BATISTA, Nilo. Novas Tendências Do Direito Penal.

Novas tendncias do direito penal
Nilo Batista( ) Para desincumbir-me da honrosa tarefa, a mim cometida pelo Ministro Csar Asfor Rocha, de proferir a palestra inaugural deste seminrio, dispunha eu de duas alternativas confortveis. A primeira consistiria em simplesmente visitar os temas das mesas redondas e conferncias dele integrantes: estaria coincidindo com a organizao do seminrio quanto ao contedo das novas tendncias. Para a segunda alternativa bastaria aceitar o tema delicadamente sugerido no esboo preliminar do programa a mim remetido (ps-finalismo): estaria restringindo ao campo da teoria do delito o objeto de nossa neste caso sonfera reflexo. Ao optar por um terceiro caminho, rendido pela forte convico de que as maiores transformaes que o direito penal experimenta e vir a experimentar provm de uma ruptura metodolgica que poderamos perceber como uma sorte de reconstruo do discurso dogmtico, no deixarei contudo de roagar os assuntos de nossa pauta, nem de espiar a vitrine de novidades tericas algumas j em liquidao de vero que podem ser rotuladas como ps-finalismos.
( ) Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Cndido Mendes. Presidente do Instituto Carioca de Criminologia. Palestra proferida em 8 de maio de 2003, no Centro de Estudos Judicirios.
Prof. Dr. Nilo Batista

Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Titular de Direito Penal da Universidade Cndido Mendes
Na
virada
do
sculo
XIX,
positivismo
criminolgico havia triunfado em nosso pas. Em 1894, Nina Rodrigues publicava seu As Raas Humanas, e Viveiros de Castro, num livro intitulado A Nova Escola Penal, afirmava ser o crime o efeito do contgio, (que se) transmite como um micrbio. Dois anos depois, o futuro chefe de polcia, Aurelino Leal, dava a lume seu Os Germens do Crime. O saber mdico tinha um encontro marcado com a poltica criminal e, portanto, reivindicava e teve muito poder. A medicina social havia conseguido, em 1893, na pele da poderosa Inspetoria Geral de Higiene, a um s tempo demolir o Cabea de Porco e semear, com os destroos humanos e materiais do cortio, a primeira favela carioca, no vizinho morro de Santo Antnio. Mas em 1904 conseguiria muito mais, nos complexos acontecimentos que ficaram conhecidos como Revolta da Vacina. O positivismo criminolgico, tanto quanto a poltica criminal acoplada a suas premissas, produzia um discurso estratgico para aquela conjuntura, no qual a perdida inferioridade jurdica inerente s dominaes escravistas era substituda por uma inferioridade biolgica, de base racial que deveria ser cientificamente demonstrada , e no qual se buscava a patologizao da infrao e dos infratores (aquelas metforas do crime como doena transmissvel, validadas agora por uma incipiente estatstica criminal). Portanto, a ltima engenhoca institucional da poltica criminal norte-americana criminolgico. de drogas, a chamada dois justia aspectos teraputica, no passa de uma falsa novidade, que tem a idade do positivismo Quero destacar

metodolgicos daquela ocasio, aparentemente secundrios: 1) o saber mdico e o saber jurdico (mesmo sob a forma mais tosca da gesto policial urbana) vivem intensas trocas; 2) o paradigma etiolgico est em seu inquestionvel apogeu. Afinal, em 1895, uma das regras do mtodo sociolgico de Durkheim, relativa explicao dos fatos sociais, recomendava precisamente buscar separadamente a causa eficiente que os produz. Desta breve fotografia do alvoroo positivista, que na jovem repblica se exprimia tambm como cincia poltica, passemos ao direito penal. Em 1899, um prestigiado Jos Hygino publicava, em dois volumes, sua traduo do Tratado de von Liszt, precedido de um prefcio que foi e provavelmente ainda o hoje a pgina de um penalista brasileiro mais elogiada por seus colegas. Vrios dos presentes sabem a raridade que isso. Entre os inmeros elementos que a traduo de von Liszt introduziu entre ns, quero destacar dois. Em primeiro lugar, estvamos tomando contacto com um conceito natural de ao, prprio de uma empostao causal do delito. Em segundo lugar, estvamos recebendo a grande concepo lisztiana da cincia criminal total, que ao lado do direito penal situa como suas cincias irms (so palavras de Jos Hygino) a poltica criminal e a criminologia. Olhemos mais de perto estes dois problemas.

O cdigo imperial no dispunha de uma regra bsica sobre causalidade; a palavra resultado no aparecia uma s vez em sua parte geral. Para os problemas prticos colocados pelo homicdio, recorria-se ao histrico critrio da letalidade das leses, a ser afirmado pelos facultativos mencionados no artigo 195 CCr 1830. A imputao objetiva da morte demorada, que tradicionalmente se resolvia numa presuno temporal o conselheiro Paula Passos lembrava que Farincio exclua a imputao aps 40 dias da ferida, e uma lei inglesa, ainda vigorante no incio do sculo XIX, valia-se do prazo mais prudente, e curiosamente possessrio, de 1 ano e 1 dia a imputao objetiva da morte demorada era assim tambm entregue ao saber mdico, ao qual um aviso ministerial de 1854 autorizava recorressem os juzes mesmo sem pedido das partes. Um excelente artigo de Eduardo Duro sobre o tema se intitulava, significativamente, A concausa no homicdio. Convm acrescentar, j que estamos provocadoramente falando de imputao objetiva na primeira metade do sculo XIX, no Brasil, que o cdigo imperial contemplava um homicdio privilegiado quando a morte se verificasse no porque o mal causado fosse mortal, mas porque o ofendido no aplicasse toda a necessria diligncia para remov-lo (art. 194): estes eram o lugar e os efeitos, naquele momento, da autoexposio perigosa da vtima. Mas o cdigo penal de 1890, por direta influncia do artigo 38 do cdigo bvaro de 1813 (que, a partir da traduo de

Vatel, de 1852, circulava intensamente entre os penalistas do imprio), trazia em seu artigo 11 uma regra segundo a qual quando a consumao do crime depender da realizao de determinado resultado, considerado pela lei elemento constitutivo do crime, este no ser consumado sem a verificao daquele resultado. Topologicamente inserido entre a impunibilidade dos atos preparatrios (art. 10) e as regras da tentativa (arts. 12 e 13), tal dispositivo foi interpretado pela doutrina como simples distino legal entre crimes formais e crimes materiais. Assim fariam, por exemplo, Galdino Siqueira e Costa e Silva. A questo do resultado desorientava um pouco nossos colegas de antanho. Em primeiro lugar, por seu ineditismo: s isto explica que Oscar de Macedo Soares tenha cedido ao trusmo de que ao vocbulo resultado damos a significao criminolgica que deve ter, isto , o que resulta de um ato ou fato criminoso, conforme a inteno do agente. Mas a principal dificuldade era que, perante um conceito de ao como o de von Liszt, centrado na causao do resultado atravs de um movimento corpreo voluntrio, que implica contrao dos msculos, e no qual o resultado deve ser produzido pelo movimento corpreo, e entre ambos deve ainda mediar uma conexo causal, perante tal conceito de ao impossvel reconhecer crimes sem resultado. Apesar do artigo 11, o primeiro cdigo penal republicano, cujo parto induzido se iniciara ainda no Imprio como reviso e aprimoramento do diploma anterior, mantivera-se fiel ao

critrio da letalidade das leses: para que se repute mortal, no sentido legal, uma leso corporal rezava seu artigo 295 indispensvel que seja causa eficiente da morte por sua natureza e sede. Tambm aqui, ao contrrio de que se passava no correspondente artigo 195 do cdigo de 1830, aparecia a expresso causa eficiente, que remontava a Aristteles e, a partir de Toms de Aquino, dentro da conhecida concepo das quattuor causae, chegara ao direito comum pela via cannica. Na prtica judiciria, esta receita uma causa eficiente no artigo 295 (referindo um critrio restritivo da imputao objetiva da morte demorada) mais um resultado no artigo 11 (que, em minha opinio, integrava o princpio da legalidade, complementando os artigos 1 e 7, muito antes de postular uma classificao legal de crimes formais e materiais, em todo caso implcita) esta receita gerava perplexidades e solues contraditrias. H uma sentena muito interessante, de 6 de maro de 1891, da lavra do juiz municipal Zacharias Horcio dos Reis, prolatada em Simo Dias, Sergipe; podemos conhec-la porque Joo Jos do Monte f-la publicar no 56 volume de sua revista Direito. Em 19 de janeiro daquele ano, Manuel Pedro das Dores Bombinho, do lado de fora da Intendncia Municipal, onde se realizava uma audincia, chamou por Jos Leopoldino da Silveira Collete, e pediu-lhe que em seu favor elaborasse uma petio. No

sendo atendido, seguiu-se um entrevero no qual Bombinho deu uma bofetada em Collete, quem, ao retornar Intendncia, caiu fulminado por uma asfixia produzida pela supresso brusca da circulao pulmonar, como verificou-se da autpsia. Deixo de lado outros aspectos sedutores do caso, como ter ocorrido durante a vacatio do novo cdigo, que foi aplicado por retroatividade benigna, e convido meus colegas a imaginar as dificuldades de fundamentao de nosso juiz Zacharias, sem uma orientao legal s disponvel a partir do cdigo de 1940 acerca da irrelevncia de concausas antecedentes em hipteses de interrupo de nexo causal. Em seu formoso Tratado, publicado exatamente um sculo aps a sentena que ora examinamos, Roxin recorda que o emprego judicial explicito da frmula suprimir mentalmente deu-se pela primeira vez em 1910, num aresto do Tribunal do Reich. Nosso juiz no empregou explicitamente a frmula, talvez porque j lhe bastasse, evitando redundncias, a supresso da circulao pulmonar que os facultativos lhe haviam asseverado; porm o critrio foi substancialmente utilizado: todas as testemunhas escreveu ele do a luta e a bofetada como causa da apoplexia, e portanto como causa eficiente da morte, porquanto sem aquela causa no haveria este efeito; sem a luta no haveria supresso da circulao pulmonar, e sem esta no se daria a morte. Nada mal para um contemporneo perifrico de Thyren. Seria contudo ingenuidade causalidade, como critrio central daquilo concluir que os que a
velhos

criminalistas chamavam imputatio facti, estava ingressando na doutrina penal brasileira tangida apenas pelo emprego,em dois dispositivos desconectados do cdigo de 1890, das expresses resultado e causa eficiente, ou ainda pela edio e circulao do livro de von Liszt, ou finalmente pelos casos concretos sobre os quais tinham os juzes que decidir. A coisa era muito mais profunda. Do chamado renascimento cientfico brotara a concepo de um mundo fsico causal, onde fenmenos guardam entre si aquela ferma e costante conessione qual se referia Galileu, onde o determinismo de Newton concebe a fora como uma causa. A teoria jurdico-penal das foras fsica e moral do delito, formulada por Camignani e desenvolvida por Carrara, que as decompunha em graus, exprime uma recepo clara e direta daquela concepo. No nos esqueamos de que Carrara fazia derivar vita de vis, ou seja, a vida proviria numa metfora etimolgica da fora, e o exemplo que fornecia era astronmico: o que d ao planeta sua existncia e sua vida a fora de translao e rotao. Para Feuerbach, autor era a pessoa em cuja vontade e ao est a causa eficiente que produziu o crime como efeito, e o fundamento da menor punibilidade da tentativa residia numa menos ntima conexo causal entre ao e resultado. Essas trocas no eram absolutamente inditas: Galileu no sugerira a Hobbes que a tica poderia ser tratada com o mtodo da geometria? Mas no mundo da revoluo industrial, da mquina a vapor aos crimes culposos, tudo parecia cantar a glria do princpio causal.

Tambm na filosofia o princpio causal parecia reinar soberanamente. Kant no se contentara em afirmar, na Metafsica dos Costumes, que a lei penal constitua um imperativo categrico; na Crtica da Razo Pura, a causa concebida como categoria a priori, portanto perfeitamente conforme s funes lgicas gerais do pensamento, e apta a prescrever leis natureza, entendida como a totalidade dos fenmenos. Como poderiam as futuras cincias sociais abrir mo deste instrumento, com aval kantiano, que facultava a inteligibilidade das relaes e dos conflitos a partir do princpio causal? Como poderia a teoria jurdica do delito deixar de formular, como seu mais inquestionvel e basilar construto, um conceito naturalstico-causal da conduta humana punvel? Em suma, a traduo que Jos Hygino publica, no ltimo ano dos oitocentos, divulga entre ns a formulao lisztiana da ao causal. O tema que dominaria absolutamente perdoe-nos a culpabilidade e sua eterna crise a teoria do delito no sculo XX estava servido mesa doutrinria brasileira, mesa esta que naquele momento, exceo luminosa de algum que polemizara muito com o prprio Jos Hygino, mas j estava morto havia uma dcada, o grande Tobias Barreto, fartava-se mais nas enxndias dos comentrios do que nas ervas finas da sistematizao dogmtica.

Porm, mais importante do que isto, estvamos paralelamente, como j frisado, recebendo a grande concepo da cincia criminal total, e ao lado da organizao propedutica que articulava o direito penal poltica criminal e criminologia, chegava tambm a racionalidade final, cujo manifesto fora a aula magna de 1882, quando von Liszt assumia a ctedra em Marburgo. Ao romper com as fundaes metafsicas da pena, decretando o naufrgio do empreendimento kantiano a respeito; ao derivar a pena, quanto a contedo, extenso, espcie e quantidade, diretamente da idia de fim, von Liszt construia a mais consistente verso de combate do relativismo penal. Sua frase lapidar s a pena necessria justa orientaria inmeras formulaes preventivistas, e constitui o antecedente doutrinrio da polmica quarta categoria do delito: a necessidade preventiva, que poderia excluir a pena ainda que afirmada a culpabilidade. No cabe, aqui, expor longamente o que era para von Liszt a poltica criminal e a criminologia. De forma sucinta, observaremos que, ancorado em Hobbes (o direito evita que prorrompa a guerra de todos contra todos) e em Rousseau (o prudente Jos Hygino colocou uma nota de rodap na expresso vontade geral, negando tal filiao), e discutindo com Binding, von Liszt fez dos bens jurdicos, da coero pblica e especialmente da pena objetos privilegiados da poltica criminal. Quanto criminologia, no tinha ele como escapar ao conceito de uma cincia causal naturalstica, dividida entre uma biologia e uma
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sociologia criminal, ento dominante e que dominante se manteria por muito tempo. Podemos agora olhar para o direito penal de nossa famlia jurdica, e particularmente o brasileiro, ao longo do sculo XX, e constatar que, neste amplo mosaico de tendncias e movimentos, compatveis ou antagnicos, houve um fenmeno s explicvel por uma interdio metodolgica: nenhum dilogo entre poltica criminal, criminologia e nossa disciplina. Conhecemos de perto dois fundamentos para essa interdio: o do tecnicismo jurdico e o do neokantismo. Em 1942, na famosa conferncia paulistana, Hungria dizia que o mtodo do direito penal, seu nico mtodo possvel, o tcnico-jurdico ou lgico abstrato; nada de dialogar com o produto infecundo da criminologia, ou menos ainda com devaneios filosficos. Ecoam a as palavras de Rocco em Sassari: a elaborao tcnico-jurdico do direito penal positivo e vigente a tarefa e a funo do direito penal; ressoa a o memorvel ornejo de Manzini, considerando a filosofia de todo suprflua. Anbal Bruno afirmava, em 1956, que todos esto acordes em que o mtodo no direito penal deve ser o tcnicojurdico. Mas foi o neokantismo de Baden, com a diviso irremissvel entre o mundo e as cincias do ser e do dever-ser, que consumaria a edificao de uma muralha entre os saberes jurdicos e criminolgico ou poltico-criminal. O penalismo neokantiano chegaria Amrica Latina no pelos trabalhos de Max Ernst Mayer ou de Gustavo Radbruch, e sim pela traduo do
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Tratado de Mezger, por Rodriguez Muoz, em 1935. O primeiro Heleno Fragoso afirmava que o direito penal se inclua entre as cincias culturais, conforme a classificao que provm da filosofia dos valores, e frisava que no misso do jurista estudar a realidade social para estabelecimento de conceitos. O penalista seria, assim, meio parecido com o personagem da anedota, aquele paciente que, aps trs lustros de psicanlise, recebe alta e, encontrando na rua um amigo que lhe pergunta como vai, responde com um esgar: eu vou muito bem, a realidade que insuportvel. Que o assunto mais emocionante para
penalistas, lecionando entre os escombros fumacentos do psguerra, fosse a polmica causalismofinalismo, verdadeiramente de estarrecer. Tantas violaes de velhos e bons princpios liberais; tantos oportunismos tericos, com tantas adeses; tantas criminalizaes do ser e do pensar; tantas sentenas e tantos assassinatos sem elas; tanta privao de liberdade, tanta vigilncia; tantos campos, tantas mortes, tanta violncia; quando, anteriormente, houve tanta pena, tanta pena, com todos os seus adereos institucionais e tericos, intervindo num projeto poltico imperialista? E, no obstante, o melhor a fazer era discutir causalismo e finalismo?! Esta foi talvez a maior demonstrao de fora que o neokantismo deu. Muoz Conde apresentou, em seu estudo sobre Mezger, bons indcios de que o grande sucesso da polmica
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causalismo-finalismo ajudou a manter a reflexo penalstica longe do debate sobre a trgica experincia penal nazista, retirado para o ambiente mais rarefeito da filosofia do direito. O certo que a polmica entre uma teoria do delito sucessora daquela de von Liszt, e ainda causal-naturalista, mas que buscara na filosofia dos valores o expediente metodolgico da normativizao e outra, nova, que se chamou da ao final ou finalista, dominaria o interesse dos penalistas na Amrica Latina, at a dcada de oitenta. Olhando-se de certo ngulo, nem polmica havia, verdadeiramente. Quando Welzel elabora o primeiro finalismo, aquele da finalidade potencial, nos meados dos trinta, o princpio causal estava j completamente desacreditado no mbito das cincias fsicas. Como diz Prigogine, a fsica do no-equilbrio e os sistemas dinmicos instveis significaram um abandono da viso cientfica clssica, que privilegiava a ordem e a estabilidade, questionada pelo reconhecimento, em todos os nveis de observao, do papel primordial das flutuaes e da instabilidade. Na dcada anterior, Wittgenstein escrevera em seu Tractatus Logico-philosophicus essas palavras incisivas: Da existncia de uma situao qualquer no se pode, de maneira nenhuma, inferir a existncia de uma situao completamente diferente dela. Um nexo causal que justificasse uma tal inferncia no existe. Os eventos do futuro, no podemos deriv-los dos presentes. A crena no nexo causal a superstio (5.135 ss).
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Mas Welzel se fundamentou precisamente na filosofia causalista de Nicolai Hartmann. Embora ele tenha tentado negar isso, no prlogo 4 edio do Das neue Bild, as provas em sentido contrrio so muito convincentes: todos os elementos integrantes daquela frase que correu os cinco continentes, sobre a cegueira da causalidade e a vidncia da finalidade, esto em Hartmann. E, efetivamente, o finalismo no descartou o princpio causal: apenas isentou de tal modelo de determinao a conduta humana, cujos fins so previamente representados pelo sujeito. Marx j houvera formulado isso naquela comparao entre a mais laboriosa das abelhas e o mais desastrado dos arquitetos que, no entanto, diferena do inseto, constri a casa na cabea antes de plant-la no espao. Porm, se excetuarmos a conduta humana, orientada a fins, todo o resto do mundo seria resultante de processos causais que o homem conhece mais ou menos, e por isso Welzel falava de um saber causal, com conseqncias dogmticas que aqui no nos interessam. Em seu Tratado, no primeiro exemplo com o qual queria caracterizar a causalidade cega, para distingui-la da finalidade vidente, Welzel afirma que ser o homem atingido pelo raio era algo que estava por certo condicionado causalmente na cadeia infinita do devir. Que dvida poderemos ter de que o finalismo era... causalista?! Uma teoria jurdico-penal que, tal como ocorreria nas cincias sociais, negasse frontalmente o paradigma causal, investindo antes na indeterminao, na possibilidade sobre a
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certeza, e rompendo os preconceitos que nos fariam ver na locuo sistemas caticos uma contraditio in adjecto, era totalmente impensvel em meados do sculo XX. O sucesso da teoria finalista alm da utilidade entrevista por Muoz Conde na polmica que a divulgou, de evitar assuntos desagradveis, e alm do inquestionvel aprimoramento e coerncia que trouxe para diversos ncleos problemticos da teoria do delito este sucesso foi alavancado, em minha opinio, por duas circunstncias. Por um lado, subtrair o sujeito do mundo causal determinado era algo em consonncia com o princpio da autonomia moral da pessoa humana, pedra angular do ento nascente direito internacional dos direitos humanos; de outro lado, no quadro da guerra fria, no qual uma das oposies propagandsticas situava no ocidente cristo a liberdade e na Unio Sovitica materialista o determinismo histrico, este sujeito que pode atuar finalisticamente, fora dos condicionamentos de classe social, era um personagem benvindo. No me deterei sobre o subjetivismo monista, este ps-finalismo que, negando a pretenso de validade ontolgica da teoria finalista com base numa crtica gnoseolgica neokantista, quis conformar toda a teoria do delito ao modelo da tentativa, no que Zaffaroni viu, com razo, uma exasperao da eticizao welzeliana do direito penal. Ouamos um de seus corifeus, Zielinski: o ilcito jurdico-penal constitudo pelo desvalor da ao, e neste desvalor se esgota; o resultado de uma ao sempre casual. Ouamo-lo para entender porque, contrariando a ansiedade
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colonizada de, como dizia Hungria, emitir fumaa sempre que a Europa acende um fogo, o subjetivismo monista no influenciou o direito penal brasileiro, cujo cdigo explicitamente atribui relevncia e efeitos, em diversos nveis, ao resultado. Antes de chegar aos funcionalismos sistmicos, quero recordar aquelas interdies metodolgicas que concederam um certo autismo discursivo ao direito penal. Com efeito, no h exagero no apodo de autista atribudo a uma disciplina que, sem embargo de esforos individuais e isolados, jamais incorporados, recusou-se a dialogar por exemplo com o marxismo, ou com a psicanlise, ou ainda com certas frutuosas vertentes da filosofia da linguagem. Em nosso esplndido isolamento tcnico-jurdico, alapados entre as ameias da alta muralha que impedia a realidade de penetrar na cidadela do dever-ser, s logrvamos nos ouvir mutuamente, uns fundamentando-se nos outros, repetindo aqui, ultrapassando acol, numa enfadonha mesmice. Parecamos concordar com Mefistfeles quando, ao atender, travestido com a toga e o gorro de Fausto, um estudante que lhe disse no querer ingressar na faculdade de direito, acrescentou que as leis e o direito se transmitem, de uma a outra gerao, como doena perptua sem descanso. forte, mas trata-se do diabo. O movimento de retorno a von Liszt, nos anos setenta, se de um lado implicava o resgate do preventivismo, por outro tambm significava a implantao da racionalidade de fins
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para que serve tudo isto? , que abria caminho para a insero do discurso jurdico-penal na experincia histrica concreta do sistema penal institucionalizado, e principalmente representava a recuperao metodolgica do intercmbio direito penal poltica criminal criminologia, vedado por aquelas interdies. Em seu artigo sobre as fundaes polticocriminais do sistema de direito penal, Roxin aspira a tornar frutferos para a dogmtica postulados scio-polticos, bem como descobertas empricas e dados criminolgicos especiais, ampliando para o mbito criminolgico a interao que sua famosa monografia dos anos setenta prescrevera apenas do ngulo da poltica criminal. Ou seja: o que Roxin props, com sua sistematizao teleolgico-funcional, foi a destruio daquela muralha. A poltica criminal ganhou legitimidade para intervir na soluo de problemas dentro da teoria do delito, e os dados da criminologia tambm podem ingressar na cidadela dogmtica. Esta a grande novidade metodolgica do ltimo quarto de sculo em direito penal, e dos horizontes abertos por esta interdisciplinaridade que brotam as novas tendncias do direito penal. A poltica criminal, a qual, na introduo de suas Moderne Wege, referia-se pejorativamente Mezger como irm mais moa e mundana do direito penal, e a criminologia que na mesma conjuntura dos anos setenta comeava a abandonar o paradigma etiolgico para finalmente investigar o complexo fenmeno da criminalizao e os aparatos de poder que a realizam a nova criminologia,a
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criminologia da reao social, numa palavra a criminologia crtica, eram ambas poltica criminal e criminologia concitadas a ingressar no templo. Toda simplificao perigosa, principalmente quando dirigida a uma obra jurdica cujo autor no apenas tem um conhecimento enciclopdico do direito penal, mas tambm uma probidade e finura intelectual a toda prova. Estou me referindo construo terica de Claus Roxin, deste herdeiro direto de von Liszt, para simplificada e talvez, ai de mim, simplistamente dizer de seu sistema teleolgico-funcional que, se foi pioneiro e criativo em fazer a poltica criminal dialogar com a dogmtica e ajud-la a resolver problemas, foi tmido no momento de entreabrir a porta criminologia. Se a adoo de uma concepo retributivoabsoluta de pena no passa de um ato de f, adotar uma concepo preventiva mesmo na sofisticada verso antes dialtica e agora unificadora roxiniana mais do que isso, desafiar todo o fracasso das pesquisas que empiricamente tentaram comprovar as funes preventivas, quando tal comprovao era factvel. No sistema de Roxin, se as trocas com a poltica criminal receberam um enorme impulso, a criminologia foi deixada no vestbulo: era uma convidada algo inconveniente, cujos maus modos poderiam perturbar o encontro, explodindo numa gargalhada quando algum falasse de ressocializao atravs da privao de liberdade.
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A questo diversa no funcionalismo sistmico de Jakobs, tambm uma elaborao terica de altssimo nvel. Aqui, uma teoria social est no cerne da reconstruo dogmtica, influenciando suas solues de alto a baixo. O problema de qual teoria social se trata, ou, melhor ainda, de qual verso da teoria social se trata, e como se deu sua incorporao. naturalmente grande o repdio a uma proposta que atribui ao poder punitivo a funo de reforamento do sistema atravs da certeza na interao conforme a papis sociais, que mediatiza o sofrimento humano penal definindo a pena como demonstrao de vigncia da norma custa do responsvel. No cabe aqui aprofundar essa crtica, para a qual, ficando apenas no meu Estado, remeto s palavras definitivas de Juarez Tavares e Heitor Costa Jnior. Era talvez inevitvel que a primeira teoria social a acasalar-se sistematicamente com categorias jurdico-penais fosse, paradoxalmente, uma teoria perante a qual o conflito equivale a uma perturbao, e no a uma dinmica social; um teoria que postula o equilbrio do sistema a qualquer preo; em suma, com novas e sofisticadas frmulas, uma teoria da ordem e da estabilidade, cujo esprito pertence, em realidade, ao sempre previsvel e perene mundo do princpio causal. Poder fazer sucesso nos pases centrais, ricos, com baixa conflitividade social; mas, aqui?! Faz sentido olhar por exemplo para a criminalizao das ilegalidades populares, sacoleiras, camels, prostitutas, apontadores do bicho, etc, para essas estratgias de sobrevivncia, e pensar em reforar o sistema (e no mud-lo) ou
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na satisfao de expectativas da classe mdia, que no quer ver a misria por perto? Fujamos tentao de, mesmo rapidamente, mirarmos as construes que, tendo por cumieira o risco de Roxin ou os papis de Jakobs, reinventam criativamente o velho problema da imputao objetiva. Passemos por elas com a observao de que tais autores na verdade no descartam a causalidade, que em algumas verses normativizadas era j quase uma metfora atributiva; o debate causal se refina criticamente, e acopla-se ao requisito causal um conjunto de topoi, de diversa procedncia e natureza, com a capacidade de resolver constelaes de casos. Confrontar essa tpica com o texto do cdigo penal brasileiro, aplainando desavenas; comparar os impasses da causalidade com aqueles advindos do conceito, bem longe de unvoco ou denotativo, de risco (se reconhecer a causa pelo efeito impossvel, como reconhecer o risco que se realiza no resultado sem grandes dificuldades?); tudo isso nos tomaria o tempo que nos resta deste encontro. E este tempo deve ser dedicado ao esclarecimento de quais orientaes poltico-criminais e criminolgicas esto, neste momento histrico, e com ateno especial em nosso pas, fermentando novas tendncias no direito penal, e quais so elas. O quadro de transio histrica que vivemos apresentado quase unanimente como inexorvel produz conseqncias sociais gravssimas. O empreendimento neoliberal
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implica o sucateamento da considervel parcela no competitiva do parque industrial nacional, gerando desemprego massivo e obrigando esse proletariado, nufrago do mundo industrial, a se agarrar a subempregos ou buscar estratgias de sobrevivncia na economia informal. O corte nos programas assistenciais pblicos, gradualmente substitudos por planos de sade ou previdencirios privados para o que resta da classe mdia, e, para os pobres, por essa caridade virtual que passa seu pires nos intervalos comerciais da televiso, quando no o prprio Estado a conceder a esmola como bolsa ou cidadania, o corte nos programas assistenciais pblicos representa o fechamento de sadas de incndio. Como lembra Atlio Born, para essas verses do liberalismo a democracia se reduz a simples mtodo de constituio da autoridade pblica. Para favorecer a privatizao dos diversos setores sobre os quais o estado de bem-estar intervinha diretamente, era preciso, e foi cabalmente realizada pela mdia, uma campanha de desmerecimento das instituies pblicas e da vida poltica, de cujos efeitos ainda no nos conscientizamos completamente. Para aferir a intensidade e, mais ainda, a intencionalidade desta campanha, basta comparar o espao concedido a delitos praticados no mbito empresarial salvo os casos de perda de invulnerabilidade por disputas de poder e delitos praticados por ou envolvendo funcionrios pblicos. A verdade que a mdia em geral integrou-se aos grandes negcios das comunicaes (publicidade, telefonia, etc), como uma espcie de seu brao armado, e parte importante deste processo, do qual
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tem a pretenso delirante de ser cronista imparcial. O movimento de mutilao institucional que desaguar no estado mnimo dos sonhos neoliberais tem, contudo, uma conseqncia: este estado mnimo precisa de preservar e ampliar o controle social penal sobre os contingentes humanos marginalizados e desassistidos por suas polticas econmicas e pelos cortes que a busca deste paraso que parece existir no equilbrio oramentrio lhe imps. Ou seja: o estado mnimo acaba sendo um estado mximo, apenas do ponto de vista da expanso de seu sistema penal, at quase coincidir com ele. Os ndices ascensionais de encarceramento fizeram Loc Wacquant pensar tal fenmeno como uma espcie de nico programa pblico habitacional do capitalismo tardio. O estado de So Paulo, por ter ostentado o maior parque industrial, tem a ferida quantitativamente mais aberta, e dever este ano aproximar-se da metade da escandalosa cifra, calculada por 100.000 habitantes, dos Estados Unidos, tendo j ultrapassado de muito todos os pases da comunidade europia. A poltica criminal hegemnica acaba, como a poltica econmica, surpreendendo pela generalidade de sua aceitao: partidos e lideranas com programas ou passados antagnicos terminam reunidos no discurso poltico-criminal. Da mesma forma que o discurso econmico nico procura convencernos, o tempo todo, de que o sistema econmico regido pelo capital financeiro transnacional, tendo o FMI por spalla, constitui uma inevitabilidade histrica sem alternativas, assim tambm a poltica
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criminal correlata a tal sistema aparece como necessidade incontornvel. Esta poltica criminal hegemnica bloqueia as trocas possveis entre a criminologia e o direito penal. Tomemos dois exemplos. Da indemonstrabilidade da concepo retributivoabsoluta da pena, do fracasso que os preventivismos geral, especial, positivo, negativo, de todos os matizes experimentaram sempre que levados proveta da investigao emprica, e da grosseira inaptido do modelo punitivo para solucionar conflitos (pois se limita a decidir sobre eles, com escassa interveno da vtima), disso tudo brotou uma teoria negativa ou agnstica da pena. Em sntese, a pena existe, com sua natureza como Tobias Barreto nos ensinava h cento e vinte anos poltica, e corresponde ao direito penal produzir a teoria que regule e controle seu emprego, a partir do texto legal. Mas no precisamos de uma teoria falsa que a legitime, e, menos ainda, de derivar dessa falsa teoria legitimante solues dogmticas. Entretanto, no ambiente poltico neoliberal, deslegitimar a pena quase deslegitimar o estado, uma espcie de lesa-majestade penal. Pensemos agora na recente proposta de elevar o patamar mximo da pena privativa de liberdade para quatro anos. Caberiam algumas perguntas: 1) (pergunta sobre a viabilidade) considerando-se o nmero disponvel de vagas, o programa de construo de penitencirias e o fluxo de ingressos, quanto demoraria e custaria implantar essa medida?; 2 (pergunta sobre a convenincia) a experincia recente das prises
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brasileiras sugere aumentar ou reduzir o tempo de internao? Ou, dito de outro modo: a poltica dos crimes hediondos tem dado bons resultados, para pretendermos ampli-la, ou os presdios sem esperana de progresso esto em chamas? 3 (pergunta sobre direito comparado) nos pases europeus e latino-americanos de nossa famlia jurdica, os mais recentes cdigos penais operam com tal patamar, ou com patamares inferiores aos nossos trinta anos?; 4 (pergunta sobre constitucionalidade) levando em conta a mdia da idade de ingresso, e a expectativa de vida mdia do brasileiro, no estaremos prximos de incidir na vedao constitucional de penas perptuas? Fiquemos por aqui: a criminologia, recolhendo os dados sociais e checando sua consistncia, no s pode interpelar propostas poltico-criminais, como pode dialogar com o direito penal acerca de suas categorias mais centrais, como, no primeiro exemplo, a prpria pena. Esta poltica criminal hegemnica tem sua pauta. A questo das drogas ilcitas, cujas virtualidades no campo das relaes internacionais apareceram mais claramente aps o fim da guerra fria e reinaram absolutamente at o 11 de setembro, certamente um dos itens mais complexos dessa pauta, projetandose na geopoltica, que, das verses mais simplrias (pases exportadores agressores x pases consumidores vtimas) encontrou na criminalizao de guerras civis e estados internos de beligerncia o libi perfeito. A criminalizao da imigrao ilegal, a lavagem de dinheiro e a responsabilidade fiscal so outros itens
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importantes dessa pauta. A rpida recepo e circulao de um conceito to polmico, to essencialmente problemtico quanto o de crime organizado intensa e alegremente difundido pela mdia torna-o suspeito de integrar o lxico desta poltica criminal, que tambm pretende globalizar o jargo criminolgico. o que se deu com o termo narcotrfico, maciamente difundido desde o hemisfrio norte: aqui ficamos ns a repeti-lo como papagaios, embora nem maconha nem cocana sejam narcticos. Crime organizado, conceitualmente e no campo de aplicao pragmtica, algo que, como a bruxaria, pode ser aquilo que o juiz quiser que seja, do comrcio local, de rua, de drogas ilcitas, at o que se costuma chamar de crime as business. uma situao parecida com a do legislador ordinrio perante o conceito de crime hediondo, que, ao contrrio daquele dos juros reais, no se considerou devesse ser primeiro explicitamente construido antes de aplicado. Silva Sanchez se detm sobre estes ensaios de compatibilizao dos sistemas penais nacionais, para evitar o que ele chama de parasos jurdico-penais; bem, no conheo nada mais parecido com um paraso jurdico-penal do que o campo de concentrao de presos de Guatnamo. O sistema penal do empreendimento neoliberal tem caractersticas que o distinguem do sistema penal do capitalismo industrial, que no caso brasileiro correspondeu historicamente ao estado de bem estar. Apenas mencionarei algumas dessas diferenas: 1) sua dualidade: para consumidores
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ativos, penas alternativas privao da liberdade, suspenso do processo, sursis, transao penal; para consumidores falhos, encarceramento prolongado neutralizante. O smbolo da primeira face a legislao dos Juizados Especiais; da segunda face, a legislao dos crimes hediondos. 2) O abandono da utopia preventivo-especial, prpria do estado de bem-estar, em favor de uma pena privativa de liberdade de segurana; 3) o vigilantismo (corta-se na carne da privacidade, altera-se o estatuto tico da delao, espiona-se com cmeras e com prmios); 4) os novos papis da mdia. Antes de apreciar, para concluir, estes papis da mdia, cabe frisar que a esta poltica criminal correspondem estilos legislativos e doutrinrios que tm a mesma dinmica de expanso e no de conteno do poder punitivo. Isso vai ocorrer freqentemente nos tipos de perigo, em especial abstrato (com ofensa ao princpio da lesividade), no abuso freqente de criar responsabilidade dilargando arbitrariamente deveres ou crculos dos garantidores na omisso imprpria, na transigncia com o emprego de dolo eventual em supostos culposos; na introduo de uma espcie de responsabilidade penal pela administrao em delitos societrios, etc. Nada, contudo, supera esses novos papis que a mdia passou a desempenhar. O discurso poltico-criminal e criminolgico da mdia se imps sobre o da universidade. Duas
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caretas desses orculos ps-modernos que so os ncoras da televiso influenciam mais que a obra completa de nossos melhores penalistas e criminlogos, cujas opinies, de resto, s sero divulgadas se e enquanto puderem ser adaptadas e apropriadas pelo discurso poltico-criminal nico. O espao concedido ao especialista apenas para referendar o sentido geral da mensagem; algum j viu um locutor, anunciando desrespeitosamente a concesso de uma ordem de habeas corpus, invocar a opinio de algum jurista que, contrariamente, achava que naquela situao havia efetivamente ilegalidade ou abuso de poder? Mais grave do que isso a executivizao, ou seja, passarem alguns veculos a operar como agncias de criminalizao secundria, fazendo do que foi o jornalismo investigativo um jornalismo policialesco, no qual a nica informao obtida e divulgada, se jornalisticamente no significa coisa alguma quem ignora que garotos pobres das favelas cariocas vendem maconha para garotos ricos? implica pautar e movimentar as agncias policiais (eis aqui o rosto de doze garotos que esto vendendo drogas no morro tal). Atravs desse expediente, aquela seletividade que caracteriza a criminalizao secundria, regida por esteretipos criminais, vai acrescentar-se nova configurao de poder da mdia. Uma manchete mobiliza muito mais o sistema penal particularmente aqueles operadores que sucumbiram s tentaes da boa imagem do que uma portaria de instaurao de inqurito policial, uma promoo ou uma sentena. O poder de selecionar quais conflitos criminalizveis sero tratados
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procedimentalmente est, hoje em dia, mais do que em quaisquer outras, nas mos da mdia. O velho modelo do trial by the media no d conta destes julgamentos diretos que muitos programas ordinariamente, ou muitas campanhas, sucessivamente, realizam. Com algumas agncias policiais j se instalou um contubrnio chocante: o que significa a cmera de uma empresa de comunicaes instalada numa viatura policial? Em que inciso da Constituio se autoriza esta prtica infamatria de apresentar um suspeito, ou mesmo um condenado, a toda a imprensa, forando-o a exibir-se, s vezes sob um cartaz? Essa dramaturgia policialesca vem sendo observada desde os estudos pioneiros sobre jornalismo radiofnico policial, mas est alcanando um nvel que coincide com a ascenso de radialistas e animadores a altos cargos pblicos, seja no Legislativo, seja no Executivo. Quando isto ocorre, fica s vezes difcil definir os contornos entre o espetculo e o exerccio de poder pblico, o primeiro com sua livre inventividade e o segundo jungido, particularmente no campo penal, a regras e garantias estritas. Quando o show o governo, ou o governo o show,as garantias, os prazos, as exigncias formais, a defesa plena, em suma, todo o devido processo legal passa a ser visto tambm como um excesso do estado do bem-estar, sujeito a cortes e flexibilizaes. curioso que com esta obsesso pela pena, com este apego a uma interpretao infracional de tudo e de todos, a mdia incorra na evidente contradio de opor-se radicalmente ao tratamento penal de seus prprios delitos.
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O Poder Judicirio brasileiro recebe todos os impactos dessa poltica criminal e de seus fundamentos econmicos. No processo de minimizao do Estado, est o Judicirio, imobilizado na camisa de fora oramentria to cara ao FMI, sujeito a perdas e redues, seja para solues arbitrais, seja para jurisdies internacionais ou regionais. Perante o desmerecimento do espao pblico, qualquer procedimento que possa envolver a responsabilizao de um magistrado ter divulgao similar de uma catstrofe: hoje, no Brasil, aqueles que tm a responsabilidade funcional de velar pelo princpio da presuno de inocncia dos cidados no desfrutam dessa garantia. Definitivamente, pretende-se que o Judicirio abandone sua misso, insubstituvel para o estado de direito democrtico, de conter todo o poder punitivo exercido inconstitucional, ilegal ou irracionalmente, para policizar-se, para ser um complacente espectador da criminalizao secundria; para ser, numa palavra, uma espcie de capito-do-mato dos foragidos da nova economia. Isto seria a runa do Judicirio, seguida da runa do estado de direito, com a implantao de um estado policial submisso nova ditadura financeiro-virtual planetria. O refinamento que o finalismo trouxe teoria do delito chegou ao direito brasileiro parte os trabalhos precursores de Luiz Luisi e Joo Mestieri na reforma da Parte Geral de 1984. Claro est que no chegou de modo ortodoxo: se a paixo de Assis Toledo pela intrincada questo do erro conduziu a uma disciplina
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enxuta e avanada, no tema da autoria e participao que sofreu indiscutvel aprimoramento alguns passos adiante poderiam ter sido dados. A febre da imputao objetiva no cancela esses merecimentos, e ser fcil, quando ultrapassada a tolice consumista de atirar-se ao ltimo modelo, constatar que a novidade pouca; ou o princpio da confiana, do risco permitido, e at da realizao do risco no resultado neste ltimo caso, sob a designao de determinao especfica j no estavam, todos, na disciplina dos crimes culposos? O que importa que, agora, o debate no ser mais um debate fechado realidade, o que implica conhecer o funcionamento histrico concreto de sistemas penais determinados, e propor acerca deles. As novas tendncias do direito penal no se subordinam hoje, como nos tempos da polmica causalismofinalismo, apenas s mars das categorias jurdicas. Elas provm dos reflexos e influncias que os dados econmicos e sociais concernentes questo criminal recolhidos e trabalhados pela criminologia e a luta das concepes poltico-criminais introduzem nas teorias da pena e do delito. Nossa torre de marfim caiu, e, c entre ns, j era tempo. A causalidade perder sua centralidade como critrio de imputao no dia em que os penalistas assumirem que nenhuma outra disciplina, social ou jurdica, pode ser mais comprometida com o conflito, com a flutuao, com a instabilidade, com o desequilbrio, com a ruptura, com tudo aquilo que nega a repetibilidade causal, do que o direito penal. Neste dia, os
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penalistas estaro se libertando do medo do conflito, da desordem, que o recente estudo doutoral de Vera Malaguti Batista demonstrou ser um elemento estratgico desta poltica criminal hegemnica. Tomei demasiadamente o tempo de todos, e me surpreendo ao constatar quantas linhas relevantes sobre estes movimentos deixei de desenvolver ou mesmo enunciar. Penso naqueles juzes brasileiros que, j l se vo trinta anos, redescobriam von Liszt de um modo intuitivo, chamando o argumento da poltica criminal para conter poder punitivo irracional perante situaes nas quais faltava um dispositivo dogmtico escusante, e o campo dos princpios constitucionais no estava desenvolvido como hoje. Penso nesses companheiros de minha gerao, para concluir com um voto de esperana na superao do quadro preocupante dessas novas tendncias do direito penal.
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