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DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PBLICAS

5 a edio revisada e ampliada

Jean Morange
Professor da Universit Panthon-ssas (Paris I

Manole

CApTUO

A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

13 O significado poltico dos direitos humanos no sculo XVIII. A filosofia dos direitos humanos triunfa no final do sculo XVIII na Europa ocidental e na Amrica do Norte. Seu sucesso se deve ao fato de estar em acordo com o "esprito da poca" e por aquilo que hoje se chamaria de cultura dominante. Tambm Se justifica por servir a interesses polticos bem concretos. Arma de guerra ideolgica a servio de uma classe social e do imperialismo da "Grande Nao", os direitos humanos foram apresentados como um conjunto perfeitamente coerente, resultando de uma evoluo inelutvel e puramente racional. Ligados civilizao ocidental, eles no a resumem. Expressam alguns componentes dela cuja sntese permanece sempre superficial. Essa am1 2

Este ponto de vista foi especialmente defendido pelos marxistas (cf. infra), mas no somente por eles. Assim em Le droit et ks droits de 1'homme (Paris, 1983), M. VLLLEY estima que os direitos humanos definidos por LOCKE "so arranjados para o proveito de uma classe social, ao lado da qual eles esto engajados", p. 151. Notar-se-, no entanto, que a estratificao era particularmente complexa nos sculos XVII e XVJII. Ttulo da obra de J. GODECHOT, La Grande Nation, Aubier-Montaigne, 1983.
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bigidade da filosofia dos direitos humanos, ignorada na poca, aparece progressivamente com sua contestao. Criticados e denegridos por razes opostas, os direitos humanos poderiam ter desaparecido no sculo XX. Vrios pensadores predisseram, no sem argumentos, sua decadncia, ou mesmo seu abandono. E, no entanto, paradoxalmente, os direitos humanos vo muito bem. Seus sucessos polticos no devem contudo mascarar o declnio real da filosofia do sculo XVTII. Os direitos humanos que nossos contemporneos invocam no so idnticos queles que seus ancestrais preconizaram ou combateram.
Seo I 0 triunfo da filosofia dos direitos humanos

A expresso privilegiada da filosofia dos direitos humanos se situa no final do sculo XVIII nas declaraes de direitos. Interessantes de um ponto de vista formal, elas o so igualmente por seu contedo e pelos direitos proclamados.
1 A S DECLARAES DE DIREITOS

"Consideremos um instante os pretensos direitos humanos, e isso sob sua forma autntica, sob a forma que eles possuem para aqueles que os descobriram, os norte-americanos e os franceses." Pode-se notar a homenagem prestada a esses dois povos por Marx, que redige, por outro lado, uma crtica sobre a qual ser preciso retornar. Efetivamente, e nunca ser suficientemente enfatizado, os direitos humanos sob sua forma moderna surgem em uma poca precisa e num contexto poltico e geogrfico bem determinado.
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K. MARX,

La question

juve.

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14 Os direitos humanos na Inglaterra. To paradoxal quanto possa parecer, no na Inglaterra, no entanto, considerada ento, e especialmente pelos franceses, como a terra da liberdade, que se encontram quaisquer declaraes solenes. O reconhecimento das liberdades era l, e l permanece, muito estreitamente vinculado histria do povo ingls e a seu empirismo. Elas foram arrancadas do poder real, quando as circunstncias o permitiam, e se encontram enunciadas em um certo nmero de textos famosos: a Magna Carta de 1215, a Petio de Direitos de 1627, o Bill of Rights (ato de direitos) de 1688 e o Ato de Sucesso de 1701. <=No se encontram, no entanto, na Inglaterra, grandes declaraes de princpios, mas procedimentos jurdicos, permitindo preservar tal direito ou tal liberdade. Os textos anteriormente citados no tm e no pretendem ter nenhum carter transcendente. No tm outra ambio a no ser a de proteger os sujeitos britnicos em uma certa poca. Sob este aspecto, eles constituem os direitos do Ingls, mais do que os direitos do Homem. Impm-se ao rei e no ao Parlamento. Isso no impediu contudo a Inglaterra de ser citada como exemplo pelos liberais do sculo XVIII e, em primeiro lugar, pelos colonos americanos que a combatiam. 15 Os direitos humanos nos Estados Unidos. Nos Estados Unidos, vrias razes militavam em favor de uma formulao dos direitos e liberdades. Lembremos a prpria origem da maior parte dos colonos. Habituados na Inglaterra a gozar de um mnimo de direitos, no pretendiam perd-los ao imigrar para a Amrica do Norte; tanto menos que sua partida se explicava quase sempre por perseguies religiosas resultantes da insuficincia de proteo concedida pelo direito ingls. Entre os imigrados, contavam-se inmeros puritanos. Deixando a Inglaterra depois do desaparecimento de Cromwell, difundiram amplamente suas concepes poltico-religiosas na Amrica do Norte. Os puritanos eram apegados a uma certa forma de liberdade de conscincia, cada comunidade estando livre para administrar, de uma maneira independente e autnoma, seus assuntos espirituais. Deslizando

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do terreno religioso para o terreno poltico, ter-se- a encarar o Estado da mesma maneira que a Igreja, ou seja, como procedendo de um contrato concludo em virtude de um direito natural do homem. Os puritanos eram especialmente persuadidos de que certos direitos da conscincia humana se impunham ao Estado. A conjuno desses dois elementos deveria levar convico de que os direitos humanos representam valores transcendentais anteriores e superiores ao Estado. Sob este aspecto, a Declarao de Independncia de 4 de julho de 1776 a primeira grande manifestao poltica destes princpios:
Ns consideramos ser correto que [...] quando no decurso dos acontecimentos humanos torna-se necessrio para um povo dissolver os vnculos polticos que os ligaram a um outro e tomar, entre as potncias da terra, o lugar reservado e igual quele que as leis da natureza e do Deus da natureza lhe do direito, o respeito devido opinio da humanidade o obriga a declarar as causas que o conduzem o rompimento. Temos por evidentes, por si prprias as seguintes verdades: todos os homens so criados iguais; so dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis; entre estes direitos se encontram o da vida, da liberdade e da busca pela felicidade. Os governos esto constitudos pelos homens para garantir esses direitos, e seu justo poder emana do consentimento dos governados. Todas as vezes que uma forma de governo se contrape a este objetivo, o povo tem o direito de mud-la e de aboli-la e de estabelecer um novo governo, fundando-o sobre esses princpios e organizando-o da forma que lhe parecer mais adequada para dar-lhe segurana e felicidade. A prudncia ensina verdade que os governos estabelecidos h muito tempo no devem ser trocados por motivos levianos e passageiros, e a experincia de todos os tempos mostrou, de fato, que os homens esto mais dispostos a tolerar males suportveis que a fazerem justia eles mesmos abolindo as formas s quais esto acostumados. Mas, quando uma longa

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seqncia de abusos e de usurpaes, tendo invariavelmente o mesmo fim, assinala o propsito de submet-los ao despotismo absoluto, seu direito, seu dever rejeitar tal governo e providenciar, por novas salvaguardas, sua segurana futura. Contado, este texto constitui apenas uma proclamao e uma justificao, desprovidas de valor em direito positivo. A primeira manifestao jurdica da filosofia dos direitos humanos se encontra no clebre Bill of Rights (ato de direitos) que precede o texto da Constituio da Virgnia (1776). Seis outros Estados americanos faro preceder sua cons-. tituio de uma tal declarao antes de 1789. Trata-se de textos destinados a traduzir p carter transcendente dos direitos humanos na hierarquia das normas. Em compensao, a Constituio Federal de 1787 no precedida de nenhuma declarao. Os direitos e as liberdades so, apenas, mencionados nas dez primeiras emendas propostas ao Congresso em 21 de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791. Elas sero seguidas por vrias outras. Mas sua inspirao muito diferente daquela das declaraes. Elas no pretendem proclamar direitos, pois, segundo o Federalista, isso teria sido admitir que o Estado tinha o poder de neg-los. Elas tm um carter processual e visam, sobretudo, definir seu alcance nas relaes entre Estado federal e os Estados federados. Apenas as declaraes realizadas por estes ltimos podem ento ser consideradas como precedentes diretos da Declarao Francesa de 1789.
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16 A originalidade da Declarao de 1789. Esta possvel filiao esteve na origem de uma controvrsia que teve a sua hora de glria no incio do sculo, opondo dois juristas reputados, o alemo Jellinek e o francs Boutmy. Segundo Jellinek, a Declarao de 1789 sePensilvania, Maryland e Carolina do Norte (1776); Vermont (1777); Massachusetts (1780); New Hampshire (1783).
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ria de origem essencialmente germnica. Apenas esta civilizao havia conservado a idia de liberdade individual, retomada posteriormente pela Reforma. Transposta para o outro lado do Atlntico com o Protestantismo, ela se traduziu no direito pblico americano. A Declarao Francesa apenas uma cpia destes precedentes, sem originalidade nem no fundo, nem na formaJSo lado oposto, alguns autor.es.fr anceses, dentre os quais Boutmy, quiseram mostrar que os princpios de 1789 estavam na origem de um mundo novo. Sua gnese teria se realizado no seio de um povo predestinado pela histria. Uma e outra destas teses, cuja fonte se encontra no antagonismo poltico e doutrinrio francoalemo, parecem hoje excessivas. A Declarao de 1789 teve incontestavelmente um alcance universal que no haviam tido as declaraes americanas. Isso se explica por consideraes polticas. A Frana era, no final do sculo XVIII, a primeira . potncia poltica "ocidental" por razes demogrficas, econmicas e culturais. Qualquer revoluo na Frana no podia deixar de ter repercusses no conjunto da Europa. A lngua francesa era lida e compreendida em todos os meios cultos. Os constituintes franceses tinham assim nitidamente o sentimento de agir em nome de todos os homens. Este tipo de atitude no muito freqente por parte da nao que, sentindo-se culturalmente dominante, pensa ter uma vocao a traduzir as aspiraes humanas em termos universais? No entanto, a Declarao de 1789 no teve tal repercusso unicamente por ser francesa. A qualidade formal de sua redao muito importante. Talvez porque ela foi obra de juristas plenos de cultura literria. Nada impede que esta obra coletiva surpreenda pela conciso do estile e a fora da repercusso de certas frmulas. Tanto mais surpreendente que os numerosos projetos de declaraes, que a inspiraram, so em geral muito mais suaves. Quanto ao contedo das declaraes francesa e americana, ele amplamente comparvel, seno idntico. Isto se deve provavelmente ao fato de os franceses terem, efetivamente, sofrido a influncia americana. Eles no se esconderam disso de forma alguma e as discusses na

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Assemblia Constituinte o atestam. Os americanos, por sua vez, se inspiraram nas concepes inglesas que muitos dentre eles reivindicavam, mas igualmente nas idias francesas veiculadas na Europa e na Amrica do Norte. De fato, tanto estas como as outras so, inicialmente, filhas do esprito do sculo XVIII e de seu individualismo.
2 O S DIREITOS P R O C L A M A D O S

17 O contedo da Declarao de 1789. A Declarao de 1789 contm uma filosofia da "associao poltica". Toda a sociedade fundada sobre uma constituio, o que supe que a garantia dos direitos seja assegurada e a separao dos poderes determinada (art. 16). A garantia de direitos necessita da manuteno de uma fora pblica (art. 13) para as despesas da qual todos os cidados devem contribuir em razo de suas faculdades. Esta regra vale, alm disso, para o conjunto das despesas pblicas. Destacam-se claramente destes alguns princpios de que "o objetivo de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e inalienveis do homem" (art. 2 ). Quais so esses direitos? "... a liberdade, a propriedade, a segurana, e a resistncia opresso", acrescenta o mesmo art. 2 . De fato, o ltimo no corresponde verdadeiramente a um direito. Quanto ao princpio de igualdade, sem constituir verdadeiramente um dos direitos, ele inseparvel deles. De fato,"os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos", est escrito desde o art. I . Disso decorrem conseqncias jurdicas objetivas. Os direitos proclamados so vlidos para todos os cidados que podem concorrer formao da lei (art. 6 ) e so "igualmente admissveis a todas dignidades, lugares e empregos pblicos segundo sua capacidade e sem outra distino a no ser a decorrente de suas virtudes e de seus talentos" (art. 6 ). Eles so igualmente submetidos "em razo de suas faculdades" ao imposto ao qual devem consentir. Todos os cidados so ento igualmente livres. A liberdade definida pelo art. 4 . Ela "consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudio o o o o o

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ca a outrem: assim o exerccio dos direitos naturais e de cada homem tem apenas os limites que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo destes mesmos direitos". Certas aplicaes do princpio de liberdade esto mencionadas explicitamente: assim, a liberdade de opinio, de conscincia, de religio no art. 10 e a livre comunicao dos pensamentos e das opinies, incluindo a liberdade de imprensa, no art. 11. Nenhuma liberdade ilimitada. Para evitar os abusos, preciso determinar limites. Eles sero fixados pela lei igual para todos e na formao da qual todos os cidados tm o direito de concorrer pessoalmente ou por seus representantes, "a lei a expresso da vontade geral" (art. 6 ). "Nada que no proibido pela lei pode ser impedido, e ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no ordena" (art. 5 ). Todavia, a prpria lei sem limites; ela "s tem o direito de defender as aes prejudiciais sociedade" (art. 5 ). Garantia da liberdade do cidado, a lei o igualmente de sua segurana. Algumas frmulas, pelo menos to clebres quanto as precedentes, determinam os princpios fundamentais: "nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido a no ser nos casos determinados pela lei e segundo as formas que ela prescreveu" (art. 7 ). Todo homem "considerado inocente at que tenha sido declarado culpado" (art. 8 ). A lei deve unicamente estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e "algum s pode ser punido em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada" (art. 8 ). Enfim, o art. 17 consagra a propriedade privada: "a propriedade, sendo um direito inviolvel e sagrado, no pode ser privada a ningum, a no ser quando a necessidade pblica, legalmente constatada, o exige evidentemente, e sob a condio de uma justa e prvia indenizao". Este artigo, o ltimo da Declarao, ser posteriormente um dos mais contestados. Decorre, portanto, assim como os outros, do esprito do scuo o o o o o

lo XVIII.

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As caractersticas da Declarao de 1789. As caractersticas deste texto podem ser agrupadas em torno de quatro idias:

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A transcendncia: ela aparece particularmente no Prembulo. A Assemblia Nacional no tem a inteno de fazer obra criadora. Ela "reconhece e declara, em presena e sob os auspcios do Ser Supremo, os direitos... do homem e do cidado". Ela expe em "uma declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem". Importa que esta declarao "constantemente apresentada a todos os membros do corpo social, lembra-lhes sem cessar seus direitos e seus deveres". Tais direitos so necessariamente universais. O universalismo: os direitos proclamados so aqueles do Homem e do Cidado e no apenas os dos cidados franceses de 1789? Eles valem para todo ser humano. O individualismo: apenas o indivduo titular de direitos. Nenhum grupo mencionado na declarao, com exceo da Nao detentora da soberania. Comunas ou parquias, regies ou provncias, corporaes ou organismos profissionais no so mencionados. No feita nenhuma aluso famlia, e os direitos de reunio ou de associao no so reconhecidos. Estas omisses so voluntrias. Teme-se que os grupos sufoquem o indivduo e, seguindo o raciocnio de Rousseau, prejudiquem a formao da vontade geral. O indivduo, ser genrico e no "situado", v-se conferir direitos abstratos. A abstrao: a Assemblia Nacional expe os princpios de liberdade, de igualdade, de segurana e do direito de propriedade. Estes no so submetidos a nenhuma finalidade. Cada um usa sua liberdade e sua propriedade como bem entende. Um nico limite; no prejudicar o direito igual de outrem. Alm disso, so os princpios que so reconhecidos e no os meios ou procedimentos que permitiriam coloc-los em obra. Isto permitiu opor o esprito abstrato do francs ao esprito concreto dos anglosaxes. Talvez no seja preciso generalizar, mas o mbito dos direitos humanos seria certamente uma boa ilustrao disso. Este argumento se acrescenta provavelmente queles que foram pre-

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cedentemente mencionados para explicar o sucesso da Declarao de 1789. Os ingleses no haviam nunca sonhado exportar sua concepo dos direitos humanos. Os americanos, muito mais isolados no contexto do sculo XVIII, quase no o podiam. O federalismo adotado pelos Estados Unidos conferia um mnimo alcance s declaraes, necessariamente diversas dos Estados particulares, e um carter mais "processual" s emendas. 19 As outras declaraes revolucionrias. Os outros textos franceses de 1793/declaraes girondina e montanhesa) e de 1795 (ano III) no adquiriram grande notoriedade, talvez porque a Revoluo mergulhava em contradies internas e em guerras externas. Considerando a interpretao que ela suscitou a declarao montanhesa de 1793 a nica que merece mais cuidado. Ela apresentada como anunciando as ideologias socialistas. De fato, a filosofia que a inspira muito prxima filosofia dos constituintes de 1789. suposto que o povo francs ali "exponha" em uma "declarao solene" os direitos "naturais", "sagrados e inalienveis" do homem "em presena do Ser Supremo". Com certeza, a igualdade proclamada antes da liberdade, da segurana e da propriedade (art. 2 ). Mas essa ltima proclamada em termos muito prximos daqueles utilizados em 1789: "O direito de propriedade aquele que pertence a todo cidado, que goza e dispe, segundo sua vontade, de seus bens, de seus rendimentos, do fruto de seu trabalho e de sua indstria" (art. 17). "Ningum pode ser privado em nada de sua propriedade sem seu consentimento, a no ser quando a necessidade pblica legalmente constatada o exige, e sob a condio de uma justa e prvia indenizao" (art. 18). Pode-se tambm fazer valer que "a lei no reconhece nenhuma domesticidade" (art. 18). Da mesma forma, "os socorros pblicos so uma dvida sagrada. A sociedade deve a subsistncia aos cidados infelizes, seja encontrando-lhes trabalho, seja assegurando os meios de existir para aqueles que esto sem condies de trabalhar" (art. 21) ou o "a instruo a necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo seu poder os progressos da razo pblio

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ca, e colocar a instruo ao alcance de todos cidados" (art. 22). No entanto, estes poucos artigos, dos quais alguns j estavam em substncia na Constituio de 1791, correspondem mais a uma viso social que socialista, no sentido que se dar posteriormente a esta palavra. Sua inspirao pode facilmente ser revelada na moral crist ou na filosofia do sculo xvill das quais conservam numerosas semelhanas. Enfim, a Declarao de 1793 est muito prxima de 1789 mesmo se o tom menos contundente. Talvez a declarao jacobina seja um pouco menos individualista e abstrata, mas ela igualmente transcendente e universalista. As declaraes o final do sculo xvm parecem levar a uma filosofia comum. Esta impresso parcialmente exata. Ela poderia apenas dissimular que a filosofia dos direitos humanos, elaborada nesta poca, profundamente ambgua.
-J-. -

Seo II A ambigidade da filosofia dos direitos humanos

20 A elaborao das declaraes. Como se surpreender com a ambigidade da filosofia dos direitos humanos quando se rememora em que contexto ela foi formulada? Os grandes princpios, aqueles a partir dos quais ela se desenvolver ou ser julgada, foram obra de assemblias polticas. Este foi o caso dos Estados Unidos da Amrica. Foi igualmente o caso da Frana. A Assemblia Nacional Constituinte adotou artigo por artigo a Declarao dos Direitos Humanos e do Cidado, depois de ter admitido o seu princpio. Trabalhos das comisses e comits, discusses em sesses plenrias e votos, escalonaram-se de 9 de julho a 26 de agosto de 1789, em um clima poltico que intil lembrar a que ponto era "revolucionrio" e muitas vezes fervoroso. Isto , sem dvida prprio para galvanizar as energias e para favorecer a adoo de frmulas contundentes suscitando o entusiasmo: a Declarao . uma ilustrao notvel disso.

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Apenas oradores excepcionais tinham a priori oportunidades de chamar a ateno de uma assemblia de mais de 1.000 membros, aos quais se juntava uma assistncia numerosa e muitas vezes barulhenta, ainda mais que a sala no era adaptada aos trabalhos parlamentares e que os meios tcnicos modernos eram, claro, inexistentes... Todavia tal trabalho coletivo no apresentar, por definio, nem a unidade, nem a coerncia daquele elaborado por um nico homem ou por um pequeno grupo compartilhando a mesma filosofia ou as mesmas crenas. Cada deputado tinha provavelmente suas motivaes profundas no momento do voto de cada artigo. Nada indica que as maiorias no correspondiam a convergncias fortuitas. Racionalmente, tal obra coletiva pluralista no somente em sua inspirao, mas tambm em seus componentes.
1 A DIVERSIDADE DAS ORIGENS

21 Os autores da declarao. A diversidade de inspirao que marca a Declarao poderia a priori parecer como a resultante natural da diversidade social da Assemblia; no contava esta com membros pertencentes s trs ordens: clero (alto e baixo), nobreza (alta e baixa igualmente) e terceiro estado? Os membros do terceiro estado so eles mesmos bastante diferentes: inicialmente por sua idade, pois eles se dividem em dois grupos numericamnete prximos entre os que tinham mais e os que tinham menos de 40 anos; por sua fortuna e suas convices bastante difceis de conhecer; por seu domiclio, mesmo que as cidades estejam um pouco mais bem representadas; em compensao, mais de dois teros deles so homens de lei ou detentores de cargos administrativos. Esta forte presena dos juristas no deixou de ter in5

E. H. LEMAY, La composition de 1'Assemble constituante: les hommes de la continuit?, Revue d'Histoire moderne et contemporaine, t. XXIV, 1977, p. 363.
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fluncia sobre o contedo dos debates, a comear por aqueles que se referiram sobre a prpria utilidade de uma declarao dos direitos. Seus defensores a apresentavam como um Cdigo de sabedoria e de razo, ou em outros termos, como a colocao em forma jurdica de princpios universais. Ela era destinada edificao dos povos e a servir de fundamento construo do edifcio constitucional. Os oponentes denunciavam o seu carter metafsico e abstrato. No existem direitos na natureza e menos ainda direitos ilimitados. Eles desejavam pelo menos ver esta declarao acompanhada daquela sobre os deveres. 22 O esprito do sculo XVIII. Quaisquer que fosscTo seus objetivos, a maior parte dos qije intervieram, e especialmente os partidrios de uma declarao e os redatores de projetos, estavam impregnados das mesmas idias, mesmo que eles as interpretassem diferentemente. Usavam o mesmo vocabulrio. Ouviu-se constantemente retornarem s palavras liberdade, natureza, contrato social, razo, felicidade, prosperidade, igualdade, vontade. As palavras so reveladoras de uma certa mentalidade, daquilo que foi chamado em seguida "o esprito do sculo XVIIl". preciso, alm disso, ser bastante prudente quando se evoca esta noo. Os "filsofos" so muito diferentes uns dos outros: cristos, materialistas ou destas, partidrios de uma mudana radical ou apenas de reformas no mbito poltico, preocupados em aliviar as misrias ou em manter a hierarquia social. No surge nenhuma bipolarizao do pensamento francs, para raciocinar em termos contemporneos. Alguns ateus (Diderot e sobretudo Holbach) so muito conservadores no mbito social. Voltaire partidrio de reformas humanitrias e racionais no mbito judicirio, mas seu despotismo esclarecido supe que o povo no o seja.
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P. DELVAUX, La controversades droits de 1'homme de 1789, Tese, Paris II, mimeo, 2 vol.; Anlise lexical dos debates da Constituinte sobre a Declarao dos Direitos Humanos, in Droits, 1985, n 2, p. 23-33.
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A sensibilidade popular e religiosa de Rousseau no o torna, no entanto, um liberal. Mesmo quando se trata de evocar hipteses histricas, as contradies se evidenciam. O que h de comum entre as teorias do contrato social de Hobbes, Locke, Rousseau e de vrios outros? Da mesma forma quando se trata de propor remdios em matria de organizao poltica, a teoria da vontade geral de Rousseau radicalmente incompatvel com a separao dos poderes de Montesquieu. Nada disso impede a formao de uma opinio mdia, apriori favorvel a uma reflexo poltica fundada na razo, e voltando a se aliar a umaxrena vaga na perfectibilidade das instituies. As ltimas reformas de Lus XVI no iam no mesmo sentido? Assim, independentemente de suas convices profundas, uma grande parte dos franceses que haviam se beneficiado de uma formao intelectual e dispunham dos lazeres necessrios havia se acostumado a refletir sobre estas questes. Uma difuso suficientemente ampla da instruo nas pequenas escolas e nos colgios e da informao por meio de obras impressas, as gazetas e jornais, as academias de provncia, at as lojas manicas e os sales parisienses, havia-lhes proporcionado os meios. A partir de 1760, e talvez mais ainda depois de 1780, uma minoria com certeza, embora no negligencivel, dos franceses admite um certo nmero de idias ambguas. A sociedade repousa sobre um contrato passado entre os indivduos. Esses so titulares de um certo nmero de direitos subjetivos: direito liberdade individual, podendo se estender liberdade econmica (corrente dos fisiocratas), e liberdade poltica; direito segurana, supondo um procedimento judicirio racional e eqitativo; direito de propriedade consistindo em dispor de seus bens
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PUF, 1982.
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Turgot, conomiste et administrateur

(sob a direo de C. BORDES e J. MORANGE),

D. MORNET, Les origines intellectuelles de la Rvolution franaise, Paris, 1933. Sobre o ensino: J. MORANGE, La rforme de 1'enseignement afin de 1'Ancien Rgime,
PUF, 1974.

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sob a proteo de qualquer interveno externa. Esses direitos so os mesmos para todos, mas a igualdade de fato reivindicada apenas por alguns pensadores extremistas. Eles so tanto mais absolutos que se inserem no mbito de uma filosofia de progresso e so concebidos por homens, no tendo nenhuma experincia do poder e da administrao. Estas reivindicaes pareciam, no entanto, realistas medida que se invocava um exemplo estrangeiro ornado de todas as virtudes, o modelo ingls. Depois de se haver retido os mais simples temas da anlise sutil de Montesquieu, apegava-se vulgarizao, mais imprecisa, mas tambm mais atraente, de Voltaire nas suas "cartas inglesas", assim como s-rises um pouco idlicas de autores secundrios. Sublinha-se, sobretudo, que existe um pas respeitoso da liberdade individual, da liberdade de conscincia, e da liberdade de imprensa, no qual a justia independente e imparcial. A anglomania valoriza a separao dos poderes e no o papel poltico menor dos sditos britnicos e as desigualdades sociais ao menos to gritantes quanto aquelas que se conhecem na Frana. Em suma, a Inglaterra parecia uma ptria de sonho para os grandes burgueses filsofos e os nobres pouco conformistas, em nome de princpios universais. Todavia sua argumentao dava frutos pois sua denncia dos abusos do poder real francs estava amplamente comprovada.
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23 Os "abusos" do Antigo Regime. , de fato, difcil avaliar hoje, com exatido, o papel desempenhado pelos "abusos" do Antigo Regime na elaborao de uma nova filosofia poltica. Estes eram vivamente denunciados em todos setores da opinio, ou oficial e publicamente pela prpria autoridade real. O absurdo e o carter intolervel de certas prticas arbitrrias eram difceis de suportar pois elas no
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A. DE TOCQUEVILLE, UAncien Rpme et la Rvolution, livro III, cap. I: "Como em meados do sculo XVIII os homens de letras descrevem os principais homens polticos do pas e os efeitos que deles resultaram". Turgot, conomiste et administrateur, PUF, 1982 (op. cit.).
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pareciam motivadas pelo interesse geral, mas unicamente por aquele dos privilegiados: "Enquanto as intervenes do absolutismo real foram raras, justificadas pela razo do Estado, o rei e seus conselheiros imediatos permaneciam mestres de sua aplicao. Isso ocorreu de forma diferente quando elas se generalizaram. Os prprios ministros nem sempre controlaram o exerccio de funes que foram confiadas a funcionrios subalternos, afetando o prestgio real. Simples oficiais de polcia gozavam de prerrogativas do poder supremo. Suas faltas respingavam na prpria pessoa do monarca, cujo carimbo e cuja assinatura eram quase sempre desonrados, colocados a servio de rancores privados e s vezes de combinaes inconfessveis". ' Haveria provavelmente uma histria da hipocrisia, no final do Antigo Regime, a escrever em relao com a histria da afirmao dos direitos humanos. Surpreende-se, s vezes, o extremismo filosfico subenienuitic- por ccctasfTmuas. No deveriam ser.compreendidas mais sob seu aspecto negativo (condenao daquilo que existe) do que sob seu aspecto positivo (proclamao de princpios novos)? Em numerosos outros mbitos, nos quais parece colocar regras novas, a Declarao apenas denuncia prticas existentes. "A liberdade de ir e vir se reporta Bastilha e s lettres de cachei*; a liberdade de escrever e de imprimir lembra o Emlio queimado pelas mos do carrasco e Rousseau banido por um dos mais belos livros do sculo; a liberdade de conscincia lembrava os protestantes expulsos do reino e destitudos do estado civil. A propriedade confirmada como direito natural respondia s velhas dvidas feudais s quais ela havia sido subjugada... a igualdade diante da lei se opunha s justias excepcionais; a igual admissibilidade aos encargos,
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GRESSAYE,

1933.

A. BOYER, La libert individuelle, p. 21, in BOYER, COUZINET, BRETHE DE LA A. HAURIOU, MAURY, Les garantes de la libert individuelle, Paris, Sirey,

* (N. T.) Lettres de cachet: ordens rgias.

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aos privilgios dos graus reservados aos nobres; a partilha proporcional dos impostos, lembrana da taille' exclusivamente paga pelo terceiro estado."
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24 Uma sociedade de liberdade. A livre comunicao das idias proclamada no art. 11 constitui uma condenao do procedimento da censura. Mas h muito conseguia se fazer imprimir e difundir as obras mais diversas at na corte real. As aes ainda perpetradas contra os distribuidores de folhetos e os impressores pareciam mais do que arbitrrias. A liberdade religiosa coloca novamente em causa a uni-, dade de f oficialmente em vigor. Mas de fato os protestantes no eram mais objeto de perseguies sistemticas, mesmo antes do dito de tolerncia de 1787. Os castigos que sofriam e a falsa adeso ao catolicismo demonstrada por alguns eram considerados hipocrisias. A igualdade dos direitos pe em cheque a ordem social do Antigo Regime. Ela coloca mais simplesmente o direito em acordo com a realidade:
p*
IMo final do sculo XVIII, escreve A. de Tocqueville, podia-se ainda perceber uma diferena, sem dvida, entre as maneiras da nobreza e as da burguesia; pois no h nada que se iguale mais lentamente do que esta superfcie de costumes que se denominam maneiras; mas, no fundo, todos os homens colocados acima do povo se pareciam, tinham as mesmas idias, os mesmos hbitos, seguiam os mesmos , gostos, se entregavam aos mesmos prazeres, liam os mesmos livros,

* (N. T.) Taille: imposto que se cobrava antigamente dos plebeus. JANET, Philosophie de la Revolution franaise, 4. ed., Paris, 1892,1.1, p. XLVI. Citado por G. Del Vecchio, La Dclaration des Droits de 1'homme et du Citoyen dans la Revolution franaise, 1 .ed., 1968,2. ed., 1979, Ed. Nagard-Rome Distribution, LGDJ,p. 14. A realidade , s vezes, complexa. Assim ROUSSEAU foi to "vtima" dos enciclopedistas quanto do poder.
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falavam a mesma linguagem. Eles se diferenciavam entre si apenas pelos direitos.' 3

Muitas condenaes globais do Antigo Regime pareciam injustas. Mas as vantagens do sistema, adquiridas h muito tempo, eram muito menos visveis que seus vcios e seu ilogismo. "Assim se explica como nossos ancestrais, depois de terem vivido sob um regime mais ou menos tolervel, ali viram a mais odiosa tirania e dataram, da tomada da Bastilha, o advento da liberdade individual." E, no entanto, as liberdades das quais alguns franceses gozavam sob o Antigo Regime fariam, hoje ainda, muitos invejosos! Quantos escritores dissidentes apreciariam dispor da liberdade concreta da qual Voltaire, os enciclopedistas e tantos outros usufruram, mesmo que ela se acompanhasse de algumas perseguies e amolaes? O pas vivia num certo ambiente de "tolerncia". Os prprios pri vilegiados tinham desde muito tempo reivindicado direitos. A "revolta aristocrtica" precedeu, em 1788, a revoluo burguesa. Preocupados em defender seus privilgios, os parlamentares no hesitaram em opor seus direitos ao poder real. Da mesma forma, eles haviam habituado a opinio pblica esclarecida a que os atos do monarca fossem submetidos ao crivo de suas crticas. Denunciavam desde muito, como arbitrrios, tudo o que o rei lhes impunha, embora reconhecessem que ele o fazia na defesa do interesse geral. H vrias dcadas, a Europa ocidental aparecia como uma terra de liberdade sobretudo quando era comparada Europa oriental. A prpria Idade Mdia bastante denegrida na poca havia favorecido, mais do que se cr, esta ecloso de liberdade: liberdade das ordens religiosas e dos clrigos, liberdade dos universitrios, li14

A. DE TOCQUEVILLE, L'Ancien Rgime et la Rvolution, livro II, cap. VIII: "Que a Frana era o pas onde os homens haviam se tornado mais parecidos entre si."
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A. BOYER, op. cit., p. 25.

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berdade dos burgueses, liberdade dos nobres, liberdade relativa de algumas comunidades camponesas reivindicando, com movimentos de contestao mais ou menos espontneos, um direito igualdade. No se trata de escrever esta histria da liberdade na Europa ocidental em um simples manual de liberdades pblicas. Mas no seria possvel esquecer que os homens do sculo XVIII eram o fruto de uma certa civilizao mesmo quando eles a renegavam. Eles se acreditavam mais inspirados pelo exemplo dos romanos e dos gregos do que por sua prpria histria nacional. Sua educao os levava a isso. Mas a Antigidade no era sua nica fonte de inspirao. , de fato, uma outra questo que surge nestes ltimos anos: a da influncia do pensamento cristo. Com certeza, h muito tempo autores afirmaram uma certa filiao. Mas as posies oficiais da Igreja, por um lado, e as daqueles que invocavam os princpios de 1789, por outro, pareciam contradiz-las. Ora precisamente uma evoluo muito ntida se produz hoje em dia:
0 que no fizeram os filhos e filhas de vossa nao para o conhecimento do homem, para expressar o homem atravs da formulao de seus direitos inalienveis! Sabe-se o lugar que a idia de liberdade, de igualdade e de fraternidade tem em vossa cultura, em vossa histria. No fundo so idias crists. Eu o digo ao mesmo tempo que tenho bastante conscincia de que aqueles que formularam assim pela primeira vez este ideal, no se referiam aliana do homem com a sabedoria eterna. Mas eles queriam agir para o homem, declarou, no final de maio de 1980, o papa Joo Paulo II em sua homlia do Bourget

As idias de 1789 so provavelmente inseparveis de um terreno cristo. Notemos, alm disso, que a Declarao no foi nem elaborada nem votada num ambiente anti-religioso e no suscitou imediatamente reao hostil do clero. Se algumas afirmaes esto em contradio com o dogma catlico e mais ainda com a concepo que dela fazia a Igreja na poca, no se pode afirmar que isso ficou evidente para os contemporneos. Ser mais tarde que a obra anti-religiosa da Revoluo, auxi-

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liada pela participao de muitos catlicos nos movimentos monarquistas, como se notou neste texto, que surgem as maiores oposies direita-esquerda, monarquistas-republicanos, clericais-anticlericais. Estas clivagens podiam ser to mais facilmente exploradas na medida em que os princpios proclamados em 1789 eram abstratos. Se foi possvel fazer leituras completamente diferentes,. porque sua prpria diversidade o permitia.
2 A DIVERSIDADE DOS C O M P O N E N T E S

As assemblias que votaram as declaraes de direitos eram mais ou menos representativas do esprito do sculo. Isso facilitou um acordo sobre a forma e sobre o vocabulrio. Em compensao, esta convergndLno se estendia necessariamenteao.alcance.das palavras p.rr.Ud..que essas ltimas expressavam filosofias profundamente diferentes.
A - As filosofias subjacentes

A filosofia do direito se divide tradicionalmente entre a corrente positivista e as teorias do direito natural. (Sobre esta questo, reportarse- com proveito s obras de M. VlLLEY; cf. Bibliografia.) 25 O positivismo jurdico. O positivismo jurdico no corresponde a uma tendncia moderna mesmo se ele expressa hoje na Frana o pensamento dominante. Houve, em todos os tempos, positivismos medida que os dirigentes exigiram a obedincia em nome das ordens que promulgavam; no havia nenhuma necessidade, ento, de justificativas tericas. Estas apareceram somente na presena de tendncias contraditrias. Assim, os gregos opunham uma lei superior, regulando o curso dos astros e a vida das cidades, lei humana. Esta crena era potencialmente portadora de conflitos. neste contexto que os sofistas

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ensinaram a primazia da lei humana confundida para eles com a lei do mais forte. Da mesma forma, existiam em Roma tendncias positivistas, apesar de terem sido menos teorizadas. Esta concepo do direito desaparece aparentemente na Europa durante a Idade Mdia. Ela ressurge e se desenvolve a partir do Renascimento. Os nacionalismos polticos e econmicos, reforados pelo corte religioso que a Reforma introduziu, esto na origem de mltiplas legislaes paralelas, s vezes contraditrias, que nenhuma autoridade vem harmonizar. Algumas filosofias antigas so redescobertas. O ceticismo favorece a dvida quanto aos mrits comparativos das legislaes. O. epicurismo leva o indivduo a procurar a felicidade nos prazeres simples e em uma moral mediana. V nq. direito um contrato fundado no interesse, tendendo a proibir os atos nocivos e a prescrever os que so teis. Todas essas filosofias haviam sido formuladas na poca do helenismo, enquanto: o absolutismo levava o indivduo a se desinteressar da elaborao da regra de direito. Com o surgimento do Estado moderno, as mesmas causas produzem efeitos similares. medida que ela subsiste, a pesquisa jurdica o feito de nobres ou de burgueses, no tendo quase nunca prtica judiciria, mais do que de clrigos. Influenciados pelas teorias cientficas de sua poca, eles procuram extrair leis gerais, claras e abstratas. O direito ganharia a em certeza, em vez de ganhar em justia, mesmo quando essas leis so qualificadas de naturais. Pois as teorias do direito natural so totalmente diferentes. Apareceram sob a forma que conhecemos ainda hoje, na Grcia, na poca clssica. Scrates reagia contra o materialismo positivista dos sofistas. Dentre seus discpulos, Plato e Aristteles interpretam seu pensamen to em sentidos diferentes que esto um e outro na origem das grandes escolas do direito natural.

26 O direito natural objetivo. Com Aristteles, o direito natural objetivo. Ele considera, de fato, que a Natureza, obra de um Deus criador, obedece a uma ordem racional. Deve existir uma harmonia entre a lei e a Natureza. Tambm a lei deve decorrer, no de um sen-

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timento interior, mas de uma observao inteligente da ordem natural, supostamente racional. Procurar-se- a finalidade de qualquer coisa e instituio e deduzir-se- a lei que ela supe. A lei reinar com a impessoalidade que tem por condio a generalidade. Isto tornar necessria sua adaptao aos casos particulares, aplicando-a com justia e eqidade. A filosofia aristotlica do direito natural ser retomada e desenvolvida por So Toms de Aquino. Esse d uma definio geral da lei: "No outra coisa que uma ordenao da razo em vista do bem comum, estabelecida por aquele que tem a incumbncia da comunidade e promulgada." Esta lei, lei humana, constitui uma promulgao da lei natural, "participao da lei eterna na criatura razovel". Todos os seres humanos, devido a sua origem divina, podem, independentemente da f, descobrir a lei natural. o que havia conseguido fazer o pago Aristteles. o que pode fazer, partir da observao inteligente da criao, a razo humana. Todavia o respeito da lei natural, necessrio, no suficiente. A lei natural apenas o reflexo imperfeito da lei eterna "razo da divina sabedoria, pois, ela comanda todos os atos e todas as naes". Inacessvel somente intligncia humana, mas'mente pela Revelao, a lei eterna orienta tambm os movimentos interiores que escapam lei humana. Ela permite ao homem atingir o fim da beatitude eterna qual ele ordenado. So Toms dissocia nitidamente a lei eterna e a lei natural, mesmo se essa no estranha primeira. Ele marca tambm claramente a subordinao da lei humana lei natural. As leis de instituio humana obrigam em conscincia apenas se elas so justas, em razo de seu fim (bem comum), de seu autor (competncia), de seu teor (repartio eqitativa de suas incumbncias). A filosofia
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15 16 17 18 19

Suma Teolgica. Das leis, Questo XC, art. 4. Ibid. Questo XCI, art. 2 . Ibid. Questo XCIII, art. I . Ibid. Questo XCI, art. 4 . Ibid. Questo XCVI, art. 4 .
o o o o

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tomista no se dirige unicamente ao cristo. Contudo, ela adquire todo sentido apenas em relao com a crena em uma ordem natural divina. Sem ser nunca totalmente abandonada, a filosofia tomista pareceu declinar. Mesmo aqueles que a invocavam tinham tendncia a ver nela mais um dogma fixo do que um mtodo de pesquisa. Alm disso, eles introduziram numerosos elementos heterogneos e subjetivos. A redescoberta de filosofias antigas, mais centradas em uma viso subjetiva do direito natural, era amplamente responsvel por esta perda de interesse. Pode-se igualmente invocar a evoluo das cincias. Fundadas sobre a pesquisa das causas e no das finalidades, ligadas ao quantitativo e ao mensurvel mais do que aos valores, elas supunham uma certa maneira de ver a realidade. Dificilmente esta no poderia exercer sua influncia sobre a formulao da moral, da tica e do direito. Aps aproximadamente meio sculo, assiste-se, no entanto, a um retorno destas teorias. Alguns pensadores ilustres contriburam bastante para isso. Outras consideraes se acrescentam. Quaisquer que sejam os progressos das cincias exatas, parece cada vez mais improvvel que eles permitiro compreender todas as leis da natureza. Revelaram-s alm disso incapazes de proteger a humanidade de um certo nmero de vcios, os totalitarismos em primeiro lugar. Portanto, conclui-se que era preciso separar a pesquisa cientfica propriamente dita e a reflexo tica. Tanto a filosofia de Aristteles como a de So Toms apresentam esta vantagem de permitir, pelo menos at um certo ponto, uma pesquisa comum aos crentes e aos no crentes. Ela pode fundar uma moral laica, objetiva, aceitvel por todos. Assim, pode-se explicar sua coexistncia atual com as teorias do direito natural subjetivo. 27 O direito natural subjetivo. Para Plato, a lei vem da natureza do homem. Ela lhe ditada pela razo correta. Quer
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(N.R.) Foi o filsofo ingls Guilherme de Occam (1285-1349) o primeiro a utilizar a expresso "the Power of Right Reason", ou seja, a capacidade do homem de
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dizer, por aquilo que divino em cada indivduo. Superior ao homem, ela no lhe , no entanto, estranha. A filosofia platnica ter uma ampla difuso no mundo antigo ao mesmo tempo que se misturava a outras, entre as quais o estoicismo. Inspirou Ccero quando ele definiu assim a lei natural: "Uma lei verdadeira a razo correta conforme Natureza, difundida em todos os seres". Assim como So Toms cristianizou a filosofia de Aristteles, Santo Agostinho havia cristianizado a filosofia platnica na qual ele havia sido formado pela leitura de Ccero. Parcialmente eclipsadas no sculo XIII pela influncia de So Toms, as teorias do direito natural subjetivo iriam progressivamente reaparecer. O nominaismo de Guilherme de Occam desempenhou um grande papel nesse sentido. Rejeitando os gneros, as espcies, os universais, ele afirma o primado do indivduo. Desde ento, o realismo no tem mais significado. Os direitos no podem ser procurados na realidad ex c~ or. S pdem ser subjetivos. Estas idias influenciaram numerosos pensadores. O ressurgimento das filosofias antigas que haviam estado na origem do declnio do tomismo veio, ao contrrio, confortar esta viso do mundo. O estoicismo no ensinou a existncia de uma fora (logos) que organiza o mundo e se revela no nvel de nossa conscincia? Assim as teorias do direito natural subjetivo iam se laicizar. A voz da conscincia foi considerada, por alguns, vinda da natureza do homem. Com Grotius especialmente, o direito natural decorrente da natureza do homem se distingue ao mesmo tempo da lei humana e da lei divina. Sua teoria do Direito e do Estado , fundamentalmente, individualista e contratual. O Estado tem a responsabilidade do bem pblico, Mas esta noo corresponde unicamente ao que de uma utilidade "comum". Ela no implica de forma alguma na existncia de fins coletivos
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definir de maneira autnoma suas escolhas morais, descartada a influncia dos outros em seu domnio "natural". A "droite raison" pode tambm sugerir ao homem uma srie de regras que buscam tornar possvel uma coexistncia pacfica.
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1583-1645.

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prprios distintos do cumprimento dos fins individuais dos membros do corpo social. Pufendorf ir mais longe nesta laicizao do direito natural. Ele opera uma ntida distino entre os deveres racionais ou naturais, que se impem porque a razo correta os faz parecer social-. mente necessrios, e os deveres resultantes da Escritura Sagrada. Direito natural e direito divino esto desta vez separados. Na vspera da Revoluo Francesa, a maior parte da opinio esclarecida cr mais ou menos confusamente na existncia de um sentimento do justo universalmente disperso em cada indivduo.
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B - 0 alcance das palavras

Vrias palavras deveriam ser especificadas quando se consideram os fundamentos dos direitos humanos. No entanto uma escolha se impe necessariamente.Tem aren i icittSircij u lavras Liberdade, Igualdade e Fraternidade, emblema da Repblica francesa. Uma outra escolha era, verdade, apriori possvel. A Declarao de 1789 no entlhcia dentre "os direitos naturais e imprescritveis do homem", a liberdade, a propriedade, a segurana, e a resistncia opresso? De fato, a abordagem da igualdade inseparvel daquela do direito de propriedade, da mesma forma que a segurana o da prpria noo de liberdade. Quanto resistncia opresso, ela constitui mais uma petio de princpio do que um direito. Ela se situa, de fato, por definio, fora da ordem jurdica existente e mesmo contra ela. Puro fato, em uma viso positivista, ela pode no mximo invocar certas teorias naturalistas. O mesmo no acontece com as trs noes consideradas.

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1632-1694.

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28 A liberdade. Como Fustel de Coulanges mostrou magistralmente, no foi a Grcia que nos legou nossa concepo de liberdade:
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Os antigos no conhecem nem a liberdade da vida privada, nem a liberdade da educao, nem a liberdatereligiosa. A pessoa humana contava muito pouco em relao a esta autoridade santa e quase divina que se chamava a ptria ou o Estado... ento um erro singular entre todos os erros humanos ter acreditado que nas cidades antigas o homem gozava da liberdade. Ele no tinha sequer a idia. No acreditava que poderia existir dirfto diante da cidade e de seus deuses. Logo veremos que o governo mudou vrias vezes de forma, mas a natureza do Estado permaneceu mais ou menos a mesma, e sua onipotncia em nada foi diminuda. O governo chamou-se, sucessivamente, monarquia, aristocracia, democracia, mas nenhuma dessas revolues deu aos homens a verdadeira liberdade, a liberdade individual. Ter direitos polticos, votar, nomear magistrados, poder ser arconte, eis o que se chamava a liberdade; mas o homem no era nem , por isso menos subjugado ao Estado. Os antigos, e sobretudo os gregos, exageram sempre a importncia e os direitos da sociedade, isto decorre sem dvida do carter sagrado e religioso que a sociedade havia se revestido na origem.

A liberdade dos gregos uma liberdade poltica. livre o cidado que participa da vida de sua cidade, ela mesma livre, independente institucional e economicamente de toda dominao externa. Com certeza, pde existir em algumas cidades, em algum momento de sua histria, uma tolerncia um pouco maior no mbito hoje qualificado de vida privada, e pode-se citar uma frase atribuda a Pricles: "Ns no nos
FUSTEL DE COULANGES, La Cit antique, cap. XVIII: "Da onipotncia do Estado: os antigos no conheceram a liberdade individual."
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irritamos contra o nosso semelhante quando ele age segundo sua vontade". Mas, seja como for, tratava-se de uma tolerncia muito relativa, sem nenhum fundamento jurdico. A cidade grega est submetida a tendncias totalitrias. Estas aparecem muito nitidamente na cidade ideal descrita por Plato. No seria possvel esquecer que a grande maioria dos habitantes encontra-se excluda do gozo da liberdade poltica: mulheres, crianas, estrangeiros e escravos. Sob a mesma reserva, Roma pareceria mais liberal: um esprito mais pragmtico se acomoda me-" lhor com uma certa liberdade de fato, beneficiado por um espao geogrfico mais amplo. No menos verdadeiro que a liberdade mais aquela do cidado soldado do que a do hmem privado. Na realidade, no Cristianismo que preciso procurar as origens da liberdade individual. Esta afirmao comumente admitida na histria das idias poderia surpreender. Inicialmente, os primeiros cristos, eles mesmos aps seu Mestre, nunca reivindicaram a liberdade jurdica. Se eles proclamam, em alto e bom som, que o Cristo os libertou, no '? opresso poltica que eles aludem, mas nica que conta realmente, a do pecado. Em seguida, preciso reconhec-lo bem, as igrefas crists no se mostraram sempre preocupadas, ao longo da histria, com a liberdade individual e mais precisamente com a liberdade de conscincia. Contudo, vrias razes podem explicar esta atitude. Instituies humanas, as igrejas so influenciadas pela cultura dos povos nos quais elas existem. Seus dirigentes e seus membros no esto ao abrigo das tentaes autoritrias que inclusive os apstolos haviam manifestado antes de se fazerem repreender pelo Cristo. No plano dos princpios, sempre difcil aceitar ver seu semelhante cometer erros graves que se julgam prejudiciais a ele mesmo e a outrem. Os poderes, espiritual e temporal, no devem zelar para assegurar a salvao do pecador? No entanto, se estas consideraes mais nobres ou menos nobres desem24 25
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SAO PA.ULO, Epstola aos Romanos, cap. VI.


LUCAS, cap. IX, 5 4 , 5 5 , 5 6 .

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penharam um grande papel e se as primeiras se traduziram em teologia, a f crist portadora de liberdade. Admitindo que cada ser humano considerado individualmente, que ele o nico responsvel de seus atos e que ser julgado apenas por eles, no implica ela em que se deva respeitar as escolhas fundamentais feitas por cada um? Ainda mais que impossvel julgar honestamente outrem pois no conhecemos o fundo de seu ser. Quando muito, como 0 sentinela, pode-se avis-lo ou cham-lo converso. O prprio exemplo do Cristo poderia confortar esta opinio. Ele no aceitou que pessoas recusassem segui-lo? Com certeza, no foi esta argumentao que dominou o pensamento do sculo XVII. No entanto, ela no foi estranha s motivaes dos redatores das declaraes americana ou francesa. Tomemos dois exemplos: Turgot, o ministro reformador de Lus XVI ao qual os filsofos e Voltaire prestaram homenagem, desejava uma laicizao do Estado. Em apoio, o antigo estudante de teologia fornece argumentos tanto teolgicos quanto racionais. A submisso devida Igreja c rcligio scrmente a da conscincia. Os reis esto submetidos religio como indivduos, mas no como prncipes. No tm nenhuma competncia para ditar a lei religiosa, mbito no qual sua ignorncia quase sempre notria. O mbito da f deve escapar a toda interveno temporal externa. Deve-se obedecer voluntariamente e em conscincia. A verdade impor-se- por ela mesma. O Cristo deu o exemplo repreendendo fortemente seus discpulos que queriam fazer cair o fogo celeste sobre Samaria. Quanto aos prncipes, sua nica misso fazer a felicidade dos povos sobre a terra. Devem respeitar as crenas individuais. " preciso temer a obstaculizao da busca da verdade, humilhando aqueles que no a conhecem e que no merecem por isso serem humilhados."
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EZEQUJEL, II, 16-21. Carta de 10 de maio de 1765, in Oeuvres por G. SCHELLE, Paris, F. Alcan, 1914 (reimpresso, 1972), t. V, p. 438.
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Igualmente interessante sob este ponto de vista o pensamento de Mounier que desempenhou um grande papel no incio da Revoluo. Todavia, as origens imediatas da "liberdade moderna" so muito mais laicas. No seria possvel esquecer a influncia inglesa e, por meio dela, o pragmatismo anglo-saxo. As liberdades inglesas, pois o plural corresponde provavelmente melhor realidade, se posicionam progressivamente, medida das circunstncias e dos compromissos. Montesquieu, que popularizou esta prtica, fez dela a teoria, sem por isso torn-la abstrata. Quer-se por prova a definio da liberdade que ele considera: "A liberdade poltica consiste na segurana ou pelo menos na opinio que se tem de sua segurana." Essa definio subjetiva supe o estabelecimento das garantias. Essas so conhecidas. preciso fazer uma separao dos poderes a fim de que o poder pare o poder. O mtodo usado por Montesquieu parte ento de uma anlise psicolgica das liberdades dos riscos de arbtrio. As violaes dos direitos provm de que todo detentor de um poder est tentado dele abusar. Precaues adaptadas procura de um equilbrio permitiro, se no suprimir os riscos, pelo menos limit-los. Este esquema era conhecido dos Constituintes franceses ou americanos. As declaraes revolucionrias carregam a marca dele. Mas, pouco habituados prtica do poder, tendo refletido sobre as reformas apenas por meio de leituras, os homens do sculo XVIII tm tambm tendncia a querer procurar solues abstratas de vocao universal. A teoria do contrato social lhes fornecia uma explicao aparentemente cientfica dos males dos quais sofria a humanidade. Ela dava um fun28 29 30

MOUNIER, Recherches sur les causes qui ont empch les Franais de devenir libres, et sur les moyens qui leur resterttpour acqurir la libert, Genebra, 1792 (2 vol.) especialmente p. 154,155, em que ele insiste sobre a igualdade moral e o respeito ao semelhante decorrente do cristianismo. De 1'Esprit des Lois, livro XI, cap. VI: "Da Constituio da Inglaterra". Ibid., livro XII, cap. II.
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damento, tambm aparentemente lgico, a proposies de reformas. Os homens viviam no estado de natureza. Sentiram a necessidade de fazer um contrato que funda a sociedade. Se o esquema geral mais ou menos comparvel em Hobbes, Locke, Rousseau e vrios outros autores, as diferenas no so menos numerosas e fundamentais. A vida no estado de natureza feliz para Locke e Rausseau, catastrfica para Hobbes. Este contrato implica um abandono total da liberdade em Hobbes e Rousseau. A preservao da liberdade tem como nica garantia a vontade do soberano suposta razovel (Hobbes) ou a vontade geral suposta infalvel (Rousseau). Em compensao, segundo o pensamento de Locke, os indivduos, felizes no estado de natureza, somente buscavam, ao firmar o contrato social, uma felicidade ainda maior. E ento impensvel que eles tivessem renunciado a todos os direitos e liberdades. Eles se despojaram unicamente do que indispensvel para assegurar a vida social no interesse de todos. esta viso muito mais otimista da histria das sociedades humanas que inspirou diretamente a idia de direitos naturais, inalienveis e sagrados, preexistentes sociedade. Considerando sua importncia, no intil relembrar o raciocnio de Locke em seu segundo tratado do governo civil: "Os homens so todos, por natureza, livres, iguais e independentes como foi dito, e ningum pode ser privado de seus bens, nem submetido ao poder poltico de um outro, se ele mesmo no o consentiu. O nico procedimento que permite a qualquer um se despojar de sua liberdade natural e endossar os vnculos da sociedade civil, assinar uma conveno com outros homens, nos termos da qual as partes devem se juntar e se unir em uma mesma comunidade, de maneira a viver junto no conforto, na segurana e na paz, gozando em segurana de bens..." Assim se forma um corpo poltico no qual a maioria possui normalmente o poder de deciso: " preciso ento admitir que todos aqueles que saem do estado de natureza para se unirem em comunidade abdiquem, em favor da maioria,
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Cap. VIII: "Do incio das sociedades polticas".

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totalidade dos poderes necessrios realizao das finalidades sociais, a menos que uma estipulao expressa exija o acordo de um nmero superior maioria". "... Este poder legislativo o poder supremo da Repblica... Ele no arbitrrio, pois ele no poderia ter mais poder do que cada membro da sociedade poltica individualmente". Mesmo considerado em suas maiores dimenses, "o poder que ela (legislatura) detm limita-se ao que exige o bem pblico da sociedade. E um poder que no tem outro fim a no ser a conservao e no pode, portanto, resultar no direito de destruir os sujeitos, de subjug-los, nem de querer empobrec-los. As obrigaes da lei de natureza no se apagam na sociedade". Locke um dos precursores do liberalismo, diferentemente de Hobbes ou de Rousseau. Esta uma viso liberal do contrato social que prevalece no final do sculo XVIII mesmo quando no se consideram todas as sutilezas do raciocnio do autor ou quando se procede a_ amlgamas s vezes ilgicos. Assim, quantos leitores de Rousseair conservaro apenas uma imagem sentimental de felicidade e de liberdade no estado de natureza e falaro de direitos naturais sernse darem conta das incompatibilidades desta viso com a admisso da onipotncia da vontade geral? De fato, todas essas teorias confortam o individualismo ambiente, a idia de uma liberdade natural, espcie de paraso perdido que um novo contrato permitir reencontrar. Esse ltimo supe uma crena na igualdade profunda dos seres.
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29 A igualdade. Uma histria, mesmo muito breve, e necessariamente bastante esquemtica, da idia' de igualdade faz aparecer uma noo suscetvel, tanto quanto a precedente, de mltiplas interpretaes. Encontramos as razes da idia de igualdade no pensamento grego.
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Ibid. Cap. XI: "Da extenso do poder legislativo".

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O nome de Plato foi freqentemente associado, ao longo da histria, idia comunista. No sem razes, pois A Repblica nos descreve uma cidade ideal onde a igualdade se traduz pela concesso de parcelas de terra aos trabalhadores e por um comunismo quase integral para os guerreiros e filsofos. Comunismo dos bens, mas tambm das mulheres e das crianas, o todo combinado.com uma regulamentao e uma vigilncia minuciosa de todos os atos da vida. Este comunismo totalitrio, frugal, repousa sobre excluses (escravos, estrangeiros) e selees severas (passagem de uma classe a uma outra). Ele foi fortemente combatido por Aristteles. Para Aristteles, de fato, o homem tem necessidade de propriedade e de afeio exclusivas. A amizade e o amor reforam a cidade, propiciando uma diversidade necessria. A experincia ensina que h pouca preocupao sobre o que coletivo. As crianas ou os bens seriam, de fato, tratados com igual indiferena. Alm disso, no se resolveriam desta forma as querelas humanas: "Na realidade, estes maus no tm nunca como causa o defeito do comunismo dos bens, mas a perversidade humana. Pois, constatamos que os possuidores de bens em comum ou em diviso tm, entre eles, conflitos muito mais freqentes do que os cidados cujos interesses esto separados." Do ponto de vista social, a igualdade deve ser relativa e leva em conta as capacidades diversas dos indivduos. Segundo este autor, no se confia uma flauta nem ao maior nem ao mais forte. Da mesma forma, dever-se-ia confiar as responsabilidades polticas aos melhores e aos mais aptos. A democracia boa naquilo em que todos os homens so efetivamente iguais sob alguns aspectos. Ela , contudo, defeituosa, pois eles no so iguais em tudo. Inversamente, a oligarquia considera suas desigualdades naturais, mas negligencia bastante a igualdade to natural quanto. Decorre a preferncia de Aristteles pelo regime misto fazendo apelo, por um lado, igualdade numrica, e por outro, igualdade
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ARISTTELES, Lapolitique,

Paris, Vrin, 1970,p. 100.

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pelo mrito. Pois "a igualdade de duas espcies: a igualdade puramente numrica e a igualdade pelo mrito. Entendo por numericamente igual o que idntico e igual em nmero e em grandeza, e por igual, segundo o mrito, o que igual em proporo... Mas ao mesmo tempo em que concordam com esta idia de que o justo, no sentido absoluto, aquele em que o mrito considerado-, os homens cessam de se entender... naquilo em que uns pensam que, se eles so iguais em alguns pontos, eles so totalmente iguais, e que os outros, ao contrrio, crem que, se eles so desiguais em algum ponto, eles so desiguais em tudo" Convir ento tratar igualmente o que igual e desigualmente o que desigual. Deve-se considerar as capacidades quando se trata de cidados. Reconhecer-se-o direitos econmicos, mas no polticos aos estrangeiros, um poder tieliberativo, mas no de deciso, para a mulher. Quanto aos escravos, eles no possuem este poder deliberativo. Em longos desenvolvimentos, Aristteles explica que a escravido admissvel no caso da existncia de seres humanos cuja natureza os conduzem a se submeterem autoridade de um outro. Ora, precisamente, isso no lhe parece corresponder realidade. Escravos tm corpos de homens livres, e homens livres tm almas de escravos. Alis, a maior parte dos escravos, prisioneiros de guerra, havia anteriormente provado sua capacidade de ser livre. Assim, Aristteles aconselha seus donos a no abusar da autoridade, mas a trat-los com inteligncia e amizade. Aristteles no vai at o fim da lgica de seu raciocnio, preconizando a supresso da escravido, mesmo que ele aconselhe a emancipao. Talvez estivesse um pouco prisioneiro dos dados econmicos de sua poca e de seu meio cultural no qual a escravido parecia indispensvel. Se as navetas tecessem sozinhas, explica ele, no haveria necessidade de escravos. Aristteles foi muito alm de outros pensadores gregos. No entanto ele no deu o ltimo passo.
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[r i

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La politique, V, 1. La politique, V, 1,1301.1.28; op. cit., p. 341.

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Esse ser dado, nesse mbito como em tantos outros, pelo Cristianismo. O Antigo Testamento j havia colocado princpios fundamentais. Criado imagem de Deus, o homem deve ser respeitado. No importando sua queda aparente, resultante da misria, at de seus erros, ele permanece uma criatura divina. O conjunto das regras bblicas se inspira nesta idia. Assim, os hebreus possuem no um direito de propriedade absoluto e arbitrrio em sua ptria, mas uma "herana". As propriedades repartidas em igualdade entre as tribos e as famlias no podem ser vendidas de maneira definitiva. Alm do mais, os profetas relembram periodicamente os ricos de seus deveres fundamentais. O Novo Testamento vai mais alm. No somente ele lembra constantemente a obrigao de respeitar seu semelhante, mesmo quando ele se tornou um inimigo, de no se crer superior a outrem e de no julglo sem saber, mas tambm contm um apelo constante a ir alm disso. Aquele que se declara discpulo do Cristo deve estar pronto a preferi-lo a seus bens, s suas afeies terrestres e at sua prpria vida. Toda a tradio crist retomar este esprito: "No h mais judeu, nem grego, no h nem escravo nem homem livre, no h nem homem nem mulher; porque todos vs sois um em Cristo".' O apstolo dos Gentios dirigindo-se aos Corntios os convidar tambm a uma partilha concreta de seus bens "para que haja alvio para outro, vs no deveis vos reduzir ao aperto, mas, segundo a regra de igualdade, que a vossa abundncia atual compense o que falta aos outros, para que tambm a abundncia deles (em outra ocasio) venha a suprir vosso aperto, e assim haja igualdade". A tradio patrstica mostra-se ela tambm bastante concreta e ainda mais exigente.
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LEVTICO, cap. XXV. Por exemplo, ISAAS, cap. LVIII. MATEUS, XIX, 21-22; MARCOS, X, 21-22; LUCAS, XVIII, SAo PAULO, Epstola aos Glatas, III, 28.

22-23.

Epstola aos Corntios, VII, 13-14.

A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

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Essa exigncia adquire, com So Toms de Aquino, uma forma mais jurdica. Retomando as bases da filosofia de Aristteles, So Toms pensa que o homem pode possuir tudo o que til para seu fim. O direito de propriedade um direito natural, inalienvel, necessrio para a conservao da existncia. Sua justificativa pragmtica tal como em Aristteles. As propriedades individuais favorecem uma melhor gesto, evitam as discrdias e permitem o altrusmo. Elas devem ser repartidas conforme a justia distributiva, ou seja, levando em considerao a igualdade numrica e a igualdade segundo o mrito. Cada um tem o dever de tirar o melhor partido de seus bens. Deve-se dar, se puder, trabalho quele que no o tem, para permitir-lhe ganhar a vida por ele mesmo.=' Quando isso no se revela possvel, deve-se, em ltima instncia, dar esmola. Pois no nvel do consumo, a finalidade dos bens prevalece sobre o direito de propriedade. Este est subordinado a uma funo social. O proprietrio pode conservar o que necessrio para sua vida. resto no lhe pertence verdadeiramente, mas deve ser usado no interes se comum. O avarento peca diretamente contra o seu prximo. Esta concepo de igualdade e do direito de propriedade se choca com os egosmos. Foi tambm recolocada em causa, em seu prprio princpio, sob a influncia das teorias do direito natural subjetivo e do contrato social. Quaisquer que sejam suas concepes mais precisas, a maior parte dos autores associa o estado de natureza a uma certa igualdade entre os indivduos. Rousseau relativamente marginal quando v na apropriao individual e no progresso tcnico a fonte de todas as desigualdades. Mas suas teorias se tornam muito utpicas e apresentam um perigo real de totalitarismo quando ele estima que uma igual submisso dos indivduos vontade geral lhes permitir preservar sua liberdade e sua igualdade.
2 42

O ensinamento dos padres da Igreja constante neste ponto, cf. P. BlGO, La doctrine sociale de 1'Eglise, PUF, 1966.
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Neste mbito, como em outros, as idias de J. Locke tiveram provavelmente mais influncia sobre a opinio pblica esclarecida. Eis de que forma ele descreve a propriedade no estado natural: "Sobre as terras comuns... ns vemos que o fato gerador do direto de propriedade, sem o qual essas terras no servem para nada, o ato de tomar uma parte qualquer dos bens comuns a todos e de retir-la do estado em que a Natureza a deixa". "A superfcie de terra que um homem trabalha, planta, melhora, cultiva e da qual ele pode usar os produtos, eis sua propriedade". Assim, nesta poca "o trabalho constitua a propriedade". Depois; mais tarde, as terras tendo se tornado raras, os Estados e os reinos "deram um ttulo nas suas relaes mltiplas por uma conveno positiva, um direito de propriedade que se refere sobre partes e parcelas distintas do mundo". Assim, a sociedade afirma o direito de propriedade. Ela vem consagrar o que cada um havia livremente adquirido por seu trabalho em estado natural. A conveno social foi passada quando as terras se tornaram rarefeitas. At ento, acumular alm de suas necessidades era desonesto, mas sobretudo intil. Tudo muda com o surgimento da moeda. A partir de ento, pode-se possuir mais do que for necessrio. Nenhuma explicao racional ou lgica fornecida para justificar esta partilha desigual das propriedades. A anlise histrica mais elementar contradiria radicalmente esta evoluo. No entanto, Locke e numerosos outros autores depois dele fundaro sobre a razo um direito de propriedade absoluto que o Cdigo Civil consagrar . No encontrase a um dos menores paradoxos do sculo XVIII. Proclamar-se-o, ao mesmo tempo e de maneira to absoluta, a igualdade dos direitos e o
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J. LOCKE, Deuxime (cap.V). "Op. cit.,p, 95. 0p.cit.,p. 101. Ait. 544.
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trait u gouvernement

civil, Paris, Vrin, 1967, p. 91

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direito de propriedade. A filosofia do sculo XVIII, que tanto havia combatido os privilgios em nome da razo, no hesitou em fundar sobre esta um direito de propriedade ilimitado que constituir um "privilgio" de uma importncia ainda muito maior. Nestas condies, a emergncia de um direito individualista igualdade se fazia em parte em detrimento da fraternidade. 30 A fraternidade. A origem da noo de "fraternidade" ainda mais delicada de ser especificada do que as duas anteriores. Evoca imediatamente o pensamento cristo. de fato no Novo Testa-, mento qFse encontra to claramente proclamada esta fraternidade universal. Filhos de um mesmo Deus, to4os os seres humanos so irmos e devem se comportar como tais. Se a Antigidade havia podido, antes, reconhecer os deveres em relao ao prximo, tratava-se ento verdadeiramnte do mais prximo pelos laos de parentesco ou pelo fato de pertencer a uma mesma cidade ou comunidade poltica. O Evangelho, em compensao, obriga a considerar como seu prximo todo indivduo, mesmo estrangeiro, encontrado ao acaso da vida. este prximo, este irmo que se dever perdoar de maneira ilimitada. Mas isso no bastar. Dever-se- am-lo como a si mesmo por amor do Deus comum. A Bblia havia anunciado esta crena em uma fraternidade universal. Mas os hebreus tinham sempre tendncia a limit-la a seus correligionrios. Em compensao, todo o Evangelho est repleto deste mandamento fundamental. Toda citao particular intil pois seria necessrio citar o conjunto do Novo Testamento. As primeiras comunidades crists no se enganaram. O termo "irmo" correntemente empregado traduzia bem o que parecia essencial nas relaes entre os membros da famlia humana. Alm disso, as relaes comunitrias e o sentido da partilha so muito mais compreendidos como resultando de um dever moral do que de uma obrigao jurdica. Isto aparece nitidamente ao longo da patrstica. Os apelos partilha e esmola so antes de tudo uma obrigao de conscincia. Santo Agostinho mostrar muito claramente, ele tambm, que os cristos

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DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PBLICAS

devem talvez respeitar as leis profanas, independentemente de seu valor intrnseco. Mas eles devem sobretudo ultrapass-las e ir alm. Mesmo quando So Toms expe sua teoria do direito de propriedade ou de igualdade, sustentando a procura objetiva sobre a inteligncia, nem por isso deixa de ser, tambm, um telogo. Ele colocar a princpio o dever de Estado de respeitar uma justa partilha das riquezas no seio da comunidade e evitar que a avareza de alguns no prejudique o interesse comum. Contudo, ele admite que esta partilha poderia ser apenas imperfeita. Os deveres individuais permanecem ento inteiros. A priori, a concepo do direito le propriedade que o art. 17 da Declarao de 1789 traduz, a definio da liberdade, consistindo em poder fazer tudo o que no prejudica outrem, mas a contrario, no obrigando a fazer o que lhe pode ser til, uma igualdade de direito que no exclui de forma alguma graves desigualdades de fato, no vai no sentido da Fraternidade. De fato, mais tarde apresentou-se a Declarao em seu conjunto como uma declarao "burguesa" consagrando os meios para atingir fins puramente egostas. Seria, no entanto, injusto esquecer que o esprito do sculo xyjll resolutamente otimista. Ingenuamente talvez, mas muitas vezes sinceramente, muitos homens se convenceram de que a liberdade favorecer o progresso e oferecer uma soluo a todos os problemas: o homem naturalmente bom; ao recuperar seus direitos naturais, ele os usar necessariamente no interesse de seus semelhantes. Ao mesmo tempo em que permanece individualista, a Declarao de 1789 tem uma conotao social especialmente em seu art. 21: "Os auxlios pblicos so uma dvida sagrada. A sociedade deve a subsistncia aos cidados infelizes, quer seja procurando-lhes trabalho, quer seja assegurando os meios de existncia queles que esto sem condio de trabalhar". Este artigo pode ser considerado sob certos aspectos como anuncador dos direitos pblicos individuais ou direitos a prestaes, forma moderna de um reconhecimento jurdico da fraternidade. tambm, seja como for, o sinal de uma evoluo da prpria noo de direitos humanos, sinal de um declnio, segundo os liberais, de um desabrochar, segundo outros, de uma certa contestao.

A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

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S e o lll
A contestao da filosofia dos direitos humanos

31 A negao dos direitoshumanos: o totalitarismo. A fosofaos direitos humanos foi no sculo XX objeto de uma crtica radical. Algumas teorias polticas procederam a uma negao sistemtica desses direitos, deles rejeitando todos os fundamentos, entre os quais o da dignidade de todos os seres humanos e seu igual valor. Segundo os casos, afirmaram a superioridade absoluta do Estado nao (fascismo), da raa (nazismo), ou da classe ideolgica (estalinismo). Usaram, com respeito aos recalcitrantes, o mesmo aparelho repressivo (primazia do chefe, partido nico, propaganda e polcia). Naquilo que se poderia chamar sua "fase suprema", o totalitarismo tenta chegar a uma despersonalizao do ser humano, ao "homem sem alma" segundo a expresso de Hannah Arendt. Segundo est autora, "o objetivo de um sistema arbitrrio o de destruir os direitos civis da populao inteira, de tal forma que ela acabe por ser colocada fora da lei em seu prprig pas, no mesmo ttulo que os aptridas e os sem-teto. A destruio dos direitos humanos, o sufocamento neles da personalidade jurdica constituem uma condio prvia necessria para a dominao completa". ? O objetivo ltimo ser despojar pelo anonimato, o homem, do sentido de sua prpria morte, ser torn-lo suprfluo. Negao dos direitos humanos, o totalitarismo tambm o da dignidade da pessoa humana. Em compensao, outras crticas rejeitaram a concepo que o sculo XVIII fazia desses direitos, sem para tanto deixarem de ser humanistas. las no conseguiram abafar um mito e um vocabulrio. Provavelmente, contriburam para a coexistncia, mais ou
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Le systme totalitaire, Le Seuil,"Politique", p. 177. Ibid., op. cit.,p. 190. Ibid., op. cit.,p. 191. Ibid., op. cit.,p. 198.

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DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PBLICAS

menos reconhecida, de vrias filosofias dos direitos humanos bastante distintas daquela que foi proclamada h dois sculos.
1 A DIVERSIDADE DAS CRTICAS

Cronologicamente, os primeiros a denunciarem os direitos de 1789 foram os tradicionalistas. A eles se juntaram, no sculo XIX, alguns socialistas dos quais encontram-se em primeiro lugar os marxistas. Depois, aps estas crticas, encontra-se o pensamento dominante da classe poltica ocidental que modera, em nome do realismo, a fifesofia do sculo XVIII mais do que a condena. 32 Os tradicionalistas. Um ano depois do incio da Revoluo Francc-sa; ;m. 1790, Rurke, ingls e protestante, manifestava em suas Rflexions sur la Rvolution franaise uma viva hostilidade ao encontro dos filsofos parisienses. No haviam eles, ao contribuir para desencadear a primeira revoluo filosfica moderna, desconhecido o peso e a realidade da tradio que constituem o maior apoio de todo governo? Quanto aos princpios abstratos e "metafsicos" que eles haviam conseguido fazer proclamar, seriam de alguma utilidade para a vida cotidiana dos franceses? As mesmas idias seriam defendidas em 1795 por Joseph de Maistre em suas Considrations sur la France: "No havia o Homem no mundo. Eu vi franceses, italianos, russos, mas quanto ao homem, declaro no t-lo jamais encontrado durante minha vida." A posio oficial da Igreja catlica havia, antecipadamente, confortado estas opinies. Em 10 de maro de 1791, Pie VI havia promul51

M . VII.LEY, La philosophic du droit de Burke, in Critique de lapensejuridique inodcrne, Dalloz, 1976, p. 125-38. Defensor dos colonos americanos, dos catlicos irlandeses, dos hindus, dos negros, Burke censura a estes direitos suas caractersticas ' metafsicas", ou seja, no seu pensamento puramente abstratas.
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A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

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gado o breve quo aliquantum. Ao mesmo tempo em que visava particularmente os arts. 10 e 11 da declarao, o papa denunciava "esta liberdade absoluta... que concede esta licena de pensar, de dizer, de escrever e mesmo de fazer imprimir, em matria de religio, tudo o que pode sugerir a imaginao a mais desregrada; direito monstruoso que parece, no entanto, para a Assemblia resultar da igualdade e da liberdade natural a todos os homens". verdade que o voto, pela Assemblia francesa, em 1790, da Constituio Civil do clero havia contribudo para tornar tensas as relaes com a Igreja. As exaes, os massacres e as perseguies da poca revolucionria alimentaram uma desconfiana duradoura. A hostilidade ao encontro dos novos princpios era sobretudo de ordem filosfica. Era-lhes censurado, ao mesmo tempo, estar na origem dos acontecimentos revolucionrios e de serem destinados a se substituir ao dogma catlico. No sculo XIX, a maioria dos legitimis^as rrraou. politicamente, seu vnculo tradicional com a monarquia e sua fidelidade a uma tradio catlica. No.entanto, as crticas emitidas ao encontro dos princpios de 1789 no foram apenas o feito de escritores catlicos em nome da condenao de uma falsa concepo de liberdade. O pensador voltairiano Rivarol, denunciava a soberania popular e a reivindicao de igualdade em nome da ordem. Por outras razes ainda, alguns socialistas atacaram a Declarao de 1789.
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33 Os marxistas. Marx aborda a crtica dos "direitos do homem" por intermdio da "questo judaica". Desde 1816, os judeus
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sicles?" in Projet, janeiro de 1981, n 151,52-66. Esta posio permanecer sem mudana at Leo XIII: R. COSTE, L'Eglise et les droits de 1'homme, Descle, 1982, p. 25-8. S. RIALS, he lgitimisme, PUF,"Que sais-je?", n 2197, particularmente cap. Ill e IV. K. MARX, La question juive, Paris, Aubier-Montaigne, 1971; introduo F. Chatelet, traduo M. Simon.
52

Cf. B. P LONGERON, "Pourquoi 1'anathme catholique aux XVIlP-XIX


a

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estavam, na Prssia, excludos das funes pblicas e relegados, no mbito do direito pblico, a um estatuto subalterno. Bruno Bauer havia, em 1842-1843, proposto uma soluo inspirada do hegelianismo de esquerda. Para resolver o problema judaico, era preciso colocar em vigor o Estado laico. Marx rejeita radicalmente esta soluo. O Estado supostamente laico e democrtico de Bauer deixa subsistir um antagonismo fundamental entre a vida no seio da comunidade poltica, na qual o homem se considera como ser comunitrio, e a vida na sociedade civil, na qual ele exerce sua atividade como homem privado. Este desdobramento no qual os liberais vem a condio jurdica da liberdade humana vigorosamente condenado: "Ns constatamos que os direitos ditos do homem, os direitos humanos, por oposio aos direitos do cidado, no so nada alm do que os direitos do membro da sociedade burguesa, ou seja, do homem egosta, do homem separado do homem e da coletividade." As definies da liberdade e da propriedade so a egostas, pois "o direito humano liberdade no est fundado na relao do homem com o homem, mas ao,contrrio na separao do homem com o homem. Ele o direito a esta separao, o direito do indivduo limitado, limitado a ele mesmo"!
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Nenhum dos direitos ditos do homem ultrapassa ento o homem egosta, o homem tal como como membro da sociedade burguesa, ou seja, um indivduo voltado para ele mesmo, para seu interesse privado e para seu bom prazer privado e separado da comunidade. Em vez de neles o homem ser concebido como um ser genrico, a vida genrica, a sociedade aparece ao contrrio como um quadro exterior aos indivduos, como uma limitao de sua autonomia primitiva. 0 nico

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Ibid. Ibid., p. 105.

A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

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lao que os une a necessidade natural, a necessidade e o interesse privado, a conservao de sua propriedade e de sua pessoa egosta.57

A emancipao que no poderia resultar da revoluo poltica, Marx a v na revoluo social, radical, obra do proletariado. A partir de 1848, Marx invoca a cincia. A revoluo proletria perde toda consonncia "moral". O proletariado tem um papel histrico a desempenhar. Produto da economia capitalista, ele a nica classe que a burguesia produz e reproduz necessariamente. Na primeira fase "socialista" que seguir a tomada de poder, a da ditadura do proletariado, o direito permanecer em seu teor, comotodo direito, um direito da desigualdade. Ele se distinguir, contudo, dos direitos burgueses por sua finalidade: restabelecer a igualdade realista. Assim, na segunda fase, a da sociedade comunista, o homem individual estar enfim apto a coincidir com seu ser genrico. Cada um receber segundo suas necessidades. O homem se tornar nafza, e a natureza, humana. A primeira vontade, claramente estampada, nas "democracias socialistas", foi de tornar os direitos proclamados nas constituies liberais mais realistas. Marx havia de fato denunciado o carter formal das liberdades "burguesas". Devido s desigualdades sociais, apenas os burgueses podem usar os direitos proclamados teoricamente para todos. "O que a liberdade de um desempregado americano?" segundo a famosa pergunta de Vichynski. A constituio sovitica entendia garantir, concretamente, todos os direitos enunciados nos arts. 33 e seguintes. Vrios artigos compreendem um primeiro pargrafo, no qual
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Ibid., p. 109. Constituio de 7 de outubro de 1977. Cap. II: "O Estado e o indivduo", cap. VI: "A cidadania da URSS", arts. 33 a 38 e cap. VII: "Os direitos, as liberdades e os deveres fundamentais dos cidados da URSS", arts. 39 a 69.
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o direito enunciado, seguido de um segundo, precisando as modalidades de sua entrada em vigor: "Este direito garantido por...". Esta redao no bastaria, no entanto, para assegurar a originalidade da constituio sovitica em relao s constituies liberais. Estas ltimas tiveram, de fato, cada vez mais tendncia a prever tambm as garantias dos direitos proclamados, mesmo se o fizeram de maneira menos sistemtica. Da mesma maneira, no se pode opor a sociedade sovitica e as sociedades liberais sobre a nica base das violaes de direitos mais numerosas nas primeiras do que nas segundas. Isso suporia a ausncia de divergncia de princpios. Ora, tal no foi o caso. A concepo sovitica dos direitos, liberdades e deveres fundamentais dos cidados foi profundamente diferente das defendidas pelas democracias liberais. Os direitos e as liberdades foram a concebidos como direitos orientados. No tiveram de forma alguma por objetivo permitir a cada um levar a sua vida segundo o que lhe dita sua conscincia, mas favorecer sua participao na construo da sociedade socialista. Os princpios da transformao social ocupam o primeiro lugar. em funo deles que os direitos devem ser compreendidos. Assim, o art. 39, depois de ter mencionado que os cidados dele "gozam em toda sua plenitude", acrescenta que este exerccio "no deve trazer prejuzos aos interesses da sociedade e do Estado, aos direitos dos outros cidados". Mais claramente ainda, o art. 50 assim redigido: "Conforme os interesses do povo e a fim de consolidar e desenvolver o regime socialista, as liberdades de palavra, de imprensa, de reunio, de meeting, de desfile e de manifestao de rua so garantidas aos cidados da URSS..." ao Partido Comunista que incumbida a misso de respeitar o uso correto das liberdades: "O Partido Comunista da Unio Sovitica o elemento central de seu sistema poltico e de todas as organizaes tanto sociais quanto de Estado..." (art. 6 ). Sem mesmo fazer um julgamento de valor sobre a prtica sovitica em matria de liberdade, preciso constatar que ela se inspirou em princpios muito diferentes daqueles das democracias ocidentais. Sem admitir todas as conseqncias, essas foram alm disso influenciadas por alguns aspectos da crtica marxista.
o

A FILOSOFIA OOS OIREITOS HUMANOS

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34 Os realistas. Os marxistas no foram os nicos a denunciar as conseqncias de um pensamento liberal, advindo ele mesmo do pensamento do sculo XVIII. Numerosos juristas ocidentais rejeitaram a noo mesma de direitos subjetivos ou, mais simplesmente, o carter muito absoluto e abstrato dos direitos de 1789. Seu carter muito formal foi reconhecido. Solues foram propostas. No entanto, a extenso das crticas formuladas ao encontro da filosofia dos direitos humanos, sua severidade, adicionada aos infortnios do contexto internacional, chegaram ao ponto de fazer com que alguns duvidassem da sua manuteno, inclusive, de seus princpios. Esta corrente pessimista foi bastante marcada pelo contexto europeu dos anos de 1930. A Unio Sovitica havia voltado as costas ao liberalismo, com o stalinismo do qual no se media, no entanto, ainda todo o horror. A opinio pblica francesa foi mais sensvel evoluo poltica de seus vizinhos prximos atingidos pelo fascismo, o nazismo, o salazarismo ou o franquismo. Bastante diferentes, todas essas ideologias tinham pelo menos em comum rejeitar o dogma liberal. Elas correspondiam bem a uma "decadncia da liberdade". A liberao francesa poderia ter sido fonte de mais otimismo. Ela o foi parcialmente. Mas outras inquietaes substituam as anteriores. A extenso sovitica parecia um tempo inelutvel. Sobretudo, as guerras coloniais desencadearam um ciclo terrorismo-represso muito desfavorvel s liberdades. De fato, as democracias liberais j haviam sido contaminadas pelo antagonismo entre partidrios dos regimes totalitrios e adeptos das democracias populares no perodo do entre-guerras. Numerosas disposies pouco liberais foram ento adotadas. To logo livre das disposies mais ou menos impostas pelo ocupante nazista, o pas redescobria, com as guerras da Indochina e da Arglia, as infraes s
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D. HALVY, Decadence de la libert, B. Grasset, 1931. A ttulo de exemplo, pode-se citar para a Frana a prtica da proibio das reunies pblicas e a legislao relativa aos estrangeiros.
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DIREITOS

H U M A N O S E LIBERDADES PBLICAS

liberdades individuais e coletivas e as legislaes e jurisdies de exceo. A prpria Inglaterra no esteve ao abrigo das recadas dos mesmos acontecimentos. Quanto aos EUA, eles sucumbiram tambm s tentaes autoritrias, particularmente com o macarthismo. As ofensas aos direitos eram justificadas pela preocupao de opor-se diretamente e eficazmente aos ardis soviticos. As democracias liberais no perderiam a sua alma? Autores pertencentes a diversas correntes de pensamento no hesitaram em afirmar isso. Ao predizerem ou ao constatarem o inexorvel declnio das liberdades, eles tentavam encontrar outras explicaes alm das conjunturais. Evocou-se ento o aumento do nacionalismo, o desenvolvimento dos partidos de massa disciplinados vinculados ao advento do sufrgio universal em uma sociedade com falta de maturidade, a persistncia de mentalidades autoritrias, a existncia de grupos privados permitind-se violncias seqestras proibidos ao Estado. Independentemente desses fenmenos polticos, evocou-se a evoluo das tcnicas, facilitando a intruso na vida privada dos cidados. Enfim, no havia uma incompatibilidade irredutvel entre o esprito de liberdade repousando sobre a noo de responsabilidade individual e o estabelecimento de uma sociedade assistencialista? Perdendo o sentido do esforo e da responsabilidade individual, as multides ocidentais no reclamariam, por sua vez, po e circo? Todas estas reflexes suscitaram uma contradio. Constatou-se que o aumento do totalitarismo no era irreversvel. A Alemanha e a Itlia haviam se tornado novamente democrticas. Mais prximos da Frana, Portugal, Espanha e Grcia adotaram os princpios do liberalismo. Sem ser suficiente, o refluxo se constata periodicamente em outras partes do mundo. O Brasil, a Argentina, depois o Uruguai organizaram
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A maior parte das infraes arbitrrias s liberdades citadas por M. ERERRA em sua obra Les liberts 1'abandon data deste perodo; cf. tambm A . H E Y M A N N , Les liberts publiques et la guerre d'Algrie, LGDJ, 1972.
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A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS

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eleies livres, assim como as Filipinas. A contestao surgiu no Chile," da mesma forma que na Polnia. Os totalitarismos de esquerda ou de direita nunca sufocam completamente o esprito de liberdade. Observa-se ainda que vrios pases do Terceiro Mundo conhecem ditaduras mais ou menos rgidas, ou o totalitarismo, no havendo a nenhum determinismo absoluto. Alguns dentre eles, e no necessariamente os mais ricos, esto preocupados em respeitar a dignidade de seus cidados, sem renunciar, mais que os outros, s necessidades do desenvolvimento. Quanto s democracias liberais, elas retornaram, com o fim das guerras coleniais, para um maior respeito ao direito. Legislaes recentes mostram que a proteo das liberdades contra os perigos do progresso tcnico possvel, encontrando meios apropriados para domin-lo. A democracia social e a democracia liberal podem igualmente ser reconciliadas. De fato, provavelmente o uso das liberdades que apresentar problemas mais difceis de resolver que o reconhecimento de sua gaffintia. Talvez seja preciso procurar a causa na insuficincia de algumas filosofias dos direitos humanos que coexistem hoje. ..
2 FILOSOFIAS DIFERENTES

35 A filosofia liberal. Cronologicamente, so os filsofos liberais os primeiros a tirar as conseqncias extremas dos princpios de 1789. Essas esto admiravelmente expostas por Benjamin Constant nos seus Prncipes de politique: "Nenhuma autoridade sobre a terra ilimitada..." "H uma parte da existncia humana que, por necessidade, permanece individual e independente, e que de direito fora de toda competncia social..." Pois a originalidade de Benjamin Constant
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Cap. I.

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DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PBLICAS

consiste em fazer do respeito da liberdade o critrio da legitimidade de toda autoridade poltica:


Os cidados possuem direitos individuais independentes de toda autoridade social ou poltica, e toda autoridade que viole estes direitos se torna ilegtima. Os direitos dos cidados so a liberdade individual, a liberdade religiosa, a liberdade de opinio, na qual est garantida sua publicidade, o gozo da propriedade, a garantia contra toda arbitrariedade. Nenhuma autoridade pode atingir estes direitos sem rasgar o seu prprio ttulo.

Por motivao e no mbito de filosofias diferentes, a quase totalidade dos pensadores liberais contemporneos poderia retomar por sua conta tais princpios. Para alguns, a liberdade individual tem um valor aKohto r <i i outros, ela apenas o que se aceita na falta de algo melhor. Isso se manifestar quando se tratar de determinar-lhe limites. A principal divergncia entre os liberais se situa na importncia a ser concedida aos direitos econmicos. preciso consider-los como direitos fundamentais porque esto indissoluvelmente ligados aos outros? o que pensava Benjamin Constant. o que hoje afirmam aqueles que se qualificam correntemente de "liberais" e que se classificam geralmente direita ou entre os conservadores. Em compensao, para os sociaisdemocratas, o intervencionismo estatal indispensvel, precisamente, para garantir a liberdade individual, pois grandes desigualdades sociais arriscariam sufoc-la.
c

36 As constituies ocidentais contemporneas. A maior parte das democracias liberais est dividida entre estas duas correntes de pensamento. Elas as consideram pragmaticamente. Sem renegar a filosofia do sculo XVIII, a maior parte das Constituies e Declaraes do ps-guerra apontam sensveis nuanas. Citemos, por exemplo, a Constituio italiana de 27 de dezembro de 1947, a Lei fundamental da Repblica Federal Alem de 23 de maio de 1949 e o Prembulo da Cons-

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tituio francesa de 27 de outubro de 1946. Mesmo quando conservam um valor fundamental e o primeiro lugar nos textos constitucionais, os direitos e as liberdades perdem seu carter transcendente e universal. O direito dos grupos (famlia) e o direito de se agrupar aparecem ao lado dos direitos dos indivduos: "A Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem tanto como indivduo quanto nas formaes sociais em que se exerce sua personalidade...", proclama o art. 2 da Constituio italiana. Uma preocupao de efetividade conduz igualmente a se interessar pelas condies de implementao dos direitos teoricamente proclamados e a prever, em caso de impossibilidade, a. adjuno a este fim de direitos pblicos individuais, ou seja, de direitos a prestaes. Enfim, um certo relativismo bastante sensvel em matria econmica: "Propriedade obriga. O uso da propriedade deve contribuir ao mesmo tempo para o bem da coletividade", est escrito no art. 14-2 da Constituio alem. Tambm, alguns.direitos, perdendo seu carter absoluto, esto submetidos a uma certa finalidade social. Esta considerao das "aulas da histria", este pragmatismo contemporneo, esta atenuao daquilo que a filosofia do sculo'xviII havia conferido de mais extremo aos direitos humanos facilitaram um certo nmero de adeses. Entre essas, duas so particularmente significativas inclusive para o futuro da noo de direitos humanos.
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37 A adeso* catlica. A adeso catlica repousa aparentemente sobre uma mudana radical por parte da Igreja. Os papas de fato condenaram a concepo liberal dos direitos humanos de 1791
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Sobre a propriedade, cf. o art. 42 da Constituio italiana. * (N.T.) Ralliement: em histria, movimento que levou, a conselho do papa Leo XIII, vrios catlicos monarquistas a aceitarem, por volta de 1890, o regime republicano. Aqui traduzido por "adeso". Lembrar-se-, aqui, da evoluo da Igreja catlica, considerando o lugar que ela ocupa no mundo e na Frana em particular. Uma evoluo semelhante, s vezes mais rpida, das igrejas protestantes poderia ser levada em conta.
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at o pontificado de Leo XIII. A atitude mais positiva foi o feito de Pio XII e de seus sucessores Joo XXIII, Paulo VI e, claro, Joo Paulo II. Poder-se-ia, com certeza, ver nessa adeso apenas um puro oportunismo. A Igreja retomaria sob sua responsabilidade uma filosofia e um vocabulrio dos quais ela teria medido o impacto nos nossos contemporneos. Ela dirigiria os principais temas da filosofia do sculo XVIII contra as teorias polticas materialistas, que delas so, sob certos aspectos, as herdeiras. Enfim, tratar-se-ia de uma "recuperao" puramente circunstancial. No entanto, as explicaes so mais complexas. O contexto nticlerical e a extrema violncia da Revoluo Francesa e dos movimentos que os invocaram contriburam bastante para a rigidez das condenaes. As faltas de habilidade de alguns de seus admiradores cristos contriburam para sustent-las, ao mesmo tempo, em que preparavam provavelmente o futuro. Intransigncia, contextos culturais e poiiticoS gim no mesmo sentido. O conhecimento, ainda incompleto, dos horrores do totalitarismo no estranho afirmao da existncia de direitos fundamentais por Pio XII em suas Mensagens de Natal de 1942 e 1944. Esse papa, bastante aberto para o mundo moderno, contrariamente a uma lenda persistente, era igualmente jurista e podia medir a importncia das formulaes. A liberdade de conscincia aparece com a consistncia de um direito individual. A liberdade religiosa proclamada como um direito das pessoas tanto quanto das comunidades. Vrias obras de Jacques Maritain testemunham uma preocupao idntica. pelo fato de uma sociedade respeitar os valores humanos do Evangelho, a dignidade e os direitos da pessoa, que ela pode ser considerada como crist.
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Ph.-ANDR VINCENT, La libert religieuse, Paris, Tqui, "Droit fondamental", 1976, p. 26. J. MARITAIN, Les droits de 1'homme et la lot naturelle, Nova York, 1942, Paris, 1945: "No em virtude de um sistema de privilgios e de meios de restrio externa e de presso, em virtude de foras internas desenvolvidas no seio do povo e
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No se pode, no entanto, falar de uma mudana de atitude por parte da Igreja, mas antes de uma mudana de olhar. Os direitos humanos repousavam sobre a infalibilidade da conscincia individual. o que desconheceram numerosos cristos do sculo XIX, de Lammenais a Buchez. Seu pensamento resultava em dissolver a Igreja na democracia, a socializar o vigrio saboiano. Ora, "Leo XIII, como Pio IX, rejeita uma falsa noo de direito natural derivando da idia de natureza que a de Rousseau, uma natureza sem lei, sem estrutura ontolgica. De tal noo de natureza s pode decorrer aquela de direitos naturais ilimitados e de uma liberdade natural igualmente sem limites." No mais hoje do que ontem, a Igreja no adere a uma filosofia dos direitos do homem de "direitos ilimitados de um ser que por ele mesmo sua lei". "Se ao Direito se retira sua base constituda pela lei divina (natural ou positiva), e por isso mesmo imutvel, resta apenas base-l "na lei de Estado como sua norma suprema; e eis fundado o princpio do Estado absoluto." O Estado absoluto de Hegel com sua variante marxista, ressuscita sob o signo da evoluo, o absolutismo dos imprios pagos: "Sobre o fundamento natural de sua relao com o alsoluto, a liberdade, sem a graa de Deus, s pode edificar sua prpria escravido: a do individualismo at a loucura de Nietzsche, a do coletivismo at a alienao totalitria."
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emanando dele, em virtude da devoo e do dom de si dos homens que se colocariam a servio da obra comum e cuja autoridade moral seria livremente aceita, em virtude das instituies, dos usos e dos costumes, que uma tal sociedade poltica poderia ser chamada de crist no em suas aparncias, mas em sua substncia" (p. 29). Cf. tambm Christianisme et dmocratie (Nova York, 1943, Paris, 1945).
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Ph.-ANDR VINCENT, op. cit., p. 24

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Ibid., p. 100. Ibid., p. 105. Ibid., op. cit., p. 122. Ibid., p. 142.

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A lei natural por definio submetida lei divina. Ela contudo distinta. Ela est ao alcance de todos os homens de boa vontade independentemente de sua f desde o momento em que eles admitem cooperar para o bem comum, respeitando os valores humanos, a dignidade e os direitos da pessoa. Esta releitura do pensamento de So Toms levava Jacques Maritain a preconizar uma sociedade poltica que "poderia ser chamada de crist, no em sua aparncia, mas em sua substncia". O respeito aos direitos humanos no implica, nesta verso, a adeso a uma crena na infalibilidade humana. Todas as "verdades" no tm valor igual. Em compensao, as pessoas se vem reconhecer uma dignidade igual que deve ser respeitada. O homem tem sempre o dever de procurar a verdade. Mas esta obrigao de amor pressupe a liberdade. A partir disso, pode-se encontrar uma convergncia entre o pensamento cristo e o pensamento do sculo XVIII. A despeito de seu carter absoluto e individualista, a Declarao de 1789 reunia-se a um dos.mais preciosos e antigos ensinamentos da Igreja: o carter inviolvel do santurio pessoal, este fundo do ser em que residem a liberdade do ato de f e o encontro sagrado do homem com Deus. Joo Paulo II expressou
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Ibid.,op. ct.,p. 83. A obrigao de respeitar a conscincia humana e a liberdade religiosa ser solenemente reafirmada pelo Concilio do Vaticano II, especialmente na constituio Gauiutn et Spes (A Igreja no mundo de seu tempo) e na Declarao sobre a liberdade religiosa. Esse ltimo texto afirma muito explicitamente (2 1): "O Concilio do Vaticano declara que a pessoa humana tem o direito liberdade religiosa. Essa liberdade consiste em que todos os homens devem ser liberados de toda restrio por parte seja dos indivduos, seja dos grupos sociais e de qualquer poder humano que seja, de tal forma que em matria religiosa ningum seja forado a agir, contra a sua conscincia, nem impedido de agir dentro de justos limites, segundo sua conscincia, tanto no privado como no pblico, s ou associado a outros. Declara, alm disso, que o direito liberdade religiosa tem seu fundamento na dignidade mesma da pessoa humana tal como o fez conhecer a Palavra de Deus e a razo ela mesma. Este direito da pessoa humana liberdade religiosa na ordem jurdica da sociedade deve ser reconhecido de tal maneira que ele constitui um direito civil."
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assim esta filiao: "A viso crist do homem marcou de maneira particular a civilizao europia. A convico de que o homem foi criado imagem de Deus e que ele foi salvo por Jesus Cristo enraizou solidamente na histria da salvao a convico da dignidade da pessoa humana, o respeito do direito da pessoa humana ao livre desabrochar da solidariedade com os outios homens. Era ento lgico que os direitos humanos tivessem sido formulados e proclamados inicialmente no Ocidente". Todavia, o reconhecimento de um fato histrico e de seu valor, o uso de uma terminologia no implicam uma simbiose filosfica. Na viso crist,os direitos humanos no constituem uma finalidade em si. O Papa devia relembr-lo chamando a ateno sobre o risco de uma degenerescncia dos valores cristos. O Homem da sociedade industrial , sob este aspecto, semelhante ao filho prdigo que no sabe usar sua liberdade e.que cr "poder abster-se de Deus", "a liberdade tem seu preo". Todos os homens livres deveriam se colocar esta questo: "Soubemos, na liberdade, preservar nossa dignidade? Liberdade no sinnimo de permissividade." '
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38 A adeso eurocomunista. Esta ltima frase, pelo menos, teria recolhido sem dvida o consentimento dos eurocomunistas. A crtica marxista dos direitos burgueses constitua uma crtica radical dos direitos humanos no sentido liberal. A prtica das democracias populares foi ainda mais adiante nesta negao. A encontra-se, sem dvida, a explicao das tomadas de posio progressivas de vrios partidos comunistas da Europa ocidental entre os quais os partidos italiano, espanhol e francs, qualificados de eurocomunistas. Assim, em uma declarao publicada em 3 de maro de 1977, em Madri, os Partidos Comunistas da Espanha, da Frana e da Itlia estimam que "a crise do sistema capitalista apela, com mais fora do que nunca, a desenvolver a
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10 de setembro de 1983, em Viena.

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democracia e a avanar em direo ao socialismo". Mas eles entendem "agir para a construo de uma sociedade nova na pluralidade das foras polticas e sociais, no respeito, na garantia e no desenvolvimento de todas as liberdades coletivas e individuais: liberdade de pensamento e de expresso, de imprensa, de associao e de reunio, de manifestao, de livre circulao das pessoas no interior de seu pas assim como no exterior, liberdade sindical, independncia dos sindicatos e direito de greve, inviolabilidade da vida privada, respeito do sufrgio universal e possibilidade de alternncia democrtica das maiorias, liberdades religiosas, liberdades da cultura, liberdade de expresso das diferentes correntes e opinies filosficas, culturais e artsticas. Esta vontade de realizar o socialismo na democracia e a liberdade inspira as concepes elaboradas em toda independncia para cada um dos trs partidos". Notar-se-, alm disso, que as teses eurocomunistas expressas na Europa ocidental haviam sido precedidas pelas reivindicaes do Partido Comunista tchecoslovaco quando da Primavera de Praga, em 1968. O endurecimento sovitico que se seguiu e uma certa retomada das rdeas dos partidos ocidentais indicaram os limites destas teses. O desmoronamento dos regimes comunistas europeus faz com que as modalidades desta adeso apresentem apenas um interesse histrico. Elas provam talvez que desde muito tempo os eleitores comunistas ocidentais haviam aderido aos princpios da democracia liberal. Em todo caso, pela primeira vez na histria francesa, os direitos humanos cessaram de ser um smbolo de diviso para constituir um
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" Em uma pequena obra, Vivre libres, e em uma proposio de lei constitucional (20 de dezembro de 1975, Doe. pari. AN, n 2128), o Partido Comunista francs proclamava "direitos novos" para os trabalhadores e direitos clssicos. Nesse ltimo caso, entendia sobretudo afastar-se das concepes soviticas. Este programa de ao exigia que as liberdades garantidas pela Constituio se tornassem reais: pluralismo poltico, eleies livres, reconhecimento das principais liberdades pblicas. Foi publicado pela Documentao Francesa e sua leitura permanece instrutiva.
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smbolo de unio. No entanto, o consenso no deve iludir. A unanimidade se realiza quando se trata de construir uma teoria geral das liberdades pblicas, ou seja, sobre o princpio mesmo que contiste em formular e em garantir juridicamente as liberdades. Ela se mantm enquanto se enunciam os direitos fundamentais "clssicos", aqueles que nos parecem intimamente ligados nossa civilizao e sua concepo do homem. Ela desaparece a partir do momento em que se coloca em pauta a definio dos direitos econmicos ou se acrescenta os direitos "novos". Ela frgilquando convm fixar-lhes limites. Cada componente da nao se refere mais ou menos conscientemente sua prpria filosofia. A teoria geral das liberdades no fornece nenhuma soluo de fundo, mas somente, e eis a seu papel, uma moldura jurdica.
Bibliografia O captulo anterior faz tanto apelo histria das idias polticas quanto teoria do direito. Os dois esto, inclusive, muito vinculados. &

F. CHATELET, O. DUHAMEL, E. PISIER-KOUCHNER, Histoire des ides politiques, DELBEZ, Les grands courants de lapense politique franaise depuis le XIX' sicle, LGDJ; M. PRELOT e G . LESCUYER, Histoire des ides politiques, Dalloz; J. TOUCHARD, L. BODIN, P. JEANNIN, G . LAVAU, J. SLRINELLI, PUF,

Montchrestien.

39 Manuais de histria das idias polticas Ph. BRAUD, F. BURDEAU, Histoire des ides politiques depuis la Rvolution,

"Mementos Thmis"; L.

Histoire des ides politiques; 1.1: Des origines au XVIII' sicle; t. 2: Du XVIII sicle nosjours; D. G . LAVROFF, Les grandes tapes de lapense politique, Dalloz; J.-L. CHABOT, Histoire de la pense politique XIX'-XX' sicle, Masson, 1987. 40 Filosofia do direito H. BATTIFL, La philosophie du droit,
PUF, "Que sais-je ?", n 2 857. Para uma dos direitos ocidentais: M. VILLEV, Laformation de la pense juridiqite

abordagem moderne, Montchrestien, 1975, 718 p. Do mesmo autor, citamos Le Droit et les

droits de Vhomme, PUF, 1983. Guardar-se-: Philosophie du Droit, 21., Dalloz, 1986

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e 1984, e Seize essais de philosophie du droit, Dalloz. 1969. L. FERRY, A. RENAUT, Philosophie. politique, t. 3, Des droits de Vhomme 1'ide rpublicaine, PUF, 1988, 192 p.; S. GOYARD FABRE, Philosophie politique XVF-XX' sicle, PUF, 1987,543 p.;

J.-F. Spitz, La libertpolitique. Essai degnalogie conceptuelle, PUF, 1995,512 p. Seria apaixonante realizar uma histria do ensino dos direitos humanos nas Faculdades de Direito. Mas esta apresentao no poderia ser realizada num manual de liberdades pblicas. Valer ento lembrar o pensamento bastante moderno de P. Rossi, no curso de direito constitucionaf proferido de 1835 a 1845 em Paris. Estas "aulas" foram recolhidas em 1 8 3 5 - 1 8 3 6 e 1 8 3 6 - 1 8 3 7 e publicadas em quatro volumes (P. ROSSI, Oeuvres compltes, Cours de droit constitutionnel, Paris, Librairie De Guillaumin
et Cie, 1 8 6 6 - 1 8 6 7 ) .

Italiano, liberal, prximo de Guizot, P. Rossi coloca frente o interesse do sistema jurdico francs na poca da Carta. O autor da introduo, M. BonCompagni, explica que uma evoluo irresistvel dos povos cristos comeou com liberdades das comunas na Idade Mdia e terminou com as liberdades constitucionais. A Revoluo de 1789 no mudeu apenas o governo da Frann, foi o ponto de partida de uma revoluo europia. "Em 1814, a Carta Constitucional francesa prometia de novo esta liberdade que a revoluo havia proclamado, sem realiz-la". Ela a tornaria possvel de forma pacfica e legal. Desde a 16 aula, P. Rossi mostrava qual interesse maior apresentavam, segundo ele, as instituies francesas da poca: "Assim, eu repito, um princpio verdadeiramente francs, uma verdadeira novidade na organizao dos Estados esta organizao fundada sobre ambas as bases da igualdade civil e da unidade nacional. Foi a Frana que a proclamou, e sobre o exemplo da Frana que o mundo inteiro colocar em prtica esse sistema," Em sua 25 aula, ao anunciar o plano que seguir no estudo das liberdades, ele defende uma concepo das liberdades bastante prxima de nossa poca. Distingue os direitos privados (que no teriam necessidade do poder social para existir), os direitos pblicos (independentes da capacidade jurdica) e os direitos polticos (ligados cidadania). "Os direitos pblicos no so ento nada mais do que a prpria liberdade garantida pela lei fundamental do pas". Ora a liberdade se aplica seja a atos interiores, seja a atos exteriores. Entre esses ltimos, P. Rossi opera uma classificao baseada na distino entre os atos fsicos (aos quais est ligada a liberdade de ao, liberdade de locomoo, englobando as noes de seguridade e de vida privada), os atos que tm relao com o desenvolvimento do pensamento e de nossos sentimentos morais (implicando as liberdades do
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discurso, da imprensa, de religio e do ensino) e os atos pelos quais ns nos apropriamos das coisas para nosso bem-estar material (liberdade aplicada propriedade, indstria, ao comrcio). Por razes em parte ligadas durao e estabilidade das instituies, a III Repblica parece como uma poca de articulao na construo de uma teoria geral das liberdades pblicas. impossvel mencionar todas as posies doutrinrias. Bastar lembrar, considerada sua notoriedade, os nomes de Lon Duguit, Maurice Hauriou e Raymond Carr de Malberg. Seus pensamentos so mais conhecidos hoje na Frana que os de P. Rossi e marcam ainda a doutrina contempornea. Suas idias relativas s liberdades pblicas esto dispersas no conjunto de suas obras. Isso particularmente verdade para Lon Duguit, enquanto existem vnculos estreitos entre sua concepo gerakla regra de direito e esta matria. Para o decano de Bordeaux, a regra de direito aquela cuja violao julgada suficientemente grave para justificar o estabelecimento da imposio estatal. A. norma moral ou econmica se torna jurdica quando esta transformao se impe, porque exigida pcla c^ ^icrrcia .social, movida por rr,-duplo sentimento de solidariedade e de justia. Cabe ao legislador, cujo papel no completamente diferente daquele do costume ou da jurisprudncia, no criar a regra de direito, mas constatar sua existncia... Estas idias esto difusas no Trait de droit constitutionnel e sua adaptao s liberdades pblicas se verifica no tomo V que lhes mais especialmente dedicado. Notar-se- que Duguit era partidrio de um controle de constitucionalidade das leis, praticado pelos juizes ordinrios.por referncia aos princpios constitucionais at supra constitucionais cuja armadura era constituda pela Declarao de 1789:
Chamo de lei contrria ao direito toda lei formal que contm uma disposio contrria, seja a um princpio de direito superior tal como percebido pela conscincia coletiva do povo... seja a uma disposio inscrita na declarao dos direitos, seja enfim a uma disposio da lei constitucional rgida, nos pases que, como a Frana e os Estados Unidos, adotaram esta hierarquia das leis.

Maurice Hauriou reunia-se a esta exigncia de Duguit e revelava-se igualmente favorvel a um controle de constitucionalidade fazendo intervir princpios supraconstitucionais. Mas sua viso geral do direito diferente. O decano de Toulouse aborda os problemas como historiador. Admite a complexidade dos

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problemas sociais pois a contradio est no homem que a projeta em seu meio. As solues jurdicas consistem em sries de conciliaes parciais e sucessivas. Elas desembocam em equilbrios precrios e mais ou menos satisfatrios. Precisamente, Haurou, catlico e republicano, era um partidrio das instituies da III Repblica, confundidas com as do Estado liberal. A democracia liberal uma espcie de "flor de civilizao" de curta durao, vigiada em nome das idias de liberdade e sobretudo de segurana, por uma organizao administrativa da sociedade, por um Imprio administrativo. Para definir o Estado liberal, Hauriou rejeita todas as noes simples, medida que esse o produto de um processo longo e complexo, o qual parece antes de tudo fundado sobre separaes: a do poder poltico e do poder econmico, do poder civil e do poder militar, do poder temporal e do poder espiritual... Na mesma lgica, Hauriou distingue as constituies polticas e a constituio social. As primeiras regem a organizao dos poderes pblicos, e a histria da Frana, da qual Hauriou destacaa teoria dos ciclos constitucionais, mostra a que ponto elas puderam ser instveis e mutantes. A segunda rege as relaes sociais. A histria da Frana delas manisfesta desde 1789 a estabilidade e a evoluo progressiva. Faltava, certo, definir o seu contedo. Paia Maurice Hauriou, seu "texto integral deve ser constitudo com todas as declaraes dos direitos anteriores que tenham sido aplicados" (Prcis de droit constitutionnel). uma concepo que R. arr de Malberg rejeita. Positivista, ele no admitia que a Declarao de 1789 pudesse ser considerada como tendo um valor supraconstitucional. Mais ainda, ela no fazia parte integrante do direito constitucional positivo aplicvel sob a III Repblica. Dispunha apenas de um valor filosfico. Influenciado pela escola jurdica alem, Carr de Malberg concebia as liberdades pblicas como correspondendo a uma autolimitao do Estado. Isso no o impedia de admitir que pudesse haver nesse reconhecimento uma necessidade moral, poltica ou histrica e de enraizar sua teoria jurdica na histria francesa. Se a III Repblica havia deploravelmente confundido a soberania nacional com a soberania parlamentar, Carr de Malberg no propunha menos do que recorrer a um controle de constitucionalidade das leis ao se afirmar a superioridade da Constituio sobre a lei ou ao referendo ao se ver na lei a expresso da vontade geral (La loi expresson de la volont gnrale, 1931; Constitution la thorie gnrale de 1'Etat, 1921-1922). A evocao destes trs grandes autores, cujas idias constituem uma notvel ilustrao da riqueza das teorias jurdicas desta poca, e de sua distncia em relao ao direito positivo no poderia fazer esquecer outros tericos das liberdades pblicas: ]. BARTHELEMY e P. D U E Z , A. ELSMELN, G. JZE, etc. Cf.

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G. MORANGE, Contribution une thorie gnrale des liberts publiques, Nancy, 1940; M . J. REDOR, de 1'Etat lgal A 1'Etat de droit, LGDJ, 1992.0 pensamento jurdico sob a IV Repblica igualmente rico com, entre outras, obras de G. BURDEAU, C . - A . COLLIARD, J. RIVERO em liberdades pblicas, A. DE LAUBADRE (curso . mimeografado de direito pblico, 1954-1955, Les Cours du droit), G. VEDEL, em direito constitucional... Esse pensamento bastante prximo do pensamento contemporneo.

41 Obras especializadas

em histria das idias

polticas

Em uma bibliografia considervel, citar-se-o algumas obras, com todos os riscos de arbitrariedade que isso comporta, tentando escolher algumas daquelas que correspondem ao esprito e ao contedo dos desenvolvimentos contidos no captulo. Para os outros, reportar-se- bibliografia indicada nos manuais citados anteriormente.

1) Da Antigidade

Idade

Mdia

M. AUSTIN e P. VIDAL-NAQUET, Economies et socits en Grcejincienne, Maspero, 1972; A.-J. FESTUGIRE, Libert et civilisation chez les Grecs, Paris, 1 9 4 7 ; F. OLLIF.R, Le mirage spartiate, Paris, 1 9 4 3 ; M. POHLENZ, La libertgrecque, Paris, 1956; J. DE ROMILLY, La Grce antique la dcouverte de la libert, Le Livre de poche, n 4 1 2 8 , Paris, 1 9 8 9 ; T. A. SINCLAIR, Histoire de la pense politique grecque, Paris, 1 9 5 3 ; R. DE VAUX, Les institutions de I'Ancien Testament, 2 vol., Le Cerf, 1 9 6 0 - 1 9 6 1 ; Mosh BEJSKI, Les sources des droits de I'homine dans I 'Ancien Testament, tese, Paris, 1951 (datilografado); Archives de Philosophie du Droit, t. XVIII: Dimensions
a

religieuses du droit et notammentsur 1'apport de saint Thomas d'Aquin, J. MARITAIN, Le docteur anglique, Paris, 1930.

Sirey, 1 9 7 3 ;

2) Do perodo moderno ao final do sculo XVIII Ph.-ANDR VINCENT, Bartolom de las Casas, prophte du Nouveu Monde, Paris, Tallandier, 1980, 281 p.; PUFENDORF, Les devoirs de 1'homme et du citoyen; S. GOYARD-FABRE, La philosophie du droit de Montesquieu, Librairie C. Klincksieck, 1973, 363 p.; Th. HoBBES, Les lments du droit naturel el politique, Lyon, Ed. L'Hermes, 1977; Th. HoBBES, Leviathan; ]. LOCKE, Deuxime trait du gouvernement civil Paris, 1967 (Librairie philosophique), Vrin, trad. Gilson; J.-J. ROUSSEAU,

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Direitos Humanos e Liberdades Pblicas

Du contra social, La Pliade, "Ecrits politiques"; P. FAVRE, Unanimit et majorit dans le Contrat social de J. - J. Rousseau, RDP, 1 9 7 6 (p. 1 1 1 - 8 6 ) ; D. MORNET, La pense politique franaise auXVJIF sicle, Paris, A. Colin, 1 9 5 6 , 9 . ed., 2 1 5 p.; D. MORNET, Les origines intellectuelles de la Rvolution franaise, Paris, 1 9 3 3 ; DE LOLME, Constitution de I'Angleterre, Amsterdam, 1974; J.-P. MACHELON, Les idespolitiques de J.-L. DE Loih'.B, ?UF, 1 9 6 9 , 1 3 2 p.; B. PLONGERON, Thologie et Politique au sicle des Lutnires, Genebra, Droz, 1973, 4 0 5 p.'; J. EGRET, La Pr-Rvolution franaise (1787-1788), PUF, 1 9 6 2 , 4 0 0 p.; J. EGRET, La Rvolution des Notables, Mourner et les Monarchiens (1789), Paris, A. Colin, 1950; D. MENOZZ!, Les interpretations politiques de Jsus de 1'Ancien Rgime la Rvolution, Le Cerf, 1 9 8 3 , 2 8 2 p. 3) O sculo XIX e o incio do sculo XX A. MESTRE e Ph. GUTTINGER, Constitutionnalismejacobin et conjtitutionnalisme sovictique, PUF, 1 9 7 1 , 152 p.; M . TROPER, La sparation des pouvoirs et 1'histoire constitutionnelle franaise, LGDJ, 1 9 7 3 , 2 1 5 p.; R. DE LACHARRIRE, Etudes sur la thorie dmocraiique (Spinoza-Rousseau-Hegel-Marx), Par ' ?y>t. 156\218p;; F. P. BENOIT, Les ideologies politiques modernes, PUF, 1 9 8 0 , 3 3 8 p.; B. CONSTANT, Prncipes de Politique (cap. I); R. RMOND, La viepolilique en France, A. Colin, col. "U"; P. BASTID, Doctrines et institutions politiques de la Seconde Rpublique, Paris, 1 9 4 5 , 2 1 . ; J. Y. CALVEZ, La pense de Karl Marx, Seuil, "Politique", 1 9 7 0 , 3 7 5 p.; K. MARX, La question juive, Paris, Aubier-Montaigne, 1 9 7 1 (ntr. F. Chatelet, trad. M . Simon); E. CABET, Le vrai christianisme, Paris, 1846; Voyage en Icarie, Paris, 1845; S. RIALS, Le lgitimisme, "Que sais-je ?", n 1907; A. DE TOCQ UEVILIE, L'Ancien Rgime et la Rvolution; La dmocratie en Amrique; C. NICOLET, Le radicalime, PUF, "Que sais-je?" n 761; Vie rpublicaine en France, Gallimard, 1982; B. BOURGEOIS, Philosophie des droits de I'homme de Kant Marx, Paris, PUF, 1 9 9 0 , 132 p.; B. MATHIEU,M. VERPEAUX (dir.), La Rpublique en droit franais, Econmica, 1996, 3 6 0 p.
: ; n 1 s 2

4) O debate na poca contempornea a) O totalitarismo e a negao dos direitos humanos H. ARENDT, Lesystme totalitaire, Le Seuil,"Politique", 1972; C. POLIN, L'esprit totalitaire, Sirey, 1977,363 p.; M. BRELLLAT-MLLHAUD, Des libertspubliques en droit fasciste, tese, Montpellier, Sirey, 1939,158 p.; R. BONNARD, Le droit et Vtat dans la doctrine national-socialiste, 2. ed., Paris, 1939.

A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMAN o S

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S. CARILLO, L'Eurocomunisme; P. JUQUIN, Libert, Grasset, 1975,157 p.; F. e A. DEMICHEL e M. PIQUEMAL, Pouvoir et liberts, Ed. Sociales, 1978,318 p. As trs obras precedentes fornecem um ponto de vista marxista. Tambm se pode consultar: D. G. LAVROFF, Les Liberts publiques en Union sovitique, Pedone, 2 ed., 1963,265 p.; R. DAVID, Garantie des liberts individuelles et controle de lgalit des actes administratifs dans l'URSS, EDCF, 1953, p. 139-50; P. GELARD, Le citoyen et 1'Etat en Union sovitique, in Melanges R. E. Charlier, p. 727-44.

b) A concepo marxista

c) A concepo liberal J.-P. MACHELON, La Rpublique contre les liberts, Paris, FNSP, 1976,461 p., permite o questiorfamento sobre a existncia de uma idade de Ouro das liberdades no incio da III Repblica; F.-P. BENOIT, La dmocratie librale, PUF, 1978,391 p.; M. FRIEDMAN, Capitalisme et liberte, R. LAFFONT, 1971, 251 p.; M. e R. FRIEDMAN, La libert du choix, Ed. P. BELFOND, 1980,316 p.; F. A. HAYEK, La route de servitude, Paris, Ed. Mdicis, 1946; F. A. HAYEK, Droit, lgislation et libert, PUF

tien, 1996, 216 p.

(t. I: Regies et ordre; t. II; Le mirage de la justice; t. Ill: L'ordre politique d'un peupie libre); F. A. HAYEK, La Constitution de la libert, Litec, 1994,550 p.; J. RAWLS, Libralismepolitique, PUF, 1995,452 p.; J.-M. DENQUIN, Les droits politiques, Montchresd) A concepo crist Ph.-ANDR VINCENT, Les droits de I'homme dans I'enseignemente de Jean-Paul II, LGDJ, 1 9 8 0 , 1 3 2 p.; R. COSTE, L'Eglise et les droits de I'homme, Descle, 1 9 8 2 , 1 0 3 p.; ]. MARITAIN, Les droits de I'homme et la loi naturelle, Nova York, 1 9 4 2 , Pa-

ris, 1945; Christianisme

I'homme (textos apresentados por R. Marzel), Paris, Descle de Brouwer, 1989, 1 4 0 p.; G. THILS, Droits de I'homme et perspectives chrtiennes, Cahiers de la Revue thologique de Louvain, n 2 , 1 9 8 1 , 1 1 6 p.; Le Supplment n 1 4 1 ( 1 9 8 2 ) , Eglises et droits de I'homme, Le Cerf; J. Y. CALVEZ, Droits de I'homme, justice, Evangile, Le Centurion, 1 9 8 5 , 1 4 8 p.; J. B. D'ONORIO etal, Droits de Dieu et droits de I'homme, Paris,Tqui, 1 9 8 9 , 2 1 5 p.; Jean-PaulIIetVthiquepolitique, Paris, Ed. Universitaires,
a
2

et Dmocratie,

Nova York, 1943, Paris, 1945; Les droits de

1 9 9 2 , 2 1 1 p.

e) Outras concepes religiosas

S. A. A. ABU-SAHLIEH, La dfinition Internationale des droits de I'homme et l'lslam,

A. D. L. ., Ju dais me et Droits de I'homme, Librairiedes liberts, 1984,243 p.;

64

DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PBLICAS

RGDIP, 1985, p.; 625-718; Id., Les mouvements islamistes et les droits de 1'homme, RTDH, 1998, n 4, p. 251-90; Id., Les musulmans face aux droits de 1'homme, Bochum D. Winkler, 1994,610 p.; BOUBKER JALALBENNAN, L'islamisme et les droits de 1'homme, PUF, 1985, 192 p.; F. RIGAUX, La conception occidentale es droits fondamentauxface Vlslam, RTDH, 1990, p. 105-23; G. CONAC e A. AMOR (dir.),
2

Islam et dwiis de 1'homme, Paris, Economica, 1994,97 p.;Acadmieintemationale de droit constitutionnel, Constitutions et religions. Presses de 1'Universt des sciences sociales de Toulouse, 1996,201 p.

f ) As novas filosofias H. MARCUSE, L'homme unidimensionnel, Boston, 1964, Paris, Ed. Minuit, 1968; Eros et civilisation, Boston, 1955, Paris, Ed. Minuit, 1968; M. H. FABRE, Aperu sur la doctrine des nouveauxphilosophes, in Melanges R. E. Charlier, p. 5 6 3 - 7 2 ; B. H. LVY, Le Testament eDi eu, Grasset, 1 9 7 9 ; G. SCHIWY, Les nouveaux philosophes, Denol-Gonthier, 1979.

42 Reflexes sobre a liberdade e os direitos humanos nas sociedades contemporneas


Ainda neste caso, a escolha necessariamente arbitrria. Inspira-se na vontade de indicar pontos de vista diferentes, inclusive opostos. G. ANTOINE, Libert, Egalit, Fraternit ou les fluctuations d'une devise, Unesco, PUF, 1981,186 p.; R. ARON, Essai sur les liberts, Calmann-Lvy, 1976 (2. ed.), 251 p.; Droits de 1'Homme, Dfi pour la Charit, prefcio do cardeal Marty; apresentao P. Huot-Pleuroux, Ed. SOS, 1983,285 p.; J. ELLUL (Coletnea em honra de), Religion, socit et politique, PUF, 1980,866 p.; B. FARAGO, L'Etat des liberts, Aubier-Montaigne, 1981,235 p.; D. HALVY, Dcadence de la libert, B. Grasset, 1931, 243 p.; P. JUQUIN, Libert, Paris, Grasset, 1975,157 p.; Libert et liberts, La Nef n 60,1976, Tallandier, 114 p.; A. NOYER, Les deux colonnes de la cit, Paris, SOS, 1980,190 p.; G. RADENKOWITCH, Les fondements conomiques d'une nouvelle thorie des liberts publiques, tese, Poitiers, 1933, 143 p.; P. VIANSSON-PONT, Politique et liberts, Fayard, 1981,211 p.; M. BORGETTO, La notion de fraternit en droit public franais, lepass, leprsent etl'avenirde la fraternit, LGDJ, 1993,689

1) Obras

p.; Actes du V Colloque interdisciplinaire sur les droits de l'homme, les devoirs de l'homme, de la rciprocit dans les droits de l'homme, Ed. Universitaires et du Cerf,

A f i l o s o f i a dos direitos humanos

65

Fribourg, Paris, 1 9 8 9 , 1 7 6 p.; M . BORGETTO, La devise "Liberte, Egalit, PUF,"Que sais-je?", n 3 1 9 6 .


2

Fratemit",

2) Artigos
G.MARCOU, Rflexions sur l'origme et 1'volution des droits de l'homme, in Mlanges Charlier, p. 635-54; P. PACTET, Quelques rflexions sur les prncipes relatifs aux liberts et aux droits sous la V Rpublique, in Mlanges C-A, Colliard, p. 575-88; J. RIVERO, Idologie et techniques dans le droit des liberts publiques, in Pages de doctrine, LGDJ, 1980, p. 549-61; G. VEDEL, Existe-t-il deux conceptions de la dmocratie?, in Pages de doctrine, LGDJ, 1980, p. 191-212; P. VERGNAUD, Rationalit marchande et pouvoir politique: les liberts publiques dans le Tiers Monde, in Mlanges C. -A. Colliard, p. 617- 52; M. WALINE, O en sont nos liberts publiques?, Rev. adm., 1964, p. 466; C. GOYARD, Etat de droit et dmocratie, Mlanges Ren Chaptis, Montchrestien, 1992, p. 299-314; A. CASSESE, La valeur actuelle des droits de l'homme, Mlanges R.J. Dupuy, Pedone, 1991, p. 65-75; G. VEDEL, Les droits de l'homme, quels droits? quel homme?, ibid., p. 349-62; Les droits fondamentaux, A/DA, 199i, nmero especial.
E

43 O princpio de igualdade

&

O problema da igualdade (ou da desigualdade), do igualitarismo (ou do desigualitarismo) um dos que mais suscitaram reflexes e comentrios. interessante fazer o vnculo entre as reflexes tericas e a realidade jurdica. Universit libre de Bruxelles, Travaux du Centre de Philosophie du Droit, Bruxelas (Bruylant): Ugalit (vrios volumes); A. DELAPORTE, L'ide d'galit en France au XVIlFsicle, PUF, 1987,355 p.; A . GUILLOT-COL, La gense intellectuelle des galitarismes contemporains d'aprs T exemple franais, in Mlanges R. E Charlier, p. 573-614; I. L. HAROUEL, Essai sur Vingalit, PUF, 1984, 287 p.; R. PELLOUX, Les nouveaux discours sur l'ingalit et le droit public franais, RDP, 1982, p. 909-27; I. RIVERO, Les notions d'galit et de discrim ination en droit public franais, Travaux de I'Association H. Capitant, t. XIV, p. 343; P. DELVOLV, Le prncipe d'galit devant les charges publiques, LGDJ, 1969, 467 p.; M. WALINE, Paradoxe sur Tgalit devant la loi, D., 1949, cron., p. 25-8; J. CARBAjo, Remarques sur Tintrt gnral et 1'galit des usagers devant le service public, AJDA, 1981, p. 177-81; Ch. LEBEN, Le Conseil constitutionnel et le prncipe d'galit devant la loi, RDP, 1982, p. 295-353; F. MICLO, Le prncipe d'galit et la constitutionnalit des lois, AJDA, 1982, p. 115-31; F. LUCHAIRE, Un janus

66

DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES PBLICAS

constitutionnel: 1'galit, RDP, 1986, p. 1229-74; D. LOSCHAK, Rflexions sur LA notion de discrimination, Dr. soe., 1987, p. 778-90; O. JOUANJAN, Rflexions sur 1'galit devant la loi, Droits, 1992, p. 131-39; G. PELISSIER, Le prncipe d'galit, en droit public, LGDJ, 1996, 143 p.; Conseil d'Etat, Rapport public 1996, La Documentation franaise, EDCE, 1997, n 48, Considrations gnrales sur le prncipe d'galit, p. 17-114, e Rflexions sur 1'galit, p. 351-86; G. CALVS, L'affirmative action dans la jurisprudence dela Cour supreme des Etats-Unis, LGDJ, 1998,380 p.
2

CApTlo

TEORIA GERAL DAS LIBERDADES PBLICAS

Uma das primeiras questes suscitadas por toda a teoria geral das liberdades pblicas saber em que nvel jurdico se situa o reconhecimento do princpio dos direitos e liberdades. Considera-se gepilmente, hoje, que esta consagrao deve ser operada no nvel da norma jurdica superior, ou seja, pela prpria Constituio. 44 Os princpios

constitucionais.

O direito positivo francs no

tem ambigidade neste ponto de vista. O Prembulo da Constituio de 1959 est assim redigido: "O povo francs proclama solenemente sua adeso aos direitos humanos e ao princpio da soberania nacional tais como foram definidos pela Declarao de 1789 confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946". No existe nenhuma dvida sobre o fato de que este prembulo consagre o valor constitucional de quatro sries de princpios fundamentais: 1) 2) aqueles que so objeto de uma disposio includa no prprio corpo da Constituio; aqueles que foram enunciados na Declarao de 1789;

v 1

ri

JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE


Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO PORTUGUESA DE 1976


(REIMPRESSO)

&

LIVRARIA

ALMEDINA

COIMBRA - 1998

IE

TITULO:

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO PORTUGUESA DE 1976

AUTOR:

JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE

EDITOR:

LIVRARIA ALMEDINA - COIMBRA

DISTRIBUIDORES:

LIVRARIA ALMEDINA "ARCO DE ALMEDINA, 15 TELEF. (039) 851900 FAX. (039) 851901 3 000 COIMBRA - PORTUGAL

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LIVRARIA ALMEDINA - PORTO R. DE CEUTA, 79 TELEF. (02) 2059773/2059783 FAX. (02) 2026510 4050 PORTO - PORTUGAL EDIES GLOBO, LDA. R . s . FILIPE NERY, 37-A (AO RATO) TELEF. (01)3857619 1250 LISBOA - PORTUGAL

EXECUO

GRFICA:

G.c. - GRAFICA DE COIMBRA, LDA.

SETEMBRO, 1998

DEPOSITO

LEGAL:

19039/87

Toda a reproduo desta obra, por fotocpia ou outro qualquer processo, sem prvia autorizao escrita do Editor, ilcita e passvel de procedimento judicial contra o infractor.

Ao primo Paulo, de quem estive to longe

CAPTULO I

OS DIREITOS F U N D A M E N T A I S E M T R S DIMENSES

Aquilo a que se chama ou a que lcito chamar direitos fundamentais pode, afinal, ser considerado por diversas perspectivas. De facto, os direitos fundamentais tanto podem ser vistos enquanto direitos de todos os homens, em todos os tempos e em todos os lugares perspectiva filosfica ou jusnaturalista; como podem ser considerados direitos de todos os homens (ou categorias de homens), em todos os lugares, num certo tempo perspectiva universalista ou internacionalista; como ainda podem ser refr"df~cTdretM"^os^imens "(cidados), num^cletefminado tempo e lugar, isto , n u m Estado concreto perspectiva estadual ou constitucional.

1. Perspectiva filosfica ou jusnaturalista


1.1. Foi numa perspectiva filosfica que comearam por existir os direitos fundamentais. Antes de serem um instituto no ordenamento positivo ou na prtica jurdica das sociedades polticas, foram uma idia n o pensamento dos homens. Se quisermos salientar o seu aspecto jurdico, teremos de dizer que os direitos fundamentais relevam em primeira instncia do chamado direito natural, a cuja evoluo se liga, por isso, correntemente a sua proto-histria ( ).
(') Sobre a evoluo do Direito Natural, v., por todos, PASSERIN D'ENTREVES, Derecho Natural, Madrid, 1972 e H. WELZEL, Derecho Natural y Justicia Material, Madrid, 1957. Sobre a histria da idia de direitos

12

Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

Assim, costume fazer remontar aos estoicos (continuados por Ccero, em Roma) as origens dos direitos fundamentais, j que nas suas obras se manifestam as idias de dignidade e de igualdade, refeiidas aos homens: a todos os homens, para alm e independentemente da sua qualidade de cidados. Estas idias eram, alis, de difcil entendimento na antigidade, quando a cidade ou a repblica se fundavmrportim4ado, numa instituio - a escravatura em que se perdiam totalmente os horizontes da humanidade e, por outio lado, absorviam os cidados numa moral colectiva exigente e alargada (2), razes por que se nega a existncia de direitos do h o m e m nessa poca histrica. O Cristianismo deu uma nova densidade ao conceito de dignidade humana, sobretudo durante a Idade Mdia, depois de S. Toms e com a poderosa influncia escolstica. O homem , todos os homens so filhos de Deus, iguais em dignidade, sem distino de raa, cor ou cultura. Por outro lado, o homem

fundamentais, podem vcr-se: Schnur (ed.), Zur Geschichte der Erklrung der Menschenrechte, Darmstadt, 1964; KRIELE, Zur Geschichte er Grund-un Metischetirechte, in Offentliches Recht utid Politik, Zeitschrift fr H A N S U . SCUPIN, Berlim, 1 9 7 3 , p. 187 e ss.; OESTREICH, Di Entwicklung der Menschenrechte und Grundfreiheiten, in BETTERMANN-NEUMANN-NIPPERDEY, Die Grundrechte, vol. I, tomo 1, Berlim, 1966, p. 1 e ss.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, vol. I, 2 . " ed., Coimbra, 1 9 8 0 , p. 4 9 9 e ss.; ILSE STAFF, Verfassungsrecht Baden-Baden, 1976, p. 13 e ss.. V . ainda JACQUES M A W T A I N , Les droits de 1'homme et la loi naturelle, New York, 1 9 4 2 . (2) V. alguns exemplos elucidativos em COLLIARD, Libertes publiques, 3 . . ed., Paris, 1968, pp. 26-7, citando FTJSTEL DE COTJIANGES, I A ti antique, captulo VIII. As liberdades eram restritas aos cidados e, para estes, respeitavam aos assuntos pblicos, participao na vida poltica. E m contrapartida, eles no dispunham de garantias de autonomia na sua vida privada, inseridos como estavam numa comunidade intensamente solidria na arte, na religio, nos jogos e nas discusses, em geral, em todos os aspectos da existncia. V., p. ex. H. D . F. KITTO, Os Gregos, Coimbra, 1969. Isto vlido sobretudo para as cidades gregas, pois em Roma, mais individualista, adquirem relevncia direitos privados, tais como o direito ao casamento e a liberdade negociai. Cfr. ainda JORGE MIUANIIA, Manual de Direito Constitucional, vol. I, tomo I, p. 48 e s.; B. CONSTANT, De la libert des anciens compare celle des modernes, in Cours de Politique Constitutionnelle, Tomo II, 2. * ed., 1 8 7 2 , p. 5 3 7 e s..
A

Os direitos fundamentais em trs dimenses

13

no uma qualquer criatura, participa do divino atravs da Razo, a qual, iluminada e completada pela F (recta ratio), lhe indica o caminho a seguir. A distino entre o Bem e o M a l era assim acessvel ao homem,' que podia conhecer o Direito Natural, anterior e superior ag poder temporal a Lei divina que governava o Universo (3). Porm, no estamos ainda propriamente peiante direitos humanos fundamentais no sentido actual. O h o m e m tem, certamente, direito a u m certo tratamento, que corresponde a deveres da sociedade.'poltica e dos outros homens perante a sua dignidade especfica. Isso resulta de uma O r d e m das coisas, de uma idia de justia, cuja violao d aos indivduos u m direito de resistncia contra as instituies. Contudo, o indivduo apenas o beneficirio dessa ordenao, no ainda o verdadeiro sujeito dos direitos os direitos no so ainda, em todo o seu alcance, direitos subjectivos (4). _ E preciso, para isso, esperar a Idade Moderna. Esperar que se dcsprovidencialize a Ji^tia, que o h o m e m se descubra no acto de pensar e de conhecer o m u n d o (cogito, ergo sum; omne est verum, quod clare et distinctc percipio), que a Razo secularizada se torne fonte de verdades evidentes por si mesmas, que o indivduo assuma a sua liberdade moral no livre-exame, para que tambm de acordo com o n o v o mtodo o Direito se analise em direitos, para que o indivduo seja o ponto de partida autnomo da ordem social e poltica. S agora a. dignidade Jusnaturalista, que j dava ao h o m e m uni direito de resistncia, se transforma numa fora espiritual capaz de revoluo. ,

(3) assim que, ainda no seguimento da tradio crist, o poder temporal deixa de submeter o poder espiritual (pelo contrrio, haveria de defender-se a sua subordinao a este ltimo), tornando-se um poderio limitado, em contraposio ao totalitarismo da polis, e que no pode, por isso,~violar as conscincias.
(4) Cfr. P A S S E R I N D ' E N T R V E S , ob. cit., p . 5 9 e ss..

14

Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesade1976

Afirma-se, ento, a primazia do indivduo sobre o Estado e a Sociedade, construdos estes contratualmente (5) com base na liberdade poltica e nas liberdades individuais e assim se define a possibilidade de realizao jurdica dos direitos do Homem,, traando sentido da mudana, cujos marcos Histricos mais significativos viriam a ser as Revolues Americana e Francesa. assim que, na Declarao dos Direitos do H o m e m e do Cidado, de 1789, p. x., se l que o esquecimento ou o desprezo dos direitos do h o m e m so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos governos e que o fim de toda a associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis, resumindo-se estes na liberdade, segurana, propriedade e resistncia opresso ( 6 ). Verdades evidentes e princpios imortais que justificavam plenamente o direito dos povos de abolirem ou modificarem uma o r m a de governo que destrusse os direitos inalienveis do homem, tal como invocado (por Jefferson) na Declarao Independncia dos Estados Unidos. Os direitos fundamentais so, nesta sua dimenso natural, direitos absolutos, imutveis e intemporais, inerentes qualidade de h o m e m dos seus titulares, e constituem u m ncleo restrito que se impe a qualquer o r d e m jurdica (7). 1.2.

(s) A construo contratual do Estado aqui referida a de LOCKE , que salvaguarda a autonomia privada e no a de HOBBES , que desemboca na legitimao do poder absoluto do soberano. V . , por todos, ILSE SXAFF, ob. cit., pp. 16 e 17; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 5 0 3 - 5 0 5 . (6) Afirmaes semelhantes se encontravam j na Declarao de Direitos 3 de Virgnia (1776) e de outros Estados americanos. 7 ( ) Nesse sentido, no so, por exemplo, dirigidos apenas contra o Estado, impondo-se tambm aos particulares. Cfr. LEISNER, Grunrechte un* Privatrecht, 1960, p. 38 e ss. (v. tambm infra, o captulo referente vinculao das entidades privadas pelos direitos fundamentais).

Os direitos fundamentais em trs dimenses

15

Esta perspectiva no tem apenas interesse histrico, modernizou-se, mas no desapareceu e a ela que por vezes se recone ainda hoje, sempre que h deficincias ou dificuldades na aplicao das normas positivas referentes aos direitos fundamentais. Isto porque naquele ncleo irrestringvel de direitos, directamente decorrentes da dignidade humana, revela-se uma dimenso jundamentante dos direitos individuais, a qual, sob a veste de direito natural, que foi o seu figurino histrico ou sob outra veste jurdica equivalente a de conscincia axiolgica-juridica ou a de princpios jurdicos fundamentais, anteriores e superiores ao prprio legislador constituinte ( 8 )legitima, d carcter e contribui para iluminar o contedo de sentido dos preceitos constitucionais (ou de direito internacional). Os direitos fundamentais comearam por ser obra do pensamento humano e duram como explicitaes (condicionadas em cada poca) da autonomia tica do Homem, um valor em que se transcende a Histria e est para alm do Direito (positivo). Nesta dimenso, os direitos fundamentais gozam de anterioridade relativamente ao Estado e Sociedade: pertencem ordem moral -eculturaldonde um e outratiram, a sua_jxis.ticao e fundamento ( 9 ).

(8) Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo e o Direito, Lisboa, 1976, p. 212; A . QUEIR, Lies de Direito Administrativo, (policop.) Coimbra, 1976, p. 291 e ss.. Sobre uma concepo hodierna do Direito Natural, v. JBAPTISTA M A C H A D O , Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, p. 296 ss.. 7(9) B A R B O S A D E M E L O , in Democracia e Utopia, Porto, 1980, p. 29. Sobre a concepo do Homem e a evoluo das doutrinas do direito natural, v. BAPTISTA M A C H A D O , Antropologia, Existencialismo e Direito, sep. da RDES, Coimbra, 1965.

16

Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

2. Perspectiva universalista ou internacionalista (10)


E m b o r a j n o tempo da Sociedade das Naes se tivesse revelado a necessidade de garantir internacionalmente, certos direitos (fundamentais) de grupos religiosos, culturais ou rcicos(11) foi durante e depois da II Grande Guerra que se sentiu de modo particularmente intenso a necessidade de criar, ao nvel da comunidade internacional, mecanismos jurdicos capazes de proteger os direitos fundamentais dos cidados nos diversos Estados. A experincia da guerra e dos totalitarismos, sobretudo n u m momento em que j no possvel condenar absteno o Estado definitivamente consagrado como administrador da sociedade e se anuncia uma nova ordem social, imps que se aproveitassem os laos internacionais, entretanto criados, para declarar e estabelecer um certo ncleo fundamental de direitos internacionais do homem. 2.1. A Carta das Naes Unidas, elaborada em S. Francisco em 1945, j se refere a direitos e liberdades fundamentais,
(10) Sobre este tema, leia-se JORGE MIRANDA, A Declarao Universale os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977; R u i MACHETE, O Direitos do Homem no Mundo, Lisboa, 1978; M . REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, Braga, 1979, p. 162 e ss.; BRIERLY, Direito Internacional, 3 . ' ed., 1972, p. 294 E ss.; Y . M A D I O T , Droits de 1'Homme et Libertes Publiques, Paris, 1976, p. 80 e ss. e os relatrios peridicos sobre a evoluo dos direitos fundamentais internacionais de H.-J. BARTSCH na NJIV. Da extenssima bibliografia sobre a matria, indicaremos ainda JOHN CAREY, International Protection of Human Rights, New York, 1968; CASTN TOBENAS, LOS Derechos del hombre, 2." ed., Madrid, 1976; ERMARCORA, Menschenrechte in der sich wandelden Welt, Wien, 1974; LAUTERPACHT, The

international Protection of Human Rights, in Recueil des Cours de 1'Acadmie de Droit International, Haia, 1947, pp. 1-108; LITRENTO, O Problema Internacional dos Direitos Humanos, Rio de Janeiro, 1973; PECES- BARBA, Derechos Fundamentales, vol. I, 1973; SZABO, Socialist Concept of Human Rights, in Fundamental Questions Concerning the Theory and History of Citizens, Budapest, 1966; VASAK, Le droit_international des droits de I'homme, in Recueil des Cours...,
Haia, 1974, tomo I V , pp. 335-415. ( n ) Pense-se, por exemplo, na Conveno Polaca de 1919.

Os direitos fundamentais em trs dimenses

17

mas sempre se entendeu que a interveno da Organizao s vlida num quadro de promoo, estmulo, auxlio ou recomendao. Da que se reconhecesse desde logo a necessidade de uma proteoo internacional eficaz desses direitos e liberdades, que levou feitura da Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris em 10 de Dezembro de 1948 (12) e, em 1966, dos Pactos Internacionais de Direitos Econmicos,- Sociais e~Culturais e de Direitos Cvicos e Polticos (em vigor desde 1976) (13), alm de numerosas convenes que directa ou indirectamente contm matria de direitos fundamentais (14). Os Estados Americanos, pelo seu lado, j tinham conseguido elaborar em 1948 (e ainda antes da Declarao Universal) a sua Declarao de Direitos, que, n o entanto, s comeou a ser implementada a partir de 1959 (pouco d epois da subida de Fidel Castro ao poder, em Cuba), vindo a culminar na Conveno Americana dos Direitos do Homem, assinada em 1969^em S. Jos da Costa Rica e que entrou e m vigor, por ocasio ^>da undcima ratificao, em 18 de Julho de 1978 (15). Tambm a Europa, ao procurar fundar instituies supra----^aduais, ^ a i prdas suas preocupaes. A Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do H o m e m , de 1950 (em vigor desde 1953), com os seus cinco Protocolos adicionais, reafirma os direitos cvicos e polticos fundamentais e completada em 1961 pela Carta Social Europia (em vigor desde 1965), onde se esta-

(12) A Declarao foi aprovada com 48 votos a favor, sem votos contra e com oito abstenes (frica do Sul, Arbia Saudita, Bielo-Rssia, Checoslovquia, Jugoslvia, Polnia, Ucrnia e URSS). (13) O Pacto sobre Direitos Cvicos e Polticos obriga em 1982 cerca de 7 0 Estados. Cfr. H .-J. BARTSCH, NJW, 1982, p. 480. 1 (14) V. uma recolha importante no Boletim do Ministrio da Justia, n. 245, de Abril de 1975. ( ls ) A Conveno Americana conta actualmente com 17 ratificaes, no tendo, contudo, sido ainda ratificada pelos Estados Unidos, pela Argentina e pelo Brasil. Cfr. H . - J . BARTSCH, NJW, 1982, p. 483.

18

Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

tuem os direitos econmicos, sociais e culturais dos cidados da Europa. Para alm disso, e embora os respectivos tratados institutivcs sejam de caracter fundamentalmente econmico, a proteco* dos direitos fundamentais vem merecendo no mbito das C o m u - r nidades Europias uma ateno e um cuidado muito especiais, que sero multiplicados pela eventual adeso destas Conveno Europia dos Direitos do Homem ( 16 ). Os pases africanos, por seu turno, deram, igualmente u m passo decisivo na proteco dos direitos humanos .ao assinarem em 1981, em Nairobi, a Carta Africana dos Direitos do5 Homens e dos Povos, que aguarda as ratificaes necessrias para e n t r a r em vigor ( !7 ). 2.2. A assinatura de todas estas declaraes, convenes e pactos, associada proliferao de organizaes no-estaduais ( 18 ) assinalam a preocupao internacional de garantir certos direitos

(6Y N o mbito comunitrio assume relevo particular a salvaguarda de princpios de no-discriminao por integrarem normas constantes dos tratados ou na qualidade de princpios gerais de direito , sobretudo no que respeita s liberdades de estabelecimento, de circulao de trabalhadores e de prestao de servios; mas, a proteco estende-se tambm a direitos como a liberdade de expresso, o direito intimidade da vida privada e familiar ou a liberdade religiosa. Cf. M A R I A ISABEL JALUES, OS direitos da pessoa na Comunidade Europia, Lisboa, 1981. V. tambm a obra colectiva, Die Grundrechte in der Europischen Gemeinschafi, Baden-Baden, 1978 e R ENGELING, Der Grundp. 140 e ss.. ( ,7 ) Sobre o desenvolvimento da proteco dos direitos humanos em frica, V. H.-J. B ARTSCH, NJW, 1982, pp. 479-480. ( , s ) Contam-se niairdc mil organizaes privadas para defesa dos direitos humanos: umas defendem os direitos em geral, sendo as mais conhecidas a Amnistia Internacional e a Comisso Internacional dos Juristas; outras defendem certos direitos em especial, como a Sociedade Anti-Esclavagista, a International Pen (que defende a liberdade de criao literria), o Conselho Mundial, das. Igrejas e a Comisso Pontifcia Justia e Paz (especialmente dedicados liberdade religiosa).

rechtsschutz in der EG nd die Uberprfung der Gesetzgebung,

DVBl, 1982,

Os direitos fundamentais em trs dimenses

19

fundamentais do homem. N o j na perspectiva jusracionalista de afirmaes de verdade absoluta, vlidas para todos os tempos, mas, mais modestamente, na perspectiva de manifestaes fundamentais de princpios inscritos na conscincia jurdica universal hoje comum aos povos de todos os continentes. Mas, poder-se- falar verdadeiramente de direitos fundamentais internacionais ( 18a )? Partindo do pressuposto de que hoje difcil negar ao Direito Internacional carcter jurdico, esta questo desdobra-se em dois aspectos, alis interdependentes: saber se os indivduos so eles prprios sujeitos (imediatos) de direito internacional, p. ex., se so titulares dos direitos fundamentais previstos nas convenes internacionais; saber at que ponto existe a proteco jurdico-internacional dos direitos internacionalmente reconhecidos (em que medida efectiva a responsabilidade internacional dos Estados). _ A estas questes no pode ser aqui dada resposta desenvolvida. Contudo, a considerao do direito internacional positivo e da sua prtica mostra-nos uma evoluo clara, embora lenta, n o sentido de- se- reconhecer-a neee^skktele-de-noriHas e-pfHicpios que regulem, no apenas as relaes entre os Estados, mas, em geral, todas as relaes que importem comunidade internacional. D e incio, predominava sem discusso 0 princpio do domestic affair ou da no-ingeinda, que limitava o direito internacional s relaes entre Estados no contexto de uma sociedade internacional formal. A situao dos indivduos era definida e piotegida^pelo Estado da nacionalidade (ou da residncia), sem que os outros Estados tivessem legitimidade para intervir. A defesa alm-fronteiras dos indivduos resumia-se proteco diplomtica ou celebrao de acordos inter-estaduais, no se

A 'pergunta foi feita, ainda em 1 9 4 8 , por KARL J. PARTSCH, in Archiv des ffentliclien Rechts, vol. 74 vol. 3 5 da nova srie), 1 9 4 8 , pp. 1 5 8 e ss..

Internationale Menschenrechte?,

, 8 A

20

Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

admitindo a interveno unilateral seno em casos excepcionais, em nome de princpios de humanidade (p. ex., a interveno belga n o Congo em 1960). N o entanto, medida que as fronteiras se foram abrindo, a esfera de relevncia internacional foi-se alargando (19) e hoje j se sustenta que o gozo efectivo, pelos cidados de todos os Estados, de certos direitos fundamentais r-ximir-questSfr-e-ireito internacional. O princpio que se afirma agora o do international concem. Nesse sentido, o Tribunal Internacional de Justia declarou como obrigao de cada Estado em face de todos os outros Estados (ao lado, por exemplo, da proibio do genocdio) o respeito pelos princpios e regras relativos aos direitos fundamentais da pessoa humana ( 20 ). E nesta linha que muitos autores reconhecem Declarao Universal dos Direitos do H o m e m (no em si, que uma mera resoluo da Assembleia Geral sem fora vinculativa, mas n o seu contedo) o valor de costume internacional ou de princpios gerais de direito comuns s naes civilizadas, consi...deranda^s&at-alguns-dos-seus preceitos como de jus cogens (21). Porm, no pacfico que o princpio do respeito pelos ^direitos humanos j se tenha imposto na comunidade internacional como princpio jurdico independente da yontade dos Esta-

(19) Pense-se, por exemplo, em situaes de apatridia, represso da pirataria e do trfico de escravos, estatuto dos prisioneiros de guerra, proibio do genocdio, crimes de guerra, crimes contra a paz e contra a Humanidade. (20) Foi no caso Barcelona traction, que pode ver-se no Recueil des arrets de la Cour, 1970, p. 32 (apud Y. M A D I Q T , ob. dt, p. 88). V. tambm sobre este e outros casos em que o tribunal da Haia refere a existncia de obrigaes dos Estados perante a comunidade internacional, P. W E I S S , Der -bernationale -Schutz der Menschenrechte, in KROKER, VEITER (eds.), Rechtsposi-

tivismus, Menschenrechte und SouverSnittslehre in verschiedenen Rechtskreisen,


1976, p. 95 e s.. (21) V., sobre o problema, JORGE MIRANDA, cit., pp. XI-XII e bibliografia a citada.

A Declarao

Universal...,

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21

dos (22), sendo tambm contestado que o indivduo seja sujeito de direito internacional comum (23). A situao mais clara no que respeita ao direito convencional. ' A s convenes atrs mencionadas tm de caracterstico o factp de cada Estado signatrio se comprometer perante os outros a assegurar, na sua ordem interna, determinados direitos aos seus prprios cidados, sob pena de responsabilidade internacional. Este facto, para alm de originar problemas delicados de relacionamento entre o direito internacional e o direito interno, est na base da opinio comum dos tratadistas ao considerarem o indivduo como sujeito de direito internacional convencional^?4). Entre diversas situaes, uma das que de maneira decisiva contribui para esse consenso justamente o reconhecimento pelos Estados do acesso directo (25) a instncias internacionais por parte de nacionais seus que se considerem afectados no gozo de direitos consagrados em convenesinternacionais de que so signatrios sobretudo quando esse recurso se faz para um tribunal (como o caso do Tribunal Europeu) e se revela, no obstante a ausncia quase completa de meios de coero, extremamente, efectivo
(22) Assim pensa CARDOSO DA COSTA, Elementos e Cincia Poltica (policop.), Porto (U. Catlica), p. 58, nota 1. (23) Cf. GONALVES PEREIRA, Curso de Direito Internacional Pblico, 2. ed., Lisboa, 1970, pp. 297 a 302. (24) Cf., por todos, P. REUTER, Droit International Public, 5." ed., 1976, p. 2 0 4 e ss.; SEIDL-HOHENVELDERN, Vlkerrecht, 4.' ed., 1980, p. 1 7 2 e ss.; e, entre ns, A . QUEIR, Lies de Direito Internacional Pblico, policop., 1960, p. 4 e ss. e p. 114; GONALVES PERERIA, Curso..., cit., p. 3 0 2 e ss.; AZEVEDO SOARES, Lies de Direito Internacional Pblico, 1981, p. 3 1 5 e ss.. (25) O Protocolo facultativo anexo ao Pacto sobre Direitos Cvicos e Polticos da O N U foi assinado por 26 Estados e todos os pases membros do Conselho da Europa, com excepo da Turquia, da Grcia, de Chipre e de Malta, emitiram a declarao prevista no artigo 25." da Conveno Europia. Cfr. H.-J. BARTSCH, cit., NJW, 1982, pp. 480 e 485. nestes tratados que se prev o recurso directa dos indivduos para rgos internacionais, que s admitido contra os Estados que tiverem aderido ao protocolo ou emitido a declarao referidos.

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Este entendimento, geralmente aceite nos pases ocidentais (26), todavia contestado pelos pases da Europa de Leste, que condicionam o princpio do respeito pelos direitos humanos ao princpio da n-ingerncia, no admitindo, por essa razo, a relevncia e o conseqente controle internacional do m o d o como na sua ordem interna (27) so cumpridos os compromissos assumidos internacionalmente ( 28 ). 2.3. O conjunto dos direitos fundamentais internacionais apresenta algumas caractersticas especficas, pelo facto de pretender exprimir o denominador comum de sensibilidades bastante diversas, prprias de pases com diferenas, por vezes radicais, de organizao poltica, de estrutura social e econmica, de tradio religiosa e cultural. 2.3.1. Por u m lado, encontramos u m catlogo de direitos que no se limita ao ncleo restrito dos direitos naturais, mas diferente dos catlogos paternos de direitos dos homens e dos cidados.

(26) Tambm aqui se depara, por-vezes ainda, com dvidas e reservas, imputveis, certo, s dificuldades tericas de enquadramento e resoluo das questes de aplicao do direito internacional no foro interno, mas tambm difcil aceitao de compresses-ao princpio da soberania, to arreigado em alguns Estados nacionais. (27) O princpio da no-ingerncia tem um sentido caracterstico na doutrina sovitica, baseado na diferena qualitativa entre a soberania popular dos Estados do sistema socialista e a soberania estadual dos Estados capitalistas. Sobre este aspecto, v. B O R I S M E I S S N E R , Der Souvernittsgedanke in der sowjetischen Vkerrechtslehre, in KROKER, V E I T E R (edits.), Rechtspositivismus..., ob. cit. (n. 20), p. 110 e ss.. (28) Os pases de Leste no assinaram o Protocolo facultativo do Pacto sobre Direitos Cvicos e Polticos, que prev o recurso individual para o Comit dos Direitos do Homem da O N U . Esta Controvrsia tornou-se particularmente viva a propsito d aplicao do Basket III da Acta Final da Conferncia sobre a Segurana Europia (assinada etn Helsnquia em 1975) e responsvel pelos sucessivos desaires da Conferncia em Belgrado e em Madrid. Cfr. H.-J. B A R T S C H , NJIV 1982, p. 478 e s..

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Q u e r alguns direitos de; liberdade, que so especialmente dirigidos proteco de minorias (rcicas, religiosas, polticas) concretas, quer, noutro plano, os direitos sociais (direitos ao trabalho, ao repouso, educao, p. cx.) no dizem respeito a u m h o m e m abstracto, natural, Fogt da Histria, mas, pelo contrrio, a um homem concieto, situado, portador de interesses atuais. Mas, alm dos direitos do h o m e m individual, topamos com direitos de grupos e de povos como, p. ex., os direitos autodeterminao, ao _desenvolvimento, paz, segurana, a u m ambiente saudvel, Constantes da Carta Africana e que, particularmente nos pases do hemisfrio sul, so condies importantes da realizao dos direitos humanos. 2.3.2. Por outro lado, no so uniformes, como se viu, nem o entendimento dos preceitos, n e m o seu m o d o de aplicao, nem a sano respectiva. A diversidade de entendimento degprre do caracter necessariamente vago das formulaes, somado ao facto de se degladiarem (pelo menos) duas concepes-distintas do h o m e m e dos seus direitos fundamentais: a liberal, na verso clssica ou na moderna (liberal-Social), e a marxista-leninista ( 29 ). As diferenas na aplicao na sano, na parle em que no decorram j da diferena de entendimento, justificam-se pela necessidade de integrar o estatuto dos indivduos no particular contexto socio-poltico dos Estados o u blocos que f o r m a m . Enquanto os pases da Europa Ocidental esto relativamente vontade, pois renem e harmonizam internamente as componentes liberal, democrtica e social dos direitos fundamentais,

Autor refere ainda as concepes dos pases em vias de desenvolvimento, mas que so tributrias das mencionadas no texto (c, ibidem, 71 e ss.).

(-') Cf. Y.

MADIOT,

ob. cit.,

-14

c ss., 51 o ss., 59 e ss.. Este

!
t
s

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os E s t a d o s U n i d o s e n f r e n t a m certas dificuldades e m aplicar a l g u n s direitos sociais ( 3 0 ), e n q u a n t o o s pases d e L e s t e n o respeitar d e f a c t o d e t e r m i n a d o s direitos cvicos e podem liberdades

f u n d a m e n t a i s d o s c i d a d o s e d o s t r a b a l h a d o r e s e os pases d o t e r c e i r o m u n d o n o so m u i t a s vezes capazes d e a s s e g u r a r s e q u e r os d i r e i t o s pessoais m a i s e l e m e n t a r e s ( 31 ). C o n t u d o , p a r e c e n t i d a a crescente i m p o r t n c i a d a

pblica internacional

opinio

nesta m a t r i a , q u e , a l m d e ser r e s p o n s v e l

pela p r o l i f e r a o d e c o n v e n e s internacionais, s q u a i s a d e r e u m n m e r o c r e s c e n t e d e E s t a d o s , a l i m e n t a as c o r r e n t e s d e o p i n i o i n t e r n a q u e l u t a m p e l a realizao e f e d v a d o s d i r e i t o s h u m a n o s e m t o d o s os aspectos d a v i d a ( 32 ) ( 33 ). R e f e r i n d o - s e esta p e r s p e c t i v a i n t e m a c i o n a l i s t a a u m d e t e r m i n a d o m o m e n t o h i s t r i c o , t e m de ser sensvel s d i f e r e n a s culturais e d e civilizao, q u e d e t e r m i n a m m o d o s d i v e r s o s d e (30) Esto sobretudo em causa como circunstncias condicionantes o sistema econmico e o esprito colectivo, fortemente impregnados pelo liberalismo. Da que seja igualmente difcil admitir <?rtos limites s liberdades clssicas: os EEUU no ratificaram os Pactos da O N U ou da OEA porque constitucionalmente garantidas (p. ex., as liberdades de associao e manifestao, mesmo para organizaes racistas; ou a liberdade de edio, que no suportaria o direito de resposta), (31) V. sobre os direitos do homem no mundo, o Relatrio de R u i M A C H E T E , ob. cit., p. 25 e ss. e, sobre a falncia da proteco dos direitos nos pases no-desenvolvidos (por razes econmicas, sociais e culturais, mas tambm por razes polticas), Y . M A D I O T , ob. cit., p. 7 6 e ss.. (32) Merecem aqui destaque os movimentos formados nos pases de Leste para acompanhar a aplicao dos compromissos assumidos na Conferncia de Helsnquia (o respeito pelos direitos do homem e das liberdades fundamentais decorrentes da dignidade inerente pessoa humana e essenciais sua realizao livre e integral), (33) A opinio internacional e a actuao das instncias internacionais tem desempenhado igualmente um papel visvel para corrigir prticas nacionais mais ou menos enraizadas em alguns pases europeus, que dificilmente seriam alterveis pela via isolada da crtica interna (a ttulo de exemplo apenas, refiram-se as matrias de direitos dos reclusos, da igualdade da mulher e das clusulas de closed-shop, no mbito das quais o Tribunal Europeu tem proferido sentenas condenatrias da Gr-Bretanha e que levaram este pas a alterar a sua legislao).

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compreenso e realizao dos direitos. Da que seja no plano regional que os direitos internacionais encontram proteco mais eficaz. Mas, tal no implica no plano mundial uma elasticidade infinita dos direitos humanos, que destruiria a sua razo de ser. H um conjunto de direitos fundamentais, do qual decorrem todos os outros: o conjunte-dos-direitos que esto mais intimamente ligados dignidade e ao valor da pessoa humana e sem os quais os indivduos. perdem a sua qualidade de homens. E, esses direitos (pelo menos, esses) no admitem hoje, nem mais de uma leitura nem pretextos econmicos ou polticos para a violao do seu contedo essencial (34) .

3. Perspectiva estadual ou constitucional


3.1. A garantia constitucional de certos direitos ou liberdades perante os poderes pblicos tem uma histria antiga, particularmente em Inglaterra, onde as revolues se foram No falamos propriamente da Magna Charta de 1215 exemplo de mecanismos pactcios em que o Rei se obrigava a respeitar alguns direitos, como os direitos vida^ administrao da justia, garandas de processo criminal, etc. , porque o seu caracter era determinado pela concesso ou reconhecimento de liberdades-privilgios aos estamentos sociais (regalias da Nobreza, prerrogativas da Igreja, liberdades municipais, direitos corporativos), alm de que verdadeiramente no se reconheciam direitos gerais, mas obrigaes concretas daqueles reis que os subscreviam.

(34) Neste sentido, R u i MACHETE, oh. cit., p. 43 e ss., que conclui que as confrontaes a respeito dos direitos do homem so, neste campo, a confrontao entre os sistemas democrticos e os poderes totalitrios.

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Ora, os direitos fundamentais, tais como os entendemos, so verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral aos homens ou a certas categorias de entre eles, por razes ' de humanidade. So nessa medida direitos de igualdade e no a direitos de desigualdade. Porm, os direitos dos ingleses (conquistados durante o sculo xvn, pela Revoluo puritana e pela Glorious R e v o l u tion) surgem-nos progressivamente como enunciaes gerais (embora de direito costumeiro) na Petition of Right que Carlos I teve de assinar em 1628, no Habeas Corpus Act (1679), assinado por Carlos II, e sobretudo no Bill of Rights (1689) que Guilherme d'Orange subscreveu e onde se consagram o direito de petio, a proibio dos tribunais de excepo e de penas cruis e at uma relativa liberdade de expresso (parlamentar) (35). -Estes direitos dos ingleses so transplantados para os territrios coloniais e vo a frutificar na Revoluo americana como direitos dos homens. As Declaraes de Direitos dos Estados as primeiras so as de Virgnia, Pensilvnia e Maryland, todas de 1776e, mais tarde,---a- Constituio federal (1787)' e seus primeiros nove aditamentos (amendments) recorrem j a fr-_ mulas universais, juntando o racionalsmo prprio da poca ao tradicional pragmatismo anglo-saxnico, (os costumes transformam-se em princpios). Menos antiga, mas mais espectacular e radical a contribuio francesa para a afirmao jurdica dos direitos fundamen(35) A diferena entre a Magna Chart a e o Bill of Rights resulta da destruio do sistema medieval pelo absolutismo moderno, que separou o rei do povo e provocou a necessidade de proteco de liberdades individuais. Sobre esta evoluo, v. G. DIETZE, Bedeutungsw andei der Menschenrechte, Karlsruhe, 1971, p. 15 e ss.; H A I X A M , The Constitutional History of England, vol. II, p. 170 e ss. e 259 e ss.; W . U I X M A N N , The individual and the Society in the Middle Ages, 1966. Entre ns, V. M . CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, toino I o as tradues dos documentos citados em JORGE M I R A N D A , Textos Constitucionais. Estrangeiros, Lisboa, 1974, p. 7 e ss..

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tais. Pretendendo lanar os fundamentos de uma nova ordem social, a Frana revolucionria produz, em n o m e da Razo Universal, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, em que afirma solenemente que qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separao dos poderes no tem constituio (artigo 16.). Este artigo da Declarao francesa descobre dois momentos caractersticos do novo entendimento dos direitos fundamentais. Por u m lado, no seguimento da tradio, liga os direitos fundamentais, concebidos a partir dos quadros do jusracinalismo, separao dos poderes, na funo comum que lhes cabe de instrumentos de limitao do poder absoluto (da -soberania) (36). S que nesta ligao vai j implcita uma diferena em relao aos limites tradicionais consubstanciados no respeito de uma certa estrutura, poltica.ou.. mais..tarde..da..dignidade.humana: no se trata agora apenas de declarar constries tericas ou de fazer apelos morais ao soberano, mas sim d assegurar a garantia dos direitos fundamentais de forma to efectiva (pressupe-se) quanto- o- a separao real dos poderes e~das~ptTtirc5sr" Por outro lado, essa limitao efectiva do poder alcana-se atravs da consagrao constitucional dos direitos. Os direitos fundamentais tornam-se assim direitos constitucionais, reunindo, por fora dessa sua dignidade formal, as condies para que lhes seja reconhecida relevncia jurdica positiva com- u m valor superior ao da prpiia lei. D e facto, o movimento constitucionalista iniciado pouco antes nos Estados americanos e continuado desde ento por toda a Europa e pelo Mundo, respeitou e ealizou essa impostao do artigo 16., de modo que no h praticamente constituies

( ) Sobre a concepo dos direitos fundamentais como parte integrante de um sistema jurdico-constitucional de separao dos poderes, acentuando o seu caracter de contraponto da soberania, v. M. KRIELE, Zur Geschichte..., cit. ( n . 1), p. 194 e ss..

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que no tenham dedicado um espao aos direitos ou liberdades fundamentais. E certo que em Frana os direitos fundamentais ficaram (e mantm-se ainda) fora do articulado constitucional, constando de Declaraes autnomas ou dos prembulos das constituies (em parte precisamente para mostrar o seu caracter supra-cons- titucional). Da proveio o mal-entendido, que levou a sublinhar o caracter filcsfico-abstracto e declamatrio cias Declaraes francesas (e, por arrastamento, dos catlogos nelas inspirados): afirmava-se a superioridade moral dos direitos, mas no se garantia a sua efectividade no plano jurdico. Por isso,. G. JELLINBK escreveu que sem a Amrica, sem as. constituies dos .seus diversos Estados, talvez tivssemos uma filosofia de liberdade, mas nunca teramos uma legislao que garantisse a liberdade ( 37 ). No se tratando aqui de averiguar se foi o pensamento francs ou o anglo-saxnico determinante no aparecimento dos "clirits und ameiTtais constitucionais (3), importa apenas acentuar que, mais cedo ou mais tarde, o carcter constitucional dos direitos acabou sempre por gerar a garantia jurdica efectiva _jd,eles_perante todos os poderes pblicos, incluindo o. poder, legislativo (39).
(37) -Apuei M . KRIELE, ob. cit., p. 1 9 2 . Note-se contudo que foi durante a 3 . Repblica francesa que foram elaboradas as principais leis de garantia das liberdades, precisamente no perodo em que os textos constitucionais deixaram de conter qualquer referncia a direitos fundamentais. Cf. J. RTVERO, Libertes Publiques, vol. I, 1973, p. 70. (3S) Sobre a polemica que a este respeito ops G. JEIXINEK e E. B OUTMY v. KRIELE, ob. cit., p. 1 8 9 e ss. (que mostra, por sua vez, a influncia mtua das duas matrizes de pensamento) e P. LUCAS V E R D U , Derechos indiA

(39) Mesmo em Frana, sempre uma parte da doutrina considerou (e essa desde 1958 a opinio dominante) que as Declaraes de direitos e os prembulos constitucionais so parte integrante da Constituio. Cf. A. H A U R I O U , Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 4.* ed., 1970, p. 193 e ss.. Partindo desse pressuposto, q onseil Constitutionnel tem vindo, desde 1971 a alargar o controle (preventivo) da constitucionalidade conformidade das leis com os direitos preambulares. V . , por todos, FAVOREU,

viduales, n Nueva Enciclopdia Jurdica, vol. VII, p. 41 e ss..

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3.2. Tambm em Portugal se assistiu durante a Idade Mdia limitao do poder por direitos de pessoas e grupos. Essas garantias no correspondiam ainda, como natural, proreco de direitos de igualdade (individuais e universais): eram sobretudo direitos reconhecidos aos membros de corpos ordens e adquiriam relevo jurdico por intermdio de mecanismos normativos (designadamente contratuais) que os atribuam concretamente aos particulares ( 39a ). A partir da revoluo liberal, semelhana dos outros pases europeus e por influncia francesa, as sucessivas constituies deram abrigo a direitos fundamentais, liberdades e garantias, ainda que com filosofias distintas, diferentes graus de convico u ponderaes diversas (40). A Constituio de 1822 fala dos direitos e deveres individuais dos portugueses e claramente influenciada, nesta parte, pela Declarao francesa de 1793, at na redao...dos preceitos.

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PHILIP, Les grandes decisions du Conseil Constitutionnel, na Crnica constitucional francesa da Revue de Droit

Note-se, contudo, que a previso constitucional para garantir a efectividade dos direitos fundamentais, se no estiver estabelecida e eficazmente sancionada a fora normativa dos preceitos constitucionais respectivos. U m exemplo flagrante disto o da violao sistemtica, durante o perodo nacional-socialista, dos direitos fundamentais constantes da- Constituio de Weimar, mantida formalmente em vigor. Sobre a proteco actual dos direitos fundamentais em diversos pases, v. GANSIIOF VAN DER MEERSCII, La protection des droits de 1'homme en droit cons-

Politique, 1978; "pi 801 e ss..

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Public et de la Science ' "" no , por si, suficiente

1975 e L. FAVOREU,

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Sobre os direitos dos sbditos no perodo medieval corporativo, v. A . M . HESPANHA, Histria das Instituiespocas Medieval e Moderna, Coimbra, 1982, p. 315 e ss. (especialmente p. 323 e ss.). (40) Sobre o assunto v . JORGE M I R A N D A , AS Constituies Portuguesas, Introduo, XXVIII e ss.; do mesmo Autor, Manual de Direito Constitucional, cit., vol. I, tomo I, p. 208 e ss. (especialmente 227 e ss., 232 e s., 239, 243 e 254) e A Constituio de 1976, 1978, p. 311 e ss. (e bibliografia a citada); em geral, MARCELLO CAETANO, Manual, cit., tomo II, 6. a ed., P- 409 e ss..

titutionnel compare, in Rapports gnraux au IXe Cotigres International de Droit Compare, .Bruxelas, 1977, p. 618 e ss.. 39a
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u m documento fortemente igualitrio e liberal (41), mas onde no abundam ainda as liberdades concretas, prevendo-je embora bastantes garantias. Nas restantes Constituies monrquicas, as liberdades e direitos especficos vo aumentando progressivamente em extenso, embora a intensidade (e a inteno) dos preceitos venha a sofrer, em certos" "momentos, algumas, compresses. Assim, p. ex., na Carta de 1826, onde se garante a Nobreza Hereditria, e suas regalias e onde os direitos civis e polticos so relegados (formalmente) para o fim da Constituio. A Constituio republicana de 1911 reincarna a fora revolucionria da Primeira Revoluo Francesa e laicista, anti-clerical (v. p. ex., art. 12.) e decididamente igualista. Constituio de 1933, que se lhe seguiu, de tendncia corporativa e de prtica autoritria, marcada, neste, captulo, por uma falta de convico e por um cheque quase em bran.co.-ao_ legislador. y Ao contrrio, a actual Constituio, tal como a generalidade das constituies europeias do ps-guerra, d uma proteco -slicU-4s'libefdades^ tle(iiea-]hcs' tmi grande nmero de preceitos (descendo, por vezes, ao pormenor regulamentar), embora com as . componentes liberal e democrtica concorra agora uma outra, a social. Veremos, porm, que os direitos sociais em vez de limitarem, prolongam os direitos e liberdades tradicionais.

4. Uma dimenso constitucional positiva


4.1. As trs perspectivas sumariamente enunciadas recortam crculos de direitos que no so coincidentes, mas tendem a s
~

(41) Mas, esse radicalismo liberal (v. p. ex., tambm art. 10.) tempera-se (e"rompe-se) pela necessidade poltica cie no afrontar totalmente a poderosa Igreja Catlica no h liberdade religiosa (art. 25.), admite-se a censura dos livros sobre dogma e moral (art. 8.).

Os direitos fundamentais

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ser concntricos: o mais vasto seria o crculo dos direitos constitucionais e o mais restrito o dos direitos naturais. Assim, a qualidade de naturais s pode ser reivindicada para u m ncleo limitado de direitos, mais directamente ligados dignidade da ^pessoa humana e de que so paradigma figuras como o direito vida, integridade.pessoal ou liberdade (fsica e de conscincia). So os primeiros a obter reconhecimento histrico (interno e internacional), gozando de relevo sistemtico e,"por vezes, de uma proteco especialmente intensa nas constituies dos Estados (cf., p. ex., o n. 4 do art. 19. da Constituio portuguesa). O conjunto de direitos que hoje patrimnio c o m u m da generalidade dos Estados inclui igualmente esses direitos naturais, mas n o se circunscreve a eles: excluindo os direitos dos povos, que no so direitos humanos propriamente ditos, alarga-se ,por exemplo, s liWdades-Gvi^as-e-dimtos-^olticOT;--e'-espiaia-SEr" n o domnio dos direitos econmicos, sodais e culturais. Estes direitos acrescidos no representam em toda a sua extenso exigncias imediatamente decorrentes e indissoluvelmente vinculadas ' natz'"hmn; derivam dla n u m segundo grau e tomam a sua forma em virtude das particulares drcunstncias histricas e sociais em que se desenrola a vida dos indivduos (42). Por- -ltimo, os catlogos constitudonais, pelo menos nos pases da Europa oddental e, seguramente, n o caso portugus, so mais ambidosos, assegurando a proteco formal de novos aspectos da personalidade dos cidados e conferindo-lhes garantias de contedo mais concreto e de alcance mais vasto (43) (44).
(42) Isto no significa que estes direitos sejam juridicamente menos valiQsos. Por outro lado, no se pretende no momento actual seno estabelecer um catlogo mnimo de direitos que possa ser protegido pela generalidade dos ordenamentos jurdicos internos. (43) Todas estas afirmaes so apenas tendencialmente verdadeiras, como se pode verificar, por exemplo, pelo facto de Portugal ter introduzido algumas reservas ao ratificar a Conveno Europia dos Direitos do Homem. (44) Tendo isto em vista, poderamos convencionar que da pluralidade de designaes que nos oferece a matria, a expresso direitos fundamentais,

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Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

Diramos, ento, que o nosso estudo vai incidir sobre os direitos fundamentais constitucionais, ou seja, sobre os direitos fundamentais propriamente ditos e, mais concretamente, sobre os direitos na Constituio portuguesa de 1976: ser, por isso, no essencial um estudo de direito positivo. 4.2. A autonomia desta perspectiva clara e no se esgota na circunstncia formal atrs salientada de os direitos estarem previstos em preceitos da Constituio. Em, primeiro lugar, mesmo que as formulaes sejam idnticas, o sentido dos direitos fundamentais no o mesmo quando esto integrados numa Constituio concreta. As normas que os contm so interpretadas, reguladas e aplicadas n o quadro global da Constituio e sofrem, por isso, pelo seu lado e necessariamente, a influncia das frmulas de organizao do poder poltico, dos princpios constitucionais gerais e mesmo das posies relativas entre os diversos direitos. A conotao e o contexto dos direitos determinam o ambiente em quejuridicamente vivem, condicionando, por essa via, a sua prpria substncia. E m segundo lugar, Constituio so, quanto ao seu contedo, mais concretos e especficos. A sua maior proximidade do real, pelo facto de serem normas de aplicao imediata, obriga a formulaes mais claras e de mais perfeita intencionalidade. Por outro lado, os direitos desdobram-se em novos aspectos ou mesmo em novos direitos perante a presso das necessidades prticas de proteco jurdica dos particulares. Por ltimo, os direitos fundamentais consagrados na Constituio tm uma juridicidade especfica por constarem desse
sem deixar de ser um super-conceito, designaria em sentido estrito os direitos constitucionalmeiye protegidos; perspectiva intemacionalista atribuir-se-iam os termos direitos do homem, ou, melhor ainda, direitos humanos; guardar-se-iam a$ frmulas direitos naturais, direitos originrios, e em geral, as que transportam uma carga afectiva (direitos imprescritveis, inalienveis, inviolveis) para a dimenso filosfica.

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instrumento de direito interno escrito. O seu valor jurdico, a sua fora de conformao no foram sempre os mesmos, mas no h dvida hoje que comandam todo o ordenamento jurdico, inipondo-se prpria funo legislativa por fora do princpio da constitucionalidade (cfr. art. 3., n. 3 da Constituio). Na expresso de KRGER , se antes os direitos fundamentais "s~existiam n o quadro das leis, hoje as leis s valem n o quadro dos direitos fundamentais. 4.3. Tal no significa, porm, que, ao continuarmos o nosso caminho, tenhamos segregado de vez os direitos naturais dos homens ou os direitos que lhes so reconhecidos pela conscincia universal. Essas maneiras de ver os direitos fundamentais esto presentes na histria dos nossos preceitos positivos, na sua histria longnqua, como na sua histria prxima: no s os direitos positivos comearam por resultar da positivizao de direitos considerados naturais (4S), buscando nessa alegada transcendncia u m argumento de legitimidade para a sua efectivao, como o contedo e a pr.-pria--designao---dos--nossos direitos actuais foram em grande medida inspirados pelas declaraes e pactos internacionais ( 46 ). Mas, mais importante do que isso o facto, j atrs aludido, de os direitos fundamentais, na perspectiva de direitos naturais ou internacionais, assumirem relevncia, nessa sua qualidade, no nosso ordenamento jurdico interno. 4.3.1. a) Os direitos fundamentais internacionais fazem parte integrante do direito portugus, se constiturem princpios de direito internacional geral (art. 8., n. 1, da Constituio)
(45) Caso curioso , por exemplo, o do artigo 7. da Constituio de 1822, que comea por afirmar um direito do homem (natural), do qual retira, como conseqncia (conseguintemente), um direito fundamental (positivo). (46) Sobre essa concreta influncia, v. J O R G E M I R A N D A , A Declarao Universal..., cit., pp. XXVI-XXVII.

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Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

ou quando constem de convenes internacionais regularmente ratificadas e publicadas (art. 8., n. 2). E, em qualquer dos casos, so perfilhados pela ordem jurdica portuguesa com o caracter de direitos fundamentais'(art. 16., n. 1). De acordo com a opinio comum da doutrina, estabelece-se nestas disposies u m sistema de recepo plena do direito internacional geral e convencional, de modo que as normas internacionais vigoram automaticamente na ordem interna sem perderem o seu caracter internacional, isto , sem se transformarem e m normas de direito nacional (47). Ora, isto significa, para quem descortina em certas normas constantes da Declarao Universal dos Direitos do H o m e m princpios de direito internacional c o m u m (48), que essas normas so directamente aplicveis enquanto tais no ordenamento j u r dico portugus. Por outro lado e aqui j no haver dvidas significativas vigoram tambm na ordem interna portuguesa os preceitos da Conveno Europeia^dos Direitos do Homem, dos Pactos Internacionais das Naes Unidas sobre os Direitos Cvicos e Polticos e sobre os Direitcr Econmicos, Sociais e Culturais -e em geral, de todas as Convenes ratificadas pelo Estado portu-

Relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Teixeira Ribieiro, vol. II, Coimbra, 1979, p. 2 2 e s.. Contra, apenas JORGE C A M P I N O S , O Ministro dos Negcios Estrangeiros, Lisboa, 1977, p. 4 8 e SILVA C U N H A , Direito Internacional Pblico, Lisboa, 1981, p. 3 9 e ss. Sobre os diversos sistemas e a evoluo do direito portugus, v. R u i M O U R A R A M O S A Conveno Europia dos Direitos do Homem Sua posio face ao ordenamento jurdico portugus,0 0 in Documentao e Direito Comparado,.
vol. 5., Lisboa, 1 9 8 1 , p. 9?. e ss., n. 8 a 1 1 . (4S) a posio de JORGE M I R A N D A (cfr. supra, nota 21 e Manual de Direito Constitucional, vol. I, tomo II, p. 364) qual damos o nosso acordo.

(47) Nesse sentido, A . QUEIR, Lies de Direito Administrativo, 1978, p. 330; GONALVES PEREIRA, O direito internacional na Constituio de 1976, Estudos sobre a Constituio, vol. I, Lisboa, 1977, p. 39 e s.; JORGE M I R A N D A , A Constituio de 1976, Lisboa, 1978, p. 297; GOMES CANOTILHO-VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa, p. 43.; A . AZEVEDO SOARES,

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gus q u e c o n t e n h a m n o r m a s relativas a direitos tais ( ).


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fundamen-

D o e x p o s t o d e c o r r e q u e os rgos aplicadores d o direito, d e s i g n a d a m e n t e os tribunais e a administrao pblica, t m o dever de conhecer e de aplicar esses preceitos de direito internacional. E discutido, todavia, o l u g a r q u e estes preceitos o c u p a m n a hierarquia das fontes d e d i r e i t o interno, h a v e n d o a c o r d o apenas e m q u e eles o c u p a m u m a posio inferior s n o r m a s constitucionais, o u seja, q u e s so d e aplicar (internamente) se e n a m e d i d a e m q u e f o r e m c o n f o r m e s Constituio (artigos 277., 278., n.<> 1; 280., n . s 1 e 2) ( 50 ) ( 51 ).

(49) V. as Leis n. 29/78, de 12 de Junho, 45/78, de 11 de Julho, 65/78, de 13 de Outubro e 13/82, de 15 de Junho, em que a AR aprovou para "ratificao, "respectivamente, os Pactos Internacionais sobre os Direitos Cvicos e Polticos e sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno Europia dos Direitos do Homem e o Protocolo Adicional ao primeiro dos Pactos. 50 Isto sem prejuzo de essas normas vincularem externamente o -Estado-poft-ugtis. H, contudo, normalmetrte--cwdado"tlo3-Estados cm nose obrigarem internacionalmente a cumprir normas internamente inapUcveis por fora de preceitos constitucionais (ou que iriam implicar a alterao de disposies legislativas ordinrias que se quer manter). Quando se trate apenas de alguns aspectos dos tratados, isso pode ser conseguido atravs da ratificao com reservas, nos termos admitidos concretamente pelo tratado respectivo. Assim, Portugal, ao ratificar a Conveno Europia dos Direitos do Homem formulou, nas condies e com o alcance a estabelecidos, reservas para salvaguardar a aplicao dosactuais artigos 298. (punio dos ex-agentes da PIDE/DGS), 38., n. 0 7 (proibio de televiso privada), 58., n. 3 (proibio do lock-out), 276. (servio cvico obrigatrio), 46., n. 4 (proibio de; organizaes de ideologia fascista) 43. e 75.0 (no confessionalidade do ensino pblico e fiscalizao estadual do ensino particular) todos da Constituio e ainda do Decreto-Lei n. 142/77, de 9 de Abril (priso disciplinar de militares). Foi ainda reservada a possibilidade de expropriaes sem indemnizao, mas a reserva esvaziou-se de contedo pela supresso do n. 2 do artigo 82. pela reviso constitucional de 1982. V. Lei n. 65/78, de 13 de Outubro, artigos 2. e 4., onde estas reservas foram enunciadas. (51) X eventual adeso de Portugal s Comunidades E u r o p i a s trar, porm, consigo, neste campo, alguns problemas adicionais, j que a jurisprudncia do Tribunal de Luxemburgo vem afirmando a superioridade do

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J se discute se os preceitos d e d i r e i t o c o n v e n c i o n a l p r e v a l e c e m o u n o s o b r e as leis o r d i n r i a s p o s t e r i o r e s sua recepo n o o r d e n a m e n t o i n t e r n o , isto , se t m v a l o r supra-legal, e m b o r a ningum recuse aos tratados internacionais
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um

valor

pelo

m e n o s e q u i v a l e n t e a o das leis o r d i n r i a s ( ). P o r l t i m o , i m p o r t a r e f e r i r q u e os p r e c e i t o s d e d i r e i t o i n t e r n a c i o n a l , a o m a n t e r e m p o r deciso c o n s t i t u c i o n a l essa sua q u a l i d a d e d e n t r o d o o r d e n a m e n t o p o r t u g u s , d e v e m ser i n t e r p r e t a d o s d e a c o r d o c o m c r i t r i o s d e d i r e i t o i n t e r n a c i o n a l , isto , v a l e m c o m o s e n t i d o q u e lhes a t r i b u d o n a c o m u n i d a d e j u r d i c a internacional, desde que~ esse s e n t i d o n o c o n t r a r i e a nossa C o n s t i t u i o ( 5 3 ).

direito comunitrio sobre o direito nacional, mesmo que constitucional. N o plano dos direitos fundamentais, a questo releva, quer quanto possibilidade de invocao de direitos previstos na Constituio para obstar aplicao .intenujio.-dirdta-.comuHkHO,-^ direitos consagrados no direito comunitrio (incluindo, por extenso, os que so retirados de princpios gerais de direito} contra restries nacionais fundadas em normas constitucionais. Sobre o pblema, v., por todos, Y. M A D I O T , ob. cit. p. 9 2 e s.; F . OSSENBHL, Die Quellen des Verwaltungsrechts, IN B A D U R A e outros, Allgemeines Verwaltungsrechl,..5.'...cd,,..19&L, .p.. . 1 1 5 ; MARIA ISABEL JALLES, Primado do direito comunitrio sobre o direito nacional dos Estados membros, Lisboa, 1 9 8 0 . (52) Defendendo o valor supra-legal dos tratados, A . QUEIR , p. 3 3 0 ; JORGE M I R A N D A , p. 301; AZEVEDO SOARES , p. 2 9 e s.; M O U R A R A M O S , n. 1 8 ; contra, equiparando o tratado lei, GONALVES PEREIRA , p. 40 e GOMES C A N O TILHO-VITAL MOREIRA , p. 4 4 e s.. (As pginas indicadas referem-se s obras citadas supra na nota 47). No cabendo aprofundar aqui o problema, resta-nos afirmar que nos parecem mais slidos os argumentos jurdicos que sustentam a superioridade do direito convencional recebido (dos tratados) em relao lei (alis, a soluo tradicional das.nossas doutrina e jurisprudncia), sobretudo ao fazerem apelo a idia de harmonia normativa e ao princpio da responsabilidade internacional do Estado nos quadros de um sistema de recepo automtica. Contudo, a questo delicada em demasia para ser resolvida de uma forma categrica e definitiva por mera deduo a- partir de princpios gerais. (53) Esta circunstncia no de desprezar, dado que os critrios de interpretao de uso corrente em direito internacional so diferentes dos internos mais acentuado, por exemplo,-o recurso a elementos subjectivos e letra do preceito e podem conduzir, por essa razo, a resultados diversos. Sobre o problema, v. M O U R A R A M O S , ob. cit., (n. 4 7 ) , n. 1 9 e ss..

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As normas internacionais relativas a direitos fundamentais valem, nestes termos, na ordem jurdica portuguesa e a sua importncia prtica varia em funo da sua capacidade para concretizar o sentido ou colmatar as insuficincias do catlogo constitucional, designadamente no que toca limitao dos poderes do legislador ordinrio quando este regulamenta ou restringe os direitos previstos na Constituio (54) (55). b) N o fica por_aqui, contudo, a relevncia interna dos direitos fundamentais internacionais: nos termos do n. 2 do artigo 16. da Constituio, os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser intepretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. A Declarao Universal, independentemente de vigorar j (ou no) na-ordem portuguesa por consagrar preceitos de direito internacional geral, intervm na interpretao dos preceitos internos relativo? aos direitos fundamentais. Dos termos da disposio transcrita parece resultar a ~consgraS" (]bara esses preceitos)~3e m prmcpwllehterpretao

em conformidade com a -Declarao Universal.

(54) Esta influncia poder ser especialmente ntida quando, por indicao do artigo 17. (por analogia), os direitos fundamentais internacionais beneficiem do regime material dos direitos, liberdades e garantias (sobretudo do artigo 18.). (55) No se esquea ainda que os preceitos internacionais podem tambm de modo indirecto interferir concretamente na proteco interna dos indivduos, em virtude da sua relevncia internacional. ssim, o Estado portugus pode vir a alterar a sua legislao ou at a corrigir actos seus por fora de decises do Comit dos Ministros do Conselho da Europa, ou de sentenas do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou dos pontos de vista do Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, j que produziu as declaraes facultativas a que referem os artigos 25. e 46. da Conveno Europia (Cfr. os Avisos publicados nos Dirios da Repblica, I Srie, de 31 de Janeiro e de 6 de Fevereiro de 1979) e aderiu ao Protocolo Adicional ao Pacto sobre Direitos Cvicos e Polticos (Lei n. 13/82, de 15 de Junho) isto , admitiu o recurso directo de cidados portugueses a instncias internacionais, submetendo-se jurisdio destas.

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Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

O contedo d o princpio no evidente, mas julgamos poder reconhecer-lhe o seguinte alcance normativo: determina o quadro de validade das solues interpretativas, excluindo as que sejam incompatveis com os principies constantes da Declarao; no caso de a aplicao dos critrios gerais de interpretao revelar diversos sentidos possveis, impe a escolha daquele que seja mais conforme ao contedo de sentido da Declarao (s algum deles claramente o foi); em qualquer caso, influencia a concretizao do sentido dos preceitos, designadamente quando se trate do preenchimento de conceitos indeterminados; d unidade ao qadro de valores que deve presidir descoberta das solues para as lacunas do ordenamento nesta matria ( 56 ). ' 4.3.2. E, se a opo por uma perspectiva constitucional no permite a recusa de albergaria aos direitos fundamentais internacionais, que nos entram portas adentro, to pouco justifica o abandono da dimenso filosfica ou jusnaturalista. A Constituio portuguesa no reivindica para si as prerrocomo meros produtos da sua vontade constituinte. Parece, pelo contrrio, admitir, mais. modestamente, que, no seu ncleo essencial, se limitou a reconhecer os direitos fundamentais, que exis-

(56) Vai mais longe JORGE M I R A N D A , que retira do n. 2 do artigo 1 6 . a concluso de que a Declarao Universal ficou a fazer parte integrante da Constituio formal (e material) portuguesa e de que os seus princpios, como elementos essenciais da idia de Direito, estendem a sua influncia a todas as normas constitucionais e a toda a ordem jurdica interna. V. Manual, cit., vol. I, tomo II, p. 3 6 3 e ss.. (Note-se que J. M I R A N D A contrape o conceito de constituio formal ao de constituio instrumental, reservando para este ltimo a designao do texto feito e chamado Constituio, do qual obviamente no faz parte a Declarao Universal. Cfr. ibidem, p. 359). O Autor analisa com pormenor as potencialidades interpretativas e integrativas da Declarao na sua obra A Constituio de 1976, Lisboa, 1978, p. 180 e ss. (187 e ss.).

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tem para alm do catlogo que formulou e que no esto sujeitos aos seus poderes de livre disposio. C o m o acabamos de ver, a nossa lei fundamental confia Declarao Universal dos Direitos do H o m e m u m papel de relevo ria interpretao e integrao dos preceitos relativos aos direitos fundamentais. Ao faz-lo, no tem certamente por objectivo a descoberta de uma soluo eficaz paia u m problema de tcnica jurdica, pois que tal no justificariam n e m a clareza n e m a completude da Declarao Universal, sobretudo se comparadas com outros instrumentos mais acabados (p. ex., Os Pactos Internacionais das Naes Unidas ou a Conveno" Europia). T a m b m evidente que no se trata apenas de afinar as normas internas pelas concepes dominantes na comunidade internacional, na perspectiva de u m a uniformizao legislativa: nGseriacsteuffiTneio--adeqnadopa^ fosse essa a inteno n u m sistema que no abdica da superioridade do direito constitucional interno ^ o b r e o direito internacional. Pretende-se, sim, proclamar a subordinao do catlogo interno de direitos funda mri tis a m princpo de valor que transcende a vontade poltica dos Estados: a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana, que fundamento da liberdade, da justia e da paz n o mundo, como se l tio Prembulo da Declarao Universal ( 57 ). A Declarao Universal, que consagra esse valor do H o m e m como ideal c o m u m de todos os povos e naes, , por essa (boa) razo, escolhida como factor de unidade na interpretao do conjunto dos direitos fundamentais.

(57) Nesse sentido, JORGB M I R A N D A , A Declarao Universal, cit., P- x x v n e ss.; Manual..., cit., vol. I, tomo II, p. 365 e em Estudos sobre a Constituio, vol. I, p. 60, onde refere que no n. 2 do artigo 16. se consagra uma concepo duplamente jusnaturalista e universalista dos direitos do homem.

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S que essa trans-estadualidade que em primeira linha se crisma na remisso do n. 2 do artigo 16. afinal, do mesmo modo, um sinal exterior da indicao do valor da pessoa humana como referente necessrio para a compreenso dos preceitos relativos aos direitos fundamentais (58). Essa indicao pode retirar-se da interpretao articulada das diversas normas, designadamente das que integram a Pfe I da Constituio, mas fica, em riossO entender, inequivocamente confirmada pela remisso feita para a Declarao Universal. Quer isto dizer que a aplicao (e O conhecimento) dos preceitos relativos aos direitos fundamentais pressupe (sempre) uma dimenso extra-constitucional e transpositiva (translegal) destes, que tem c o m o centro de referncia dignidade do (de cada) Homem: nesse sentido e nessa medida pressupe a dimenso que denominamos filosfica ou jusnaturalista (59). Com isto no vai afirmado que o nosso ordenamento constitucional esteja submetido, mesmo neste mbito restrito, a uma ordem de valores mtica, abstracta e perfeita, a u m direito natural de tal maneira concebido que, a partir da definio de uma -inutveL-mature^^ mundo) um sistema de valores como modelo pronto e acabado (60). . _ '
(58) Por outro lado, o n. 1 do mesmo artigo 16." admite que o conjunto dos direitos fundamentais no se esgota na Parte I da Constituio. Ora, isso implica, como veremos, a necessidade de um critrio material para definir o mbito dos direitos fundamentais e visto que esse critrio no pode ser outro seno a referncia idia de Homem, resulta reforada a importncia do pressuposto antropolgico (e da sua dimenso axiolgica) neste domnio. (59) Sobre a necessidade de um referente na interpretao (aplicao) dos' preceitos jurdicos em geral, e sobre o paralelismo entre os postulados hermenuticos e os do Direito Natural, v. B A P T I S T A M A C H A D O , Apontamentos de Introduo Geral ao Direito, policop., Universidade Catlica, Porto, 1978/79, p. 197 e ss. e 203 e ss., agora publicados em Introduo ao Direito

e ao Discurso Legitimador, ob. cit., (n. 8), p. 205 e ss., 210 e ss..

(6) Nas consideraes sumrias que a seguir se fazem est subentendida a lio de C A S T A N H E T R A N E V E S que, desde a sua Questo-de-facto, Questo-

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E m primeiro lugar, o princpio da dignidade de cada homem, entendido este como ser livre e responsvel, u m princpio que, se regula e d fundamento s normas jurdicas que lhe sao referidas, no impe, nem pode impor 'sem ntima contradio, um-figurino' determinado de homem: j um princpio que contribui para a abertura do sistema jurdico dos direitos fundamentais, no um princpio unicitrio e totalizante que o encerra n u m dogmatismo, qualquer que ele seja (61) ( 62 ). E m segundo lugar, o princpio da dignidade humana no uma mera abstraco, no vale como pura idealidade: nesta sua qualidade de princpio jurdico vigora em regra atravs das normas positivas e realiza-se mediante o consenso social que suscita, projectando-se na conscincia jurdica (constituinte) da comunidade (63). l que a vida social-histrica de que brotam as normas jurdicas.
ffZ.

-de-Direito, Coimbra, 1 9 6 7 , ao estudo A Unidade do Sistema Jurdico : o -seu problema e o seu sentido, publicado nos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Teixeira Ribeiro, II, Coimbra, 1 9 7 9 , p. 7 3 e ss., tem vindo a construir uma

resposta global e ordenada para os problemas fundamentais do Direito no mundo de hoje. Veja-se em especial, na ltima obra citada, p. 1 5 0 e ss. (sobretudo p. 1 6 4 e ss.). (61) Referindo-se abertura do homem como ser indeterminado e inespecializado, C A S T A N H E I R A N E V E S , A Revoluo e o Direito, Lisboa, 1 9 7 6 , p. 79 e ss. e 1 5 5 . (62) No assim, evidentemente, para aqueles (jusnaturalistas?) que acreditam ter determinado a frmula da felicidade humana e que, no louvvel intuito de a pr em prtica, pretendem amarrar os indivduos a esquemas fixos de comportamento no contexto de uma sociedade total(itaria)mente planificada nesse trnsito para a perfeio. ( ) CASTANHEIRA NEVES afirma que a conscincia jurdica geral a a objectivao histrica da validade comunitria (A Unidade do Sistema jurdico, cit., p. 1 7 6 e ss.) e fala da historicidade ontolgica dos valores da peSSoa humana (v. A Revoluo e o Direito, p. 7 9 e ss. e 1 9 0 e ss.). B A P T I S T A M A C H A D O diz que no pode falar-se em Direito sem uma positivldade ou eficcia social-histrica, que articule a idealidade dos valores com a fctualidade da vida histrica ( ob. cit., (n. 5 9 ) , p. 2 0 5 e 2 1 2 , respectivamente).
6 3

105OsDireitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976

apenas ideologias, revela t a m b m e c o n s t i t u i u m a


SO

cultura,

um por

consenso axiolgico-normativo, mais p r o f u n d o m a s n e m m e n o s r e a l ( 6 4 ). 4.4.

D i t o isto, p o d e m o s p e r c e b e r q u e a a n u n c i a d a o p o

pelo estudo da dimenso constitucional dos direitos f u n d a m e n t a i s n o d i s p e n s a a c o n s i d e r a o d a s o u t r a s perspectivas, v i s t o q u e , p e r u m lado, a Constituio importa neste sector princpios e n o r m a s d e d i r e i t o i n t e r n a c i o n a l e, p o r o u t r o , o c o n j u n t o d o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s est r e f e r i d o idia d e d i g n i d a d e da pessoa h u m a n a inscrita n a c o n s c i n c i a j u r d i c a c o m u n i t r i a ( 6 5 ).

( M ) nesse consenso cultural que radica a obrigatoriedade juridka-.clo. respita4)ck-dignidale--(;absolutay^ dela fundamental de justia (BACHOF, Normas Constitucionais Inconstitucionais?, prefacio traduo portuguesa de J. M. C A R D O S O D A COSTA , "Coimbra, 1 9 7 7 , pp. 1 e 2), sentido primeiro da idia de Direito ( CASTANHEIRA N E V E S , Questo-de-facto..., cit., p. 5 7 2 ) . Partindo de uma perspectiva oposta, G O M E S C A N O T I L H O , Direito Constitucional, 2 . ed., p. 1 9 1 , fala de objectivaes histricas que vinculam o prprio poder constituinte e que so introduzidas pelo processo permanente de desalienao do homem na conscincia jurdica geral, mas acentua nesta o plano ideolgico-social. (65) Veja-se ainda o artigo 1 5 . , que equipara em princpio os estrangeiros e aptridas aos portugueses, salvo -quanto aos direitos polticos e aos reservados pela Constituio e pela lei em exclusivo aos cidados. Tambm aqui se d expresso a uma perspectiva universalista ou jusnaturalista, s quais, alis, se ter de recorrer para determinar quais so os direitos reservados e reservveis aos cidados: que o enunciado constitucional, fazendo referncia, ora a todos, ora a cidados, no suficiente nem decisivo, como se comprova em face do n. 1 do artigo 2 5 . , onde se prev o^direito integridade moral e fsica como direito dos cidados, quando repugnaria nossa conscincia tico-jurdica que deles fossem excludos os estrangeiros e aptridas. .

GAPTOfcG-H

OS D I R E I T O S F U N D A M E N T A I S E M G E R A L

1. O contexto da sua evoluo histrica

1.1. Do liberalismo para a democracia


Os direitos fundamentais triunfaram nos fins do sculo xvnx com as revolues liberais. Aparecem, por isso, fundamentalmente, como liberdades, esferas de autonomia dos indivduos em face do poder do Estado, j j ^ e m se exige que se abstenha, "qnt^pssiTClTde se intrometer na vida social. So liberdades sem mais, puras autonomias sem condicionamentos de fim ou de funo, "responsabilidades privadas n u m espao auto-determinado. Liberdades individuais que, n o entanto, no so caoticamente ou anarquicamente entendidas, pois actuam n u m contexto social e poltico, onde procuram a segurana colectiva em contrapartida da qual aceitam (aceitaram) limitar-se. O liberalismo pressupe o indivduo como ponto de partida. Por isso, explica contratualmente a sociedade e o Estado. Por isso, estabelece o processo e as condies de formao das leis no pressuposto (antropolgico) da opinio prpria. Assim como a economia era vista numa perspectiva micro-econmica, tambm a vida poltica era concebida numa viso micro-poltica.

JP

iL

CAPTULO

IV

OS DIREITOS HUMANOS E A RUPTURA

(A) O "estado totalitrio de natureza" e a crise dos direitos humanos; a problemtica da ruptura 1. O totalitarismo representa uma proposta de organizao da sociedade que almeja a dominao total dos indivduos. Encarna, neste sentido, o processo de ruptura com a tradio, pois no se trata de um regime autocrtico, que em contraposio dicotmica a um regime democrtico busca restringir ou abolir as liberdades pblicas e as garantias individuais. Trata-se, em verdade, de um regime que no se confunde nem com a tirania, nem com o despotismo, nem com as diversas modalidades de autoritarismo, pois se esfora por eliminar, de maneira historicamente indita, a prpria espontaneidade a mais genrica e elementar manifestao da liberdade humana. Gera, para alcanar este objetivo, o isolamento destrutivo da possibilidade de uma vida pblica que requer a ao conjunta com outros homens e a desolao, que impede a vida privada. 1 A eliminao da espontaneidade, atravs do isolamento e da desolao, s se viabiliza plenamente nas condies do campo de concentrao, que , conseqentemente, como foi visto no captulo anterior, a instituio paradigmtica, constitutiva do cerne do regime totalitrio e o laboratrio no qual se experimenta o "tudo possvel" da convico totalitria. O "tudo possvel", na dinmica do totalitarismo, parte do pressuposto, tambm examinado no captulo anterior, de que os seres humanos so suprfluos. Tal pressuposto contesta a afirmao kantiana de que o homem, e apenas ele, no pode ser empregado como um meio para a realizao de um fim, pois fim de si mes117

mo, uma vez que apesar do carter profano de cada indivduo, ele sagrado, j que na sua pessoa pulsa a humanidade. Contesta igualmente, e de maneira frontal, o processo de objetivao histrica que, de acordo com Miguel Reale, levou a uma conquista axiolgica: a do reconhecimento do valor da pessoa humana enquanto "valor-fonte" de todos os valores sociais e, destarte, o fundamento ltimo da ordem jurdica, tal como formulado seja pela tradio do jusnaturalismo moderno, seja pela deontologia, no mbito do paradigma da Filosofia do Direito. 2 O valor da pessoa humana enquanto conquista histrico-axiolgica encontra a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem. por essa razo que a anlise da ruptura o hiato entre o passado e o futuro, produzido pelo esfacelamento dos padres da tradio ocidental passa por uma anlise da crise dos direitos humanos, que permitiu o "estado totalitrio de natureza". Este "estado de natureza" no um fenmeno externo, mas interno nossa civilizao, geradora de selvageria, 3 que tornou homens sem lugar no mundo. No mundo contemporneo continuam a persistir situaes sociais, polticas e econmicas que contribuem para tornar os homens suprfluos e, portanto, sem lugar no mundo. Por essa razo, o inter-relacionamento do tema da ruptura com o da crise dos direitos humanos continua na ordem do dia. Da, a meu ver, a atualidade e a importncia do problema, que constitui o objeto de investigao deste trabalho e que ser conduzido, como foi apontado na Introduo, atravs de um dilogo livre com Hannah Arendt. Este dilogo, no meu entender, particularmente fecundo, pois tendo a reflexo arendtana como ncleo bsico o inter-relacionamento entre a ruptura que levou ao ocaso dos direitos humanos e as possveis respostas a esta ruptura, trata-se de uma obra que oferece indicaes muito relevantes, que pretendo elaborar, para a reconstruo da temtica dos direitos humanos.

(B) O valor da pessoa humana e a tradio ocidental: origem e desenvolvimento dos direitos humanos 2. O valor atribudo pessoa humana, fundamento dos direitos humanos, parte integrante da tradio, que se viu rompida com a irrupo do fenmeno totalitrio. A Bblia comea com a histria das origens da humanidade e, 118

no Gnesis, est dito que "Deus criou o homem sua imagem" (1, 26). Ensina, desta maneira, o Velho Testamento, que o homem assinala o ponto culminante da criao, tendo importncia suprema na economia do Universo. Observa, neste sentido, Hannah Arendt que os hebreus " [ . . . ] sempre sustentaram que a prpria vida sagrada, mais sagrada que tudo mais no mundo, e que o homem o ser supremo sobre a terra". Todo homem, portanto, nico e quem suprime uma existncia afirma o Talmud como se destrusse o mundo na sua inteireza. Na elaborao judaica deste ensinamento isto se traduz numa viso da unidade do gnero humano, apesar da diversidade de naes, que se expressa atravs do reconhecimento e da afirmao das Leis de No. Estas ( Gnesis, 9, 6-17) so um direito comum a todos, pois constituem a aliana de Deus com a humanidade e representam um conceito prximo do jus naturae et gentium, inspirador dos ensinamentos do cristianismo e, posteriormente, de Grcio e Selden, que so uma das fontes das Declaraes de Direitos das Revolues Americana e Francesa. 4 Na vertente grega da tradio cabe mencionar o estoicismo, que na poca helenstica, com o fim da democracia e das cidadesestado, atribuiu ao indivduo que tinha perdido a qualidade de cidado, para se converter em sdito das grandes monarquias, uma nova dignidade. Esta nova dignidade resultou do significado filosfico conferido ao universalismo de Alexandre. O mundo uma nica cidade cosmo-polis da qual todos participam como amigos e iguais. comunidade universal do gfiero humano corresponde tambm um direito universal, fundado num patrimnio racional comum, da derivando um dos precedentes da teoria crist da lex aeterna e da lex naturalis, igualmente inspiradora dos direitos humanos. 5 O cristianismo retoma e aprofunda o ensinamento judaico e grego, procurando aclimatar no mundo, atravs da evangelizao, a idia de que cada pessoa humana tem um valor absoluto np plano espiritual, pois Jesus chamou a todos para a salvao. Neste chamamento no "h distino entre judeu e grego" (so Paulo, Epstola aos Romanos, 10, 12), pois "no h judeu, nem grego, no h escravo nem livre, no h homem nem mulher, pois todos vs sois um s em Cristo Jesus" (so Paulo, Epstola aos Glatas, 3, 28). Neste sentido, o ensinamento cristo um dos elementos formadores da mentalidade que tornou possvel o tema dos direitos humanos. 6 3. A emergncia, com o cristianismo, da subjetividade jurdica no teve alcance poltico nos seus desdobramentos iniciais. De fato, de acordo com Hannah Arendt, uma das conseqncias importantes 119

da difuso da mensagem crist que afirmava a imortalidade da vida humana individual foi a de fazer com que a preocupao com a vida e a imortalidade do indivduo tomassem o lugar antes ocupado pela preocupao com a vida e a imortalidade da polis. Esta viso antipoltica, voltada para a superioridade da vita contemplativa, diante do carter ilusrio da vita activa, trouxe, na anlise arendtiana, uma alienao em relao ao mundo que tem, na poca moderna, caractersticas muito especficas. Com efeito, os antigos e os medievais, ao rejeitarem o mundo dos homens, voltaram-se, desde Plato, para a busca e a contemplao da verdade eterna. Os modernos, para o mundo interior do ser, por fora da dvida que coloca em questo a eterna verdade das coisas. So paradigmas da dvida no mundo moderno, consoante Hannah Arendt: o telescpio de Galileu, que instituiu o hiato entre a realidade e o que aparece aos sentidos; e Descartes, para quem a dvida surgiu como meio de afirmar a existncia de processos mentais e a razo aparece, no como aptido publica exercida na comunicao intersubjetiva, mas como faculdade natural e privada inerente a todo homem. Da o subjetivismo e a reduo da filosofia epistemologia a anlise daquilo que o sujeito cognoscente capaz de conhecer. 7 neste contexto que importa relar outra dimenso importante da tradio que ensejou o tema dos direitos humanos, a saber, o individualismo na sua acepo mais ampla, ou seja, todas as tendncias que vem no indivduo, na sua subjetividade, o dado fundamental da realidade. O individualismo parte integrante da lgica da modernidade, que concebe a liberdade como a faculdade de autodeterminao de todo ser humano. Tem, como ponto de p.artida, no plano epistemolgico, o nominalismo, que substituiu a preocupao aristotlica com o geral pelas substncias individuais de Guilherme de Occam. Com efeito, para o nominalismo s so reais os seres singulares designados por nomes prprios. Os nomes comuns ou as relaes so apenas instrumentos teis para conotar para notar em conjunto uma pluralidade de seres individuais. Os "universais" e as relaes, por isso mesmo, s tm existncia no discurso forjado convencionalmente pelos homens, pois o mundo no um cosmos um sistema ordenado , mas sim um agregado de individualidades isoladas que so a base da realidade. Disso deriva, segundo Michel Villey, um momento copernicano na histria do pensamento jurdico ocidental, representado pela instaurao do ponto de vista do particular. Isto culminar na elaborao do conceito de direito subjetivo especificamente, nos poderes de 120

agir atribudos ao indivduo visto como u m prius em relao ao direito objetivo e, por isso, convertido em palavra-chave do Direito Moderno. assim que Grcio define o Direito, ao considerar o jus como faculdade da pessoa que a t o m a apta para possuir ou fazer algo justamente. 8 O direito subjetivo uma figura jurdica afim com a dos direitos do homem e da personalidade, 9 todos representativos, no seu desenvolvimento terico, do individualismo. Este marca, na passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna, a eroso de uma concepo hierrquica de sociedade na qual a igualdade s se colocava no momento da morte. 1 0 por essa razo que, no Direito Medieval, a noo correspondente do direito subjetivo o conceito de privilgio as prerrogativas concedidas aos "estamentos" ou " o r d e n s " em torno das quais, na Idade Mdia e em grande medida at a Revoluo Francesa, a sociedade se organizava na Europa. 1 1 4. A passagem das prerrogativas estamentais para os direitos do homem encontra na Reforma, que assinala a presena do individualismo no campo da salvao, um momento importante da ruptura com uma concepo hierrquica de vida no plano religioso, pois a Reforma trouxe a preocupao com o sucesso no m u n d o como sinal da salvao individual. Desta ruptura da unidade religiosa deriva o primeiro direito individual reivindicado: o da liberdade de opo religiosa. Na experincia norte-americana, esta um trao do legado puritano qu integra o que Hannah Arendt chama a "constitutio libertatis", a fundao da liberdade na Revoluo Americana. Este legado est na raiz da prtica governamental das colnias inglesas na Amrica do Norte e uma das bases das Declaraes de Direitos dos Estados Americanos a primeira das quais foi a de Virgnia que inspiraram a Declarao Francesa, na lio de Jellineck. 12 Outra conseqncia da Reforma que merece ser destacada, nesta breve reconstituio da tradio que levou aos direitos humanos, a laicizao do Direito Natural a partir de Grcio e o conseqente apelo razo como fundamento do Direito, aceitvel, por isso mesmo, por todos, porque comum aos homens independentemente de suas crenas religiosas. Este processo de secularizao, examinado no captulo i, culmina com o sapere aude kantiano, ou seja, com a liberdade do uso autnomo da prpria razo, que pode produzir a Ilustrao e a maioridade dos homens. 1 3 Da a reivindicao da liberdade de pensamento e de opinio. O Direito Natural laicizado difundiu largamente, nos sculos x v i i e X V I I I , a tese d contrato social como explicao da origem 121

do Estado, da Sociedade e do Direito. A explicao contratualista ajusta-se passagem de um Direito baseado no status para o Direito baseado no indivduo, numa sociedade na qual comea a surgir o mercado e a competio. Com efeito, no contratualismo a relao autoridade-liberdade fundamenta-se na auto-obrigao dos governados, resolvendo-se desta maneira um dos problemas bsicos da Filosofia Jurdica individualista, que o de explicar como que o Direito, que deve servir aos indivduos, pode tambm vincul-los e obrig-los. Esta vinculao provm de uma auto-obrigao no momento da celebrao do contrato social, na passagem do estado de natureza para a vida organizada em sociedade. Afirma-se, desta maneira, que o Estado e o Direito no so prolongamento de uma sociedade natural originria e orgnica, como a famlia, mas sim uma construo convencional dos indivduos, ao sarem do estado de natureza. Por outro lado, o contratualismo oferece uma justificao do Estado e do Direito que no encontra o seu fundamento no poder irresistvel do soberano ou no poder ainda mais incontrastvel de Deus, mas sim na base da sociedade, atravs da vontade dos indivduos. 14 Os indivduos, at mesmo no contratualismo de Hobbes que Hannah Arendt denomina vertical porque instaurador do poder do Leviat , retm o direito inalienvel vida. 15 No contratualismo de Lotke que Hannah Arendt considera de tipo horizontal porque criador de uma societas entre indivduos 16 o Estado e o Direito so um meio-termo que compatibiliza a liberdade do estado de natureza, onde tudo permitido, com as exigncias da vida em sociedade. Por isso, Absolute arbitrary power, or governing without settled standing laws, can neither of them consist with the ends of society and government, which men would not quit the freedom of the state of nature for, and tie themselves up under were it not to preserve their lives, liberties and fortunes; and by stated rules of right and property to secure their peace and quiet.17 Existe uma relao direta entre a teoria poltica de Locke e os princpios que inspiraram a tutela dos direitos fundamentais do homem no constitucionalismo. Com efeito, a passagem do Estado absolutista para o Estado de Direito transita pela preocupao do individualismo em estabelecer limites ao abuso de poder do todo em relao ao indivduo. Estes limites, vistos como necessrios para que as individualidades possam ser livres, resultariam da diviso dos poderes, na lio clssica de Montesquieu que tem as suas razes na teoria do governo misto, 18 combinada com uma declarao 122

de direitos, ambas expressas num texto escrito: a constituio. Diz, neste sentido, o artigo 16 de Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Toute societ dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparaton des pouvoirs determine, n'a point de Constitution. A idia de que os homens podem organizar o Estado e a sociedade de acordo com a sua vontade e a sua razo, pondo de lado a tradio e os costumes, foi a grande novidade da Ilustrao. Ela trouxe a substituio do princpio de legitimidade dinstica que, na forma da monarquia hereditria, foi o legado que a Idade Moderna herdou da sociedade medieval, baseada nos costumes, pelo princpio da soberania popular, de origem contratualista. Com efeito, dessa maneira o contrato social deixou de estar relegado origem hipottica do Estado e passou a ser parte integrante de sua histria atravs do poder constituinte originrio. O titular deste poder, na lio de Siyes, a nao, que elabora a Constituio o pacto que d incio ordem jurdica e que constitui o ttulo em que se baseiam os poderes constitudos. 19 No jusnaturalismo, que inspirou o constitucionalismo, os direitos do homem eram vistos como direitos inatos e tidos como verdade evidente, a compelir a mente. Por isso, dispensavam tanto a violncia quanto a persuaso e o argumento. Seriam, na tradio do pensamento que remonta a Plato, uma medida de conduta humana que transcende a polis, da mesma maneira como, nas palavras de Hannah Arendt ao analisar esta tradio, " u m metro transcende todas as coisas cujo comprimento pode medir, estando alm e fora destas". 20 A proclamao dos direitos do homem surge como medida deste tipo, quando a fonte da lei passa a ser o homem e no mais o comando de Deus ou os costumes. De fato, para o homem emancipado e isolado em sociedades crescentemente secularizadas, as Declaraes de Direitos representavam um anseio muito compreensvel de proteo, pois os indivduos no se sentiam mais seguros de sua igualdade diante de Deus, no plano espiritual, e no plano temporal no mbito dos estamentos ou ordens das quais se originavam. 21 por isso que a positivao das declaraes nas constituies, que se inicia no sculo XVIII com as Revolues Americana e Francesa, tinha como objetivo conferir aos direitos nelas contemplados uma dimenso permanente e segura. Esta dimenso seria o dado da estabilidade, que serviria de contraste e tornava aceitvel a variabilidade, no tempo e no espao, do Direito Positivo, de123

pendente da vontade do legislador em contextos localizados e variveis. 22 5. sabido, no entanto, que o processo de positivao das declaraes de direitos no desempenhou esta funo estabilizadora, pois do sculo XVIII at os nossos dias, o elenco dos direitos do homem contemplados nas constituies e nos instrumentos internacionais foram-se alterando com a mudana das condies histricas. difcil, conseqentemente, atribuir uma dimenso permanente, no-varivel e absoluta para direitos que se revelaram historicamente relativos. 23 Algumas liberdades, como a de opinio, a de pensamento e a de associao e no campo econmico a do consumidor revelaram-se mais abrangentes do que outras por exemplo, a empresarial ou a de propriedade, por fora da interao histrica do legado liberal, que enfatiza a liberdade do indivduo, e do legado socialista, que reala o igualitarismo. 24 Da a crtica proposta no mbito do paradigma da Filosofia do Direito fundamentao jusnaturalista dos direitos humanos, baseada num conceito como o de natureza humana que se evidenciou ambguo e plurvoco e a sua substituio por uma fundamentao historicista. 25 Neste ngulo, o problema acabou se colocando como o da razoabilidade dos direitos do homem na Histria, no se tratando, conseqentemente, nas palavras de Croce, "de demandas eternas, seno apenas de direitos histricos, manifestao das necessidades de tal ou qual poca e intentos de satisfazer estas necessidades". 26 Observa, neste sentido, Hannah Arendt, ao examinar as relaes entre a verdade e a poltica, que Jefferson, quando redigiu a Declarao de Independncia dos E U A , insistiu na existncia de verdades evidentes, pois desejava colocar o consenso bsico da Revoluo Americana acima da discusso e do argumento. Entretanto, ao dizer que " W e hold these truths to be self-evident", este "we hold" mostra que, para o prprio Jefferson, os direiots inalienveis, entre os quais ele realava "life, liberty and the pursuit of happiness", baseados todos no pressuposto de que "ali men are created equal", no eram evidncias nem consistiam um absoluto transcendente. Representavam uma conquista histrica e poltica uma inveno que exigia o acordo e o consenso entre os homens que estavam organizando uma comunidade poltica. A modalidade de assero desta conquista no resultava, portanto, da coero imposta ou pela natureza ou pela evidncia racional, mas sim dos fatos histricos que tornaram politicamente vivel e intelectualmente razovel a "powerful eloquence" que anima a tutela dos direitos humanos. Da a recusa do jusnaturalismo por Hannah Arendt, que 124

observa, em On Revolution, que os homens no nascem iguais nem so criados igualmente por obra da natureza daquilo que dado por ser physis. a polis, por meio da lei, isto , do nomos na acepo ampla de norma, costume, opinio e maneira de pensar, termo que em Hannah Arendt ope-se dicotomicamente a physis -, que faz surgir uma ordem igualitria, sendo esta, portanto, um construdo convencional. por essa razo que o aprofundamento do dilogo com o pensamento arendtiano requer um exame dos aspectos histricos que possibilitaram a assero poltica e a posterior crise desta inveno para a convivncia coletiva, que so os direitos humanos.27

(C) A afirmao poltico-jurdica dos direitos humanos na Histria: os direitos humanos de primeira, segunda e terceira gerao 6. Na anlise dos processos de assero e mudana dos direitos do homem na Histria, creio que til recorrer distino entre a perspectiva ex parte populi - a dos que esto submetidos ao poder e a perspectiva ex parte principis a dos que detm o poder e buscam conserv-lo. Esta distino que permeia a histria do pensamento poltico no h de ser entendida como dicotomia do tipo dualista, ou seja, como ciso taxativa, graas qual uma perspectiva exclui a outra. Trata-se, na verdade, de uma dicotomia do tipo pluralista que procura classificar, combinando, uma realidade complexa e em permanente transformao. Feita esta necessria matizao, sublinho a importncia da dicotomia para o tema dos direitos humanos, pois a preeminncia da perspectiva ex parte populi tem a sua origem na lgica da modernidade, que afirmou a existncia de direitos naturais, que pertencem ao indivduo e que precedem a formao de qualquer sociedade poltica. Disso resulta, como aponta Bobbio, o princpio, solenemente proclamado pelas declaraes americana e francesa, de que o governo para o indivduo e no o indivduo para o governo. 28 Isto posto, penso que se pode dizer que a perspectiva ex parte principis, em relao aos direitos humanos enquanto inveno histrica, norteia-se pela governabilidade de um conjunto de homens e coisas num dado territrio. Com efeito, como observa Foucault, a partir da segunda metade do sculo XVIII , "a populao ser o ponto em torno do qual se organizar aquilo que nos textos do sculo xvi se chamava de pacincia do soberano, no sentido em que 125

a populao ser o objeto que o governo dever levar em considerao em suas observaes, em seu saber, para conseguir governar efetivamente de modo racional e planejado".29 por essa razo que, numa perspectiva ex parte prinipis, deontologicamente aceitvel para o critrio da razoabilidade do paradigma da Filosofia do Direito, o tema dos direitos humanos o da escolha, baseada numa "tica de responsabilidade", de quais os direitos humanos que podem efetivamente ser tutelados, levando-se em conta os recursos disponveis e a necessidade de evitar, com a discrdia excessiva, a desagregao da unidade do poder.30 J a perspectiva ex parte populi, em contraste com a ex parte prinipis, no se ocupa com a governabilidade, mas se preocupa com a liberdade. por essa razo que, na perspectiva ex parte populi, os direitos hunlanos, desde Locke, colocaram-se como uma conquista poltica a servio dos governados. Da porque, no sculo x i x , e particularmente depois da i Guerra Mundial, os direitos humanos, na interao entre governantes e governados, serviram de ponto de apoio para as reivindicaes dos desprivilegiados, constituindo, nas palavras de Hannah Arendt, "uma espcie de lei adicional, um direito de exceo para aqueles que no tinham nada melhor em que se apoiar".31 Com efeito, num primeiro momento, na interao entre governantes e governados que antecede a Revoluo Americana e a Re voluo Francesa, os direitos do homem surgem e se afirmam como direitos do indivduo face ao poder do soberano no Estado absolutista. Representavam, na doutrina liberal, atravs do reconhecimento da liberdade religiosa e de opinio dos indivduos, a emancipao do poder poltico das tradicionais peias do poder religioso e atravs da liberdade de iniciativa econmica a emancipao do poder econmico dos indivduos do jugo e do arbtrio do poder poltico. Os direitos humanos da Declarao de Virgnia e da Declarao Francesa de 1789 so, neste sentido, direitos humanos de primeira. gerao, que se baseiam numa clara demarcao entre Estado e no-Estado, fundamentada no contratualismo de inspirao individualista. So vistos como direitos inerentes ao indivduo e tidos como direitos naturais, uma vez que precedem o contrato social. Por isso, so direitos individuais: (i) quanto ao modo de exerccio individualmente que se afirma, por exemplo, a liberdade de opinio; (li) quanto ao sujeito passivo do direito pois o titular do direito individual pode afirm-lo em relao a todos os demais indivduos, j que estes direitos tm como limite o reconhe126

cimento do direito do outro, isto , nas palavras do artigo 4. da Declarao Francesa de 1789: " [ ] 1'existence des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la societ la jouissance de ces mmes droits"; e ( I I I ) quanto ao titular do direito, que o homem na sua individualidade. Na evoluo do liberalismo o individualismo ver-se-ia complementado pelo reconhecimento, no contemplado na Declarao de 1789, dos direitos individuais exercidos coletivamente. a liberdade de associao, reconhecida na Primeira Emenda da Constituio Americana, que permitiu o aparecimento dos partidos polticos e dos sindicatos. Com efeito, no caso, trata-se de direitos que s podem ser exercidos se vrias pessoas concordarem em utilizar os seus direitos numa mesma e convergente direo por exemplo, associando-se a um partido poltico, a um sindicato ou concordando em fazer uma greve. Os direitos individuais exercidos coletivamente incorporaram-se, no correr do sculo x i x , doutrina liberal, que neles reconheceu um ingrediente fundamental para a prtica da democracia e, conseqentemente, um dado importante na interao entre governantes e governados, que favorece, ex parte populi, a liberdade ao ensejar o controle do todo poltico-econmicosocial pelos governados.32 7. A primeira gerao de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicaes dos desprivilegiados a um direito de participar do "bem-estar social", entendido como os bens que os homens, atravs de um processo coletivo, vo acumulando no tempo. por essa razo que os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos como o direito ao trabalho, sade, educao tm como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na sua individualidade. Da a complementaridade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e de segunda gerao, pois estes ltimos buscam assegurar as condies para o pleno exerccio dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crdito, denominados direitos econmico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo, impedindo, desta maneira, a inva127

so do todo em relao ao indivduo, que tambm resulta da escassez dos meios de vida e de trabalho.33 No plano do Direito Positivo o reconhecimento da importncia dos direitos de segunda gerao j se encontra na Constituio Francesa de 1791, que no seu Ttulo 1. previa a instituio do secours publics para criar crianas abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres invlidos que no o encontrassem. Na Constituio Francesa de 1848, que, apesar de ter emanado de uma Constituinte conservadora, refletiu a conscincia dos problemas trazidos pela Revoluo Industrial e pela condio operria, o tema aparece no Item i do Prembulo, no trecho que considera como objetivo da Repblica o de "assurer une rpartition de plus en plus quitable des charges et des avantages de Ia societ". Nesta Constituio, no entanto, se h o reconhecimento de deveres sociais do Estado, no existe uma proclamao dos direitos correlativos dos cidados. Estes s surgiro nos textos constitucionais do sculo xx, por fora da influncia da Revoluo Russa, da Revoluo Mexicana e da Constituio de Weimar. Na experincia brasileira, como sabido, o reconhecimento constitucional dos direitos de segunda gerao data da Constituio de 1934. 34 O processo de afirmao histrica dos direitos de primeira e segunda gerao, sucintamente resenhados, mostra que eles no so absolutos, mas podem ser vistos como razoveis no sentido de que existem bons argumentos para fundament-los eticamente. 35 A idia de razoabilidade que permeia a deontologia no paradigma da Filosofia do Direito no elimina, evidentemente, os problemas prticos da tutela, que se colocam tanto para a perspectiva ex parte populi quanto para a ex parte principis. Na perspectiva ex parte principis, que a da governabilidade, os problemas prticos da tutela surgem em primeiro lugar em relao aos direitos de primeira gerao. o caso dos limites eventualmente impostos ao direito de reunio, de associao, de opinio ou de greve, tendo em vista a tradicional preocupao dos governantes com a ordem, at mesmo em situaes de normalidade constitucional. Estes problemas surgem tambm, e seqencialmente, em relao aos direitos de segunda gerao, pois a coletividade que, atravs do Estado enquanto o sujeito passivo destes crditos, fixa, em funo dos meios disponveis e das prioridades estabelecidas, em que medida pode e pretende saldar os compromissos assumidos em relao aos indivduos em matria, por exemplo, de sade, educao ou trabalho. Na perspectiva ex parte populi, que a da liberdade, uma 128

das contradies, na prtica, da tutela, resulta do fato de os direitos de primeira gerao almejarem limitar os poderes do Estado, demarcando com nitidez a fronteira entre Estado e sociedade, e os direitos de segunda gerao exigirem a ampliao dos poderes do Estado. por essa razo que so distintas as tcnicas jurdicas que ensejam a fruio, ex parte populi, dos direitos de primeira e de segunda gerao. No primeiro caso a iniciativa cabe aos indivduos e o papel do Estado de polcia administrativa por parte do Executivo, de controle pelo Judicirio das leses individuais, tudo em conformidade com as leis elaboradas pelo Legislativo, nos termos e nos limites estabelecidos pela Constituio. No segundo caso o atendimento dos direitos depende do Estado, requerendo que o Direito desempenhe uma funo de promoo dos indivduos na sociedade atravs da ampliao dos servios pblicos. A heterogeneidade jurdica que diferencia as liberdades clssicas dos direitos de crdito explica porque, tecnicamente, no plano internacional, foram elaborados dois pactos distintos no sistema de tutela dos direitos humanos na ONU: um para os direitos civis e polticos e outro para os direitos econmicos e sociais. De fato, os direitos civis e polticos comportm o processo de reclamao ou petio individuais a um organismo internacional, que pode resultar de uma garantia-coletiva criada pelos EstadosParte de uma conveno sobre direitos humanos. J os direitos econmico-sociais e culturais, pelas suas caractersticas de "objetivos" a serem realizados progressivamente por uma coletividade, atravs da ao estatal, so menos suscetveis de aplicao imediata. Por isso, o acompanhamento de sua tutela, no plano internacional, no cuida normalmente da reparao ou do problema da violao individuais, como o caso dos direitos civis e polticos, mas geralmente se faz atravs de relatrios sobre situaes prevalecentes que afetam grupos ou coletividades humanas e que so discutidos e examinados por um organismo internacional. 36 A heterogeneidade jurdica acima referida deriva de duas distintas concepes do papel do Estado. Ela um dos pontos de clivagem que dificultam a convergncia poltica entre a herana liberal e a socialista, no processo histrico de afirmao dos direitos humanos. Esta clivagem pode ser rastreada a duas distintas representaes de revoluo a americana e a francesa e s suas conseqncias no processo de afirmao dos direitos humanos, conseqncias que so independentes do paralelismo de contedo que caracteriza as proclamaes americanas de 1776 e a declarao francesa de 1789. 129

Para os americanos de 1776 e os seus herdeiros ideolgicos, o funcionamento natural da sociedade tende a atualizar espontaneamente os direitos do homem, desde que a sociedade seja autnoma e o Estado limite as suas intervenes a um mnimo. Para os franceses da Revoluo e seus herdeiros ideolgicos, o Direito Natural s se positiva mediante uma correo voluntarista, de iniciativa poltica, que transforma uma ordem social corrompida tornando-a conforme a um ideal de virtude. Da representao americana deriva o horizonte da viso liberal clssica, que a prtica da Histria demonstrou no resolver o problema social e poltico da desigualdade. Esta viso, na sua formulao contempornea mais radical, que a de Hayek, termina, paradoxalmente, num evolucionismo histrico pela crena no autodesenvolvimento do mercado, visto como um processo impessoal no qual prevaleceria a astcia da razo econmica. Da representao francesa, na sua tradio jacobina, deriva o horizonte de um poder onipotente e constantemente ativo, que no limite leva ao terror. por essa razo que a herana jacobina da revoluo social tem algo a ver com a ruptura totalitria, e por isso que, no meu entender, Hannah Arendt a criticou em On Revolution. com base nestas distintas representaes que Luc Ferry e Alain Renaut acentuam o obnubilamento constitutivo da tradio socialista em relao ao alcance democrtico dos direitos de primeira gerao e a reticncia congnita da tradio liberal em relao s exigncias democrticas de justia social, promovidas pela iniciativa estatal por meio dos direitos de segunda gerao. , no entanto, da convergncia entre as liberdades clssicas e os direitos de crdito que depende a viabilidade da democracia no mundo contemporneo, apesar da heterogeneidade de suas origens, e por essa razo que entendo que esta desarmonia em relao ao papel do Estado na sociedade, na passagem da primeira para a segunda gerao de direitos, obedece, como foi dito, na perspectiva ex parte populi, a uma dialtica que subordina a contradio complementaridade, pois as duas geraes de direitos baseiam-se na intuio da irredutibilidade do ser humano ao todo do seu meio social, e no pressuposto de que a sua dignidade se afirmar com a existncia de mais liberdade e menos privilgios. Esta antinomia entre os direitos de primeira e os de segunda gerao , alis, um bom exemplo do carter heurstico da dicotomia pensar/conhecer, examinada no captulo anterior, pois os direi130

tos de crdito, por meio dos quais se exprime, no plano jurdico, a exigncia de solidariedade, so uma idia da razo que transpe os limites prticos do conhecimento, no parar para pensar o problema da desigualdade,37 9. Cabe finalmente apontar, no processo de assero histrica dos direitos humanos, aqueles que, na linguagem da O N U , tm sido contemporaneamente denominados direitos de terceira e at mesmo de quarta gerao e que, como os das geraes anteriores, tm servido como ponto de apoio para as reivindicaes jurdicas dos desprivilegiados. Estes direitos tm como titular no o indivduo na sua singularidade, mas sim grupos humanos como a famlia, o povo, a nao, coletividades regionais ou tnicas e a prpria humanidade. E o caso por excelncia do direito autodeterminao dos povos, expresso na Carta das Naes Unidas (art. 1., 2., art. 55), e reivindicado com muita nitidez na prtica da O N U em relao s potncias colonialistas no processo de descolonizao, a partir da Resoluo 1514 (xv) da Assemblia Geral de dezembro de 1960. O direito autodeterminao dos povos foi consagrado tanto no Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (art. 1), quanto no sobre Direitos Civis e Polticos (art. 1), e juridicamente concebido como um direito de titularidade coletiva, que se insere como um dos exemplos, pacificamente aceito por todos os Estados, de jus cogens no plano internacional. Neste sentido, cabe marcar uma distino importante entre o princpio das nacionalidades consagrado pelo Pacto da Sociedade das Naes que foi aplicado preferencialmente na Europa e que no levou rejeio do colonialismo na frica, na sia e na Amrica Latina e o princpio da autodeterminao dos povos no sistema da O N U , que levou a uma norma peremptria de Direito Internacional Pblico de escopo universal. No contexto dos direitos de titularidade coletiva que vm sendo elaborados no sistema da O N U oportuno, igualmente, mencionar: o direito ao desenvolvimento, reivindicado pelos pases subdesenvolvidos nas negociaes, no mbito do dilogo Norte/Sul, sobre uma nova ordem econmica internacional; o direito paz, pleiteado nas discusses sobre desarmamento; o direito ao meio ambiente argido no debate ecolgico; e o reconhecimento dos fundos ocenicos como patrimnio comum da humanidade, a ser administrado por uma autoridade internacional e em benefcio da humanidade em geral, no texto do tratado que resultou das negociaes da Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar (cf. arts. 136, 140, 154 e 157). 131

10. Os direitos reconhecidos como do homem na sua singularidade sejam eles os de primeira ou de segunda gerao tm uma titularidade inequvoca: o indivduo. Entretanto, na passagem de uma titularidade individual para uma coletiva, que caracteriza os direitos de terceira e quarta gerao, podem surgir dilemas no relacionamento entre o indivduo e a coletividade que exacerbam a contradio, ao invs de afirmar a complementaridade do todo e da parte. Estes dilemas provm, em primeiro lugar, da multiplicidade infinita dos grupos que podem sobrepor-se uns aos outros, o que traz uma difusa e potencial impreciso em matria de titularidade coletiva basta pensar na criana, na famlia, na mulher, nos trabalhadores, nas minorias tnicas, religiosas, lingsticas e sexuais. Um bom exemplo de impreciso em matria de direitos de titularidade coletiva o prprio direito autodeterminao dos povos, pois os textos falam de povos, que um termo plurvoco, da advindo a dificuldade em diferenci-lo de outros, como o de nao, que com ele se relaciona mas no se identifica. De fato, o direito autodeterminao, no Direito Internacional Pblico contemporneo, foi atribudo a povos mas no a Estados ou naes. As minorias que, dependendo das circunstncias, podem ser vistas como nao em potencial no possuem, no Direito Internacional Pblico contemporneo, um direito coletivo de autodeterminao, consoante o art. 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Polticos e Civis. Por outro lado, a famosa Resoluo 1514 (xv), acima mencionada, no seu item 6, reala que o direito autodeterminao no pode quebrar, total ou parcialmente, a unidade e a integridade territorial de um pas. por essa razo que, com exceo da dominao colonial ou estrangeira, no se reconhece um direito secesso de Estados. Em sntese, a diversidade de situaes hoje existentes na vida internacional e a variabilidade potencial dos elementos constitutivos do conceito de povo podem trazer dvidas sobre a compreenso do conceito, ou seja, de sua exata conotao para os efeitos de precisar qual a coletividade que tem a inequvoca titularidade para afirmar, no campo do Direito Internacional Pblico, o seu direito autodeterminao. Outro dilema suscitado pela contradio entre os direitos de primeira e segunda gerao e os de terceira gerao advm da dialtica entre os direitos dos indivduos e os seus correspondentes deveres em relao comunidade. certo que, em princpio, existe complementaridade nesta dialtica, como estabelece a Declarao Universal dos Direitos do Homem no seu art. 29, 1., depois de 132

elencar os direitos humanos, ao afirmar que: "Todo homem tem deveres para com a comunidade na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel", o mesmo ocorrendo, em ordem inversa, no prembulo do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Entretanto, a participao de um indivduo num grupo coletivo no repousa necessariamente numa adeso voluntria numa escolha , e pode no ser o mais apropriado para o desenvolvimento de sua personalidade.38 O grupo nacional, por exemplo, d ao indivduo o seu meio de comunicao a lngua e no preciso reiterar que o pacto lingstico, como j ensinava Rousseau, um pressuposto do contrato social. A lngua permite a herana cultural, que m repertrio compartilhado de significados que pode ensejar a nacionalidade, ou seja, hbitos complementares de comunicao que, ao privilegiarem, na comunicao social e no processo decisrio, mensagens, imagens e memria nacionais, indubitavelmente vinculam o homem sua coletividade nacional. Entretanto, a afirmao do primado da coletividade nacional em relao ao indivduo na sua singularidade pode levar tese de que o indivduo no tem direitos, mas apenas deveres em relao ao todo, pois a sua plenitude s se d com o desenvolvimento do Volk, da Raa ou da Nao. o que ocorreu no nazismo, cujo Direito propunha-se a ter como centro no a pessoa humana mas sim o homem enquanto integrado na comunidade do povo o Volksgenosse.39 A tese de que os indivduos no tm direitos mas apenas deveres em relao coletividade, na medida em que estes deveres so estipulados ex parte principis, sem um controle e uma participao de cunho democrtico dos governados, levou, no totalitarismo, negao do valor da pessoa humana enquanto "valor-fonte" da ordem jurdica. Ora, este "valor-fonte" da tradio, que afirma a dignidade do homem graas "inveno dos direitos humanos", na interao histrica entre governantes e governados teve, e continua tendo, como funo, na perspectiva ex parte populi, servir de ponto de apoio para as reivindicaes dos desprivilegiados. No totalitarismo isto no ocorreu, pois os indivduos foram vistos como suprfluos pelos governantes. Como entender esta situao, que rompe to flagrantemente com uma tradio que, apesar de tantas marchas e contramarchas, indicava o processo de objetivao histrica de uma direo, ou pelo menos de uma esperana razovel de aperfeioamento da convivncia coletiva? Em outras palavras, como que foi possvel o totalitarismo, nas suas vertentes nazista e stalinista, desdobramentos histricos aparentemente contraditrios e surpreen133

dentes da utopia liberal inspiradora dos direitos de primeira gerao e da utopia socialista inspiradora dos direitos de segunda gerao? 40 Hannah Arendt, ao procurar responder a estas perguntas, que so constitutivas de sua reflexo sobre a ruptura, entende que existem origens do totalitarismo. Estas origens, como j foi observado, no so causas mas sim antecedentes, vale dizer, cristalizaes de formas de atuao que ajudam a esclarecer os eventos que culminaram no totalitarismo. No exame destes antecedentes do processo de ruptura, que a meu ver explicam, no campo jurdico, a eroso tanto do paradigma do Direito Natural quanto do da Filosofia do Direitoj a anlise arendtiana ilumina como os direitos humanos no so, na linha de pensamento que remonta a Plato, uma medida externa polis, ou seja, um dado. So um construdo, uma inveno ligada organizao da comunidade poltica, que na experincia europia foi mais ou menos duradoura em funo das vicissitudes histricas derivadas da aplicao do princpio das nacionalidades na estruturao do Estado.

(D) Os direitos humanos e o princpio das nacionalidades at a I Guerra Mundial o relacionamento entre direitos de titularidade individual e direitos de titularidade coletiva 11. A noo de Estado, tal como vem sendo tradicionalmente elaborada pela teoria jurdica, requer a presena de quatro elementos: governo, populao, territrio e soberania. Neste sentido, no existe ambigidade de natureza terica quanto aos elementos constitutivos da noo jurdica de Estado mas, na prtica, podem surgir dvidas em razo da diversidade das situaes de fato que a noo comporta.41 Um aspecto destas dvidas de natureza factual diz respeito incidnci sobre a populao do relacionamento entre nao e Estado, que passo a examinar. No mundo moderno, no mbito da civilizao europia, at as Revolues Americana e Francesa, prevaleceu basicamente, tanto no plano interno quanto no plano internacional, o princpio da legitimidade dinstica. Este princpio, por fora da influncia do fenmeno revolucionrio, viu-se substitudo pelo princpio da legitimidade popular, que cortou o liame dinstico na relao entre governantes e governados. Graas a este corte, sobretudo por fora da inspirao da Revoluo Francesa, o "Viva a Nao" tomou o 134

lugar do "Viva o Rei", colocando-se a nao divinizada no trono do monarca absoluto. Observa neste sentido Hannah Arendt, ao comentar Siyes e as conseqncias da inexistncia de limites ao poder constituinte originrio: "Tanto o poder como o Direito estavam ancorados na nao, ou melhor, na vontade da nao que, por si s, mantinha-se fora e acima de todos os governos e de todas as leis". 42 A idia de uma vontade nica da nao deu lugar postulao da coincidncia entre Estado e Nao que efetivamente deslocou, da dinastia legtima para a Nao, o critrio da lealdade e do vnculo de uma populao em relao ao Estado. Da o inter-relacionamento entre a Nao e a comunidade poltica que inspirou, a partir do sculo x i x , o esforo de organizar o sistema interestatal com base no princpio das nacionalidades 43 Por isso, denomina-se habitualmente de nacionalidade o vnculo jurdico e poltico que une uma populao a um Estado. com base neste vnculo, que se pressupe dotado de permanncia e continuidade, que no mbito de um Estado se distingue o nacional do estrangeiro, fundamentando-se tambm neste nexo a competncia pessoal do Estado em relao aos seus nacionais alm de suas fronteiras. 12. O termo nacionalidade e o termo cidadania freqentemente so utilizados como sinnimos, ainda que a identificao entre os dois, em distintos sistemas jurdicos nacionais, nem sempre seja correta. A cidadania pressupe a nacionalidade, mas o nacional pode estar legalmente incapacitado para exercer a cidadania, ou seja, os seus direitos polticos. o caso, por exemplo, do menor, at ele atingir a maioridade poltica, dos interditados, e em certos pases dos analfabetos ou dos condenados a penas de recluso. Entretanto, como a nacionalidade o vnculo jurdico-poltico entre um Estado soberano e um indivduo, que faz deste indivduo membro de uma comunidade poltica e, conseqentemente, parte integrante da competncia pessoal do Estado, os textos de Direito Internacional Pblico contemporneo, em matria de direitos humanos, tendem a assimilar a nacionalidade cidadania. Valem-se do termo cidadania para caracterizar quem membro do Estado e a ele deve lealdade em virtude de sua nacionalidade, em contraposio a outros indivduos que no tm essa relao jurdica. (Cf. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, art. 25; Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, art. 1., 2..) Sublinha-se, dessa maneira, como a dimenso pessoal, mais do 135

que o territrio e o governo, constitui a base do princpio de continuidade do Estado numa perspectiva ex parte populi, em consonncia, alis, com a clssica lio da democracia grega. De fato, a base jurdico-poltica principal da polis era a unio pessoal o grupo humano da cidadania e por essa razo que Tucdides afirmou que "os homens so a cidade, no as muralhas ou os navios sem homens", e Aristteles, na Poltica, definiu a polis como "uma coletividade determinada pelos cidados". Um Estado possui jurisdio sobre todas as pessoas que se encontram no seu territrio. Tal jurisdio parte de sua competncia pessoal e uma das questes que a competncia pessoal do Estado suscita diz respeito definio de quais so os nacionais de um Estado e por quais mecanismos jurdicos atribui-se a nacionalidade originria, obtida desde o nascimento (por exemplo, pelo critrio do jus solis ou do /ws sanguinis), e a adquirida por naturalizao. 44 A atribuio jurdica da nacionalidade originria, seja pelo critrio do jus solis, seja pelo do jus sanguinis, oferece precisamente, em virtude da diversidade de situaes de fato que o princpio das nacionalidades alberga, problemas de denotao do conceito de nao, ou seja, de sua extenso e limites em casos concretos. 13. Etimologicamente, nao vem do latim natio, por sua vez derivado de natus, particpio do verbo nascor: nascer. Designava originariamente a ao de nascer e tinha um sentido tnico que, por uma transio fcil, aplicada a coletividades, passou a ter a acepo de indgena, ou seja, a dos nascidos no territrio e, por isso, originrios do pas, por oposio aos aliengenas. Numa acepo derivada, o termo nao, depois das Revolues Americana e Francesa, foi sendo aplicado organizao poltica do populus, identificando-se com o Estado, da advindo a origem do princpio contemporneo de autodeterminao dos povos. Quais so as notas tpicas que permitem dizer que um grupo de homens forma uma nacionalidade, suficientemente caracterizado e distinto para, com base no princpio das nacionalidades, organizar-se como Estado independente no sistema internacional? A esta pergunta foram dadas basicamente dois tipos de respostas no sculo X I X : uma de natureza objetiva, outra de natureza subjetiva ambas, no entanto, no eliminando as ambigidades derivadas dos problemas da extenso e do limite do conceito de nao em casos concretos. A resposta de natureza objetiva busca fundamentar o conceito de nao, enquanto critrio de estruturao da comunidade poltica, em elementos de fato, no levando em conta a adeso voluntria 136

dos indivduos. a teoria alem que, na sntese de Charles Rousseau, repousa na comunidade do territrio, na identidade da lngua, na raa da derivando o pangermanismo, o pan-eslavismo e o racismo e na comunho de cultura e civilizao. A resposta de natureza subjetiva reala a dimenso da escolha dos indivduos ao privilegiar a conscincia que tm os homens de formarem um grupo diferenciado de grupos similares. a teoria franco-italiana de nao, inspirada por autores como Madame de Stal, Mancini e Renan. Esta teoria, na sntese de Charles Rousseau, tem um elemento psicolgico ligado a uma conscincia nacional, ou seja, ao sentimento nacional de uma conscincia comum e tem um "elemento voluntarista vale dizer, o consentimento de uma populao a um querer viver coletivo. 45 A identificao do Estado com a nao coincidiu, na experincia europia, com o despertar dos governos constitucionais que, baseados no princpio da legalidade, visavam impedir o exerccio arbitrrio do poder. Esta coincidncia fez com que os direitos humanos de primeira gerao, que na formulao jusnaturalista eram tidos como inalienveis e dados, e por isso independentes de qualquer governo, viessem a ser positivados em declaraes de direitos atravs das emancipaes nacionais e dos governos constitucionais delas derivados. Desta coincidncia deriva a conjugao dos direitos humanos com a soberania nacional, consoante o modelo da Revoluo Francesa. O modelo da Revoluo Francesa reala a existncia de pontos de convergncia relevantes entre os processos histricos de assero dos direitos humanos de primeira e segunda gerao e os de terceira gerao. Com efeito, na interao entre governantes e governados os movimentos de libertao das nacionalidades, assim como o movimento operrio e, antes dele, a reivindicao burguesa de eliminao dos privilgios hereditrios baseados na tradio, refletiam os anseios de participao na vida pblica de camadas da populao europia historicamente excludas dos negcios pblicos. 46 Esta identificao dos direitos do homem com os direitos dos povos, na medida em que a nacionalidade era o resultado de uma livre escolha, no trouxe dilemas insuperveis na compatibilizao entre direitos de titularidade individual e direitos de titularidade coletiva. De mais a mais, no sculo x i x , a identificao acima mencionada baseava-se num pressuposto implcito: o padro de normalidade era a distribuio, em escala mundial, dos indivduos entre os Estados de que eram nacionais. Para a vigncia histrica 137

deste padro e para a continuidade do seu processo de normalizao, no sculo x i x , sem dvida contribuiu o liberalismo, tanto poltico quanto econmico. Com efeito, no plano poltico o liberalismo trouxe, com a expanso geogrfica do constitucionalismo, a positivao crescente das declaraes de direitos pelo Direito Pblico dos Estados nacionais e, conomitantemente, um interesse internacional pela tutela dos direitos humanos, exemplificado pela proibio e represso ao trfico de escravos; pelo esforo de proteger os indgenas; pelo incio da proteo internacional em matria de condies de trabalho; pelo surgimento, com a Cruz Vermelha, do Direito Humanitrio e, por intervenes das grandes potncias, em prol de sditos perseguidos pelos prprios Estados de que eram nacionais. Esta idia de delimitao da soberania e portanto da restrio ao poder arbitrrio dos governantes, em funo do respeito dignidade humana viu-se associada, numa economia capitalista em expanso, ao liberalismo no plano econmico. De fato, o liberalismo econmico favorecia no apenas a livre circulao de mercadorias e capitais, como tambm a de pessoas. Da a liberdade de movimentos migratrios e a convergncia de interesses entre pases de imigrao e de emigrao, que fizeram com que a afirmao de Jefferson, na sua mensagem presidencial ao Congresso norte-americano de, 1801 "Every man has a right to live somewhere on the earth" tivesse um sentido concreto. 47 14. certo que, no sculo x i x , a carncia de nacionalidade no deixou de se colocar como problema poltico na Europa, com a emigrao que se seguiu aos movimentos revolucionrios de 1848 e com grupos como os ciganos e os judeus, que no eram tidos necessariamente como naturais de nenhum pas. por isso que o termo aptrida que significa, para um indivduo, ser estrangeiro em todos os pases e, portanto, carecer de direitos polticos e sofrer restries em matria de direitos civis surge no sculo x i x , mostrando a existncia do problema. 48 Alis, a literatura romntica de cunho liberal, por ser sensvel a camadas discriminadas da sociedade, entre as quais estavam os judeus e os ciganos, registra o problema, como se v na pea de 1838 de Domingos Jos Gonalves de Magalhes, "Antonio Jos ou O Poeta e a Inquisio'', que assinala a presena e o incio do romantismo no teatro nacional. De fato, esta pea exemplifica a percepo de Hannah Arendt de que, na histria das minorias e na formao dos povos aptridas, os judeus desempenharam um papel importante 49 Este registro ocorre quando Gonalves de Magalhes coloca, na boca de seu heri cris138

to-novo, no quinto e ltimo ato, no dilogo de Antonio Jos com frei Gil, que antecede fogueira da Inquisio, as seguintes palavras: Co'o labo de Judeu, com que me infamam, Fica minha memria nodoada. A minha gerao erra proscrita Sobre os pontos da terra, e quanto cuida Achar oculto asilo onde repouse, Encontra a maldio dos outros homens.50 O "errar proscrito" das minorias, no sculo x i x , de que falava o poeta, no chegou a afetar, em funo de seu nmero, o padro de normalidade do sistema interestatal, que era o da distribuio regular em escala mundial dos indivduos entre Estados de que eram nacionais. O trmino da i Guerra Mundial, no entanto, modificou radicalmente este padro com o aparecimento, em escala numericamente indita, de pessoas que no eram benvindas a lugar algum e que no podiam ser assimiladas em parte alguma. Estas dispaced persons, observa Hannah Arendt, converteram-se no refugo da terra, pois ao perderem os seus lares, a sua cidadania e os seus direitos viram-se expulsos da trindade Estado-Povo-Territrio. Por isso passaram a ser gente deslocada no mbito de um sistema interestatal, baseado no princpio das nacionalidades. Esta uma das origens do totalitarismo no sentido arendtiano, de eventos que iluminam como foi possvel a converso de um grande nmero de seres humanos em pessoas explicitamente suprfluas e incmodas no plano mundial. este processo ligado como observa Raymond Aron na sua anlise de The Origins of Totalitarianism dissociao entre os dois componentes do movimento liberal, os direitos do homem e os direitos das naes independncia estatal, que passo a examinar. 51 Este exame visa a esclarecer como o tema da ruptura tornou inadequada,. com a crise dos direitos humanos, a lgica da razoabilidade do paradigma da Filosofia do Direito.

(E) O princpio das nacionalidades e a crise dos direitos humanos depois da I Guerra Mundial os deslocadts no mundo e a ruptura 15. Para o surgimento das dispaced persons no primeiro psguerra, sem dvida contriburam fatores econmicos como a inflao, que corroeu o padro monetrio, e o desemprego, que alcanou 139

propores fabulosas ao vitimar classes e naes, pois os Estados reagiram a esta situao por meio de polticas nacionalistas que davam preferncia ao protecionismo e autarquia. Estas polticas dificultaram sobremaneira a livre circulao de pessoas, 52 que se viram tolhidas na sua liberdade de movimento. Um fato esclarecedor dessa afirmao a disseminao dos passaportes e dos vistos, que antes da i Guerra Mundial no eram usuais, pois as pessoas cruzavam as fronteiras e permaneciam em pases de que no eram nacionais sem maiores problemas de documentao. Escreve a propsito Hannah Arendt, ao discutir o direito do cidado ao passaporte e ao criticar a distino entre viagens autorizadas ou no-autorizadas a certos pases, pelos Estados Unidos, em carta de 18 de dezembro de 1967 a James Cogley, do Center for the Study of Democratic Institutions, a respeito de pesquisa sobre a Constituio Americana: "The question itself, of course, could not possibly come up earlier because prior to 1914, no country except Czarist Russia was in the habit of issuing passports. At that time, it was clearly felt that passports were a mark of tyrannical government. Things have changed since and passports are demanded by all countries chiefly as a mean of identification". 53 , alis, esta referncia Rssia que explica o provrbio russo: " U m homem sem passaporte um homem sem alma", com o qual Daniel Turack inicia a sua cuidadosa monografia sobre o passaporte no Direito Internacional, onde aponta que se o passaporte foi visto como expresso da tirania, hoje tido como documento de identidade e prova, ainda que no conclusiva, de nacionalidade. 54 As restries livre circulao das pessoas dificultaram migraes macias como as do sculo x i x , bem como a possibilidade de as pessoas adquirirem uma nova nacionalidade por naturalizao, o que acabou tornando bem menos efetivo, no plano dos fatos, o direito humano afirmado por Jefferson em 1801, qual seja, o de que todo homem tem o direito de viver em algum lugar da terra. De fato, a estes fatores acima mencionados cabe acrescentar os problemas polticos derivados da aplicao do princpio das nacionalidades como critrio da criao de novos Estados, com a derrocada do imprio austro-hngaro, do imprio czarista e do imprio otomano. Observa neste sentido Hannah Arendt que a solidariedade na opresso, existente nos cintures das populaes mistas, desapareceu com a extino das burocracias despticas e centralizadoras dos 140

imprios multinacionais, o que fez aflorar, por exemplo, os conflitos dos eslovacos com os checos, dos croatas com os srvios, dos ucranianos com os poloneses. Conflitos deste tipo contriburam para minar o sistema interestatal europeu que resultou da i Guerra Mundial, pois realaram, com a derrocada dos imprios, as dificuldades de afirmao da soberania. Estas dificuldades verificaram-se no plano externo para os novos Estados ento criados, em virtude dos dados modernos do poder, que exigem escala para viabilizar politicamente uma nao ( o tema da balcanizao); e tambm, no plano interno, por fora dos problemas concretos de denotao do conceito de nao provenientes do surgimento das minorias e dos refugiados, que colocaram a hiptese da falta de coincidncia entre o Estado e a nao. certo, no que tange aos problemas concretos de denotao do conceito de nao, que sempre existiram minorias e que a estipulao de garantias internacionais, para a tutela de seus direitos, uma prtica que se iniciou, na Europa, no sculo xvil, na esfera da religio, para assegurar aos protestantes a liberdade de opo religiosa. No entanto, depois da i Guerra Mundial surgiu algo novo neste plano, como resultado da escala numrica e do impacto crescente da nacionalidade como critrio de legitimidade interna e internacional. Uma parte da explicao para o problema da escala e da legitimidade, que ensejou direitos humanos de titularidade coletiva, encontra-se na criao de novos Estados com base no princpio das nacionalidades em territrio dos antigos imprios multinacionais, nos quais residiam grupos humanos que no se viam como homogneos, ou seja, de uma nica nacionalidade, por fora de suas especificidades lingsticas, tnicas e religiosas. Para administrar esta nova situao, fruto da secesso e da sucesso de Estados, ganhou mpeto o tema da proteo internacional das minorias por meio de direitos voltados para os indivduos, mas com uma vocao para adquirir titularidade coletiva. Esta proteo foi obra dos tratados celebrados com a Polnia, a Checoslovquia, o Estado servo-croata-esloveno, a Romnia, a Grcia, a ustria, a Bulgria, a Hungria e a Turquia, que previam, em clusulas de igual teor, um tratamento justo e igualitrio de suas minorias raciais, lingsticas e religiosas. Posteriormente, como condio de sua admisso na Sociedade das Naes, compromissos semelhantes, de natureza obrigatria, foram assumidos pela Albnia, Estnia, Letnia, Litunia e Iraque. Os compromissos assumidos envolviam uma obrigao dos Es141

tados de garantirem esta proteo por meio de suas legislaes internas, cabendo Sociedade das Naes supervisionar a efetividade dos direitos conferidos s minorias nos instrumentos internacionais acima mencionados. Estes direitos previam a tutela da vida; a liberdade, inclusive, de opo religiosa; a aquisio, por certos habitantes, da nacionalidade do Estado-contratante; a igualdade dos nacionais perante a lei em matria de direitos polticos e civis e o uso de suas respectivas lnguas; a liberdade de associao para propsitos religiosos e educacionais; e a obrigao dos Estados contratantes de oferecerem educao primria na lngua das minorias em distritos nos quais constituam parcela pondervel da populao. A tutela destes direitos de vocao coletiva, com o objetivo de criar um modus vivendi aceitvel entre grupos humanos diferentes, no territrio e na jurisdio dos Estados que assumiram estas obrigaes, deu margem a uma importante ao poltica da Sociedade das Naes, sobretudo atravs dos "Comits das Minorias", que se espelhou inclusive, no plano jurdico, em importantes decises da Corte Permanente de Justia Internacional. Havia, no entanto, uma tenso latente no sistema criado para a proteo das minorias no mbito da Sociedade das Naes, que resultava do potencial de conflito entre os direitos coletivos das minorias e o da nao dentro da qual estavam inseridos. De fato, para os representantes das grandes potncias que conceberam os princpios da ordem mundial interestatal com base no princpio das nacionalidades, a proteo das minorias tinha sido uma soluo poltica que objetivava criar um modus vivendi muito necessrio naquele momento para evitar conflitos entre populaes mistas. Estava claro, no entanto, para eles, que no mbito dos Estados-nacionais, mais cedo ou mais tarde, as minorias teriam que ser ou assimiladas ou eliminadas, pois enquanto coletividades com identidade prpria elas colocavam no territrio estatal o problema da tenso entre Estado e nao, inclusive por fora do alcance transnacional de movimentos como o pangermanismo, que posteriormente serviu poltica anexionista do I I I Reich. Com efeito, na perspectiva ex parte principis, que a da governabilidade, como disse Afrnio de Mello Franco na Sociedade das Naes, num pronunciamento que veio a ser a nica citao de autor brasileiro em The Origins of Totalitarianism e que refletia a perspectiva dos pases latino-americanos, que se propunham a assimilar os seus imigrantes: " Q u e r me parecer bvio que aqueles que conceberam este sistema de proteo no sonhavam criar dentro de certos Estados um grupo de habitantes que se consideraria perma142

nentemente estranho organizao geral do pas". No era esta, evidentemente, a perspectiva ex parte populi daqueles que insistiam na liberdade de afirmar a sua identidade nacional enquanto alemes, hngaros, ucranianos, judeus, etc. por essa razo que o regime de proteo internacional das minorias acabou sucumbindo s presses internas e externas sobre ele exercidas e se viu formalmente extinto com a extino da Sociedade das Naes. 55 As minorias, enquanto perdurou o sistema da Sociedade das Naes, apesar de deslocadas num sistema interestatal baseado no princpio das nacionalidades, eram povos sem Estado apenas parcialmente. Pertenciam a algum corpo poltico; apenas necessitavam de proteo internacional adicional sob a forma de garantias internacionais. Por isso, eram integradas por seres humanos capazes de direitos e obrigaes, aptos, conseqentemente, enquanto desprivilegiados, a valerem-se dos direitos humanos na interao com os governantes. No era esta a situao dos aptridas, cujo nmero tambm aumentou extraordinariamente depois da i Guerra Mundial, seja pela anulao da naturalizao de estrangeiros pronunciada pelos Estados beligerantes, seja pelo critrio do Heimatrecht utilizado pelos tratados de Saint-Germain e Trianon para a distribuio dos antigos austro-hngaros entre os Estados sucessores da monarquia dual. O nmero de aptridas viu-se tambm multiplicado por uma prtica poltica nova, fruto de atos do Estado no exerccio da competncia soberana em matria de emigrao, naturalizao e nacionalidade. Refiro-me ao cancelamento em massa da nacionalidade por motivos polticos, caminho inaugurado pelo governo sovitico em 1921 em relao aos russos que viviam no estrangeiro sem passaportes das novas autoridades, ou que tinham abandonado a Rssia depois da Revoluo sem autorizao do governo sovitico. Este caminho foi a seguir percorrido pelo nazismo, que promoveu desnacionalizaes macias, iniciadas por lei de 14 de julho de 1933, alcanando grande nmero de judeus e de imigrados polticos residentes fora do Reich. 56 Observa neste sentido Hannah Arendt, ao registrar como a privao da nacionalidade foi utilizada com parcimnia por Mussolini, que uma importante medida do grau de infeco totalitria de um governo o uso maior ou menor do direito soberano de desnacionalizao. 57 De fato, uma coisa a perda individual da nacionalidade, seja por atos de traio ou desero em tempo de guerra, judicialmente comprovados, seja por fora de atos praticados voluntariamente por pessoas, como servir nas foras armadas de um pas es143

trangeiro, aceitar comisso ou emprego de governo estrangeiro e, portanto, exercer funo pblica em outro pas, ou adquirir outra nacionalidade. Legislao que enseja medidas deste tipo insere-se na lgica do razovel e tem como explicao atos contrrios ao interesse nacional numa situao excepcional como a guerra, ou ento o esforo de evitar as tenses internacionais que resultam da dupla nacionalidade, que contraria o princpio da unidade de nacionalidade. A dupla nacionalidade presumvel quando uma pessoa pratica atos que indicam vinculao de cidadania com um pas estrangeiro, da advindo a perda da condio de nacional por incompatibilidade. Impede-se, por outro lado, a dupla nacionalidade quando um indivduo, ao adquirir voluntariamente outra nacionalidade, perde a sua nacionalidade anterior. a perda da condio de nacional por mudana. A perda da condio de nacional por mudana ou incompatibilidade, fruto de atos deliberados dos indivduos, no o caso daqueles que se converteram coletivamente em aptridas, no pelo que fizeram ou pensaram, mas pura e simplesmente porque nasceram e eram membros de uma classe, de uma raa ou de um grupo nacional. 58 Estas desnacionalizaes macias pronunciadas pelos regimes sovitico e nazista, independentemente da conduta especfica das pessoas e no contexto das restries livre circulao das pessoas que caracterizaram o primeiro ps-guerra, fizeram com que o problema dos aptridas se tornasse um problema indito. Herbert W . Briggs explicita a situao nos seguintes termos, com toda a objetividade: "Antes da i Guerra Mundial, o nmero de aptridas em um determinado pas era relativamente pequeno e a possibilidade das pessoas de cruzarem fronteiras sem passaportes ou vistos e permanecerem sem serem molestadas em pases de residncia provisria tornou o problema da apatridia de interesse internacional relativamente insignificante. Entretanto, as macias medidas de desnacionalizao postas em prtica pelos regimes sovitico, fascista e nazista, por razes polticas ou raciais, criaram grupos, significativamente grandes, de aptridas e motivaram esforos internacionais para aperfeioar o status jurdico dos aptridas e eliminar a apatridia automtica causada por conflito de leis de nacionalidade". 59 Estes esforos internacionais mencionados por Briggs, no entanto, tiveram pouco xito e o seu insucesso teve implicaes que acabaram escapando lgica do razovel em matria de direitos humanos, tendo em vista o direito soberano dos Estados de expulsarem ou asilarem estrangeiros. Com efeito, o nmero de pessoas convertidas em aptridas, no pelo que fizeram, mas simplesmente 144

pelo que eram, tornou pouco exeqvel o direito de asilo territorial, que um instituto concebido para ser aplicado individualmente. Do asilo beneficia-se um indivduo por ter sido acusado, em um pas, da prtica de crimes polticos de pensamento e de ao que o Estado que concede o asilo entende que no deva ser punido. O asilo no , por isso mesmo, um direito para atender a um grande nmero de pessoas. um direito para indivduos e, por essa razo, neste perodo s serviu para aqueles cuja fama e reputao os diferenciavam das multides annimas de aptridas. Da mesma maneira, no eram aplicveis multido de aptridas os institutos clssicos de naturalizao e de repatriao. De fato, a naturalizao encontrava o seu limite em polticas nacionalistas dos Estados pouco favorveis a movimentos migratrios em larga escala, numa poca de crise e desemprego, e a repatriao no era uma soluo, pois o pas de origem ou no aceitava as displaced persons ou, quando aceitava, isto significava entreg-las aos seus piores inimigos. Foi dessa maneira que as displaced persons tornaram-se o refugo da terra, pois nem o pas de origem nem qualquer outro os aceitavam, passando estes refugiados a dever suas vidas no ao Direito, mas caridade. 60 Da a impossibilidade destes desprivilegiados recorrerem aos direitos humanos. Foi esta situao que deu incio ruptura, pois trouxe serssimas conseqncias jurdicas num contexto que veio a se caracterizar pela mudana do padro de normalidade do sistema interestatal at ento vigente, que se baseava no pressuposto da distribuio regular dos indivduos entre os Estados de que eram nacionais. De fato, era e continua sendo tido como pressuposto de uma ordem mundial, caracterizada pela distribuio individual do poder entre os Estados no plano internacional, que o territrio e a nacionalidade so assuntos que, ratione materiae, integram o objeto do Direito Internacional Pblico. Este aspecto necessrio de objeto resulta de uma relao de complementaridade lgica, pois assim como o Direito Internacional Pblico, ao tratar da disciplina jurdica do territrio, reparte legalmente o espao fsico da terra, ao tratar da nacionalidade reparte legalmente a populao mundial. 61 Ora, foi precisamente esta incapacidade de repartir juridicamente o elemento demogrfico um dos aspectos da ruptura, que colocou em questo a normalidade e com ela a razoabilidade do paradigma da Filosofia do Direito, na anlise arendtiana da crise dos direitos humanos, como buscarei explicitar, a seguir, no prximo captulo.

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direitos de homem" foi publicado, como opsculo independente, pela Cmara dos Deputados, Roma, 1988, e depois, com o ttulo "La di~ chiarazione dei diritti deH'uomo", in Nuova Antologia, n 2.169, janeiro-maro de 1989, pp. 290-309. "A herana da Grande Revoluo" foi tambm publicado em Nuova Antologia, n 2.172, outubro-dezembro de 1989, pp- 87-100. A mesma revista publicou tambm "Kant e a Revoluo Francesa", n 2.175, julho-setembro de 1990, pp. 53-60. "A resistncia opresso, hoje" foi extrado de Studi sassaresi. III. Autonomia e diritto di resistenza, Milo, Giufr, 1973, pp. 15-31. "Contra a pena de morte" foi publicado, sob o patrocnio de Amnesty International, seo italiana, Bolonha, Tipostampa bolognese, 1981, como opsculo independente, enquanto "O debate atual sobre a pena de morte" foi includo no volume ha pena di morte nel mondo, que recolhe as atas do Seminrio Internacional de Bolonha, 28-30 de outubro de 1983, Casale Monferrato, Marietti, 1983, pp. 15-32. "As razes da tolerncia" apareceu no volume L'intolleranza: uguali e diversi nella storia, org. por C. Boni, que recolhe as atas do Simpsio Internacional de Bolonha, 12-14 de dezembro de 1986, Bolonha, II Mulino, 1986, pp. 243-257.

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PRIMEIRA

PARTE

Sobre os Fundamentos dos Direitos d o Homem

1. N e s t e ensaio, p r o p o n h o - m e a discutir trs temas: a) qual o sentido do p r o b l e m a q u e nos pusemos acerca do f u n d a m e n t o absoluto dos direitos d o h o m e m ; b) se u m f u n d a m e n t o absoluto possvel; c) se, caso seja possvel, t a m b m desejvel. 2. O p r o b l e m a do f u n d a m e n t o de u m direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o f u n d a m e n t o de u m direito que se tem ou de u m direito que se gostaria de ter, N o p r i m e i r o caso, investigo no ordenamento jurdico positivo, do qual fao parte como titular de direitos e de deveres, se h u m a n o r m a vlida q u e o reconhea e qual essa norma; n o s e g u n d o caso, tentarei buscar boas razes para defender a leg i t i m i d a d e d o direito em questo e para convencer maior n m e r o possvel de pessoas (sobretudo as q u e detm o poder direto ou indireto de produzir normas vlidas naquele ordenamento) a reconhec-lo. N o h dvida d e que, q u a n d o , n u m seminrio de filsofos e no de juristas (como o nosso), colocamos o problema do f u n d a m e n t o dos direitos d o h o m e m , pretendemos enfrentar u m p r o b l e m a d o segundo tipo, ou seja, no u m problema de direito positivo, mas d e direito racional ou crtico (ou, se se quiser, de direito natural, no sentido restrito, q u e para m i m o nico aceitvel, da palavra). Partimos d o pressuposto de q u e

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os direitos humanos so coisas desejveis, isto , fins q u e m e recem ser perseguidos, e d e q u e , apesar d e sua desejabilidade, no foram ainda todos eles (por toda a parte e e m igual medida) reconhecidos; e estamos convencidos de q u e lhes encontrar u m f u n d a m e n t o , ou seja, aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e q u e gostaramos fosse feita t a m b m pelos outros, u m meio adequado para obter para eles u m mais a m p l o reconhecimento. 3. D a finalidade visada pela busca do f u n d a m e n t o , nasce a iluso do f u n d a m e n t o absoluto, ou seja, a iluso de q u e de tanto acumular e elaborar razes e argumentos terminaremos por encontrar a razo e o a r g u m e n t o irresistvel, ao qual n i n g u m poder recusar a prpria adeso. O f u n d a m e n t o absoluto o f u n d a m e n t o irresistvel no m u n d o de nossas idias, do m e s m o m o d o como o poder absoluto o poder irresistvel (que se pense e m Hobbes) no m u n d o de nossas aes. D i a n t e d o f u n d a m e n t o irresistvel, a m e n t e se dobra necessariamente, tal como o faz a vontade d i a n t e d o poder irresistvel. O f u n d a m e n t o l t i m o no pode mais ser questionado, assim como o poder l t i m o deve ser obedecido sem questionamentos. Q u e m resiste ao p r i m e i r o se p e fora da comunidade das pessoas racionais, assim como q u e m se rebela contra o segundo se pe fora da c o m u n i d a d e das pessoas justas ou boas. Essa iluso foi c o m u m d u r a n t e sculos aos jusnaturalistas, q u e s u p u n h a m ter colocado certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima da possibilidade d e qualquer refinao, derivando-os d i r e t a m e n t e d a natureza do h o m e m . Mas a natureza d o h o m e m revelou-se m u i t o frgil como f u n d a m e n t o absoluto d e direitos irresistveis. N o o caso de repetir as infinitas crticas dirigidas d o u t r i n a dos direitos naturais, n e m demonstrar mais u m a vez o carter capcioso dos argumentos e m pregados para provar o seu valr absoluto. Bastar recordar q u e m u i t o s direitos, at m e s m o os mais diversos entre si, at m e s m o os m e n o s f u n d a m e n t a i s fundamentais somente na opinio de q u e m os defendia , foram subordinados generosa e complacente natureza d o h o m e m . Para dar u m exemplo: ardeu por m u i t o t e m p o entre os jusnaturalistas a disputa acerca

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de qual das trs solues possveis q u a n t o sucesso dos bens (o retorno comunidade, a transmisso familiar de pai para filho ou a livre disposio pelo proprietrio) era a mais natural e, p o r t a n t o , devia ser preferida n u m sistema q u e aceitava como justo t u d o o q u e se fundava na natureza. P o d i a m disputar p o r m u i t o tempo: com efeito, todas as trs solues so perfeitam e n t e compatveis com a natureza d o h o m e m , conforme se considere este l t i m o como m e m b r o d e u m a c o m u n i d a d e (da qual, e m l t i m a instncia, sua vida depende), como pai d e famlia (voltado por instinto natural para a continuao da espcie) ou como pessoa livre e a u t n o m a (nica responsvel pelas prprias aes e pelos prprios bens). K a n t havia racionalmente reduzido os direitos irresistveis (que ele chamava de "inatos") a apenas u m : a liberdade. Mas o q u e a liberdade? 4. Essa iluso j no possvel hoje; toda busca do f u n d a m e n t o absoluto , por sua vez, i n f u n d a d a . C o n t r a essa iluso, levanto quatro dificuldades (e passo assim ao segundo tema). A p r i m e i r a deriva da considerao de q u e "direitos do h o m e m " u m a expresso m u i t o vaga. J tentamos a l g u m a vez defini-los? E, se tentamos, qual foi o resultado? A maioria das definies so tautolgicas: "Direitos d o h o m e m so os q u e cabem ao h o m e m e n q u a n t o h o m e m . " O u nos dizem algo apenas sobre o estatuto desejado ou proposto para esses direitos, e no sobre o seu contedo: "Direitos d o h o m e m so aqueles q u e pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais n e n h u m h o m e m p o d e ser despojado." Finalmente, q u a n d o se acrescenta a l g u m a referncia ao contedo, no se p o d e deixar de introduzir termos avaliativos: "Direitos do hom e m so aqueles cujo reconhecimento condio necessria para o aperfeioamento da pessoa h u m a n a , ou para o desenvolvimento da civilizao, etc., etc." E aqui nasce u m a nova dificuldade: os termos avaliativos so interpretados de m o d o diverso conforme a ideologia assumida pelo intrprete; com efeito, objeto de m u i t a s polmicas apaixonantes, mas insolveis, saber o q u e se e n t e n d e por aperfeioamento da pessoa h u m a n a ou p o r desenvolvimento da civilizao. O acordo

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o b t i d o , e m geral, q u a n d o os polemistas depois de m u i t a s concesses recprocas consentem em aceitar u m a f r m u l a genrica, q u e oculta e no resolve a. contradio: essa f r m u l a genrica conserva a definio n o m e s m o nvel d e generalidade e m q u e aparece nas duas definies precedentes. Mas as contradies q u e so assim afastadas renascem q u a n d o se passa d o m o m e n t o d a enunciao p u r a m e n t e verbal para o d a aplicao. O f u n d a m e n t o de direitos - dos quais se sabe apenas q u e so condies para a realizao de valores ltimos o apelo a esses valores ltimos. Ms os valores l t i m o s , por sua vez, no se justificam; o que se faz assumi-los. O q u e l t i m o , precisamente por ser l t i m o , no t e m n e n h u m f u n d a m e n t o . D e resto, os valores ltimos so antinmicos: no p o d e m ser todos realizados globalmente e ao m e s m o t e m p o . Para realiz-los, so necessrias concesses de ambas as partes: nessa obra d e conciliao, q u e requer renncias recprocas, ent r a m em jogo as preferncias pessoais, as opes polticas, as orientaes ideolgicas. Portanto, permanece o fato d e q u e n e n h u m dos trs tipos de definio p e r m i t e elaborar u m a categoria d e direitos d o h o m e m q u e tenha contornos ntidos. Pergunta-se, ento, c o m o possvel pr o p r o b l e m a d o f u n d a m e n t o , absoluto ou no, de direitos dos quais impossvel dar u m a noo precisa. 5. E m s e g u n d o lugar, os direitos d o h o m e m c o n s t i t u e m u m a classe varivel, c o m o a histria destes ltimos sculos d e m o n s t r a suficientemente. O elenco dos direitos d o h o m e m se m o d i f i c o u , e c o n t i n u a a se modificar, com a m u d a n a das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes n o poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas, etc. Direitos q u e foram declarados absolutos n o final d o sculo X V I I I , como a propriedade sacre et inviolable, foram s u b m e t i d o s a radicais limitaes nas declaraes contemporneas; direitos q u e as declaraes d o sculo X V I I I n e m sequer mencionavam, c o m o os direitos sociais, so agora proclamados com g r a n d e ostentao nas recentes declaraes. N o difcil prever que, n o f u t u r o , podero emergir novas pretenses q u e n o m o m e n t o n e m sequer

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podemos imaginar, c o m o o direito a no portar armas contra a prpria vontade, ou o direito d e respeitar a vida t a m b m dos animais e no s dos h o m e n s . O q u e prova q u e no existem direitos f u n d a m e n t a i s p o r natureza. O q u e parece f u n d a m e n t a l n u m a poca histrica e n u m a d e t e r m i n a d a civilizao no f u n d a m e n t a l em outras pocas e em outras culturas. N o se concebe c o m o seja possvel atribuir u m f u n d a m e n t o absoluto a direitos historicamente relativos. D e resto, no h por q u e ter m e d o d o relativismo. A constatada p l u r a lidade das concepes religiosas e morais u m fato histrico, t a m b m ele sujeito a modificao. O relativismo que deriva dessa pluralidade t a m b m relativo. E, alm d o mais, precisamente esse relativismo o mais forte a r g u m e n t o e m favor de alguns direitos d o h o m e m , dos mais celebrados, como a liberdade de religio e, em geral, a liberdade d e pensamento. Se no estivssemos convencidos d a irresistvel pluralidade das concepes ltimas, e se, ao contrrio, estivssemos convencidos de q u e asseres religiosas, ticas e polticas so demonstrveis como teoremas (e essa era, mais u m a vez, a iluso dos jusnaturalistas, de u m H o b b e s , por exemplo, q u e chamava as leis naturais de "teoremas"), ento os direitos liberdade religiosa ou liberdade d e p e n s a m e n t o poltico perderiam sua razo d e ser, ou, pelo menos, a d q u i r i r i a m u m o u t r o significado: seriam no o direito d e ter a prpria religio pessoal ou de expressar o prprio p e n s a m e n t o poltico, mas sim o direito de no ser dissuadido pela fora de empreender a busca da nica verdade religiosa e d o nico b e m poltico. Reflita-se sobre a p r o f u n d a diferena q u e existe entre o direito liberdade religiosa e o direito liberdade cientfica. O direito liberdade religiosa consiste no direito a professar qualquer religio ou a no professar n e n h u m a . O direito liberdade cientfica consiste no no direito a professar qualquer verdade cientfica ou a no professar n e n h u m a , mas essencialmente no direito a no sofrer empecilhos no processo da investigao cientfica. 6. A l m de m a l definyel (item 4) e varivel (item 5), a classe dos direitos d o h o m e m t a m b m heterognea. Entre os direitos compreendidos na prpria Declarao, h pretenses

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m u i t o diversas entre si e, o q u e pior, at m e s m o incompatveis. P o r t a n t o , as razes q u e valem para sustentar u m a s no valem para sustentar outras. Nesse caso, no se deveria falar de f u n d a m e n t o , mas de f u n d a m e n t o s dos direitos d o h m e m , de diversos f u n d a m e n t o s conforme o direito cujas boas razes se deseja defender. Inicialmente, cabe dizer q u e , entre os direitos humanos, c o m o j se observou vrias vezes, h direitos com estatutos m u i t o diversos entre si. H alguns que valem em qualquer situao e para todos os h o m e n s i n d i s t i n t a m e n t e : so os direitos acerca dos quais h a exigncia de no serem limitados n e m diante de casos excepcionais, nem com relao a esta ou quela categoria, m e s m o restrita, de m e m b r o s do gnero h u m a n o ( o caso, por exemplo, do direito de no ser escravizado e de no sofrer tortura). Esses direitos so privilegiados p o r q u e no so postos em concorrncia com outros direitos, ainda q u e t a m b m f u n d a m e n t a i s . Porm, at entre os cham a d o s direitos f u n d a m e n t a i s , os que no so suspensos em n e n h u m a circunstncia, n e m negados para d e t e r m i n a d a categoria de pessoas, so b e m poucos: em outras palavras, so b e m poucos os direitos considerados f u n d a m e n t a i s q u e no e n t r a m em concorrncia com outros direitos t a m b m considerados f u n d a m e n t a i s , e que, portanto, no i m p o n h a m , em certas situaes e e m relao a determinadas categorias de sujeitos, u m a opo. N o se p o d e afirmar u m novo direito em favor de u m a categoria de pessoas sem s u p r i m i r a l g u m velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de no ser escravizado implica a eliminao d o direito de possuir escravos; o reconhecimento d o direito de no ser torturado implica a supresso d o direito de torturar. Nesses casos, a escolha parece fcil; e evidente que ficaramos maravilhados se a l g u m nos pedisse para justificar tal escolha (consideramos evidente em moral o q u e no necessita ser justificado). Mas, na maioria dos casos, a escolha duvidosa e exige ser motivada. Isso depende d o fato d e que tanto o direito que se afirma como o que negado t m suas boas razes: na Itlia, por exemplo, pede-se a abolio da censura prvia dos espet-

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culos cinematogrficos; a escolha simples se se puser n u m p r a t o d a balana a liberdade d o artista e n o o u t r o o direito de alguns rgos administrativos, h a b i t u a l m e n t e i n c o m p e t e n tes e medocres, de sufoc-la; mas parece mais difcil se se contrapuser o direito d e expresso d o p r o d u t o r d o filme ao direito d o pblico de no ser escandalizado, ou chocado, ou excitado. A dificuldade da escolha se resolve com a i n t r o d u o dos limites extenso de u m dos dois direitos, de m o d o q u e seja em parte salvaguardado t a m b m o outro: com relao aos espetculos, para continuarmos com nosso exemplo, a Constituio italiana prev o limite posto pelo resguardo dos bons costumes. Portanto, sobre esse p o n t o , parece q u e temos de concluir q u e direitos q u e t m eficcia to diversa no p o d e m ter o m e s m o f u n d a m e n t o e, sobretudo, q u e os direitos do segundo" tipo f u n d a m e n t a i s , sim, mas sujeitos a restries no p o d e m ter u m f u n d a m e n t o absoluto, q u e no permitisse dar u m a justificao vlida para a sua restrio. 7. D o caso at agora exposto, no qual se revela u m contraste entre o direito f u n d a m e n t a l de u m a categoria de pessoas e o direito i g u a l m e n t e f u n d a m e n t a l de u m a o u t r a categoria, preciso d i s t i n g u i r u m caso q u e pe ainda mais g r a v e m e n t e e m perigo a busca d o f u n d a m e n t o absoluto: aquele no qual se revela u m a a n t i n o m i a entre os direitos invocados pelas mesmas pessoas. Todas as declaraes recentes dos direitos do hom e m c o m p r e e n d e m , alm dos direitos individuais tradicionais, q u e consistem e m liberdades, t a m b m os chamados direitos sociais, que consistem e m poderes. O s primeiros exigem d a p a r t e dos outros (includos aqui os rgos pblicos) obrigaes p u r a m e n t e negativas, q u e i m p l i c a m a absteno d e d e t e r m i n a d o s comportamentos; os segundos s p o d e m ser realizados se for i m p o s t o a outros (includos aqui os rgos pblicos) u m certo n m e r o de obrigaes positivas. So antinmicos no sentido de que o desenvolvimento deles no pode proceder paralelamente: a realizao integral de uns i m p e d e a realizao integral dos outros. Q u a n t o mais a u m e n t a m os poderes dos indivduos, t a n t o mais d i m i n u e m as liberdades dos mesmos indivduos.

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Trata-se de duas situaes jurdicas to diversas q u e os argum e n t o s utilizados para defender a primeira no valem para defender a segunda. O s dois principais argumentos para int r o d u z i r a l g u m a s liberdades entre os direitos f u n d a m e n t a i s so: a) a i r r e d u t i b i l i d a d e das crenas ltimas; b) a crena de que, q u a n t o mais livre for o indivduo, t a n t o mais poder ele prog r e d i r m o r a l m e n t e e promover t a m b m o progresso material da sociedade. Ora, desses dois argumentos, o p r i m e i r o irrelevante para justificar a exigncia de novos poderes, e n q u a n t o o s e g u n d o se revelou historicamente falso. Pois b e m : dois direitos f u n d a m e n t a i s , mas antinmicos, no p o d e m ter, u m e outro, u m f u n d a m e n t o absoluto, ou seja, u m f u n d a m e n t o q u e t o r n e u m direito e o seu oposto, ambos, inquestionveis e irresistveis. Alis, vale a p e n a recordar que, historicamente, a iluso do f u n d a m e n t o absoluto de alguns direitos estabelecidos foi u m obstculo introduo de novos direitos, total ou parcialmente incompatveis com aqueles. Basta pensar nos empecilhos colocados ao progresso da legislao social pela teoria jusnaturalista d o f u n d a m e n t o absoluto da propriedade: a oposio quase secular contra a i n t r o d u o dos direitos sociais foi feita e m n o m e d o f u n d a m e n t o absoluto dos direitos d e liberdade. O f u n d a m e n t o absoluto no apenas u m a iluso; e m alguns casos, t a m b m u m pretexto para defender posies conservadoras. 8. Expus at aqui algumas razes pelas quais creio q u e no se possa p r o p o r a busca do f u n d a m e n t o absoluto dos direitos d o h o m e m . Mas h u m o u t r o aspecto da questo q u e e m e r g i u destas ltimas consideraes. E, com isso, passo terceira questo q u e m e coloquei n o incio. Trata-se de saber se a busca d o f u n d a m e n t o absoluto, ainda q u e coroada de sucesso, capaz de o b t e r o resultado esperado, ou seja, o de conseguir do m o d o mais rpido e eficaz o reconhecimento e a realizao dos direitos d o h o m e m . E n t r a aqui e m discusso o s e g u n d o d o g m a d o racionalismo tico, q u e , d e resto, a s e g u n d a iluso do jusnaturalismo: o de q u e os valores ltimos no s p o d e m ser demonstrados c o m o teoremas, mas de q u e basta demonstr-los (ou seja, torn-los e m certo sentido in-

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questionveis e irresistveis) para q u e seja assegurada sua realizao. A o lado d o d o g m a da demonstrabilidade dos valores ltimos, cuja ausncia de f u n d a m e n t o t e n t a m o s d e m o n s t r a r nos itens anteriores, o racionalismo tico e m sua f o r m a mais radical e antiga sustenta t a m b m q u e a racionalidade demonstrada de u m valor condio no s necessria, mas t a m b m suficiente, de sua realizao. O p r i m e i r o d o g m a assegura a potncia da razo; o segundo assegura o seu primado. Esse s e g u n d o d o g m a d o racionalismo tico (e d o jusnaturalismo, q u e a expresso histrica mais respeitvel d o racionalismo tico) d e s m e n t i d o pela experincia histrica. A d u z o sobre esse p o n t o trs argumentos. E m p r i m e i r o lugar, no se p o d e dizer q u e os direitos d o h o m e m t e n h a m sido mais respeitados nas pocas em q u e os eruditos estavam d e acordo em considerar q u e haviam encontrado u m a r g u m e n t o irrefutvel para defend-los, ou seja, u m f u n d a m e n t o absoluto: o de q u e tais direitos derivavam da essncia ou da natureza do h o m e m . E m s e g u n d o lugar, apesar da crise dos f u n d a m e n t o s , a maior parte -dos governos existentes p r o c l a m o u pela primeira vez, nessas dcadas, u m a Declarao Universal dos Direitos d o H o m e m . Por conseguinte, depois dessa declarao, o p r o b l e m a dos f u n d a m e n t o s perd e u g r a n d e p a r t e do seu interesse. Se a maioria dos governos existentes concordou com u m a declarao c o m u m , isso sinal d e q u e encontraram boas razes para faz-lo. Por isso, agora, no se trata t a n t o de buscar outras razes, ou m e s m o (como q u e r e m os jusnaturalistas redivivos) a razo das razes, mas d e pr as condies para u m a mais a m p l a e escrupulosa realizao dos direitos proclamados. Decerto, para empenhar-se na criao dessas condies, preciso que se esteja convencido d e q u e a realizao dos direitos d o h o m e m u m a m e t a desejvel; mas no basta essa convico para q u e aquelas condies se efetivem. M u i t a s dessas condies (e passo assim ao terceiro tema) no d e p e n d e m da boa vontade n e m m e s m o dos governantes, e d e p e n d e m menos ainda das boas razes adotadas para d e m o n s t r a r a bondade absoluta desses direitos: somente a transformao industrial n u m pas, p o r exemplo, torna possvel a proteo dos direitos ligados s relaes de

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trabalho. Deve-se recordar q u e o mais forte a r g u m e n t o adotado pelos reacionrios de todos os pases contra os direitos do h o m e m , p a r t i c u l a r m e n t e contra os direitos sociais, no a sua falta de f u n d a m e n t o , mas a sua inexeqibilidade. Q u a n d o se trata de enunci-los, o acordo obtido com relativa facilidade, i n d e p e n d e n t e m e n t e do maior ou m e n o r p o d e r de convico de seu f u n d a m e n t o absoluto; q u a n d o se trata de passar ao, ainda q u e o f u n d a m e n t o seja inquestionvel, comeam as reservas e as oposies. O p r o b l e m a f u n d a m e n t a l e m relao aos direitos do hom e m , hoje, no tanto o de justific-los, m a s o de proteg-los. Trata-se de u m p r o b l e m a no filosfico, mas poltico. 9. E inegvel q u e existe u m a crise dos f u n d a m e n t o s . Deve-se reconhec-la, mas no tentar super-la buscando outro f u n d a m e n t o absoluto para servir como s u b s t i t u t o para o q u e se perdeu. Nossa tarefa, hoje, m u i t o mais modesta, embora t a m b m mais difcil. N o se trata de encontrar o f u n d a m e n t o absoluto e m p r e e n d i m e n t o sublime, p o r m desesperado , mas de buscar, e m cada caso concreto, os vrios fundamentos possveis. Mas t a m b m essa busca dos f u n d a m e n t o s possveis e m p r e e n d i m e n t o legtimo e no destinado, como o outro, ao fracasso no ter n e n h u m a importncia histrica se no for acompanhada pelo estudo das condies, dos meios e das situaes nas quais este ou aquele direito p o d e ser realizado. Esse estudo tarefa das cincias histricas e sociais. O p r o b l e m a filosfico dos direitos do h o m e m no pode ser dissociado do estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes sua realizao: o problema dos fins no pode ser dissociado do p r o b l e m a dos meios. Isso significa q u e o filsofo j no est sozinho. O filsofo q u e se obstinar em permanecer s termina p o r condenar a filosofia esterilidade. Essa crise dos f u n d a m e n t o s t a m b m u m aspecto da crise da filosofia.

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Presente e Futuro dos Direitos d o Homem

trs anos, n o simpsio p r o m o v i d o pelo Institu International de Philosophie sobre o " F u n d a m e n t o dos Direitos do H o m e m " , tive o p o r t u n i d a d e de dizer, n u m t o m u m pouco peremptrio, no final de m i n h a comunicao, 1 que o problema grave de nosso t e m p o , com relao aos direitos do h o m e m , no era mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. Desde ento, no tive razes para m u d a r de idia. Mais q u e isso: essa frase q u e , dirigida a u m p b l i c o de filsofos, podia ter u m a inteno polmica p d e servir, q u a n d o m e ocorreu repeti-la no simpsio p r e d o m i n a n t e m e n t e jurdico promovido pelo C o m i t Consultivo Italiano para os Direitos do H o m e m , 2 como introduo, p o r assim dizer, quase obrigatria. C o m efeito, o p r o b l e m a q u e temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, n u m sentido mais amplo, poltico. N o se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu f u n d a m e n t o , se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o m o d o mais seguro para garanti-los, para i m p e d i r que, apesar das solenes declaraes, eles sejam c o n t i n u a m e n t e violados. D e resto, quando a Assemblia Geral da O N U , em sua l t i m a sesso, acolheu a proposta de que a Conferncia Internacional dos Direitos do H o m e m , decidida n a sesso do ano anterior, fosse realizada e m Teer na primavera de 1 9 6 8 , fazia votos de q u e a conferncia

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assinalasse " u m notvel passo frente na ao empreendida n o sentido de encorajar e a m p l i a r o respeito aos direitos h u m a n o s e s liberdades f u n d a m e n t a i s " . 3 Entende-se que a exigncia do "respeito" aos direitos h u m a n o s e s liberdades f u n d a m e n t a i s nasce da convico, p a r t i l h a d a universalmente, de que eles poss u e m f u n d a m e n t o : o p r o b l e m a d o f u n d a m e n t o ineludvel. Mas, q u a n d o d i g o q u e o p r o b l e m a mais urgente que temos de enfrentar no o p r o b l e m a do f u n d a m e n t o , mas o das garantias, quero dizer que consideramos o p r o b l e m a d o f u n d a m e n t o no como inexistente, mas como em certo sentido resolvido, ou seja, como u m p r o b l e m a com cuja soluo j no devemos mais nos preocupar. C o m efeito, pode-se dizer q u e o p r o b l e m a d o f u n d a m e n t o dos direitos h u m a n o s teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos d o H o m e m aprovada pela Assemblia-Geral das Naes U n i d a s , em 10 de d e z e m b r o de $ 4 8 . A Declarao Universal dos Direitos d o H o m e m representa a manifestao da nica prova atravs da qual u m sistema de valores p o d e ser considerado h u m a n a m e n t e f u n d a d o e, p o r tanto, reconhecido: e essa prova o consenso geral acerca da sua validade. Os jusnaturalistas teriam falado de consensus omniufn gentium ou bumani generis. H trs modos de f u n d a r os valores: deduzi-los de u m d a d o objetivo constante, como, por exemplo, a natureza h u m a n a ; consider-los como verdades evidentes em si mesmas; e, f i n a l m e n t e , a descoberta de q u e , n u m dado perodo histrico, eles so g e r a l m e n t e aceitos (precisamente a prova d o consenso). O p r i m e i r o m o d o nos ofereceria a maior garantia de sua validade universal, se verdadeiramente existisse a natureza h u m a n a e, a d m i t i n d o - s e que existisse como dado constante e imutvel, tivssemos a possibilidade d e conhec-la e m sua essncia: a julgarmos pela histria d o jusnaturalismo, a natureza h u m a n a foi interpretada dos mais diferentes modos, e o apelo natureza serviu para justificar sistemas de valores at m e s m o diversos entre si. Q u a l o direito f u n d a m e n t a l d o h o m e m s e g u n d o a sua natureza? O d i r e i t o do mais forte, como queria Spinoza, ou o direito liberdade, como queria K a n t ? O s e g u n d o m o d o o apelo evidncia t e m o

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defeito de se situar para alm de qualquer prova e de se recusar a qualquer argumentao possvel de carter racional: na realidade, to logo submetemos valores, proclamados evidentes, verificao histrica, percebemos que aquilo que foi considerado como evidente por alguns, num dado momento, no mais considerado como evidente por outros, em outro momento. Deve provavelmente ter aparecido como evidente, aos autores da Declarao de 1789, que a propriedade era "sagrada e inviolvel". Hoje, ao contrrio, toda referncia ao direito de propriedade como direito do homem desapareceu nos documentos mais recentes das Naes Unidas.4 Atualmente, quem no pensa que evidente que no se deve torturar os prisioneiros? Todavia, durante sculos, a tortura foi aceita e defendida como um procedimento judicirio normal. Desde que os homens comearam a refletir sobre a justificao d uso da violncia, foi sempre evidente que vim vi repellere licet\ atualmente, ao contrrio, difundem-se cada vez mais teorias da no-violncia, que se fundam precisamente na recusa desse conceito. O terceiro modo de justificar os valores consiste em mostrar que so apoiados no consenso, o que significa que um valor tanto mais fundado quanto mais aceito. Com o argumento do consenso, substitui-se pela prova da intersubjetividade a prova da objetividade, considerada impossvel ou extremamente incerta. Trata-se, certamerite, de um fundamento histrico e, como tal, no absoluto: mas esse fundamento histrico do consenso o nico que pode ser factualmente comprovado. A Declarao Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior prova histrica at hoje dada do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores. Os velhos jusnaturalistas desconfiavam e no estavam inteiramente errados do consenso geral como fundamento do direito, j que esse consenso era difcil de comprovar. Seria necessrio buscar sua expresso documental atravs da inquieta e obscura histria das naes, como tentaria faz-lo Giambattista Vico. Mas agora esse-documento existe: foi aprovado por 48 Estados, em 10 de dezembro de 1948, na Assemblia Geral das Naes Unidas; e, a partir de ento, foi

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acolhido c o m o inspirao e orientao n o processo d e crescim e n t o d e toda a c o m u n i d a d e internacional n o sentido d e u m a c o m u n i d a d e no s d e Estados, mas d e indivduos livres e iguais. N o sei se se t e m conscincia de at q u e p o n t o a Declarao Universal representa u m fato novo na histria, ha m e d i d a e m que, pela p r i m e i r a vez, u m sistema d e princpios f u n d a m e n t a i s d a c o n d u t a h u m a n a foi livre e expressamente aceito, atravs d e seus respectivos governos, pela maioria dos h o m e n s q u e vive na Terra. C o m essa declarao, u m sistema de valores pela p r i m e i r a vez na histria universal, no e m princpio, mas de fato, na m e d i d a e m q u e o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da c o m u n i d a d e f u t u r a de todos os h o m e n s foi explicitamente declarado. (Os yalores de q u e foram portadoras as religies e as Igrejas, at m e s m o a mais universal das religies, a crist, envolveram de fato, isto , historicamente, at hoje, apenas u m a p a r t e da h u m a n i d a d e . ) Somente depois da Declarao Universal q u e podemos ter a certeza histrica de q u e a h u m a n i d a d e toda a h u m a n i d a d e partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no nico sentido e m que tal crena historicamente legtima, ou seja, no sentido em q u e universal significa no algo d a d o - objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. Esse universalismo foi u m a lenta conquista. N a histria da formao das declaraes de direitos podem-se distinguir, pelo menos, trs fases. As declaraes nascem como teorias filosficas. Sua primeira fase deve ser buscada na obra dos filsofos. Se no quisermos remontar at a idia estica da sociedade universal dos h o m e n s racionais o sbio cidado ho desta ou daquela ptria, mas do m u n d o , ' a idia de q u e o h o m e m e n q u a n t o tal t e m direitos, p o r natureza, q u e n i n g u m (nem m e s m o o Estado) lhe p o d e subtrair, e q u e ele m e s m o no p o d e alienar ( m e s m o que, e m caso de necessidade, ele os aliene, a transferncia no vlida), essa idia foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno. Seu pai J o h n Locke. Segundo Locke, o verdadeiro estado do h o m e m no o estado civil, m a s o natural, ou seja, o estado de natureza no qual os

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h o m e n s so livres e iguais, sendo o estado civil u m a criao artificial, q u e no t e m outra m e t a alm da de p e r m i t i r a mais a m p l a explicitao da liberdade e da igualdade naturais. A i n d a q u e a hiptese d o estado de natureza tenha sido abandonada, as primeiras palavras com as quais se abre a Declarao U n i versal dos Direitos d o H o m e m conservam u m claro eco de tal hiptese: "Todos os homens nascem livres e iguais em d i g n i d a d e e direitos." O q u e u m a maneira diferente de dizer q u e os h o m e n s so livres e iguais por natureza. E como no recordar as primeiras clebres palavras com q u e se inicia o Contrato social de Rousseau, ou seja: " O h o m e m nasceu livre e por t o d a a parte encontra-se a ferros"? A Declarao conserva apenas u m eco p o r q u e os homens, de fato, no nascem n e m livres n e m iguais. 5 So livres e iguais com relao a u m nascimento ou natureza ideais, q u e era precisamente a q u e t i n h a m em m e n t e os jusnaturalistas q u a n d o falavam e m estado de natureza. A liberdade e a igualdade dos homens no so u m d a d o de fato, mas u m ideal a perseguir; no so u m a existncia, mas u m valor; no so u m ser, mas u m dever ser. E n q u a n t o teorias filosficas, as primeiras afirmaes dos direitos do h o m e m so p u r a e s i m p l e s m e n t e a expresso de u m p e n s a m e n t o individual: so universais e m relao ao contedo, na m e d i d a em q u e se d i r i g e m a u m h o m e m racional fora do espao e do t e m p o , mas so e x t r e m a m e n t e limitadas e m relao sua eficcia, na m e d i d a e m q u e so (na melhor das hipteses) propostas para u m f u t u r o legislador. N o m o m e n t o em q u e essas teorias so acolhidas pela p r i meira vez p o r u m legislador, o q u e ocorre com as Declaraes de Direitos dos Estados Norte-americanos e da Revoluo Francesa ( u m pouco depois), e postas na base d e u m a nova concepo d o Estado q u e no mais absoluto e sim l i m i t a d o , q u e no mais f i m e m si m e s m o e sim m e i o para alcanar fins q u e so postos antes e fora de sua prpria existncia , a afirmao dos direitos d o h o m e m no mais expresso de u m a nobre exigncia, mas o p o n t o de p a r t i d a para a instituio de u m autntico sistema de direitos no sentido estrito d a p a lavra, isto , e n q u a n t o direitos positivos ou efetivos. O s e g u n d o m o m e n t o da histria da Declarao dos Direitos d o H o m e m

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consiste, p o r t a n t o , na passagem da teoria prtica, do direito somente, pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmao dos direitos do h o m e m g a n h a e m concreticidade, mas perde em universalidade. Os direitos so doravante protegidos (ou seja, so autnticos direitos positivos), mas valem somente no m b i t o do Estado q u e os reconhece. E m b o r a se m a n t e n h a , nas frmulas solenes, a distino entre direitos d o h o m e m e direitos do cidado, no so mais direitos d o h o m e m e s i m apenas d o cidado, ou, pelo menos, so direitos do hom e m s o m e n t e e n q u a n t o so direitos d o cidado deste ou daquele Estado particular. C o m a Declarao d e 1 9 4 8 , t e m incio u m a terceira e l t i m a fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de q u e os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou d a q u e l e Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de q u e pe em m o v i m e n t o u m processo e m cujo final os direitos d o h o m e m devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, p o r m efetivamente protegidos at m e s m o contra o prprio Estado q u e os tenha violado. N o final desse processo, os direitos d o cidado tero se transformado, realmente, positivamente, em direitos d o hom e m . O u , pelo menos, sero os direitos do cidado daquela cidade q u e no t e m fronteiras, p o r q u e compreende toda a h u m a n i d a d e ; ou, e m outras palavras, sero os direitos d o h o m e m e n q u a n t o direitos d o cidado do m u n d o . Somos tentados a descrever o processo de desenvolvimento q u e c u l m i n a da D e clarao Universal t a m b m de u m outro m o d o , servindo-nos das categorias tradicionais do direito natural e do direito positivo: os direitos d o h o m e m nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais. A Declarao Universal c o n t m em g e r m e a sntese de u m m o v i m e n t o dialtico, q u e comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e term i n a na universalidade no mais abstrata, m a s t a m b m ela concreta, dos direitos positivos universais.

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Q u a n d o d i g o "contm em germe", quero chamar a a t e n o para o fato de q u e a Declarao Universal apenas o incio de u m longo processo, cuja realizao final ainda no somos capazes de ver. A Declarao algo mais d o q u e u m sistema doutrinrio, p o r m algo menos d o q u e u m sistema de n o r m a s jurdicas. De resto, como j vrias vezes foi observado, a p r p r i a Declarao proclama os princpios de q u e se faz pregoeira no como normas jurdicas, mas como "ideal c o m u m a ser alcanado p o r todos os povos e por todas as naes". U m a remisso s normas jurdicas existe, mas est contida n u m juzo h i p o ttico. Com efeito, l-se no P r e m b u l o q u e " indispensvel q u e os direitos d o h o m e m sejam protegidos p o r normas jurdicas, se se quer evitar q u e o h o m e m seja obrigado a recorrer, como l t i m a instncia, rebelio contra a tirania e a opresso". Essa proposio se l i m i t a a estabelecer u m a conexo necessria entre d e t e r m i n a d o meio e d e t e r m i n a d o fim, ou, se quisermos, apresenta u m a opo entre duas alternativas; ou a proteo jurdica ou a rebelio. Mas no pe em ao o meio. Indica qual das duas alternativas foi escolhida, mas ainda no capaz de realiz-la. So coisas diversas mostrar o c a m i n h o e percorr-lo at o fim. Q u a n d o os direitos d o h o m e m eram considerados u n i camente como direitos naturais, a nica defesa possvel contra a sua violao pelo Estado era u m direito i g u a l m e n t e natural, o chamado direito de resistncia. Mais tarde, nas Constituies q u e reconheceram a proteo jurdica de alguns desses direitos, o direito natural de resistncia transformou-se no direito p o sitivo de promover u m a ao judicial contra os prprios rgos do Estado. Mas o q u e p o d e m fazer os cidados de u q i Estado q u e no tenha reconhecido os direitos d o h o m e m como direitos dignos de proteo? Mais u m a vez, s lhes resta aberto o c a m i n h o do c h a m a d o direito d e resistncia. Somente a extenso dessa proteo de alguns Estados para todos os Estados e, ao m e s m o t e m p o , a proteo desses mesmos direitos n u m degrau mais alto do q u e o Estado, ou seja, o degrau da comunidade internacional, total ou parcial, poder tornar cada vez menos provvel a alternativa entre opresso e resistncia. Portanto, claro que, com aquele juzo hipottico (ou, o q u e o m e s m o ,

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com aquela alternativa), os autores da Declarao demonstraram estar perfeitamente conscientes d o m e i o q u e leva ao fim desejado. Mas u m a coisa a conscincia d o meio, outra a sua realizao. Q u a n d o se diz q u e a Declarao Universal representou apenas o m o m e n t o inicial da fase final de u m processo, o da converso universal em direito positivo dos direitos do h o m e m , pensa-se h a b i t u a l m e n t e na dificuldade de i m p l e m e n t a r medidas eficientes para a sua garantia n u m a c o m u n i d a d e como a internacional, na qual ainda no ocorreu o processo d e monopolizao da fora q u e caracterizou o nascimento do Estado moderno. Mas h t a m b m problemas de desenvolvimento, q u e dizem respeito ao p r p r i o contedo da Declarao. C o m relao ao contedo, ou seja, q u a n t i d a d e e qualidade dos direitos elencados, a Declarao no pode apresentar n e n h u m a pretenso de ser definitiva. T a m b m os direitos d h o m e m so direitos histricos, q u e e m e r g e m g r a d u a l m e n t e das lutas q u e o h o m e m trava por sua prpria emancipao e das transformaes das condies de vida q u e essas lutas p r o d u z e m . A expresso "direitos d o hom e m " , q u e certamente enftica ainda q u e o p o r t u n a m e n t e enftica , p o d e provocar equvocos, j q u e faz pensar na existncia de direitos q u e pertencem a u m h o m e m abstrato e, como tal, subtrados ao fluxo da histria, a u m h o m e m essencial e eterno, de cuja contemplao derivaramos o conhecimento infalvel dos seus direitos e deveres. Sabemos hoje q u e t a m b m os direitos ditos h u m a n o s so o p r o d u t o no d a natureza, mas da civilizao h u m a n a ; e n q u a n t o direitos histricos, eles so mutveis, ou seja, suscetveis de transformao e de ampliao. Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver q u a n t o se a m p l i o u a lista dos direitos: H o b b e s conhecia apenas u m deles, o direito vida. C o m o todos sabem, o desenvolvimento dos direitos d o h o m e m passou por trs fases: n u m p r i m e i r o m o m e n t o , afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direitos q u e t e n d e m a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os g r u p o s particulares, u m a esfera de liberdade em relao ao Estado; n u m segundo m o m e n t o , foram p r o p u g n a d o s os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, como no-

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i m p e d i m e n t o , mas positivamente, como a u t o n o m i a tiveram como conseqncia a participao cada vez mais a m p l a , g e n e ralizada e freqente dos m e m b r o s de u m a c o m u n i d a d e no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, q u e expressam o a m a d u r e c i m e n t o d e novas exigncias podemos m e s m o dizer, d e novos valores , como os do bem-estar e da igualdade no apenas formal, e q u e poderamos chamar de liberdade atravs ou por meto d o Estado. Se tivessem d i t o a Locke, campeo dos direitos de liberdade, q u e todos os cidados deveriam participar d o poder poltico e, pior ainda, obter u m trabalho r e m u n e r a d o , ele teria respondido q u e isso no passava de loucura. E, no obstante, Locke tinha examinado a f u n d o a natureza h u m a n a ; mas a natureza h u m a n a q u e ele examinara era a d o burgus ou d o co-, merciante d o sculo X V I I I , e no lera nela, p o r q u e no podia l-lo daquele ngulo, as exigncias e d e m a n d a s d e q u e m tinha u m a outra natureza ou, mais precisamente, no tinha n e n h u m a natureza h u m a n a (j que a natureza h u m a n a se identificava como a dos pertencentes a u m a classe determinada). O r a , a Declarao Universal dos Direitos d o H o m e m q u e certamente, com relao ao processo de proteo global dos direitos do h o m e m , u m p o n t o de p a r t i d a para u m a m e t a progressiva, como dissemos at aqui representa, ao contrrio, com relao ao contedo, isto , com relao aos direitos proclamados, u m p o n t o de parada n u m processo de m o d o a l g u m concludo. O s direitos elencados na Declarao no so os nicos e possveis direitos do h o m e m : so os direitos d o h o m e m histrico, tal como este se configurava na m e n t e dos redatores d a Declarao aps a tragdia d a Segunda G u e r r a M u n d i a l , n u m a poca q u e tivera incio com a Revoluo Francesa e desembocara na Revoluo Sovitica. N o preciso m u i ta imaginao para prever q u e o desenvolvimento da tcnica, a transformao das condies econmicas e sociais, a ampliao dos conhecimentos e a intensificao dos meios de comunicao podero produzir tais m u d a n a s na organizao da vida h u m a n a e das relaes sociais q u e se criem ocasies favorveis para o nascimento de novos carecimentos e, p o r t a n t o , para novas demandas de liberdade e de poderes. Para dar ape-

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nas alguns exemplos, l e m b r o q u e a crescente q u a n t i d a d e e intensidade das informaes a q u e o h o m e m de hoje est subm e t i d o faz surgir, com fora cada vez maior, a necessidade de no se ser enganado, excitado ou p e r t u r b a d o por u m a prop a g a n d a macia e deformadora; comea a se esboar, contra o direito de expressar as prprias opinies, o direito verdade das informaes. N o c a m p o d o direito participao no poder, faz-se sentir na m e d i d a e m q u e o poder econmico se torna cada vez mais d e t e r m i n a n t e nas decises polticas e cada vez mais decisivo nas escolhas q u e condicionam a vida de cada hornem a exigncia de participao n o poder econmico, ao lado e para alm do direito (j por toda parte reconhecido, ainda q u e n e m sempre aplicado) d e participao no poder poltico. O c a m p o dos direitos sociais, finalmente, est em c o n t n u o m o v i m e n t o : assim como as demandas de proteo social nasceram com a revoluo industrial, provvel q u e o rpido desenvolvimento tcnico e econmico traga consigo novas d e m a n d a s , q u e hoje no somos capazes n e m de prever. A Declarao Universal representa a conscincia histrica q u e a h u m a n i d a d e t e m dos prprios valores f u n d a m e n t a i s na seg u n d a m e t a d e do sculo X X . E u m a sntese do passado e u m a inspirao para o f u t u r o : mas suas tbuas no foram gravadas de u m a vez para sempre. Q u e r o dizer, com isso, q u e a c o m u n i d a d e internacional se encontra h o j e diante no s do p r o b l e m a de fornecer garantias vlidas para aqueles direitos, mas t a m b m de aperfeioar c o n t i n u a m e n t e o c o n t e d o da Declarao, articulando-o, especificando-o, atualizando-o, d e m o d o a no deix-lo cristalizar-se e enrijecer-se e m frmulas t a n t o mais solenes q u a n t o mais vazias. Esse p r o b l e m a foi enfrentado pelos organismos internacionais nos l t i m o s anos, m e d i a n t e u m a srie d e atos q u e m o s t r a m q u a n t o grande, por parte desses organismos, a conscincia d a historicidade d o d o c u m e n t o inicial e d a necessidade de m a n t - l o vivo fazendo-o crescer a p a r t i r de si m e s m o . Trata-se de u m verdadeiro desenvolvimento (ou talvez, m e s m o , de u m g r a d u a l a m a d u r e c i m e n t o ) da Declarao U n i versal, q u e gerou e est para gerar outros d o c u m e n t o s interpretativos, ou m e s m o complementares, d o d o c u m e n t o inicial.

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L i m i t o - m e a alguns exemplos. A Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral em 20 de n o v e m b r o de 1959, refere-se em seu p r e m b u l o Declarao Universal; mas, logo aps essa referncia, apresenta o problema dos direitos da criana c o m o u m a especificao da soluo dada ao p r o b l e m a dos direitos d o hornem. Se se diz q u e "a criana, por causa de sua i m a t u r i d a d e fsica e intelectual, necessita d e u m a proteo particular e d e cuidados especiais", deixa-se assim claro q u e os direitos da criana so consideradas como u m ius singulare com relao a u m ius commune\ o destaque q u e se d a essa especificidade, atravs d o novo d o c u m e n t o , deriva de u m processo de especificao do genrico, no qual se realiza o respeito m x i m a suum cuique tribuere. Recordemos o art. 2 o da Declarao Universal, q u e condena toda discriminao f u n d a d a no s sobre a religio, a lngua, etc., mas t a m b m sobre o sexo e a raa. N o q u e se refere discriminao f u n d a d a na diferena de sexo, a Declarao no vai e no p o d e ir alm dessa enunciao genrica, j q u e se deve entender que, q u a n d o o texto fala de "indivduos", refere-se indiferentemente a hom e n s e mulheres. Mas, e m 2 0 de dezembro de 1952, a Assemblia Geral aprovou u m a Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher, que nos primeiros trs artigos prev a nodiscriminao tanto e m relao ao direito de votar e de ser votado q u a n t o possibilidade de acesso a todos os cargos p blicos. Q u a n t o discriminao racial, basta recordar q u e , em 2 0 de novembro de 1963, a Assemblia Geral aprovou u m a Declarao (seguida, dois anos depois, por u m a Conveno) sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial, q u e especifica, e m onze artigos, algumas espcies tpicas de ao discriminatria, e c o n t e m p l a t a m b m prticas especficas e b e m delimitadas d e discriminao, particularmente o apartheid (art. 5 o ): prticas especficas q u e no p o d i a m evidentem e n t e estar previstas n u m a declarao geral. Talvez u m dos fenmenos mais interessantes e evidentes do crescimento d o p r o b l e m a dos direitos do h o m e m seja aquele relacionado com o processo de descolonizao, o qual teve lugar d e m o d o mais decisivo b o m recordar depois da Declarao Universal. Pois bem: na Declarao sobre a Concesso da

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Independncia aos Pases e Povos Coloniais (aprovada e m 14 de dezembro de 1960), temos a habitual referncia genrica aos direitos d o h o m e m g l o b a l m e n t e considerados, mas t e m o s t a m b m algo mais: a afirmao - desde o p r i m e i r o artigo de q u e "a sujeio dos povos ao d o m n i o estrangeiro u m a negao dos direitos f u n d a m e n t a i s d o h o m e m " . Trata-se de u m a autntica complementao, c u j o carter explosivo no difcil de imaginar, ao texto da Declarao Universal. C o m efeito, u m a coisa dizer, c o m o o faz a Declarao Universal n o art. 2 o 2 , q u e " n e n h u m a distino ser estabelecida com base n o e s t a t u t o poltico, jurdico ou internacional d o pas ou d o territrio a que u m a pessoa pertence"; o u t r a considerar como contrria aos direitos d o h o m e m , como o faz a Declarao da Independncia, "a sujeio dos povos ao d o m n i o estrangeiro". A p r i m e i r a afirmao refere-se pessoa individual; a segunda, a todo u m povo. U m a chega at a no-discriminao individual; a outra prossegue at a a u t o n o m i a coletiva. E liga-se, com efeito, ao princpio j proclamado desde os tempos da Revoluo Francesa, e q u e se tornou depois u m dos motivos inspiradores dos m o v i m e n t o s nacionais dos sculos X I X e X X d o direito de todo p o v o autodeterminao: princpio q u e faz seu reaparecimento precisamente n o art. 2 o da m e s m a D e clarao d e Independncia. Portanto, torna-se evidente que, ao lado da afirmao dos direitos de cada h o m e m , aos quais se refere de m o d o exclusivo a Declarao Universal, tornou-se agora m a d u r a atravs d o processo de descolonizao e da t o m a d a d e conscincia dos novos valores que ele expressa a exigncia de afirmar direitos f u n d a m e n t a i s dos povos, q u e no esto necessariamente includos nos primeiros. Chegou-se ao p o n t o de acolher o princpio de autodeterminao dos povos c o m o p r i m e i r o princpio, ou princpio dos princpios, nos lt i m o s e mais importantes documentos relativos aos direitos d o h o m e m , aprovados pelas Naes Unidas. O Pacto sobre os direitos econmicos, sociais e culturais e o Pacto sobre os direitos civis e polticos, ambos adotados pela Assemblia Geral das Naes U n i d a s , em 16 de dezembro de 1966, comeam assim: "Todos os povos t m o direito autodeterminao"; e prosseguem: " E m v i r t u d e desse direito, eles decidem livremente sobre seu estatuto po-

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ltico e perseguem livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural." O art. 3 o d e ambos os pactos, reiterando, afirma q u e "os Estados (...) devem p r o m o v e r a realizao d o direito autodeterminao dos povos". N o tenho a pretenso de elencar todos os casos e m q u e a atividade d e promoo dos direitos h u m a n o s , realizada pelos organismos das Naes Unidas e penso, particularmente, nas convenes sobre o trabalho e a liberdade sindical, adotadas pela Organizao Internacional do Trabalho , representou u m desenvolvimento e u m a determinao mais precisa da D e clarao Universal. Mas no posso deixar d e recordar ainda a Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio, aprovada pela Assemblia Geral em 9 de dezembro de 1 9 5 8 , q u e estende a u m g r u p o h u m a n o , considerado em seu c o n j u n t o , os artigos 3 e 5 da Declarao Universal, os quais a t r i b u e m ao indivduo os direitos vida, segurana pessoal, a no ser escravizado ou tratado de maneira cruel, desumana ou degradante. Mais u m a vez, para alm dos direitos d o h o m e m como indivduo, desenham-se novos direitos de grupos h u m a n o s , povos e naes. ( U m caso interessante, e bastante desconcertante, dessa Magna Charta dos povos, em processo de elaborao, o art. 47 d o Pacto sobre os direitos civis e polticos, q u e fala de " u m direito inerente a todos os povos de desfrutar e de dispor p l e n a m e n t e de suas riquezas e recursos naturais". N o difcil entender as razes dessa afirmao; b e m mais difcil prever suas conseqncias, caso ela seja aplicada literalmente.) Afirmei, no incio, q u e o i m p o r t a n t e no f u n d a m e n t a r os direitos d o h o m e m , mas proteg-los. N o preciso aduzir aqui que, para proteg-los, no basta proclam-los. Falei at agora somente das vrias enunciaes, mais ou menos articuladas. O p r o b l e m a real q u e temos de enfrentar, contudo, o das medidas imaginadas e imaginveis para a efetiva proteo desses direitos. E intil dizer q u e nos encontramos aqui n u m a estrada desconhecida; e, alm d o mais, n u m a estrada pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes, os q u e enxergam c o m clareza mas t m os ps presos, e os q u e poderiam ter os ps livres mas t m os olhos vendados. Parece-me, antes de mais nada, q u e preciso d i s t i n g u i r duas ordens de dificuldades: u m a

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de natureza mais p r o p r i a m e n t e jurdico-poltica, outra substancial, ou seja, inerente ao contedo dos direitos e m pauta. A primeira dificuldade depende da prpria natureza da c o m u n i d a d e internacional, ou, mais precisamente, d o t i p o de relaes existentes entre os Estados singulares, e entre cada u m dos Estados singulares e a c o m u n i d a d e internacional t o m a d a e m seu c o n j u n t o . Para retomar u m a velha distino, e m p r e g a d a outrora para descrever as relaes entre Estado e Igreja, poderse-ia dizer com o grau de aproximao q u e inevitvel nas distines m u i t o ntidas q u e os organismos internacionais possuem, em relao aos Estados q u e os c o m p e m , u m a vis directiva e no coactiva. Ora, q u a n d o falamos de proteo jurdica e q u e r e m o s distingui-la d e outras formas de controle social, pensamos na proteo q u e t e m o cidado (quando a t e m no interior do Estado, ou seja, n u m a proteo q u e f u n d a d a na vis directiva e d a vis coactiva q u a n t o eficcia, u m p r o b l e m a complexo, q u e no p o d e ser abordado aqui. L i m i t o - m e seg u i n t e observao: para q u e a vis directiva alcance seu prprio fim, so necessrias, em geral, u m a ou outra destas duas condies, melhor sendo q u a n d o as duas ocorrem e m c o n j u n t o : a) o q u e a exerce deve ter m u i t a autoridade, ou seja, deve incutir, se no t e m o r reverenciai, pelo menos respeito; b) aquele sobre o q u a l ela se exerce deve ser m u i t o razovel, ou seja, deve ter u m a disposio genrica a considerar como vlidos no s os a r g u m e n t o s da fora, mas t a m b m os da razo. A i n d a q u e toda generalizao seja indbita e as relaes entre os Estados e os organismos internacionais possam ser de natureza m u i t o diversa, preciso a d m i t i r q u e existem casos nos quais f a l t a m u m a ou outra das duas condies, q u a n d o no faltam ambas. E precisamente nesses casos q u e se p o d e verificar mais facilmente a situao de insuficiente, e at m e s m o de inexistente, proteo dos direitos do h o m e m , situao q u e deveria ser remediada pela c o m u n i d a d e internacional. O desprezo pelos direitos do h o m e m no plano interno e o escasso respeito autoridade internacional no plano externo m a r c h a m juntos. Q u a n t o mais u m governo for autoritrio e m relao liberdade dos seus cidados, tanto mais ser libertrio (que m e seja p e r m i t i d o usar essa expresso) e m face da autoridade internacional.

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R e p e t i n d o a velha distino, ainda q u e de m o d o mais preciso, a teoria poltica d i s t i n g u e hoje, substancialmente, duas formas d e controle social, a influncia e o poder (entendendo-se por "influncia" o m o d o d e controle q u e d e t e r m i n a a ao do outro incidindo sobre sua escolha, e por "poder" o m o d o d e controle q u e d e t e r m i n a o c o m p o r t a m e n t o do o u t r o p o n d o - o na impossibilidade de agir diferentemente). M e s m o partindo-se dessa distino, resulta claro q u e existe u m a diferena e n t r e a proteo jurdica e m sentido estrito e as garantias internacionais: a primeira serve-se da f o r m a de controle social q u e o poder; as segundas so f u n d a d a s exclusivamente na influncia. Tomemos a teoria d e Felix O p p e n h e i m , q u e d i s t i n g u e trs formas de influncia (a dissuaso, o desencorajamento e o condicionamento) e trs formas de poder (a violncia fsica, o i m p e d i m e n t o legal e a ameaa d e sanes graves). 6 controle dos organismos internacionais corresponde bastante b e m s trs formas d e influncia, mas estanca d i a n t e da primeira f o r m a d e poder. C o n t u d o , precisamente com a primeira f o r m a d e p o d e r q u e comea aquele tipo de proteo a que estamos habituados, por u m a longa tradio, a chamar de jurdica. Longe de m i m a idia d e promover u m a intil questo de palavras: trata-se d e saber, substantivamente, quais so as possveis formas de controle social e, com base nessa tipologia, estabelecer quais so as empregadas e empregveis a t u a l m e n t e pela c o m u n i d a d e internacional; e depois, d i s t i n g u i n d o formas mais ou menos eficazes com relao ao fim, q u e o de i m p e d i r ou reduzir ao m n i m o os c o m p o r t a m e n t o s desviantes, perguntar qual seria com relao tutela dos direitos do h o m e m o g r a u d e eficcia das medidas a t u a l m e n t e aplicadas ou aplicveis no plano internacional. As atividades at aqui i m p l e m e n t a d a s pelos organismos internacionais, tendo e m vista a tutela dos direitos d o h o m e m , p o d e m ser consideradas sob trs aspectos: promoo, controle e garantia? Por promoo, entende-se o c o n j u n t o de aes q u e so orientadas para este d u p l o objetivo: a) induzir os Estados q u e no t m u m a disciplina especfica para a tutela dos direitos do h o m e m a introduzi-la; b) induzir os q u e j a t m a aperfeio-la, seja com relao ao direito substancial (nmero e

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qualidade dos direitos a tutelar), seja com relao aos procedimentos (nmero e qualidade dos controles jurisdicionais). Por atividades de controle, entende-se o conjunto de medidas que os vrios organismos internacionais pem em movimento para verificar se e em que grau as recomendaes foram acolhidas, se e em que grau as convenes foram respeitiadas. Dois modos tpicos para exercer esse controle ambos previstos, por exemplo, nos dois Pactos de 1966 j mencionados so os relatrios que cada Estado signatrio da conveno se compromete a apresentar sobre as medidas adotadas para tutelar os direitos do homem de acordo com o prprio pacto (cf. art. 40), bem como os comunicados com os quais um Estado membro denuncia que um outro Estado membro no cumpriu as obrigaes decorrentes do pacto (cf. art. 41). 8 Finalmente, por atividades de garantia (talvez fosse melhor dizer de "garantia em sentido estrito"), eitende-se a organizao de uma autntica tutela jurisdicional de nvel internacional, que substitua a nacional. A separao entre as duas primeiras formas de tutela dos direitos do homem e a terceira bastante ntida: enquanto a promoo e o controle se dirigem exclusivamente para as garantias existentes ou a instituir no interior do Estado, ou seja, tendem a reforar ou a aperfeioar o sistema jurisdicional nacional, a terceira tem como meta a criao de uma nova e mais alta jurisdio, a substituio da garantia nacional pela internacional, quando aquela for insuficiente ou mesmo inexistente. Como se sabe, esse tipo de garantia foi previsto pela
Conveno Europia dos Direitos do Homem (firmada em Roma,

em 4 de novembro de 1950, e que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953), atravs do procedimento saudado como profundamente inovador - das demandas individuais Comisso Europia dos Direitos do Homem (cf. art. 25).9 uma inovao que representa, at agora, apenas uma ponta avanada no sistema atual da proteo internacional dos direitos do homem. Mas s ser possvel falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdio internacional conseguir impor-se e superpor-se s jurisdies nacionais, e quando se realizar a passagem da ga-

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rantia dentro d o Estado q u e ainda a caracterstica pred o m i n a n t e da atual fase para a garantia contra o Estado. Deve-se recordar q u e a luta pela afirmao dos direitos d o h o m e m no interior de cada Estado foi a c o m p a n h a d a pela instaurao dos regimes representativos, ou seja, pela dissoluo dos Estados d e p o d e r concentrado. E m b o r a toda analogia histrica deva ser feita com m u i t a cautela, provvel q u e a luta pela afirmao dos direitos d o h o m e m t a m b m contra o Estado pressuponha u m a m u d a n a que, de fato, j est em a n d a m e n t o , ainda q u e lento, sobre a concepo do poder externo d o Estado em relao aos outros Estados, b e m como u m a u m e n t o d o carter representativo dos organismos internacionais. O exemplo da Conveno Europia ensina q u e as formas de garantia internacional so mais evoludas hoje nos casos em q u e so mais evoludas as garantias nacionais, ou seja, a rigor, nos casos e m q u e so m e n o s necessrias. Cham a m o s de "Estados de direito" os Estados onde funciona reg u l a r m e n t e u m sistema de garantias dos direitos d o h o m e m : no m u n d o , existem Estados de direito e Estados no de direito. N o h dvida de q u e os cidados que t m mais necessidade d a proteo internacional so os cidados dos Estados no de direito. Mas tais Estados so, precisamente, os menos inclinados a aceitar a5 transformaes d a c o m u n i d a d e internacional q u e deveriam abrir caminho para a instituio e o b o m f u n cionamento de u m a plena proteo jurdica dos direitos do h o m e m . D i t o de m o d o drstico: encontramo-nos hoje n u m a fase e m que, com relao tutela internacional dos direitos do h o m e m , onde essa possvel talvez no seja necessria, e o n d e necessria b e m menos possvel. N A l m das dificuldades jurdico-polticas, a tutela dos direitos do h o m e m vai de encontro a dificuldades inerentes ao p r p r i o contedo desses direitos. Causa espanto que, de m o d o geral, haja pouca preocupao com esse tipo d e dificuldade. D a d o q u e a maior parte desses direitos so agora aceitos pelo senso moral c o m u m , cr-se q u e o seu exerccio seja i g u a l m e n t e simples. Mas, ao contrrio, terrivelmente complicado. Por u m lado, o consenso geral q u a n t o a eles nduz a crer q u e t e n h a m u m valor absoluto; por outro, a expresso genrica e

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nica "direitos do h o m e m " faz pensar n u m a categoria h o m o gnea. Mas, ao contrrio, os direitos d o h o m e m , e m sua maioria, no so absolutos, n e m constituem de m o d o a l g u m u m a categoria homognea. E n t e n d o por "valor absoluto" o estatuto q u e cabe a p o u qussimos direitos d o h o m e m , vlidos em todas as situaes e para todos os homens sem distino. Trata-se de u m e s t a t u t o privilegiado, q u e depende d e u m a situao q u e se verifica m u i t o raramente; a situao na qual existem direitos f u n d a m e n t a i s q u e no esto e m concorrncia com outros direitos i g u a l m e n t e f u n d a m e n t a i s . E preciso p a r t i r da afirmao bvia de q u e no se p o d e instituir u m direito em favor de u m a categoria de pessoas sem s u p r i m i r u m direito de outras categorias de pessoas. O direito a no ser escravizado implica a eliminao do direito de possuir escravos, assim como o direito de no ser t o r t u r a d o i m p l i c a a eliminao d o direito de torturar. Esses dois direitos p o d e m ser considerados absolutos, j q u e a ao q u e considerada ilcita e m conseqncia de sua instituio e proteo universalmente condenada. Prova disso que, na Conveno Europia dos Direitos d o H o m e m , ambos esses direitos so explicitamente excludos da suspenso da tutela q u e atinge todos os demais direitos em caso de guerra ou de o u t r o perigo p b l i c o (cf. art. 15 2). N a maioria das situaes e m q u e est e m causa u m direito do h o m e m , ao contrrio, ocorre q u e dois direitos i g u a l m e n t e f u n d a m e n t a i s se e n f r e n t e m , e no se p o d e p r o t e g e r incondicionalmente u m deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos n u m exemplo, n o direito liberdade de expresso, p o r u m lado, e no direito de no ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilip e n d i a d o , por outro. Nesses casos, q u e so a maioria, deve-se falar d e direitos f u n d a m e n t a i s no absolutos, mas relativos, no sentido d e q u e a tutela deles encontra, e m certo p o n t o , u m l i m i t e insupervel na tutela de u m direito i g u a l m e n t e f u n d a m e n t a l , mas concorrente. E, dado q u e sempre u m a questo de opinio estabelecer qual o p o n t o e m que u m t e r m i n a e o o u t r o comea, a delimitao d o m b i t o de u m direito f u n d a m e n t a l d o h o m e m e x t r e m a m e n t e varivel e no p o d e ser estabelecida de u m a vez por todas.

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A l g u n s artigos da Conveno Europia dos Direitos d o H o m e m so, como se sabe, divididos em dois pargrafos, o p r i m e i r o dos quais enuncia o direito, e n q u a n t o o o u t r o enumera as restries, f r e q e n t e m e n t e numerosas. A l m disso, h situaes e m q u e at m e s m o u m direito que alguns g r u p o s consideram f u n d a m e n t a l no consegue fazer-se reconhecer, pois continua a p r e d o m i n a r o direito f u n d a m e n t a l que lhe contraposto, como o caso da objeo de conscincia. O q u e mais f u n d a m e n t a l : o direito de no matar ou o direito d a coletividade e m seu c o n j u n t o de ser defendida contra u m a agresso externa? C o m base em q u e critrio de valor u m a tal questo p o d e ser resolvida? M i n h a conscincia, o sistema de valores do g r u p o a que perteno, ou a conscincia moral da h u m a n i d a d e n u m dado m o m e n t o histrico? E q u e m no p e r cebe q u e cada u m desses critrios extremamente vago, demasiado vago para a concretizao daquele princpio de certeza de q u e parece ter necessidade u m sistema jurdico para poder distribuir imparcialmente a razo e a no-razo? Q u a n d o d i g o que os direitos do h o m e m constituem u m a categoria heterognea, refiro-me ao fato de que desde q u a n d o passaram a ser considerados como direitos do h o m e m , alm dos direitos de liberdade, t a m b m os direitos sociais a categoria e m seu c o n j u n t o passou a conter direitos entre si incompatveis, ou seja, direitos cuja proteo no pode ser concedida sem q u e seja restringida ou suspensa a proteo d e outros. Pode-se fantasiar sobre u m a sociedade ao m e s m o t e m p o livte e justa, na qual so global e s i m u l t a n e a m e n t e realizados os direitos de liberdade e os direitos sociais; as sociedades reais, que temos diante de ns, so mais livres na m e d i d a em q u e menos justas e mais justas na m e d i d a e m q u e menos livres. Esclareo dizendo q u e c h a m o de "liberdades" os direitos q u e so garantidos q u a n do o Estado no intervm; e d e "poderes" os direitos q u e exigem u m a interveno d o Estado para sua efetivao. Pois b e m : liberdades e poderes, com freqncia, no so como se cr complementares, mas incompatveis. Para dar u m exemplo banal, o a u m e n t o d o poder de comprar automveis d i m i n u i u , at quase paralisar, a liberdade de circulao. O u t r o exemplo, u m pouco menos banal: a extenso d o direito social de ir escola

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at os catorze anos s u p r i m i u , na Itlia, a liberdade de escolher u m t i p o de escola e no outro. Mas talvez no h a j a necessidade de dar exemplos: a sociedade histrica e m que vivemos, caracterizada por u m a organizao cada vez maior e m vista da eficincia, u m a sociedade e m q u e a cada dia adquirimos u m a fatia de poder e m troca de u m a falta de liberdade. Essa distino entre dois tipos de direitos h u m a n o s , cuja realizao total e simultnea impossvel, consagrada, de resto, pelo fato de q u e t a m b m no plano terico se encontram frente a frente e se o p e m duas concepes diversas dos direitos do h o m e m , a liberal e a socialista. A diferena entre as suas concepes consiste precisamente na convico de ambas de que, entre os dois tipos de direito, preciso escolher ou, pelo menos, estabelecer u m a ordem de prioridade, com a conseqente diversidade d o critrio da escolha e da o r d e m de prioridade. Embora cada u m a delas tenha p r e t e n d i d o fazer u m a sntese, a histria s u b m e t e u a u m a d u r a prova os regimes que as representavam. O q u e podemos esperar d o desenvolvimento dos dois tipos de regime no u m a sntese definitiva, mas, no m x i m o , u m compromisso (ou seja, u m a sntese, mas provisria). Mais u m a vez, porm, coloca-se a questo: quais sero os critrios de avaliao com base nos quais se tentar o compromisso? T a m b m a essa questo n i n g u m capaz de dar u m a resposta q u e p e r m i t a h u m a n i d a d e evitar o perigo de incorrer e m erros trgicos. Atravs da proclamao dos direitos do h o m e m , fizemos emergir os valores f u n d a m e n tais da civilizao h u m a n a at o presente. Isso verdade. Mas os valores ltimos so antinmicos: e esse o problema. U m a l t i m a considerao. Falei das dificuldades q u e surg e m n o prprio seio da categoria dos direitos d o h o m e m considerada e m sua complexidade. Cabe ainda mencionar u m a dificuldade q u e se refere s condies de realizao desses direitos. N e m t u d o o q u e desejvel e merecedor d e ser perseg u i d o realizvel. Para a realizao dos direitos d o h o m e m , so f r e q e n t e m e n t e necessrias condies objetivas q u e no depend e m da boa vontade dos q u e os proclamam, n e m das boas disposies dos q u e possuem os meios para proteg-los. Mesmo o mais liberal dos Estados se encontra na necessidade de sus-

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p e n d e r alguns direitos de liberdade em tempos de guerra; d m e s m o m o d o , o mais socialista dos Estados no ter condies d e garantir o direito a u m a retribuio justa em pocas de carestia. Sabe-se q u e o t r e m e n d o p r o b l e m a diante do qual esto hoje os pases e m desenvolvimento o de se encontrarem e m condies econmicas que, apesar dos programas ideais, no p e r m i t e m desenvolver a proteo da maioria dos direitos sociais. O direito ao trabalho nasceu com a Revoluo Industrial e estreitamente ligado sua consecuo. Q u a n t o a esse direito, no basta f u n d a m e n t - l o ou proclam-lo. N e m tampouco basta proteg-lo. O p r o b l e m a da sua realizao no n e m filosfico n e m moral. Mas tampouco u m problema jurdico. E u m p r o b l e m a cuja soluo depende de u m certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia at mesmo a Constituio mais evoluda e pe em crise at m e s m o o mais perfeito mecanismo de garantia jurdica. Creio q u e u m a discusso sobre os direitos h u m a n o s deve hoje levar e m conta, para no correr o risco de se tornar acadmica, todas as dificuldades procedimentais e substantivas, s quais m e referi brevemente. A efetivao de u m a maior proteo dos direitos d o h o m e m est ligada ao desenvolvimento global da civilizao h u m a n a . E u m problema que no pode ser isolado, sob pena, no d i g o de no resolv-lo, mas de sequer compreend-lo e m sua real dimenso. Q u e m o isola j o perdeu. N o se p o d e pr o p r o b l e m a dos direitos do h o m e m abstraindoo dos dois grandes problemas de nosso t e m p o , que so os problemas da guerra e da misria, d o absurdo contraste entre o excesso de potncia que criou as condies para u m a guerra exterminadora e o excesso de impotncia q u e condena grandes massas h u m a n a s fome. S nesse contexto q u e podemos nos aproximar do p r o b l e m a dos direitos com senso de realismo. N o devemos ser pessimistas a p o n t o de nos abandonarmos ao desespero, mas t a m b m no devemos ser to otimistas q u e nos tornemos presunosos. A q u e m p r e t e n d a fazer u m exame despreconceituoso d o d e s e n v o l v i m e n t o dos direitos h u m a n o s depois da S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l , aconselharia este salutar exerccio: ler a Declarao Universal e depois olhar e m torno de si. Ser obrigado

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a reconhecer que, apesar das antecipaes iluminadas dos filsofos, das corajosas formulaes dos juristas, dos esforos dos polticos de boa vontade, o c a m i n h o a percorrer ainda longo. E ele ter a impresso de q u e a histria h u m a n a , embora velha de milnios, q u a n d o comparada s enormes tarefas q u e est d i a n t e de ns, talvez tenha apenas comeado.

NOTAS
1. Cf. "Sobre os fundamentos dos direitos do homem", supra, pp. 19-20. 2. Trata-se do discurso de abertura que pronunciei no Simpsio Internacional dos Direitos do Homem, realizado entre I o e 3 de dezembro de 1967, em Turim, por iniciativa da Sociedade Italiana para a Organizao Internacional. 3. Retiro a citao de La Comunit Internazionale, XXII (1967), p. 337. Para essa e outras informaes, vali-me do artigo de F. Capotorti, "Le Nazioni Unite per il progresso dei diritti dell'uomo. Risultati e prospettive", in La Comunit Internazuionale, XXII (1967), pp. 11-35. 4. Refiro-me ao Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado, juntamente com o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966. 5. Sobre esse ponto, detive-me em outro local: "Eguaglianza e dignit degli uomini", in Diritti dell'uomo e Nazioni Unite, Pdua, Ceiam, 1963, pp. 29-42. 6. F. Oppenheim, Dimensioni delia liberta, Milo, Feltrinelli, 1964, pp. 31 e ss. 7. Essa classificao deve ser tomada cum grano salis: nem sempre fcil distinguir onde termina a promoo e onde comea o controle, onde termina o controle e onde comea a garantia. Trata-se de um continuum, no qual, por comodidade didtica, podem-se distinguir trs momentos. Para um maior aprofundamento do problema, remeto aos dois estudos de A. Cassese, "II controllo internazionale sul rispetto delia liberta sindicale nel quadro delle attuali tendenze in matria di protezione internazionale dei diritti dell'uomo", in Comunicazioni e studi, Istituto di diritto internazionale e straniero deirUniversit di Milano, 1966, pp. 293-418; e "II sistema di garanzia delia Cnvenzione dell'ONU suH'eliminazione di ogni for-

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ma di discriminazione razziale", in Rivista di diritto

internazionalle,

L (1967), pp. 270-336, bem como bibliografia nele citada. 8. Esses problemas so tratados com maior amplitude no artigo de Capotorti, cit., 5 e 6. O autor chama a ateno para o art. 22 do estatuto da OIT e para o art. VIII do estatuto da UNESCO. 9. Do "Prefcio" de G. Sperduti a La Convenzione europea dei diritti dell'uomo, Estrasburgo, Consiglio d'Europa, 1962.

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Direito Internacional dos Direitos H u m a n o s " Almeida e Perrone-Moiss

Nesse sentido, o presente livro, Direito internacional dos direitos humanos: bsicos, apresenta os textos: Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e Pacto internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra aMuiher (1979), Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), Conveno sobre os Direitos da Criana (1989), que formam o chamado "ncleo central" do DIDH,1 e Declarao do Direito ao Desenvolvimento (1986), Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992). Esses instrumentos jurdicos so acompanhados de comentrios que mostram seu histrico e atualidade. Nessa 2- edio, alm da atualizao de diversos textos, foi includo o texto "Procedimentos Especiais do Sistema de Direitos Humanos da ONU" de Silvia Menecucci de Oliveira.

instrumentos

Alm dos documentos que compem o ncleo central do DIDH, incluram-se a Declarao do Direito ao Desenvolvimento (1986) e a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992). Esses dois textos foram includos pois apontam a mais nova perspectiva do DIDH e dizem respeito diretamente s mais candentes questes polticas de nosso pas. A divulgao ao pblico mais amplo possvel dos instrumentos jurdicos e da Doutrina dos Direitos Humanos fundamental para a consolidao da Democracia em nosso pas. Oxal, estejamos altura de to nobre tarefa!

Guilherme Assis de Almeida Cludia Perrone-Moiss

O objetivo da ONU que e s s e s documentos sejam assinados pelo maior nmero d e pases da Comunidade Internacional.
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A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948:


Matriz do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)
Guilherme Assis de Almeida1

"Se a Primeira Guerra Mundial foi ideologicamente lutada pela independncia das nacionalidades e tambm pelo estabelecimento da segurana coletiva epela organizao da paz internacional, a Segunda Guerra Mundial revestiu essencialmente o carter de uma cruzada pelos direitos humanos."
2

A Carta de San Francisco, de 1945, documento fundador da Organizao das Naes Unidas (ONU), j faz meno aos direitos humanos no primeiro pargrafo de seu prembulo:

"Ns, os povos das Naes Unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas...''
Logo aps, em 1948, os direitos humanos sero estabelecidos num documento jurdico autnomo: a Declarao Universal de Direitos Humanos. ' Doutor em Direito pela USfJ ps-doutorado em Cincia Poltica pelo NEV/USP Consultor Jurdico do ACNUR {Alt Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados-1997-1998), Assessor Especial da Secretaria Especial d e Direitos Humanos ( 2 0 0 2 - 2 0 0 3 ) , Coordenador da Unidade d e Direitos Humanos e Cidadania d o PNUD/Brasil (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento) (2005-2006). Atualmente, Consultor de Sociedade Civil e Segurana Cidad do BID ( B a n c o Interamericano de Desenvolvimento) e professor do UNICEUB. CASSIN, R. La Ddaration U n i v e r s e l l e et la mise en oeuvre des droits de 1'homme. In: Recueil de Cours de UAcademie lntemationalle de Haie, v. 79, p. 41, 1947. Nesta poca, Ren Cassin era o Vice-presidente da Comisso d e Direitos Humanos da ONU, organismo responsvel pela redao
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da Declarao.

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Direito Internacional dos Direitos Humanos " Almeida e Perrone-Moiss

A Declarao de 1948 foi a forma jurdica encontrada pela comunidade internacional de eleger os direitos essenciais para a preservao da dignidade do ser humano. Em sua real dimenso, esse documento deve ser visto como um libelo contra toda e qualquer forma de totalitarismo. Seus 30 artigos tm como meta dois pontos essenciais que se complementam mutuamente: incrustar o respeito da dignidade da pessoa humana na conscincia da comunidade universal e evitar o ressurgimento da idia e da prtica da descartabilidade do homem, da mulher e da criana. Assim a definiu Eleanor Roosevelt, durante os trabalhos preparatrios de elaborao da Declarao:

"Isso no um tratado, isso no um acordo internacional. Ele no tem e no visa a ter fora de lei. Isso uma declarao de princpios sobre os di-

reitos e liberdades fundamentais do homem destinados a serem aprovados pelo voto formal dos membros da Assemblia Geral."3

De acordo com Celso Lafe a Declarao de 1948 um evento matriz que d origem a uma nova poltica de direito, poltica esta voltada para a proteo do ser humano. O DIDH transformar em Direito Positivo esse escopo inicial. Tanto que uma das caractersticas principais do DEDH ser um direito protetivo: "Trata-se essencialmente de um direito de proteo, marcado por uma lgica prpria, e voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos e no dos Estados."" Ren Cassin compara a Declarao de 1948 ao prtico de um templo:

"A Declarao Universal foi comparada por ns ao vasto prtico de um templo, no qual o terreno formado pelo prembulo afirmando a unidade da famlia humana e as bases e os sustentculos so constitudos pelos princpios gerais de liberdade, igualdade, no-discrimnao e fraternidade proclamados nos artigos I e [I."
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Posteriormente, numa entrevista concedida a Austregsilo de Athayde, complementa sua descrio:

"A Declarao Universal pode ser considerada um prtico de quatro colunas, a primeira das quais sustenta o direito vida, liberdade fsica e segurana jurdica da pessoa; a segunda forma a base dos laos do indivduo com os grupos (famia, naes), com os lugares (domicio, circulao) e com os bens (propriedade); a terceira se refere s faculdades espirituais, s liberdades pblicas e aos direitos polticos; e a quarta, finalmente, simtrica com
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CASSIN, R. Op. cit. p. 289. CANADO TRINDADE, A. A. Tratado de direito Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. v. 1, p. 20. CASSIN, R. Op. cit. p. 277-278.

internacional dos direitos humanos.

Porto Alegre:

A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948

a primeira, a dos direitos econmicos, sociais e culturais, notadamente os que concernem ao trabalho, segurana social, educao, vida cultural, proteo dos criadores de obras artsticas, literrias e cientficas."
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Para anlise da Declarao de 1948, utilizarei os artigos I e II, considerados como fundamentais por Cassin, e o artigo III, que protege o direito vida.

"Argo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade." Liberte, galit', fraternit, palavras smbolos da Revoluo Francesa que deram origem Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), esto presentes tambm na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Que h de comum entre a Declarao de 1789 e a Declarao de 1948? A vontade poltica manifesta de instaurar outra ordem, radicalmente diversa daquela at ento vigente.
E com a Revoluo Francesa, de 1789, que surge o moderno significado da palavra revoluo,7 que passa a significar a instaurao do novo. Esclarece Renato Janine Ribeiro:

"A Liberte assim representa a emancipao de um povo que, por vontade prpria ou premido pela traio do rei a seu afeto, constri uma nova Polis - coisa ainda mais difcil porque o faz no num territrio virgem como a Amrica, mas no continente mais carregado de histria. O novo uma opo."
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A Revoluo Francesa derruba o Estado Absoluto e instaura o Estado de Direito ou Constitucional; para efetivar essa passagem, muda o significado de uma palavra: soberania. "O Estado Absoluto coloca-se como a encarnao mais perfeita da soberania entendida como poder que no reconhece ningum superior."9 Depois de 1789, a soberania, at ento exercida por uma nica pessoa, o rei (o soberano), passa a ser exercida pelo povo, vale dizer: a soberania popular SANDRON1, C.; SANDRONI, L. C. A. de A. O sculo de um liberal Rio de Janeiro: Agir, 1998. p. 469. Em seu sentido original at ento vigente, significava voltar para trs, sentido este que ainda encontrado na Revoluo Americana de 1776, n a qual se buscava a restaurao das antigas prerrogativas dos sditos norte-americanos da Coroa Britnica. JANINE RIBEIRO, R. Histria e soberania - d e Hobbes revoluo. In: A ltima razo dos reis. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 104. ' BOBBIO, N. Direito e estado no pensamento de Immanuel Kant. 3. ed. Braslia: Editora UnB, 1995. p.ll.
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D i r e i t o Internacional dos Direitos H u m a n o s " Almeida e Perrone-Moiss

Com o surgimento do conceito de soberania popular, desaparece a figura do sdito (aquele que s tem deveres) e surge a figura do cidado (aquele que tem o direito a ter direitos). O Estado de Direito ou Constitucional, ao limitar o poder soberano,10 garante os direitos naturais do indivduo. As duas transformaes so simultneas e so a prpria razo de ser do novo Estado de Direito.11 Estabelece a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789):

'Artigo 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. "
A Declarao de 1948, ao afirmar o direito liberdade, igualdade e fraternidade de todas as pessoas, estabelece uma baliza do Direito para evitar a repetio dos horrores causados pelo Estado Totalitrio. Ren Cassin afirma:

cpios de liberdade, igualdade e fraternidade. Foi mais longe ao proscrever todas as discriminaes entre os membros da famlia humana, no que concerne ao gozo das liberdades fundamentais, quer seja por motivo de sexo, raa, lngua ou religio, opinies, origem nacional ou social, fortuna, nascimento e situao, ou por motivo do estatuto poltico, jurdico ou internacional do pas ou territrio de que sejam habitantes. E proclama o direito de todo indivduo a uma nacionalidade e o de todo perseguido a um asilo."
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"A Declarao de 1948 retirou da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, o que continha de universal, a saber os grandes prin-

A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, criou o moderno conceito de cidado; a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, ao declarar que todas as pessoas nascem livres e iguais, preserva esse conceito e amplia-o. Essa ampliao realiza-se por meio do reconhecimento da inerente dignidade do ser humano, o que significa dizer que o reconhecimento da dignidade surge com o fato do nascimento de um ser humano. Esse imanente respeito - sinnimo de dignidade - propicia-lhe o exerccio dos direitos de liberdade, igualdade e fraternidade e acompanha-o, de modo inseparvel e incondicional, no decorrer de sua existncia. O novo que surge com a Declarao de 1948 o reconhecimento pela comunidade internacional de que a dignidade e o A soberania do Estado Absoluto pode ser definida como o p o d e r de decidir em ltima instncia. Q u e m t e m este poder o soberano, o rei. J a soberania popular define-se como o poder de decidir e m ltima instncia, de acordo c o m a lei. A deciso final j n o absoluta; encontra limite, qual seja, a Lei. A expresso Estado de Direito surge, pela primeira vez, e m 1 8 1 3 . SANDRONI, C.; SANDRONI, L. C. A. de A. Op. cit. p. 4 7 1 .
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A Declarao Universal dos Direitos H u m a n o s d e 1 9 4 8

"direito a ter direitos"

so imanentes ao homem ou mulher, no dependendo, em absoluto, de qualquer espcie de ttulo, condio ou fator.

'Artigo II 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem aistino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. 2. No ser tampouco feita nenhuma distino fundada na condio poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania."
A Alemanha nazista, antes de ser um Estado Totalitrio, um Estado Discriminatrio, que elegeu a raa como critrio de diferenciao, capaz de quebrar o princpio da igualdade entre os seres humanos.

"Num discurso que Hitler pronunciou em novembro de 1927 ele disse que via o 'valor de um homem determinado em primeiro lugar pelas suas virtudes sociais internas' e que a raa ariana estava no 'topo da luta'. Os arianos, ele escreveu em 'Mein Kampf', eram a 'raa mais elevada' e o 'povo mestre'. Ele portanto declarou guerra idia marxista de que os homens so iguais... e estava disposto a salientar, at a ltima conseqncia, o reconhecimento da importncia do sangue. "
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Elegendo a raa como critrio diferenciador entre os seres humanos, Hitler divide os seres humanos entre os que merecem considerao enquanto seres humanos e os que no devem ser respeitados dessa mesma forma. A raa pura ariana transforma-se na depositria do progresso da civilizao e qualquer cruzamento entre as diferentes raas s produziria degenerados, fsica e mentalmente. Em virtude dessa tese, era necessrio dominar e subjugar as ditas "raas inferiores" (principalmente a judia), pois a raa ariana havia de permanecer imaculada. Essa idia, aos poucos, radicaliza-se e, da expulso dos judeus, passa para seu aprisionamento nos campos de concentrao, at atingir a soluo final, segundo a qual s o completo extermnio da raa judia seria capaz de garantir a pureza da raa ariana.14 O Estado Discriminatrio, na Alemanha nazista, acaba por originar um Estado genocida. Portanto, estabelecer a igualdade entre os seres humanos, impedindo qualquer espcie de discriminao, , nesse caso, o primeiro passo para se
MORSINK, J. The Universal Declaration of Human Bights : origins, drafting and intent. Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 1999. p. 39. Para um detalhado relato dessa questo, consultar: ARENDT, H. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: C o m p a n h i a das Letras, 1 9 9 9 .
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14

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Direito Internacional dos D i r e i t o s H u m a n o s " Almeida e P e r r o n e - M o i s s

garantir o respeito ao direito vida. o que fazem a Declarao de 1948 e os instrumentos legais do DIDH. O artigo II est ligado ao artigo VII:

"Artigo VII - Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao."
proibida a discriminao: (1) com referncia aos homens e mulheres entre si, (2) do Estado contra eles e elas, e (3) dos homens e mulheres perante a lei. A partir de 1948, foram criados outros tratados internacionais, no mbito do DIDH, que disciplinam a proibio de toda e qualquer espcie de discriminao: Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), Conveno Internacional para a Eliminao e Punio do Crime de Apartheid (1973), Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), Conveno Internacional contra o Apartheid nos Esportes (1985), Conveno na 100 da On; concernente a igual remunerao de trabalhadores e trabalhadoras para trabalhos do mesmo valor (1951), Conveno n 111 da OIT, contra a discriminao no trabalho e emprego (1958), Conveno da Unesco contra a Discriminao na Educao (1960). Somente depois de efetivar a garantia da proibio da discriminao que a Declarao de 1948 estabelece a garantia ao direito vida. Institui o artigo III da Declarao Universal dos Direitos Humanos:

'Artigo III - Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal."
A Alemanha nazista dava muito pouco valor ao direito vida. o prprio Hitler quem afirma emMein Kampf. "Se o poder de lutar pela sua prpria sade no est mais presente, o direito de viver nesse mundo de hita termina" (p. 257). Um relatrio preparado pela Comisso de Direitos Humanos da ONU afirma:

"De acordo com a poltica que estava em vigncia, na Alemanha, no vero de 1940, as pessoas insanas e incurveis de qualquer idade (os 'famintos inteis') foram transferidas para instituies especiais onde foram mortas. A maior parte das 275.000pessoas que foram mortas dessa forma nas casas de repouso, manicmios e hospitais eram cidados alemes."
15

No ano de 1937, receberam a pena de morte na Alemanha 32 pessoas. Este nmero cresceu para 5.191 em 1944.
15

MORSINK, J. Op. cit. p. 4 0 .

A Declarao Universal dos Direitos H u m a n o s d e 1948

Observe-se o encaminhamento dos artigos da Declarao. No artigo I, fica estabelecido que o mero fato do nascimento o garante da liberdade e da igualdade entre os seres humanos. 0 artigo II probe toda e qualquer espcie de discriminao. E, finalmente, o artigo III estabelece o primeiro direito a ser protegido: o direito vida. O direito vida foi estabelecido para os cidados do mundo, j que o Estado nazista, alm de ser um Estado discriminadoi; era um Estado genocida. Reprimir o genocdio foi uma das primeiras tarefas do DIDH. Antes da aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, quase simultaneamente, no dia 9 de dezembro de 1948, foi aprovada a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio.16 0 extermnio de 6 milhes de judeus durante a Segunda Guerra Mundial no foi o primeiro massacre da histria humana,17 nem tampouco o primeiro genocdio. Este termo, de forma coloquial, ser usado pelo prprio Hitler em 22 de agosto de 1939, vspera da invaso da Polnia. O primeiro genocdio do sculo XX de um milho e meio de armnios pelos turcos, em 1915. Todavia, o genocdio de Hitler parte de uma poltica de governo; na esfera do sistema jurdico do Estado nazista, uma atividade legal. Para que a comunidade internacional pudesse punir o crime de genocdio era preciso tipific-lo. o que faz a Conveno de 1948:

'Artigo II - Na presente Conveno, entende-se por genocdio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tal como: a) assassinato de membros do grupo; b) dano grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submisso intencional de membros do grupo a condies de existncia que lhes ocasionem a destruio fsica total ou parcial; d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) transferncia forada de menores do grupo para outro grupo."
Por meio da tipificao do crime de genocdio possibilita-se sua incorporao pela dogmtica jurdica, operao fundamental para a punio do prprio crime. Tercio Sampaio Ferraz Jr. esclarece uma das funes da dogmtica jurdica:

"Sua funo social, neste sentido, est na limitao das possibilidades de variao na relao de aplicao, quando seus dois plos se tornaram
Alerte-se que, pelo fato de no contar com mecanismo prprio de implementao, a Conveno contra o Genocdio nunca chegou a ser aplicada. 17 De acordo com o arquelogo Jean Courtin, o primeiro massacre data de 2090 a.C.; cerca de uma centena de corpos no hipogeu de Raix. Vide RICHARD, G. Op. dt. p. 22.
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Direito Internacional dos Direitos H u m a n o s " Almeida e Perrone-Moiss

contingentes. Observa-se, assim, que a Dogmtica no um simples eixo de mediao entre normas e fatos nem se resume no desenvolvimento de tcnicas de subsuno do fato norma, como chegaram a dizer os representantes da Jurisprudncia dos Conceitos e da Escola da Exegese. Sua funo repousa, outrossim, no controle de consistncia de decises tendo em vista outras decises; em outras palavras, no controle de consistncia da dedibilidade, sendo, ento, a partir dela que se torna vivel definir as condies do juridicamente possvel. "
1 8

A dogmtica do DIDH tem como seu primeiro documento a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Nesse sentido, a Declarao inaugura uma nova fase no Direito. Gomenta Celso Lafer:

"A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, consagrada pela Assemblia Geral da ONU (e que fez eco s Declaraes que esto na base da Revoluo Americana e da Francesa), assinala a nova vis directiva. Configurou-se como a primeira resposta jurdica da comunidade internacional ao fato de que o direito de todo ser humano hospitalidade universal, apontado por Kant no 'Projeto de Paz Perptua' e contestado na prtica pelos refugiados, pelos aptridas, pelos deslocados, pelos campos de concentrao e pelo genocdio, s comearia a viabilizar-se se o 'direito a ter direitos' tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista

da

humanidade."

19

Essa tutela internacional a que se refere o texto anterior ser obra do conjunto do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A primeira e inegvel mudana trazida pela Declarao a transformao da pessoa humana em sujeito de direito na ordem internacional:

"A afirmao que a pessoa humana possui como tal direitos prprios, oponveis ao Estado do qual ela se origina, diferencia-se radicalmente das regras ordinrias estabelecidas em direito internacional, que, geralmente, so concernentes a organizao das relaes entre Estados ou instituies interstatais. "
2 0

O reconhecimento do valor da dignidade da pessoa humana no se d apenas no Direito Internacional, mas tambm influenciar o novo constitucionalismo surgido no ps-guerra. Nessa perspectiva, paradigmtica a Lei Fundamental de Bonn (1949), que nos seus dois primeiros artigos estabelece:
18 19 20

FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Lmonad, 1998. p. 100. LAFER, Celso. A ONU e os direitos humanos. Estudos Avanados, 9 (25), IEA-USE p. 169-185. DUPUY, Pierre Marie. Droit international public. Paris: Dalloz, 1995. p. 157.

A Declarao Universal d o s Direitos Humanos d e 1 9 4 8

"1. A dignidade do homem inviolvel Respeit-la e proteg-la obrigao de todo poder pblico e pessoa. 2. O Povo Alemo reconhece os direitos humanos inviolveis e inalienveis como fundamento de qualquer comunidade humana, da paz e da justia no mundo."
Leciona Tercio Sampaio Ferraz Jr. que os direitos humanos funcionam como regras de calibrao do sistema jurdico, verdadeiras balizas do Direito que impedem a modificao do prprio sistema caso corram o risco de serem eliminados. Um exemplo concreto do caso citado so as clusulas ptreas da Constituio Federal de 1988. Estabelece o art. 60, 4a:

"No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV-osdireitosegarantias individuais."
Diversamente do Direito Constitucional, na ordem jurdica internacional no existem limites materiais ao poder de reforma, tais como as clusulas ptreas da Constituio de 1988. O documento jurdico que acaba cumprindo esse papel, funcionando como verdadeira regra de calibrao, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. A Declarao, decididamente, no um instrumento da dogmtica jurdica, posto que no tem poder vinculante, no obriga. Todavia, deve ser considerada como um instrumento do Direito Natural, no um direito natural oposto ao direito positivo, mas de um direito natural problemtico e conjetural - conforme a concepo realeana - que funciona como uma baliza para a ordem jurdica, delimitando seu campo de atuao. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 um instrumento universal, j que sua fonte est para aqum da ordem internacional: a ordem tica da sociedade universal dos cidados da Terra. Tanto que o prprio texto da Declarao estabelece:

"A Assemblia Geral proclama A presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforcem atravs do ensino e da educao, em promover o respeito a esses direitos e liberdades (...)."
A natureza pedaggica da Declarao de 1948 ressaltada pelo fato de que ela foi escolhida pela ONU como o principal documento a ser usado na Dcada (ia Rriuraf--. orn u ei /-/-.r-

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Direito Internacional d o s D i r e i t o s Humanos " Almeida e P e r r o n e - M o i s s

Os 30 artigos da Declarao, apesar de no terem efeito vinculante, foram a fonte dos diversos tratados do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esses tratados complementam a Declarao, cuidando de exercer o papel que a Declarao no exerce e nunca teve a inteno de faz-lo. Entre os inmeros tratados do DIDH, sero analisados neste livro aqueles que integram o ncleo bsico do DIDH, os quais a ONU centra esforos para que sejam assinados e ratificados pelo maior nmero de pases. So eles: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984) e a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989). Complementando o estudo, ser analisada a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992). Vale lembrar que o Direito ao Desenvolvimento encontra sua fonte originria no texto da Declarao:

'Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade."
Para concluir, no devemos nos esquecer de que:

" justamente para garantir que o dado da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do impodervel da amizade, da simpatia ou do amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios" (LAFER, C. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 153).
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AJRENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993. . Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. . Entre o passado e o futuro. Traduo de Mauro W. Barbosa de Almeida. 3. ed. So Paulo: Perspectiva, 1992. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. v. 1 e 2.

A D e c l a r a o Universal dos Direitos H u m a n o s de 1948

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CASSIN, Ren. La declaration universelle et la mise en oeuvre des droits de 1'homme. Recueil des Cours de EAcademie de Droit International, 1951. v. 79. DUPUY, Pierre Marie. Droit international public. Paris: Dalloz, 1995. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. . Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. . Comrcio, desarmamento e direitos humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica. So Paulo: Paz e Terra: Funag, 1999MORSINSK, J. The Universal Declaration of Human Rights: origins, drafting and intent Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 1999. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

Dignidade da Pessoa Humana


Fundamentos e Critrios Interpretativos
AGASSIZ ALMEIDA FILHO PLNIO M E L G A R
(Organizadores)

AGASSIZ ALMEIDA FILHO ANTNIO JOS AVELS NUNES CLUDIO PEDROSA NUNES * EDUARDO C . B . B H T A R EDUARDO RAMALHO RABENHORST HELOSA HELENA BARBOZA I N G O W O L F G A N G S A R L E T Ivo D A N T A S J A N A N A R I G O S A N T I N J O S E Lus B O L Z A N DE M O R A I S Luiz E D S O N F A C H I N L U I Z F E L I P E B R A S I L SANTOS Luiz F E R N A N D O B A R Z O T T O M R C I O A C C I O L Y DE A N D R A D E P A U L O FERREIRA DA C U N H A P L N I O M E L G A R RICARDO ARONNE ROGRIO M A G N U S VARELA GONALVES WILLIS SANTIAGO G U E R R A FILHO

^^malheiros s^seditores

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. II, 3- edio reimpressa, Coimbra, Coimbra Editora, 1996. MELGAR, Plnio Saraiva. Um olhar sobre os direitos fundamentais e o Estado de prelo). NEVES, Antnio Castanheira. Metodologia I, Coimbra, Coimbra Editora, 1993.

Direito: breves reflexes ao abrigo de uma perspectiva

material. 2001 (no


Vol.

jurdica: problemas fundamentais.

ORTEGA, Manuel Segura. "La racionalidad dei Derecho: sistema y decision". Boletim da Faculdade de Direito LXXI, 145-164. Coimbra, Coimbra Editora, 1995. QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial: sobre a epistemologia da construo constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2000. SALDANHA, Nelson. "A sociedade e a Constituio". Reyhta Brasileira de Estudos Polticos 5, pp. 220-265. Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, 1959. SANCHEZ, Jos Acosta. Formacin de la constitucinyjurisdiccin constitucional: fundamentos de la democracia constitucional. Madrid, Tecnos, 1998. SARTORI, Giovanni. Elementos de teoria poltica. Madrid, Ali anza, 1999. SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucin. edio reimpressa, Madrid, Alianza Editorial, 1992. Sobre elparlamentarismo. 2a edio, Madrid, Editorial Tccnos, 1996. SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y constitucin. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1991. SCUDIERO, Michele. "La rappresentanza poltica". Quaderni di Iustitia 33, pp. 7782. Roma, Giuffr, 1977. SILVA, Jos Afonso da. "Formao e transformao da socal-democracia". In Direito Constitucional - Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo, MaIheiros Editores, 2001. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. "O Ministrio Pblico combater os atos de improbidade administrativa realizados por ex-agentes pblicos das empresas privatizadas/desestatizadas?" In Ministrio Pblico II: Democracia. So Paulo, Editora Atlas, 1999. VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Vol. II, Madrid, Editorial Tecnos, 1981.

. Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Vol. 2. Coimbra, Coimbra Editora, 1995. . "Da 'jurisdio' no actual Estado-de-Direito". In Ab Vno adOmnes: 75 Anos da Coimbra Editora. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

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HERMENUTICA E CONSTITUIO: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO LEGADO PS-MODERNIDADE EDUARDO C . B . BITTAR

1. Pressupostos da investigao: hermenutica e interpretao. 2. Anlise da expresso "dignidade da pessoa humana": 2.1 Sentido histrico-fibsfico; 2.2 Sentido topogrfico da expresso no direito positivo brasileiro; 2.3 Significao e vagueza da expresso: contraposio de duas vises; 2.4 Sentido principio lgico da expresso: a tica dos direi:^ humanos; 3. A "dignidade da pessoa humana " mima sociedade aberta e pluralista. 4. Balano terico: a dignidade da pessoa humana como legado moderno naps-modernidade.
1. Pressupostos da investigao: hermenutica e interpretao Deve-se partir do pressuposto de que no h Direito sem linguagem, de que o texto jurdico constitucional , desde sua promulgao, parte das tramas da linguagem jurdica e, como tal, carente de interpretao para sua aplicao. O texto jurdico sempre o lugar da interpretao jurdica; sempre a partir do texto (e no da inteno do legislador) que parte o intrprete jurdico para a busca do sentido jurdico.1 O que h,

1. A opo hermenutica ora encetada congrega elementos de uma hermenutica textual (Ricoeur) com uma semitica pragmtica (Ferraz Jr. e F. Rastier). A resultante uma pragmtica textual, que haver de se construir paulatinamente nesta dissertao. H que se ressaltar com Umberto Eco que: "Afirma-se, ento (pensemos com inflexes diferentes, na linha que une o ltimo Barthes, o ltimo Derrida, Kristeva), que a significao passa s atravs dos textos, que os textos so o lugar onde o sentido se produz e produz (prtica significante) e que, neste tecido textual, se podem deixar aflorar de novo os signos do dicionrio, enquanto equivalncias codificadas, desde que haja o enrijecimento e a morte do sentido" (Eco, Semitica e Filosofia da Linguagem, 1991, p. 31). E, ainda mais, com a mesma opinio, porm com uma posio lingstica acerca dos fen-

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

ento, que o locus da interpretao o texto, e isto na medida em que o texto um imperativo na circulao dos fenmenos jurdicos.2 Texto mais que texto escrito e menos que referente discursivo; h texto em que h uma certa complexidade sgnica, certa conjuno de signos que se propem a significar para alm daquilo que individualmente significam.3 assim que qualquer expresso constitucional ("dignidade da pessoa humana") j um texto de uma comunidade de intrpretes, devendose destacar que a interpretao no desvela um sentido oculto dos termos jurdicos (como se existisse um "segredo" do legislador escondido na pequena "Caixa de Pandora" do texto jurdico), mas cria, a partir de determinadas condies, o sentido pragmtico possvel a dar corpo a uma determinada prtica social, dentro de objetivos socialmente relevantes. O texto , portanto, ponto de partida para que o sujeito-da-interpretao dele s,e_valha para acessar determinada categoria de sentido. Mas, para que este mesmo sujeito acesse-a, foram operacionalizadas inmeras rotaes de sentido, a partir de seletividades prprias - o que tudo remete ao universo da pragmtica dos signos, conforme ser aprofundado a seguir - , at que se reifique a possibilidade de construir uma outra textualidade que explique a textualidade anterior. O crculo hermenutico est detectado, e isto, na medida em que se faz da atividade interpretativa uma atividade rotativa, de textos a textos. Isto especialmente porque a interpretao jurdica no exercida despretensiosamente, mis sim a partir de uma concretude sgnica, e com vistas a fins determinados, diferentemente do historiador que interpreta para conhecer, como destacava Gadamer, seja qual for a finalidade aplicativa delineada (para uma exao tributria, para a resoluo de uma demanda judicial, para a soluo de u m litgio administrativo, para a formulao de um estatuto, para a elaborao de uma reivindicao so-

Langue, Texte, Cogmtion,pp. 441-443.

menos da interpretao e do texto, acompanhe-se Ross: "Toda interpretacin dei derecho legislado comienza con un texto, esto es, una frmula lingstica escrita" (Sobre el Derecho y la Justicia, p. 108). A respeito da relao hermenutica/semitica, consulte-se Ricoeur, "Entre Hermneutique et Semiotique", in Nouveaux Aces Smiotiques, 1990, pp. 3-19. 2. Sobre o texto jurdico como objeto emprico de partida da anlise semio-jurdica, consulte-se Landowski, "Statut et Pratiques du Texte Juridique", in Lire le Droit: 3. Tendo em vista esta noo de complexidade que est a rechear a idia de texto, pode-se dizer do texto que se trata de um composto, a um s tempo: semntico (sentido sgnico), sinttico (interao sgnica), pragmtico (uso sgnico), esttico (apresentao sgnica).

HERMENUTICA E CONSTITUIO

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ciai, contrato ou ato negociai, para a resoluo de uma questo pontual surgida no curso de um procedimento.;.). Neste sentido, interpretar no somente ato atributivo de vida dentro da dinmica de construo do Direito, como tambm pressupe uma certa atitude metodolgica perante aquilo que se chama de Direito e perante aquilo que se identifica como sendo uma Constituio. A questo do olhar , portanto, determinante da forma como se interpreta uma norma jurdica dentro do sistema, especialmente quando esta norma tem posio de hierarquia e supremacia, se destacada das demais pela sua s presena dentro do texto constitucional. Retomando um antigo adgio hermenutico, pode-se dizer que no h expresses vs dentro de uma Constituio (ou, o seria a expresso "dignidade da pessoa humana"?). Se isto verdade, ento a tarefa de discusso do sentido da expresso dignidade da pessoa humana deve revelar uma preocupao sobre os termos em que se manifesta a Constituio. Assim, a pesquisa hermenutica demanda certa atitude hermenutica, cuja misso no deixa de ser: 1) revelar a lgica - ou fio condutor ~ do texto constitucional, na medida em que todo texto constitucional faz opes ideolgicas e marcado por valores que so eleitos como valores-fim; 2) detectar quais so os princpios que organizam a estrutura do pensar dogmtico-constitucional; 3) operacionalizar a hermenutica para que sirva de instrumento para que a Constituio Federal possa alcanar seus fins sociais. ^ E, quando se parte para estudar as tticas tradicionais da hermenutica jurdica, esbarra-se desde logo naquilo que deve ser combatido nas vigas envelhecidas da hermenutica jurdica tradicional, para que se possa afirmar aquilo que se pretende defender como premissa da avaliao da citada expresso, a partir de uma concepo centrada em uma nova hermenutica:4 no lugar do privilgio da interpretao judicial, do intrprete autntico e exclusivo (kelseniano), porque detentor do poderde-deciso, trao fundamental de uma sociedade fechada, a interpretao da sociedade aberta;5 no lugar da interpretao como manifestao de

miento Jurdico, 1997.

4. Cf. Maria Lusa Balaguer Callejn, Interpretacin

de la Constituciny

Ordena-

5. "A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma 'sociedade fechada'. Ela reduz, ainda, seu mbito de investigao, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretao constitucional dos juizes e nos procedimentos formalizados" (Hberle, Hermenutica Constitucional. A

Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e "Procedimental" da Constituio, p. 12).

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

poder do Estado acima da sociedade, sob a influncia da teoria democrtica, h que se falar na construo de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio no lugar da supremacia do sentido do legislador, a prevalncia das leituras que se encontram nas verses dos intrpretes e usurios do sistema normativo; no lugar do jusprivatismo, centrado sobre a noo de propriedade e exclusivismo de uso, a apresentao do pluralismo poltico e a garantia da diversidade; no lugar da interpretao autntica (kelseniana), a apresentao da interpretao dos agentes sociais como dilogo permanente da prpria sociedade sobre si mesma; no lugar da funo inativa da cidadania poplar pelo voto, a ampliao da competncia da cidadania para projetar-se sobre o solo hermenutico, vinculando sua opinio ao processo de crescimento da concepo de Constituio que se tem e que se quer;7 no lugar da funo cognitiva da jurisdio, que estagna a prtica judicial, a funo criativa da jurisdio para a recriao permanente do sistema jurdico; no lugar da interpretao civilista, centrada no Cdigo, a apresentao de uma viso do Direito desenvolvida a partir da interpretao constitucionalista centrada na Carta Fundamental; 110 lugar da viso da interpretao como alcance da verdade (in claris cessai interpretatio), a discusso sobre a interpretao a partir de jogos lingsticos e contextos sociais; no lugar do mtodo tcnico-deduti vista de acesso ao sentido das normas, o desenvolvimento de uma metodologia tpico-problemtica de discusso e produo de justia concreta.

A hermenutica tradicional desconsidera a importncia do intrprete na formao construtiva do texto jurdico. Normalmente, o texto jurdico visto como uma estrutura slida, essencialista, dotada de um sentido imanente, ao qual deve acessar o intrprete por meio da desco6. "Nesse sentido, permite-se colocar a questo sobre os participantes do processo da interpretao: de uma sociedade fechada dos interpretes da Constituio para uma interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta (von der geschlossenen Gesellschaft der Verfassungsinleprelen zur Verfassungsinterpretation durch vndfr die offene Gesellschaft)" (Hberle, Hermenutica Constitucional..., cit., pp. 12-13). 7. "'Povo', no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado. A sua competncia objetiva para a interpretao constitucional um direito da cidadania no sentido do art. 33 da Lei Fundamental (NT 8). Dessa forma, os Direitos Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes (Beteiligtenkreis). Na democracia liberal, o cidado interprete da Constituio!" (idem, ibidem, p. 37).

HERMENUTICA E CONSTITUIO

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berta. O sentido de um texto , ento, um achado metafsico ou lgico. Seja porque o texto claro e no requer interpretao, seja porque o texto confuso/obscuro pode ser 'consertado 'pelo intrprete, sua funo ativa no processo de construo do sentido sempre foi concebida como um minus com relao ontologia do prprio discurso e de seu sentido. Prova disto no campo jurdico a presena de ilimitadas chaves de interpretao que constrangem o raciocnio jurdico a cnones, mais ou menos variveis de acordo com a matria. Em uma enumerao dos adgios relacionados com a interpretao pode-se estimar, com parmetros numricos e exemplificativos, esta pluralidade, como segue: ubi
eadem ratio, idem ius; cessante ratione legis, cessat lex; ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus; specialia generalibus derogant; generalia specialibus non derogant; qui dicit de uno de altero negat; actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat; malitiis non est indulgendum; in dbio pro reo; actore non probante, reus absolvitur; poenalia sunt restringenda; odiosa sunt restringenda; exceptio est strictissimae interpretationis; dbia in meliorem partem interpretari debent; intelligitur confiteri crimen pasciscitur.8 O expurgo da noo de que existe o texto do legislador deve servir como convite abertura hermenutica e, portanto, na potencializao do uso que cada utente faz do texto. O texto no do legislador, mas de uma comunidade de intrpretes. Aqui, faz-se, explicitamente, apelo a uma noo de sentido pragmtico, contextualizado, histrico e intersubjetivo do texto. Quer-se mesmo dizer que o texto vive em dialtica com seu meio. A pragmtica textual simplesmente se depara com o texto tendo-o por unidade de sentido, de onde - j que este o locus da interpretao - o sujeito-da-interpretao retirar elementos de muitas origens (circunstanciais, histricos, objetivos, subjetivos, idioletais etc.)9 para a com-posio do sentido. O texto, portanto, pode-se concluir desde j , no pode ser entendido como um objeto inerte, estanque, acabado e primigenamente intencionado de maneira a ingenuamente excluir qualquer possibilidade de mo8. O elenco dos adgios fornecido por Grard Cornu, Linguistique Juridique, 1990, p. 372. 9. Cf. Rastier, Sens et Textualit, pp. 19-20. Tambm: "El texto, pues, est doblemente orientado: hacia el sistema significativo en que se produce (la lengua y el lenguaje de una poca y una sociedad precisas) y hacia el proceso social en que participa en tanto que discurso" (Kristeva, Semitica 1, p. 11).

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Um texto , a par de tudo o que j se disse, um retculo cultural, uma vez que est imerso num conjunto de prticas de sentido que o constroem, e que lhe conferem vitalidade intersubjetiva, numa perspectiva no s pragmtica, como tambm filosfica.11 Dizer do texto que se trata de um retculo cultural dizer que detm, e sobretudo que retm, em sua estrutura, um adensamento de elementos em fermentao, que se conglomeram em revolues e mutaes constantes. Um texto, portanto, menos um corpo de sentido nico, inarticulvel, e muito mais um projeto-de-sentido que, uma vez atingido pela prtica interpretativa, sofre variaes e recebe influxos advindos propriamente de todos os importes axiolgicos que carega o exegeta. Porm, isto no se faz ao sabor de seu arbtrio.12

difcao interpretativa. Todo texto, nesta medida, permite sentidos.10 O sentido no lhe imanente; no entanto, excluir da corporeidade de um texto a subjacncia necessria da interpretao privar-lhe de alma e de movimento.

10. "Dans ces conditions, plutt que de prtendr.e dcouvrir et proclamer 'le' sens des textes pris un un, on s'intressera avant tout, en smiotique (et plus spcialement en socio-smiotique) rendre compte de la manire dont les sujets - les acteurs sociaux -produisent et ngocient entre eux l sens des discours (et par suite, des 'faits' que ces discours prennent eux-mmes en charge) dans le cadre de confrontations qui, selon les cas, pourront tre, par exemple, de nature plutt politique, plutt scientifique, plutt juridique, tant errtendu que ces limitations ne sont jamais radicalement tranches. Ainsi, dans le cas qui nous intresse ici, le droit, avec toutes les varits des types de discours et de pratiques que ce terme reouvre - qu'il s'agisse, entre autres, de 1'criture de la loi, de la pratique judiciaire ou du discours de la doctrine -, quelles sont done les strategies discursives Poeuvre et quels sont les effets de sens qu'elles tendent produire? Quelles sont par ailleurs les lectures possibles des objets signifiants (et en premier lieu des textes) ainsi engendres, et quelles seront, dans un contexte donn, les procedures d'arbitrage entre elles?" (Landowski, "La Dcouverte du Sens en Droit: un Point de vue S-

miotique", in La Dcouverte du Sens en Droit, Archives de Philosophie du Droit et de Philosophie Sociale, n. 48, p. 48).

11.0 prprio conceito peirceano de interpretante no s comporta, como tambm sugere a idia de que o signo se constri na esfera do receptor no como algo dado ou imanente to-somente, mas como algo que importa em uma permuta valoratva entre sujeitos. Neste sentido, o intrprete no receptor de mensagens comunicativas, mas sujeito agente na construo de sentido a ser atribudo ao universo sgnico. 12. A participao do intrprete ao tomar conhecimento do texto intensa e construtiva. Este aspecto ser mais bem explorado, no entanto, pode-se dizer que "(...) ler , em qualquer hiptese, encadear um discurso novo no discurso do texto. Este encadeamento de um discurso denuncia, na prpria constituio do texto, uma capacidade original de ser retomado, que o seu carter aberto. A interpretao a concluso concreta deste encadeamento e deste retomar" (Ricoeur, Do Texto Ao: Ensaios de Hermenutica II, p. 155). Ou ainda: "No fim da investigao, a leitura aparece como este acto

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Um texto funciona quando atualizada a sua faculdade de produzir sentido pelo intrprete. Dentro desta perspectiva, entender textos conferir-lhes a oportunidade de 'dizerem' algo. O texto mudo por si s,"e, em sua esttica, tem apenas potencialidade para significar; ao sujeitoda-interpretao de lhes manipular e de lhes oferecer a abertura que se encontra em meio s suas propriedades. O texto se movimenta ao ser vivido pelo intrprete, pelo sujeito que o conhece, que com ele interage.. Interpretar, desde j se pode dizer, fazer do texto, qualquer que ele seja, uma vivncia pragmtica de sentido. O apelo aqui feito pela movimentao dos textos pelo usurio; se este estudo se resumisse ao campo dos textos (suas estruturas, formas, inflexes, elementos, seu conceito, sua corporeidade...), far-se-ia incompleto, e isto, pois, estar-se-ia a proceder a uma pesquisa que desarticula a prpria funcionalidade textual. Os textos funcionam na medida em que so usados. A significao resultante de^xerccio exegtico, numa perspectiva pragmtica, no pode ser realmente algo de unvoco, dada a ampla esfera de participao de elementos ideolgicos, axiolgicos, histrico-culturais que interagem para a formao de um entendimento final acerca de uma textualidade concreta sub judice. Por muito tempo, os conceitos hermenuticos foram suficientemente complacentes com prticas jurdicas ideolgicas mascaradas pela objetividade do sentido. Ainda assim, quando aqui se anuncia que o sujeito-da-interpretao, que parte de um texto jurdico, capaz de foqar-lhe o sentido, no se quer dizer que a prtica da significao est submissa arbitrariedade. Muito antes de se poder dizer que o ato compreensivo constitui-se em um mero ato arbitrrio do intrprete, pode-se dizer que limites h para a significncia, dentro dos quais atua o sujeito-da-interpretao. Em verdade, este sujeito age livremente, mas dentro de um campo de foras. Dizer o contrrio aceitar que o discurso uma realidade sem fronteiras. Se no se pode atribuir a um texto uma realidade de sentido unvoca, por ser a grande maioria dos signos (lingsticos ou no) equivoca,13
concreto no qual se completa o destino do texto. no prprio mago da leitura que, indefinidamente, se opem e conciliam a explicao e a interpretao" (idem, ibidem, p.
162).

13. Kelsen mesmo reconhece a falcia que a aceitao silenciosa do dogma de que a interpretao se verte em direo do nico sentido verdadeiro e acertado, ipsis litteris: "A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao 'correcta'. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia

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muito menos se pode dizer que a interpretao um exerccio ilimitado, como se infere da discusso encetada e como se ver mais adiante. Ambas as posturas configuram extremismos. O dimensionamento da questo hermenutica na univocidade o mesmo que fazer repousar na superfcie a explicao do texto; o dimensionamento da questo hermenutica nos quadrantes da ilimitao opo desqualificadora da operacionalidade dos textos. Condies h, variveis, porm sempre possveis de serem supostas ou questionadas, em que se produz um texto, sobretudo um texto jurdico, imerso que est em conjunturas institucionais, sustentadas por prticas de sentido, se valendo de universos de discurso... Estas condies de produo'delimitam a abrangncia terica, projetvel e ideal, de que poderia se revestir determinado texto (as seletividades dos sujeitos se atodelimitam).14 Abstrair a circunstancialidade da produo de um texto , sem dvida, a causa de srios equvocos em sede de interpretao. Da a necessidade de, ao visitar o sentido da expresso "dignidade da pessoa humana" ter-se que recorrer a uma avaliao de seus diversos aspectos, desde os histrico-filosfcos, at os relacionados sua topografia no texto constitucional. desta tarefa que se reveste a perspectiva de trabalho ora encetada.

2. Anlise da expresso "dignidade da pessoa 2.1 Sentido hislrico-fdosfico

humana"

Numa anlise histrico-filosfica,15 a idia de "dignidade da pessoa humana" a convergncia de diversas doutrinas e concepes de mundo
tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizvel aproximativamente" (Teoria Pura do Direito, 1976, pp. 472-473). Tambm a respeito do discurso jurdico, deve-se grafar esta referncia textual: "Dissmination, dsintgration du sens. La loi est innommable. Nommer la loi d'un seul nom serait lui donner un sens - un seul. Pour redonner la loi tout son sens, il faut la traiter de tous les noms la fois. Par cette opration seule, elle retrouve son unit et sa signification" (Timsit, Les Noms de la Loi, 1991, p. 179). 14. Com Ferraz Jnior: "Podemos chamar esta seletividade de interpretao. Interpretar, portanto, selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva. Dizemos, tambm, em conseqncia, que toda interpretao duplamente contingente. Ora, esta contingncia tem de ser controlada ou a fala no se realiza. Para o seu controle precisamos de cdigos, isto , seletividades fortalecidas a que ambos os comunicadores tm acesso, que podem ser fruto de convenes implcitas ou explcitas" (Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao, pp. 235-236). 15. Cf. Comparato, A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, p. 44.

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que vm sendo construdas desde longa data na cultura ocidental. A noo no est ausente do pensamento grego, pois se manifesta na concepo cosmolgica de responsabilidade tica dos esticos, e ganha profundo alento com o desenvolvimento do pensamento cristo, especialmente considerada a cultura da igualdade de todos perante a criao. Mas, so os modernos que daro uma configurao mais precisa para o tema. A questo da dignidade da pessoa humana declarada presente nos debates modernos com a Oratio de Hominis Dignitate, do sculo XV (1486), de autoria de Giov-anni Pico Delia Mirandolla,16 quando se percebe a necessidade de unir a viso do antropocentrismo ascendente com a viso da autonomia do ser humano a partir de sua natureza: "Li nos escritos dos rabes, venerandos padres, que, interrogado Abdala Sarraceno sobre qual fosse a seus olhos o espetculo mais maravilhoso neste cenrio do mundo, tinha respondido que nada via de mais admirvel do que o homem. Com esta sentena concorda aquela famosa de Hermes: 'Grande milagre, Asclpio, o homem'" Legi, Paires co-

lendissimi, inArabum monumentis, lYiterrogatum Abdalam Sarracenum, quid in hac quasi mundana ascaena admirandum maxime spectaretur, hihilspectari homine admirabilius repondisse. Cui sententiae illudMercurii aadstipulatvr- maornm, o Asclepi,iniraulum est homo")
Entre os modernos, ser Kant quem haver de aprofundar esta discusso, discutindo-a a partir da idia de igualdade, colocando-a no centro da discusso a respeito da natureza humana racional. Em seu pensamento, portanto, a dignidade (Wrde) decorre da natureza humana racional, na medida em que significa dominao e capacidade de auto-imputao de regras de comportamento." De fato, a dignidade tem a ver com esta capacidade de ser autnomo, na medida em que age a razo legisladora e moral. Se h o mundo dos fins absolutos (esfera do incondicional, do no relativizvel, do inaprecivel), em contraposio ao mundo dos fins relativos (esfera do preo, da troca, do til, do varivel), a definio humana decorre de sua condio invarivel e inavalivel, na medida em que ningum vale mais que ningum, ningum pode ser avaliado mais que ningum, ao contrrio das coisas in comercio. O uso da lei moral um uso da razo legisladora a favor da humanidade-como-fim, ou seja, contrria a que o homem seja tornado instrumento ou meio para a realizao de fins pessoais ou egosticos (imperativo categrico). Na expresso de seu imperativo: "Agora eu afirmo: o homem, e em geral todo ser

"dignidade".

16. Disurso sobre a Dignidade do Homem, p. 49. 17. Cf. Canto-Sperber (Orgs.), Dicionrio de tica e Filosofia Moral, verbete

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racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para qualquer uso desta ou daquela vontade".18 Kant o portal do Iluminismo, o ponto de apoio e de partida para a maior parte dos pensadores modernos (Hegel, Schelling...), e, portanto, referencial terico da modernidade. Neste sentido, a noo de dignidade constante de seu pensamento adentra definitivamente ao universo das discusses filosficas modernas, e, por esta via, acaba se encontrando dentro da perspectiva dos valores basilares de afirmao da prpria modernidade jurdica. O Direito ser afetado por esta concepo de dignidade assim como ser afetado pela idia de um projeto cosmopolita de paz perptua. O tema da "dignidade da pessoa humana", portanto, vem mais bem explicitado a partir da modernidade, e como tal que se entrega histria contempornea, para ser tornado um princpio fulcral da cultura dos direitos. No entanto, o fosso da indignidade, ou seja, o conhecimento da mxima capacidade humana de destruio da dignidade (utilizandose de todos os artifcios da razo, como tortura, tecnologia, cincia, urbanismo, higienismo social etc.), com auxlio da prpria razo, s surgiria com a experincia da Segunda Guerra Mundial, marco histrico-existencial de um giro de concepes qe haveria de re-orientar as polticas internacionais (a partir da noo de DIDH fundada no ps-guerra, com o Tribunal de Nuremberg, a formao da ONU e a criao da Declarao Universal dos Direitos Humanos), bem como as prprias concepes filosficas de mundo, g isto que faz com que a noo de dignidade parea responder, num momento ps-moderno de reflexes, ao anncio de uma identidade, ou de um termo comum, entre as diversas ideologias e linhas de pensamento contemporneas. No se trata, portanto, de um tema criado na ps-modernidade (a partir da desiluso com a razo, no ps-guerra), trata-se de uma discusso filosfica bem torneada com a modernidade, no entanto, tomada objeto de aflio internacional, de comoo mundial e de direito positivo internacional somente no sculo XX, no ps-guerra, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, onde se l: I a . Considerando da Declarao de 1948: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo"; e: art. I a "Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos". Para que a expresso adentrasse legislao positiva, foram
18. Kant, Fundamentos

da Metafsica dos Costumes,

p. 78.

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necessrios diversos estorvos e diversos sacrifcios a definirem as condies para sua inscrio em meio cultura afirmativa dos direitos humanos.19 Desde ento, torna-se critrio de parametrizao do sentido do prprio Direito.

2.2. Sentido topogrfico da expresso no direito positivo brasileiro


Sua entrada na cultura do direito nacional se d a partir do texto da Constituio Federal de 1988, num perodo de redemocratizao e, portanto, de crescente afmizao da cultura do direito nacional cultura do direito internacional dos direitos humanos (DIDH), que vem se desenvolvendo desde a sua fundao com a Declarao de 1948 como reao s atrocidades do perodo nazista e aos demais efeitos da Segunda Guerra Mundial, que provocou a morte de milhes de seres humanos. Desde ento, a idia de "dignidade da pessoa humarf" passa a ser critrio para a determinao e avaliao da legitimidade da poltica, da justia do Direito, das decises de relevncia para a humanidade. Em seu nome tornou-se possvel quebrar sculos de vigncia do conceito westfaliano de soberania, para que fosse possvel a relativizao da idia de soberania em nome da proteo de indivduos perseguidos pela opresso do poder. claro que, imediatamente, se tratava do efeito de uma humanidade fatigada dos desvarios provocados pela grande confrontao mundial, que, em reao, insculpiu este valor no centro da arquitetura dos sistemas jurdicos contemporneos. Torna-se, desde entQj? consenso para o senso comum, para a cincia, para a religio, para a filosofia, adentrando ao texto das Declaraes internacionais (como o "Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais", em seu art. 2-, considerando: "Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente pessoa humana" e o "Pacto de So Jos da Costa Rica", de 1969, em seu art. 11, 1: "Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade"), das Constituies hodiernas e das legislaes nacionais.20
19. Cf. Comparato, A Afirmao Histrica..., cit., p. 44. 20. Podem-se enunciar as demais normas de carter internacional que abrigam o princpio: "A) A nivel continental: Convencin (Europea) de salvaguardia de los derechos dei hombre y de Ias libertades individuales (Roma, 4 de noviembre de 1951); Carta Social Europea (Turn, 18 de octubre de 1961); Convencin Americana de Derechos Humano (22 de noviembre de 1969); Carta Africana de los Derechos dei Hombre y de los Pueblos (1982); Declaracin Americana de los Derechos y de Deberes dei Hombre (Bogot, 1948); Declaracin Islmica Universal de los Derechos dei Hombre (Paris, 1982); B) Convenciones internacionales: Convencin para la prevencin y la sancin

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Na Constituio Federal de 1988, aparecer explicitamente no art. I 2 , inciso III ("A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana"), e nos artigos 230 ("A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida"), 226 ("A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 72 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas") e 227 (" dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso"), e na legislao infraconstitucional se plasmar de modo explcito tambm no Estatuto da Criana s do Adolescente, em seu art. 15 ("A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis"). Deve-se entender, portanto, que a Constituio Federal de 1988 tem um grande potencial transformador da sociedade brasileira. A Constituio erigiu valores-guia eleitos para a arquitetura do sistema jurdico, entre os quais se encontra o princpio da dignidade da pessoa humana, inscrito no art. I 2 , inciso III. E neste sentido que se deve projetar como um texto de formao fundamental da cultura dos direitos humanos dentro de uma sociedade pluralista. Sua defesa , a um s tempo, a defesa das prprias condies de construo de uma sociedade que capaz de
dei genocdio (1948); Convencin sobre los derechos polticos de la mujer (1953); Convencin complementaria sobre abolicin de la esclavitud, trfico de esclavos y practicas similares a la esclavitud (1956); Convencin relativa e la eliminacin de toda forma de discriminacin racial (1965); Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra Ias discriminaciones en la esfera de la ensenaza (1960); Convencin n. 87 de la OIT relativa a la libertad de asociacin y a la proteccin dei derecho de organizacin sindical (1951); Convencin n. 105 de la OIT relativa de la abolicin dei trabajo forzoso (1957); Convencin n. 111 de la OIT relativa a la no discriminacin en matria de empleo y ocupacin (1958)" (Pascual, tica de los Derechos Humanos, p. 57).

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pactuar valores comuns e constru-los dentro de um sistema razovel de medidas e parmetros para a arquitetura do convvio social. A tradio constitucional costuma neutralizar o potencial transformador destas regras ao descrever-lhe como "normas de eficcia programtica", ou simplesmente traduzidas no uso corrente da linguagem jurdica como "normas programticas". O perigo deste tipo de concepo o de anestesiar a perspectiva de sentido introduzida pela Constituio, tornando grande parte de suas normas incuas, porque no imediatamente utilizveis, para toda uma comunidade de intrpretes e fruidores das conquistas constitucionais introduzidas pela inovao de 1988. Ainda que se considere que a norma que identifica no princpio da "dignidade da pessoa humana" uma regra fiindamental do funcionamento da Repblica Federativa do Brasil seja diferente de outras normas e regras constitucionais, o simples deferimento do sentido do princpio para um futuro lngnquo aniquila por completo a possibilidade de se exigir dos intrpretes autnticos do sistema jurdico nacional a sua aplicao. Da a necessidade de se fazer uma distino: politicamente, tem funo de programa, e, por isso, seu sentido inexaurvel - enquanto for vigente a Constituio, estar-se- a buscar conferir dignidade s pessoas pela atuao do Estado; juridicamente, o art. I a , inciso III da Constituio Federal de 1988 no carece de mais nada paia ser tornado norma de pleno valor para o texto constitucional. Como esta norma no limita um direito, e muito confere ao sistema uma enunciao vinculativa da fruio de nenhum direito, tem funo estritamente diretivo-prinjpiolgica para o texto constitucional, de modo que no pode ser interpretada como uma norma que apresenta um direito ou um dever. Portanto, enquanto norma que enuncia apenas um princpio, como valor-guia para o sistema, norma de plena eficcia, porque inscrita no texto constitucional e no carecedora de nenhuma outra que lhe confira sentido mais preciso. Nenhum princpio poder ser restringido ou muito menos definido por legislao infraconstitucional, porque no tarefa do legislador limitar princpios ou muito menos definir o sentido de normas. Assim, a norma contida no art. I 2 , inciso III, norma constitucional e tem sentido pleno, vinculativo, portanto, da interpretao constitucional. Intrpretes constitucionais devem ter nesta norma uma regra-matriz de leitura da lgica comum a toda a Constituio Federal de 1988, e,por isso, esto vinculados a esta regra como valor-fonte, na expresso de Miguel Reale, para a dico de todos os direitos. Esta norma pode, portanto, no ser vinculativa da produo polticomaterial de seus efeitos concretos imediatos (porque as metas polticas

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so sempre inexaurveis, em busca programtica de desenvolvimento de uma sociedade), mas norma inafastvel da lgica constitucional, arcabouo axiolgico para a garantia da homogeneidade do texto constitucional, cujos captulos se desdobram a partir da lgica fundacional do art. I a como um todo, em especial do inciso III. Sua importncia se deve, portanto, inverso produzida pela Constituio de 1988, ao enunciar os direitos fundamentais antes das atribuies do Estado, e ao apresentar seus princpios fundamentais antes de tudo; o princpio da "dignidade da pessoa humana" vem topograficamente localizado na abertura do texto constitucional e isto no deve ser, em hiptese alguma, ignorado do ponto de vista de.uma hermenutica constitucional (como se as normas da "Ordem Econmica" ou da "Ordem Tributria" valessem independentemente da validade dos princpios que inauguram o texto cons- \ titucional). , portanto, norma semanticamente vinculativa da deciso judicial, das aes administrativas de Estado, a ser lida e interpretada ao lado das demais previses constitucionais, e infraconstitucionais, que lhe do a feio mais especfica para a discusso de cada matria. L-se este princpio ao lado da norma de direito positivo que se quer aplicar ao caso concreto, e do balano e do equilbrio do princpio com a norma positiva que surge a conjugao suficiente para a avaliao do caso concreto. A no-instrumentalizao humana (tica de meios) o que guia a ordem constitucional, e, enquanto a ordem constitucional der abrigo ao arbtrio, ao abuso, dominao, barbrie, decises devero enfrentar o embate do preceito da "dignidade da pessoa humana" com os demais preceitos que lhe fazem obstculo para o cumprimento desta meta.

2.3. Significao e vagueza da expresso: contraposio de duas vises


A expresso claramente uma destas elocues abertas, aporticas, que remetem a uma experincia de fundo problemtico, e, com isto, a uma dimenso porosa da linguagem jurdica, que, a princpio, deve conferir "certeza", "segurana" e "objetividade". Ento, deparar-se com a abertura de uma expresso que exara um princpio como este parece representar uma "ameaa" coeso e preciso do Direito! Da espantarse a expresso pela sua inutilidade como se espanta o indefinvel para dentro do fosso das experincias "no-registradas" pelo conhecimento cientfico. Ora, nem tudo aquilo que se refere a experincias fundamentais dos seres humanos, apesar de reconhecidamente serem consideradas funda-

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mentais, remete necessariamente a definies precisas. Por e~xemplo, o termo "justia" continua sendo um termo vago, mas nem por isso dispensvel do vocabulrio da reflexo jusfilosfica (ainda que sejam mltiplas as correntes a lhe definirem o sentido), e muito menos descartvel da conjuno das relaes sociais (ainda que as reivindicaes por justia sejam as mais variveis possveis). Ainda que para os cticos a vagueza da expresso "dignidade da pessoa humana" represente um desafio insuportvel para a razo, somente supervel pela sua ignorncia, redundando da a inoperacionalidade da noo (pela dificuldade de conceituao), por se tratar de um conceito aberto, plurvoco, deve-se superar esta sensao de "beco", de "encruzilhada" sem direo, por uma outra. De fato, deve-se, contrariamente, entender que a "dignidade da pessoa humana" , antes de tudo, uma expresso que serve como: 1) fundamento do Direito e do prprio Estado; 2) norte das aes governamentais; 3) tlos das polticas-sociais; 4) princpio hermenutico, especialmente em funo de sua topografia textual, para todos os direitos humanos e demais direitos do texto constitucional (justia social; poltica legislativa; moralidade administrativa; poltica econmica e tributria; polticas penitencirias etc.); 5) diretriz para a legislao infraconstitucional; 6) base para a aplicao judicial dos direitos; 7) ponto de partida para a leitura do ordenamento jurdico; 8) foco de disperso com o qual se deve construir a proteo da pessoa humana; 9) ncleo de sentido das prticas jurdicas; 10) fundamento para a criao de instrumentos de proteo da pessoa humana. & Trata-se de uma espcie de resumo das ambies constitucionais, suma ideolgica, ou matriz principiolgica que cumpre a "pretenso de correo do direito", na dico de Alexy. Esta complexa expresso, semanticamente carregada de diversas implicaes, contm em si o resumo, a suma ideolgica, a matriz principiolgica de todos os captulos, seja do texto constitucional, seja de toda e qualquer proposta contida no ordenamento jurdico. 21 E ela a meta social de qualquer ordenamento
21. Para que se possa aquilatar a abrangncia do sentido da expresso, deve-se afirmar que a dignidade da pessoa humana pde alcanar diversas perspectivas: um homicdio um atentado dignidade humana; a misria um atentado dignidade humana; a marginalidade um atentado dignidade humana; a dependnciafisico-psquica um atentado dignidade humana; a violncia domstica um atentado dignidade humana; a violncia urbana um atentado dignidade humana; a discriminao um atentado dignidade humana; a corrupo estatal um atentado dignidade humana; o desvio de finalidade nas atividades pblicas um atentado dignidade humana; as hipteses geradoras de danos morais so um atentado dignidade humana; a violao de imagem um atentado dignidade humana etc.

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que vise a alcanar e fornecer, por meio de estruturas jurdico-polticosociais, a plena satisfao d necessidades fsicas, morais, psquicas e espirituais da pessoa humana. No entanto, a "dignidade humana" atendida significa no propriamente a satisfao de querncias individuais (ou idiossincrasias), mas de um minimum exigvel socialmente, capaz, por seus recursos, meios e tcnicas, de alcanar justia social. Nesta linha, o que se externa uma preocupao com a transformao de discursos em aes, de letra de lei em polticas pblicas, de normas programticas em programas de transformao da sociedade, desde as suas mais intrnsecas limitaes, no sentido da afirmao prtica e da realizao da abrangncia da expresso "dignidade da pessoa humana", normalmente tida como mero expediente retrico do legislador constitucional.22 Ainda assim, vale dizer que, apesar da vagueza da expresso, ela deve servir como norte das aes governamentais e das aes sociais, no sentido da plenificao da pessoa humana no convvio social. A expresso dignidade da pessoa humana,23 portanto, deixa de representar mero conceito aberto da Constituio e ganha um sentido como tlos das polticas sociais, limite mesmo que permita diferir o justo do injusto, o aceitvel do inaceitvel, o legtimo do ilegtimo. Registra-se, com isto, que sua importncia se deve ao fato de se encontrar topografcamente localizada no princpio da Constituio, o que denuncia sobre prevalncia hermenutica para a discusso exegtica de seus demais dispositivos. A "dignidade da pessoa humana" expresso de amplo alcance, que rene em seu bojo todo o espectro dos direitos humanos (que so tratados no mbito privado como direitos da personalidade), que se esparge
22. "O teor do discurso constitucional, ao deixar ambguo, vago, ou mesmo apagado e esquecido o contedo significativo da 'dignidade da pessoa humana', pretende . conferir exatamente, pela sua prpria ndole, de uma cruel e proposital espcie de desconsiderao ao citado valor, permitindo assim, com isto, no cumprir o seu compromisso com tal valor q deixado a vagar pelas malhas da rede constitucional como se fosse a expresso, 'dignidade da pessoa humana', mera figura de retrica" (Lwental, "Exame da Expresso ' ADignidade da Pessoa Humana' sob o ngulo de uma Semitica Jurdica", in Revista da Universidade Ibirapuera,vo\. l,n.3,p.28). 23. Dignidade da pessoa humana expresso de amplo alcance, que rene em seu bojo todo o espectro dos direitos humanos (que so tratados no mbito privado como direitos da personalidade), que se esparge por diversas dimenses alcanando: relaes de consumo; prestao de servios essenciais pelo Estado; cumprimento de polticas pblicas; atendimento de necessidades sociais; construo da justia social; poltica legislativa; moralidade administrativa; polticas econmicas e de distribuio de recursos; polticas previdencirias; polticas educacionais; polticas urbanas e rurais; polticas penitencirias.

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por diversas dimenses dogmtico-jurdicas, alcanando: 1) relaes de consumo; 2) prestao de servios essenciais pelo Estado; 3) cumprimento de polticas pblicas; 4) atendimento de necessidades sociais; 5) construo da justia social; 6) alicerce das tomadas de deciso em poltica legislativa; 7) base da idia de moralidade administrativa e exigibilidade de conduta dos governantes; 8) cerne das polticas econmicas e de distribuio de recursos (justia distributiva); 9) base para o desenvolvimento de aes tendentes ao desenvolvimento de polticas educacionais, urbanas e rurais, penitencirias etc. Como dizer que se trata de uma expresso sensel Como aferir em sua amplitude um vazio? Como desloc-la para escanteio, se sua posio central? De sua abertura que se nutre, portanto, a possibilidade de, pela experincia lingstica e dos jogos de ao historicamente determinados, surgir a definio irt casu do digno e do indigno. No se sabe dizer precisamente o q u e a "decncia", e nem por isso no sabemos identificar ou indicar as situaes de decncia ou vileza.24 O mesmo ocorre com as situaes e.m que se tenha que idenfificar o digno e o indigno:25 um homicdio um atentado dignidade humana; a misria um atentado dignidade humana; a marginalidade um atentado dignidade humana; a dependncia fisico-psquica um atentado dignidade humana; a violncia domstica um atentado dignidade humana; a violncia urbana um atentado dignidade humana; a discriminao um atentado dignidade humana; a corrupo estatal um atentado dignidade humana; o desvio de finalidade nas atividades pblicas um atentado dignidade humana; as hipteses geradoras de danos morais so um atentado dignidade humana; a violao de imagem um atentado dignidade humana.26 A pessoa humana mesmo o locus desta indeterminao, especialmente considerando que a histria da humanidade ainda no se encerrou,
24. "So as vidas exemplares que nos ensinam a distinguir a decncia da vileza" (Prefcio de Jurandir Freire da Costa, obra Agnes Heller: Entrevistada por Francisco

Ortega, p. 14). manos, p. 29).

25. "El valor central o ideal de la dignidad humana no se puede probar, estrctamente hablando. Es algo axiomtico de prueba; justifican, pero no son objeto de justificacin. Porque el regreso al infinito es imposible" (Pascual, tica de los Derechos Hu26. "A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ela se pe para essefim.E se no se , no legtima. A razo jurdica se resolve em uma determinada condio humana em que cada indivduo , para a humanidade, o que uma hora para o tempo: parte universal e concreta do todo indissolvel" (Felippe, Razo Jurdica e Dignidade Humana, p. 100).

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e que a "humanidade" ainda engatinha sobre a construo das experincias que marcam seus princpios e valores centrais.

2,4 Sentido principiolgico da expresso: a tica dos direitos humanos


Uma tica dos direitos humanos decorre diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana. De fato, este princpio eqivale a um lugar-comum para o abrigo de todas as geraes de direitos humanos, dos de primeira aos de terceira gerao. A justia no pode ser pensada isoladamente, sem o princpio da dignidade humana, assim como o poder no pode ser exercido apesar da dignidade humana.27 Em verdade, todos os demais princpios e valores que orientam a criao dos direitos nacional e internacional, se curvam ante esta identidade comum ou a este minimum dos povos. A prpria Declarao de 1948 lhe confere tal posio de superioridade ante os demais princpios e valores.28 Como referncia motivante da cultura dos direitos humanos, alm de fundamental, este princpio tem valia universal,29 S que, apesar de sua universalidade, sua construo no fruto de uma deduo da razo, mas sim um construto histrico, e, como tal, que dever ser submetido ampliao do uso de seu sentido a contextos histricos os rriai.s variados, nos jogos de realidade e de linguagem.30 Desprovida de universalismos, a palavra dignidade ( dignitas latim)31 parece corresponder a um importante foco, e, portanto, a um importante centro convergente de idias e preocupaes sociais, em meio s disperses ps-modernas, em que o destaque dado reitera a importn27. "La dignidad humana seria el valor fundante bsico. Y la libertad (la igualdad, la solidaridad), la justicia y la paz serian valores cofiindantes, coadyuvantes" (Pascual,

tica de los Derechos Humanos, p. 53).

28. Cf. idem, ibidem, p. 26. 29. "La conclusin es clara: la dignidad humana es un ideal universal" (idem, ibidem,'p. 31). E, tambm: "La dignidad humana es claramente la referencia motivante de los derechos humanos" (idem, ibidem, p. 37). 30. "Conclusin para pasar al concepto de los derechos humanos: los derechos humanos tienen una historia, son un producto de la historia, son una construccin histrica. No tienen nada de eterno ni perenne" (idem, ibidem, p. 50). 31. Todas as frases a seguir ilustram a idia central do que seja o digno, ou seja, o meritrio, o merecedor de algo, em contraposio idia do indigno: "ningum digno desta pena" (merecimento); "isto digno de louvor" (merecimento); "esta ao digna de palmas" (merecimento); "voc no digno deste favor" (no merecimento); "esta pessoa no digna de piedade" (no merecimento). E mais: "voc merece o que digno"; "isto digno de um prncipe"; "este dia digno de uma viagem".

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cia da conquista histrica dos direitos fundamentais.32 Pensar na perspectiva que se amplia para o sculo XXI pensar no fato de que a dignidade passa a recuperar seu valor, seu sentido, recompondo-se para fazer parte do discurso jurdico do milnio que irrompe j marcado por inmeras violaes aos direitos fundamentais da pessoa humana. De fato, a apurada observao do momento permite dizrr que a pessoa humana posta novamente em foco, e sua valorizao recupera foros de decncia social mnima, avultando a temtica da dignidade da pessoa humana, como tlos do prprio ordenamento jurdico, ou mesmo como critrio de qualquer idia ou forma de justia.33 No que isto seja uma realidade prtica efetiva, mas que se esteja a perceber este cmbio de preocupaes dos prprios juristas e estudiosos de questes jurdicas.34 Foram necessrias diversas violaes, diversas experincias de indignidade, diversas prticas de explorao da condio humana, para que a prpria noo de dignidade surgisse um pouco mais clara aos olhos do pensamento contemporneo. "O sofrimento como matriz da compreenso do mundo e dos homens, segundo a lio luminosa da sabedoria grega, veio aprofundar a afirmao histrica dos direitos humanos", como afirma Comparato.35 Parece a personalidade recuperar o espao perdido nos desvos da eroso da tica das ltimas dcadas do sculo XX, e do longo processo que deu origem ao niilismo, ao tecnicismo, ao ceticismo e re~ lativizao absoluta de todos os valores. Enfim, em poucas palavras, parece a idia de personalidade recuperar seu sentido pleno, ^feenchendo o oco das experincias cticas e materialistas do tecnologismo do sculo XX, e invadindo as diversas linhas de pensamento ocupadas com os desvarios da histria contempornea.
32. A respeito, Comparato, A Afirmao Histrica..., 1999. 33. "A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ela se pe para essefim.E se no se pe, no legtima. A razo jurdica se resolve em uma determinada condio humana em que cada indivduo , para a humanidade, o que uma hora para o tempo: parte universal e concreta do todo indissolvel" (Felippe, Razo Jurdica e Dignidade Humana, p. 100). 34. A questo da dignidade to visceral para a compreenso da prpria noo de pessoa humana, que surgem definies que expressam com toda fora este recproco comprometimento. "Assim, a pessoa no digna no pessoa e nem humana. Ou, ainda, pessoa no digna no humana. Ou em uma outra viso: ser pessoa ser digno, sendo digno pessoa humana. Podendo-se at inferir que a dignidade o primeiro requisito para uma pessoa ser considerada pessoa humana" (Lwental, "Exame da expresso 'A dignidade da pessoa humana'...", cit., p. 26). 35. Comparato, A Afirmao Histrica..., p. 44.

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Os discursos que se afinam e depuram na aurora do sculo XXI se aprimoram em proteger, conhecer, desvendar, em uma palavra, dignificar a personalidade humana, no em atitude de idolatria, mas em atitude de autoconhecimento, ao estilo socrtico (gnoh autos, gr., "conhece-te a ti mesmo"), verdadeiro caminho para a compreenso do eu, atalho para o entendimento do outro, de suas querncias e direitos, bem como da sociedade, de sua mecnica e finalidade. Esta situao sintomtica de comunho e afinidade dos discursos (da cincia, da religio, do senso comum, da tcnica, da arte, da filosofia, do esoterismo, das dogmticas jurdicas...) corresponde a um estado de esprito da humanidade, fatigada, que se encontra dos modelos que originaram o esgotamento dos valores do final do sculo XX, sedenta de mudanas. E possvel entrever mudanas, quando o desenvolvimento das naes e dos povos se d na mesma medida da evoluo e expanso da conscincia tica: "H uma base firme de esperana sobre a qual assentar os esforos em vista da proteo da dignidade humana: o fortalecimento geral da conscincia tica".36

3. A "dignidade da pessoa humana" numa.sociedade aberta e pluralista


Se a minima moralia dos direitos humanos decorre da idia de dignidade, esta deve ser lastro para a construo de uma sociedade aberta e pluralista, principiando-se pela necessidade de superao das dicotomias clssicas (competncia constitucional e legitimidade processual, Estado e sociedade civil, direito pblico e interesse privado etc.) que dividem e atravessam o cenrio jurdico, em direo construo de uma concepo segundo a qual a hermenutica se encontra a servio dos interesses preponderantes do prprio povo. Uma sociedade aberta e pluralista pressupe, acima de tudo, que seus valores no estejam estagnados, e muito menos controlados de modo centralizado somente pela compreenso e pela viso de mundo de autoridades de Estado. O valor da "dignidade da pessoa humana", dentro da cultura de uma sociedade aberta e pluralista, pressupe no somente a preponderncia desta viso sobre os demais valores (aquele que poderia ser dito a regra comum de todos os direitos humanos), mas sobretudo que seus valores, consagrados inclusive atravs de normas jurdicas, sendo uma delas e a de maior importncia a Constituio (e sua funo especular da socie36. Idem, ibidem, p. 411.

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dade pluralista),37 estejam em permanente processo de troca intersubjetiva, que pertenam ao nvel do dilogo comum intercomunicativo (de um agir-em-comum em tomo de princpios), que compaream ao espao pblico para sua crtica e discusso, para que estejam de acordo com uma tica do agir comunicativo (Habermas). Isto o que exige que uma sociedade pluralista tenha seus valores, especialmente quando dignificados pela positivao jurdica na condio de princpios (como o caso do princpio da "dignidade da pessoa humana") ou normas de carter constitucional (como o caso da desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, do art. 184, CF/1988), especialmente considerada a situao de sua consagrao como direitos fundamentais (como o caso do direito tutela jurisdicional dos direitos, art. 5, inc. XXXV, CF/1988), expostos no somente ao debate pblico, de acordo com uma tica do agir comunicativo (Habermas), mas sobretudo abertos para a ampla interpretao por parte dos agentes sociais. No somente a interpretao autntica, no sentido kelseniano, aquela que definir o sentido das normas do ordenamento, mas um aglomerado de jogos contnuos de linguagem (Wittgenstein), que far com que a permanente mudana destas interpretaes torne a Constituio no apenas um documento forTn?!; de Estado (legislador) para Estado (juiz), mas um documento real, de Estado (legislador) para Sociedade (agentes sociais) e de Sociedade (agentes sociais) para Estado
(juiz).

Nestas condies, pode-se considerar possvel a superao do Estado de Direito em direo a um Estado Constitucional (Hberle).38 Apesar das expresses normalmente receberem um tratamento equivalente, no raro sendo utilizadas cmo sinnimos,39 possvel distingui-las identificando no Estado de Direito um tipo especfico de Estado, cunha-

gel der ffenichkeit und Wrklichkeif).

37. "Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade (SpieEla no , porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz (Sie ist auch die Lichtquelle). Ela tem, portanto, uma funo diretiva eminente" (Hberle, Hermenutica Constitucional..., p. 34). 38. Cito Hberle a partir dos comentrios e criticas de Prez LuBo: "Frente al formal ismo caracterizador dei Estado de derecho, Hberle sostiene que en un Estado constitucional la Constitucin no aparece entendida solo como un conjunto de formas normativas, sino tambin como la expresin de cierto estado de desarrollo cultural, como la representacin cultural de un determinado pueblo y como el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro" (Prez Lufio, La 39. Como ocorre, por exemplo, na Espanha, segundo Prez Lufio: "En la doctrina espanola mayoritariamente, los trminos 'Estado de Derecho' y 'Estado constitucional'

Universalidad de los Derechos Humanos y ei Estado Constitucional, p. 83).

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do na lgica do legalismo burgus, sustentado pelo nascente naturalismo iluminista (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant), inspirado no iderio liberal centrado nas idias de propriedade e liberdade, desenvolvido sob a cultura novecentista do positivismo jurdico e da cincia dogmtica ( Rechtswissenchaft), haveria de encontrar suas primeiras modificaes quando da ascenso dos debates de carter social e reivindicativo que acabaram por produzir a idia de um Estado Social ou de Bem-Estar Social. Seu obsoletismo contemporneo no apenas notrio, como sistematicamente necessrio que sua superao histrica se processe na identificao de novos paradigmas de regncia do sistema jurdico; na transio paradigmtica, deve-se considerar a importncia de uma passagem do legalismo (Estado de Direito) ao constitucionalismo (Estado Constitucional).40 Uma cultura que implica este processo de superao das con- x dies de limitao auto-impostas a partir da prpria dialtica das idias na histria, o que marca o crescente mecanismo de reviso da cultura'' poltico-jurdica prevalecente para que se fixem as bases de desenvolvimento de um Estado Constitucional (Prez Lufio).41 Dentro desta linha de raciocnio, caminhar em direo ao Estado Constitucional significa ampliar a funo poltica do judicirio, ou seja, abraar as crticas ao Estado de Direito, quais sejam, o rigorismo dedutivista da legalidade e a limitao do positivismo jurdico, para constitulo no como o nico intrprete do ordenamento jurdico e nem mesmo como o intrprete que parte do Cdigo de Direito Privado para compreis han sido utilizados de forma indistinta (Luque, 1977; Agapito, 1989; Nieto, 1996; Ferriz, 1993)" (Prez Luno, ibidem, p. 58). 40. "En definitiva, para Hberle, el Estado constitucional es el tipo-ideal de Estado propio de sociedad abierta: Veifassungsstaat ist idealtypisch der Staat der offertert Gesellschaft (1980, 289). Frente al formalismo caracterizador dei Estado de derecho, Hberle sostiene que en Estado constitucional la Constitucin no aparece entendida slo como un conjunto de formas normativas, sino tambin como la expresin de cierto estado de desarrollo cultural, como la representacin cultural de un determinado pueblo y como el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro. La dimensin cultural de Ias Constituciones, entendidas como algo vivo, es una ralidad conformada en gran parte por los intrpretes constitucionales de la sociedad abierta. Las Constituciones son aspectos bsicos de la expresin y transmisin de la cultura y, por tanto, son vehculos idneos para la reproduccin y recepcin de experiencias culturales y soluciones juridico-polticas. De ah, la importancia que Hberle atribuye a los prembulos y a los smbolos constitucionales en cuanto senas de identidad y elementos definitorios de la sociedad abierta sobre la que se construye todo Estado constitucional (1982; 1987; 1994; cf. Verd, 1993; Luno, 1995)" (Prez Luno, La Uni-

versalidad..., cit., p. 96).

41. Cf. Prez Luno, ibidem, p. 97.

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ender o sistema jurdico.42 Trata-se de entender que a funo poltica do Poder Judicirio a que desloca sua funo de aplicador do sistema codificado (juiz como bouche de la lo), em direo politizao do sentido das metas sociais, das ambies axiolgicas, das finalidades polticas eleitas, contidas na dinmica de uma Constituio de carter pluralista e democrtico.

4. Balano terico: a dignidade da pessoa humana como legado moderno na ps-modemidade


Como balano terico do que se est a discutir nesta proposta de raciocnio acerca de uma hermenutica constitucional centrada no princpio da dignidade da pessoa humana, pode-se afirmar que a expresso traduz, em sua inteireza, toda a carga de demanda por justia, em torno das aflies humanas (misria, injustia, sofrimento, explorao, desvio, deturpao, corrupo, degradao...), e que, somente por isso, pode ser dita uma expresso fundamental para a cultura dos direitos, esta que se dedica exatamente a identificar e a proteger valores que sejam construdos historicamente a partir das prprias mazelas do trato comum das coisas e da vida social. As vivncias mais marcantes do sculo XX trouxeram a necessidade de se insculpir como norma fundadora do Direito Internacional dos Direitos Humanos, na Declarao de 1948, art. 1, aquela que identifica na "dignidade da pessoa humana" o centro dispersor de todos os demais valores a serem protegidos em rbita internacional. Se apositivao se d no sculo XX, no necessariamente esta idia vem se desdobrando desde longa data ao longo do processo de afirmao dos valores da cultura ocidental, de tradio judaico-crist, especialmente a partir de quando a identidade desta concepo encontra na modernidade do pensamento de Kant grande expresso. No presente contexto scio-cultural, de profundas reviravoltas paradigmticas, marcado pela sempre crescente sensao de insegurana {Unsicherheit; incertezza; prcarit), a expresso "dignidade da pessoa humana", sem pretenses de universalismo e absolutismo smnticoontolgico, pode servir como uma grande referncia no sentido da proteo de valores fundamentais conquistados ao longo da trajetria da prpria humanidade. Abrir mo desta conquista to insano quanto abdicar da prpri civilizao em nome da barbrie.

Jurdico, 1997.

42. Vide, a respeito, Callejn, Interpretacin

de la Constitucin y Ordenamiento

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Se h algum sentido nas reivindicaes ps-modernas, o de que se tornou necessrio re-pensar a modernidade. Mas, re-penscsr a modernidade no significa abdicar de suas conquistas e de todos os seus valores; no porque os direitos humanos tenham comeado a se formar ao longo da afirmao da modernidade, como expresso do liberalismo burgus, que eles devam hoje ser rechaados a pretexto de se rechaarem valores liberais. E imprescindvel conjugar estas conquistas com a necessidade de afirmao de uma cultura da efetivao destes direitos fundamentais (em suas diversas projees), como nico mecanismo de, a partir de um nico e mesmo solo fundamental, dar-se guarida proteo da dignidade da pessoa humana. A tomada de posio ante a modernidade no significa, portanto, abdicar das conquistas modernas, mas re-..< valor-las luz das experincias ps-modenias, com vistas a romper \ com a modernidade injusta (exploradora, alienadora, acumulativa, individualista...), e realizar com efetividade os aspectos positivos da modernidade justa (dos direitos, do cosmopolitismo, d solidariedade, da proteo social...). neste sentido que minha preocupao est sobretudo voltada muito menos para o exerccio de uma concepo ps-moderna folclrica, a daqueles que desejam uma ruptura radical com todos os arqutipos modernos, mas sim para uma concepo de ruptura e reavaliao consciente da modernidade, especialmente com vistas a valorizar perspectivas vlidas da modernidade e criticar as perspectivas invlidas da experincia da modernidade (tecnologismo, alienao, progressismo, acelerao capitalista...). Trata-se d pensar que uma parte do iderio do Iluminismo ficou para trs, tragado que foi pelas artimanhas da racionalidade instrumental, como indicam Horkheimer e Adorno, e nesta parte que se h de. encontrar a idia de "dignidade da pessoa humana" ( Wrde ), estreitada por-Kant em seu pensamento ( Fundamentao da Metafsica dos Costumes), como o no alcanado e o no cumprido da lgica da modernidade. Trata-se, talvez, do melhor legado da modernidade, que deve ser temperado para a realidade contextual em que se vive, na medida em que se assume esta discusso no como debate de fundo ontolgico, mas como o nico dos consensos possveis na ps-modernidade, e isto sem que se recorra a fundamentaes metafsicas e transcendentais, pr-modernas, ou racionais e contratualistas, modernas. Assim, se h que se postular por um sentido de mundo, por um sentido de Direito, por uma perspectiva, em meio a tantas contradies, incertezas, inseguranas, distores e transformaes ps-modernas, este sentido dado pela noo de dignidade da pessoa humana: "O homem-pessoa e a sua dignidade

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o pressuposto decisivo, o valor fundamental e o fim ltimo que preenche a inteligibilidade do mundo humano do nosso tempo".43 Mais que isto, a expresso dignidade da pessoa humana no pode se traduzir num absoluto (fim) que admita em seu nome todo tipo de explorao, expoliao, dominao (meio), para que seja buscada e respeitada. Os absolutos foram tticas da modernidade que se exauriram ao longo das ltimas experincias do sculo XX, que somente trouxeram consigo fome, misria, priso, dio e imperialismo. Tratar-se-ia, neste caso, de uma inaceitvel tica de fins. Uma concepo de dignidade cultural da pessoa humana (verso ps-modema da idia de dignidade) est em fermentao em pleno bojo dos conflitos mais cruentos (atentados de 11 de setembro, invaso do Iraque, atentados de Londres) para a afirmao da lgica da dignidade universal da pessoa humana (verso moderna da idia de dignidade). A concepo que se prope-para a importncia da expresso dignidade da pessoa humana, sobretudo na ps-modemidade, passa por uma compreenso no-unilateral das Culturas, e muito menos centrista-ocidental das culturas, mas pela viso de que a afirmao da dignidade da pessoa humana, em territrios com amplas distines culturais regionais, como o caso do Brasil,44 ou-mesmo, projetando-se para fora do territrio do Estado, para sc aicanar o plano das relaes entre os povos, passa por um profundo respeito da diferena, bem como pela afirmao
43. Castanheira Neves, O Direito Hoje e com que Sentido!..., cit., p. 69. 44. Este choque tem sido tematizado inclusive como sendo um choque cultural entre membros de um mesmo Estado, onde as concepes de cultura e dignidade tambm so diferentes, registra Boanvetura: "A relao entre globalizao e multiculturalismo , desta forma, ambgua. Em certo nvel, a globalizao pe em contato diferentes culturas. Por intermdio da criao e organizao de Estados que, durante o colonialismo, reuniram diversos povos sob uma soberania e fronteiras comuns, bem como por intermdio das migraes mais contemporneas, ela conduziu ao desenvolvimento de Estados e sociedades multiculturais. Mesmo dentro de um Estado, a globalizao refora os contatos entre os seus direitos dos povos - medida que a fronteira do mercado se desloca em busca de matrias-primas -, assim trazendo muitos povos nativos para esfera geral do Estado. A atual preocupao com a identidade, estimulada em grande parte pela globalizao, reconheceu e deu proeminncia e identidade dentro de Estados que tendiam a ver a si mesmos como tnicas e culturalmente homogneos, dando assim um novo impulso ao multiculturalismo. Isto altera o contexto no qual opera o multiculturalismo, trazendo-o assim para dentro dos limites dos estados, em vez de ser um choque/ relao entre reas geogrficas amplas e dspares. Alguns dos debates mais intensos e interessantes sobre o multiculturalismo ocorrem agora dentro dasfronteirasde um Estado, relacionados com a existncia das duas comunidades" (Santos, Reconhecer para

Libertar: os Caminhos do Cosmopolitismo Multicultural, p. 518).

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da multiculturalidade e da relatividade das concepes de dignidade, . como forma mesmo de se realizarem valores com preocupaes isomrficas.45 S h dignidade, portanto, quando a prpria condio humana entendida, compreendida e respeitada, em suas diversas dimenses, o que impe, necessariamente, a expanso da conscincia tica como prtica diuturna de respeito pessoa humana. Trata-se de um ideal, e como todo ideal, um objetivo antevisto a ser atingido, mas nem por isso um ideal utpico, porque se encontra na estrita dependncia dos prprios seres humanos, podendo-se consagrar como sendo um valor a ser perseguido e almejado, simplesmente porque (parodiando Nietzsche), se trata de algo "humano, demasiado humano". 46

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nhecer para Libertar...,pp. 438 at 443.

45. Esta lio tem inspirao na proposta de Boaventura de Souza Santos, 46. Aluso ao ttulo de sua famosa obra intitulada Humano,

Reco-

demasiado Humano.

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12 CONSTITUIO E BIOTICA (BREVES E CURTAS NOTAS)1


Ivo D A N T A S

1. Biotica, valores e Constituio. A Bioconstituio ou o Biodireito Constitucional: 1.1 A dignidade da pessoa humana. 2. Uma nova gerao de direitos? Biotica: um primeiro contato: 2.1 O carter multidisciplinar da Binica e do Biodireito. 3. Os grandes princpios da Biotica. "As perspectivas da Biotica so, em ltima anlise, o enccntro dn Homem de hoje com o Homem de amanh e a comparao au pouco que ainda temos com o muito que nos completar, se acertadamente o soubermos reconhecer ou descobrir. " (Perspectivas da Biotica - Biotica Contempornea III, p. 9)
1. Biotica, valores e Constituio. A "Bioconstituio " ou o "Biodireito" Constitucional Desnecessrio destacar a importncia de que as Constituies incorporem novas matrias, representativas de sua poca2 e da sociedade para a qual se destinam. Dizendo diferente: ao mesmo tempo em que a Constituio tende a alcanar uma estabilidade, nico caminho para a defesa dos principais valores sociais que incorpora, ela ter de acompanhar as mudanas ocorridas na sociedade em sua dinmica, pelo que, em conseqncia, se torna impossvel estabelecer-se ura conceito material que seja vlido para todo e qualquer modelo de sociedade.3
1. Este texto parte de trabalhado mais amplo que est sendo elaborado sobre Biodireito Constitucional a ser publicado brevemente. 2. Veja-se Ivo Dantas, Constituio e Processo, vol. I: Introduo ao Direito Processual Constitucional, cap. 2. 3. Veja-se Ivo Dantas, Instituies de Direito Constitucional Brasileiro, cap. 5. Joo Ribeiro da Silva,

DIREITOS HUMANOS PROF0 LUIZ EDUARDO

4 Direitos Humanos e Estado


FBIO KONDER C O M P A R A T O

Desde as primeiras formulaes tericas modernas, na Europa Ocidental do sculo XVIII, os direitos humanos apareceram estreitamente vinculados ao Estado. Mas uma vinculao, contraditoriamente, positiva e negativa ao mesmo tempo. A concepo de direitos naturais do homem, anteriores e superiores organizao institucional dos Poderes Pblicos (ou seja, aquilo que se convencionou denominar Estado), foi sem dvida a grande arma de combate contra a monarquia absoluta da poca. Diante da concentrao de todos os poderes num s indivduo, sustentou-se a necessidade de se criarem instituies impessoais para o exerccio do mando: ou seja, a necessidade de se erigir um Estado, em lugar de se entronizar um monarca. No entanto, a Revoluo Francesa, ao final do sculo, veio demonstrar que a concentrao de poderes incontrolveis, nesse organismo impessoal, acarretava abusos iguais ou superiores aos do ancien rgime. O Estado moderno aparece assim, concomitantementc, desde o seu nascimento, como o protetor e o principal adversrio dos direitos humanos. Essa contradio, alis, estava nsita no famoso teorma de Rousseau, o qual constitui, como disse ele: "O problema fundamental" do Contrato social: "encontrar uma forma de associao que defenda e proteja, de toda a fora comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obe-

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DIREITOS HUMANOS E ESTADO i

dea no entanto a si mesmo e continue to livre quanto antes". Rousseau reconhecia que a sociedade poltica implica a necessria submisso dos homens uns aos outros, e que isto representa a negao de sua liberdade natural. Mas entendia que era possvel encontrar uma frmula social que preservasse a superioridade dos direitos inatos do homem, com a transformao da fora em poder e da liberdade natural em liberdade civil. No escondeu, todavia, seu ceticismo quanto generalizao desse tipo de associao poltica, fundada no consenso geral. Pr a lei acima da vontade dos homens, dizia, eqivale quadratura do crculo em geometria. Seja como for, a concepo poltica de Rousseau fundavase no postulado de que o Estado s se legitima quando existe para proteger os direitos naturais do homem. Qualquer desvio dessa finalidade ltima, por menor que fosse, transformaria a livre associao em intolervel opresso e justificaria a ruptura do vnculo associativo. Ora, a humanidade veio a conhecer, neste sculo, organizaes estatais cuja capacidade de opresso superou, de longe, tudo o que se havia experimentado, at ento, ao longo da histria. Alguns desses Estados absolutssimos filiaram-se a uma ideologia que, nos seus albores, manifestou as mais expressas reservas quanto ao poder estatal e propugnou mesmo a supresso, pura e simples, do Estado. Como sabido, todos os primeiros socialistas, inclusive o jovem Marx, vaticinaram o desaparecimento do Estado com o advento inelutvel do socialismo. Este, ao realizar plenamente a liberdade e a igualdade de todos, sem divises de classes, dispensaria definitivamente a opresso estatal. O Marx provecto, no entanto, seguido e aperfeioado por Lnin, pregou a instalao da ditadura do proletariado, como condio indispensvel da passagem do socialismo para o comunismo. E o que isto significou, como supresso efetiva das liberdades para todos os cidados, trabalhadores ou no, a crnica dos ltimos 70 anos tem ilustrado com cores dramticas. Tudo isso ilumina o carter essencialmente ambguo da relao entre Estado e direitos humanos e justifica a diviso desta exposio em duas partes, que se completam ao se contraporem: 1) a realizao dos direitos humanos pelo Estado e 2) o controle do abuso do poder estatal como condio de proteo dos direitos humanos. Ora, a humanidade veio a conhecer, neste sculo, organizaes estatais cuja capacidade de opresso superou, de longe, tudo o que se havia experimentado, at ento, ao longo da histria.

FBIO KONDER COMPARATO

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A realizao dos direitos humanos pelo Estado


Se a primeira gerao dos direitos humanos consistiu na definio e preservao das liberdades fundamentais de locomoo, de religio, de pensamento e opinio, de docncia e aprendizado, de correspondncia, de voto etc. , a segunda, inaugurada no incio deste sculo, correspondeu montagem de um mecanismo estatal que dispensasse, a todos, certas prestaes sociais consideradas bsicas, como a educao, a sade, as oportunidades de trabalho, a moradia, o transporte, a previdncia social. A diferena especfica entre essas duas geraes de direitos humanos de primeira intuio: enquanto o respeito s liberdades supe a no-interferncia estatal na esfera de vida prpria do ser humano, seja individualmente, seja em grupos sociais, a realizao daquelas prestaes sociais implica, ao contrrio, uma sistemtica interveno do Estado nas relaes privadas, limitando a liberdade individual ou grupai. Assim as liberdades so, basicamente, direitos humanos contra a ao estatal, ao passo que a exigncia de prestaes sociais se dirige contra a omisso do Estado. De qualquer forma, tanto num campo quanto no outro, os direitos fundamentais da pessoa humana s se realizam graas boa organizao dos Poderes Pblicos.

Quanto s

liberdades

No que tange s liberdades, como j fbi assinalado, a proteo estatal passa pela eficiente atuao do Poder Judicirio. No farei o elenco de todos os remdios judiciais aptos defesa das liberdades, mas vou deter-me nos principais e, ainda assim, de modo a chamar a ateno unicamente sobre os v aperfeioamentos jurdicos que se impem. Comecemos pelo primeiro, cronologicamente, dos remdios judicirios de defesa das liberdades: o habeas corpus. Ele se destina, como se sabe, a proteger a livre locomoo, a liberdade de ir e vir e, portanto, a de no ser preso, exilado ou confinado, fora das hipteses delituosas ou dos casos excepcionais (estado de stio), definidos na Constituio e nas leis. A respeito do habeas corpus, gostaria de lembrar que se trata de um provimento judicial criado no direito ingls, com as peculiaridades prprias desse sistema jurdico. No direito anglo-saxnico, com efeito, os tribunais do rei sempre ostentaram uma supremacia sobre todas as demais autoridades, inclusive eclesisticas, como manifestaes institucionais da prpria soberania da Coroa. O habeas corpus faz parte do gnero dos writs ou ordens judiciais que no podem ser descumpridas, sb pena do cometimento do delito gravssimo de contempt of court, equivalente ao crime de lesa-majestade.

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DIREITOS HUMANOS E ESTADO i

Ora, a especificidade do habeas corpus, na classe do writs, parece ter se perdido, ou no se ter jamais realizado, fora do ambiente anglo-saxnico. Na tradio inglesa, a ordem judicial, que deve ser cumprida sem tergiversaes pela autoridade coatora, consiste na imediata apresentao do detido ao magistrado, a fim de que este possa se informar, direta e pessoalmente, da existncia de justos motivos para a limitao da liberdade individual do paciente. Entre ns, no entanto, essa providncia utilssima foi desde o incio substituda pelo pedido de informaes judiciais autoridade coatora. No difcil imaginar o que significa isso, em termos de demora na soluo judicial, de possibilidade de ocuitao do tratamento desumano infligido ao paciente nesse meio tempo, ou mesmo de transferncia abusiva do preso de uma autoridade para outra, para nos darmos conta de como pode ser frustrada, na prtica, essa garantia judiciria da liberdade de locomoo. Pense-se, por exemplo, no caso mais banal de pedido de habeas corpus numa imensa comarca como So Paulo: a necessidade de distribuio do feito entre as diferentes varas competentes, a autuao do pedido em cartrio, a expedio do mandado judicial de informaes autoridade coatora, o cumprimento do mandado pelo oficial de justia, a redao das informaes pela autoridade que detm o paciente, a entrega dessas informaes em cartrio e, finalmente, a sua apreciao pelo juiz. Tudo isso, antes que possa ser prestado alvio pessoa privada de sua liberdade e, em no raros casos, sujeita tortura ou mesmo a ser morta em deteno. Tal situao tanto mais aberrante, quando se pensa que em matria de mandado de segurana as medidas liminares so normalmente concedidas sem audincia da autoridade coatora. Seria a liberdade de ir e vir menos importante, como valor jurdico, que as demais liberdades e direitos protegidos pelo mandado de segurana? No vejo, portanto, como se possa manter inalterado o procedimento do habeas corpus, entre ns, sem abandonarmos toda esperana de evitar a institucionalizao de detenes arbitrrias, sobretudo dos mais pobres e carentes, por todo este imenso pas. N o tocante ao mandado de segurana, que outra garantia fundamental das liberdades, o necessrio aperfeioamento deveria ser feito em outra direo. Pelo mandado de segurana, podem ser defendidos os chamados direitos lquidos e certos, distintos da liberdade de locomoo, contra atos ou omisses abusivas do Poder Pblico. So considerados lquidos e certos os direitos cujo reconhecimento independe de uma instruo probatria no processo (testemunhas ou vistorias, por exemplo). O mandado de se-

FBIO KONDER COMPARATO

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gurana tem sido sempre, no entanto, uma ao judicial movida pelo prprio titular do direito violado. A lei no reconhece a legitimidade de mandado de segurana impetrado por algum, em nome prprio, no interesse alheio. Assim, se o ato abusivo do Poder Pblico atingir toda uma categoria de pessoas - um conjunto de funcionrios pblicos, por exemplo cada indivduo deve constituir advogado e figurar no processo, explicitamente, como autor. Essa condio de legitimidade processual tornou-se indefensvel numa sociedade de massas, em que a ao das autoridades estatais costuma produzir efeitos sobre grupos e categorias sociais, e no apenas sobre determinados administrados, isoladamente considerados. Da o movimento, largamente difundido entre os especialistas, para a criao de um mandado de segurana coletivo, que poderia funcionar tal como a class actiort do direito norte-americano (o integrante de uma categoria social age judicialmente em prol de todos os que a integram), ou ento segundo a estrutura das aes populares, isto , qualquer do povo atua em juzo no interesse coletivo. Uma medida desse tipo seria entre ns da maior importncia para a defesa, por exemplo, dos direitos e liberdades das naes indgenas, que vivem dispersas em nosso territrio. O Estado contemporneo, no entanto, no se limitou a atentar contra a liberdade fsica e a esfera jurdica, digamos assim, exterior da pessoa humana. Foi mais alm, ao organizar a invaso sistemtica da vida ntima e a manipulao da imagem pessoal, com apoio nas tcnicas eletrnicas mais avanadas. Contra isso, os remdios tradicionais do habeas corpus e do mandado de segurana revelaram-se inadequados. E que ambos pressupem uma violao patente, isto , pblica e aberta das liberdades e direitos subjetivos; ao passo que aquelas prticas de invaso da intimidade e de manipulao da imagem pessoal se desenvolvem no segredo dos arquivos e das fitas magnticas dos computadores. A esse respeito, tive oportunidade de propor, em anteprojeto de Constituio de fevereiro de 1986, duas medidas, a meu ver fundamentais, de proteo da dignidade da pessoa humana. De um lado, a proibio de o Estado operar servios de informao sobre a vida particular das pessoas, exceto na esfera estritamente policial ou militar, determinando-se portanto a imediata dissoluo do Servio Nacional de Informaes. De outro lado, o direito reconhecido a qualquer pessoa de tomar conhecimento do que constar a seu respeito nos registros oficiais, ainda que policiais ou militares, e de exigir a retificao de dados incorretos ou inverdicos. o que passou a ser denominado entre ns, com o acolhimento da sugesto de um jurista estrangeiro, habeas data.

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DIREITOS HUMANOS E ESTADO i

Quanto aos direitos a prestaes

sociais pelo

Estado

Neste captulo, est em causa no a liberdade da pessoa humana, mas a fundamental igualdade de todos os homens. A funo do Estado j no de absteno, mas sim de transformao social, pela eliminao progressiva das desigualdades. Funo ativa, portanto, de decidida interferncia no jogo dos interesses privados. Estabelecem-se, nos ltimos tempos, um razovel consenso a respeito d^ necessidade de igualdade bsica, de todos os homens, quanto a determinadas situaes sociais concernentes educao, sade, habitao, ao transporte coletivo, ao trabalho e previdncia social. Ainda no se firmou, universalmente, a conscincia do direito essencial de todos informao e comunicao social, mas o movimento em prol dessa reivindicao fundamental ganha corpo em vrios pases. preciso reconhecer que, em Sociedades subdesenvolvidas, onde as condies de desigualdade tendem a acelerar-se, provocando a desintegrao social pelo aviltamento crescente das massas, o estabelecimento de mecanismos aptos a realizar essas prestaes sociais configura a instituio no propriamente do estado do bem-estar, caracterstico das sociedades desenvolvidas, mas simplesmente do estado da dignidade social. Esses mecanismos jurdicos de realizao dos direitos a prestaes sociais podem ser classificados, de modo um tanto impreciso mas significativo, em coletivos e individuais. A condio maior para a transformao da sociedade por via da ao estatal a instituio de um planejamento global e vinculante. O Estado brasileiro encontra-se, hoje, em momento histrico decisivo: ou seremos capazes de transform-lo, instituindo poderes incumbidos de dirigir, de modo racionl e democrtico, as transformaes sociais, ou sucumbiremos na desintegrao social, da que a presente crise aguda de anomia (desrespeito generalizado s normas de vida em comum) o sintoma mais alarmante. Sem planejamento, atribudo como funo proveniente do Estado a rgos independentes do Congresso e do Executivo, absolutamente nada ser feito de duradouro e profundo em matria de desenvolvimento neste pas. Isto posto e reafirmado, diante da insensatez da classe poltica e da incompetncia arrogante do meio universitrio, preciso dizer que a realizao dos direitos humanos a essas prestaes sociais fundamentais poder ser reforada com a instituio de meios judicirios adequados. Nesse particular, tirando a ao popular, ressente-se o nosso sistema jurdico da inexistncia de aes judi-

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ciais de defesa individual dos interesses coletivos. Nos Estados Unidos, por exemplo, tem sido muito til o recurso s chamadas class actions, pelas quais o indivduo, membro de um grupo social qualquer, tem qualidade para agir judicialmente na defesa dos interesses grupais, esteja ou no o grupo organizado como pessoa jurdica. Enfim, a problemtica aqui idntica quela a que me referi, h pouco, a respeito do mandado de segurana. Por outro lado, ressentimo-nos tambm da falta de provimentos judiciais especficos para impor ao Estado o cumprimento de deveres positivos. Em geral, os remdios jurdicos utilizveis como mandado de segurana e a ao popular objetivam anular ou desconstituir atos praticados por agentes estaduais. Ainda nos Estados Unidos, das mais largas a utilizao da injunction, pela qual o judicirio manda Administrao Pblica que pratique certo ato ou desenvolva certa atividade, sob as penas de lei.

O controle do abuso de poder estatal


At aqui vimos os meios e os modos de realizao dos direitos humanos por via do aparelho estatal. Observamos, ent, que se o poder do Estado serve, utilmente, para a defesa da pessoa humana, notadamente pela ao do judicirio, no menos exato que a violao desses direitos tem sido praticada, largamente, tambm por agentes estatais. De onde a necessidade de estabelecer mecanismos eficazes de controle do poder do Estado, em todos os nveis. Essa foi a idia central de outro grande pensador francs, Montesquieu. Para ele, o nico antdoto eficaz ao abuso do poder a instituio de contrapoderes adequados. S o poder controla o poder, no a moral nem o direito. Mas evidente que a instituio desses contrapoderes s pode fazer-se por via constitucional, isto , jurdica; como no menos evidente a necessidade moral, assinalada tambm por fylontesquieu, de se desenvolver no povo a virtude, ou seja, o esprito de comunho social. O que Montesquieu quis sublinhar, no entanto, ^ q u e a simples regra jurdica, despida de poder, ineficaz para impedir o abuso. E isto, tanto no plano interno, quanto no plano internacional. Ora, esses contrapoderes, suscetveis de deter o abuso isto , capazes de evitar que o poder se transforme em fora bruta , so de vrios tipos. O prprio Montesquieu apontou a diferena importante entre o que ele chamava faculdade de estatuir e a faculdade de impedir. justamente da sbia combinao desses

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diferentes tipos de poder e no de uma arquitetura triangular entre Executivo, Legislativo e Judicirio, considerados como trindade natural e imutvel que se podem extrair todas as esplndidas virtualidades da teoria da separao de poderes. A faculdade de estatuir corresponde ao poder de ditar normas ou de dar ordens. A faculdade de impedir, ao poder de aprovar ou vetar normas ou ordens dadas. Vejamos ento, separadamente, os controles internos e os controles internacionais do abuso de poder estatal. No plano interno

Para facilidade da exposio, tomemos os trs rgos ou Poderes da teoria clssica, tal como eles aparecem constitucionalmente estruturados: o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. O Executivo sempre apontado como o grande fator de abusos. sem dvida, porque ele, muito mais do que os outros rgos do Estado, dotado de poder ativo, ou seja, das prerrogativas constitucionais de impelir, comandar e tomar as iniciativas. Justamente por isso, convm assinalar o fato de que os grandes abusos do Executivo no so apenas os comissivos, como prender, comandar ou destruir, contra a lei e a razo jurdica. Na civilizao contempornea, em que as exigncias de igualdade e bem-estar social tendem universalidade, as omisses estatais tornam-se verdadeiros crimes coletivos. A falta de escolas, de sade pblica, de controle ecolgico, por exemplo, aparecem sempre mais como violaes caracterizadas dos direitos humanos. Ora, em relao a esse abusos omissivos, o direito tradicional singularmente carente de remdios adequados. No Brasil, foi s recentemente, isto , em 1985, que se editou a primeira lei atribuidora de um direito de ao pblica, ao Ministrio Pblico e s associaes de consumidores, para suprir a falta de medidas governamentais adequadas na proteo ao consumidor. Ainda assim, esse suprimento das omisses do Governo no feito com a ao propriamente dita, que visa reparao de danos, mas com as medidas cautelares, que so provimentos judiciais preliminares ao processo principal. De qualquer modo, foi graas a esse novo remdio judicial, consubstanciado na Lei n? 7.347, que um competente e denodado representante do Ministrio Pblico paulista logrou obter do Judicirio, malgrado a escandalosa re-

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sistncia do Governo federal, a apreenso, nos estabelecimentos comerciais e centros distribuidores, do leite irradiado pela catstrofe de Chernobyl e que havia sido criminosamente importado da Europa. Uma lio a tirar-se do episdio a de que, se o Ministrio Pblico pde agir no caso, foi graas ao fato de que o rgo no pertencia unidade da Federao responsvel pelo abuso. Na verdade, o verdadeiro fiscal do Poder deve ser sempre o cidado, ou o conjunto dos cidados organizados em associaes. Sob esse aspecto, a Lei n? 7.347 representa um marco de progresso, na histria da defesa dos direitos humanos entre ns, ao atribuir s associaes de consumidores a legitimidade para agir em juzo em defesa do interesse geral dos consumidores e no apenas do de seus membros associados. No tocante aos abusos comissivos, essa legitimidade dos cidados para propor aes judiciais no interesse coletivo j existe, felizmente, h muito. a ao popular, pela qual qualquer eleitor pode pedir em juzo o desfazimento de atos da Administrao Pblica lesivos ao Errio, ou ao patrimnio artstico e cultural do pas. O controle mais enrgico dos abusos governamentais, porm, realiza-se por meio de aes penais. No entanto, a persistncia da atribuio, ao Ministrio Pblico, do monoplio da persecuo criminal tem sido, entre ns, um fator de larga impunidade dos agentes pblicos. E que, apesar de alguns progressos institucionais, o Ministrio Pblico continua submetido suserania do Executivo, sendo portanto praticamente impossvel que o vassalo controle adequadamente os atos de seu senhor. por isso que inclu, entre as medidas inovadoras constantes de meu anteprojeto de Constituio, a ao penal privada subsidiria, como direito subjetivo pblico de qualquer pessoa, nas hipteses em que o Ministrio Pblico deixa de oferecer denncia contra os agentes pblicos (chefe do Poder Executivo, Ministros ou Secretrios de Estado, por exemplo). Essa medida, completada pela definio legal do crime genrico de violao dos direitos humanos inscritos na Constituio proposta tambm includa em meu anteprojeto , reforaria sobremaneira a proteo da pessoa humana contra os abusos governamentais. No que se refere, agora, aos abusos do Poder Legislativo contra os direitos humanos, deve-se assinalar que eles se cingem sua funo precpua, que a votao de leis. O controle das leis abusivas faz-se pela sua referncia s normas e princpios constitucionais. Nesse particular, alm do veto oposto pelo chefe do Executivo, caracterizados daquele poder impediente de que falava Montesquieu, h tambm a ao judicial de declarao de inconstituciona-

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lidade da lei. O direito brasileiro, a par da declarao de inconstitucionalidade incidente em qualquer processo judicial, criou uma ao direta desse tipo, proposta por certas autoridades pblicas e tambm por qualquer cidado. Mas a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal interpretou essa lei no sentido de atribuir, ao Procurador Geral da Repblica, chefe do Ministrio Pblico Federal, o arbtrio de dar seguimento ou no a essa ao direta, transformando-a, portanto, em mera iniciativa particular, no vinculante para o Ministrio Pblico. A correo desse defeito, no texto constitucional, uma das medidas saneadoras que contam com o mais largo consenso, atualmente. At aqui, examinamos formas de controle de abuso de poder estatal por via judiciria. Tem-se, pois, a impresso de que a defesa dos direitos humanos repousa, em ltima instncia, no poder dos juizes de dizer o direito de modo definitivo e no geral acatamento, pelos outros rgos estatais, das decises proferidas pelos magistrados. Mas se estes ltimos prevaricarem, por ao ou omisso, na correo dos abusos ou desvios de poder, quem atuar contra os juizes? E a indagao capital, formulada pelos romanos, com o seu agudo senso da coisa pblica: Qui custodiei custodesl Quem controlar o controlador? preciso reconhecer que, na teoria constitucional clssica, os magistrados so os grandes irresponsveis, no conjunto dos agentes estatais. Essa irresponsabilidade constitui uma falha grave na arquitetura do chamado estado de direito, no qual todos os que exercem o poder pblico so sujeitos ao imprio impessoal da lei. Se a vida. a liberdade e a honra de cada um de ns dependem de uma ordem de habeas coqjus ou da concesso de um mandado de segurana, e se o magistrado encarregado de proferir essa deciso salvadora descumpre o seu dever, por desdia, corrupo, ou acumpliciamento com os fatores do abuso, quem chamar o magistrado prevaricador ordem, punindo-o se necessrio? O prprio Poder Judicirio. Aqui, o princpio da separao de Poderes no encontra aplicao e esse defeito substancial capaz de comprometer a eficcia de todas as garantias constitucionais. No direito brasileiro vigente, os casos de responsabilidade por atos de magistrados esto regulados no Cdigo de Processo Civil, no Cdigo de Processo Penal e na Lei Orgnica da Magis-: tratura. Mas a aplicao das normas daqueles Cdigos estritamente nenhuma e, no caso da Lei Orgnica da Magistratura, muito deficiente. O art. 630 do Cdigo de Processamento Penal prev a responsabilidade do Estado e, por via regressiva, dos juizes, no ca-

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so de decises dolosas contra os jurisdicionados. No Cdigo de Processo Civil (art. 133), regula-se a responsabilidade direta dos juizes por perdas e danos, no caso de descumprimento de normas processuais, ou de decises proferidas de m-f. Quanto Lei Orgnica da Magistratura, ferozmente combatida pelos magistrados o que explica, sem dvida, a sua deficiente aplicao , prev ela seis modalidades escalonadas de punio: advertncia, censura, remoo compulsria, disponibilidade, aposentadoria e demisso. Em meu anteprojeto de Constituio, ao invs de criar um rgo suprajudicial para o controle dos magistrados, preferi atribuir poderes ampliados de interpelao ao Poder Legislativo, sobre assuntos administrativos do Poder Judicirio, e, sobretudo, dar a qualquer do povo, por via da ao penal privada subsidiria, a legitimidade para propor aes criminais contra juizes e membros de tribunais superiores, quando o Magistrio Pblico deixa de oferecer denncia. Seja como for, essa falha no anel final que fecha o sistema de poderes do Estado est a nos indicar, com inafastvel clareza, a necessidade de se completar o conjunto das garantias dos direitos humanos mediante instituies e poderes no-estatais. Essa funo garantidora cabe nos dias atuais, inquestionavelmente, aos rgos de comunicao de massa: a imprensa, o rdio e a televiso. Eis por que pareceu-me indispensvel regular esses rgos, que exercem uma autntica funo pblica, na prpria Constituio, excluindo-os tanto da dominao estatal, quanto da explorao capitalista. Os veculos de comunicao de massa devem ser os faris a iluminar, incessantemente, a ao do Estado, em todos os setores. Eles no podem, pois, ser manejados pelo prprio Estado, ou por proprietrios privados, cujas concesses de instalao empresarial dependem do Governo ou do Congresso. No de se admirar, por conseguinte, que a classe poltica reagiu negativamente a essa proposta. No plano internacional

A proteo dos direitos humanos no pode, porm, cingirse ao territrio onde cada Estado atua. A poca contempornea assistiu ao surgimento de aparelhos estatais, dotados de poderes incomensuravelmente maiores do que os detidos por qualquer organizao poltica em pocas anteriores. Esse reforo descomunal de poderes, acoplado teoria da soberania absoluta do Estado, criou situaes de esmagamento completo da pessoa humana, co-

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DIREITOS HUMANOS E ESTADO

mo nas trgicas experincias nazista e stalinista deste sculo. Impe-se, portanto, um controle internacional sobre a ao de cada Estado, no que tange ao respeito aos direitos humanos. Ora, a situao do direito internacional vigente est longe de ser satisfatria, nesse particular (como em vrios outros, alis). O princpio de no-ingerncia dos Estados, ou de organismos internacionais, nos assuntos internos de outros Estados, inscrito no art. 2?, 7? da Carta das Naes Unidas, tem servido de pretexto para se evitar a aplicao de sanes internacionais aos Estados que violam sistematicamente os direitos da pessoa humana. Trata-se, obviamente, de um pretexto, uma vez que, a toda evidncia, a violao de direitos humanos no assunto da competncia internados Estados, mas interessa, antes, a toda a humanidade. A aceitao dos indivduos como sujeitos do direito das gentes, com legitimidade para recorrer diretamente s instncias internacionais, tem sido parcimoniosamente admitida. Ela existe, no mbito da Organizao dos Estados Americanos, pelo disposto no art. 44 da Conveno de So Jos de Costa Rica, que criou a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Mas essa medida, s por si, tem sido perfeitamente incua, dado que h sempre a possibilidade de os Estados recusarem a jurisdio internacional. Creio que o progresso jurdico, nessa matria, adviria da adoo de trs providncias. Em primeiro lugar, a geral aceitao da legitimidade da queixa individual junto aos tribunais internacionais, no caso de ausncia de mecanismos adequados de produo dos direitos humanos no piano interno dos Estados. Em segundo lugar, a submisso obrigatria de todos os Estados-membros das Naes Unidas, ou de organismos regionais, jurisdio internacional. Em terceiro lugar, o estabelecimento de sanes adequadas, no plano internacional, para a violao estatal dos direitos humanos. Penso, nesse particular, em duas espcies de sanes. De um lado, a suspenso do direito de voto do Estado-ru, nos organismos internacionais a que pertence. De outro lado, na hiptese de no-cooperao do Estado com o tribunal internacional (criando, por exemplo, obstculos s investigaes in loco, ou recusando-se a apresentar os agentes do Poder Pblico responsveis por abusos), no proferimento de uma sentena de pronncia, pela qual se declara a existncia de crime contra os direitos humanos e de indcios veementes de autoria, na pessoa de agentes pblicos designados. Proferida essa sentena, qualquer Estado teria competncia para prender os indiciados que se encontrarem em seu territrio, ainda que transitoriamente, submetendo-os a julgamento segundo as leis desse Estado.

FBIO KONDER COMPARATO

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Ao cabo desta exposio, penso ter deixado claro que a proteo dos direitos humanos uma questo de organizao de poderes na sociedade. E claro que, nessa organizao, os poderes do Estado (os chamados Poderes Pblicos) assumem papel decisivo. Mas a experincia histrica indica que uma sociedade bem organizada deve sempre manter uma boa cpia de poderes nas mos dos prprios cidados, como o necessrio corretivo aos desvios e abusos que acabam sempre por se instalar na organizao estatal. Afinal, superada a polmica entre os adeptos da democracia direta e os da democracia representativa, preciso convir na necessidade de cada um desses sistemas completar e aperfeioar o outro. Da sbia montagem de mecanismos de fertilizao recproca, entre essas duas tcnicas polticas, depender a sobrevivncia do homem, em sua eminente dignidade de pessoa.