Partes do livro Sociologia do Direito Origens, Pesquisas e Problemas 3 Edio de Renato Treves

Pesquisa sobre Duguit Pierre Marie Nicolas Lon Duguit nasceu em Libourne (Frana), a 4 de fevereiro de 1859, e morreu em 1928. Era jurista especializado em direito pblico, tendo influenciado significativamente a teoria do Direito Pblico atual. Seu trabalho jurdico caracteriza-se por uma crtica das teorias ento existentes do Direito e pelo estabelecimento da noo de servio pblico como fundamento do Estado e como o seu limite. Na viso de Duguit, o Estado no um poder soberano, mas apenas uma instituio que surge da necessidade de organizao social da humanidade. Os conceitos de soberania e de direito subjetivo so substitudos pelos de servio pblico e funo social. Postulava que a cincia do direito deve ser puramente positiva, rejeitando ideias de direito natural e avaliaes axiolgicas do direito, bem como outras concepes ideais. Assim o direito, para Duguit, encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado pela solidariedade e interdependncia entre pessoas, ou seja, pela conscincia inerente a todo indivduo das relaes que o ligam a seus semelhantes. A funo social do direito , destarte, a realizao dessa solidariedade. Dois sentidos da palavra Direito:Direito objetivo: so as regras que se exigem dos indivduos, e que tm uma garantia social de cumprimento, pois so afetas ao interesse comum; So os valores ticos que se exige dos indivduos que vivem em sociedade. O respeito a essa tica garante a preservao do interesse comum, logo sua violao acaba desencadeando uma respectiva reao da coletividade visando o responsvel por essa violao. Regra social.Direito subjetivo: o poder do indivduo que integra uma sociedade e que o capacita a conseguir um reconhecimento e garantia social de certas posies ou benefcios desde que seu ato de vontade possa ser deliberado legtimo pelo direito objetivo.Todas as sociedades tm direito, independente de terem Estado, pois h um direito superior e anterior ao Estado. Para justificar esse direito anterior e superior ao Estado h duas doutrinas: A doutrina do direito individual: cada ser humano tem direitos individuais naturais; o que gera o dever natural de todos de absterem-se de violar esse direito. nesta relao direito e dever que est o fundamento do direito. Todos, assim, ficam limitados pelo direito dos demais, e pressupe-se que todos so iguais, devem sofrer as mesmas restries e terem os mesmos direitos, que so regras universais. a doutrina das Declaraes de Direitos Humanos- os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito. E um razovel limite ao poder do Estado. Essa doutrina caminha para um ideal comum, o direito ideal, absoluto e natural. CRTICA: O homem natural, isolado, que nasce livre e independente de outros homens, com direitos contituidos por essa mesma liberdade e independncia, constitui uma abstrao desvinculada da realidade. O ser humano nasce vinculado a sociedade e comprometido com os vnculos da solidariedade social. O direito resulta da evoluo humana, fenmeno social absolutamente

diferente da natureza que caracteriza fenmenos fsicos, mas, como eles, no se aproxima de um ideal ou absoluto. A doutrina do direito social: Doutrina que parte da sociedade para chegar ao individuo. Como o homem natural isolado no existe, o que natural o homem envolvido em vnculos de solidariedade social. esta solidariedade que lhe cobra atitudes e que afere posies para exerc-las. Como as exigncias para cada qual so diferentes, seus direitos e deveres tambm so diferentes; Concebem o homem como um ser social exatamente por estar submetido a uma regra social que lhe impe obrigaes com relao aos outros homens e cujos direitos derivam das mesmas obrigaes, isto , dos poderes que possui para realizar livre e plenamente seus deveres sociais. SOLIDARIEDADE OU A INTERDEPENDENCIA SOCIAL: Afeto Doutrina Social de fundamentao do Direito, Duguit admite que a vida social um fato natural (e no um fruto da vontade, como apregoam os contratualistas). A individualidade e a sociabilidade so fenmenos correlatos; Todo homem desde o seu nascimento, integra um agrupamento humano logo, a conscincia de uma sociabilidade sempre esteve presente. Os homens de um mesmo grupo social so solidrios entre si porque tem necessidades comuns cuja satisfao reside na vida em comum (solidariedade por semelhana) e porque tem anseios e aptides diferentes cuja satisfao efetiva-se pela troca de servios recprocos (solidariedade por diviso de trabalho). A regra de direito social por seu fundamento, mas se aplica aos indivduos; Esse lao social, Duguit chama solidariedade social. Em maior extenso, mas mais frgil, o lao de solidariedade entre a humanidade; reduzindo-se a extenso do grupo e aumentando sua proximidade, aumenta-se a intensidade da solidariedade. A solidariedade como uma fora de coeso que mantm a sociedade. Tal solidariedade se constitui: pelo sentimento de semelhana; pelo sentimento de interdependncia (como j diferenciava Durkheim). Uma ou outra pode ser mais importante, e suas manifestaes variam de sociedade para sociedade. Logo, neste fundamento, no h um direito ideal ao qual se deve aproximar o direito real; todo direito contextual;O nico dever comum o de todos colaborarem na sociedade; os demais deveres e direitos dependem do que consistir a colaborao de cada um. E o tipo desta colaborao varivel no tempo, no sujeito, no espao, na circunstncia; O jurista deve estar apto a fazer estes ajustes conforme a estrutura de uma determinada sociedade; A liberdade, a propriedade, assim como os demais direitos, no so prerrogativas individuais, mas condies dadas para o exerccio da colaborao.

Noo geral do estado: Estado designa toda sociedade humana em que percebemos diferenciao poltica entre governantes e governados ou ento, uma autoridade poltica. Legitimidade do poder poltico (origem do estado): A poltica (que Duguit aproxima do Estado): so as relaes em que alguns mandam (governantes) e outros obedecem (governados), e que faz surgir uma autoridade suprema. Logo, so Estados no apenas os racionais europeus modernos. Como esta diferena entre governantes e governados se justifica? a questo da legitimidade, do dever de obedincia. A legitimidade pode se sustentar nos atributos pessoais de quem governa? Ou a legitimidade advm da qualidade das coisas, pessoas, situaes que se ordena? A legitimidade vem do carter das coisas que ordena. Duas doutrinas que versam sobre o poder poltico: doutrina teocrticas e democrticas; Doutrinas teocrticas de justificao do poder dos governantes: o poder do governante decorre da assuno de um poder divino; O poder divino que teria criado o poder poltico e seus ocupantes (doutrina do direito divino pressupe fora sobrenatural- DEUS); ou o poder divino dirigiria os acontecimentos e vontades humanas a erigir os governantes(doutrina do direito providencial); Doutrinas democrticas de justificao do poder dos governantes: o poder do governante advm da vontade coletiva dos governados e eles atribuem legitimidade do mesmo a circunstancia de haver sido institudo pela coletividade que rege; Elas no so necessariamente liberais, nem republicanas, pois a vontade coletiva pode gerar a onipotncia dos governantes e a subordinao completa e sem limites do individuo(Hobbes), como pode instituir um regime monrquico; a modernidade sustentou-se sobre teorias democrticas em dois primados: todo poder emana do povo; a criao de um parlamento eleito pelo povo; Crticas teoria democrtica: soberania nacional significa que alguma entidade representativa possui personalidade para esta representao. Mas essa personalidade existe? Ou s pode ser concebida como uma fico? Ela acaba separando quem manda (o poder nacional) de quem o constituiu (os governados). Alm disso, tal soberania s pode ser criada pela maioria. E a maioria s se impe sobre a minoria por uma necessidade prtica, no natural ou idealmente. A busca da plena participao pode minimizar este problema, tanto quanto criar uma conscincia comum, mas no possvel excluir a dissidncia individual; A coletividade tem o poder legitimo de mandar, pelo fato de ser coletividade, representa uma assero de ordem metafsica ou religiosa anloga a concepo do direito divino ou dos reis. A soberania no constitui a soma das vontades individuas, mas uma vontade geral que vem a fundir-se as vontades individuais. Formao natural do estado: Dessas crticas, Duguit conclui que o poder poltico um fato que no admite, em sua natureza, cunho de legitimidade ou ilegitimidade. Seu desenvolvimento no pode ser ditado pela metafsica de um poder ideal, mas apenas descrito pela sociologia. Logo, ideias como Direito Divino, vontade social, soberania nacional so, segundo Duguit,

sofismas pelos quais os governantes (mais fortes em fora fsica, material, moral ou religiosa) iludem os governados. Em todas as sociedades (estado) das mais primitivas as mais complexas, encontramos um fator comum: indivduos que querem e podem impor sua vontade ao restante. A imposio dessa vontade se faz por fora material, moral e religiosa, intelectual ou econmica. O que deve restar claro a naturalidade/inafastabilidade do surgimento desta relao governante e governado, gerada pelo diverso grau de dependncia (mais dependncia, menos poder); Essa relao estabelecida mediante ordens que so sancionadas por um constrangimento material, e o monoplio que um certo grupo faz desse poder coercitivo. Uma forma de regular essa relao pelo direito O poder poltico tem por fim realizar o direito, comprometendo-se a realizar tudo que estiver ao seu alcance para assegurar o reino do direito. O Estado o uso da fora, conforme o direito; da, para este direito, que surgem as funes estatais: a legislativa (de fazer o direito- elabora a lei que se impe a uma sociedade, sobrepe-se a todos), a judiciria (de atuar nos casos de sua violaoordena a reparao, represso, anulao) e a administrativa (de consumar, dar efetividade, ao direito estabelecido). A partir dessa relao com o direito, tambm, ao Estado, so constitudos direitos e deveres, formando-o como um sujeito de direito; Assim, esses direitos, inclusive patrimoniais, vo depender da extenso das funes do Estado para com a coletividade. Assim, Duguit, partindo de uma noo realista e positiva, estabelece que a instituio jurdica do Estado se compe de seis elementos:1)Uma coletividade social determinada;2)Uma distino entre governantes e governados;3)A obrigao do Estado de assegurar o direito;4)A obedincia, por todos, das regras ditadas pelos governantes;5)O emprego da fora para garantir atos conforme o direito;6)O carter prprio de todas as instituies que asseguram o cumprimento do dever do governo, que so os servios pblicos; O ESTADO OBRIGADO PELO DIREITO: Dizer que o Estado sujeito de direito afirmar que ele tem deveres a cumprir, quais sejam: o legislativo obrigado a fazer leis de certa forma e com certo contedo; que feita essa lei, todo o corpo estatal a deve observar. O estado jamais pode elaborar uma lei que atente contra os direito particulares naturais caso haja atentado a lei o sujeito deve sofrer coao;sua interveno consiste em restringir (pela lei) os direitos de cada um visando o equilbrio na manuteno dos direitos de todas as pessoas. Os governantes tem deveres jurdicos fundados na interdependncia social.A base desse dever garantir os direitos da solidariedade social ou seja, a fora obrigatria da lei no deriva da vontade dos governantes, mas sim da conformidade com a solidariedade social. uma obrigao imposta aos governantes a criao de um organismo capaz de reduzir ao mnimo a possibilidade de violao da lei, de forma a punir toda infrao com severidade.

Resenha do Livro Fundamentos do Direito A obra Fundamentos do Direito de Len Duguit uma apresentao dos principais pontos tericos concernentes disciplina do Direito, onde o autor comenta separadamente e com objetividade questes que vo desde direito natural at a formao dos Estados. Para Duguit o direito algo que emana da sociedade e se cristaliza nela; produto social e, todavia, capaz de emancipar os homens enquanto indivduos. com esse mote em mente que devem ser compreendidas as diferenciaes de categorias que sero feitas ao decorrer da obra.

Ao incio do texto, o autor discorre sobre qual seria o fundamento do direito e nesse ponto entra no campo do pluralismo jurdico ao afirmar categoricamente a inexistncia de sociedades sem direito. Dessa forma vai de encontro concepo formalista vigente que exclui sociedades sem escrita e sem Estado do patamar de detentores de ordenamento jurdico legtimo; o que possvel de ser observado nesta passagem do livro:

Imaginemos uma sociedade em que no existisse autoridade poltica e nem leis escritas (...). A existncia de um direito incontestvel e, nesse sentido, at mesmo irremedivel, pois no se pode conceber a inexistncia de um direito. A concepo de que o direito s pode ser concebido como criao do Estado (...) deve ser energicamente repudiada (...) deve-se reconhecer, como postulado, a existncia de um direito superior e anterior ao Estado. p.9

Metodologicamente, Lon divide o direito em duas doutrinas fundamentais que seriam a do direito individual, regra do direito ou ainda direito subjetivo; e a do direito social ou direito objetivo. Ao abordar a doutrina do direito individual retoma autores liberais do sculo XVIII, os quais procuraram compreender o homem em sua natureza primitiva para conceber a noo de Estado. Assim, formularam que do simples fato de ser humano derivavam certos direitos individuais naturais (os chamados direitos subjetivos). E como julgavam ser a igualdade e a liberdade duas das qualidades humanas essenciais, as consideravam de muita importncia na formulao desses direitos; que deveriam obrigar igualmente todos s mesmas leis e cercear a liberdade natural irrestrita para atingir a verdadeira liberdade, sob a lei. Em suma, a doutrina individualista parte da preservao dos direitos individuais para assegurar os direitos gerais, do direito subjetivo ao objetivo. As regras de direito nessa doutrina se prope a ser imutveis em tempo e espao; e formulao de um direito ideal, absoluto, natural (...) no sentido do direito mais puro p.12.

A crtica que Duguit faz a tal doutrina, entretanto, veemente no sentido de que o homem , em verdade, um ser coletivo e no primordialmente individual, como acreditavam os filsofos liberais. Ento, qualquer doutrina que nasa do pressuposto da liberdade irrestrita e independncia dos homens deve ser rebatida. Para o autor O ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerando s pode viver em sociedade p.15 E essa idia que deveria, em sua viso, substituir a outra, liberal, para compreender o homem em sua totalidade: vinculado a movimentos sociais, participante de um todo maior que a coletividade e obrigado a respeitar as regras que a mantm unida. Enfim, um ser coletivo. Alm disso, o autor refuta a idia de que os homens devam ser tratados todos da mesma maneira, j que, na realidade so diferentes e o Estado deveria ser capaz de representar a todos eficientemente.

Por sua vez, a doutrina do direito social parte do todo para chegar aos direitos individuais. Seu pressuposto de que a existncia da

sociedade um fato primitivo e humano, e no, portanto, produto da vontade humana p.21. Nesse sentido, o autor defende que aquilo que mantm o homem unido nesse tipo de relao com os outros a solidariedade social. Ela seria, em linhas gerais, a capacidade de se relacionar com os demais e criar um sentimento de identidade. Para exemplificar, nos diz que o mundo dividido em vrias categorias, como as naes, os Estados, as cidades, a vizinhana e ulteriormente a famlia; e que o homem capaz de se relacionar e identificar dentro dessas categorias com diferentes intensidades. Quanto mais fortes forem os vnculos sociais, maior ser o sentimento de solidariedade e mais unida ser a sociedade. Ainda sobre a solidariedade, pondera Duguit:

..pode vincular-se a um dos seguintes elementos essenciais: os homens de um mesmo grupo social so solidrios entre si primeiramente porque tm necessidades comuns cuja satisfao reside na vida em comum; e em segundo lugar porque tm anseios e aptides diferentes cuja satisfao efetiva-se pela troca de servios recprocos, relacionados exatamente ao emprego de suas aptides (...) a primeira [conceitua-se] como solidariedade por semelhana, enquanto a segunda por diviso de trabalho. p.23

Aps a apresentao das duas doutrinas, o autor defende aquela que acredita ser realmente o fundamento do direito: a solidariedade social. Nesse sentido, cr que a necessidade do homem de viver em sociedade impe a ele uma tica prpria que o proba de fazer aquilo que ameace a unidade social e o obrigue a fazer aquilo que contribua para esse fim. A regra do direito seria, ento, social porque depende da relao com os demais para existir, embora seja tambm individual, visto que obriga os homens em conscincia. Para refutar o que estabelece a doutrina do direito individual diz que por obrigar os homens em conscincia, a maneira como a regra do direito se manifestar ser diferenciada, j que os homens so diferentes entre si, e ainda, que tal regra perene porque sempre existir, porm suas manifestaes sero diferenciadas ao longo do tempo; o que vai de encontro ideia de direito absoluto e perfeito dos autores liberais. Ento, os direitos que os homens possuem derivam no de sua natureza, mas da sua sociabilidade. Estando em sociedade precisa cumprir certas obrigaes e para isso necessitam haver direitos que o permita faz-lo.

O prximo assunto de que a obra trata sobre a formao do Estado e se esse ou no legtimo. O autor nesse sentido se mostra pragmtico ao afirmar que evidente que em quase todas as sociedades humanas existe hierarquia, ou, usado mais comumente, autoridade

poltica. Ento, ele pondera, de onde viria a legitimidade dessa autoridade? Ao que responde analisando duas doutrinas que se manifestaram na tentativa resolver a questo: as teocrticas e as democrticas.

Quanto s doutrinas teocrticas, o autor explica que so aquelas que se fundamentam na vontade de Deus para legitim-las e, ainda, afirma a existncia de duas categorias: a de direito sobrenatural e a de direito providencial. A diferena entre as duas estaria que esta ltima cr que Deus manifestar sua vontade em relao ao poder poltico e quem o ocupar atravs dos prprios acontecimentos. Enquanto que segundo a primeira, Deus manifestaria sua vontade diretamente na escolha de determinado monarca ou dinastia. Fato que essas doutrinas levaram, ao longo da histria, ao estabelecimento de monarquias absolutistas, especialmente na Frana.

J em relao s doutrinas democrticas, Duguit ousado e at mesmo um pouco cido. Definindo-as como doutrinas que determinam a origem do poder poltico na vontade coletiva da sociedade submetida a esse poder, e que atribuem a legitimidade do mesmo a circunstncia de haver sido institudo pela coletividade que rege. p.40; apresenta os princpio de que todo poder emana do povo e o da criao de um Parlamento eleito diretamente por eles como norteadores das formas polticas do sculo XIX. Ento, ele conclui, os homens criaram os parlamentos e as formas de organizao democrticas para superar os inconvenientes dos governos dspotas, porm apenas trocaram de soberano, na medida em que agora vivem sob o despotismo dos parlamentos. A crtica do francs direcionada ideologia liberal, em particular Rousseau, no ponto especfico da soberania da coletividade. Para ele, indemonstrvel que exista uma personalidade alm das vontades individuais (a vontade geral de Rousseau) e mais ainda, duvida que tal vontade realmente obrigasse os homens. Entretanto, diz ele, por mais que se pudesse afirmar e demonstrar tais coisas, ainda assim [o poder poltico] no fica demonstrado legtimo. Por que considerar a vontade da coletividade superior vontade individual?p.42. E ele continua: O princpio da soberania nacional no s indemonstrado e indemonstrvel, mas tambm intil.p.43 A nica considerao positiva que Duguit traz sobre o assunto em relao ao sufrgio universal, que no seu entender demonstra um grau mais elevado de cultura de um povo e sua maior participao na vida poltica. Contudo, acredita que o sufrgio de maneira alguma derive da soberania nacional, como acreditava Rousseau, porque o indivduo enquanto particular no detm parte alguma do Estado.

A concluso do autor quanto questo da legitimidade do poder poltico foge explicao de ambas as doutrinas pr-existentes. Em suas palavras, todas constituem doutrinas estabelecidas sobre sofismas. p.48. Aquilo que possvel de ser demonstrado o poder poltico um fato que no admite em sua natureza cunho de legitimidade ou ilegitimidade. Consiste, sim, de uma evoluo social, cuja forma e caracterstica deve vir a ser determinada pela sociologia. p.47. Nesse sentido, coerente com toda crtica que construiu ao longo do livro e reafirma a preferncia pelo pragmatismo e pelo mtodo positivo ao tratar da Formao Natural do Estado. Para ele essa formao algo emprico e se deve ao fato de que em todas as sociedades que se intitulam como Estado possvel observar um embate de foras onde os mais fortes impem sua vontade ao demais. E o uso da fora reconhecida que caracteriza os governantes dos Estados. E em verdade, para o autor, isso que caracteriza a prpria funo do Estado: realizar o direito atravs do uso da fora; entretanto esta ltima s se justifica quando em conformidade com o Direito.

A interdependncia do Estado com o direito leva-nos a discusso acerca da construo jurdica do primeiro. Duguit defende a ideia de Estado-fato em oposio s escolas de Estado-pessoa e Estadosoberania. Para ele, a construo do mesmo acompanha os fatos de perto e perde seu valor se no expressa, em frmulas abstratas, realidades concretas. p.55. Assim, como exposto em captulos anteriores, a existncia da sociedade o fato legtimo, independente da vontade humana e dentro dela existe o grupo dos governantes que atravs da hierarquia impem suas vontades aos demais fazendo uso da fora para assegurar o direito. Dentro desse contexto as leis so criadas e devem ser observadas para garantir a unidade coletiva. Em suma, isso o Estado, uma unidade coletiva que adquire personalidade jurdica enquanto tal. Para Duguit no faz sentido falar do Estado enquanto uma nica pessoa que representa as vontades e desejos de todos, como sugeriam os liberais. Para ele, a vontade geral no nada mais que a soma das vontades individuais. Tambm refuta a ideia de que a personalidade jurdica inverossmil, como afirmavam os ficcionistas.

Ainda na questo da construo da identidade jurdica do Estado o autor faz uma ressalva quanto necessidade do Estado submeterse s leis que cria. Nesse ponto concorda com a doutrina do direito individualista, na qual todo atentado lei constitui atentado contra os direitos individuais e deve ser sancionado. Entretanto, em sua doutrina, defende a substituio da dos direitos individuais pela solidariedade social. Dessa maneira, a fora obrigatria da lei no deriva da vontade dos governantes, mas da conformidade com a solidariedade social. p.62

O direito pblico seria, ento, o conjunto das regras aplicadas ao Estado e, em nossa doutrina, aos governantes e seus agentes, em suas relaes recprocas e com particulares. p.63 Duguit, ento, reconhece que, de acordo com a teoria monista vigente, a lei positivada a expresso do direito pblico objetivo; porm, ressalta, no de forma alguma a nica, estando lado a lado com o costume.

A ltima parte da obra Fundamentos do Direito se refere a uma questo eminentemente metodolgica, em que o autor descreve as divises do direito pblico. Segundo ele, existem o direito pblico das gentes, direito internacional ou direito pblico externo que trata das relaes entre Estados e ainda abrangeria o direito internacional privado e o direito pblico interno, que em primeira instncia trataria propriamente do Estado: sua organizao, direitos e obrigaes. A essa instncia o autor chama direito constitucional. A segunda instncia diz respeito s leis, em parte positivadas, em parte consuetudinrias, que regulam a relao dos homens e seus governantes. Ela nasce da necessidade de impedir que arbitrariedades do Estado aconteam e se divide ainda em duas outras funes deste: a administrativa e a jurisdicional. A funo administrativa se exprime no direito que regula os atos administrativos e servios pblicos. atravs dela que o Estado intervm nas mais diversas reas, como s referentes aos direitos financeiro, industrial e a legislao sobre assistncia pblica. J a funo jurisdicional, segundo Duguit compreende todas as regras de direito aplicveis ao exerccio dessa funo. p.70

Para encerrar sua exposio, Duguit discorre acerca da questo conceitual de Direito pblico e Direito privado. Sobre o assunto mantm a postura negativista ao afirmar que, diferentemente do que a teoria vigente defende, ambos os direitos no so diametralmente opostos. Ele pondera: o Estado no possui personalidade distinta da dos governados; na verdade, os governantes so indivduos semelhantes a quaisquer outros, tambm implicados nos laos de solidariedade social, e submetidos tambm regra de direito que se funda na solidariedade.p.74; por isso teriam o mesmo fundamento. Alm disso, o autor continua, no existe diferena entre os atos jurdico do Estado e dos particulares, porque o ato jurdico apresenta uma nica natureza a manifestao da vontade criadora de um efeito de direitop.76. Por ltimo, sendo o direito uma cincia social, para estud-lo deve ser utilizado o mtodo hipottico-dedutivo e apenas ele. Por tudo isso, Duguit conclui:

consideramos lcito distinguir direito pblico de direito privado, mas no convm estender esta distino para alm dos seus limites. Ambos os direitos devem ser investigados com igual esprito e

mtodo, uma vez que suas respectivas leis e atos apresentam o mesmo fundamento, os mesmos elementos e o mesmo carter. Mas a sano do direito pblico e a sano do direito privado no podem existir nas mesmas condies, a verificao de determinada situao de direito pblico no pode ser obtida em semelhana a uma situao jurdica de direito privado. P.79-80

A questo primordial que permeia todo o livro , entretanto, como se d a criao do direito e o que ele . Logo nos primeiros captulos o francs expe o ponto de vista de que a formao do Estado um processo natural; dessa forma, o direito seria uma entidade onipresente, mesmo em sociedades sem escrita e sem Estado. Mais ainda, para ele, a sociedade um fato confirmado e independente da vontade humana. Esses so os pontos-chave para entendimento de todo o resto da obra.

Duguit reuniu em seus Fundamentos vrias das prerrogativas positivas de Augusto Comte direcionadas ao estudo do direito como fato social, utilizando de uma ampla veia crtica cida. Seu estilo direto e em muitas passagens contundente. No h a preocupao de se chegar essncia dos conceitos e instituies como se pode ver na passagem na qual afirma que a questo da legitimidade da autoridade poltica incomprovvel. Nesse sentido, sua obra honesta ao deixar claro em diversos pontos a ausncia de respostas tericas razoveis para questes muitas vezes primordiais, sem, contudo, prejudicar o exposto.

A tendncia comparativa do autor um fator de enriquecimento ao texto no sentido de estimular propriamente uma reflexo acerca das instituies jurdicas. E essa sua caracterstica mais marcante: propor uma reflexo profunda sobre aquilo que aceito em toda parte como verdade absoluta. Nesse ponto destaco a crtica pessimista que faz ao sistema democrtico, que foi, em suas palavras, importante em determinado momento histrico para livrar o homem da sujeio s monarquias absolutistas, mas que pouco mudou em sua vida, j que representou outra sujeio aos Parlamentos. E tocar nesse assunto questo complicada quando vemos em toda parte e de fontes legtimas, como o prprio presidente Obama e as mdias internacionais, a defesa do sistema capitalista e das instituies democrticas como a nica forma correta e justa de governo.

Em suma, a obra de Duguit inovadora ao propor um entendimento social do direito e suas manifestaes bem como uma pluralidade de fontes legtimas deste. Ela procura quebrar, captulo a

captulo, preconceitos tericos de cunho monista e metafsico. De fato, uma compreenso das instituies jurdicas e do Estado bem mais atual e coerente com a realidade, na qual cada vez mais os homens e os prprios Estados dependem mutuamente uns dos outros; apesar da releitura de certa forma superficial dos autores liberais.

Resenha
1. Direito objetivo e direito subjetivo O direito objetivo designa os valores ticos que se exige dos indivduos que vivem emsociedade. O direito subjetivo constitui um poder do indivduo que integra a sociedade dando uma espcie de capacitao do indivduo a obter seu objeto (legtimo) de desejo. 2. Fundamento do direito

Numa sociedade sem autoridade poltica nem lei escrita existiria direito? E qual seria o fundamento desse direito? Deve-se sim reconhecer a existncia de um direito superior e anterior ao Estado. Esse questionamento acompanha o homem desde que este passou a refletir sobre as questes sociais. possvel distinguir, em meio a tantas doutrinas nesse tema, duas grandes tendncias: 1) doutrinas do direito individual e 2) doutrinas do direito social. 3. Doutrina do direito individual

Segundo os direitos individuais naturais, o homem nasce livre. Depreende-se disso uma obrigao de respeitar e nesse respeitar reside o prprio fundamento do direito, como regra social. A preservao dos direitos individuais de todos condiciona a uma limitao recproca os direitos individuais com intuito de proteger os direitos gerais. Essa doutrina subentende a igualdade dos homens, que no verdadeiramente um direito, mas est nas bases do Estado. Por outro lado, conclui-se dela que o direito deve ser o mesmo em todos os tempos, naes e povos. Aos juristas cabe trabalhar a busca do ideal jurdico enquanto ao legislador cabe realiza-lo e sancion-lo. O produto dessa doutrina a Declarao dos Direitos de 1789. Nossas leis e cdigos inspiram-se nesta doutrina, um grande exemplo o artigo 5 de nossa Constituio Federal. Embora no perfeita, essa doutrina prestou imensos servios, levando a limitao dos poderes do Estado pelo direito, pela primeira vez.

4.

Crtica da doutrina individualista

O homem natural seria investido de privilgios por causa da eminente dignidade da pessoa humana, na expresso de Henry Michel. O ser humano vive em sociedade e qualquer doutrina deve basear-se no indivduo comprometido com os vnculos da solidariedade social. A igualdade absoluta contraditria na prtica; os homens devem ser tratados de modo diferente, porque so diferentes. O direito resulta da evoluo humana, da adaptao s necessidades de um povo. 5. Doutrinas do direito social

Todas as doutrinas que consideram a validade de uma norma que se impe ao homem enquanto ser social, derivando os seus direitos subjetivos das suas obrigaes sociais. Deveriam ser chamadas doutrinas socialistas e o autor deixa claro que empregou a expresso exclusivamente para designar a doutrina que fundamenta o direito no carter social e nas obrigaes sociais do indivduo. 6. A solidariedade ou a interdependncia social

A existncia da sociedade um fato primitivo e humano, e no, portanto, produto da vontade humana. Compreende que anseios no podem ser satisfeitos se no pela vida em comunidade. Mas, o homem procura sempre dirigir a sua solidariedade para os membros de um grupo determinado primeiramente porque tm necessidades comuns e, em segundo lugar porque tm anseios e aptides diferentes cuja satisfao efetiva-se pela troca de servios recprocos, relacionados exatamente ao emprego de suas aptides. Os homens tornam-se diferentes por suas aptides; da os laos de solidariedade (motivados pelo intercmbio). 7. O direito fundado na solidariedade social

Uma regra de conduta impe-se ao homem social: no praticar nada que possa atentar contra a sua solidariedade social sob qualquer das formas e, a par com isso, realizar toda atividade propcia a desenvolv-la organicamente. A tendncia e o potencial, em cada um, so diferentes e por isso mesmo devem cooperar de maneira diferente na solidariedade social. Sendo todo indivduo obrigado pelo direito objetivo a cooperar na solidariedade social, resulta que ele tem o direito de praticar todos aqueles atos com os quais coopera na citada solidariedade, refutando, por outro lado, qualquer obstculo realizao do papel social que lhe cabe. 8. Noo geral do estado

Trabalhamos at aqui com uma sociedade hipottica sem poltica. Parece evidente que em quase todas as sociedades exigem obedincia s suas determinaes, fazendo uso da fora quando julgam necessrio. Nessas sociedades, reais, diga-se de passagem, sobressai uma autoridade poltica cuja natureza sempre, em todos os lugares, irredutvel.

No sentido mais amplo a palavra Estado designa toda sociedade humana em que percebemos diferenciao poltica entre governantes e governados, ou, segundo expresso consagrada: uma autoridade poltica. 9. Origem do Estado

Se o poder da autoridade legtimo e se lhe devemos obedincia, por que sucede dessa forma? uma questo muito controversa, essa levantada. Este poder no se legitima pela qualidade dos que o exercem, pela sua origem, mas pelo carter provisrio das coisas que ordena. Inmeras so as doutrinas que versam sobre, mas podemos classifica-las em duas grandes: doutrinas teocrticas e doutrinas democrticas. 10. Doutrinas teocrticas Pretendem legitimar o poder poltico de um indivduo pela assuno de um poder divino, por foras sobrenaturais. Constituem elemento integrante na histria do pensamento poltico. Podemos classific-la, como fez Vareilles-Sommires: direito divino sobrenatural e direito divino providencial. As doutrinas do direito divino sobrenatural consideram um poder superior Deus que teria criado no apenas o poder poltico, mas tambm designado a pessoa ou grupo de pessoas para exerc-lo. As doutrinas do direito providencial levam pela direo providencial dos acontecimentos e das vontades humanas; o poder emana s de Deus, mas os homens que o possuem encarnam esse poder para, guiados pela providncia divina, governar. 11. Doutrinas democrticas Determinam a origem do poder poltico na vontade coletiva da sociedade. O sculo XIX articulou-se principalmente sobre duas posturas polticas: o princpio de que todo poder emana do povo, e a criao de um Parlamento diretamente eleito pelo povo. A histria contempornea comprova o equvoco dessas posturas. Mediante o voto, criaramse parlamentos contra o despotismo dos reis; devemos reconhecer agora o precrio direito do indivduo contra o despotismo dos parlamentos. 12. Crtica das doutrinas democrticas O princpio de toda a soberania reside essencialmente na nao. Nenhum grupo e nenhum indivduo pode exercer autoridade que no emane expressamente dela. A soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Pertence nao; nenhuma faco do povo nem indivduo algum pode atribuir-se o exerccio dela. Estas disposies, retiradas da Declarao dos Direitos de 1789 e da Constituio de 1791, ainda hoje condensam princpios do nosso direito poltico. Admitindo que o poder poltico pertena coletividade personificada, ainda assim no fica demonstrado que ele se mostra legtimo. O poder pblico, o poder de mandar, pertence a uma maioria que impe a sua vontade a uma minoria. , pois, razovel a defesa do

princpio da soberania do povo, quando conduz com legitimidade ao sufrgio universal, embora isso no acontea necessariamente. O sofisma de Rousseau: cada um dando-se a todos no se d a ningum e quem se recuse a obedecer vontade geral ser coagido a isso por todo o grupo, o que no significa outra coisa alm de que o obrigaro a ser livre incutiu em muitos espritos o equvoco que um povo conquista a sua liberdade no mesmo dia que proclama o princpio da soberania nacional e que o sufrgio universal e os seus eleitos podiam fazer tudo e impor sua vontade. Surge da o despotismo das assembleias, contra o despotismo dos reis. A injustia sempre injusta, seja ela praticada pelo povo, seus representantes ou por um prncipe. 13. Formao natural do Estado O poder poltico consiste de uma evoluo social. Em todos os pases e em todos os tempos, em qualquer das modalidades de fora, os mais fortes quiseram e conseguiram impor-se aos outros. Direito divino, vontade social, soberania nacional; todas constituem justificativas estabelecidas sobre sofismas com que os governantes iludem as pessoas a tambm a si mesmos para governar. A distino positiva entre governantes e governados a relao que se estabelece mediante ordens que so sancionadas por um constrangimento material e o monoplio que certo grupo faz desse poder coercitivo. 14. Fim e funo do Estado Considerando o poder poltico fato legtimo, infere-se que as ordens desse poder so tambm legtimas quando se conformam com o direito. Sendo o fim do Estado essencialmente um fim de direito, os atos que venham a ser realizados devem estar classificados segundo o direito. Funes do Estado: a legislativa, a jurisdicional e a administrativa (elaborar a lei, intervir nas ocasies de violao do direito e consumar atos jurdicos, respectivamente). 15. Construo jurdica do Estado A partir da expresso Estado de direito surgiu a necessidade de edificar a construo jurdica do Estado, ou a teoria da personalidade jurdica do Estado. Os elementos constituintes desta natureza so a coletividade, o territrio que ocupa e o governo que a representa. Vrias correntes versam sobre essa possvel personalidade jurdica do Estado. Umas dizem ser inadmissvel, dizem ser apenas suporte do poder pblico, concebido como direito subjetivo. Outras dizem que o Estado, ou a coletividade, constitui uma pessoa dotada de conscincia e vontade. Finalmente, de acordo com outra concepo, a personalidade do Estado no uma fico, mas tambm no se admite que seja concedida a um ser humano.

O conjunto de direitos e encargos configura um patrimnio cujo titular o Estado. Discutese o conceito de o Estado, pessoa jurdica patrimonial, o Estado-fisco, apresentar personalidade distinta do Estado enquanto sujeito de direito pblico. Rejeitados os conceitos metafsicos de pessoa coletiva e soberania, compe-se de seis elementos a instituio jurdica do Estado: 1) coletividade social determinada;

2) Uma distino nesta coletividade entre governantes e governados, sendo, os primeiros, governantes por possurem maior fora; 3) A obrigao jurdica de assegurar a realizao do direito;

4) A obedincia a toda regra geral, concebida pelos governantes para verificar ou aplicar a regra do direito; 5) O emprego legtimo da fora, para sancionar todos os atos em conformidade com o direito; 6) O carter prprio de todas as instituies que asseguram o cumprimento do dever de governos ou servios pblicos. A concepo de Estado-fato deve substituir a concepo de Estado-pessoa, do mesmo modo que Estado-pessoa substituiu Estado-patrimnio. 16. O Estado obrigado pelo direito Dizer que o Estado sujeita-se ao direito significa, em primeiro plano, que o Estado legislador v-se obrigado pelo direito a elaborar determinadas em leis em detrimento de outras. Em segundo, que o Estado, aps conceber uma lei, e durante sua vigncia, se sujeita a essa mesma lei. Nisto consiste o regime da legalidade. Analisemos estas questes sob a doutrina dos direitos individuais naturais: o homem, devido sua natureza humana, goza de certos direitos individuais anteriores prpria sociedade. Ttulo I, pargrafo 3, da Constituio de 1791: o poder legislativo no poder fazer leis que signifiquem atentado ou obstculo ao exerccio dos direitos naturais e civis consignados no presente ttulo e garantidos pela Constituio. O Estado, elaborando a lei, obriga-se a respeit-la enquanto existir. Pode modific-la, revog-la, mas durante o tempo de sua vigncia s pode agir no limite fixado pela mesma lei; e, ainda nesse sentido, constitui um Estado de direito. 17. O direito pblico O direito pblico o conjunto das regras aplicadas ao Estado e, em nossa doutrina, aos governantes e seus agentes, em suas relaes recprocas e com particulares. Traduz-se, primeiro, no exterior, pelo costume. No foi o costume que o transformou em regra do direito, mas uma regra do direito que se manifesta pelo costume. O costume, manifestao do direito pblico, aparece nas decises, nas declaraes formuladas, nas prticas estabelecidas durante certo tempo, por governantes ou seus

representantes. O principal papel do Estado consiste em confirmar, em documento registrado, decretado e promulgado, a regra de direito. Muitas vezes a lei escrita trabalha para dar mais precisa expresso a uma regra consuetudinria, o que no impede que ela venha bater de frente com o que o direito costumeiro diz, em outras ocasies. O direito objetivo hoje constitui hoje certamente a lei escrita, tanto no direito pblico como no privado. Contudo, a lei escrita positiva no todo o direito; no todo direito pblico, como tambm no todo direito privado. 18. Divises do direito pblico Em primeiro lugar, encontramos o direito pblico externo, ou direito internacional, ou direito das gentes, abrangendo um conjunto de regras de direito aplicveis aos Estados, nas relaes que estabelecem entre si. Em segundo lugar, ao direito pblico externo ope-se o interno, que abrange todas as regras aplicveis a determinado Estado. A primeira parte do direito pblico interno denomina-se direito constitucional, num sentido amplo do termo. A segunda parte a atividade exterior dos governantes e dos que os representam. vasta, esta segunda instncia, pois os governantes devem assegurar os servios pblicos ao povo com ela. Ao exerccio da funo administrativa corresponde ao direito administrativo, abrangendo o conjunto das regras aplicveis aos efeitos dos atos administrativos, bem como aos servios pblicos. O alcance do direito administrativo to grande que ganhou subdivises, pertinentes ao direito financeiro, ao direito industrial, e legislao sobre assistncia pblica. A ltima subdiviso do direito pblico corresponde funo jurisdicional. Esta parte do direito pblico compreende todas as regras que se aplicam interveno do Estado ao julgar em matria civil e penal, constituindo dois braos das legislaes modernas: o direito processual e o direito criminal, ambos objeto de disciplinas distintas, mas conjugadas no direito pblico. 19. O direito pblico e o direito privado Ope-se o direito pblico ao privado, que constitui o conjunto das regras consuetudinrias ou escritas, aplicveis s relaes dos particulares. A discusso bastante antiga, remonta dos romanos, alis. O direito privado constitui um conjunto de regras aplicveis a pessoas semelhantes, regras aplicveis a pessoas semelhantes regras que perdem a aplicabilidade quando se pretende determinar relaes de direito pblico. Sob nosso ponto de vista, os governantes so indivduos semelhantes a quaisquer outros, tambm implicados nos laos de solidariedade social, e submetidos tambm regra de direito. Admite-se, ento, que o direito privado baseia-se na ordem determinada pelo Estado a seus indivduos, enquanto o direito pblico conhece como nica fundamentao os limites estabelecidos pelo Estado por sua prpria vontade ao poder pblico.

Considera-se ainda a natureza do ato jurdico pblico totalmente diferente da natureza do ato jurdico privado. Esse carter particular apresenta-se, sobretudo, nos chamados atos de autoridade ou de poder pblico que no podem ter analogia no direito privado. Finalizando: ambos devem ser estudados com igual esprito, residindo apenas no que a tange a sanso a maior e principal diferena entre eles. Resenha sobre o livro Fundamentos do Direito, de Lon Duguit Gisele Witte Introduo Esta resenha prope-se a passear por entre as pginas da obra Fundamentos do Direito, de Lon Duguit, abordando ttulos como direito objetivo, subjetivo, doutrina individualista, doutrina do direito social, solidariedade social e seu direito fundado, noo, origem, fim e funo do Estado, doutrinas teocrticas, democrticas e suas crticas, personalidade jurdica do Estado, Estado de direito, direito pblico e suas subdivises e direito privado. De forma sinttica, flutuar entre as passagens julgadas relevantes no texto e as conexes que foram se fazendo necessrias entre cada passagem, levando a uma concluso crtica. Concluso , pois, uma obra voltada para o jurista em formao, o Fundamentos do Direito de Duguit. Rpida e simples em vocabulrio, eu entendi que a obra busca ver mais algum engatinhar de seu leitor em meio ao mundo do direito. No que concerne discusso entre direito objetivo e subjetivo, depreendi que direito objetivo aquele direito que obriga por meio de constrangimento material, enquanto o subjetivo seria uma espcie de conscincia, algo que trabalhasse mais dentro das potencialidades do que necessariamente das concretudes. O direito anterior a qualquer forma de escrita, qualquer forma de positivao. Ainda que a obra no abordasse veementemente o direito natural, por vrias passagens citou os contratualistas e, como esperado, contraps os estados de natureza de cada um. Vale sim dizer que j existia direito antes do que chamamos de Estado, seja ele individual ou social. Como j dizia Hobbes, Locke e Kant, o homem nasce livre. Hobbes ainda vai mais nesse ponto quando sugere que a renncia recproca dos direitos individuais preservaria a segurana dos indivduos. Locke, no to radical, mas ainda nesse sentido, admite vlida a renncia do poder executivo das leis em favor de algum que o faa e tambm esteja submetido lei. Igualdade, como ressaltou o autor, no bem um direito, mas est nas bases do Estado. Para Rousseau, igualdade o bem mais precioso que o homem pode adquirir, fundamental. O grande produto da doutrina individualista , sem dvida, a Declarao dos Direitos de 1789. No preciso mergulhar fundo para notar que ela ainda grande inspirao para nossas leis e cdigos atuais, podendo eu ilustrar o comentrio com o artigo 5 da nossa Constituio Federal.

Bela e necessria em sua poca de nascena, a doutrina individualista peca em alguns pontos, apesar de tudo. Desconsidera a necessidade do homem como ser social e desconsidera que a igualdade absoluta no passa de uma utopia. O verdadeiro direito aquele que brota das relaes interpessoais, dia a dia. As doutrinas que obrigam o homem observando, agora, sua carncia de viver em sociedade so as tais doutrinas do direito social. Lon preferiria as ter chamado de socialistas, mas o termo polmico e geraria confuso. A solidariedade social a liga que une membros nos grupos sociais, sem que se perca a conscincia individual nem a incontestvel interdependncia com os demais, seja por semelhana ou por diviso de trabalho. Deriva desse tipo de solidariedade que o homem em sociedade tem direito, que no so prerrogativas de sua condio de homem, mas sim so poderes que lhe pertencem para cumprir suas obrigaes no grupo. O Estado, por sua vez, nos vem hoje como uma relao de foras: governantes, ento institudos no poder por meio de alguma justificativa (doutrina teocrtica ou democrtica, basicamente), emanam o direito e as leis para os governados. Dentro da doutrina democrtica, a soberania da coletividade o que legitima a ao dos governantes. Isso implicaria dizer que tal soberania tem personalidade jurdica. Para conceber a existncia de uma pessoa coletiva, Hobbes, Rousseau e todos que adotam a mesma ideia viram-se obrigados a recorrer hiptese do contrato social. Mas constitui um raciocnio equivocado conceber a sociedade a partir do contrato, uma vez que surgiu no esprito do homem a partir do dia em que viveu em sociedade. Admitir uma vontade comum no deixar que ela imponha-se aos indivduos. So funo do Estado os encargos legislativos, jurisdicionais e administrativos. Em analogia aos nossos to conhecidos trs poderes, competente o Estado para emanar leis, execut-las e julgar a lide no caso concreto. J admitimos atualmente que o Estado tem sim personalidade jurdica, tanto que pode at figurar como parte em um processo. A concepo de Estado-fato deve tomar o lugar da concepo de Estado-pessoa, do mesmo modo que o Estado-pessoa substituiu o que se via como Estado-patrimnio. Num Estado de direito, vive-se dentro do regime da legalidade, princpio extremamente conhecido que diz que o Estado coagido pelo direito a criar a lei e sujeitar-se ela da mesma forma que todos os demais. O direito pblico so aqueles direitos que remetem ao direito objetivo do Estado (direito constitucional, administrativo, internacional, civil, penal, processual). As relaes entre os particulares so regidas pelo direito privado. Num apanhado geral, retirei dessa resenha novos conceitos, mas principalmente, devo admitir: eu tive a oportunidade primeira de confrontar meus recm-adquiridos conhecimentos jurdicos com as palavras do texto. Contratualismo, direitos humanos, Constituio, poltica foi, sem dvida, um choque positivo de ideias.

* Gisele Witte, Acadmica de Direito da UFSC, Estagiria no Tribunal de Justia de Santa Catarina, Gabinete Des. Joo Batista Ges Ulyssa, Segunda Cmara de Direito Comercial, Organizadora do VI Congresso de Direito da UFSC