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Preparação Oral Ied II - Perguntas e respostas - pdf

Introdução ao Direito (Universidade de Lisboa)

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Perguntas Orais – IED II – Não são da regência do Prof.º Romano Martinez e algumas foram
“inventadas”

• O que é o elemento sistemático?

Este elemento enquadra-se no espectro dos critérios da tarefa interpretativa; A

interpretação da lei pode ser admitida num sentido estrito no qual não é mais nem
menos que a determinação do sentido real da mesma no mundo do Direito; Ou num
sentido amplo onde se encontra também integrada a tarefa de integração de lacunas e
as novas perspetivas metodológicas do Direito.

Esta tarefa, em específico, encontra-se tipificada no artigo 9.º, n.º 1 do Código Civil de
onde se pode extrair o elemento referido pelo termo: “(…) tendo sobretudo em conta a
unidade do sistema jurídico”; Segundo isto a norma, quando interpretada, deve ser
colocada numa posição semelhante à de uma peça, no respetivo puzzle, isto é, deve ser
tida como um instituto jurídico presente num todo que será a ordem vigente. Dentro do
âmbito da “ordem” ou “sistema jurídico” há que atender a princípios e valores
subjacentes para que possa haver uma compreensão e enquadramento da lei, servindo
isso para promover a coerência, consistência e unidade do ordenamento. Este
elemento, devido à necessidade de contextualização torna-se, portanto, quer uma
consequência, quanto postulado, do sistema; Assim sendo, dependendo da sua base de
fonte de produção, encontra-se subordinado: 1) à constituição da república portuguesa
– o direito ordinário deve ser avaliado à luz dos preceitos constitucionais de forma a
prevenir interpretações inconstitucionais de leis constitucionalmente válidas, sendo
assim uma forma de controlar antecipadamente este resultado; 2) ao direito europeu –
primazia deste em detrimento do direito dos Estados-Membros, isto é, o direito nacional
deve sempre ser interpretado em consonância com o direito europeu impedindo
possíveis violações pela lei interpretada; 3) e à lei ordinária – a lei deve ser interpretada
em harmonia com a respetiva fonte de produção ordinária; Podemos concluir que o até
agora referido se deve à necessidade de esclarecimento da fonte, não podendo esta
estar em divergência com o sistema o que implica um conhecimento das demais normas
para que se possa ter um papel ativo na prevenção de contradições valorativas dentro
do sistema jurídico ou ambiguidades semânticas.

Surge aqui uma divisão, na prática, entre a perspetiva historicista – o intérprete deve
considerar o momento de formação da lei; e a perspetiva atualista (preferencial ao olhos
do Prof.º Miguel Teixeira de Sousa) – na qual o intérprete deve considerar as condições
que lhe são atuais. Para o Professor supra mencionado este elemento traduz-se ainda
numa regra com caráter quer positivo, quer negativo: o primeiro verifica-se quando é
imposto um significado a atribuir à lei que seja o mais harmonioso possível face outras
fontes e/ou preceitos da mesma fonte; já o segundo incide no impedimento colocado
ao intérprete no que trata à falta de consistência (perante outras fontes e/ou preceitos
da mesma fonte) – regra/princípio da consistência – ou que seja ambíguo face ao
aproveitamento das outras fontes.

Exemplos em que prevalece o elemento sistemático na tarefa interpretativa?

Para melhor interpretação do artigo 1273.º do Código Civil, relativamente ao

instituto das benfeitorias, é necessário atender ao artigo 216.º.

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O artigo 103.º, n.º 2 da CRP impõe a definição por lei em matérias de 1)

incidência 2) taxas 3) benefícios fiscais e 4) garantias dos contribuintes; Há que atender
ao sentido formal extraído do artigo 165.º, n.º1, alínea i) do texto constitucional vigente.

• O que é o princípio da consistência? (não perguntado – pode surgir subsequente à

explicação acima)

Este princípio surge em consequência à unidade e coerência do ordenamento jurídico,

ocorrendo num duplo sentido: serve para definir o significado da lei tendo em conta um
panorama geral (atendendo ao elemento sistemático – unidade do sistema); serve ainda
enquanto mecanismo de prevenção de significados incompatíveis com a ordem vigente.

O princípio da consistência é então um princípio geral do ordenamento jurídico que

funciona no momento de interpretação, integração e aplicação do Direito: em todas
estas tarefas jurídicas há uma necessidade de harmonizam com o mundo do Direito
vigente, assim como de prevenção de circulação de normas, de quaisquer fontes, que
sejam incompatíveis com os comportamentos aceitáveis no decorrer da sua vigência; É
mais uma forma de salvaguardar os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos assim
como uma uniformidade no meio jurídico, o que permite uma mais fácil e segura
aplicação do Direito aos casos concretos, prevalecendo o princípio de justiça, paz e
equilíbrio social.

• Do que trata o elemento teleológico?

Também o elemento teológico, finalístico ou racional, enquadra o âmbito dos critérios

lógico-jurídicos da interpretação da lei (artigo 9.º), podendo ser extraído do seu número
3 através do termo: “(…) o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções
mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”

Este elemento incide sobre a finalidade (ou necessidade) que se pretende preencher
com a lei, a sua justificação social, a fundamentação da sua entrada em vigência, não da
sua produção: aquela lei existe, e essa existência tem um propósito, um fim. Este
elemento envolve a ponderação: 1) dos valores sistémicos; 2) (avaliativa) das
consequências e 3) das regras de experiência – recurso à experiência de vida quotidiana,
atribuindo ao intérprete o “background” necessário para lhe ser permitida uma
interpretação da lei de acordo com os parâmetros que melhor correspondam às
condições atuais da vida em sociedade (importante ter aqui em conta o constante
desenvolvimento tecnológico e social); Incidindo, geralmente, nos fins objetivos do
Direito: justiça; segurança jurídica; paz e equilíbrio social. Surge, nesta linha, uma
divergência doutrinária que incide na relação próxima entre este elemento (teleológico)
e a ratio legis: por um lado, os subjetivistas, nos quais se enquadra o prof.º Nuno Sá
Gomes identificando os dois como um: o fim/necessidade prática da lei pelo qual o
legislador histórico sentiu a urgência de se dirigir; Já o prof.º Oliveira Ascensão,
enquanto objetivista, e à semelhança do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, considera
que ambos são distintos: vê o elemento teleológico enquanto a justificação social da lei,
considerando que este se deve enquadrar nas condições (atuais) de determinação, não
podendo estar identificada no artigo 9.º, n.º 1, e delimitando a ratio legis ao espírito da
lei.

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Exemplos práticos em que se demonstra importante – fraude à lei (situações

artificialmente criadas pelos interessados de forma a fugirem da aplicação de
determinada norma e produção de determinados efeitos jurídicos).

• O que entende por redução teleológica?

A redução teleológica consiste, essencialmente, no ato jurídico de não aplicação de uma regra
baseando-se o interprete na sobrevalorização do elemento teleológico (âmbito dos elementos
lógico-jurídicos da tarefa interpretativa) e afastando o sentido que emprega à norma do seu
elemento literal/gramatical e não tendo nele qualquer tipo de correspondência (não pode ser
integrado no artigo 9.º), apresentando-se, portanto, como uma perspetiva prático-normativa
que parte da interpretação corretiva.

Surge a consideração de que a redução teleológica se distingue da interpretação restritiva pois

não encontra mínima correspondência na letra da lei, funciona como um afastamento do campo
de aplicação da regra quando o sentido literal da norma determina a sua aplicação, não podendo
por isso salvaguardar-se no artigo 9.º, especialmente não no seu n.º2, e não sendo, por isso,
considerado um produto da interpretação; À semelhança da extensão analógica procura
fundamentar-se no princípio da igualdade – situações diferentes devem ter um tratamento
(jurídico) diferente também (“tratar igual o que é igual, e diferente o que é diferente”).

É também importante referir que apesar de não ser uma figura totalmente autónoma no Direito
português, é um importante mecanismo de deteção de lacunas ocultas pois a sua vertente de
interpretação dogmática contribui com possíveis métodos e/ou caminhos que balizam a
discussão sobre o método de aplicação do Direito, embora o facto desta ser um “ato científico”
ser discutível, aos olhos de parte da doutrina. Muitas vezes a redução teleológica é identificada
como uma determinação jurisprudencial e doutrinal da ratio legis (vontade do legislador)
podendo decorrer da lei, de um conjunto de normas ou de um conjunto de valores de
determinado sistema jurídico.

Exemplo: artigo 755.º, n.º1, alínea f) do Código Civil – desaplicada quando perante o
“proemitente comprador não consumidor” simboliza uma limitação da esfera de atuação sobre
um determinado bem e pode implicar a restrição de direitos; Deve proceder-se a uma
interpretação restritiva sobre o termo “tribunais”.

• O que entende por extensão teleológica?

O Prof.º Oliveira Ascensão entende-a como uma forma de interpretação extensiva

decorrendo isto da sua consideração de que esta última pode não estar compreendida (diga-
se, encontrar correspondência) na letra da lei (elemento literal/gramatical), indo contra o
disposto no artigo 9.º .

Esta modalidade trata de estender o campo de aplicação de uma norma a casos que não
estão em si compreendidos na sua formal literal (expressa), verifica-se um claro ultrapassar
do limite literal possível na tarefa interpretativa através da consideração (nova/atual) do
elemento teleológico. A maioria da doutrina considera que esta modalidade se possa
verificar em casos como os que se seguem: 1) Dissemelhança entre casamento e união de
facto – o tribunal não havia interpretado extensivamente o artigo 318.º, alínea a) do Código
Civil; e 2) Proibição do pacto comissório presente no artigo 694.º podendo aplicar-se à venda

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fiduciária em garantia – o Tribunal rejeito esta consideração (informação com base no

acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Março de 2011).

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/d9bdb9f98fc431788025
785b0038e03c?OpenDocument

• Distinga normas imperativas (ou injuntivas) e normas supletivas (ou facultativas):

Esta distinção reside no critério da disponibilidade ou do papel da vontade dos destinatários:

enquanto as normas supletivas têm um campo de aplicação reduzido aplicando-se na falta
de estipulação das partes em contrário, as normas imperativas aplicam-se quando não
existe possibilidade de serem afastadas pelas partes.

As normas supletivas são denominadas pelo Professor Oliveira Ascensão enquanto “regras
dispositivas”, caracterizando-se por se aplicarem em consequência da manifestação de
vontade dos destinatários, podendo dar-se por confirmação ou omissão, de ambas as
formas verificando-se a disponibilidade de aplicação pelas partes, sendo que a sua vontade
é um dos pressupostos de aplicação. Deve proceder-se a uma tripartição entre: 1) normas
permissivas – vêm permitir/autorizar determinada conduta, exemplos (Prof.º António
Santos Justo): norma que permite requerer o divórcio em casos de violação de deveres
conjugais, a norma que permite o casamento e fica os seus efeitos; 2) normas interpretativas
– limitam-se a fixar o sentido juridicamente relevante de uma determinada declaração já
emitida (vêm esclarecer); 3) normas supletivas – estas surgem para suprir
deficiências/ausências da manifestação da vontade das partes em determinado ato jurídico
devido à incapacidade de antecipar uma disciplina completa dos seus negócios (jurídicos).
Já as normas imperativas são aplicadas mesmo em condições adversas – em casos em que
haja uma manifestação contrária por parte dos destinatários -, sendo vinculativas perante
os destinatários, não estando na sua disponibilidade; Podem ser definidos enquanto
“comandos que prosseguem interesses gerais ou individuais muito fortes, pelo que têm que
ser acatadas a todo o custo” (Prof.ª Sandra Lopes Luís, pg. 181, edição 2016). Estas últimas
subdividem-se em dois (2) grupos: 1) normas percetivas – impõe um comportamento,
conduta ou prática anexando-lhes um simbolismo positivo: Exemplos (do Prof.º António
Santos Justo) – a norma que ordena que se circule pela direita; a norma que ordena o
pagamento de impostos ou que o pai alimente o respetivo filho); ou 2) Proibitivas –
condenam/impedem uma determinada prática ou impõe uma omissão do comportamento
anexando-lhe um simbolismo negativo (promovendo o non facere, exemplos (Prof.º António
Santos Justo): a norma que proíbe o casamento de menores ou de quem já é casado.

Esta distinção quanto à natureza da regra (imperativa ou supletiva) dá-se atendendo: 1) ao

que o legislador declara; 2) ao tipo de expressões que são utilizadas; E, no caso de estarmos
perante uma falta de declaração do legislador tal constitui um problema de interpretação –
deve atender-se ao contexto no qual a norma se insere e à teleologia da regra jurídica.

• Em que elemento se enquadram os precedentes normativos?

Os precedentes normativos enquadram-se no âmbito da tarefa interpretativa,

integrando-se no elemento histórico.

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São caracterizados por precedentes nacionais ou estrangeiros e existem devido à

necessidade de contextualização da norma, visto que a sua geração raramente é
espontânea pois o comportamento humano é dotado de alguma imprevisibilidade,
assim como o desenvolvimento constante que o circunda; Estes preceitos enquadram-
se no período de génese (ou formação) da norma e podem ainda ser: históricos – regras
que vigoravam num tempo passado e que influenciaram o conteúdo de regras em vigor;
ou comparativos – provenientes de outras ordens jurídicas e que influenciam a
produção e/ou conteúdo da regra em vigor no ordenamento jurídico português; há
quem considere que também possam ser doutrinários atendendo à crescente influência
do papel criativo e interpretativo dos juristas.

Em suma, é um dos antecedentes que devem ser tidos em conta no elemento histórico,
elemento que parte do n.º1, do artigo 9.º do código civil (“reconstituir a partir dos textos
o pensamento legislativo (…), as circunstâncias em que a lei foi elaborada”) e que
determina que o intérprete deve atender às circunstâncias nas quais a lei foi produzida
(occasio legis), de forma a auxiliar a estatuição do sentido real da mesma definindo-se,
desta forma, um sentido útil e atual resultante das mais diversas circunstâncias
(políticas, económicas, sociais, históricas, jurídicas, …), não devendo as mesmas ser
desconsideradas pelo intérprete. Para além da occasio legis e dos precedentes
normativos já referidos e brevemente explicados surgem também os trabalhos
preparatórios integrando estes todos e quaisquer projetos, anteprojetos, propostas,
comunicações, pareceres, atos e/ou atos de discussão nas comissões e plenários sobre
a matéria. Este elemento surge então para delimitar: 1) o sentido da norma; e 2) a
vontade do legislador histórico; consistindo sinteticamente na evolução temporal ou
cronológica da feitura da lei.

• Quais os processos de integração Intra sistemáticos?

Este processo surge no âmbito da integração de lacunas (artigo 10.º) devendo também
atender, à semelhança do atingido pelos elementos lógicos na interpretação da lei, aos
princípios e valores do sistema, nem sempre tendo como base um critério de decisão
puramente normativo.

Surge então aqui a necessidade de delimitar, desde já, dois âmbitos: 1) o âmbito do
critério normativo; e 2) o critério não-normativo. Na primeira (1ª) possibilidade estamos
perante uma analogia, atendendo ao n.º 2 do artigo supramencionado, e com base nas
razões justificativas que apelam ao elemento teleológico da regra determinando a
perspetiva valorativa da situação, assim como identidade jurídica que permita a
integração por esta via; A analogia pode ainda subdividir-se em: A) analogia legis (artigo
10.º, n.º1 do Código Civil)

• Um partido ambientalista cria uma lei que proíbe a remessa de beatas de cigarro para
o chão. E quando são lançadas para aterros? Quid iuris?
Redução teleológica – doutrina alemã, inspirada em Larenz.
Há doutrina que a assemelha a interpretação restritiva.
• É proibido circularem veículos numa praça. Dina quer expor um tanque nesse mesmo
local, tendo que o movimentar até ao local onde ficará em exposição. Quid iuris?
• A redução teleológica, no nosso ordenamento jurídico, pode ser defendida através do
artigo 9.º?

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• Quais os requisitos de uma lei interpretativa?

• Todo o Direito Civil está no Código Civil? Se responder negativamente, dê um exemplo.
• Distinção de direito público e direito privado – princípios e valores.
• Normas primárias e normas secundárias – posição do Prof.º Lima Pinheiro e exemplos.
• Entra em vigor, hoje, uma lei sobre a forma do contrato de compra e venda estatuindo
no seu conteúdo que se aplica a contratos desde 2015. Esta norma sobre o âmbito
temporal de aplicação do diploma é válida ou inválida? Estamos ou não no âmbito das
proibições dirigidas ao próprio legislador no que respeita ao âmbito de aplicação
temporal de uma norma.
o É permitido o legislador estatuir em que moldes será aplicada a norma.
o Artigo 12.º, n.º2, 1ª parte – validade e formalidades; “em caso de dúvida” – se
não sabemos se a lei é retroativa ou não. NÃO PODE APLICAR-SE AQUI. HÁ UMA
DISPOSIÇÃO TRANSITÓRIA QUE DECLARA QUE NÃO FAZ SENTIDO ESTE
CAMINHO.
 Integra o decreto-lei, não podendo ser vinculativo para outro decreto-
lei, exceto em normas de valor reforçado.
 As proibições de retroatividade dirigidas ao legislador constam na
constituição – leis penais negativas.
o Esta direção supletiva ao legislador, pode ou não abranger casos desde 2015?
Lima Pinheiro considera que o artigo 2.º possa auxiliar neste sentido.
• O princípio da não retroatividade, do artigo 12.º, tem valor constitucional ou
infraconstitucional (abaixo da constituição)?
• O Código Civil tem valor constitucional ou de lei ordinária? Demonstre a sua força
infraconstitucional.
o Que Decreto Lei é o referido antes dos artigos do Código Civil?
 Aprovação do decreto-lei do Código Civil – valor infraconstitucional.
 O Código Civil tem força de decreto-lei porque o é.
• O grau de retroatividade extrema está proibida na CRP?
• O que é o operador deôntico na estrutura de uma norma de conduta?
• Quais são os três grande tipos de comando?
• O que é a pré-interpretação? Relevância no mundo hermenêutico.
• Distinga teleologia subjetivista e objetivista.
• O critério teleológico está consagrado ou não na lei? Variação doutrinal.
• Em que consiste o elemento histórico?
• Evidencie a fronteira entre interpretação restritiva e redução teleológica. Posição do
prof.º Lima Pinheiro.
o Qual a base legal que dita que todos os tipos de interpretação têm que ter
uma relação com a letra da lei?
o Qual é a particularidade que caracteriza o mínimo (especial) de
correspondência nos tipos de declaração extensiva ou restritiva?
• Em que consiste um ato emulativo?

ORAL DE PASSAGEM - DINIS

• Distinga o elemento histórico e teleológico.

• O que são leis confirmativas?
• O que entende por interpretação corretiva?

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• Distinga redução teleológica de interpretação corretiva.

o Lima Pinheiro não considera que a redução teleológica tenha correspondência
com o sentido literal da lei e, como tal, não é tem como forma de interpretação,
mas sim de colmatação de lacunas. (verificar).
• O governo decreta que todos os proprietários mais abastados que fossem internados
poderiam recorrer a um programa de gestão de património dos internados com covid
19 pelo Estado; Estes gestores poderiam alienar definitivamente o património destes
doentes internados. Dinis era um dos doentes internados aderentes ao programa e,
por alguma razão o mercado de arrendamento estava em altas e a sua casa era
arrendada. Quando recuperado, Dinis ficava escandalizado pois tinha concedido
poderes para vender, mas não arrendar as mesmas.
o Consideração pessoal: interpretação enunciativa; Princípio: o que permite o
mais, permite o menos (ad maius).
o Em que medida o argumento poderia ser aplicado?
• Quais os limites à retroatividade?
o Matéria penal.
o Matéria fiscal.
o Direitos e garantias constitucionalmente previstas.
o Caso julgado.
• Dinis emprestou 100.000€ a Beatriz. Sucede-se que entra em vigor um novo diploma
que define uma taxa de juro de 5% invés dos 10% da norma que se encontrava em
vigor quando foi celebrado o empréstimo. Separa efeitos dos factos constitutivos.
o O Legislador decretava a retroatividade da lei, atingindo os contratos em curso
antes da entrada em vigor do diploma. Dinis tinha que devolver os juros pagos
no passado, de acordo com o disposto pelo legislador, ou não?
 O legislador define um critério de solução para este tipo de
problemas? O impacto do tamanho de retroatividade dos juros impõe
que haja determinados graus de retroatividade.
• O Artigo 126.º concretiza que figura do abuso de direito?
• Distinga presunções inilidíveis de ficções legais. Artigo 349.º
o Presunções – permite a aplicação de normas quando não se verifica a totalidade
dos factos que se fazem desencadear da aplicação de uma norma; orientação
das regras de experiência do legislador: um facto é acompanhado por outro.
• Distinga um Código de uma compilação de leis?
o Compilação – não são ordenadas nem seguem uma organização científica.
• O sistema jurídico português é auto poético?
• Artigo 122.º; Perante este texto tem cabimento falar da necessidade de interpretar a
lei ou de tão claro que é, prescinde da tarefa interpretativa? Há ou não lugar para a
tarefa interpretativa da lei?
• Suponha que o António prepara a sua festa de 18 anos. Nasceu no dia 14 de Junho, às
8 da manhã. Passa a maior a essa hora ou passa a maior noutra hora do dia de hoje?
o Interpretação conjugada: artigo 122.º e 279.º
o Mesmo para dizer que um texto é claro, tem que haver uma prévia
interpretação do texto. A interpretação é SEMPRE necessária, perante qualquer
texto normativo. A alternativa seria a telepatia e esta não está ao nosso alcance.
• Distinga interpretação extensiva e integração por analogia.

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• Artigo 11.º; Explique por palavras suas a expressão/locução: “normas excecionais”.

• Comente a seguinte afirmação: qualquer relação de excecionalidade é um tipo de
relação de especialidade.
• No âmbito do sistema normativo existem vários tipos de nexos. Apresente tipos de
nexos Intra sistemáticos.
• Evidencie a diferença entre interpretação declarativa e restritiva.
• Qual é a regra de atribuição de âmbito temporal retroativo da lei?
• A Constituição estabelece ou não proibições à retroatividade?
o Qual é a base legal constitucional para a proibição nas situações de restrição
de direitos, liberdades e/ou garantias?
• Suponha que entra hoje em vigor uma lei que vem proibir os proprietários de arte
sacra portuguesa de vender a pessoas que residam no estrangeiro. António comprou
em 2018 uma bela imagem de Santo António, gastando 5.000€ já a pensar em vendê-
la no mercado italiano. A lei entra em vigor hoje, António quer amanhã vender a
imagem a um italiano residente no seu país de origem. Quid iuris.
• Quais são os processo de integração intrasistemática de lacunas?
o Analogia – Aplicação de uma regra jurídica (já existente) determinada a um caso,
a outro caso não regulado (caso omisso/vazio jurídico).
 Requisitos:
• Artigo 10.º, n.º1 e 2, CC – Partilha de semelhanças
juridicamente atendíveis (identidade jurídica).
 Fundamentação: (Princípio) “onde há a mesma razão deve haver a
mesma disposição” (novamente frase latina: ubi eadem ratio, ibi eadem
iuris disposito”)
• Exigência fundamental – coerência normativa/do ordenamento
jurídico.
• Pode considerar-se que deriva do princípio da igualdade e
outros.
o Base legal? Artigo 266.º, n.º2, CRP (Princípios
fundamentais – órgãos e agentes administrativos) e,
em especial para a igualdade, o artigo 13.º do texto
constitucional.
 Procedimentos
• Analogia legal/Analogia legis – Pretende alcançar-se uma
solução jurídica aplicável ao caso omisso através de uma norma
existente que regula um caso análogo com base em razões
justificativas (artigo 10.º, n.º2, CC).
o Base legal – artigo 10.º, n.º1, CC.
o Exemplo: artigo 1671.º, CC – prevê especificamente a
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges à situação
análogo dos companheiros da união de facto.
• Analogia de Direito/Analogia Iuris – Busca de uma solução
aplicável ao caso omisso a partir/com base em princípios
gerais/comuns.

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o Justificação: Não foi possível identificar, no

ordenamento jurídico, uma norma aplicável ao caso
análogo.
o Exemplo: Caso não exista regulação jurídica que
determine os limites ao exercício de determinado
direito o ordenamento tem, por exemplo, o princípio
geral da proibição do abuso de direito.
 Princípio jurídico de latitude transversal -
princípio da boa fé.
 Limites à aplicação analógica:
• Artigo 11.º, CC – Normas excecionais.
• Artigo 29.º, n.º 1, 3 e 4, CRP + Artigo 1.º, n.º 3, CP – Normas
penais positivas.
• Artigo 103.º, n.º2 e 3, CRP – Direito Fiscal.
• Artigo 1306.º, n.º1, CC – Normas de definição completa
(“numerus clausus”).
• Artigo 18.º, n.º2, CRP – Normas restritivas de direitos,
liberdades e garantias.
o Criação de norma “ad hoc” - A norma que o intérprete criaria
 Fundamento/Base legal – artigo 10.º, n.º3, CC.
• É determinada impossível a integração analógica, face o dever
de julgar (artigo 8.º, n.º1, CC) a solução encontrada pelo
ordenamento jurídico é a: “norma que o próprio intérprete
criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”
o Defesa da unidade, coerência e estabilidade do
ordenamento jurídico.
o Respeito pelo princípio da separação de poderes entre
o legislativo e judicial.
 Artigo 288.º, alínea j), CRP: “As leis de revisão
constitucional terão de respeitar: a separação
e a interdependência dos órgãos de
soberania”.
 Artigo 288.º, alínea m), CRP: “(…) A
independência dos tribunais”
 Artigo 2.º, CRP: “A República portuguesa é um
Estado de direito democrático, baseado na
soberania popular, no pluralismo de expressão
e organização política democráticas, no
respeito e na garantia de efetivação dos
direitos e liberdades fundamentais e na
separação e interdependência de poderes,
visando a realização da democracia económica,
social e cultura e o aprofundamento da
democracia participativa”.
 Artigo 111-º, CRP , n.º1: “Os órgãos de
soberania devem observar a separação e a

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interdependência estabelecidas na
Constituição”
 Do que se trata? É uma norma de decisão individual dotada de
enquadramento objetivo (“espírito do sistema”). Fundamento no ponto
acima.
• O sistema funciona enquanto “fonte inspiradora do intérprete”
– não só se têm em conta (todas) as normas e princípios
estaduais como exta estaduais.
 Eficácia – É uma solução para determinado caso concreto, depois deste
continuará a existir a lacuna e a necessidade do legislador a colmatar
(intervenção reguladora).
• Quais são os processos de integração extrasistemática de lacunas?
o Normativos – A lacuna é comunicada pelo Juiz ao Legislador e é aprovada a
legislação em falta.
 Exclusão no sistema jurídico português – restrita aplicação no passado;
representa grandes desvantagens.
 A regulamentação não deve ser sujeite a circunstancialismos do caso
concreto, não é humanamente possível acorrer à resolução do caso
concreto com tamanha particularidade, seria um processo ainda mais
burocrático e duradouro.
o Discricionários – A lei pode delegar a autoridades administrativas a
competência para resolver casos concretos.
 Qual a base?
• Conveniência.
• Oportunidade.
 Os órgãos administrativos agem protegendo o interesse público.
 Não existe aqui verdadeira lacuna – o legislador preveniu-a ao dotar a
administração de uma margem de livre decisão sobre casos concretos.
o Equitativos – No entendimento tradicional a equidade tem uma função
integradora pois direciona o juiz (intérprete aplicador) à solução do caso
concreto.
 Mas e do ponto de vista metodológico? Demonstra ser um mecanismo
de atenuação do rigor da norma. Distingue-se completamente do
processo de integração de lacunas.
 Posição do ordenamento jurídico português – artigo 10.º, n.º3, CC
• Desvaloriza a função integradora da equidade – condiciona o
intérprete ao “espírito do sistema”.
• Não se verifica uma abertura passível de criação virtual de
norma ad hoc com base em considerações casuísticas e
pessoais, o Direito não deve ser
argumentado/defendido/fundamentado/aplicado com base
em considerações ou valores pessoais.
• Quais são as principais correntes simpatizantes da unidade metodológica na aplicação
do Direito?
o Escola de Direito Livre, Geny – Reconhecimento de poderes muito amplos à
figura do juiz.

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 “Livre arbítrio do julgador” – aplicar a norma jurídica à luz das

particulares do caso; atenção às circunstâncias, interesses e até, em
alguns casos mais extremos, da consciência em concreto.
 Crítica:
• Hipervalorização do papel do Juiz.
• Casuísmo.
• Subjetivismo no processo de concretização do Direito.
o Jurisprudência dos Interesses, Jhering (criador) Heck (desenvolveu-a), Manuel
de Andrade (difusor nacional) – Convicção metodológica de que todas as
soluções são reveláveis pelo sistema através de um processo lógico (dedução
e/ou indução).
 Opôs-se à jurisprudência dos conceitos.
 Valorização dos interesses na procura e fundamentação de uma solução
jurídica (justa e equilibrada).
 Crítica:
• Desvalorização da construção científica do Direito:
o Opõe-se a instrumentos e conceitos da dogmática
jurídica.
• Orientação materialista – Hipervalorização dos interesses e
desconsideração de outros elementos.
o Jurisprudência dos Valores – Determina que a referência mais relevante no
processo de aplicação da norma ao caso concreto são os valores.
 Opõe-se à Jurisprudência dos interesses.
o Concreta realização do Direito
 Nega excessos a dois níveis:
• Casuísmo.
• Judicialismo.
 Rejeitam a distinção metodológica (interpretação e integração) – ambas
visam o “desenvolvimento do direito”.
• Combinam a dimensão sistemática/normativa e a dimensão
problemática.
• O ponto de partida é a norma – depois decide-se se é ou não
aplicável ao caso concreto, quer por algum dos resultados
interpretativos, quer através de algum dos mecanismos de
integração de lacunas, de acordo com o caso concreto.
o Neste sentido – base doutrinárias:
 Larenz.
 Batista Machado.
 Castanheira Neves.
• Aplicação da norma jurídica
o Subsunção – Análise dos factos na perspetiva da sua regulação jurídica.
 Para se aplicar Direito tem que haver uma relação entre uma disposição
normativa e uma situação de facto.
 Resposta tradicional – Esquema normativista-subsuntivo:
• A norma é a premissa maior.
• O facto é a permissa menor.

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• Cabe ao aplicador enquadrar uma premissa na outra.

 Como se põe em prática?
• 1º passo – Conhecem-se os factos.
• 2.º passo – Qualifica-se o facto; Determina-se uma categoria
jurídica que corresponda à situação em questão.
• 3.º passo – Subsumem-se os factos à norma, isto é, identifica-
se qual a norma aplicável a determinado facto.
• 4.º passo – concretização do sentido exato da norma.
o Interpretação da estatuição – instrumentos típicos da
hermenêutica jurídica.
o Exigência regulativas do caso concreto – circunstâncias.
o Aplicação e valoração jurídica – Defende que a aplicação exige um raciocínio
que remete o intérprete aplicador para os “conceitos jurídicos indeterminados”.
 Juiz tem a tarefa de densificação ou concretização destes conceitos –
elasticidade semântica concede-lhe alguma “margem de manobra” no
campo das escolhas valorativas.
 “Espaço criativo do aplicador” – neste sentido Marcelo Rebelo de Sousa
e Sofia Galvão.
• Aplicação da Lei no tempo
o Ideias introdutórias:
 O Direito é “composto por mudança” – natureza mutável; característica
da mutabilidade.
 Não existem normas perpétuas embora seja essa a vontade do
legislador que as cria – aquilo que hoje é e se justifica que o seja, pode
não se demonstrar assim no futuro.
• Paulo Otero aponta como característica do Direito a
“mutabilidade intencional”.
 Como se determina a extinção ou sucessão de vigência de uma norma?
• Caducidade.
• Revogação.
o Neste sentido apresenta-se a revogação automática da
lei antiga pela entrada em vigor de uma lei nova sobre
a matéria – princípio geral “lei posterior revoga lei
anterior”.
 Não se resolvem assim todas as questões da
problemática de sucessão de leis no tempo.
o Formas de contornar a problemática da sucessão de leis no tempo
 Direito transitório/Intemporal – a lei contém em si as condições da
relação temporal com a lei antiga, isto é, define como forma de deve
agir juridicamente. Podem ser estas disposições (transitórias):
• Formais – indicam se se deve aplicar a lei nova e a lei antiga e a
que caso.
• Material – define-se um regime próprio de transição entre a lei
antiga e a lei nova; o seu caráter não se identifica nem com
uma, nem com outra na totalidade.
o Princípio da não retroatividade da lei

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 Fundamento histórico
• Constituição Francesa de 1792 – Princípio de consagração
expressão: “nenhuma lei, criminal ou civil, pode ter efeito
retroativo”
• Relevância de um critério geral de resolução de conflitos
temporais indeterminados.
 Fundamento filosófico
• O Direito possui duas funções – aparentemente antagónicas:
o Função estabilizadora – visa garantir a continuidade
da vida social; não admite diferenças abruptas porque
a realidade social não muda de forma tão radical.
o Função dinamizadora – visa a mudança e adaptação do
Direito face a vida social.
 Neste sentido, Batista Machado: Considera
que a não retroatividade da lei é a formulação
de uma exigência (relativa) da estabilidade do
Direito, assim como um pressuposto da própria
ideia de norma jurídica enquanto padrão de
comportamento. Não seria lógico regular
condutas passadas.
 Ordenamento jurídico português – Para além dos limites à
retroatividade já explicitados:
• Artigo 12.º, n.º1, CC – Em regra a lei só deve dispor para o
futuro, mas admite-se a eficácia retroativa da LN.
• Artigo 2º, n.º2, CP – Única forma na qual se admite o grau de
retroatividade extrema com base na retroatividade in mitius
no âmbito do Direito Penal.
o Retroatividade extrema – A aplicação temporal
retroativa não respeita os factos passados, incluindo os
casos já julgados.
o Retroatividade in mitius – Admitida no âmbito do
Direito Penal; Pode aplicar-se retroativamente uma lei
de conteúdo penal caso a mesma se demonstre mais
favorável ao arguido.
 Exemplo: encurtamento de penas; condições
de segurança, etc.
• Artigo 2.º, n.º4, CP – Grau de retroatividade quase extrema
(Definição da Prof.ª Maria Luísa Duarte): aplica-se a lei nova ao
passado, respeitando-se todo o caso que já foi transitado em
julgado.
• Artigo 13.º, n.º1, CC – Grau de retroatividade agravada: dita
que a lei se aplica ao passado devendo respeitar “os efeitos já
produzidos pelo cumprimento das obrigações, por sentença
passada em julgado, por transação, ainda não homologada, ou
por atos de natureza análoga”
o Este regime aplica-se no âmbito da lei interpretativa!

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• O que é a retroatividade enquanto conceito operativo? Ou o que envolve?

o Doutrina dos direitos adquiridos – é retroativa toda a lei que viola/atinge os
direitos já constituídos ou consolidados na esfera do titular.
 Distinção (problemática) entre direito e expetativa.
 Foi abandonada.
o Doutrina do facto passado – é retroativa a LN que se aplicar a fatos anteriores à
sua entrada em vigência.
 Esta posição inspira a solução prevista no Código Civil.
• Artigo 12.º, n.º2, CC – distingue duas (2) situações:
o Condições de validade substancial ou formal – em caso
de dúvida, aplica-se a lei em vigor à data da ocorrência
do facto (LA); ultratividade ou sobrevigência da Lei
Antiga (posição da prof.ª Maria Luísa Duarte).
 Validade substancial; exemplo – contrato
celebrado entre menores (Artigo 125.º, CC).
 Validade formal; exemplo – contrato de
compra e venda de imóvel celebrado por via
que não a escritura pública (forma legalmente
exigida).
o Conteúdo de relações jurídicas que subsistam à data
de entrada em vigor da LN, passando a aplicar-se esta:
“abstraindo dos factos que lhes deram origem”
 Lei reguladora da obrigação de indemnização
não pode abstrair do factos que deram origem
à responsabilidade (só se aplica a factos novos).
 A lei que estabelece novas obrigações, por
exemplo entre inquilinos e proprietários, pode
abstrair dos factos constitutivos, visto que os
efeitos se prolongam; aplicar-se-ia a todos os
contratos de arrendamento atuais e futuros.
• Critérios Especiais – impostos pelo ordenamento à
retroatividade:
o Direito Penal – aplica-se a lei mais favorável ao agente,
mesmo que se prejudique a decisão transitada em
julgado.
 Princípio da retroatividade in mitius.
o Direito Processual – aplica-se, de imediato, a LN;
regulação da tramitação de processos pendentes.
• Situações específicas:
o Lei Interpretativa – artigo 13.º
 Constitui uma interpretação autêntica
 Requisitos – deve preencher cumulativamente:
• Tem que se posterior à lei que
interpreta (lei interpretada).
• Deve, de forma expressa ou tácita,
determinar a finalidade dessa mesma

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interpretação; não tem caráter

inovador – distinção entre lei
interpretativa e lei inovadora;
• Não pode ser hierarquicamente
inferior à lei interpretada.
 Regime – integrando a lei interpretada, torna-
se retroativa, produzindo efeitos de acordo
com o sentido e alcance que de si resulta.
Eliminam-se, no entanto, alguns efeitos:
• Cumprimento de obrigações.
• Sentença transitada em julgado.
• Transação – acordo (extrajudicial ou
judicial) entre as partes.
• Atos de natureza análoga –
compensação (artigo 847.º, CC).
• Fundamento? Certeza jurídica.
o Lei confirmativa
 “Leis que alteram o regime definido por leis
anteriores no sentido de aligeirar a sua
exigência ou facilitar o exercício dos direitos
reconhecidos aos sujeitos jurídicos”
• Solução prevista no ordenamento
jurídico: princípio geral do artigo 12.º,
CC.
• Batista Machado: defendeu o regime
de “retroatividade in mitius”
o Aplicação da LN, de natureza
confirmativa, caso esta seja
mais favorável aos interesses
dos particulares, sem
desconsiderar terceiros.
o Leis sobre prazos – artigo 297.º, CC.
 “Estabelece critérios próprios aplicáveis à
sucessão entre lei antiga e lei nova em matéria
de prazos”
 O critério temporal tem impacto no efeito
constitutivo, suspensivo, modificado e/ou
extensivo de um Direito, principalmente
quando é traçado um limite legal.
 Aplicação:
• LN estipula um prazo mais curto –
regula os prazos em curso; o tempo é
contabilizado a partir do momento em
que a lei (nova) entra em vigor;
o E se faltar menos tempo para
alcançar o prazo delineado

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pela LA? Artigo 310.º, alínea

b), CC – Aplica-se a LA.
• LN define um prazo mais longo –
aplica-se aos casos em curso
contabilizando-se os anos já
decorridos.
o Artigo 1569.º, n.º1, alínea b),
CC – extinção da servidão
predial pelo seu não uso
durante 20 anos, se uma LN
surgisse aumentado o prazo
para 25 anos, descontar-se-
iam os anos esperados pelo
prazo inicial.
• Dê-me exemplos de disposições transitórias/manifestações de Direito Transitório.
o Introdução.
o Apêndice.
o Preceitos.
• Onde se situam os princípios gerais respeitantes à matéria de aplicação da lei no
tempo?
o Artigo 12.º, CC – Regra geral a lei não é, nem deve ser, retroativa (princípio geral
da irretroatividade)
 Aplica-se no âmbito temporal futuro.
 Pode aplicar-se, com algumas restrições, ao passado – artigo 12.º, n.º1,
CC
• 1* parte – O legislador manifesta inequivocamente o desejo de
a lei se aplicar retroativamente aos factos/efeitos pretéritos.
o Ex: Determina que a nova taxa de juro se aplica aos
juros já vencidos.
o Só se aplica a factos novos - Quando o corpo normativo
incide:
 Condições de validade formal ou substancial
dos factos.
 Efeitos.
• 2ª parte:
o É obrigatório respeitar os efeitos já verificados –
mesmo que o legislador atribua eficácia retroativa à lei
(artigo acima referido in fine).
o Presume-se a retroatividade mitigada – aplica-se
somente a LN a efeitos pendentes e não aos extintos na
vigência da lA.
o Existem disposições constitucionais – confirmam, completam ou alteram com
caráter genérico o prescrito no artigo acima referido.
• Entrando em vigor nova lei, que revoga lei anterior, qual delas se aplica? O que se
salvaguarda?
o É importante ter em conta as seguintes doutrinas:

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 Doutrina dos direitos adquiridos, sufragada por Savigny –

salvaguardam-se os direitos constituídos na vigência da lei anterior, mas
o mesmo não se verifica às meras expetativas (em sentido amplo).
• O direito adquirido em consequência a um ato ou facto
produzido de acordo com determinada lei é inatingível – não há
retroatividade.
o Estabilidade e segurança jurídica.
• Expetativas – não são direitos subjetivos adquiridos e, assim
sendo, em princípio, não gozam de proteção jurídica.
o Não está provida de tutela legal – espera-se ser titular
de um direito, mas nunca se chega realmente a ser.
 Teoria da situações jurídicas objetivas e subjetivas, séc. 20, Escola
Realista Francesa do Direito Público – Substituíram o conceito “direito
subjetivo” por “situação jurídica” distinguindo-as por:
• Objetivas – Consistem em poderes legais atribuídos por via
legislativa aos indivíduos devido a determinados factos.
o O indivíduo encontra-se numa situação com um
conteúdo imperativamente fixado por via legislativa.
o A LN não é retroativa.
 Cônjuge.
 Proprietário.
• Subjetivas - Decorrem da manifestação de vontade do
indivíduo, em linha com a lei.
o Caráter individual/particular.
o O indivíduo determinou, de forma livre, o conteúdo da
situação.
o A LN é retroativa.
 Teoria do fato passado/pretérito – A lei que se deve aplicar a todos os
factos jurídicos e a que se encontrava em vigência no seu momento
constitutivo, devendo ser a LA a produzir efeitos.
• Máxima: “tempus regit factum”
• Existem exceções: pode declarar-se uma lei, em si, retroativa.
• Princípio da irretroatividade – os efeitos já produzidos e em
produção são salvaguardados, assim como os futuros.
o Distingue três tipos de efeitos:
 Extintivos – já se verificaram na totalidade
durante a vigência da LA.
 Pendentes – encontram-se em curso quando a
LN entra em vigência.
 Futuros – ainda não se encontram produzidos
mas poderão vir a ocorrer no seguimento de
um facto passado.
• Condições suspensivos, por exemplo.
 Teoria das situações jurídicas de execução duradoura e situações
jurídicas de execução instantânea, Código Civil Atual –

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• Situações jurídicas de execução instantânea – prevê-se um fim

de um momento para o outro, resolução por ato isolado; por
exemplo, em contratos promessa compra e venda ou nas
obrigações dos contratos de compra e venda.
o Aplica-se a lei antiga – não há retroatividade.
• Situações jurídicas de execução duradoura – a persistência dos
atos ou factos e dos seus efeitos não tem um fim determinado
e a sua execução é feita de forma continuada e/ou periódica.
o Exemplos:
 Cônjuges.
 Arrendamento.
o Aplicação da lei:
 Aos efeitos verificados no passado – aplica-se a
LA.
 Os efeitos que se verificarão no futuro – LN;
retroatividade.

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