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A HERMENUTICA FILOSFICA E A TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Cleyson de Moraes Mello

Doutor em Direito pela UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; Professor de Direito Civil, Hermenutica e Introduo ao Estudo do Direito (PsGraduao e Graduao) UNESA, UNISUAM e UNIPAC (Juiz de Fora-MG).

RESUMO A Constituio de 1988 representa uma mudana de paradigma no Direito brasileiro. A partir dessa mudana de modelo, necessrio investigar a realizao do direito, a partir da tutela da dignidade da pessoa. O Direito alinhado a hermenutica filosfica assume, pois, um vis transformador. Da a necessidade de compreender o Direito a partir do ser-no-mundo. O pensamento jurdico no pode ser concebido a partir de um predomnio causado pelos limites da razo e edificado com os poderes da racionalidade abstrata. , neste sentido que, em face da flagrante inefetividade da hermenutica clssica, originariamente metodolgica, torna-se necessria construo de uma resistncia terica que aponte para a construo das condies de possibilidade da compreenso do direito, como modo de ser-no-mundo.

Palavras-chave: Direito. Dignidade humana. Ser-no-mundo. Dasein.

ABSTRACT The Constitution of 1988 represents a change of paradigm in the Brazilian law. From this change of model, it is necessary to investigate the performance of duty, from the protection of the dignity of the person. The Right aligned the philosophical hermeneutics is therefore a bias processor. Hence the need to understand the law from being-in-the-world (In-der-Welt-Sein). The legal thought can not be designed from a predominantly caused by the limits of reason and built with the power of abstract rationality. It is in this sense that, given the striking ineffectiveness of classical hermeneutics, methodological in your origin, it is necessary to construct a theoretical strength that point to the construction of the conditions of possibility of understanding the law, as a way of being-in-the-world.

Keywords: right. human dignity. being-in-the-world, Dasein.

Pensar o Direito em sua forma mais originria. Este o desafio em direo s sendas da realizao da proteo da personalidade e a tutela da dignidade da pessoa
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humana. um pensar o Direito com as lentes voltadas para o mais essencial: a dignidade humana como valor fundamental da Constituio da Repblica (art.1o, III, da CRFB/88). O saber jurdico no pode ficar atrelado ao ente, dominado pela sua estrutura, mas sim deve caminhar sempre para alm deste, ultrapassando-o, constantemente. O operador jurdico deve procurar superar o texto da lei, em busca do seu fundamento em direo ao ser. O saber essencial do Direito no est posto, no algo dado, objetificado (entitativo), mas sim desvelado ao julgador na anlise do caso concreto decidendo. um saber essencial que passa por cima do ente e procura atingir a sua forma mais originria. Somente quando ultrapassamos o ente, em busca do seu ser, as proposies jurdicas tero alguma justificao. Nesse contexto, Heidegger, na obra Sobre o Humanismo, afirma que somente na medida em que o homem, ec-sistindo na Verdade do Ser, pertence ao Ser, que pode provir do prprio Ser a recomendao das prescries que tornar-se-o para o homem lei e regra. Em grego, recomendar nmein. O nmos no apenas a lei, porm, mais originalmente, a recomendao protegida pelo destinar-se do Ser. S essa recomendao pode dispor o homem para o Ser. E somente essa disposio pode trazer e instaurar obrigaes. Do contrrio, toda a lei permanecer e continuar apenas um produto (das Gemchte) da razo humana. Mais essencial para o homem do que todo e qualquer estabelecimento de regras encontrar um caminho para a morada da Verdade do Ser (HEIDEGGER, 1995, p.94-95). O esquecimento da Verdade do Ser em favor da coisificao do Direito, no pensado em sua essncia, o sentido de sua decadncia. Sem a percepo desta essncia todo o esforo e o cuidado para se dizer o direito transborda no vazio. As normas jurdicas em abstrato devem ganhar mais plenitude e colorido se considerarmos os estudos avanados de hermenutica jurdica e concretude judicial, uma vez que aquela deixa de ser considerada como hermenutica de orientao metodolgica-cientfica (modo de conhecer) para ser estudada como hermenutica ontolgica (modo de ser). O pensar usual (pensar o ente) dos operadores do direito aquele em que a personalidade humana no considerada como vetor mximo do ordenamento jurdico, seno como aptido de ser titular de direitos e deveres, conforme prescreve o artigo 1o do Cdigo Civil, ou seja, considerada como sinnimo de capacidade jurdica. Ao
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contrrio, a compreenso da personalidade jurdica deve se dar em duas vertentes: a primeira, como a possibilidade de ser sujeito de direitos e deveres e a segunda, e mais relevante, como o sentido existencial do prprio ser humano, visto como valor fundamental de nosso ordenamento jurdico. Neste caso, o princpio da dignidade da pessoa humana ressoando em sua mais nobre originalidade (pensar do ser) (MELLO, 2007, p.XXII). A dificuldade da compreenso do Direito a partir da sua forma mais originria reside, de certa forma, no despreparo e na incapacidade da maioria de nossa comunidade acadmica de enfrentar os fundamentos do direito. , pois, necessrio colocar o Direito no caminho de sua origem ou nos desviarmos dele a partir de interpretaes equivocadas. Fazer do direito posto uma verdade, isto significa certamente fazer uma superao do texto normativo (algo dado), uma personalidade. O encobrimento do ser do direito fruto de uma tradio liberal-individualista-normativista no qual o Cdigo Civil sempre desempenhou uma referncia normativa predominante e exclusiva no recinto das relaes interprivadas. A cultura jurdica operada em salas de aula e nos tribunais de justia deve ser desconstruida (viso de um sistema fechado codicista) em busca de uma postura mais aberta, prospectiva que d suporte a uma sociedade complexa e pluralista. Isso no quer dizer que o julgador desconsidere a segurana jurdica e passe a decidir de forma arbitrria (neste caso, estaramos diante de um Estado-Judicirio). Pelo contrrio, a jurisprudncia deve reconhecer a eficcia normativa dos princpios constitucionais no mbito das relaes jurdicas de direito privado, bem como recorrer hermenutica jurdica no como um conjunto de mtodos (hermenutica metodolgica), mas sim como condio de possibilidade (hermenutica filosfica). a reconstruo do direito civil a partir do como hermenutico, ou seja, um locus hermenutico com fincas no princpio fundante da proteo da dignidade da pessoa humana. o poder ser acerca das realidades humanas e pessoais. A personalidade jurdica no pode ser considerada como um reduto do poder do indivduo, mas sim como valor mximo do ordenamento, modelador da autonomia

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privada, capaz de submeter toda a atividade econmica a novos critrios de legitimidade (MELLO, 2007, p.XXII). A dogmtica jurdica no pode esconder as vicissitudes da realidade material (mundo vivido) que o Direito deve tutelar, em especial, nas questes diretamente relacionadas ao Homem, sua dignidade e personalidade. Este o enorme desafio do jurista no incio do sculo XXI: saber e conhecer o que seja o Homem, o que a pessoa humana, sua dignidade e personalidade jurdica. Na esteira da filosofia existencialista, a personalidade humana deve ganhar status de valor jurdico de cunho existencialista, j que esta no pode ficar aprisionada ao rol de direitos subjetivos tpicos adotado pelo Cdigo Civil. Da a importncia do entrelaamento principiolgico entre o direito civil e os direitos humanos. Na verdade, tais questionamentos caminham para uma oportuna (re)fundamentao do pensamento jurdico. Sem focar o Direito na dignidade da pessoa humana, como pode o operador do direito aplicar as regras do direito posto? O primeiro passo , pois, conhecer a dimenso ontolgica do Direito. A partir desse novo lcus hermenutico, a relao jurdica deve ser compreendida como a realizao do Direito, inserida no seu contexto histrico-cultural, ou seja, a idia de relao jurdica deve estar em harmonia com os direitos fundamentais, com vistas a repersonalizao da pessoa. a realizao do direito conduzida por uma questo prvia: a sintonia do Direito com os cnones da tutela da dignidade da pessoa humana. Da a necessidade de uma nova racionalidade a partir de uma perspectiva ontolgico-existencial (MELLO, 2006). Melhor dizendo: a possibilidade de anlise do fenmeno jurdico a partir de suas vicissitudes totalitrias concretas no mundo da vida. a relao jurdica ajustada a uma nova dinmica social de inter-relao humana vista a partir de suas especificidades concretizantes. o Direito inserido na ps-modernidade. justamente por isso que os operadores do direito precisam ajustar a dogmtica jurdica ao novo, ao efmero, ao poder-ser, a diversidade, diferena, ao pluralismo, bem como enfrentar as relaes jurdicas civilsticas a partir de sua dinamicidade espao-tempo cultural.

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O jurista no pode fechar os olhos para esta nova realidade, refugiando-se num formalismo positivista que prescinda de aproximaes com a hermenutica filosfica e constitucional. desta forma que o Direito no pode se ancorar no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia e na subjetividade. Observa-se a entificao do Direito. O Direito deve restar harmonioso com o modo de ser-no-mundo (mundo da vida). Dessa maneira possvel reconhecer o fundamento da concretizao normativa desejada. O pensamento jurdico no pode ser concebido a partir de um predomnio imposto pelos limites da razo e edificado com os poderes da racionalidade abstrata. A transcendncia existencial torna-se uma alavanca de evoluo da cincia jurdica, j que a concretizao normativa ficar garantida atravs dos pilares do crculo hermenutico. A superao da filosofia da conscincia, da relao sujeito-objeto, do subjetivismo, busca do homem em sua essncia, como possibilidade e modo de serno-mundo, ou seja, o caminho em direo a uma humanizao do Direito. o caminho para a (de)sentificao do Direito, j que um ente no pode fundar os entes. a partir da hermenutica como modo de ser-no-mundo que o Direito deve procurar caminhar por uma rea de valores humanos peculiares, subtrados lgica formal do direito positivo. O Direito um sendo, um acontecer, uma abertura de possibilidades. O ser deve ser compreendido a partir do homem em seu prprio acontecer, historicamente situado. A hermenutica, com o vis da ontologia fundamental, procura interrogar o ser por meio da historicidade e da temporalidade do ser-a, ou seja, compreender a questo do ser fora do contexto da tradio metafsica. Desse modo, a partir do pensar originrio que a cincia jurdica vai desdobrando o seu jogo de preceitos legais. No vio dessa originalidade, pensar o Direito quer dizer: vir e chegar plenitude de ser no Direito a clareira, aletheia; a essncia do pensamento jurdico em seu desvelar-se, em seu dar-se originrio. V-se, pois, a produo do Direito e no, simplesmente, a sua (re)produo jurdica. essa operao do pensamento jurdico que possibilita a sua renovao pela (re)fundamentao de seu ser.

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A compreenso a prpria abertura do ser-no-mundo, bem como um existencial. Todo o compreender derivado dessa compreenso existencial, que a prpria luz, iluminao, abertura, clareira, revelao do ser-a, Aletheia. O Direito deve ser compreendido de modo originrio e autntico, desvinculado dos conceitos ingnuos e opinies que a tradio em si as carrega. H que se buscar uma abertura mais abrangente e mais originria do Direito. A Dignidade da Pessoa Humana como Discurso Legitimador do Direito certo que na civilizao moderna o conceito de pessoa brilha como estrela de primeira grandeza em seus mais diversos matizes nos campos da Moral, do Direito, da Filosofia, da Antropologia, da Sociologia, da Psicologia, da Religio, etc. Da as diversas linhas tericas e paradigmas que possuem como epicentro o conceito de pessoa. Nesta perspectiva torna-se difcil busca de uma definio precisa acerca da dignidade da pessoa humana, em especial, na seara jurdica. Na filosofia moderna, duas linhas tericas condicionam-se mutuamente: a reformulao do conceito de pessoa no campo conceptual da metafsica da subjetividade, intentada por Descartes e pelos cartesianos, que o alvo da crtica empirista; e a polmica com essa crtica que leva Kant a um ltimo e mais radical aprofundamento da concepo de pessoa em direo ao terreno da subjetividade absoluta. Na verdade, de Descartes a Kant e de Hobbes a Hume o conceito de pessoa oscila entre a unidade da conscincia-de-si e a pluralidade das representaes do Eu, aquela primeira e originria, essas coordenadas nominalisticamente nas mltiplas designaes de que a pessoa objeto (VAZ, 2003, p.195). Portanto, que o homem? A despeito da interrogao filosfica sobre o homem no correr dos sculos, aqui, adotar-se- o paradigma heideggeriano, ou seja, na dimensionalidade do Dasein que a dignidade da pessoa humana e a sua personalidade se desvelaro, uma vez que neste espao o homem no um ente, seno o a-do-ser. um novo paradigma de fundamentao do direito, j que pautado na dimensionalidade ontolgica da pessoa humana. Hoje em dia, o dizer o Direito nos chega por meio de um pensamento jurdico alienante e silente, pautado em um positivismo legalista.

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Angustiante por natureza, a busca desenfreada pela segurana jurdica sufoca cada vez mais o pensar original. Um sistema jurdico axiologicamente neutro, atemporal, a-histrico j representa um perigo a ser evitado e uma ameaa a ser controlada pelos juristas. Caso contrrio, imperar-se- por toda a parte uma atitude de subservincia ao texto legal, representando, assim, a inautenticidade do Direito, isto , a reificao do direito. Isso representa uma prestao jurisdicional restrita s atividades lgicas, cientficas, cuja viso objetivista dos entes est em distonia com o mais digno de ser pensado, qual seja: o pensar o ser e a verdade da faticidade do ser-a. Dessa maneira o estatuto legitimador do Direito no ser mais de cunho objetivista. Uma espcie de antropologia da faticidade abre-se como nico lugar para a problematizao do homem e da filosofia (STEIN, 2003, p.16). E por que no dizer do Direito? , pois, um novo plano para se dizer o Direito em que se do ente e ser , no nvel do ente privilegiado. seu estatuto legitimador. Caber, pois a jurisdio constitucional enfrentar as questes acerca da natureza da dignidade da pessoa humana a partir das especificidades dos casos concretos decidendos (concretude judicial), a partir de uma (re)fundamentao do pensamento jurdico. A dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida pelo Direito, no como questo de validade da norma jurdica, seno como sentido do ser, como algo preexistente e anterior a todo fenmeno jurdico. uma espcie de a priori do conhecimento na ontologia como hermenutica da faticidade, como analtica existencial. , pois, o Dasein como ser-no-mundo, como pressuposto de qualquer teoria do conhecimento ou fenmeno jurdico. A dignidade intrnseca a todo e qualquer ser humano. Neste sentido, o artigo 1 da Declarao Universal da ONU (1948) determina que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade. Em Ser e Tempo, Heidegger chama a ateno, logo no incio, para a importncia da compreenso pr-ontolgica do ser. O filsofo afirma que esse ente que cada um de ns somos e que, entre outras, possui em seu ser a possibilidade de questionar, ns o designamos com o termo pre-sena. A colocao explcita e
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a filosofia de Hedeigger ancorada nos teoremas da

diferena ontolgica e crculo hermenutico. neste nvel que o Direito passa a receber

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transparente da questo sobre o sentido do ser requer uma explicao prvia e adequada de um ente (pre-sena) no tocante ao ser ser. (HEIDEGGER, 2002, p.33). Heidegger afirma, em entrevista ao Der Spiegel, que Dasein (pre-sena, ser-a) no sinnimo nem de homem, nem de ser humano, nem de humanidade, embora conserve uma relao estrutural. Evoca o processo de constituio ontolgica de homem, ser humano e humanidade. na pre-sena que o homem constri o seu modo de ser, a sua existncia, a sua histria, etc (HEIDEGGER, 2002, p.309). Dessa maneira a compreenso da dignidade da pessoa humana no uma compreenso emprica de algo enquanto algo, e sim condio de possibilidade desta ltima. necessrio, pois, que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana seja reconduzido a uma matriz heideggeriana, cujo ser-no-mundo constituio necessria e fundamental do Dasein. um existencial. Dignidade e Humanidade: a Necessidade de Ultrapassamento do Animal Rationale em Direo a Sua Ec-sistncia O esquecimento da Verdade do Ser em favor da avalanche do ente, no pensado em sua essncia, o sentido da decadncia, mencionada em Ser e Tempo. Da mesma forma, o esquecimento da tutela da dignidade humana em favor da idia minimalista do homem-objeto, o sentido da decadncia do Direito. A metafsica pensa o homem a partir da animalitas. Ela no o pensa na direo de sua humanitas (HEIDEGGER, 1995, p.40). dessa maneira que Heidegger remete o ser humano para o lugar da compreenso do ser. Em Sobre o Humanismo, o filsofo afirma que s se pode dizer ec-sistncia da Essncia do homem, isto , do modo humano de ser, pois somente o homem, at onde alcana a nossa experincia, foi introduzido no destino da ec-sistncia (Ibid., p.41). Heidegger chama a ec-sistncia do homem, o estar na clareira do Ser. Esse modo de ser s prprio do homem. Assim entendida, a ec-sistncia no apenas o fundamento de possibilidade da razo, ratio. tambm onde a Essncia do homem conserva a provenincia de sua determinao (Ibid). Assim, o que o homem repousa em sua ec-sistncia. A ec-sistncia em Heiddeger no se identifica com o conceito tradicional de existentia. Ele afirma que

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Kant apresenta a existentia como sendo realidade, no sentido de objetividade da experincia. Hegel determina a existentia, como a idia da subjetividade absoluta, que se sabe a si mesma. Nietzsche concebe a existentia, como o eterno retorno do mesmo (Ibid., p.43-44). Dessa maneira, na esteira da concepo heideggero-gadameriana, a dignidade da pessoa humana deve ser pensada no mbito da compreenso do Ser, isto , a partir da analtica existencial do ser-no-mundo. Na concretude judicial, a partir das circunstncias do caso concreto decidendo, sempre que o indivduo for considerado como objeto cognoscvel (como ente direito coisificado), a sua dignidade ser atingida de forma inequvoca. neste sentido que doutrina e jurisprudncia possuem papel relevante nessa mudana de postura. A noo de dignidade da pessoa humana vai se conformando, a partir do momento em que o Direito desvelado a partir da ec-sistncia. Pois ecsistindo que o homem pode pensar a Verdade do Ser. A ec-sistncia do homem uma ec-sistncia Histrica (Ibid., p.59). O que se percebe a necessidade de contextualizao histrico-cultural da dignidade da pessoa humana. Os princpios que permeiam a dignidade da pessoa humana esto fincados no rol dos direitos da personalidade, bem como ancorados no conjunto de direitos fundamentais, de tal sorte que, caso ocorra (des)respeito pela vida, pela integridade psicofsica, pela moral, ou imagem do ser humano, ou suas condies mnimas de existncia sejam violadas estar-se- diante da violao da dignidade da pessoa humana. O Ser no pode ser pensado partir do ente, tal qual a metafsica do esquecimento do ser. A Verdade do Ser, como a prpria clareira, permanece oculta metafsica. Heidegger afirma que o Ser se clareia para o homem no projeto ec-sttico. Todavia, esse projeto no cria o Ser. Ademais, o projeto Essencialmente um projeto lanado. O que lana no projeto, no o homem mas o prprio Ser. Esse destina o homem na ec-sistncia do Da-sein, como sua Essncia. (Ibid., p.61). Heidegger procura destruir a metafsica ocidental, ancorada em concepes objetificantes, para introduzir uma relao entre ser humano e coisas que precede qualquer relao. no vis ontolgico que a compreenso do ser como Dasein supera os paradigmas objetificantes. Neste contexto Heidegger afirma que ora, o que uma coisa , em seu ser, no se esgota em sua ob-jetividade e principalmente quando a ob-jetividade possui o carter de
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valor. Toda valorizao, mesmo quando valoriza positivamente, uma subjetivao. Pois ela no deixa o ente ser mas deixa apenas que o ente valha, como objeto de sua atividade (Tun). O esforo extravagante, de se provar a objetividade dos valores, no sabe o que faz. Dizer-se que Deus o valor supremo, uma degradao da Essncia de Deus. Pensar em termos de valor aqui como alhures a maior blasfmia, que jamais se possa pensar com relao ao Ser. Pensar contra os valores no significa, por conseguinte, tocar os tambores da desvalorizao (Wertlosigkeit) e da nulidade (Nichtigkeit) do ente mas significa: pro-pr ao pensamento, contra a subjetividade do ente, como simples ob-jeto, a clareira da Verdade do Ser. (Ibid., p.78). Dessa forma, o pensamento jurdico objetificante somente ser superado a partir da (re)fundamentao do Direito. O fundamento se d a partir do ser-no-mundo. Mundo a clareira do Ser, a qual o homem se ex-pe por sua Essncia lanada. Heidegger explica que o homem nunca homem como um sujeito se referindo a objetos, de sorte que sua Essncia esteja na relao sujeito-objeto. Ao contrrio, o homem , em sua Essncia, primeiro ec-sistente na abertura do Ser (Ibid., p.79). Na esfera jurdica, ao se pensar o Direito, deve-se pensar a questo da Verdade do Ser, ou seja, pensar a humanitas do homo humanus. no pensamento da ec-sistncia do Direito que se deixa de lado a obliterao e arbitrariedade do julgador. A concretizao da dignidade da pessoa humana nesta perspectiva caminha na direo da Essncia do homem, isto , na direo da Verdade do Ser (o homem mais do que o animal rationale). , pois, o humanismo do Direito que pensa a humanidade do homem na proximidade do Ser. Da que o substrato material da dignidade da pessoa humana somente ser desvelado se o operador do direito caminhar inicialmente em direo ao seu fundamento mais originrio, qual seja: Dasein, ser-no-mundo, ser-a, pre-sena. a partir deste locus hermenutico que se irradiam os preceitos e regras que orientar o homem, experimentado a partir da ec-sistncia do Ser, historicamente situado. Somente na ec-sistncia do homem na Verdade do Ser que o Direito poder ser (des)velado de forma legtima constituindo o lugar originrio de sua dignidade e personalidade. A dignidade da pessoa humana , pois, um sendo. Melhor dizendo: uma conjuntura, sempre de acordo com o destino Histrico do homem que mora na Verdade do Ser. Logo, a contextualizao histrico-cultural da dignidade da pessoa humana
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necessria e relativa. Vejamos alguns exemplos: a) a colocao de algemas em todo e qualquer indivduo? b) a aplicao da pena de cara para a parede a todos os alunos travessos? c) a disponibilizao das notas dos alunos nos corredores universitrios? d) a impossibilidade de matrcula do aluno por falta de pagamento? e) o aborto nas questes da anencefalia? f) a questo do direito das famlias, em especial, a homoafetividade e a concepo do poli-amor? g) a questo da transfuso de sangue em relao s testemunhas de Jeov? h) o direito de morrer com qualidade de vida? Neste caso, cabe a pergunta: a dignidade do homo humanus no estaria acima do multculturalismo? Seria o caso da adoo de um paradigma universal mnimo que traduzisse uma espcie de invariantes ontolgicas ou invarienates ec-sistentes? j que em certas regies atos atentatrios a dignidade humana so tidos como legtimos e suportados pela prtica social.

REFERNCIAS

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