2 Avaliao 01.

De forma dissertativa responda aos seguintes questionamentos: a) Considerando as teses defendidas por Jakobs em sua teoria sobre o Direto Penal do Inimigo, quais crticas podem ser feitas a aplicao desta teoria em um Estado democrtico de Direito. Justifique e fundamente sua resposta. O Direito existe enquanto h sociedade, tornando assim as relaes humanas mais harmnicas. Sem a existncia do direito penal, as sociedades certamente viveriam em meio ao caos. Em tese, seria simples conviver em harmonia, pois bastaria que cada cidado abrisse mo de uma pequena parcela de seus direitos individuais em detrimento do bem coletivo. Deste modo o direito penal interviria minimamente nas relaes socais. No entanto, o que vem acontecendo bem diferente, pois cada vez mais h um aumento do nmero de pessoas que delinqem. O direito penal uma medida extrema, para se manter a ordem e harmonia de um Estado, porm desde os primrdios existiram homens que de algum modo e por algum motivo preferiam viver margem da sociedade, no respeitando assim as regras mnimas para uma convivncia pacfica. Com as teorias de Rousseau, Kant, Hobbes e Beccaria, foi possvel identificar a presena de um inimigo na sociedade, um indivduo que a princpio no aceita o contrato social pactuado e coloca em risco os bens jurdicos tutelados bem como as normas em vigncia. No que pese a discusso de um Direito Penal do Inimigo ser relativamente atual, a idia de inimigo no o . A idia de inimigo sempre esteve presente nas sociedades, e por muitas vezes, era combatida com extremo rigor. Contudo, com o passar do tempo e com a evoluo humana, o homem passou a ter mais respeito por si prprio. Aps a 1 e 2 Guerra Mundial os Estados passassem a tutelar de fato os direitos inerentes ao homem, como a vida, liberdade, sade, dignidade dentre outros. Surgiu assim, a Organizao das Naes Unidas, que visa garantir e proteger os direitos dos cidados, preocupando-se com questes

sociais, com o homem em si e conseqentemente com a sua dignidade. Todavia, o homem e a sociedade continuam a evoluir surgindo, assim, novos fatos, novas tecnologias, novos modelos de comrcio, de indstria. Vivemos atualmente em uma era tecnolgica, sendo assim inevitvel o surgimento de novas necessidades e novos problemas. Notadamente, nesse processo, muitas pessoas prosperam e outras no. Isso gera muita desigualdade social e manifestaes evidenciando revolta. No surpresa alguma diagnosticar um resultado catastrfico, ou seja, essas manifestaes incentivando a violncia e intolerncia. Nas ltimas dcadas, a sociedade mundial vem sofrendo com a atividade criminosa, principalmente aps atentados terroristas. Todos esses eventos marcaram o mundo, dando incio ao uma nova era, inclusive de direitos, uma vez que o universo jurdico vai se adaptando as novas demandas sociais. Surge ento o Direito Penal do Inimigo, pois o emprego to somente do Direito Penal aparentemente no suficiente para proteger a sociedade dos graves crimes, como o terrorismo e o trfico de drogas, o crime organizado, e outras novas figuras decorrentes dos avanos tecnolgicos. Esta nova teoria surgiu na Alemanha, atravs de seu maior expoente Gnther Jakobs, que utilizou- se da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, para criar o funcionalismo sistmico, no qual o Direito Penal deve ter o papel de garantir a funcionalidade e a eficcia do sistema social e dos seus subsistemas, onde se verifica a flexibilizao de garantias em benefcio da funcionalizao do Direito Penal. O Brasil, assim como outros pases, passou e est passando por diversas mudanas, como o crescente desenvolvimento industrial, crescimento das suas cidades, revoluo tecnolgica, dentre outros fatores. Porm, tanta evoluo e tanto crescimento no geram apenas benefcios, pois infelizmente a desigualdade algo muito presente nas sociedades modernas, o que gera inmeros problemas, e ningum tem dvidas de que um deles a violncia e, por conseguinte a criminalidade, e assim surgem novas formas de agresso a bens fundamentais para a sobrevivncia do homem. O fato que, por mais que haja clamor pblico e at mesmo interesse poltico e econmico por de trs de uma legislao mais rigorosa, o surgimento de novas tecnologias, novos anseios da sociedade e a evoluo como um todo

trazem consigo novas formas de criminalidade que devem ser combatidas, no h qualquer custo, mas de um modo eficaz e justo. A concepo de inimigo no algo contemporneo como j assinalado anteriormente, pois em Rousseau todos os delinqentes eram inimigos, j para Kant e Hobbes em princpio todas as pessoas eram consideradas cidados, mas aqueles que se encontravam em seu estado natural eram inimigos. Destarte, a denominao inimigo, por mais que possa parecer pejorativa, j algo bastante utilizado, ainda que implicitamente e por meio de outros nomes, como: delinquente, criminoso, ru. Pois sem sombra de dvidas ningum gostaria de ser ru em uma ao penal, ainda que vigore o princpio da presuno de inocncia, de acordo com o artigo 5, inciso LVII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Mas, seja como inimigo, ou como delinquente, a sociedade faz distines. Logo repugnar a teoria de Jakobs, baseando se em juzos pr-concebidos to somente pela nomenclatura da teoria pode ser um tanto quanto precipitado. No obstante, a teoria de Jakobs formulada atravs da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann, que tem como alicerce a comunicao entre os sistemas. Deste modo Gnther Jakobs passa a entender que a pessoa existe em funo de sua relao social, portanto, aquele indivduo que no se comporta como tal, no merece ser considerada uma pessoa, mas isso no o mesmo que dizer que o inimigo no um ser humano, Jakobs tem uma viso diferenciada no que tange o termo pessoa. Contudo, se pode esquivar do fato do Direito Penal do Inimigo j est contaminando a legislao penal no Brasil, deste modo possvel constatar um direito penal de emergncia no que tange o combate ao crime organizado onde se pune atos preparatrios, bem como o regime disciplinar diferenciado. Severas crticas tm sido apontadas a Jakobs e sua teoria do Direito Penal do Inimigo. Destacamos: a fcil adaptao desse sistema a qualquer poltica criminal, porquanto ao mesmo tempo em que respeitaria as normas constitucionais, atenderia a contento a um Estado totalitrio ou ditador; trata-se de um direito prospectivo, ao invs de retrospectivo, o que viola frontalmente o princpio da legalidade; um Estado Democrtico de Direito jamais poder admitir que a pessoa humana seja tratada como um mero objeto de coao, sem respeito a sua condio de sujeito de direitos.

O ideal que o Brasil e os demais Estados encontrem um ponto de equilbrio entre as garantias fundamentais e as medidas de recrudescimento, para que a exceo no se torne a regra. Atualmente a sociedade brasileira vive uma crise moral, e muito provavelmente nem o Direito Penal solucionar este problema. O importante, contudo, que a sociedade reflita sobre os ltimos acontecimentos e passe a analisar de um modo crtico as consequncias de seus atos.

b) Consulte os votos dos ministros relator e revisor no julgamento da ao penal 470 no STF e discorra sobre a aplicao da teoria do domnio do fato e nus da prova, no direito penal brasileiro. O julgamento sobre corrupo ativa na Ao Penal 470 (processo do mensalo) foi cercada de debates sobre as teses usadas durante o mesmo. Vrios ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) fizeram intervenes para reafirmar a legalidade dessas teses, especialmente a Teoria do Domnio do Fato, a que gerou mais polmica. Segundo a teoria, uma pessoa de alto cargo em uma instituio pode contribuir definitivamente para um crime - ainda que no tenha participado diretamente dos fatos - pela posio de influncia que ocupa. Para conseguir seus objetivos, essa pessoa implica comparsas no esquema, agindo com inteno criminosa. A teoria permite incriminar um ru que no tenha deixado provas concretas, mas ainda sim tenha participao central nos fatos. Esta tese foi a principal ferramenta usada pelo STF para condenar o ex-ministro-chefe da Casa Civil Jos Dirceu por corrupo ativa, j que sua implicao era apenas inferida por depoimentos e a sequncia de fatos no tempo. Os advogados do mensalo e alguns juristas afirmam que o STF est inovando ao usar a Teoria do Domnio do Fato, que veio de fora do pas, porque ela permite a condenao sem provas. Compartilharam da mesma opinio o revisor da ao, Ricardo Lewandowski, e o ministro Antonio Dias Toffoli, por entender que o STF estava condenando Dirceu apenas pelo alto cargo que ele ocupava. Os crticos da tese tambm acreditam que o julgamento amparado nessa tese abrir brecha para que juzes de primeira instncia comecem a condenar sem provas e indiscriminadamente. Lewandowski citou, como exemplo, uma fictcia condenao do presidente da Petrobras por vazamentos de leo ou a responsabilizao de donos de jornais por artigos publicados nos peridicos. O ministro Luiz Fux discordou dos exemplos, lembrando que, no domnio do fato, preciso ter inteno de cometer o crime. Celso de Mello criticou os comentrios que se referem tese como algo novo, pois, segundo ele, o domnio do fato j aplicado amplamente no Brasil.

O fato que os crimes de poder so delitos de domnio e cuja prtica justifica, sim, perfeitamente compatvel com o Cdigo Penal Brasileiro, o domnio do fato. Argumentou tambm que a teoria do domnio do fato no pode, por si s, determinar a condenao de nenhum ru e que preciso provas nos autos para embas-la. Tenho para mim que h elementos probatrios, no importa se indicirios, que podem justificar e dar suporte a um decreto de condenao criminal, afirmou o decano, esclarecendo que os rus foram condenados no por serem figuras polticas importantes, mas porque h provas concretas, jurdicas e idneas contra eles. Para o presidente do STF, Carlos Ayres Britto, a Tese do Domnio do Fato vlida, mas sequer precisava ser aplicada no julgamento da Ao Penal 470, pois os fatos esto todos bem explicitados indicando a culpa de cada ru. Considerou a compra do parlamentar por meio do esquema uma traio ao povo inteiro, porque trai o voto popular. O presidente tambm declarou que em funo da propina, ele [o parlamentar] abdica do seu poder de fiscalizar e acompanhar criticamente os atos do poder Executivo. Isso para mim a mais danosa das omisses. Ayres Britto tambm disse que h tradio no direito brasileiro, inclusive no prprio STF, que permite a condenao com elementos colhidos fora dos autos como depoimentos em comisses parlamentares. A ministra Ellen Gracie [ex-ministra do STF] diz que os elementos do inqurito podem influir na deciso da causa quando complementam outros indcios de provas. Com os votos dos ministros Celso de Mello e Ayres Britto, concluiu-se a anlise do item VI da denncia. Os rus Delbio Soares, Marcos Valrio, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e Simone Vasconcelos foram condenados por todos os ministros do Supremo; Jos Dirceu, Jos Genoino e Rogrio Tolentino foram condenados pela maior parte da Corte; o ex-ministro dos Transportes Anderson Adauto foi unanimemente absolvido; e a r Geiza Dias foi absolvida pela maioria.