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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PAR - UFPA INSTITUTO DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS - IFCH

PLANO DE ENSINO DE DISCIPLINA

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Hl - Identificao 1.1 Faculdade de Cincias Sociais 1.2 Curso de Direito 1.3 Disciplina: Sociologia Jurdica 1.4 Professor: Jaime Luiz Cunha de Souza 1.5 Carga Horria: 60 horas/aula 1.6 Perodo:

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j 2-Ementa / l-.-"" 7~ . - -/; Da filosofiaSocial Sociologia: contexto histricodo-naseimento-da-Soctologia; O direito como objeto de investigao sociolgica; Karl Marx e o direito como superestrutura; mile Durkheim e o direito como fato social; Max Weber e a racionalidade Jurdica na modernidade; Pierre Bourdieu e o Campo Jurdico; Habermas: facticidade e validade do direito; Direito e Teoria Sistmica na anlise de Niklas Luhmann; Direito, globalizao e multiculturalismo; Direito e acesso justia.

Ao trmino da disciplina o(a) aluno(a) dever ter compreendido como alguns dos principais tericos da Sociologia analisaram o papel do direito na modernidade; dever ter compreendido o que significa conceber o direito como fato social; dever compreender os fatores sociais responsveis pela lgica interna de funcionamento das instituies jurdicas; dever tambm ser capaz de compreender as novas configuraes que o direito assume/ ou dever assumir no mundo contemporneo, marcado pelo desenvolvimento tecnolgico dos meios de informao e comunicao, pela diversidade cultural e pelos variados tipos de demandas por justia.

4-UNIDADES TEMATICAS: 4.1 PRIMEIRA UNIDADE - OS CLSSICOS DA SOCIOLOGIA E O DIREITO: 4.1.1 Transformao da filosofia social em sociologia; contexto de surgimento da sociologia; positivismo e cincias sociais; o direito como preocupao sociolgica; 4.1.2 Categorias gerais de Karl Marx; Classes Sociais, Dominao, Alienao, o direito como superestrura; 4.1.3 Conceitos fundamentais da teoria Sociolgica de mile Durkheim: o direito como fato social; solidariedade mecnica; solidariedade orgnica; crime; anomia; sociedades onde predomina o direito repressivo e sociedades onde predomina o direito restitutivo; 4.1.4 Principais conceitos e categorias de Max Weber; a sociedade moderna, a racionalidade burocrtica e o Direito;

4.2 SEGUNDA UNIDADE - TEORIAS SOCIOLGICAS CONTEMPORNEAS DO DIREITO: 4.2.1 Pierre Bourdieu e o campo jurdico: agentes, habitus e capital Jurdico; 4.2.2 A teoria da ao comunicativa e o direito em Habermas: facticidade e validade; 4.2.3 Teoria sistmica de Niklas Luhmann: sistema social; complexidade e contingncia; estrutura e funo; subsistemas funcionais; Direito como sistema; autopoiesis, clausura operacional; acoplamento estrutural; 4.3 TERCEIRA UNIDADE - DIVERSIDADE CULTURAL E ACESSO JUSTIA NO MUNDO CONTEMPORNEO: 4.3.1 Globalizao e direito; 4.3.2 Perspectivas Multiculturalistas e direito; 4.3.3 Acesso justia: limites e possibilidades no mundo contemporneo.

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5-Procedimentos Metodolgicos Levando-se em considerao que a disciplina prioriza debates, contextualizaes e anlises dos fenmenos sociais que interferem na dinmica do direito na contemporaneidade, escolhemos como estratgia metodolgica principal a realizao de aulas expositivas, dada a extenso do contedo programtico e a complexidade dos temas a serem abordados.

6-Recursos Didticos Quadro e pincel marcador, computador, datashow, vdeos. 7-Avaliao O processo avaliativo ser realizado atravs da aplicao de avaliaes escritas e individuais, as quais ocorrero aps ser completado o contedo de cada unidade temtica, perfazendo um total de trs avaliaes parciais. Sobre as trs avaliaes parciais ser aplicado o critrio regimental adotado pela UFPA com o intuito de chegar ao conceito final do aluno.
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8- Bibliografia Bsica

ABREU, Jos Maurcio Martins de. Durkheim e o Fenmeno Jurdico na Obra Da Diviso do Trabalho Social: ensaio crtico. R.EMERJ. Rio de Janeiro v 14 n 56 p. 179-192, out-dez 2011. ANDRADE, Cleber. Notas Sobre o Estado e o Direito no Pensamento de Marx. Revista de Direito da UNIGRANRIO. Volule 2- Nmero 2 - 2009. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade: incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro* Lumen Juris 2010. CITTADINO, Gisele. Autodeterminao e Identidade; sobre direitos individuais e direitos coletivos em Habermas IN: Jrgen Habermas, 80 anos Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. FORST, Rainer. Jrge n Habermas: factidade e validade IN: Jrgen Habermas, 80 anos Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. GIANNOTTI, Jos Arthur. Sobre o Direito e o Marxismo. So Paulo: Livraria Editora Cincias Humanas, 1980.

MARTUCCELLI, Danilo. As Contradies'polticas Brasileira de Educao. Mai/jun/jul/ago 1996, n.2.

do Multiculturalismo.

Revista

MOREIRA, Luiz; FRANKENBERG, Gnter. Jngen Habermas, 80 anos Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. NAVES, Mrcio Bilharino. Marxismo e Direito: um estudo sobre Pachukanis. So Paulo: Bitempo, 2000. ROSA, Felipe Augusto de Miranda. Sociologia do Direito: o fenmeno jurdico como fato social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004. SOUTO, Cludio; FALCO, Joaquim. Sociologia e Direito: textos bsicos para a disciplina sociologia jurdica. So Paulo: Pioneira Thomas Learning, 2002. SOUZA SANTOS, Boaventura de. Poder o Direito Ser Emancipatrio? Crtica de Cincias Sociais, 65, Maio 2003: 3-76. Revista

TRUBEK, David M. Max Weber Sobre o Direito e Ascenso do Capitalismo. Revista Direito GV. V.3, n.l, p.151-186, Jan-Jun 2007. VITA, lvaro de. Liberalismo Igualitrio e Multiculturalismo. Lua Nova, :N5 5-56 "20027

9- Bibliografia C o m p l e m e n t a i f e ^ | | ^ S f t M ARNAUD, Andr-Jean. (org.). Dicionrio Enciclopdico de Teoria e de Sociologia do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 2000. CARBONNIER, Jean. Sociologia jurdica. Coimbra: Almedina, 1979. CASTRO, Celso A. Pinheiro de Castro. Sociologia Aplicada ao Direito: So Paulo: Atlas, 2001. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Nacional, 2001. DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. So Paulo: Martins Fontes, 1999. (captulo "da diviso do trabalho social"). . Lies de Sociologia: a moral, o direito e o Estado. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1983.

EHRLICH, Eugen. Fundamentos Universidade de Braslia, 1986.

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FARIA, Jos Eduardo. Sociologia jurdica: crise do Direito e prxis poltica. Rio de Janeiro: Forense, 1984. FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Rio de Janeiro: Forense Universitria
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LIRA FILHO, Roberto. O que Direito? So Paulo: Brasiliense, 2006. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. MARX, Karl. Sociologia/Organizador [da coletnea] Octvio Ianni. So Paulo- tica 1984. WEBER,Max. Sociologia/Organizador [da coletnea] Gabriel Cohn. So Paulo- tica 2008.

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F.A. de Miranda Rosa

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SOCIOLOGIA DO DIREITO
O Fenmeno Jurdico como Fato Social
17 edio revista e atualizada

Jorge Z a h a r E d i t o r Rio de Janeiro

Copyright > 2004, F.A. dc Miranda Rosa Copyright desta edio 2004: Jorge Zahar Editor Ltda r u j Mxico 31 sobrcloja 20031-144 Rio de Janeiro, R) lei.: (21)2240-0226/ fax: (21) 2262-5123 c-mai): ize@zahar.com.br site: '.vww.zahar.com.br Todos os direitos reservados. A reproduo no-autorizada desta publicao, no todo ou cm parte, constitui violao de direitos autorais. (Lei 9.610/98) Capa: M i r i a m Lerner Edies anteriores: 1970,1973,1974, 1975,1977,1978,1981 (7 J .ed. rev. e ampl.), 1984, 1992,1993,1994,1996 (duased.), 1997,1999, 2001

CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Rosa, Felippe Auguso de M i r a n d a R694s 17.ed. Sociologia do direito: o fenmeno jurdico como fato social / EA. de Miranda Rosa. 17.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004 Apndice | ISBN 85-7110-219-8 1. Sociologia jurdica. I. Ttulo. 04-1513 C D U 316.334.4 i

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Captulo III O DIREITO COMO FATO SOCIAL

1. A norma jurdica 2. Condicionamentos

como resultao e reflexo da realidade socioculturais do da normatividade

social. jurdica.

3. Formao extralegislativa 4. Dicusso esclarecedora.

Direito.

1 : A norma jurdica como resultado e reflexo da realidade social.


O Direito c fato social. Ele se manifesta como uma das realidades observveis na sociedade.' o i n s t r u m e n t o institucionalizado de maior importncia para o controle social. Desde o incio das sociedades organizadas manifestou-se o f e n m e n o jurdico, c o m o sistema de normas de conduta a que corresponde u m a coao exercida pela sociedade, segundo certos princpios aprovados e obedientes a form a s predeterminadas. A n o r m a jurdica, portanto, e um resultado da realidade social. Ela e m a n a da sociedade, por seus instrumentos c instituies destinados a formular o Direito, refletindo o que a sociedade tem c o m o objetivos, bem c o m o suas crenas e valoraes, o complexo de seus conceitos ticos e finalsticos. Esse fato pode ser esclarecido mediante simples referncia variedade de sistemas e normas de Direito em diferentes quadros culturais. O estudo histrico das sociedades revela a existncia de estruturas jurdicas bastante diversas no t e m p o e no espao. As pesquisas realizadas sobre a evoluo do direito de famlia, ou sobre as diversas frmulas adotadas no direito de sucesso hereditria, n o q u e se refere ao direito de propriedade etc., mostram que cada u m a dessas faces do fenm e n o jurdico global apresentou uma dessemelhana de formulaes, extremam e n t e interessante e curiosa. As realidades sociais diferentes c o n d i c i o n a r a m ord e n s jurdicas t a m b m diversas. importante pesquisar as relaes existentes entre as estruturas e a dinmica sociais dos exemplos tomados, e as manifestaes das instituies de Direito. Nesse estudo, a relao entre a realidade do meio social e cada u m a das facetas d o seu sistema cultural, nele includa a ordem jurdica, revela a existncia de u m a interao entre a c o n j u n t u r a global e a normatividade jurdica. p o r esse motivo, p o r exemplo, que as manifestaes jurdicas nas sociedades em desenvolvimento t e n d e m a apresenfar grandes diferenas em relao s q u e so vigentes nos pases chamados desenvolvidos. As sociedades "em desenvolvimento", ou subdesenvolvidas, tm realidades socioculturais prprias, i n c o n f u n d veis e no-identificveis com outros modelos. O contexto real de tais sociedades no pode ser assemelhado ao que se observa nas sociedades plenamente desenvolvidas. H u m a realidade particular de cada processo histrico nacional, o u grupai, m u i t o p r p r i a e diferenciada, dentro de u m q u a d r o m u n d i a l q u e tende r e d u o das diversidades f u n d a m e n t a i s e maior influncia recproca de todos os g r u p o s h u m a n o s . A essa realidade particular corresponde a p r o d u o de instituies t a m b m particulares, entre elas as jurdicas. O motivo evidente d o fracasso de f r m u 44

Ias e instituies de Direito to bem-sucedidas em certas sociedades, q u a n d o aplicadas sem as devidas modificaes a outras sociedades, precisamente a inadequao das n o r m a s assim editadas realidade concreta do meio em que se as pretende empregar. Modelos jurdicos das sociedades industriais mais avanadas no p o d e m , evidentemente, ser bons para sociedades subdesenvolvidas, a menos que sofram grandes transformaes no processo de aplicao, q u a n d o isso for possvel. A m u d a n a social, que opera em escala planetria, repercute assim, sempre, na t r a n s f o r m a o d o Direito. O fato, notrio alis, mereceu de Friedmann um preciso exame cm trs livros interessantes, cm um dos quais o analisou de forma genrica, focalizando especialmente as interaes da mudana social com a mudana do Direito, l e m b r a n d o que os estmulos sociais modificao da ordem jurdica a s s u m e m formas variadas, seja pelo crescimento lento da presso dos padres c n o r m a s alterados na vida social, criando uma distncia cada vez maior entre os fatos da vida e o Direito, seja pela sbita e imperiosa exigncia de certas emergncias nacionais, visando a u m a redistribuio dos recursos naturais ou novos paradigmas de justia social, ou seja, ainda pelos novos desenvolvimentos cientficos. 2

Condicionamentos socioculturais da normatividade jurdica.


Os c o n d i c i o n a m e n t o s socioculturais da normatividade jurdica, destarte, se mostram claros e indiscutveis. s modificaes do complexo cultural de uma sociedade c o r r e s p o n d e m , a seguir, alteraes na sua ordem jurdica. Tais modificaes so verificadas com maior ou m e n o r celeridade, dependendo de diversos fatores incidentes sobre o processo social, e a t e n d e n d o ao fato de que a n o r m a jurdica, geralmente, mas no sempre, c o m o a f i r m o u erradamente Hall, 3 em trabalhos de 1952, editada aps a constatao, pelos rgos sociais a isso destinados, da sua necessidade diante de determinada realidade da vida social. O chamado "retardamento cultural" que se refere maior lentido com que as modificaes sociais se operam, c o m p a r a d a s com os progressos materiais; e o fenmeno da diferena em ritmos e velocidades na m u d a n a social, entre as diversas manifestaes culturais, explicam essa variao na rapidez da resposta dos mecanismos produtores de n o r m a s jurdicas s alteraes do sistema cultural. O q u e se a f i r m o u acima fica mais claro diante da observao do que ocorre no c a m p o do Direito, paralelamente evoluo das comunicaes e dos contatos entre as diversas sociedades, em u m a escala global. Um dos fatos marcantes dos m e a d o s do sculo XX e precisamente essa expanso do sistema de comunicaes, de m o d o que qualquer fato social de alguma significao quase imediatamente conhecido e observado em todos os continentes. As modificaes do contexto social, p o r t a n t o , se verificam em dimenso mundial, ocorrendo a tendncia para certa u n i f o r m i d a d e cultural em todo o planeta.

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Sociologia do Direito

Esse processo rumo padronizao sociocultural ainda est em sua fase de desenvolvimento, porm a previso normal de que no se detenha, de m o d o que a Terra apresentar, provavelmente, dentro de certo nmero de decnios, u m panorama sociocultural relativamente homogneo. No vaticinamos aqui a supresso de todas as diversidades histrico-culturais relativamente s diversas civilizaes, porm tais variaes tendem a esmaecer, sob o influxo das conseqncias sociais do enorme progresso tecnolgico. O fenmeno da transformao de nosso m u n d o planetrio n u m a grnde aldeia foi analisado com grande sucesso por McLuhan, especialmente no qtie se refere ao campo da comunicao social, seus smbolos e os resultados do aperfeioamento de seus meios e instrumentos, mostrando que a humanidade estendeu, com o progresso tecnolgico, o sistema nervoso central de cada h o m e m , " n u m abrao global", em pleno processo de transformao da criatura h u m a n a que estaria readquirindo uma escala de valores de culturas anteriores escrita e retoifiando, pelo conhecimento em bloco, instantneo, dos fatos de toda parte, procssos socioculturais de longa data em declnio. 4 A verdade que o Direito vai tambm sofrendo os impactos de tais novas realidades. A influncia do elemento "tempo" nas vrias formas de normativi Jade jurdica disso exemplo. Prazos de validade, presuno de conhecimento de ratos juridicamente relevantes, encurtamento de distncia para efeitos prticos, pela facilidade de comunicaes e de deslocamento fsico das pessoas, problemas relativos eficcia e aos efeitos das leis, foram diretamente afetados pelas novas condies materiais que a tecnologia moderna criou. Assim sendo, curioso observar que essas relativas identidades de quadros socioculturais apresentam, tambm, u m a semelhana crescente dos sistemas jurdicos das diversas sociedades, que se aproximam, uma das outras, no m o d o de viver. Existe certa uniformidade de padres socioculturais, por exemplo, na civilizao ocidental; os sistemas de Direito nos pases pertencentes a tal civilizao so tambm assemelhados, e nele so observados idnticos modos de tratar as principais instituies jurdicas. C o m o j se acentuou, o fenmeno jurdico poderia ser qualificado comp um "universal" da sociedade. Sanchez de la Torre o afirmou em interessantes consideraes, sobre a fora garantidora que a n o r m a jurdica possui contra o mero arbtrio. No , porm, exclusivamente sob esse aspecto que nos ocupa essa caracl erstica de "universal" que o Direito possui. Reexaminemos, a propsito, a afirmao de que a presena da ordem jurdica fato constatvel em qualquer sociedade complexa. Ao aparecimento do grupo social com caractersticas prprias e institucionalizadas corresponde de logo o surgimento de um determinado sistema jurdico, compreendendo as normas de conduta aprovadas e desaprovadas pelo grupo, e os meios de coao que este utiliza, para assegurar obedincia quelas normas. j Isso porque, em qualquer agrupamento humano, esto presentes, inevitavelmente, fenmenos de valorao, pelos quais o grupo atribui certos valores a de-

Direito como Fato Social

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terminadas situaes, coisas e idias. No h, contudo, valores da sociedade sem que se estabeleam condutas necessrias; n e m imposies normativas sem a avaliao concreta do que justo e do que injusto. Da que todas as sociedades sejam organizaes jurdicas, pelo menos no que se refere confirmao de u m a conscincia de solidariedade que estabelece regras necessrias sobrevivncia d o grupo. 5 Essa relao entre a realidade social, condicionante sociocultural da n o r m a t i vidade jurdica, e esta p o d e ser ainda salientada pela e n o r m e fora q u e possui o costume, cujo papel c o m o elemento decisivo na formao d o Direito n o p o d e ser negado. 6 O costume reflete prticas <^ue se revelaram socialmente teis e aprovadas, ajustadas s demais formas de^vida do grupo social e que, com o tempo, tendem uniformidade e a adquirir autoridade prpria. Essa autoridade u m a conseqncia da convico que se f o r m a na sociedade de que tal o u qual m o d o de proceder adequado e conveniente aos fins sociais. Em grande nmero de casos, o costume se transformou em Direito Positivo, acolhido e institucionalizado nas leis que os rgos da sociedade editaram. E m m u i t o s outros, o costume foi m a n d a d o observar no texto das n o r m a s de Direito C o m e r cial, cuja importncia para a Sociologia do Direito ainda no foi convenientemente estudada. Ha grande maioria dos exemplos, entretanto, o costume permanece margem do Direito Positivo, mas o influencia de maneira peculiar e o condiciona em todos os momentos. A questo das regras sociais juridicamente relevantes, alis, de grande atualidade. No apenas no que tange ao costume, mas t a m b m s n o r m a s morais, normas religiosas e outras normas de c o m p o r t a m e n t o que existem em vrios planos e atendendo a interesses diversos, h conseqncias jurdicas a considerar, mesmo quando no so expressamente mandadas observar no texto das leis. O assunto, sempre fascinante para juristas e socilogos, mereceu de Balossini u m tratamento primoroso que muito pode esclarecer os estudiosos, e que faz inteiramente clara a natureza de lato social que tem o f e n m e n o jurdico, de acolhimento que a normatividade jurdica manifesta s demais formas de n o r m a t i v i d a dc social. 7

Formao extralegislativa do Direito.


Aqui vale focalizar a questo da formao extralegislativa d o Direito. Do p o n t o d e vista sociolgico, no se discute mais a existncia de copioso material que p o d e ser classificado como " n o r m a s jurdicas" e que no provm dos rgos estatais cuja funo seja a edio das leis. Gurvitch analisou com meticulosidade os diversos planos em que opera a p r o d u o das normas de Direito, segundo a estratificao social e atendendo s diversas formas de sociabilidade que adotou em sua classificao.8 Depois dele, todos os autores e pesquisadores do assunto so c o n c o r d e s na existncia da produo de normas jurdicas fora dos quadros legiferantes d o Estado.

O Direito que e m a n a das associaes, criando obrigaes e deveres intragrupais, disso u m exemplo marcante. O u t r o o c o n j u n t o de regras das organizaes sindicais, paralelas s n o r m a s estatais, e que, c o m o outras regras de Direito, noo r i u n d a s d o s rgos do Estado, possuem, por vezes, fora coativa superior s que o so e prevalecem em casos de conflito. Exemplo disso a normatividade que e m a n a das grandes corporaes industriais e dos acordos entre elas, na sociedade industrial m o d e r n a . Tais regras de Direito, de formao extralegislativa, tm u m a importncia que ainda est por receber exame e pesquisa adequados sua verdadeira influncia na sociedade. Elas so bem a medida da afirmao de que o Direito reflexo da realidade social e se ajusta, necessariamente, s demais formas de sociabilidade adotadas pelo grupo, a cujo m o d o de viver, a cujas crertas e valoraes se adapta.

Discusso esclarecedora.
C o n v m acrescentar aqui as reflexes que fizemos sobre os aspectos ideolgicos relevantes do que seja justo ou injusto na sociedade. As consideraes que se seg u e m dizem respeito natureza do que se convencionou c h a m a r ideologia e sua influncia no conceito bsico de justia. 1) Ideologia 9 no apenas ideologia poltica. Esta simples manifestao daquela, tipo, ramo, parte. O conceito de ideologia, tout court, m u i t o mais amplo. Pode-se ler em Caldas Aulette 10 que ideologia cincia que trata da formao das idias; tratado das idias em abstrato. Interpretao subjetiva dos fenmenos sociais. Sistema de idias sobre a vida. Maneira de pensar caracterstica de um indivduo, ou de uma classe, dentro das suas convices e convenes filosficas, religiosas, sociais e polticas. Sistema filosfico que considera a sensao como fonte nica dos nossos conhecimentos e nico princpio de nossas faculdades. O u t r o dicionarista, o mais famoso de hoje, Aurlio Buarque de Holanda Ferr e i r a , " d os seguintes conceitos de ideologia: i Cincia da formao das idias; tratado das idias em abstrato; sistema de idias. Pensamento terico que pretende desenvolver-se sobre seus prprios princpios abstratos, mas que, na realidade, a expresso de fatos, principalmente sociais e econmicos, que no so levados em conta ou no so expressamente reconhecidos como determinantes daquele pensamento. C o m o se constata, a maneira de definir ideologia a p r o x i m a d a m e n t e a mesm a nos dicionrios do vernculo. E em ambos os exemplos, alis clssicos, o conceito largo, transcende em muito o aspecto p u r a m e n t e poltico, entretanto o mais conhecido.

J Emlio Willems 1 2 diz ser ela u m sistema de idias peculiar a determinado g r u p o e condicionado, em ltima anlise, aos interesses desse grupo. Depois de lembrar q u e a f u n o da ideologia a conquista o u a conservao de um determin a d o status social d o g r u p o e de seus m e m b r o s , assinala que d o u t r i n a s polticas, religiosas, econmicas e filosficas d e s e m p e n h a m , geralmente, funes de ideologia. Ele observa, p o r m , ser raro que essas funes cheguem luz da conscincia dos que professam a ideologia. > i Ao a p o n t a r esse fato, Willems toca no p o n t o possivelmente essencial do condeito de ideologia na teoria marxista. Para M a r x e Engels, as ideologias so formas de falsa conscincia, sistemas de idias distorcidas e enganadoras que se contrap e m s teorias ou opinies cientficas. A questo da falsa conscincia 1 ' 1 c fundan e n t a l para o e n t e n d i m e n t o da teoria marxista que no se quer enquadrada omo ideologia e tem sido objeto de extenso debate. H Paulo D o u r a d o de Gusmo 1 5 aproxima-se do conceito de Willems ao dizer c ue ideologia forrha dc pensamento, sentir e agir, correspondente aos interesses do grupo, destinada a perpetu-lo cm uma dada condio. Sistema de idias e de reformas sociais defendido pelos partidos polticos ou pelos grupos sociais. Formas de pensamento, sentir e agir provocadas pelos interesses do grupo. Sistema de idias destinado a explicar o fato social, modific-lo, aperfeio-lo, transform-lo ou destrui-lo. Em D o u r a d o de G u s m o fica mais explicitada a face de processo que a ideologia t e m . Ela , assim, fato estrutural e processo. A a b o r d a g e m sistmica enriquecida p o r Loewenstein, 1 6 para q u e m a "ideologia u m sistema coerente de idias e de crenas, explicando a atitude do h o m e m m relao sociedade e c o n d u z i n d o a adoo de u m m o d o de c o m p o r t a m e n t o que reflete essas idias e essas crenas e que a elas se conformam". Na m e s m a linha de e n t e n d i m e n t o , A d a m Schaaf 17 afirma que a ideologia " m sistema de opinies que, f u n d a d o sobre u m sistema de valor, determina as Atitudes e o c o m p o r t a m e n t o a respeito dos objetivos desejados de desenvolvimento da sociedade, do grupo social ou do indivduo". Assim, e m b o r a i m p o r t e s e m p r e , e m u m posicionamento que acaba por ser poltico, pois o f e n m e n o poltico p o r excelncia, o Poder, est em todas as manifestaes da vida social, 18 o conceito de ideologia mais abrangente que o de ideologia poltica. Esta u m a de suas f o r m a s de presena, relativa a u m determin a d o g r u p o de aspectos dos processos e das estruturas sociais. Para os fins aqui buscados, dessa maneira, ideologia u m sistema de idias, crenas, valores e opinies que se manifesta por m o d o s de sentir e de agir e por uma 'so do m u n d o peculiar a determinado grupo. Tal sistema pode referir-tje s religies, s manifestaes artsticas, cultura, ao conhecimento, poltica. Ele permeia <: influencia a sociedade. Est presente, pois, na percepo da idia de Justia. 2) A idia d o justo est entrosada com, e depende do valor "justo". Ou seja, segundo o valor que d a m o s ao que , ou nos parece, justo, definimos o que o seja.

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Sociologia do Direito

Ou talvez a recproca seja mais verdadeira. Na verdade, essa uma influncia mtua. O u melhor, trata-se no caso de duas manifestaes da mesma coisa. Idia e valor, valor e idia, configuram o que justo e definem o que seja Justia no sentido de Justia-idia, Justia-valor, em contraposio Justia-Instituio. O que seja justo assim u m conceito sociocultural. As sociedades humarfas e seu contexto cultural f o r m u l a m os parmetros da Justia como idia e como valor. Da que algumas coisas sejam tidas como justas em determinadas formaes! sociais, e injustas em outras. C o m o a desigualdade (ou a igualdade) entre homens e mulheres. Para o m u n d o rabe, justo que o h o m e m tenha simultaneamente vrias mulheres, oficialmente, e que ele exera domnio e autoridade sobre elas; no Brasil, como alis no m u n d o ocidental em geral, isso impensvel na atualidade. Assim, o contedo do conceito do que justo e do que seja Justia relativo no tempo e no espao. Entre ns, j foi considerado justo (e no apenas legal) o predomnio masculino no casamento e nas relaes familiares. Hoje, no apnas isso no ocorre e, por conseqncia, a lei (a nova Constituio o faz) declara a completa igualdade. O conceito do que seja o justo , portanto, uma criao social. Mais precisamente, um p r o d u t o sociocultural. O u seja, da formao social e da cultura que lhe peculiar. Convm assim precisar qual o conceito de cultura com que se trabilha aqui. Ele no o grau mais ou menos elevado de saber, que faz com que se diga que algum u m a pessoa culta. Trata-se da acepo sociolgica e antropolgici de cultura, segundo a qual ela o conjunto de normas de convivncia, cohhecimnto acumulado, tcnicas de produo, criaes artsticas e do pensamento, valores, idias, crenas, tica, modos de pensar, agir e sentir, as instituies juntamente com os objetos, vesturio, utenslios, instrumentos etc., e o modo como tais elementos se combinam. 1 9 Esse conceito ajusta-se segunda e terceira acepes apontadas por T.S. Eliot- 0 em ensaio famoso, segundo o qual o termo "cultlura" pode ser compreendido como referido ao desenvolvimento de a) um indivduo, b) um grupo ou classe, e c) a sociedade c o m o um todo. Pois esse " m o d o de vida" de u m a formao social dada que condiciona o que nele tido por justo. Ora, pode-se observar que o conceito de ideologia abjrangfc parte dos elementos que c o m p e m uma cultura. Ou seja, cada cultura desenvolve certos tipos de ideologia que lhe so peculiares, caractersticos do modo como se estrutura e "funciona". Lgico, portanto, que a idia e o sentimento do justo dependam desse contexto. Mais que isso, porm, eles esto vinculados aos interesses ideologicamente vlidos. O processo de compreenso e de sentir que algo , ou no justo, dominado pela ideologia do agente, ou observador. Por isso mesmo, quando se enuncia o princpio "a cada um segundo suas necessidades e seu merecimento", afirma-se algo justo porque p r o f u n d a m e n t e enraizado no universo ideolgico. Claro est que tais consideraes necessitam de mediao para o entendimento do que se passa na mente individual diante de certas situaes conflitivas. O elemento "interesse" intervm ento, c o m o expresso conjuntural de preten-

Direito como Fato Social

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ses culturalmente (e, portanto, ideologicamente) vlidas. Q u a n d o interesses individuais ou grupais esto em oposio, isso produz freqentemente (quase sempre) representaes conflitantes do que justo. Cada u m dos oponentes considera justo aquilo que atende a seus interesses, mas o faz somente dentro dos parmetros ideologicamente admitidos no contexto sociocultural em que se encontra. Como se sabe, o conceito do justo o cerne do conceito de Justia. Este possui duas acepes bsicas: a) Justia-valor, que abrange aspectos racionais, ideativos e d o sentir, e b) Justia-instituio, locus ideal daquele, por meio da qual a Justiavalor alcana a sua concretude (o aparelho judicial do Estado). A realizao do justo, da Justia-valor, entretanto, no est circunscrita ao funcionamento do aparelho judicial, o u Justia-instituio. Ela se faz em grande amplitude, por todas as formas pelas quais a interao social constri as composies que correspondem ao que equnime. Esses pontos ideais de equilbrio social, nos quais os interesses diversos so respeitados em proporo sua "justia", so o elemento central de todo u m universo normativo que, integrando o controle social atua por vezes (a maioria) de maneira difusa, constante e generalizada, conformando comportamentos a um elenco de expectativas que a seu respeito a sociedade desenvolve. No , contudo, apenas o aparelho judicial do Estado que constitui Justiainstituio. Outras instituies sociais atuam para a realizao da Justia-valor. Todos os organismos, estatais e da chamada sociedade civil, inclusive as instituies religiosas, funcionam para que se atinja o justo nas relaes interindividuais e grupais. Tais organismos, instituies, aparelhos de Estado, assim agindo, f u n c i o n a m no sentido de ajustar as condutas sociais aos parmetros das expectativas sociais de comportamento. Estas so, entretanto, dominadas por consideraes de justia-valor, ou do valor justia, e por interesses que podem, ou no, ser conflitantes. A presena do f u n d a m e n t o ideolgico reproduz, dessa maneira, os modelos do que justo, como objetivo de tais criaes institucionais ou funcionais, que tm como uma das razes de ser a adequao dos modos de sentir, agir e pensar aos valores estabelecidos como equnimes. Tal busca da equidade , pois, essencial. Nos casos conflituais mais agudos, excetuados os das contradies bsicas da formao social (macroconflitos que pertencem ao fato poltico e que, portanto, s se resolvem ou compem no plano do poder), porm, o aparelho judicial do Estado que deve atuar em busca do justo. Ele o faz, ele tambm, segundo os fundamentos ideolgicos definidores da eqidade e das regras para cumpri-la. Da que se possa afirmar que o Judicirio funciona segundo os parmetros ideolgicos que lhe deram vida e o condicionam em sua funo. Os valores, as crenas, as idias, os sentimentos que informam a vida social esto presentes na razo de ser do Judicirio e nas regras segundo as quais ele se deve comportar, o modo como ele deve decidir litgios, assim como a obrigatoriedade imposta a todos, no sentido de cumprir suas decises.

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S e g u n d o essas consideraes, o aparelho judicial de uma determinda sociedade u m p r o d u t o ideolgico. 3) A l g u m a s conseqncias podem ser extradas do que foi dito: a) Os rgos d o Judicirio, como aparelho estatal, so estruturados, q u a n t o sua organizao e competncia, segundo a ideologia d o m i n a n t e na sociedade a que p e r t e n a m . Os rgos judicantes e administrativos so estabelecidos em conf o r m i d a d e c o m o sistema de idias, valores, crenas, do meio em que devem atuar e essa a d e q u a o condio de sua viabilidade. Dessa maneira, criam-se juzos monocrticos ou colegiados, coordenados ou hierarquizados entre si, tribunais de vrios tipos e nveis; so estabelecidos os seus p r o c e d i m e n t o s judiciais e administrativos; a eles atribuda a respectiva c o m p e tncia, tanto n o plano jurisdicional quanto no do f u n c i o n a m e n t o administrativo. A viso d o m u n d o espelhada na ideologia d o m i n a n t e refletida em tudo isso. b) Os seus m e m b r o s , principalmente os magistrados de todos os nveis, so r e c r u t a d o s segundo p a r m e t r o s e regras que refletem essa mesma ideologia. Pertencem eles quase sempre aos estratos sociais mais condicionados p o r t a l ideologia e q u e so geralmente os m e m b r o s da classe mdia, a mais fiel seguidora dos f u n d a m e n t o s ideolgicos d o m i n a n t e s da vida social. O s requisitos para o ingresso no aparelho judicial so ajustados aos valores, idias e crenas dominantes; o tipo de formao intelectual t a m b m assim condicionado, p o r u m longo processo de educao e ensino. E os conhecimentos necessrios so referidos o r d e m jurdica existente que , a toda evidncia, espelho das relaes de Poder e m curso e da ideologia dominante, quer no aspecto poltico, q u e r nas demais manifestaes. c) As decises do Judicirio so, assim, tendentes a u m a certa (relativa) unif o r m i d a d e , q u e respeita os postulados ideolgicos aludidos. compreensvel que, s u b m e t i d o s aos m e s m o s tipos de condicionamento: em sua formao e n o seu r e c r u t a m e n t o , os juizes t e n d a m a decidir de maneira p r e d o m i n a n t e m e n t e u n i f o r m e a m a i o r i a das questes a eles submetidas; e que esses condicionamentos, de n a t u r e z a ideolgica, c o m o afirmado, p r o d u z a m decises que p o d e m ser tidas c o m o ideologicamente condicionadas. Assim, q u a n d o u m juiz concede a algum a indenizao p o r dano moral, ele est a f i r m a n d o , de u m lado, que os dan^s devem ser indenizados para restabelecim e n t o do equilbrio social (o que vinculado ao sentimento e idia do justo) e, p o r o u t r o lado, que n o apenas o aspecto material h de ser considerado, mas t a m b m os valores m o r a i s o que u m a postura ideolgica evidente. d) Logo, possvel fazer u m a "leitura" dos componentes bsicos da referida ideologia d o m i n a n t e , n o m o d o como juizes e tribunais d i r i m e m os litgios a eles s u b m e t i d o s , e c o m o a t u a m n o conjunto dos instrumentos do p o d e r social. De m a n e i r a idntica "leitura" da m u d a n a social subjacente aos julgados dos juizes ,e tribunais, 2 1 o estudo do contedo das decises judiciais permite constatar q u e valores, q u e viso d o m u n d o , que complexo ideolgico enfim, d o m i n a n t e n a sociedade em que tais decises so proferidas. Leia-se, p o r exemplo, e m

c o n f r o n t a o , o s j u l g a d o s d o s t r i b u n a i s d o s c u l o XIX e o s d e h o j e . O s v a l o r e s sociais, d e e n t o e d e a g o r a , s o m u i t o d i f e r e n t e s . O q u e o c o r r e e m f a c e d a m u d a n a social ( q u e , q u a s e s e m p r e , a c o m p a n h a d a d e m o d i f i c a e s d a i d e o l o g i a d o m i n a n t e ) , r e p e t e - s e , p o r t a n t o , a q u i . E essa f u n o r e v e l a d o r a d a j u r i s p r u d n c i a d a s suas mais i m p o r t a n t e s caractersticas.

4) O que foi dito pode parecer o bvio. Mas no . O simples fato de que, na conceituao da ideologia, muito freqentemente se confunda a parte com o todo, recomenda uma reflexo a respeito. Nada tem de negativo o reconhecer-se que as decises dos tribunais, a que se atribui imparcialidade, impessoalidade e busca pura e simples do justo, sejam manifestaes da ideologia que prevalece no meio social, da viso do m u n d o que condicionou a toda a sociedade, o seu sistema de idias, crenas, valores e sentimentos. Trata-se de mera constatao de algo elementar no conhecimento sociolgico, o fato de que todos os m e m b r o s de um grupo social, grande ou pequeno, simples ou complexo, so condicionados pelos modos de pensar, agir e sentir d o m i n a n t e s no mencionado meio. Muito pelo contrrio, a percepo desse f e n m e n o ajuda a conseguir uma abordagem realista do que acontece q u a n d o se observa o direito vivo, o direito em ao, que de fato acontece no m u n d o jurdico, n o r m a ou instituio. Isso permite melhor compreender a necessidade da abordagem do sein, e no apenas do sollen, p o estudo do Direito. que no se pode perder de vista o real, o que , q u a n d o se ireflete sobre a ordem jurdica, sua validade, sua funcionalidade, sua legitiipidade. j O Direito instrumento de controle social em expanso, que vai ocupando espaos antes reservados a outras formas de controle, e o m o d o c o m o ele efetivamente aplicado uma dimenso essencial d o seu estudo. preciso verificar se a n o r m a jurdica eficaz do ponto de vista da dogmtica, porque apta a produzir os efeitos para os quais foi criada, t a m b m eficaz c o m o realidade, funciona como pretendido, condiciona, verdadeiramente, na prtica, os c o m p o r t a m e n t o s sociais. definio do dever ser da dogmtica, preciso corresponder o ser que se investiga na Sociologia do Direito. A ideologia, entendida no sentido amplo j referido no princpio destas reflexes, cdndiciona tanto o dever ser enunciado na dogmtica, q u a n t o o que , o ser, a que se dirige o estudo sociojurdico. Ela define o justo como dever ser, e o configura como ser. D o m i n a o discurso da Justia e condiciona as suas prticas, integrados ambos, o discurso e os usos, na praxis reveladora do real.

C a p t u l o IV O DIREITO COMO CONDICIONANTE DA R E A L I D A D E S O C I A L

1 .A interao social e o Direito. Influncia manifestaes sociais. 2. A norma jurdica como instrumento

deste sobre as

demais

de controle

social. Direito opinio

3. Funes educativa, conservadora e transformadora. O como agente de mudana social. Ao do Direito sobre a pblica. 4. Em resumo.

A interao social e o Direito. Influncia deste sobre as demais manifestaes sociais.

Se o Direito c o n d i c i o n a d o pelas realidades d o m e i o em que se manifesta, entretanto, age t a m b m c o m o elemento condicionante. A integrao entre todos os c o m p o n e n t e s de u m complexo cultural u m dos fatos de m a i o r significao na vida social. A exata c o m p r e e n s o da sociedade c o m o c a m p o em que essa interao mltipla opera e n t r e milhares de fatores influentes indispensvel a q u e m cuide do e s t u d o das Cincias Sociais. Essa c o m p r e e n s o leva convico da extrema m u t a b i l i d a d e d o s f e n m e n o s dos g r u p o s h u m a n o s , d o estado de fluidez perman e n t e q u e eles a p r e s e n t a m . E faz que se perceba seguramente que cada u m dos e l e m e n t o s influentes na vida social , ao m e s m o tempo, condicionante e condicionado. O f e n m e n o jurdico , assim, reflexo da realidade social subjacente, mas t a m b m fator c o n d i c i o n a n t e dessa realidade. Ele atua sobre a sociedade, como as o u t r a s f o r m a s pelas quais se apresenta o complexo sociocultural. A vida poltica regulada pelas n o r m a s d o Direito. Ela se processa segundo princpios e n o r m a s fixados na o r d e m jurdica, e o Estado, m e s m o , a institucionalizao maior dessa o r d e m jurdica estabelecida. Em todos os aspectos, est presente a regra do Direito. Os fatos e c o n m i c o s , certamente os de m a i o r influncia n o condicionamento geral da sociedade, so c o n t u d o , t a m b m eles, condicionados pelos demais, desde a arte, o senso esttico, as religies, as valoraes coletivas, e assim t a m b m pelo Direito. 1 O q u e aqui d e n o m i n a m o s "condicionamento", e n o caso, o "condicionamento de retorno", d o Direito sobre o socioeconmico , mutatis mutandi, a "sobredet e r m i n a o " da teorizao althusseriana, que a reconhece nas diversas "instncias" de q u a l q u e r f o r m a o social concreta. 2 O u t r a coisa no , t a m b m o que outros autores marxistas, p r i n c i p a l m e n t e de pajses socialistas, c h a m a m de "efeito constitutivo" das f o r m a s jurdicas, reconhecendo a i m p o r t n c i a q u e esse "efeito" tem na c o n f o r m a o das condies econmicas.' 3 T o d o o processo educacional em u m a sociedade se desenvolve segundo princpios j u r d i c o s q u e o m o l d a m . A sociedade m o d e r n a , alis, deslocou e m muito esse processo da esfera d o g r u p o familiar, o u dos grupos vicinais, para instituies de razes m a i s amplas, com a criao das escolas e o desenvolvimento dos sistemas de ensino, e m q u e a interveno normativa do Estado se faz sentir de maneira cada vez m a i s i m p o r t a n t e . A instruo pblica disso u m exemplo d o qual se p o d e m tirar lies significativas, d a d o o seu carter de servio pblico em expanso em t o d o s os pases.

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C o m o resultado disso, o desenvolvimento cientfico e tecnolgico est, sempre, condicionado pela variada legislao que, d o m i n a n d o toda atividade educacional da sociedade, nos seus diversos nveis e setores, regulam a atribuio de recursos, as atividades de pesquisa pura e aplicada, o regime de sua administrao e a sua propriedade, assim c o m o a aplicao final dos resultados do conhecimento tcnico-cientfico. i m p o r t a n t e assinalar como u m a adequada legislao pode favorecer, ou desfavorecer, o desenvolvimento cientfico, mediante a concesso de vantagens aos estudiosos, a canalizao de verbas, a limitao, ou no, da troca de informaes, a garantia da continuidade, o estmulo a iniciativas nacionais, ou pioneiras, ou regionais, ou ainda, aparentemente destitudas de interesse prtico imediato, mas cjos resultados p o d e m vir a ser de importncia inusitada para o progresso da cincia e da tecnologia. A tica recebe, de volta, influncias da n o r m a jurdica. O m u n d o da moral, cja capacidade condicionante da normatividade jurdica axiomtica, e a isso se rferiu, de novo, recentemente, o j aludido Jorion, 4 no escapa assim s influncias de torna-viagem que o Direito distribui em toda a sociedade. Tem sido observado que, com u m a freqncia pouco ressaltada, mas significativa, c o m p o r t a m e n tos ditados aparentemente apenas pelas n o r m a s morais de certos grupos tiveram e t m origem em m a n d a m e n t o s de ordem jurdica. Tais m a n d a m e n t o s se refletem, dessa maneira, em m o d o s de agir, formas de c o m p o r t a m e n t o que adquirem contedo m o r a l prprio, independente da origem jurdica, mas nem por esse motivo despidos de contedo tico marcante. Idntico fenmeno, de formao aproximadamente a mesma, o do costume de origem legal, nascido de determinao em l^i o u n o r m a estatal de outra espcie, que pode, ou no, continuar em vigor. No n i o m e n t o em q u e se forma u m c o m p o r t a m e n t o costumeiro decorrente daquela n o r m a jurdica, ele passa a ter vida independente, de m o d o q u e se projeta, por v:zes, m u i t o tempo aps a revogao da n o r m a e sua substituio p o r outra. Isso explica e se exemplifica nos casos de leis posteriores que modificam institutos ou simples disposies de Direito, mas que n o chegam a ter eficcia real, continuando a prevalecer os c o m p o r t a m e n t o s inspirados nas antigas n o r m a s legais revogadas, p o r q u e tais c o m p o r t a m e n t o s criaram fora consuetudinria capaz de se sobrepor s novas determinaes da o r d e m jurdica. Tudo, enfim, o que se observa dentro de u m a sociedade influenciado por certa o r d e m jurdica, que se infiltra nas formas de sociabilidade, modificando-as pbr vezes, reforando-lhes os traos principais, dando-lhe maior vigor o u reduzindo-lhe a fora condicionante.

A norma jurdica como instrumento de controle social.


| a n o r m a jurdica o instrumento institucionalizado mais importante de controle scial. p o r seu intermdio, sem a m e n o r dvida, que esse controle se manifesta

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Sociologia do Direito

formalmente com maior eficincia, pois a n o r m a jurdica dispe da fora de coao, pode ser imposta obedincia da sociedade pelos instrumentos que essa ir esma sociedade riou com esse fim. Stone dedicou a esse aspecto do Direito u m captulo inteiro de Social Dinipnsions ofLaw and Justice,5 focalizando minuciosamente o fenmeno jurdico iem relao ao controle social. interessantssima a anlise que esse professor australiano fez das fronteiras entre o controle jurdico ou legal e os outros controles sociais, fronteiras essas que qualifica de cambiantes. No breve apanhado histrico que realizou, contudo, indicou fato que nos parece de grande significao: q de que o controle jurdico invadiu reas antes guardadas a outros tipos de controle social, por exemplo, a competio (referida pelo prprio Stone), na evolqo m o derna dos Estados industriais. A interdependncia do controle jurdico, ou legal, e os demais tipos de controle social, tambm de interesse. Se a interao entre o fenmeno jurdico os demais fenmenos socioculturais fato evidente, ao qual j fizemos referncia, segue-se necessariamente que essa interao se estende a todas as manifestaes desses fenmenos, ou melhor, a todas as funes sociais de tais fenmenos, includa a de controle social. preciso no esquecer aquela "onipresena" do fato jurdico na vida da sociedade, a que nos referimos antes, e o carter que o Direito possui de constituir a forma expressa mais elevada de ordenamento social, emanados dos rgos especificamente destinados a produzi-lo dentro de cada grupo. Logo, a ordem jurdia se destina, precisamente, a abranger a vida grupai, de maneira a estabelecer nela a regulao dominante da conduta coletiva e individual. No a mais copiosa, mas aquela a que a sociedade atribui maior fora, mais elevada situao hicrrqi.ica, na escala de normas socialmente aprovadas. Sua funo de controle social, portanto, no pode ser posta de lado em qualquer anlise que se faa de sua natureza. O Direito no apenas um m o d o de resolver conflitos. Ele os previne e vai mais alm, pois condiciona, direta ou i hdiretamente, o comportamento. Sua simples autoridade, como forma de manifesta o da vontade social, exerce influncia da maior significao sobre a conduta grupai, como veremos adiante."

Funes educativa, conservadora e transformadora. 0 Direito como agente de mudana social. Ao do Direito sobre a opinio pblica.
Outras funes de importncia exercidas pelo Direito devem ser referidas, entretanto, especialmente as funes educativa, conservadora e transformadora. A res-

" Sobre essa funo de "resolver", ou de "tratar" os conflitos que se manifestam na vida social, ver o captulo v.

Realidade Social

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peito da primeira dessas funes, existem trabalhos curiosos que demonstram que a simples existncia de uma regra de Direito resulta, geralmente, na convico, por parte de quem a conhece, de que a conduta recomendada na referida norma a mais conveniente. Esse fato revela a influncia educativa da n o r m a jurdica, m o l d a n d o as opinies sociais e p o r t a n t o o c o m p o r t a m e n t o grupai, p o r m e i o de u m processo d e a p r e n d i z a d o e de c o n v e n c i m e n t o de q u e socialmente til, ou b o m , agir de certo m o d o . N o se trata, a p r o p s i t o , a p e n a s de ameaa de sanes i m p o s t a s pela socied a d e , em conseqncia da transgresso dos m a n d a m e n t o s da o r d e m jurdica, o q u e j possui e m si a q u e l a influnci^ sobre a c o n d u t a , a q u e a l u d i m o s . Cuida-se t a m b m da fora c o n d i c i o n a n t e da o p i n i o pessoal e grupai, q u a n t o ao q u e j u s t o o u injusto, b o m ou m a u p a r a a sociedade, m o d o de p r o c e d e r a d e q u a d o ou inadequado. Skolnick observou, c o m p r o p r i e d a d e , q u e indagar dos entrevistados, e m pesquisa, qual o seu p o n t o de vista s o b r e o c a m i n h o q u e a lei deve adotar, entre duas hipteses possveis, e m t e r m o s abstratos, n o o m e s m o q u e fazer idntica p e r g u n t a depois de dizer qual a soluo q u e a lei efetivamente a d o t o u . L e m b r o u mais q u e se poderia fazer a p e r g u n t a pelas duas formas, a dois g r u p o s diversos de entrevistados de caractersticas semelhantes, para se m e d i r a diferena das respostas n o s dois casos, p o r q u e o Direito , e m si m e s m o , u m a fora q u e cria opinies. 6 N o que se refere f u n o c o n s e r v a d o r a da o r d e m jurdica, deve ser dito q u e ela , essencialmente, a expresso de u m a d e t e r m i n a d a o r d e m social cuja regulao, c u j o controle e cuja proteo se destina a realizar. C o m o b e m a c e n t u a m os a u t o r e s mais m o d e r n o s , ela reflete a relao de p o d e r entre as vrias classes sociais^' e as convices d o m i n a n t e s na sociedade. 7 Logo, exerce f u n o c o n s e r v a d o r a dessa o r d e m , g a r a n t i n d o - I h e as instituies e o tipo de d i n m i c a social c o n s i d e r a d o b o m para seus fins, c o m u m a e s t r u t u r a a isso a d e q u a d a . Protege os valores socialm e n t e aceitos e, c o m o j a c e n t u a m o s , gera u m a tendncia c o n s e r v a d o r a entre os especialistas em seus estudos. A incluso de n o r m a s de autodefesa d o sistema, assim, algo de n o r m a l e e n c o n t r a d i o em todos os exemplos de o r d e m jurdica de mais c o m p l e x i d a d e . As sociedades n o - p r i m r i a s , ao estabelecerem seu m o d o de vida, seu sistema de valores e instituies, ficam t a m b m , na o r d e m jurdica, princpios e regras de m a n u t e n o d o sistema total, e m q u e so previstas as hipteses d e sua defesa c o n t r a as tentativas de modific-lo. Sob esse p o n t o de vista, a Sociologia d o Direito p o d e ser entendida em n t i m a relao c o m a c h a m a d a Sociologia d o Poder. A natureza, a qualidade de suas n o r m a s de autodefesa, d e p e n d e das relaes de p o der na sociedade observada. Tais relaes de pder, c e r t a m e n t e , r e p o u s a m na e s t r u t u r a social e n o seu m e c a n i s m o funcional. Os c o n d i c i o n a n t e s socioeconmicos das relaes de p o d e r possuem, p o r t a n t o , conseqncias polticas, que se verificam em tais relaes p r o p r i a m e n t e , e se explica,m, s e m p r e , em manifestaes de o r d e m jurdica. Estas, c o m o resultado, p o s s u e m s e m p r e aquele carter de expresso de u m a d e t e r m i n a -

da o r d e m social e, inegavelmente, so manifestaes de u m a ideologia, sob cuja presso se f o r m a m e vivem. Em s e n t i d o contrrio, p o r m , as n o r m a s jurdicas p o s s u e m u m a f u n o t r a n s f o r m a d o r a d o meio. Q u a n d o editadas a t e n d e n d o a necessidades sentidas pelos rgos legiferantes, ou em resposta ao consenso de grupos que se antecipam ao processo histrico, elas resultam em modificaes da sociedade, alterando-lhe o sistema de controle social e, diretamente, a relao de influncias recprocas dos diversos elementos condicionantes da vida grupai. Por o u t r o lado, c o n t r i b u e m indiretamente para a formao de novas manifestaes de consenso, nisso confundidas as funes t r a n s f o r m a d o r a e educativa do Direito. Este precisa, na verdade, ser b e m estudado c o m o agente da m u d a n a social. essa u m a i m p o r t a n t e manifestao da funo t r a n s f o r m a d o r a , exercida pelas n o r mas jurdicas, cuja utilizao planejada, visando alterar determinado contexto sociocultural, comea a ser objeto de estudos e de primeiras aplicaes. No se perca de vista que, no p r p r i o m o m e n t o em que o legislador edita a n o r m a legal, ou q u a n d o o Juiz a aplica ao caso concreto, ou ainda, q u a n d o o a d m i n i s t r a d o r executa os seus m a n d a m e n t o s , um e o u t r o esto modificaiido, em alguma parcela, maior ou menor, a realidade social. Esse fato especialmente sensvel e fcil de constatar n o primeiro caso, pois a edio da n o r m a legal sempre, invariavelmente, u m fato de m u d a n a da estrutura social. t a m b m visvel, em u m exame simples, essa f u h o de m u d a n a social, q u a n d o os tribunais firmam orientao jurisprudencial em questes de grande repercusso e que envolvam grande nmero.de casos concretos, fixando interpretao nova s n o r m a s legais imprecisas, ou quando, t a m b m interpretando as leis, a administrao adota orientao determinada para a sua execuo. Tais situaes, m o d i f i c a n d o em alguma coisa a o r d e m jurdica, se projetam sobre a realidade social nela regulada, m u d a n d o - a . A propsito, interessante abordar a relao existente entre Direito e opinio pblica. A m b o s os fenmenos, c o m o ocorre em geral na sociedade, so condicionantes e condicionados recprocos, em virtude da interao que opera entre a n o r m a jurdica e a opinio pblica. As reaes desta realidade da o r d e m jurdica constituem m e s m o , na atualidade, u m dos campos de pesquisa mais i m p o r t a n t e s dos socilogos norte-americanos e europeus. Entre estes ltimos, Podgorecki e seus assistentes, n a Polnia, Vinke e sua ecjuipe, na Holanda, e n u m e r o s o g r u p o italiano, a q u e faremos referncia detalhada em outro captulo, tm realizado, n o s ltimos anos, preciosas indagaes que tendem a assumir o carter de pesquisa coordenada de c u n h o mundial. As regras de Direito m o l d a m , em parte, c o m o alis j ficou d e m o n s t r a d o n o desenvolvimento deste trabalho, a opinio d o m i n a n t e em d e t e r m i n a d a sociedade. O que ficou dito h p o u c o a respeito de suas funes educativa e t r a n s f o r m a d o r a o atesta. A maneira c o m o so encaradas, porm, tais regras pelos c o m p o n e n t e s da opinio grupai, constitui algo que exige reflexo e pode indicar caminhos legislativos mais apropriados.

Em resumo.

J tivemos a o p o r t u n i d a d e de dizer 8 que "a o r d e m jurdica filha do poder". Essa afirmao provoca, freqentemente, contradita indignada, refutao acalorada. N e m por esse motivo m e n o s verdadeira. A reao desfavorvel que suscita m u i t o compreensvel e se situa principalmente entre os juristas e os que, voltados para u m a atuao poltica, ideolgica ou moralista, acabam por perder de vista o m u n d o dos fatos reais, para se entregar por inteiro aos princpios cujo predomnio seria desejvel, ou s cogitaes ideais de u m universo do dever ser. Desde, porm, que o cientista social se atenha realidade, ao m u n d o do ser, do q u e efetivamente e acontece, no h c o m o fugir constatao. Fenmeno social superestrutural, do p o n t o de vista das estruturas sociais, sistema normativo qjue, c o m o estrutura o u c o m o processo, conseqncia da realidade socioeconrica e sociocultural em que existe, a o r d e m jurdica editada, mantida, modificada, preservada precisamente pela sociedade que a sentiu necessria, como revelao e expresso d o p o d e r que essa m e s m a sociedade possui. Dona do poder, a sociedade regula a vida social por diversos modos, desde as normas costumeiras rftenos coercitivas, at as regras jurdicas, obrigatrias para todos. o poder social q u e p r o d u z tais n o r m a s e as t r a n s f o r m a , t e n d o e m vista, sempre, os interesses sociais ou interesses d o m i n a n t e s na sociedade. Porque, como se ver mais adiante, no o Direito p r o d u t o apenas d o p o d e r social, ou da sociedade, mas t m b m d o poder na sociedade. Volamos assim ao exame das duas f o r m a s bsicas do poder social: o poder da sociedade, que se pode dizer poder social p r o p r i a m e n t e dito, e o poder na sociedade, aquele que nela exercido por c o m p o n e n t e s seus, indivduos ou grupos. Para ojs fins q u e ora temos nesta anlise, as duas f o r m a s referidas so expressas em p o d e r do Estado e p o d e r no Estado. q u e a o r d e m jurdica , em verdade, e hoje, f e n m e n o caracterstico da organizao estatal. E dentro do Estado que ela significativa; ela a edita (exceo feita a certas manifestaes supra-estatais ou extraefctatais que, entretanto, n o lhe dispensam a intermediao, para a prpria eficcia) e a aplica. C o m o p o d e r do e no Estado, portanto, que aqui cogitaremos das manifestaes do p o d e r da e na sociedade. As duas formas condicionam a o r d e m jurdica. Tanto as influncias autnticas d o p o d e r estatal p r o p r i a m e n t e dito q u a n t o aquelas dos que, no Estado, o exercm provocam repercusses n o c a m p o jurdico, modelando as suas normas. relevante, contudo, fazer u m a observao. Ela a de que, na ordem estatal, as n o r m a s juridicamente relevantes so, quase todas, oriundas dos rgos institucionalizados e competentes para a respectiva edio. As que no o so tm a sua eficcia dependente das n o r m a s estatais e a elas se subordinam. Logo, utilizandose d o Direito, detentores do p o d e r no Estado s p o d e m exerc-lo atravs de tais Tgos, ou seja, t r a n s m u d a d o em p o d e r do Estado, ou poder estatal propriamente dito.

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Sociologia do Direito

Nisso reside u m a distino importantssima entre as n o r m a s jurdicas (que so i n s t r u m e n t o institucionalizado de controle social) e as demais n o r m a s dp controle social, que p o d e m ser m a n i p u l a d a s diretamente, sem intermediao dp Estado (ou dos instrumentos institucionalizados da sociedade, quaisquer s e j a n eles) em favor d o exerccio d o p o d e r na sociedade. O controle social atravs do Direito s e m p r e exercido pelo Estado, m e s m o q u a n d o , desvirtuado, sirva a i n t resses ou a objetivos dos que, n o Estado, exercem poder. Essas consideraes tih sua i m p o r t n c i a realada pelo q u e segue. Delas resultam, alis, conseqncias m u i t o mais p r o f u n d a s n o plano terico, tanto na Sociologia do Direito, icomo ria Sociologia d o Poder, quanto ainda na cincia poltica, pois a matria p o d e lanar luz e solver algumas questes f u n d a m e n t a i s ligadas legitimidade e a u t o r i d a d e . H que se considerar, p o r m , u m aspecto que precede a questo acima exporta: que, na o r d e m estatal, e antes de se t r a n s m u d a r em c o m a n d o jurdico (e, portanto, em manifestao d o p o d e r do Estado), o poder no Estado se manifesta c o m o p o d e r sobre o Estado, ou seja, ele se exerce t e n d o c o m o sujeito u m indivduo, ou um grupo de indivduos, e tendo c o m o objeto o aparelho estatal, i n s t r u m e n t o cujo controle indispensvel, c o m o vimos, para a segunda operao, a edio! e aplicao de n o r m a s jurdicas. Essa outra observao essencial ao b o m entendim e n t o do tema. A sociedade exerce u m autocontrole sobre as manifestaes das diversas atividades polticas, socioculturais e socioeconmicas, e outras, no exerccio d o controle social, c o m o foi dito n o texto original. Desde os c o m a n d o s constitucionais, os de maior influncia e ao, sobre c o m p o r t a m e n t o s individuais e coletivos, exercido esse poder de controle que se destina a c o n f o r m a r as aes e os c o m p o r tamentos dos m e m b r o s da sociedade. Isso se refere no apenas aos indivduos h u m a n o s , mas t a m b m s pessoas jurdicas que eles f o r m a m e organizam e que passam a ter funes e atividades, que, elas t a m b m , devem se ajustar aos modelos preestabelecidos. J dissemos alhures que as n o r m a s jurdicas, alm de serem as de maior importncia no processo de controle social, constituem i n s t r u m e n t o em expanso no m u n d o m o d e r n o , sempre seguindo o c a m i n h o das transformaes que o c o m p o r t a m e n t o individual e coletivo sofre. Essa funo do Direito no a j u s t a m e n t o das aes individuais e coletivas aos parmetros existentes t a m b m se exerce em relao s perspectivas de desenvolvim e n t o futuro, perspectivas essas acolhidas ou em vias de acolhimento nas estruturas e na dinmica do grupo. Esse fato significativo para c o m p r e e n d e r m o s as transformaes que, entre a poca da primeira edio deste livro aquela em que trabalhamos para esta edio revista e a u m e n t a d a , se o p e r a m em escala global. Vivemos agora dentro da sociedade globalizada, em conseqncia da e n o r m e expanso dos meios de comunicao em massa e da tecnologia da informao, com o advento de todos os tipos de m q u i n a s que a tecnologia criou e desenvolve p e r m a n e n t e m e n t e , f e n m e n o j salientado na referncia aos trabalhos agora:superados de McLuhan. As distncias so t r a n s f o r m a d a s na prtica, pelos c o m p u t a dores, em quase nada. O t e m p o t a m b m parece ter encurtado. O que foi ditoino

Realidade Social

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de surpreender, pois a cincia d e m o n s t r a hoje que t e m p o e espao so a m e s m a coisa neste universo misterioso e m que vivemos. A tecnologia, portanto, c o m o f e n m e n o social conseqente da expanso do conhecimento cientfico, est presente n o advento da c h a m a d a globalizao. Uma conseqncia disso a m a i o r ao de controle social. Os i n s t r u m e n t o s para esse controle esto presentes p o r toda parte e p o d e m ser percebidos n i t i d a m e n t e em qualquer visita q u e faamos aos computadores. A tendncia para u m a u n i f o r m i zao dos fatos socioculturais foi acrescida em muito nesse q u a d r o de desenvolvimento. Os ideais e valores que n o r t e i a m o ser h u m a n o vo sendo cada vez mais evidenciados e estimulados em velocidade eletrnica. No se alterou, entretanto, o fato salientado neste captulo, de q u e o Direito o tipo de n o r m a t i v i d a d e que m a i s se expande c o m o agente d controle social. interessante salientai, alm disso, o carter dicotmico, das f u n e s conservadora e t r a n s f o r m a d o r a . Ao m e s m o t e m p o que as n o r m a s jurdicas f u n c i o n a m no sentido de proteger, preservar e fortalecer a ordem social que elas regulam, essas n o r m a s t a m b m a t u a m nas correes de r u m o que paream necessrias ou na adaptao do universo n o r m a t i v o a novas realidades sociais e culturais e de natureza econmica. Essa dicotomia que se reflete em conflito aparente f e n m e no que est sendo mais percebido no q u a d r o da sociedade globalizada. Os estudos a respeito ainda so poucos, mas p o d e r o provocar i m p o r t a n t e s progressos n o conhecimento da dinmica social.

U N I V E R S I D A D E

UNBGRANRIO

W Mm do t o dc

REVISTA DE DIREITO DA UNICRANRIO


ISSN: 1934-7920

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N O T A S S O B R E O ESTADO E O DIREITO NO PENSAMENTO DE MARX

Prof.Dr.Mne Cunha
fb/IFCH/UFPA RESUMO

Cleber Andrade

A reflexo d e Marx tem p r o f u n d a s implicaes c o m p r e e n s o do f e n m e n o jurdico. Contudo, nota-se a p o u c a a t e n o q u e lhe tem d i s p e n s a d o os

e s t u d i o s o s do direito. Este texto p r e t e n d e contribuir s u p r e s s o d e s s a lacuna t o m a n d o c o m o objeto a s c o n s i d e r a e s d e Marx a respeito do E s t a d o e do


1

Direito. Nesse sentido, inicia com u m a breve e x p o s i o do itinerrio intelectual d e Marx; 2) e m seguida, a p r e s e n t a e c o m e n t a s u a s principais e l a b o r a e s a respeito d o E s t a d o e do Direito; 3) conclui c o m um breve balano da q u e s t o poltica hoje, evidenciando alguns d o s p o n t o s a o s quais s u a contribuio ainda relevante. P a l a v r a s - c h a v e : Marx; Direito; Estado; Ideologia; Autonomia Relativa.

ABSTRACT Marx's reflection h a s d e e p implications to t h e understanding of the legal p h e n o m e n o n . However, it's noticed the little attention that law scholars h a v e b e s t o w e d to it. This text intends to contribute to the suppression of this gap, taking a s object Marx's considerations regarding s t a t e and law. To fulfill this goal it : 1) initiates with a brief exposition of Marx's intellectual itinerary 2)

a f t e r w a r d s , it p r e s e n t s and c o m m e n t s his main elaborations regarding s t a t e and Law; 3 ) it c o n c l u d e s with a brief b a l a n c e of n o w a d a y s politics subject,

evidencing s o m e of the points to which his contributions a r e still relevant. Key-words: Marx, Law; State; Ideology; Relative Autonomy.

' Professor de Cincia Poltica e Sociologia do Curso de Direito da UNIGRANRIO.

Volume 2 - Nmero 2-2009

U N I V E R S I D A D E

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REVISTA

DE DIREITO

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UNICRANRIO
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ISSN: 1984-7920

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INTRODUO Nos m e i o s a c a d m i c o s , Marx muito mais c o n h e c i d o por suas teorias a c e r c a da s o c i e d a d e e d a e c o n o m i a do q u e propriamente por sua reflexo s o b r e o i f e n m e n o jurdico. Isso razovel j q u e e l e n o legou n e n h u m a teorizao sistemtici^ s o b r e o E s t a d o e o Direito, embora sua f o r m a o t e n h a sido n e s t a r e a . O q u e h s o c o n s i d e r a e s conjunturais, dispersas pela sua obra nem sempre acessvel a um pblico menos

especializado. A d e s p e i t o disso, p o d e - s e e n c o n t r a r uma reflexo s o b r e o Estado e o Direito e m Marx. Isso r e q u e r um e s f o r o s e m e l h a n t e a o d e um quebrac a b e a s , pois implica, primeiro, juntar a s p e a s , depois, c o m p a r - l a s , analislas e por fim, correlacion-las. A verdadeira dificuldade consiste em q u e Marx tentou montar

diversos q u e b r a - c a b e a s a o m e s m o t e m p o . Muitas p e a s s o repetidas e polivalentes, e por isso s e e n c a i x a m e m vrios, outras, s o muito especificas e exclusivas. E s t e texto n o p r e t e n d e remont-lo e m s u a totalidade, m a s to somente esclarecer ao leitor algumas de suas peas fundamentais

a p r e c i a o d o s f e n m e n o s poltico e jurdico. importante notar q u e , e m b o r a muitos p o n t o s d e s u a obra figurem incompletos, n e m por i s s o d e v e m s e r a n a l i s a d o s d e forma e s t a n q u e . Marx era um p e n s a d o r sistemtico, rigoroso, diligente e muito z e l o s o c o m a coerncia de s u a s idias. Assim, a a d e q u a d a c o m p r e e n s o d e s u a reflexo, independente do objeto, r e q u e r q u e a a n l i s e d e s t e ou d a q u e l e a s p e c t o p o u c o ou menos desenvolvido s e j a p e r s c r u t a d o no mbito geral d a s u a reflexo. A i m e n s i d o e a c o m p l e x i d a d e d e sua obra s o evidentes, no havendo, aspectos portanto, espao para detalh-la. o Mas ignorar a l g u n s de seus (inaceitvel) de tomar a

constitutivos

to

seria

suscitar

risco

c o m p r e e n s o do leitor incompleta e e q u i v o c a d a . Por isso, r e c o r r e r e m o s a eles na medida e m q u e auxiliarem c o m p r e e n s o d o s objetivos p r o p o s t o s . 2

U N I V E R S I D A D E

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revista de direito da unigranrio SSN: 1984-7920

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N e s s e sentido, o texto a seguir s e estrutura da s e g u i n t e maneira: 1) inicia-se com u m a breve e x p o s i o do itinerrio intelectual d e Marx c h a m a n d o a a t e n o p a r a o s motivos q u e o levaram c o n s t r u o d e m a nova e radical teoria social; 2) e m s e g u i d a , percorre-se a l g u n s d e s e u s textos b u s c a n d o s u a s principais e l a b o r a e s a respeito do E s t a d o e do Direito; 3) por fim, conclui-se c o m um b r e v e b a l a n o da q u e s t o poltica hoje, t o r n a n d o evidente a l g u n s d o s p o n t o s a o s q u a i s a contribuio do n o s s o autor ainda relevante.

I introduo

A Formao

do Pensamento

de Karl

Marx:

uma

breve

d e s e s u s p e i t a r q u e a a p r e c i a o do f e n m e n o jurdico tenha sido familiar a Marx d e s d e muito c e d o . S e u pai, o s e n h o r Hirschel Marx, era um importante a d v o g a d o na provncia r e n a n a d e Trier, o n d e vivera. D e s d e c e d o e n c o r a j a r a e e n c a m i n h a r a o jovem Karl a seguir s e u s p a s s o s , e n e s s e sentido, seu primeiro movimento fora o d e
1

proporcionar-lhe

devida

educao

matriculando-lhe no Gymnasium local . Note o leitor, q u e o t i p o . d e p e d a g o g i a p r e p o n d e r a n t e p o c a . m a r c a d a m e n t e humanista, isto , visava proporcionar o e n c o n t r o com mltiplas d i m e n s e s d o conhecimento, indo da m a t e m t i c a literatura, p a s s a n d o pela retrica, pelo g r e g o e pelo latim. Importa p e r c e b e r t a m b m a influncia

exercida p e l a s idias ilumin|stas n o s crculos intelectuais - o q u e n o deixava i m u n e n e m m e s m o a e d u c a o bsica. No incorreto s u p o r o g r a n d e i n t e r e s s e d o s e n h o r Hirschel por tais idias liberais, u m a vez q u e c o m o a d v o g a d o , judeu e b u r g u s d e v e ter sofrido u m a j s r i e d e preconceitos e d i s c r i m i n a e s no mbito d e um e s t a i j o m o n r q u i c o c o m o a Prssia d e s u a

poca

trao

evidente

mudana

de

seu

nome

para

Heinrich,

definitivamente m a i s g e r m a n i z a d o .
1

Muitas so as biografias disponveis sobre Marx no verncula. Dentre estas, sem dvida, a melhor a de Davld McLellan: muitssimo bem escrita, com dados confiveis, de excelente leitura, e sem os excessos hagiogrficos. Assim, todas as referncias vida de Marx podem ser tambm nela encontradas.

A t -iU N I V E S I O A D S

* ' REVISTA DE DIREITO DA UNIGRANRIO

UNIGRANRIO
V Mm fo do
http://piiblicacoes.unigranrio.edu.br/indcx.nhp/rduEr

ISSN: 1984-7920

Marx seguira naturalmente a trilha do pai, matriculando-se no curso d e Direito d a Universidade d e Bonn, e m 1835. O intenso e atribulado estilo de vida por ele a d o t a d o - m a r c a d o por farras, b e b e d e i r a s e a t m e s m o um duelo , impelir s e u pi a transferi-lo, no a n o seguinte, para Universidade de Berlimtida c o m o mais a u s t e r a vivenciado e m Bonn. De fato, a m u d a n a surtiu efeito. P e r c e b e - s e a partir dal, uma maior motivao pelos t e m a s universitrios. C a b e lembrar q u e pairava sobre Bedim um clima d e intenso d e b a t e intelectual. Hegel - o maior filsofo alemo de todos o s t e m p o s - n o s l lecionara, c o m o t a m b m e r a o pensador mais debatido e m toda a A l e m a n h a . Alm disso, havia o historicismo de Savigny rivalizando com o liberalismo de Eduard G a n s a m b o s p r o f e s s o r e s de Marx. abrigavam filosfica, e, portanto, m e n o s p r o p e n s a a o clima libertino

Diversas a g r e m i a e s intelectuais, c o n h e c i d a s como Doktorklubs, os jovens universitrios, vidos pela discusso poltica e

proporcionando-lhes o ambiente n e c e s s r i o para t r a n s c e n d e r o s limites postos pela rigidez da universidade. Marx mergulhara d e c a b e a . Contudo, para tristeza d e s e u pai, o jovem Karl s e distanciava cada v e z mais do Direito na medida e m q u e a v a n a v a no e s t u d o d a histria e da filosofia. O contato com a apropriao liberal d e Hegel por parte de dois jovens p r o f e s s o r e s q u e participavam do crculo por ele f r e q e n t a d o - o s irmos Otto e Bruno B a u e r - fora decisivo para q u e Marx - a p s concluir o c u r s o de Direito a s p i r a s s e a uma carreira universitria no c a m p o da filosofia. C o m e s s e intuito, doutorou-se em filosofia, na Universidade d e lena, em abril d e 1841. O recrudescimento do c o n s e r v a d o r i s m o n o lhe permitira o ingresso na a c a d e m i a . Mas o seu interesse p e s s o a l pelos a s s u n t o s m u n d a n o s ampliarai se sensivelmente, levando-lhe a militar na atividade jornalstica. Sua

empreitada foi diversas v e z e s frustrada p e l a s p e r s e g u i e s d a s autoridades p r u s s i a n a s e pelas inimizades d e c o r r e n t e s do clima tenso e intenso do debate intelectual e poltico. Mas s e u p o u c o t e m p o n e s s a carreira fora fundamental

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para o q u e s e seguira. N e s s e nterim, ele tomara contato com a obra d e F e u e r b a c h , e travara a m i z a d e com Engels. Ludwig abordagem Feuerbach contrapusera ao idealismo hegeliano Com isso, uma abrira

sensualista

da p r o d u o

do conhecimento,

caminho a o tratamento distinto d o s p r o b l e m a s polticos e sociais vividos por Marx, e p a r a o s quais o tratamento idealista n o era c a p a z d e r e s p o n d e r . O contato com E n g e l s filho d e um g r a n d e industrial alemo

s e d i a d o e m M a n c h e s t e r (Inglaterra) - o colocara a par tanto d o s p r o b l e m a s industriais g e r a d o s pelo capitalismo, c o m o da Economia Poltica Inglesa, c u j o s objetos e objetivos e r a m m a r c a d a m e n t e materiais. A p e r s e g u i o poltica

conduzira-lhe a Paris, o n d e c o n h e c e r a outros intelectuais d e e s q u e r d a exilados como ele, e t a m b m a s idias polticas d e cunho libertrio c o m o a s d e Blanqui e Rousseau. Assim, a s idias polticas f r a n c e s a s , a economia poltica inglesa, e o idealismo a l e m o formaram o s ingredientes d e u m a nova c o n c e p o da

s o c i e d a d e cuja f e r m e n t a o transcorrera s o b o intenso e atribulado clima poltico d a Europa d a p o c a . O resultado d e s s e a m l g a m a p a t e n t e o u - s e na e l a b o r a o d e u m a nova e radical teoria geral da s o c i e d a d e e da histria, d e n o m i n a d a , pelo prprio Mao< " C o n c e p o Materialista da Histria". C a b e c o n s i d e r a r que, e m b o r a f o s s e um p e n s a d o r sistemtico, n e m por isso Marx era hermtico. Permitia-se a todo o m o m e n t o reelaborar e revisar s e u s c o n c e i t o s d e m o d o a ajust-los a o s objetos q u e analisava e a o corpo m i s amplo d e idias q u e formavam s e u s i s t e m a . E s s a caracterstica d e work in progress, restar evidente, e s p e r a m o s , com a a p r e c i a o d a s sucessivas

r e e l a b o r a e s p e l a s q u a i s p a s s a r a m o E s t a d o e o Direito no mbito d e s u a reflexo.

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Vi a lia, < t o to do Mto REVISTA DE DIREITO DA UNIGRANRIO http://pnblicacoEs.unigranrio.edu.br/indcx.plip/rdugr ISSN: 1984-7920

II - Estado e Direito no Pensamento

de Kar Marx

S o b r e a reflexo marxiana a respeito d o E s t a d o e do Direito possvel d e s t a c a r quatro m o m e n t o s significativos. A c a d a um d e l e s podemos a n c o r a r um d e t e r m i n a d o conjunto d e obras. Na primeira, a p o c a da juventude, t e m o s , a Crtica da Filosofia do Direito de Hegel e A Questo Judaica. No

s e g u n d o m o m e n t o , A Ideologia

Alem e o c l e b r e panfleto o Manifesto do

Partido Comunista. No terceiro, o s desenvolvimentos d e O Dezoito Brumrio de Lus Bonaparte e As Lutas de Classe em Frana. No q u a r t o e ltimo, a Critica do Programa de Gotha. Nesse primeiro m o m e n t o , s u a obra n o revela propriamente a

c o n c e p o materialista d a histria. O q u e s e p e r c e b e um certo choque cultural m a r c a d o pelo encontro com a economia poltica, n o ultrapassando em muito o s limites d e u m a crtica filosfica do capitalismo. M a s n e m por isso deixa d e produzir resultados i m p o r t a n t e s 2 . A primeira f o r m u l a o d e Marx sobre o s t e m a s e m tela fora dirigida a um conjunto d e q u e s t e s c u j o s itens principais s o : o idealismo d e Hegel e sua c o n c e p o d e Estado, por um lado; e a o Estado m o d e r n o e a alienao que lhe inerente. S e u ponto d e partida a Crtica da Filosofia do Direito de Hegel, q u e c o m o o prprio titulo evidencia, trata-se d e u m a tentativa d e resenha critica do p e n s a m e n t o d e Hegel a c e r c a do E s t a d o e do Direito, tal c o m o plasmado em Princpios da Filosofia do Direito. Efetivamente, Maoc delimita seu ataque ao

trecho situado entre o s 2 6 1 3 313, q u e c o m p r e e n d e a reflexo hegeliana

A primeira evidncia disso patenteada na linguagem. Observa-se tambm um certo tom raivoso, juvenil, caracterstico de quem ataca um tigre com um punhal. Grande parte da terminologia empregada por Marx apresenta o colorido peculiar do idealismo alemo. Em realidade, ele avana, sobre a economia poltica a partir do ponto de vista de um hegeliano decepcionado com o idealismo, mas contente com os recursos crticos que a dialtica pode lhe proporcionar, A segunda prova natureza epistemolgica. Sua critica, embora perspicaz 8 inteligente, est limitada por uma abordagem externa, isto , no demonstra a Incoerncia constitutiva, interna, das categorias da economia clssica, apenas objeta-lhe com uma critica filosfica. H, portanto, uma inadequao,, uma vez que os estatutos epistemolgicos da economia so profundamente distintos dos da filosofia, principalmente do idealismo alemo da matiz hegeliano. 6

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s o b r e o poder

do prncipe,
3

o poder

do goveitio,

e o poder

legislativo,

respectivamente . Levando s e u idealismo a o extremo, Hegel d e d u z o s conceitos d e famlia e d s o c i e d a d e civil do d e E s t a d o . Ao invs d e conceb-lo c o m o efeito do desenvolvimento d a famlia e d a s o c i e d a d e civil a o longo da histria, e l e inverte e s s a relao a o postular q u e o E s t a d o a forma racional por s u p e r a r a a n t t e s e entre famlia e s o c i e d a d e civil. C o m o tpico da reflexo hegeliana, a histria n a d a m a i s do q u e um p r o c e s s o c o m p o s t o d e diversos m o m e n t o s n o s q u a i s a g e o Espirito impulsionando a Idia para s u a m a n i f e s t a o mais

racional, a c a b a d a e final. Assim, a leitura s e inverte t o m a n d o a histria um predicado irracional m a s n e c e s s r i o do ponto de partida racional e p u r a m e n t e especulativo. D e s s a forma, "o m o m e n t o filosfico n o a lgica d a coisa, m a s a coisa da lgica. A lgica no serve demonstrao do Estado, mas o Estado serve

d e m o n s t r a o da lgica" (Marx, 2 0 0 5 ; p. 39). Marx a c u s a - o d e misticismo filosfico por ter invertido a s r e l a e s e n t r e sujeito-objeto e sujeito-predicado ( Idem , p.33, 36, 38). A lgica hegeliana n a v e r d a d e e x p r e s s a o p i c e d a irracionalidade e da falta d e c o m p r e e n s o d o s e v e n t o s d o s m u n d o real. Contra s u a s a s s e r e s , s u s t e n t a s e r e m a famlia e a s o c i e d a d e civil o s p r e s s u p o s t o s do Estado. E a o faz-lo, prefigura o ncleo da c o n c e p o materialista d a histria (Idem, p. 30). Uma s e g u n d a d i m e n s o d e s s a Crtica a t a c a o modelo hegelian d E s t a d o e a s o l u o a d o t a d a contradio e n t r e Estado e S o c i e d a d e Civil. Hegel n o partilha com Locke e Montpsquieu a p e r c e p o d a n e c e s s i d a d e da s e p a r a o entre o s p o d e r e s e x e c u t i v i , legislativo e judicirio. Ao contrrio, s u b s u m e t o d o s rubrica do p o d e r g o v e r n a m e n t a l .

Mais especificamente, a Filosofia do Direito, de Hegel estruturada, alm da Introduo e do Plano da obra (1 -33) em trs grandes partes: O Direito Abstrato ( 34-104), A Moralidade Abstrata (105-141), e a Moralidade Subjetiva ( 142-360), onde as partes aludidas figuram compondo a terceira seo denominada O Estado. Cf. HEGEL, G. W. Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. Guimares Cia. Editores, Lisboa, 1976, 315pp.

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Um prncipe, c u j a s q u a l i d a d e s s o d e t e r m i n a d a s

exclusivamente

p e l a s consanginidade, hereditariedade e primogenitura, d e v e estar testa | d e s t e p o d e r ( Idem , p. 53). Colada a ele, prope uma c l a s s e d e funcionrios, ou seja, u m a burocracia, c o m p o s t a por r e p r e s e n t a n t e s d o s muitos estamentos ou corporaes profissionais da sociedade civil. A representao desses

s e g m e n t o s na rbita do p o d e r governamental c o n s i s t e / s e g u n d o Hegel, numa m e d i a o n e c e s s r i a s u p r e s s o d a s contradies entre o interesse particular e o universal. P e n s a d o d e s s a forma, o e s t a m e n t o instrumentaliza a representao popular funcionando c o m o uma e s p c i e d e catalizador, de filtro d a s aspiraes coletivas. (Idem, p. 66). A disciplina e a hierarquia do s a b e r a g e m de forma a neutralizar Ademais, seus alada eventuais a este desvios patamar, em a relao burocracia ao interesse a universal. funo de

cumpre

d e s e m p e n h a r e r e p r e s e n t a r a soberania popular. Junto dela existiria uma s o b e r a n i a centrada no prncipe. No mbito do p o d e r legislativo, Hegel c o n c e d e a o estamento dos proprietrios d e terra o privilgio d a f u n o mediadora entre o prncipe e os demais segmentados sociais. Tal prerrogativa decorre do fato ds os

proprietrios de terra e n c e r r a r e m em si e l e m e n t o s d e s o b e r a n i a - tpicos do prncipe - ou seja, "uma vontade q u e s e f u n d e e m si", cujo atributo distintivo a independncia e m r e l a o "as circunstncias exteriores", o que permite "proceder s e m impedimentos em prol do Estado" (Idem, p. 110). Dentre outros equvocos, Marx constata q u e Hegel trata a soiSbrania c o m o um mixtum compositum, ou seja, postula dois polos s o b e r a n o s , trata-os

como equivalentes, e o s s u b m e t e a um m e s m o territrio e p o d e r . Aprendemos com Bodin, q u e a s c o n d i e s da soberania s o a indivisibilidade, a unidade, e a s u p r e m a c i a quanto a o exerccio do poder e d a jurisdio; u m a ' v e z que falta um d e s s e s e l e m e n t o s , n o h s o b e r a n i a . "Certamente: s e a soberania existe no m o n a r c a , u m a e s t u p i d e z falar e m u m a s o b e r a n i a o p o s t a existente no

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ISSN: 1984-7920

povo, pois prprio do conceito d e s o b e r a n i a q u e ela n o p o s s a ter uma: existncia dupla, muito m e n o s oposta" (/c/em, 48). Deriva disso, s e g u n d o Marx, o a b s u r d o d e a simples herana;

. g e n t i c a s e r o f u n d a m e n t o d e tal atribuio especial, e assim e s s a "mais e l e v a d a " tarefa poltica produzida por, e reproduz, a g o r a no Estado, a s leis^ patriarcais. Enfim, o privilgio c o n c e d i d o a o s g r a n d e s proprietrios d e terra t e m i o s m e s m o s (inadmissveis) princpios q u e tornam a l g u m um rei: n a s c i m e n t o e patrimnio - s a n g u e e terra ( Idem , 110-5). Marx nota ainda outro problema c o n c e r n e n t e a tal privilgio: e m b o r a e s t e s e revista do colorido da tradio e da e m p o l a d a linguagem do idealismo h e g e l i a n o , ele n a d a mais do q u e um direito c o n c e d i d o propriedade privada n u m contexto e m tal q u e direito figura ainda c o m o e x c e o . As v a n t a g e n s do E s t a d o m o d e r n o - do tipo f r a n c s ps-revolucionrio - consistem, por um lado, e m n o atribuir privilgios propriedade fundiria, por outro, tomar o direito d e $ p r o p r i e d a d e n o mais a e x c e o , e sim a regra ( Ibidem). S o b r e a s o l u o hegeliana antinomia entre E s t a d o e S o c i e d a d e Civil, p r o j e t a d a como monarquia constitucional corporativista, Marx a t e s t a q u e , longe d e p e r s e g u i r e m o i n t e r e s s e universal, a s c o r p o r a e s r e p r e s e n t a m , no E s t a d o , s e u s i n t e r e s s e s particulares. Assim, o E s t a d o d e fato a r e p r o d u o do conflito d e i n t e r e s s e s privados d e s e t o r e s e s p e c f i c o s da sociedade,

r e p r e s e n t a d o e a p r e s e n t a d o c o m o i n t e r e s s e universal -

nesse aspecto o

"Estado hegeliano" s e m e l h a n t e a o E s t a d o b u r g u s moderno. Ele t a m b m chama a t e n o para outra contradio: a s a e s do e s t a d o enquanto

p r e t e n s a m e n t e orientadas pelo i n t e r e s s e universal - constituem-se a o m e s m o t e m p o c o m o a e s contra a s o c i e d a d e civil (Idem, p.68). N e s s e m e s m o mbito, Marx problematiza a distino entre poder constituinte e poder legislativo. E n t e n d e q u e o p o d e r legislativo, u m a vez

limitado p o r num p o d e r legislativo anterior, cujo produto a constituio, e s t em c o n t r a d i o com s u a prpria n a t u r e z a - q u e a d e legislar. Ele p a r e c e sugerir q u e , com a possibilidade de reforma o p o d e r legislativo m u d a d e fato a 9

4 .

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porm

de

modo

tpico,

pontual.

E . ao

faz-lo, entra em

contradio com o s objetivos centrais da constituio, q u e , em princpio impede tal p o d e r . Assim, a forma limita o q u e d e fato a prtica faz. Portanto, o que h efetivamente outra contradio ( Idem , 73-4). Ele p e r c e b e t a m b m j q u e Hegel c h e g a a o a b s u r d o por supor que os i n t e r e s s e s do E s t a d o d e v a m s e r t r a t a d o s por c a d a um d e s e u s componentes c o m o s e u s prprios i n t e r e s s e s , isto , c o m o i n t e r e s s e particular. bvio que a s s i m , o E s t a d o e n q u a n t o e x p r e s s o do universal s e m a n i f e s t a e m contradio consigo, com s u a prpria n a t u r e z a , r e v e l a n d o - s e c o m o u m a farsa, pois o universal p a r a existir n e c e s s i t a , e n t o , s e r particularizado - e o que toma as a s s e v e r a e s h e g e l i a n a s ainda m a i s c o n t r o v e r s a s - por um simples ato de v o n t a d e {Idem, p, 77). O m a g o da critica d e Marx, e q u e deriva d o e x p o s t o acima, ancorase na proposta d e revelar q u e a universalidade, a liberdade, a ' i representatividade, e a c a p a c i d a d e d e solucionar conflitos pretendidas pelo E s t a d o s o m e r a m e n t e formais, e e n q u a n t o tais, i m p o s s v e i s . Mais que isso, e s t a formalidade e s t e m contradio com s e u c o n t e d o , isto , com suas a e s prticas e efetivas. A contradio f u n d a m e n t a l q u e Marx visa d e s v e l a r , e que vale para o E s t a d o m o d e r n o lapidarmente e x p r e s s a n a citao s e g u i n t e : "Estado e Governo so sempre colocados do mesmo lado, como idnticos; do outro lado, colocado o povo, dissolvido nas esferas particulares e nos indivduos. Os estamentos situam-se como rgo mediador entre os dois. Os estamentos so o meio em que 'o sentido e a disposio do Estado e do governo' devem se encontrar e se unir com 'o sentido e a disposio dos crculos particulares e dos singulares'. A identidade desses dois 'sentidos e disposies opostas', identidade na qual deveria propriamente residir o Estado, recebe uma representao simblica nos estamentos. A transao entre Estado e sociedade civil aparece como uma esfera particular, Os estamentos so a sntese de Estado e Sociedade civil. No demonstrado, porm, por onde os estamentos devem comear a unir, neles mesmos, duas disposies contraditrias. Os estamentos so a contradio entre Estado e sociedade civil, posta no Estado. Ao mesmo tempo, eles so a pretenso da soluo dessa contradio' (Idem, p. 85).

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D I R E I T O DA U N I G R A N R I O

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Enfim, M a r x n o t o u q u e H e g e l c a p t o u tal c o n t r a d i o 4 , m a s d e u - l h e u m a s o l u o a p e n a s a p a r e n t e . Viu t a m b m q u e o E s t a d o m o d e r n o e v i d e n c i a c l a r a m e n t e e s t a c o n t r a d i o ( Idem , p . 9 4 ) . E a i n d a p e r c e b e u q u e s u a principal caracterstica a alienao. "A separao da sociedade civil e do; Estado poltico aparece necessariamente como uma separao ntre o cidado poltico, o cidado do Estado, e a sociedade civil, a sua prpria realidade emprica, efetiva, pois, como idealista do Estado, ela um ser totalmente diferente de sua realidade, um ser distinto, diverso, oposto. A sociedade civil realiza, aqui, dentro de si mesma, a relao entre Estado e sociedade civil, que por outro lado, existe como burocracia. (...) O cidado deve abandonar seu estamento, a sociedade civil, o estamento privado, para alcanar significado e eficcia polticos, pois precisamente este estamento se encontra entre o indivduo e o Estado poltico" (Idem, p. 94).

E m A Questo

Judaica

e s s e s t e m a s tm uma c o n d u o

melhor.

N o t e - s e q u e e s s e sim, trata-se d e um texto p r e p a r a d o p a r a publicao. E m b o r a dirigido a u m a p o l m i c a c i r c u n s t a n c i a l s u a s r e p e r c u s s e s s o p r o f u n d a s . P a r a c o m p r e e n d - l o melhor, c a b e m alguns esclarecimentos histricos5. B r u n o B a u e r , j e x - a m i g o d e Marx, p r o d u z u m t e x t o a t r i b u i n d o t o d o s o s p r o b l e m a s s o c i a i s e p o l t i c o s religio. S e g u n d o e l e , o p r o b l e m a d o p o d e r poltico n a Alemanha que ele s e c o n d u z d e f o r m a religiosa d i a n t e da

s o c i e d a d e : por c a u s a disso, c o n c e d e t r a t a m e n t o diferenciado a o s indivduos. A s s i m , B a u e r p r o p e c o m o s o l u o a a b o l i o d a religio n a A l e m a n h a . C o m

"No se deve condenar Hegel porque ele descreveu a essncia do Estado moderno como ela , mas porque ele toma aquilo que pela essncia do Estado. Que o racional o real, isso se revela precisamente em contradio com a realidade irracional, que, por toda parte, o contrrio do que afirma ser e afirma ser o contrrio do que . Em vez de demonstrar que o 'assunto universal' existe para si, subjetivamente, e que, com isso, existe realmente como tal, e que ele tambm tem a forma universal, Hegel demoiistra apenas que a ausncia de forma a sua subjetividade, e que uma forma sem contedp tem que ser disforme. A forma que o assunto universal assume em um Estado que no sja o Estado do assunto universal pode ser apenas,' uma nSo-forma, uma forma que engana a si mesma, que contradiz a si mesma, uma forma aparente, que se mostrar como uma tal aparncia" (Idem, p. 82). ' importante notar que a Alemanha da dcada da 1840, no ainda propriamente um Estado-naclonal. Alm de Inmeras barreiras alfandegrias, o que dificultava em muito a consumao das relaes econmicas, persistia, no mbito da poltica, a figura do prncipe cristo, e a existncia de privilgios feudais, com as caractersticas vistas acima e criticadas por Marx. Um dos problemas dal decorrentes residia na discriminao do tratamento dado a judeus e cristos, em detrimento dos primeiros, que j sofriam perseguio e a opresso em funo da opo religiosa. 11

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REVISTA

DE DIREITO DA

UNIGRANRIO
. ,

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ISSN: 1984-7920

ares

de

radicaldade,

sustenta

que

nela

deveria

haver

uma

revoluo

s e m e l h a n t e a ocorrida e m Frana, cujo produto e m a n c i p a o poltica, que traz consigo a instituio d e u m a cidadania laica, com a igualdade e a liberdade c o m o s e u s pilares. Mas ainda'persistiria o problema. Com a instituio da liberdade e da igualdade, a partir da abolio do e s t a d o religioso, sobraria a liberdade poltica de | praticar toda e q u a l q u e r religio s e m qualquer restrio. Logo, s e a e m a n c i p a o s e restringisse d i m e n s o poltica, o problema da religio seria agravado, surtindo efeito inverso a o d e s e j a d o por Bauer. Percebido isso, e!e a r g u m e n t a q u e , a o e m a n c i p a r - s e d e s u a indumentria religiosa, o Estado deveria proceder abolio da religio. De q u e forma? P o r decreto, ou seja, deveria inscrever constitucionalmente s u a extino. B a u e r i n g e n u a m e n t e acreditava q u e o poder d e dissipar a religio do c o r a o d o s h o m e n s s e s u c e d e r i a ao efeito d e uma "canetada". Esta conduziria a h u m a n i d a d e harmonia j q u e a diferena religiosa - q u e a c a u s a d e os h o m e n s n o s e p e r c e b e r e m c o m o iguais - estaria eliminada. Para Marx, B a u e r coloca q u e s t e s superficiais, s e move por um m t o d o d e investigao superficial, e c o n s e q e n t e m e n t e , c h e g a a resultados superficiais (Marx, QJ, p. 15). S e u erro consiste em partir do ponto que deveria s e r explicado: a diferena religiosa n o a e s s n c i a da d e s i g u a l d a d e poltica e social, m a s sim um efeito d e s t a : s o a s diferenas histricas - determinadas pelos tipos diferentes q u e o s h o m e n s contraem em s o c i e d a d e - a s c a u s a s d e t e r m i n a n t e s d a s diferenas religiosas {Idem, p. 17; 27). E s t a s diferenas resultam da diversidade d e formas d e integrao entre o s h o m e n s e a propriedade privada. Portanto, a verdadeira e m a n c i p a o h u m a n a , a verdadeira liberdade, exige, para s e r a l c a n a d a , a eliminao da propriedade privada. Por isso, a o s e indagar s o b r e a e m a n c i p a o h u m a n a d e v e - s e procurar pelos o b s t c u l o s sociais e polticos colocados diante dela. Dito d e outra forma, n e c e s s r i o s e interrogar sobre o impacto da propriedade privada n a s r e l a e s sociais e polticas. 12

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No piano poltico - o qual Marx concentra a t e n o n e s t e texto - o E s t a d o s e e n c a r r e g a tanto d a estruturao da propriedade privada, c o m o do. s e u d e s e n v o l v i m e n t o desigual entre o s s e t o r e s da s o c i e d a d e . Originalmente, o E s t a d o n a s c e para resolver o s conflitos sociais q u e s u r g e m d a s d i f e r e n a s d e religio, cultura, status, p o d e r aquisitivo, influncia, etc. De certa forma, o s r e s o l v e a o determinar q u e tais d i f e r e n a s n o tm m a i s o poder d e imputar privilgios sociais e polticos. Frente ao Estado todos so iguais,

i n d e p e n d e n t e m e n t e d e raa, cor, credo e sexo; t o d o s s o cidados, tendo, portanto, a s s e g u r a d o s , a livre m a n i f e s t a o d e tais diferenas e m p d e igualdade. Contudo, a o m e s m o tempo em q u e s u p r i m e t o d a s e s s a s d i f e r e n a s no nvel poltico, a s m a n t m no mbito da s o c i e d a d e civil por c o n s e r v a r c o m o f u n d a m e n t o a propriedade privada, a qual consiste na principal fonte d o s conflitos sociais. f u n d a m e n t a l f a z e r agora uma breve d i g r e s s o pela c o m p r e e n s o marxiana do cristianismo posto q u e sua a p r e c i a o critica do Estado m o d e r n o encerra os m e s m o s postulados. Em s u a reflexo, a religio um sintoma d a alienao qual e s t o o s h o m e n s s u s c e t v e i s n o s contextos e m q u e s e encontram distanciados da liberdade. Os homens projetam entidades transcendentais, reputam-lhes e se

p o d e r e s mgicos, atribui-lhes um sistema d e p u n i e s e r e c o m p e n s a s , submetem-se a eles por s u g e s t o ou por i n c a p a c i d a d e prpria de

p e r c e b e r e m c o m o criadores. E s s a situao d e inverso d e p a p i s entre criador e criatura e n g e n d r a , por s u a vez, a ciso d a vida h u m a n a e m d u a s d i m e n s e s : a espiritual e a material. T o d o s o s h o m e n s participam d e u m a c o m u n i d a d e imaginada, u m a espcie d e famlia, q u e tem testa um D e u s onipotente, o n i p r e s e n t e e

onisciente, m a s justo e g e n e r o s o q u e trata a todos c o m o s e u s filhos e, portanto, iguais. S u b m e t e - o s a um sistema jurdico uniforme de tipo patriarcal, no qual d e s c o n s i d e r a , e m f u n o da justia q u e lhe inerente, a s i n m e r a s d i f e r e n a s reais q u e d e fato o s distinguem entre si. D e u s s a g e n e s s e plano, 13

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pois no material, deixa o s h o m e n s m e r c do livre-arbitrio, incumbindo-lhes, portanto, d e obter o s prprios m e i o s d a r e p r o d u o d a vida a qual D e u s d o a r a lhes c o m o G r a a . A r e d e n o n o e s t n e s s e m u n d o . Embora o s e j a s u a criao, q u a s e n o interfere na forma c o m o o s h o m e n s s e organizam para nele viver. A crtica da ' religio g a n h a sentido para Marx p o r q u e ela

"autoconscincia e o sentimento d e si do h o m e m , q u e n o s e encontrou a i n d a ou voltou a s e perder" (2005b, 145). O efeito p e r v e r s o d a religio a n c o r a - s e n o fato dela retirar d o h o m e m s e u papel d e sujeito, invertendo a r e l a o entre criatura e criador. No D e u s q u e cria o h o m e m , m a s sim e s t e q u e cria D e u s e a religio. E q u a n d o s e b a s e i a no postulado de q u e s na outra vida p o d e s e r e f e t i v a m e n t e livre, permite-se capitular n e s s a apatia, inao, o p r e s s o , n u m a palavra, renuncia a o s e u papel d e sujeito, e por i s s o transfere a outros a s r d e a s d e s u a prpria existncia. No emancipao mbito poltica, da modernidade, os ganha relevo a a expectativa possibilidade da da

porque

homens

percebem

felicidade terrena. N e s s a conjuntura, a s f u n e s jurdicas d e D e u s , no e n t a n t o , s o t r a n s f e r i d a s p a r a :o E s t a d o . Originalmente, ele n a s c e para resolver o s conflitos sociais q u e sijrgem d a s d i f e r e n a s d e religio, cultura, status, p o d e r aquisitivo, influncia, etc. De certa forma, o s r e s o l v e a o determinar q u e tais d i f e r e n a s n o t m maijs a c a p a c i d a d e d e imputar privilgios sociais e polticos (QJ, 18). F r e n t e a o E s t a d o t o d o s s o iguais, i n d e p e n d e n t e m e n t e d e r a a , cor, c r e d o e s e x o ; t o d o s s o cidados, tendo, portanto, a s s e g u r a d o s , a livre

m a n i f e s t a o d e tais d i f e r e n a s e m p d e i g u a l d a d e ( Idem, 19). Entretanto, a o m e s m o t e m p o e m q u e s u p r i m e t o d a s e s s a s d i f e r e n a s no nvel poltico,- a s m a n t m no mbito d a s o c i e d a d e civil por t e r c o m o f u n d a m e n t o a p r o p r i e d a d e privada, a principal fonte d o s conflitos sociais [Idem, 19-20). S e n d o a s s i m , o E s t a d o (assim c o m o a religio) n a d a m a i s do q u e um sintoma d a f o r m a alienada c o m o o s h o m e n s travam s u a s r e l a e s e n t r e si e

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c o m o trabalho no m o m e n t o e m q u e a p r o p r i e d a d e privada p r e p o n d e r a n t e (Idem, 26-7). Em s n t e s e :


"Onde o Estado poltico j atingiu seu verdadeiro desenvolvimento, o homem leva, no s no plano da conscincia, mas tambm no da realidade, da vida, uma dupla vida: uma celestial e outra terrena, a vida na comunidade poltica, na qual ele se considera um ser coletivo, e a vida na sociedade civil, em que eis atua como particular; considera outros homens como meios, degrada a si prprio como meio e converte-se em Joguete de poderes estranhos. O estado poltico conduz-se ento om relao sociedade civil de modo to espiritualista com o cu em relao terra, Acha-se com relao a ela, em contraposio idntica e a supera do mesmo modo que a religio, que a limitao do mundo profano, Isto , reconhecendo-a tambm de novo. restaurando-a e deixando-se necessariamente dominar por ela. O homem, em sua realidade Imediata, na sociedade civil, um ser profano. (...) Pelo contrrio, no Estado (...) ele o membro imaginrio de uma soberania imaginria, acha-se despojado de sua vida individual real e dotado de uma generalidade irreal" (Idem, 20).

E s s a duplicidade constitutiva do E s t a d o m o d e r n o , como n o poderia deixar de ser, reverbera d e c i s i v a m e n t e s o b r e a configurao do Direito, q u e s e a p r e s e n t a d e s d o b r a d o em Direitos H u m a n o s e Direitos do Cidado. A crtica d e Marx a v a n a r a no sentido d e d e m o n s t r a r q u e , com relao a o s direitos civis o q u e e s t e m jogo f a z e r valer um conjunto d e m e c a n i s m o s p u r a m e n t e formais e s t r u t u r a d o s e m t o m o d o s princpios d a igualdade e da isonomia, cujo objetivo reforar n o s m e m b r o s da s o c i e d a d e o r e c o n h e c i m e n t o e o s e n s o de

p e r t e n c i m e n t o a u m a m e s m a o r d e m , universal; e d e forma a b s o l u t a m e n t e indistinta. No m e n o s formais, o s direitos h u m a n o s c o n c e r n e m vida levada na e s f e r a d a s o c i e d a d e civil. S e u s f u n d a m e n t o s s o a liberdade e a s e g u r a n a . N o haveria n a d a d e problemtico'plisso, s e n o f o s s e a propriedade privada o pilar e m torno do qual liberdade e s g u r a n a s o e s t a b e l e c i d o s . E n t e n d e r a Marx q u e "a aplicao prtica do direito h u m a n o da

liberdade o direito h u m a n o da propriedade privada" (Idem, 31). Ou s e j a , o direito de dispor dela c o m o quiser, i n d e p e n d e n t e d o s outros h o m e n s e da s o c i e d a d e . Em s u m a , " o direito do i n t e r e s s e p e s s o a l " (Idem, 32). N e s s e s e n t i d o , "a liberdade individual e e s t a aplicao sua constituem o f u n d a m e n t o

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da s o c i e d a d e b u r g u e s a . S o c i e d a d e q u e f a z com q u e todo homem encontre noutros h o m e n s n o a realizao d e s u a liberdade, mas^ pelo contrrio, a limitao desta" ( Ibidem). Assim d e m o n s t r a d a , constatara Marx que, longe d e superar sua antinomia e m r e l a o S o c i e d a d e civil, o Estado, na v e r d a d e , surge dela. A ciso d o s direitos serve, por um lado (na forma d o s direitos humanos), e x a t a m e n t e para m a n t e r a distncia d o s h o m e n s entre si, e por outro, para reuni-los (na forma d e direitos polticos) de forma fictcia, a b s t r a t a e ideolgica. A s e g u r a n a c o m p o n e n t e crucial d e s s e sistema, na m e d i d a e m que projeta o conceito d e polcia, "segundo o qual toda a s o c i e d a d e s existe para garantira c a d a um de s e u s m e m b r o s a c o n s e r v a o d e s u a p e s s o a , d e s e u s direitos e de s u a propriedade (...). O conceito d e s e g u r a n a n o faz com q u e a sociedade se s o b r e p o n h a a s e u egosmo. A s e g u r a n a , pelo contrrio, a preservao deste" ( Idem , 33). A p a s s a g e m seguinte demonstra a persistncia da

contradio estrutural entre E s t a d o e S o c i e d a d e civil, e o modo como, por c a u s a dela, o s direitos h u m a n o s e o s direitos civis s e c h o c a m freqentemente.
"A proclamao da segurana pblica como um direito humano coloca publicamente na ordem do dia a vlolaSo do direito de correspondncia. Garante-se a liberdade indefinida de Imprensa [para os nossos dias, poderfamos pensar na inviolabilidade das comunicaes pessoais] (...) como conseqncia do direito humano, da liberdade individual, mas Isto no impede que se suprima totalmente a liberdade de Imprensa, pois a liberdade de imprensa no deve comprometer a liberdade poltica (...) isto significa que o direito humano a liberdade deixa de ser um direito ao colidir com a vida poltica, ao passo que, teoricamente, a vida poltica tSo somente a garantia dos direitos humanos, dos direitos do homem individual, devendo, portanto, abandonar-se a estes direitos com a mesma rapidez com que se contradizem sua finalidade" (Idem, 34).

Em A Ideologia Alem,

escrita conjuntamente c o m Engels, Marx

elaborara pela primeira vez a c o m p r e e n s o materialista da histria, a qual aprimorara pelo resto d a vida. No mbito d e s s a formulao a reflexo sobre o E s t a d o e o Direito sofrer profunda m u d a n a .

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Analisando a histria, n o s s o s a u t o r e s notaram q u e para c a d a um d e s e u s m o m e n t o s h u m a forma especifica d e propriedade e um direito q u e lhe c o r r e s p o n d e , a m b o s r e g u l a d o s por um p o d e r politico e submetidos, d e forma articulada, a um m o d o d e p r o d u o tpico. No c a s o do Direito moderno, a m b o s c o n s t a t a m q u e lhe peculiar a p r o p r i e d a d e privada m o d e r n a , isto , a propriedade c o m o capital, d e s p o j a d a d o s vnculos comunitrios, caracterizada pela mobilidade e pela a b s t r a o . Em sintonia com dois p o s t u l a d o s b s i c o s do m o d o d e p r o d u o capitalista - a livre troca e a irrestrita circulao d e m e r c a d o r i a s - o Direito m o d e r n o constitudo f u n d a m e n t a l m e n t e pela lei a b s t r a t a e i m p e s s o a l e pela vontade do proprietrio. S u a formulao tpica a d o s jus utendi et abutendi6.

"O direito privado exprime as relaes de propriedade existentes como resultado de uma vontade geral. O prprio jus utendi et abutendi exprime, por um lado, o fato de a propriedade de tornar completamente independente da comunidade e, por outro, a iluso de que essa propriedade privada repousa sobre a simples vontade privada, sobre a livre disposio das coisas" (Marx & Engels, 1980, p. 97, itlicos nossos).

importante notar q u e p o s t a d e s s a maneira, iluso, n o p r e t e n d e d e n o t a r propriamente falsificao, m a s enfatizar q u e , no modo d e p r o d u o capitalista (e m e s m o em qualquer outro), a r e l a o jurdica n o p o d e d e p e n d e r e x c l u s i v a m e n t e d e uma v o n t a d e - o q u e seria um absurdo, pois um objeto d e direito s a l c a n a sentido n e c e s s a r i a m e n t e numa relao entre agentes

distintos, p o r t a n d o i n t e r e s s e s especficos, balizados por f o r m a s de t r a n s a o e limites igualmente caractersticos. A p r o p r i e d a d e s s e constitui e n q u a n t o tal no contexto d e s s a complexa trama na qual a vontade condio n e c e s s r i a , m a s n o suficiente. N a s palavras d o s prprios a u t o r e s , "no fim d a s contas, a coisa, n a d a considerada unicamente nas s u a s r e l a e s com a vontade, e s se

transforma n u m a coisa, n u m a p r o p r i e d a d e real (numa relao, naquilo a q u e o s filsofos c h a m a m u m a idia), a t r a v s d o comrcio e i n d e p e n d e n t e do direito"

Direito de usar e abusar.

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VS Mm to to aula REVISTA DE DIREITO DA UAIIGRANRIO http://publicacocs.imigranrio.edu.br/iiidcx.php/rdugr ISSN: 1984-7920

(Idem, p. 97). N e s s e sentido, o direito n o m a i s q u e um revestimento d a p r o p r i e d a d e comercial jchamado a interferir nela para regulament-la e dirimir s e u s conflitos.. Outra estabeleceram, .propriedade dimenso tacitamente, a ser uma enfatizada .distino entre que Marx e Engels real e

propriedade

formal. A q u e s t o d a v o n l ^ d e e do direito d e v e m s e r elucidados formal diz respeito aquela p o r o d e

luz d e s s a diferenciao. Propriedade

terra, ou imvel, ou m e s m o capital-dinheiro q u e f a z jus a a l g u m o ttulo d e proprietrio. P o r m , s e n o c o r r e s p o n d e r - l h e um efetivo potencial produtivo (ou s e restar evidente o prejuzo d e s u a m a n u t e n o ou aquisio), d e n a d a adiantar a v o n t a d e d e alien-la, pois n o encontrar i n t e r e s s a d o s e m adquirila. O conceito d e propriedade propriedade real d conta do inverso, ou seja, u m a d a d a que despertam efetivamente o interesse

c o m caractersticas

alheio, c o l o c a n d o , portanto, a real possibilidade da uma r e l a o 7. E s s a reflexo vai muito alm do c a m p o jurdico. Na v e r d a d e , projetada u m a p e r c e p o d e q u e o d e s e j o e o s o b j e t o s do d e s e j o

no

constituem algo e m si, m a s s o s e m p r e circunscritos por u m conjunto b e m m a i s amplo d e r e l a e s sociais. O m e s m o p o d e - s e dizer d o s m o d o s s a t i s f a o do d e s e j o . O contrato, a f o r m a capitalista por excelncia de de

t r a n s a o d o d e s e j o , n o u m a s i m p l e s relao entre p a r t e s com finalidades o p o s t a s e um i n t e r e s s e c o m u m (a t r a n s a o propriamente dita), m a s sim u m a r e l a o q u e , muito longe d e s e r fortuita, e s t a n t e s d e tudo, b e m m a r c a d a por limites e c o n m i c o s
8

. A interpretao lockeana do corpo c o m o propriedade

a t e s t a b e m e s s a reflexo; e o direito p e n a l a ratifica.

"Suponhamos, por exemplo, que um terreno deixa de ser rentvel devido concorrncia - o. seu proprietrio conservar sem dvida o titulo jurdico da propriedade, assim, como o seu jus utendl et ahutendi [direito de usar e abusar], Mas nada poder fazer com ele nem nada possuir de fato se no dispuser de capital suficiente para cultivar o seu terreno'. Cf. A Ideologia Alem, p.97. 8 "Na prtica, o abuttl [direito de abusar] tem limitaes econmicas bem determinadas para o proprietrio privado se este no quiser que sua propriedade, e com ela seu jus abutendi, passe para outras mos", Ibidem.

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0 impacto d o s conceitos articulados e m t o m o do m o d o d e p r o d u o na t e o r i z a o do E s t a d o profundo. A partir daqui, Marx o c o m p r e e n d e c o m o instrumento d e controle e h e g e m o n i a , "sendo, portanto, o E s t a d o a forma a t r a v s d a qual o s indivduos d e u m a c l a s s e dominante f a z e m valer o s s e u s i n t e r e s s e s c o m u n s e na qual s e r e s u m e toda a s o c i e d a d e civil d e u m a p o c a " (Idem, p. 95). S o b a regncia d o m o d o d e ^ p r o d u o capitalista a p r o p r i e d a d e t r a n s p a r e c e d e s c o l a d a da c o m u n i d a d e ; e o direito predomina s o b a forma d e lei, d e c a l c a d o d o s c o s t u m e s . Assim, o E s t a d o s p o d e figurar c o m o u m a a b s t r a o diante d a s o c i e d a d e civil 9 . E s s a s o c i e d a d e civil n o a simples s o m a d e indivduos c o m i n t e r e s s e s isolados. A propriedade fator p r e p o n d e r a n t e na e s t r u t u r a o da teia d a s r e l a e s sociais. Acerca disso, n o t a m - s e indivduos proprietrios d o s m e i o s d e p r o d u o e c i o s o s p a r a mobiliz-los com intuito d o lucro. Em paralelo, h indivduos d e s p r o v i d o s d o s m e i o s d e p r o d u o e d e q u a l q u e r outro recurso, e q u e s o impelidos a v e n d e r e m - s e a o s proprietrios d o s m e i o s d e p r o d u o c o m o fora d e trabalho, em troca d e um salrio. Assim, delineada u m a r e l a o e n t r e a burguesia e o proletariado e m q u e a primeira explora e s e apropria c o m p l e t a m e n t e do trabalho d a s e g u n d a . A explorao o que

e s t a b e l e c e , d e s d e a g n e s e , um a b i s m o entre o s i n t e r e s s e s d e s s a s d u a s c l a s s e s , configurando um conflito indelvel, constitutivo d a prpria s o c i e d a d e moderna. P a r a q u e a burguesia consolide s e u domnio econmico precisa apropriar-se do aparelho poltico e imprimir-lhe suas feies, valores e

i n t e r e s s e s c o m o s e f o s s e m o s d e to^la a s o c i e d a d e , ou s e j a , "vend-los" c o m o

"Dado que a propriedade se emancipou da comunidade, O Estado adquiriu uma existncia particular junto da sociedade civil e fora dela; mas esse Estado no mais do que a forma de organizao que os burgueses constituem pela necessidade de garantirem mutuamente a sua propriedade e os interesses tanto no exterior como no exterior!'. Idem, p. 95.

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o interesse natural, universal, e m prol do bem comum

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. Essa burguesia

penetra no E s t a d o paulatinamente, "atravs d o s impostos, inteiramente caldo n a s s u a s m o s pelo s i s t e m a da dvida pblica e cuja existncia depende exclusivamente, pelo jogo d a alta e d a baixa dos valores do Estado na Bolsa [ej do crdito comercial q u e lhe c o n c e d e m o s proprietrios privados" (Ibidem). 0 problema d e s s a c o n c e p o d e Marx & E n g e l s que ela esboa u m a c o m p r e e n s o do E s t a d o c o m o algo do qual simplesmente pode-se apropriar, ou seja, um Estado-nstrumento, monopolizado pela classe

dominante. E s s e a r g u m e n t o - d i g a - s e d e p a s s a g e m , b a s t a n t e mecanicista trai a prpria c o n c e p o da luta d e c l a s s e s c o m o vetor estrutural das relaes sociais, u m a vez q u e deixa d e c o m p r e e n d e r o E s t a d o c o m o uma relao na qual a luta d e c l a s s e s e s t integralmente p r e s e n t e . Entendimento s e m e l h a n t e reproduzido de forma ainda mais radical no Manifesto do Partido Comunista. O mais clebre panfleto poltico da histria retira da convulso social d e s u a p o c a todo o s e u impulso. O e n t u s i a s m o decorrente d a conjuntura n o t a d o ao longo de todo o texto, e m cuja narrativa verifica-se c l a r a m e n t e um tom pico. A destruio do sistema feudal e d e s u a estrutura simblica d lugar a um novo quadro onde a p e r c e p o fria d a s r e l a e s sociais t e n d e a emergir. A c l a s s e dominante, nessa nova situao, tem intrinsecamente um papel revolucionrio; contudo, o tempo d e s e u desenvolvimento e consolidao o m e s m o da criao de suas foras degenerativas. A a u s n c i a da mstica feudal permitir c l a s s e dominada percebera explorao qual submetida; tomando conscincia desta e,

concomitantemente, d e sua fora e n q u a n t o sujeito poltico, empreender a destruio do aviltante m o d e l o societrio b u r g u s e r g u e n d o em seu lugar uma s o c i e d a d e v e r d a d e i r a m e n t e livre.

"A burguesia, por ser j uma classe e no uma simples ordem, constrangida a organizar-se escala nacional e j no exclusivamente num plano local, e a dar uma forma universal a seus Interesses comuns". Ibidem. 20

U N I V E R S I D A D E

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maneira

como

construdo,

o argumento

ancora

d e s e n v o l v i m e n t o da conscincia poltica m o d e r n a c o m p r e e n s o da dinmica m o d e r n a da economia. A q u e s t o d a s m e d i a e s inerentes configurao do imaginrio poltico e o problema a d j a c e n t e d a representao no esto

inteiramente a u s e n t e s , m a s sim s o c o m p r e e n d i d o s d e m o d o insuficiente, parcial. Os autores atribuem ao partido opapel propulsor no

desenvolvimento da conscincia d e c l a s s e , m a s d e s c o n s i d e r a m o potencial contra-ofensivo do capital, sobretudo, o aspecto conformador inerente

instituio do sistema poltico m o d e r n o cristalizado no parlamento b u r g u s . T a m b m ignoram o impacto negativo q u e p o d e ter o sentimento nacional na c o n s t r u o d e u m a a o poltica internacional. Em s u m a , desconsideram autonomia autonomia que tem a dimenso poltica na sociedade moderna, a

alis,

constitutiva

da prpria modernidade.

Talvez s e j a isso resultado da

c o m p r e e n s o da c l a s s e social num nvel p r e d o m i n a n t e m e n t e emprico e, d e s t a forma, u m a temporalidade indistinta regeria a s r e l a e s entre e c o n o m i a e poltica - Althusser
11

taxou e s s e m o m e n t o d e resduo hegeliano, s u p e r a d o

p o s t e r i o r m e n t e na Contribuio Crtica da Economia Poltica e principalmente e m O Capital. O b s e r v e m o s a l g u m a s p a s s a g e n s luminosas d e O Manifesto:


0

"A histria de toda sociedade at hoje a histria da luta de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, baro e servo, mestres e companheiros, numa palavra, opressores e oprimidos, sempre estiveram em constante oposio uns aos outros. (...) A moderna sociedade burguesa, surgida da runa da sociedade feudal, no eliminou os antagonismos entre as classes. Apenas estabeleceu novas classes, novas condies de opresso, novas formas de luta em lugar das antigas. (...) Na mesma proporo em que se desenvolve a burguesia, ou seja, o capital, desenvolve-se tambm o proletariado. (...) porm, com o desenvolvimento da indstria, o proletariado no apenas se multiplica (...) Os interesses, as condies de existncia no Interior do proletariado igualam-se cada vez mais medida que a

" Conforme, Ler o Capital, vol II, pp. 36-50.

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Prof. Dr. Jaime Cunha


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maquinaria elimina todas as distines de trabalho"(Marx: 1988; respectivamente, pp. 66, 67, 72,74).

C o m o bern registrou Hall, h aqui u m a t r a n s p o s i o imediata d a luta d e c l a s s e s no nvel e c o n m i c o p a r a o poltico - a luta d e c l a s s e s a m a d u r e c e q u a s e q u e e s p o n t a n e a m e n t e e m f u n o d e u m a s contradio: a existente ' entre b a s e e superestrutura. Desta ocorre m a "simplificao progressiva d o s a n t a g o n i s m o s d e c l a s s e , articulada, a o longo d e um p r o c e s s o histrico linear, a b a s i c a m e n t e dois c a m p o s hostis b u r g u e s e s e proletrios e n f r e n t a n d o - s e

m u t u a m e n t e num p r o c e s s o d e d i s s o l u o d e c a r t e r violento e notrio" (Hall, '1977;24-5). O r e s t o do a r g u m e n t o m a i s q u e c o n h e c i d o - s organizar a s m a s s a s a t r a v s do partido e e m p r e e n d e r a revoluo. O prprio movimento da histria tratou d e levar n o s s o s a u t o r e s percepo d a s lacunas existentes em s e u s argumentos: o mesmo quadro de p e r t u r b a o social q u e e n g e n d r o u o magnfico panfleto f e z surgir, m e d i a n t e a o b s e r v a o do f r a c a s s o sofrido pelo o p e r a r i a d o n o s l e v a n t e s d e 1848, u m a anlise fria e m a i s a d e q u a d a da poltica m o d e r n a . No c a s o de Marx, um primeiro p a s s o n e s t a direo vislumbrado e m As Lutas de Classe em Frana. A reflexo g a n h a , posteriormente, de

refinamento e m O Dezoito Brumro de Lus Bonaparte Paris;

e em A Comuna

P a u l a t i n a m e n t e , o problema da r e p r e s e n t a o impele-o a s u c e s s i v a s

r e e l a b o r a e s (e porque n o dizer, frustraes). No primeiro d e s t e s trabalhos, t e n d o c o m o palco o desenvolvimento do capitalismo na Frana, Marx toma o devido c u i d a d o d e a s s i n a l a r a

autonomia d e c a d a um d o s nveis, R e s s a l t a o papel d a luta intra-classes; a n e c e s s i d a d e d e coalizes e a l i a n a s p a r a a c o n s e c u o da h e g e m o n i a ; e a importncia da ideologia no d e l i n e a m e n t o da a o poltica, entre o u t r a s c o i s a s . R e s u m i n d o o a r g u m e n t o : a p e s a r d e j constituda e r e p r e s e n t a d a e m s u a s mltiplas f r a e s , a burguesia n o d e t m e f e t i v a m e n t e a h e g e m o n i a poltica - fato q u e decorre tanto d a s lutas i n t e r n a s c o m o do confronto c o m r e s d u o s do p a s s a d o feudal. S o m e n t e a c o n s o l i d a o d a b u r g u e s i a industrial 22

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poderia proporcionar o d e s e n v o l v i m e n t o do proletariado f r a n c s . No entanto, a h e g e m o n i a p e r t e n c e u inicialmente a burguesia financeira q u e s e conduziu na poltica d e m o d o aristocrtico: e n q u a n t o p e r d u r a s s e tais resqucios f e u d a i s seria impossvel a e x p r e s s o clara d o s i n t e r e s s e s d a s c l a s s e s . A lio q u e decorre daqui p r e c s e r a seguinte: f o r m a s distintas d e e x p l o r a o auxiliam a dissimulao, por parte de Uma c l a s s e , d e s e u s reais interesses; o estado de confuso da decorrente favorece sempre um

d e t e r m i n a d o setor do capital q u e reivindica p a r a si a c a p a c i d a d e d e r e p r e s e n t a r o s d e m a i s . O parlamento b u r g u s contribui d e c i s i v a m e n t e para tal imposio a t r a v s da idia d e r e p r e s e n t a o . Nos contextos em que se detecta um vazio de hegemonia,

d e c o r r e n t e d o conflito entre a s diferentes f r a e s do capital, p o d e a c o n t e c e r d e a m a n u t e n o do capitalismo abolir s u a prpria forma poltica - o parlamento democrtico -, instituindo em seu lugar outros tipos de regime mas,

a s s e g u r a n d o a e x p l o r a o do capital pelo trabalho. O i n t e r e s s e nacional p a r e c e s e r a palavra d e o r d e m em tal s i t u a o .


"A luta contra o capital, desenvolvida sob a forma moderna, em sua plenitude que a luta do assalariado industrial contra a burguesia industrial, foi na Frana um fato parcial que, aps as Jornadas de fevereiro, podia alimentar o contedo nacional da revoluo menos ainda desde que a luta contra as formas de explorao inferiores ao capital (...), contra a bancarrota, estava naufragada na revolta geral contra a aristocracia financeira em geral. (...) No espirito dos proletrios que confundiam sempre a aristocracia financeira com a burguesia, na imaginao dos bravos republicanos que negavam mesmo a existncia das classes (...) a dominao burguesa se ac(iava abolida com a Instaurao da Repblica. (...) Negao inofenteiva dos antagonistas de classes, equilbrio sentimental entrp interesses de classe contraditrios, exaltao entusiasta acima' da luta de classes, a fraternidade foi realmente a divisa da revoluo de fevereiro" (Marx: 1986; 22-3).

Embora n o e x p r e s s o d e m o d o sistemtico, e n c o n t r a - s e aqui j f o r m u l a d o o problema da i n t e r p e l a o ideolgica. E s t e a v a n o a d v m da

p e r c e p o d e temporalidades distintas, p o r m coexistentes, c o n c e r n e n t e s

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e x p l o r a o d o t r a b a l h o e a s c o n s e q n c i a s d i s s o n a ' c o m p r e e n s o clara dos interesses de classe e sua E m o Dezoito reelaboradas. representao. de Luis impacto da Bonaparte, ideologia e s s a s f o r m u l a e s so e a possibilidade, ou

Brumro o

Basicamente,

m e l h o r , a n e c e s s i d a d e d e p e r o d o s d e a p a r e n t e i n d e p e n d n c i a d o E s t a d o para a manuteno do modo de produo capitalista no sentido de uma

reestruturao d a s elites f o r m a m o ncleo do texto. Q u a n t o a o primeiro a s p e c t o , a passagem s e g u i n t e , q u e relata a

distncia e a proximidade entre Legitimistas e Orleanistas, contundente: "O partido da ordem parece estar perpetuamente emftnhado em uma 'reao', dirigida contra a imprensa, o direito de associaes e coisas semelhantes (...) A montanha, por sua vez, est igualmente ocupada em aparar esses golpes, defendendo assim os 'eternos direitos dos homens' (...) Quando, porm, se examina mais de perto a situao e os partidos, desaparece essa aparncia superficial que dissimula a luta de classes e a fisionomia peculiar da poca. Os legitimistas e orleanistas, como dissemos, formavam as duas grandes faces do partido da ordem. O qua ligava estas faces aos seus pretendentes e as opunha uma outra seria apenas as flores-de-lz e a bandeira tricolorf...) as diferentes matizes do monarqulsmo? 0 que separava as duas faces, portanto, no era nenhuma questo de princpios, eram suas condies materiais de existncia, duas diferentes espcies de propriedade, era o velho contraste enlre a cidade e o campo, a rivalidade entre o capital e latifndio. Que havia ao mesmo tempo, velhas recordaes, inimizades pessoais, temores e esperanas, preconceitos e iluses, simpatias, e antipatias, convices, questes de f e de principio que as mantinham ligadas a uma ou a outra casa real - quem os nega?. Sobre diferentes formas de propriedade, sobre as condies sociais, maneiras de pensar e concepes de vida distintas e peculiarmente constitudas* A classe inteira os cria a os forma sobre a base de suas condies materiais e de suas relaes sociais correspondentes. O indivduo Isolado que as adquire atravs da tradio e da educao, poder Imaginar que constituem os motivos reais e o ponto de partida de sua conduta. (...) embora cada faco se esforasse por convencer-se o convencer os outros de que o que. as separava era sua lealdade s duas casas reais, os fatos provaram mais tarde que o que impedia a unio de ambas era mais a divergncia de seus interesses. E assim como na vida privada se diferencia o que um homem pensa e diz sobra si mesmo do que ele realmente e faz, nas lutas histricas deve se distinguir mais ainda as frases e fantasias dos partidos de sua formao real e de seus Interesses reais, o conceito que fazem de si do que so na realidade. Os monarquistas coligados intrigavam-se uns contra os outros (...). Mas diante do pblico, em suas grandes representaes de Estado, como grande partido parlamentar, iludem suas respectivas casas reais com simples mesuras e adiam in infinitum arestauraoda 24

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monarquia. Exercem suas verdadeiras atividades como partido da ordem, ou seja, sob um rtulo social, e no sob um rtulo poltico; como representantes do regime burgus, e no como paladinos de princesas errantes; como classe burguesa contra outras classes e no como monarquistas contra republicanas" (Marx: 1988b; 26-7, itlicos nossos).

Est a p r e e n d i d a aqui, e m s e u s e l e m e n t o s essenciais, a coreografia d e q u e o m o d o d e p r o d u o capitalista n e c e s s i t a p a r a sobreviver: coreografia a q u a l e m si m e s m a j constitui a a u t o n o m i a relativa d a poltica e m f a c e d a e c o n o m i a 1 2 . Mais f r e n t e o a r g u m e n t o c o m p l e m e n t a d o c o m u m a r e f l e x o e m t o m o daquilo q u e s e convencionou c h a m a r d e bonapartismo. "Unicamente sob o segundo Bonaparte o Estado parece tomar-se completamente independente autnomo. A mquina do Estado consolidou a tal ponto sua posio em face da sociedade civil que lhe basta ter frente o chefe da Sociedade de 10 de Dezembro (...). E, no obstante, o poder estatal no est suspenso no ar. Bonaparfe representa uma classe, e justamente a classe mais numerosa da sociedade francesa, os pequenos camponeses. A pardia do imprio era necessria para libertar a massa da nao francesa do peso da tradio e para desenvolver em forma pura a oposio entre o poder do Estado e a sociedade, com a runa progressiva da pequena propriedade desmorona-se a estrutura do estado erigida sobre ela. A centralizao do Estado, de que necessita a sociedade moderna, s surge das runas da mquina governamental burocrtico-militar forjada em oposio ao fsudalismo. Bonaparte gostaria de aparecer como o benfeitor patriarcal de todas as classes. Mas no pode dar a uma classe sem tirar de outra. Como autoridade executiva que se tomou um poder independente, Bonaparte considera sua misso salvaguardar a 'ordem burguesa'. Essa tarefa contraditria do homem explica as contradies do seu governo, esse confuso tatear que ora procura conquistar, ora humilhar primeiro uma cJasse, depois outra, e alinha todas elas uniformemente contra ele, essa insegurana prtica constitui um contraste altamente cmico com o estilo imperioso e categrico da seus decretos governamentais, estilo fielmente copiado do tio" (Idem, respectivamente, pp .74, 79, 81, 80).

C o n t e x t o s e m q u e a s c l a s s e s s e m o s t r a m i n c a p a z e s d e d e t e r p o r si m e s m a s a s r d e a s da poltica.implicam um distanciamento aparentemente

a i n d a m a i o r d o poltico p e r a n t e o s o c i a l . N o m o m e n t o a n a l i s a d o p o r Marx, tal situao expressava o domnio d e u m a classe sobre a s demais - classe esta

12 Note-se a freqncia com que Marx recorre metfora do teatro quando lida com a dinmica poltica.

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que, incapaz d e conduzir-se e f i c a z m e n t e no teatro, b u s c a v a e realizava s u a d o m i n a o a t r a v s d e um terceiro elemento, c o m a a p a r n c i a d e g u a r d a d a n a o e d a p r o s p e r i d a d e geral. O ltimo texto aqui a n a l i s a d o contempla a reflexo d e Marx p o c a d e s u a velhice. T r a t a - s e d a Crtica doPrograma de Gotha, q u e consiste n u m a

avaliao profunda do d o c u m e n t o produzido e m c o n j u n t o pelo Partido Operrio Social-Democrata Alemo e pela Associao Geral dos Trabalhadores

Alemes com vistas unificao, q u e d e fato s e concretizou na c i d a d e d e Gotha e m maio d e 1875. Marx r e b a t e a m a i o r parte d e s e u s pontos, m o s t r a n d o , por um lado, s u a s inconsistncias tericas, e por outro, s e u c a r t e r reformist (decorrente d e s u a inspirao lassaliana). um d o s p o u c o s m o m e n t o s d e s u a obra e m q u e p e a p e n s a r s o b r e o s a s p e c t o s tangveis d a s o c i e d a d e socialista, e n e s s a linha amplia s u a critica a o s f e n m e n o s poltico e jurdico. S e u ponto d e | p a r t i d a o 3 d o referido d o c u m e n t o
13

. Seu primeiro

alvo a impreciso dai e x p r e s s o "produto do trabalho", q u e pode significar tanto o s objetos criados pelo trabalho, c o m o o s e u valor. S e t o m a d o na

primeira a c e p o , p r o j e t a - s e um p r o g r a m a sociaiista-revolucionrio que, c o m o tal, exige a demolio c o m p l e t a do m o d o d e p r o d u o capitalista, b a s e a d o na pura g e r a o d e valor ( c u j a s c o n s e q n c i a s s o a e x p l o r a o d a fora d e trabalho c o m o mercadoria, o trabalho a b s t r a t o e a troca d e equivalentes). S e , contudo, interpretado d a outra forma, o q u e resulta uma proposta de a

contedo reformista q u e n o suplanta o valor, m a s a p e n a s generaliza

distribuio do produto social. Ainda q u e d e s a p a r e c e s s e a burguesia e n q u a n t o c l a s s e persistiria u m a o r d e m b u r g u e s a - u m a e s p c i e d e capitalismo d e e s t a d o

1 "A libertao do trabalho exige a transformao dos produtos [instrumentos, na traduo aqui usada] do trabalho em patrimnio comum da sociedade e a regulamentao do trabalho coletivo pela comunidade, com afetao de uma parte do produto s necessidades gerais e distribuio equitatlva do restante". Programa de Gotha (Maio de 1875). In, MARX, ENGELS, LENINE: Crtica do Programa de Gotha; Critica do Programa de Erfurt, Marxismo e Revlslonlsmo. Porto, Portucalanse editora, 1971, p.91, itlicos nossos, Traduo modificada de acordo com o sentido da Interpretao de Marx.

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s e m c l a s s e s , no qual o E s t a d o presidiria a e x p l o r a o do trabalho c o n s e r v a n d o a s s i m o m e s m o princpio distributivo p a t e n t e a d o no Direito Burgus. S a b e n d o Marx s e r e s s e ltimo o e n t e n d i m e n t o a q u e o s l a s s a l i a n o s almejam chegar, diante dedica-se do a esclarecer Nessa seu contedo destaca retrico e e sua o

capitulao

reformismo.

trilha,

interroga

significado da e x p r e s s o "repartio equitativa" luz d e s e u significado no Direito m o d e r n o : "No afirmam o s burgueses que a repartio atual

'equitativa'? E realmente, na b a s e do atual m o d o d e produo, n o a nica repartio 'equitativa'?" (MARX: 1971, 17). importante justificar o c o n t e d o irnico e a p a r e n t e m e n t e controvertido d e s s e q u e s t i o n a m e n t o . Irnico p o r q u e Marx p a r e c e aceitar q u e pelo m e n o s num a s p e c t o a s o c i e d a d e capitalista tem algo d e v e r d a d e i r a m e n t e justo, n o dissimulado, q u e c o n t e m p l a . d e fato o interesse universal o qual tanto c o m b a t e r a por qualific-lo c o m o efeito ideolgico. Controvertido, por q u e s e d e fato c o n c o r d a s s e com o e x p o s t o na s e g u n d a parte da i n d a g a o incorreria n u m a contradio abissal: ! i n o haveria porque f a z e r a revoluo socialista s e a interao -e a troca capitalistas t r a n s c o r r e s s e m s o b a gide d e um princpio s e g u n d o o qual c a d a um retira d a riqueza um quantum proporcional a o q u e contribui p a r a s u a

g e r a o - o q u e perfaz, portanto, u m a estrutura distributiva s e m e l h a n t e de u m a s o c i e d a d e acionria. Se olhada simplesmente pelo ngulo da circulao, de fato,

c o m p r a d o r e s e v e n d e d o r e s d e fora d e trabalho s e confrontam no m e r c a d o a b e r t o d e f a t o r e s d e p r o d u o em situao d e igualdade, e com a m e s m a finalidade Um contrato previampnte a c o r d a d o , q u e implica reciprocamente

p e n a l i d a d e s no c a s o d e d e s c u m p r u t a n t o , s e l a e s s e vinculo correlacionando a o b r i g a o d e trabalhar x h o r a s a o e m p e n h o d e um salrio y. O inadimplemento por u m a d a s p a r t e s faculta outra a s u s p e n s o do contrato e a reivindicao

14 Nesse prisma, no h classes, s indivduos. H de se notar tambm que, ao contrrio do que se poderia pensar, no h convergncia, mas sim divergncia de interesses: o indivlduotrabalhador quer vender sua fora de trabalho, e o indivtduo-capitalista, compr-la. isso o que estabelece uma finalidade comum, a troca.

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ISSN: 1984-7920

DE DIREITO DA UNICRANRIO

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da aplicao da punio a c o r d a d a . Marx e s t ciente disso, s a b e que real, de m o d o algum a n e g a . Porm, ele n o limitou s u a anlise e s f e r a da circulao; sua crtica a crtica do m o d o d e p r o d u o capitalista, e c o m o tal, o abordou desde sua g n e s e : a produo. N e s s a e s f e r a , sim, s e vem a s c l a s s e s sociais em conflito m a n i f e s t o ou latente, o sobretrabalho, a extrao e apropriao da mais-valia pelo capitalista e a d o m i n a o d e s t e s o b r e a q u e l e . n e s s a trilha q u e ele a p r e e n d e o Direito c o m o efeito ideolgico, c o m o produto superestrutural da d o m i n a o d e c l a s s e q u e sela, ratifica e dissimula o interesse especfico t o m a d o c o m o universal b a s e da principio da igualdade vigente na circulao.
"Pela sua natureza, o direito no pode deixar de consistir no emprego de uma mesma unidade ds medida; mas os indivduos desiguais (e nSo seriam indivduos distintos se no fossem desiguais) s so mensurveis por uma unidade comum enquanto forem considerados de um mesmo ponto de vista, apreendidos por um s aspecto determinado, por exemplo, no caso presente, enquanto ferem considerados como trabalhadores e nada mais, fazendo-se abstrao de todo o resto" (Idem; 20).

Isto exposto, resta claro q u e a crtica d e Marx a o Programa advm do fato d e q u e e s t e , a invs d e Implodir o direito d e igualdade tal como m o d e l a d o pela e s f e r a d e circulao, radicaliza-o. E s c a p a a o s lassalianos que "o direito nunca p o d e s e r m a i s elevado q u e o e s t a d o econmico da sociedade ' e o grau d e civilizao q u e lhe corresponde" {Idem, 21). Marx r e c o n h e c e a dificuldade (para n o dizer a impossibilidade) de s e suplantar integralmente a ordem b u r g u e s a n o s primeiros momentos de transio para o comunismo (Idem, p. 19). Por isso, ele vislumbra alguns mecanismos extraordinrios, porm necessrios nssa f a s e intermediria

(Idem, 18; 19). De m o d o algum ele n e g a o c a r t e r b u r g u s da ordem social nesse estgio; evidente, pela existncia de E s t a d o (que a g e d e forma muito parecida,

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vi Mm do to de odio REVISTA DE DIREITO DA UNIGRANRIO http://publicacoes.unigranrio.edu.br/index,php/rdugr ISSN: 1984-7920 m a s n o igual, a c l a s s e capitalista 1 5 ) e principalmente por conservar o puro dispndio de trabalho, ou seja, trabalho abstrato, como parmetro da

distribuio d a riqueza (Idem, 18). Incomoda-lhe s e r e m a s diferenas fsicas, mentais, intelectuais e m o r a i s a b s t r a d a s s o b o aludido princpio (Idem, 20). No entanto, aceita e s s e s e f e i t o s p e r v e r s o s c o m o inevitveis n e s s e contexto (Idem, 21). No o b s t a n t e , j a m a i s p e r d e d e vista q u e s e trata de um direito d e tipo b u r g u s baseado

n u m a igualdade superficial (Idem, 20) - e c o m o tal d e v e dar lugar a outro sistema, em cuja bandeira deve figurar "De cada um segundo suas

n e c e s s i d a d e s , a c a d a um s e g u n d o a s s u a s c a p a c i d a d e s " (Idem, 2 1 ) 1 S . Com relao a o E s t a d o , Marx a b o r d a a c o n c e p o d e s e n h a d a no referido d o c u m e n t o e a explora em duas direes complementares: na

primeira, problematiza s u a d i m e n s o propriamente terica; na s e g u n d a , a t a c a s u a f a c e t a prtica, p a t e n t e a d a na reivindicao d e ampliao da d e m o c r a c i a . O p o n t o d e partida a reivindicao lassaliana d e um "Estado Livre" 1 7 . Em princpio, todo E s t a d o s o b e r a n o e m relao a outro; a

s o b e r a n i a um d o s m a i s p r o f u n d o s f u n d a m e n t o s do Estado. Assim, s p o d e um E s t a d o s e r livre. Contudo, n a d a i m p e d e que, e m f u n o d e u m a guerra, por e x e m p l o , um E s t a d o seja invadido e d o m i n a d o por outro poder poltico externo. M a s d e s s a forma, deixa d e s e r um E s t a d o p a r a s e r um dominium, s a t r a p i a , u m a colnia ou q u a l q u e r coisa d o g n e r o (Idem, 29). capitulao do Programa assevera a o s ideais polticos b u r g u e s e s , Sua afirmao contm Marx tfs uma

s e r o E s t a d o u m a fico (Ibidem).

significados, relacionados entre si. A n f a s e na palavra fico importante, por um lado, para negar-lhe o carter d e realidade tangvel, com f u n d a m e n t a o Parecida porque o Estado centraliza e regula a produo e a distribuio, tal como uma empresa capitalista; porm, diferente dessa no se apropria privadamente do seu sobretrabalho, 16 Segundo Allan Wood, a frase do revolucionrio francs August Blanqui. Cf. Marx and Equality. In, Roemer, John (org.) Analytlcal Marxlsm. Cambridge University Press, 1961, p. 296. " O ponto do Programa de Gotha o qual Marx destaca a expresso figura dessa forma: "Partindo desses princpios, o Partido Operrio Socialista da Alemanha esfora-se, por todos os meios, por fundar um Estado Livre ...". Op. cit p. 92, itlicos nossos. i 29
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U N I V E R S I D A D E

ProJ.Dr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA

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"*"!"'H,,J"" REVISTA DE DIREITO DA http://nublicacoes.unigranrio.edu.br/indcx.ohp/rdugr ISSN: 1984-7920 UNIGRANRIO

prpria, e por outro, trat-io como u m a a b s t r a o . O E s t a d o um efeito d g s . r e l a e s sociais c o n c r e t a s , m a s figura c o m o c a u s a d a s o c i e d a d e , e x p r e s s a n d o assim, m?is do q u e u m a simples inverso, u m a verdadeira alienao, na

m e d i d a em q u e s e d e s t a c a e s e distancia da s o c i e d a d e civil, m a s toma dela a c a p a c i d a d e d e geri-la. ,

O E s t a d o n o existe. O q i e d e fato h s o indivduos p o r t a d o r e s d e i n t e r e s s e s d e c l a s s e , materializando d e c i s e s por meio d e a p a r e l h o s e r g o s q u e d e s e m p e n h a m f u n e s em nome do Estado. Por n o a p r e s e n t a r e s s e e n t e n d i m e n t o , o Programa existncia prpria
18

postula a t o m a d a d o E s t a d o c o m o s e ele t i v e s s e Marx, s e j a qual for a f o r m a e o estgio de

. Para

desenvolvimento do E s t a d o capitalista, ele tem q u e visto c o m o u m a d i m e n s o do m o d o d e p r o d u o capitalista ( Idem , 29-30). Portanto, a luta pelo controle d o s a p a r e l h o s d e Estado, n u m a perspectiva revolucionria, s g a n h a s e n t i d o s e c o m p r e e n d i d a no mbito d e uma t r a n s f o r m a o estrutural. C o m o visto, p o d e o E s t a d o muito b e m m a n t e r u m a forma p a r e c i d a c o m a d o E s t a d o capitalista no contexto d e transio p a r a o socialismo - o q u e d e n o t a o q u o importante o controle d e s e u s a p a r e l h o s p a r a concretizar a t r a n s f o r m a o estrutural. M a s a o m e s m o tempo, revela q u e a luta d e v e ir alm disso. A possibilidade d e reform-lo s e m d e fato revolucionar a s o c i e d a d e c o n d u z Marx anlise da forma p a r l a m e n t a r - d e m o c r t i c a do E s t a d o B u r g u s . S u a p e r c e p o s o b r e a d e f e s a do rito p a r l a m e n t a r a d e q u ele s e b a s e i a na m e s m a perspectiva q u e s u s t e n t a a igualdade jurdica - a d a circulao e

c o m o tal, c o n s e r v a p r o b l e m a s s e m e l h a n t e s . A liturgia d e m o c r t i c a anula a o s e u m o d o a s d i f e r e n a s intelectuais e morais entre o s h o m e n s . Tambm

c o n c e d e p e s o excessiivo s p a l a v r a s e retrica e m detrimento do c a r t e r e das aes dos homens.

Note o leitor que essa concepo semelhante de Marx no contexto d'0 Manifesto
acima.

do

Partido Comunista, e que foi superada, desde O Dezoito Brumrio, conforme demonstrado 30

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R E V I S T A DE D I R E I T O DA U N I G R A N R I O ISSN: 1984-7920

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A dinmica poltica m o d e r n a , a m p a r a d a no jogo d a p r o m e s s a , n a p r o j e o e veiculao da i m a g e m d o s c a n d i d a t o s , no distanciamento e n t r e e s s e s e o s eleitores, entre o u t r a s caractersticas, t e m todos o s c o m p o n e n t e s tpicos do m e r c a d o . A d e m a i s , a c l a s s e q u e d e t m a h e g e m o n i a e c o n m i c a d i s p e naturalmente d o s m e i o s d e p r o d u o d a a p a r n c i a d e virtude t o necessrios no contexto de eleitorados gigantescos e distanciados da

c a p a c i d a d e d e a c o m p a n h a r e a n a l i s a r c o t i d i a n a m e n t e s e u s candidatos. P o r isso m e s m o , est s e m p r e e m c o n d i e s d e reproduzir s u a ideologia c o m o i n t e r e s s e universal e p e r p e t u a r o s i s t e m a poltico moldado s u a s e m e l h a n a . Ficou evidente na a n l i s e d ' 0 Dezoito Brumrio (e e s t m a i s do q u e c o m p r o v a d o pela histria d a s ditaduras) q u e q u a n d o a correlao d e f o r a s entre a s c l a s s e s t e n d e a o equilbrio, a m e a a n d o efetivamente a h e g e m o n i a burguesa, a ordem d e m o c r t i c a e o Estado^ d e Direito s o . s u s p e n s o s ,

s u c e d e n d o - l h e a d o m i n a o b u r g u e s a na s u a forma m a i s perfeita. Num tal contexto, sim, instala-se um regime b u r g u s puro, e m b o r a s e m o controle direto d a burguesia - a qual, pela via parlamentar, n o fora c a p a z d e conter o a v a n o da r e p r e s e n t a o n e m d a s d e m a n d a s da c l a s s e trabalhadora. obviamente natural q u e o s r e g i m s discricionrios tenham uma m a r c a violenta e autoritria, e sejam burgueses pelo

implementados

s e g m e n t o d a s foras a r m a d a s j que, por um lado, portam a cultura disciplinar necessria a o r e s t a b e l e c i m e n t o e m a n u t e n o d a o r d e m , e por. outro,

d i s p e m efri a b u n d n c i a d o s m e i o s d e violncia n e c e s s r i o s a tal e m p r e s a .

III - Consideraes

Finais: I \

A Contribuio

de Marx

Reflexo

sobre o Estado e o Direito Hoje Presidiu e s s e

trabalho a p r e t e n s o de a p r e s e n t a r a o leitor

as

d i m e n s e s basilares da reflexo marciana a respeito d a poltica e d o direito. N u n c a d e m a i s lembrar q u e s e trata a p e n a s d e mais u m a interpretao no mbito d o controvertido esplio d e Marx. Por isso m e s m o vale sugerir a o leitor

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REVISTA DE DIREITO DA UNIGRANRIO

http://publicacocs.unigranrio.edu.br/index.php/rdugr ISSN: 1984-7920

que, s e possvel, recorra a o s textos .do prprio para montar sua prpria reflexo. Como g r a n d e parte d e s u a obra d e leitura reconhecidamente intrincada e s e m p r e referida a e r e f e r e n d a d a e m conceitos e contextos mais a m p l o s do q u e o s e x p o s t o s no momento, cumprir c o m xito e jbilo esse trabalho s e a j u d a r o leitor em s u a prpria leitura d e Marx com esclarecimentos sobre t e m a s , idias e e v e n t o s nem s e m p r e evidenciados num dado texto em apreciao. Ao leitor m a i s experimentado vale c h a m a r a t e n o para um conjunto d e o b r a s cujo c e r n e c o m p e - s e d o s o b j e t o s em q u e s t o . A teoria marxista do E s t a d o e do Direito teve seu m o m e n t o glorioso e n t r e o s a n o s 60 e 80 do sculo XX. Muitas d o s textos debatidos e/ou produzidos esto disponveis no

vernculo - s p a r a citar dois d o s mais importantes, Nicos Poulantzas e Ralph Miliband 19 . No entanto, c o m o todo o marxismo, perdeu muito d e seu prestgio durante o s a n o s 90, devido crise e a o o c a s o d o bloco socialista, por um lado, e a contra-ofensiva da ideologia neoliberal, por.outro. Deliberadamente, e s s e artigo n o enveredou pela seara propositiva do marxismo. Nisso h um conjunto d e r a z e s : 1) o trao predominante do d e b a t e marxista no sculo XX a revoluo socialista
20

; n o h evidencias de

q u e para efeito d a a p r e c i a o crtica d o s a t u a i s p r o b l e m a s da poltica e do Direito e s s e seja um ponto d e partida vlido e n e c e s s r i o ; 2) o pessimismo de s e u autor impede-o d e acreditar n u m a a l t e r a o significativa, em curto ou mdio prazo, do e s t a d o d e c o i s a s vigente, q u e r e s t a b e l e c e s s e minimamente o sentido d e s s e d e b a t e ; 3) e n t e n d e t a m b m s e r de u m a completa falta de modstia (ou ingenuidade) s u s t e n t a r u m a proposta de r e d e n o histrica, que como tal, e m pouco ou n a d a ultrapassaria os limites de s u a compreenso e de

" Do primeiro, temos Poder Poltico e Classes Sociais, So Paulo, Martins Fontes, 1986,6 0 Estado, O Poder, O Socialismo, Rio de Janeiro, Graal, 1981; do segundo, O Estado na Sociedade Capitalista, Rio de Janeiro, Zahar editores, 1972, e Marxismo e Poltica, 20 Nesse campo a oferta de textos abundante, figurando Inclusive em diversas coletneas temticas. Para citar s autores os incontornveis: Lenin, Rosa Luxemburgo, Kaustky e Bernsteln. 32

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ISSN: 1984-7920

s u a s a s p i r a e s p u r a m e n t e p e s s o a i s s o b r e "o melhor d o s m u n d o s possveis" (ou seu melhor m u n d o possvel); 4) por fim, nunca invulnervel a o princpio do " p e s s i m i s m o da inteligncia e otimismo da vontade", s e u autor c o n c e b e q u e ( s e f o s s e possvel) tal projeto d e m a n d a r i a , a n t e s d e tudo, um profundo esforo d e reflexo e desenvolvimento da c a p a c i d a d e crtica. Nesse sentido, esse

trabalho p r e t e n d e u , mediante a d e m o n s t r a o da atitude crtica d e Marx diante d o s . p r o b l e m a s d e s u a p o c a (e q u e p a r e c e m s e r ainda g r a n d e parte o s d a n o s s a ) contribuir a o desenvolvimento da do leitor. Alis, n a d a p a r e c e mais urgente hoje, principalmente q u a n d o s e perscruta o p a n o r a m a da poltica brasileira e a forma a b s o l u t a m e n t e acritica, superficial, episdica, ahistrica e sensacionalista c o m o tratada por muitos jornalistas e intelectuais. Q u e o "rei e s t nu", d e fato a l g u n s n o c o n s e g u e m perceber; outros, s i m p l e s m e n t e n o q u e r e m . Diante disso, p a r e c e ainda mais apropriada a r e t o m a d a d e um p e n s a m e n t o c o m o o d e Marx, d o t a d o da coragem n e c e s s r i a - s e m e l h a n t e a d a criana da a n e d o t a - p a r a indicar a o prprio rei e a q u e l e s . d e olhar igualmente turvado, s u a nudez, e d e s m a s c a r a r a farsa d o s q u e fingem no-^-la.

R E F E R N C I A S BIBLIOGRFICAS ALTHUSSER, Louis (1980) O Objeto de O Capital. In, ALTHUSSER, L; BALIBAR, E; ESTABLET, R: Ler o Capital. Vol. II. Z a h a r editores, Rio d e Janeiro. HALL, Stuart (1977): O 'Poltico' e o 'Econmico' na Teoria de Classes Marxista. In, HUNT, Alan (org.), C l a s s e s e Estrutura d e C l a s s e s . Edies 70, Lisboa. HEGEL, G. W, ( 1976) Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino, G u i m a r e s Cia. Editores, Lisboa, LNIN, Vladmir I (1988): O Q u F a z e r . Hucitec, S o Paulo. McLELLAN, David (1990) Karl Marx: Vida e P e n s a m e n t o . Vozes, Petrpolis. 33

U N I V E R S I D A D E

Pro^Dr.

Jaime imita

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R E V I S T A DE D I R E I T O DA U N I C R A N R I O http://publicacocs.unigraiirio.edu.br/index.php/rdugr ISSN: 1984-7920

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CRTICA DO DIREITO
1

L I V R A R I A E D I T O R A CINCIAS HUMANAS SO PAULO 1980

CRTICA DO DIREITO Revista dirigida p o r : i Mrcio B. Naves J . M. de Aguiar Barros

Copyright by LECH - LIVRARIA EDITORA CINCIAS HUMANAS LIDA. Rua Sete de Abril, 264 - Subsolo B - Sala 5 - CEP 01044 So Paulo - SP Impresso no Brasil Printed in Brazil

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Sobre

o Direito

e o Marxismo
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Jos Arthur

Giannotti
Capital:

Vale a pena refletir sobre a seguinte passagem d ' 0

A natureza peculiar dessa mercadoria especfica, q u e a fora de trabalho, acarreta que, a o ' f e c h a r - s e o c o n t r a t o entre seu c o m p r a d o r e vendedor, o valor de u s o dela rio se translada efetivamente para as mos do p r i m e i r o . C o m o acontece c o m todas as outras mercadorias, seu_.valor_foi d e t e r m i n a d o d e l a penetrar na circulao, p o r q u a n t o uma' d e t e r m i n a d a quantidade de trabalho social f o i gasta para a p r o d u o da fora de trabalho'; mas seu valor de uso consiste apenas n u m a exteriorizao posterior dessa fora., A alienao' n o coincide no t e m p o c o m a exteriorizao efetiva dessa mesma fora, isto , seu m o d o de existncia c o m o valor de uso. No que respeita a tais mercadorias, p o r m , o n d e a alienao formal d o valor de u s o mediante a venda separa-se n o t e m p o de sua transferncia efetiva para o lado do comprador, quase sempre o dinheiro f u n c i o n a c o m o meio de pagamento. E m t o d o s os pases em que t e m vigncia o m o d o de p r o d u o capitalista, a fora de t r a b a l h o s o m e n t e paga depois de ter f u n c i o n a d o d u r a n t e o p r a z o estipulado n o c o n t r a t o de c o m p r a , a saber, n o f i m da semana. Desse m o d o , por t o d a parte o trabalhador est adiantando ao capitalista o valor de
5

uso de sua fora de trabalho, deixando que seja consumida pelo comprador antes que este tenha pago seu preo; por t o d a parte, portanto, o trabalhador abre u m crdito para o capitalista. T a n t o isso no uma iluso que, por vezes, em virtude duma falncia do capitalista, ele perde o salrio creditado; alm do mais o demonstra uma srie de conseqncias mais duradouras. N o entanto, nada se altera na natureza da mercadoria se o dinheiro funciona c o m o meio de compra ou de pagamento. 0 preo da fora de trabalho fixado contratualmente, embora s se realize posteriormente, tal c o m o o preo de aluguel duma casa. A fora de trabalho vendida, a despeito de ser paga mais tarde. Para a pura compreenso do que acontece til todavia, por enquanto, pressupor que o possuidor da fora de trabalho, pela venda, receba logo a seguir o preo contratual estipulado. J sabemos como se determina o valor que o possuidor do dinheiro paga ao possuidor dessa mercadoria peculiar que a fora de trabalho. O valor de uso, que o primeiro por sua parte recebe, pela troca, s se mostra e m seu gasto efetivo, no processo de consumo dessa fora de trabalho. O possuidor de dinheiro compra n o mercado de mercadorias, pagando seus preos cabais, todas as coisas necessrias a esse processo, c o m o matria-prima etc. O processo de consumo da fora de trabalho ao mesmo tempo processo de produo da mercadoria e da mais-valia. 0 consumo da fora de trabalho, assim c o m o o consumo de qualquer outra mercadoria, efetua-se fora do mercado, ou da esfera da circulao. Com isso abandonamos essa Rumorosa esfera, que habita a superfcie vista de todos, e, seguindo os possuidores do dinheiro e da fora de trabalho, passaremos para os escondidos stios de produo, nos umbrais de que se l: "No admittance except on business". Aqui no s se mostra como o capital produz, mas t a m b m c o m o ele prprio, o capital, produzido. 0 segredo de fazer a mais deve finalmente ser desvendado.

A esfera da circulao ou da troca de mercadorias, no interior de cujas fronteiras se movem a compra c a venda da fora de trabalho, constitua,, na ^verdade, o autntico paraso dos direitos inatos do homemk Nela s prevalece liberdade;igw^de, propriedade e Bentham. Liberdade! Pois vendedor e comprador duma mercadoria, por exemplo, a fora de trabalho, se determinam exclusivamente por sua livre vontade. Firmam ura contrato c o m o pessoas livres e iguais diante da lei. jO contrato o resultado final onde suas vontades. se conferem uma expresso jurdica comum. Igualdadel Pois se relacionam entre si .unicamente c o m o possuidores de~mercadorias e xrocam equivalente por""equivalente"." Propriedade] Pois cada. um dispe sobre o que seu. Bentham! Pois cada u m deles ali est para tratar de si mesmo. A nica fora que os rene e os relaciona o egosmo, seu proveito particular, seu interesse privado. Precisamente porque cada u m cuida a p e n a s . d e si sem cuidar do o u t r o , graas a uma harmonia pr-eStabelecida das coisas ou sob os auspcios duma providncia astuciosssima, todos eles realizam a obra de suas mtuas vantagens, dos proveitos comuns e do interesse geral. A o despedir-se dessa esfera da circulao simples ou da troca de mercadorias, onde o livre combista vulgaris vai buscar suas intuies, seus conceitos e os critrios de seu j u z o sobre a sociedade do capital e do trabalho assalariado, c o m o se algo se transformasse n a fisionomia de nossas dramatis personae. O antigo possuidor' de dinheiro avana como, capitalista, o- possuidor, da fora. .de. .trabalho o segue e atarefado," e s t e , " . t f t u d o r ^ leva

p a i ^ ^ o j n c r c a d d ^ n ^ p i ^ p l ^ e nada'mais pode esperar e d . Q j . q i i Q f j o z e s f o l a m n t " . (Marx: Das Kapital, I, 181/184 Dietz Verlag - as notas f o r a m suprimidas). Antes de t u d o convm nos precaver contra as armadilhas d o talmudismo; no se trata de extrair a ferros uma teoria do Direito, d u m t e x t o eminentemente poltico-econmico, mas to-s de 7

reflecir sobre as questes j u r d i c a s que ele coloca. Cabe ter presente desde o incio que n o existe u m a teoria do Direito e m Marx, nele p o d e m o s e n c o n t r a r apenas"~lgns fragmentos, sendo q u l T m i o r , as observaes aos pargrafos finais da Filosofia do Direito, de Hegel, deve ser m a n u s e a d o c o m m u i t o cuidado. De f a t o , a despeito do brilhantismo da polmica, da anlise percuciente sobre a burocracia e a alienao do e s t a d o , estas observaes inacabadas se m o v e m n o interior d u m a lgica feuerbachiana, onde a essncia d o h o m e m f u n c i o n a c o m o m a t r i z da dialtica, paradigma a medir o processo de alienao. Desse m o d o , as teses d o jovem Marx f i c a m subordinadas a u m a antropologia f u n d a n t e , certa matriz de h u m a nioade que foi destruda pela instalao da propriedade privada e que o c o m u n i s m o teria a misso de restaurar. Da o carter moralizante de suas anlises, que chegam a censurar Ricardo por c o n f u n d i r h o m e n s c o m chapus. S o m e n t e depois de 1844, graas a uma leitura mais a p r o f u n d a d a da E c o n o m i a Poltica clssica, Marx a f i r m a r : n o m a i s Ricardo que f a z aquela c o n f u s o , sendo esta u m vcio d o p r p r i o sistema. Mas e n t o n o se obriga a encontrar o u t r o f u n d a m e n t o para sua dialtica? O t e x t o que nos o c u p a , "gran fnale" do quarto c a p t u l o do primeiro volume, move-se segundo u m a lgica totalmente diversa; a antropologia cede lugar para u m a ontologia do social. A crtica, desse m o d o , ganha sentido s o m e n t e depois duma elaborao terica capaz de r e p r o d u z i r as nervuras d o c o n c r e t o ; antes duma denncia das mazelas do sistema capitalista, cabe traar uma teoria do funcion a m e n t o d o capital. Este, c o m o sabemos, se resolve e m mercadoria e dinheiro, sendo que o l t i m o n a d a mais do que uma mercadoria especialssima. Dessa maneira, preciso iniciar a crtica da E c o n o m i a Poltica e x a m i n a n d o de a n t e m o a mercadoria, como f o r m a elementar d o sistema. E m vez de partir duma anlise do comportame.ito de troca, Marx m u i t o conscientemente comea e s t u d a n d o u m objeto que serve para a individualizao das condutas e dos prprios agentes, I O segredo desse o b j e t o mercadoria est e m seu m o d o de existncia; constitui algo que se d para o uso ao mesmo tempo que se apresenta d o t a d o d u m valor, dando-se sob a etiqueta d u m
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preo. Este valor, porm, parece como se fosse um atributo duma coisa, no mesmo nvel que a cor vermelha ou a extenso, embora, na verdade, se resolva na relao duma coisa til que encontra em muitas outras seu valor de troca. Em suma, o valor nada mais do que aquele fugdamento da igualdade que os comportamentos de troca passam a postular, na medida em que se repetem e os agentes se apresentam no mercado como produtores independentes daquilo que vendem o trabalho social e abstrato constitui o cerne desse postulado. nesse sentido que uma anlise do comportamento s se torna inteligvel depois do exame daquela forma que serve de p,onto de referncia, \ de aglutinao de condutas particulares. O objeto mercadoria se define, pois, como algo determinado por uma troca equivalente, capaz de reduzir todos os produtos de trabalhos concretos a parcelas dum trabalho abstrato. Por sua vez os agentes so especificados to-s como trocadores, indivduos cujas determinaes consistem naqueles atributos necessrios para pr em funcionamento a operao de troca. Quais so eles? E m primeiro lugar, cada um precisa reconhecer no outro o proprietrio do valor de uso de que carece, seno poderia simplesmente captur-lo. Recordemos que as relaes num mercado ocorrem sem pressupor qualquer outro tipo de sociabilidade, os agentes atuando como estranhos, referindo-se a si mesmos e aos outros unicamente como proprietrios de objetos trocveis. Possuindo reconhecidamente um objeto trocvel por qualquer outro, o agente vem a ser aquele que por meio de sua coisa abarca uma parcela de valor, do trabalho abstrato e social. 0 proprietrio duma mercadoria no se confunde, portanto, com o proprietrio duma coisa qualquer, apresenta-se, como aquele que partilha do comum das coisas, estando de posse de algo que se d como manifestao duma entidade abstrata, o valor. Em conseqncia, determina-se como algum que pode ter este ou qualquer objeto diferente do mesmo valor; ants d possuir isto ou aquilo tem algo que se converte indiferentemente nisto ou naquilo. Esta capacidade prtica de particularizar-se numa coisa chama-se, na filosofia do sculo XIX, vontade. Assim sendo, os proprietrios de mercadorias se reconhecem como vontades autnomas, na medida em que independem do contedo que vierem a

abranger. E vontade autnoma sinnimo de pessoa. A relao de troca se d, assim, como ato de vontade entre duas pessoas, pelo qual elas resolvem restringir sua universalidade abstrata; o querer qualquer coisa vem a ser o querer algo em detrimento daquilo que se possuia antes. Desse m o d o , a relao aparece c o m o u m contrato. No entanto, este aparecer tanto concretiza a relao c o m o encobre seu f u n d a m e n t o , pois o que se f u n d a numa relao mercantil - onde u m valor de uso se determina como valor por encontrar sua medida noutros valores de troca surge como relao entre duas pessoas que simplesmente desejam coisas, ao invs de mercadorias. Para satisfazerem seus carecimentos esto dispostas a sacrificarem algo de seu. No lugar da relao formal entre coisas que se do c o m o aparncias dum mesmo f u n d a m e n t o , o valor, surgem pessoas entabulando contratos. Mas com isso se esquece que tais pessoas s podem operar c o m o vontades autnomos, desligadas de qualquer sociabilidade prvia, unicamente e n q u a n t o indivduos que servem to-s para realizar a trocabilidade das mercadorias. No seu primeiro m o m e n t o , uma coisa com valor, a mercadoria na loja sob a etiqueta do preo, constitui numa capacidade de converso. Para que essa capacidade possa efetivar-se 6 mister que agentes se reportem entre si c o m o pessoas contratantes. Isto uma conseqncia todavia que logo assume o estatuto de pressuposto das aes. O movimento da mercadoria, j indicado por seu preo, faz com que os agentes atuem c o m o pessoas contratantes e contin u e m a agir t e n d o essa condio como p o n t o de partida de suas operaes. nesse sentido que o contrato pode ou no ser desenvolvido legalmente, p o r q u a n t o tece uma trama inscrita na prpria ao antes do legislador enunci-la como norma. t a m b m nesse sentido que.uma relao jurdica toma de emprstimo um c o n t e d o que ela prpria no capaz de engendrar, espelhando uma relao econmica. Sobre isso Marx ^ esplcito: "Esta relao jurdica, cuja forma o contrato, seja desenvolvido legalmente ou no, uma relao de vontade, onde a relao econmica se espelha. O contedo dessa relao jurdica ou voluntria dada por meio da prpria relao econmica (. Marx, Das Kapital, 1 , 9 0 ) .
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O Direito, antes de ser um sistema de normas enunciadas, est inscrito na trama das aes, na qualidade de pressupostos de algumas delas. No entanto, to-s alguns comportamentos precisamente aqueles de compra e venda que ultimam u m processo de trabalho levado a cabo por produtores autnomos, vale dizer aqueles que cruzam uma relao do h o m e m com a natureza com outra de h o m e m a h o m e m - p o d e m gerar u m objeto, o valor, capaz de emprestar contedo a essa relao jurdica implcita. Antes de vir a ser linguagem o Direito entranha o tecido do logos

prtico.
precisamente esta gnese das categorias jurdicas que PaSukanis tentou descrever. Vale a pena e n t r e t a n t o ter presente o alcance dela. Mostra como a denotao da palavra pessoa est na dependncia duma certa prtica; alm do mais, como a prtica extrapola seu lugar de nascimento; postas as coisas j constitudas, cada indiv d u o reporta-se a elas como se fossem minhas ou tuas. Com isso se esconde o f a t o de que os homens p o d e m reportar-se aos objetos como proprietrios desvinculados de qualquer sociabilidade prvia unicamente n u m sistema mercantil. Se a relao jurdica, na verdade, espelha uma relao econmica, ela veda seu confinamento histrico. T o d o o cuidado, porm, p o u c o para no confundir a gnese categorial com a explicao cientfica; ela serve apenas de roteiro, questionrio sutilizado das perguntas a serem propostas. Nesse sentido, o t e x t o que passamos a comentar luminoso. Existe no mercado uma mercadoria m u i t o especial: a fora de trabalho. Notvel que o c o n t r a t o de compra e venda que realiza seu preo no a translada' efetivamente para as mos do comprador, isto ao contrrio do que acontece com todas as outras trocas mercantis, que sempre so simultneas. Como qualquer mercadoria, a fora de trabalho tem seu valor determinado antes de sua entrada individual na esfera da circulao, j surge dentro dela c o m o parcela do trabalho social abstrato. No e n t a n t o , a alienao (Verusserung) da fora de trabalho, sua venda, no coincide com sua exteriorizao (Ausserung), vale dizer com sua efetivao. O capitalista contrata certo trabalho por u m lapso ide t e m p o , e enquanto o operrio trabalha ambos parecem estar

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vinculados exclusivamente pela promessa contrada. J n o p r p r i o nvel da circulao, o dinheiro, que naturalmente nas trocas v e m a ser meio de troca, f u n c i o n a c o m o m e i o de pagamento, algo que procura ressarcir u m a promessa antiga. Com isso o t r a b a l h a d o r , durante uma semana o u u m ms, passa a creditar ao capitalista o trabalho que paulatinamente vai e f e t u a n d o . Tanto assim que ele p o d e t u d o perder com a falncia da firma. Do p o n t o de vista da c o m p r a e venda da fora de trabalho a operao se efetiva pelo c o n t r a t o e, finalmente, pelo pagamento posterior; t u d o se passa c o m o se o comprador alugasse algum para cumprir u m a tarefa por u m t e m p o determinado. Se n o fosse o c o n t r a t o e o m e d o de perder o que j foi feito, o operrio poderia muito b e m a b a n d o n a r o emprego quando entendesse que j teria prestado ao p a t r o os servios equivalentes a seu salrio. No m e r c a d o impera e m geral a desconfiana, ningum entrega uma mercadoria se a o m e n o s no tiver em mos u m p e d a o de papel c o m o promessa d u m valor correspondente. Nos dias de h o j e , c o m a quebra do p a d r o o u r o , esta promessa garantida e m tese pelo Estado, que, ainda, se aproveita desse crdito para regular u m a inflao que diminui o valor efetivo do salrio. N o m e r c a d o da fora de t r a b a l h o , e n t r e t a n t o , o operrio s recebe a promessa contratual de ganhar u m salrio n o fim do m s , q u a n d o j ps em exerccio a f o r a alugada, n o sentido de produzir novas mercadorias. Aqui se revela ' o segredo da explorao capitalista; u m empregado d o m s t i c o pode ser sugado por seu p a t r o at a estafa, como p o r m n o est produzindo mercadorias f u t u r a s o p r o d u t o de seu t r a b a l h o no surge c o m o valor mercante. S aquele que opera para o capitalista termina f o r n e c e n d o u m c o n j u n t o de objetos que vo adquirir valor, a saber, penetrar no circuito das trocas equivalentes. Percebemos assim c o m o o pressuposto da equivalncia torna-se a c o n d i o para u m relacionamento desigual; j que a entrada e a sada do processo esto f o r n e c e n d o o b j e t o s que, por princpio, so t r o c a d o s por seus equivalentes, o m o v i m e n t o que resulta na p r o d u o d u m valor excedente, surge na superfcie c o m o troca entre iguais. Nesse sentido, o trabalho do e m p r e g a d o domstico e o t r a b a l h o do operrio aparecem c o m o se estivessem sendo sido pagos pelo que p r o d u z e m e n o pelo que valem c o m o mercadorias a serem vendidas.

Desse m o d o , a categoria de salrio vem encobrir o f a t o da explor a o de c u n h o capitalista, apresentando-a c o m o u m f e n m e n o p e r t e n c e n t e esfera da circulao. N o c o n v m insistir nestas teses ultra-conhecidas; i m p o r t a - n o s " " apenas frisar c o m o u m a troca de equivalentes converte-se n o seu c o n t r r i o graas pressuposio efetiva d u m c o n t r a t o . Uma relao j u r d i c a , i m p l c i t a n a s operaes de venda e c o m p r a da fora de t r a b a l h o e explicitada pelas leis trabalhistas, v e m coonestar uin f a t o de d o m i n a o . Graas a u m a espcie de projeo d o f e n m e n o _ p r o d u t i v o para o t e c i d o da circularo, o vnculo capital-trabalho legitima-se c o m o f e n m e n o igualitrio. Aqui reside o p o d e r explicativo da categoria m a r x i s t a ; n o se trata u n i c a m e n t e de desenhar u m m o d e l o r e d u z i d o do real, mas antes de t u d o e n c o n t r a r sob a capa de sua s u p e r f c i e o processo que o engendra c m o figura repetindo-se sistematicamente. O mercado o t e r r e n o da liberdade,""' igualdade e segurana da propriedade individual. Mas para q u e possa f u n c i o n a r c o m o o lugar o n d e se t r o c a m mercadorias q u e , p o r sua vez, so p r o d u z i d a s por outras mercadorias, preciso q u e u m a desigualdade f u n d a m e n t a l se instaure c o m o f o n t e d u m a circulao ampliada. Ms q u e m percebe apenas a figura c o n s t i t u d a , _ o f e n m e n o n o seu aparecer, n o capaz de ir alm da igualdade e n t r e o t r a b a l h o e o salrio. O esforo de seu c o n h e c i m e n t o , sejam quais f o r e m suas i n t e n e s , resulta n u m a ideologia, n o t a n t o p o r q u e se deixa c o n t a m i n a r por seus interesses o u pelos interesses de sua classe, mas antes de t u d o porque estes o c o n d u z e m a detectar n o real to-s as figuras da aparncia. Uma ideologia n o t a n t o u m a idia falsificada por u m a vis qualquer, mas s o b r e t u d o o e s p e l h a m e n t o d u m objeto que c o m o tal esconde seu processo de individualizao e repetio. Com isso percebemos o lugar da crtica d o Direito n o interior d u m marxismo vivificado. Se na verdade participa da super-estrutura duma sociedade, isto n o significa que u m a n o r m a j u r d i c a deixa de indicar u m a condio de existncia d u m a relao infra-estrutural. A p e n a s o c o n t e d o dessa c o n d i o s p o d e ter seu lugar de nascimento onde se cruzam relaes de p r o d u o e relaes de circulao, vale dizer, o n d e emerge aquela imbricao q u e d origem a relaes sociais de p r o d u o . Alm d o mais, p e r c e b e m o s ainda que uma n o r m a jurdica n o se

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resolve n u m m a n d a m e n t o , n u m dever ser q u a l q u e r , mas ainda exprime u m a condio existente que se cola e ilma relao social de p r o d u o c o m o bastidor que ela m e s m a cria para d e m a r c a r o terreno de sua atuao. A n o r m a surge assim d e n o t a n d o u m a existncia, reportando-se a u m c o n t e d o q u e se expraia alm dela. Decorre d a uma exigncia m u i t o peculiar de q u a l q u e r crtica dialtica do Direito. Torna-se incua t o d a investida generalizada, que n o se p r o p o n h a a tarefa de esmiuar, graas a u m a anlise catigorial e histrica, os c o n t e d o s sociais q u e p e r m i t e m a n o r m a . S agindo levando e m conta o p o r m e n o r ser possvel d e t e c t a r o que a n o r m a j u r d i c a revela e o que ela esconde. intil u m a crtica ao f o r m a l i s m o do direito burgus se n o f o r m o s capazes de a p o n t a r a f o n t e de seus c o n t e d o s . A histria desses ltimos anos n o s t e m m o s t r a d o a que n s leva u m a d e n n c i a da liberdade e da igualdade burguesas que, de u m l a d o , n o t r a t a de, t e o r i c a m e n t e , estudar o p r i n c p i o de cada liberdade e de cada igualdade; de o u t r o , de promover praticamente u m a m u d a n a social o n d e esse f o r m a lismo seja p r e e n c h i d o por instituies capazes de assegurar as liberdades e as igualdades que a revoluo burguesa j l o g r o u . U m a crtica do Direito passa pela crtica efetiva das figuras da realidade capitalista que lhe do origem, p o r isso ela h o j e m u i t o mais u m a tarefa terica e prtica do que Cincia feita e Realidade Efetivada.

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M&rcio Bilharinho Naves

K z t -

M A R X I S M O

D I R E I T O

u m estudo sobre Pachukanis

n r t r j H P ^ E D I T O R I A L

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C o p y r i g h t M r c i o B i l h a r i n h o N a v e s , 2000 Reviso Daniela Jinkings Elosa d a Silva A r a g o Elzira Arantes Capa Ivana Jinkings e Antonio Kehl (sobre desenho de Steinlen reproduzido de capa da coleo "Critique du droit", Presses Universitaires de Grenoble / Maspero.) Diagramao e composio eletrnica Set-up time Artes Grficas Produo grfica Sirlei A u g u s t a C h a v e s Fotolitos OESP Impresso e acabamento Bartira Grfica e Editora 'ISBN - 8 5 - 8 5 9 3 4 - 6 3 - 8 Esta edio contou com o apoio do Programa de Mestrado em Sociologia do Instituto de Filosofia e Cincias Humanas (IFCH) da Universidade Estadual de Campinas. Nenhuma parte deste livro pode ser utilizada ou reproduzida sem a expressa autorizao da editora. Ir e d i o : n o v e m b r o d e 2000 T o d o s o s d i r e i t o s d e s t a e d i o r e s e r v a d o s : BOITEMPO EDITORIAL Jinkings Editores Associados Ltda. A v e n i d a P o m p i a , 1991 - P e r d i z e s 05023-001 - So P a u l o - SP T e l e f a x (11) 3 8 6 5 - 6 9 4 7 e 3872-6869 E-mail: boitempo@ensino.net

A Wilson Carripos Naves, in memoriam Para Marisa

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CIRCULAO E FORMA JURDICA

Relacionar a forma da mercadoria com a forma jurdica resume, para Pachukanis, o essencial de seu esforo terico.1 De fato, a elaborao terica de Pachukanis se dirige no sentido de estabelecer uma relao de determinao das formas do direito pelas formas da economia mercantil. Em vrias passagens tal determinao claramente enunciada: a "gnese" (genezis)2 da forma do direito se encontra na relao de troca; a forma jurdica o "reflexo inevitvel" (neizbejnym otprajeniemf da relao dos proprietrios de mercadorias entre si; o princpio da subjetividade jurdica "decorre com absoluta inevitabilidade" (vytekaiut s absoliutnoi neizbejnost'if das condies da economia mercantil-monetria; essa economia mercantil a "condio prvia fundamental" (osnovnoi

N o Prefcio 2J edio de A teoria geral do direito e o marxismo, Pachukanis diz que "o camarada P. I. Stutchka definiu, corretamente, a minha abordagem da teoria geral d o direito, c o m o uma 'tentativa para aproximar a forma do direito da forma da mercadoria'". E. Pachukanis, "Obschaia teoriia prava i marksizm", op. cit., p. 34. Id., ibid., p. 39, grifo meu, MBN. Id., ibid., p. 74, grifos meus, MBN. Id., ibid., p. 38, grifos meus, MBN.

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Marxismo e direito predposylkoi),5 o "momento fundamentale determinante" (osnovnym opredeliaschim momentorrif do direito; a forma jurdica "gerada" (porojdaef) pela forma mercantil;7 a relao econmica de troca "deve existir" (doljno byt) para que "surja" (voznikl)8 a relao jurdica; a relao econmica a "fonte" (istotchnikoni)9 da relao jurdica. Todas essas expresses denotam evidente afirmao do carter derivado do direito, e de sua especfica determinao pelo processo de trocas mercantis. , portanto, a esfera da circulao das mercadorias que "produz" as diversas figuras do direito, como uma decorrncia necessria de seu prprio movimento. Essa determinao do direito pela esfera da circulao clafamente sustentada por Karl Marx em seus comentrios sobre o Tratado de economia poltica de Wagner, como: lembra Pachukanis: "Wagner, refletindo sobre um conjunto de elementos fundamentais do direito burgus, considera-os pressupostos da troca. Marx objeta dizendo que isso um erro; a troca vem antes, surgindo depois o direito correspondente (Marks vozrjaet emu i gorovit, chto eto neberno; ran'che byl obmen, a potom poiavilos' sootbetsbuiuschee pravo). [...] [Marx] diz que [tais elementos] nascem da troca (vytekaiut iz obmena)". 10 Assim, Pachukanis pode apresentar a relao jurdica como "o outro lado da relao entre os

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Id., ibid., p. 85, grifos meus, MBN. Id., ibid., p. 86, grifos meus, MBN. Id., ibid., p. 78, grifo meu, MBN. Id., ibid., p. 85, grifos meus, MBN. Id., ibid., p. 85, grifo meu, MBN. E. Pachukanis, "Polojenie na teoretitcheskom pravovom fronte (K n e k o t o r y m i t o g a m d i s k u s s i i ) " , in Sovetskoe Gosudarstvo i Revoliutsiia Prava, n s 10-11, 1930, p. 32-33, grifos meus, MBN.

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Circulao e forma jurdica produtos do trabalho tornados mercadorias" (tol'ko drugaia storona otnochenia mejdu produktami truda, stavchimi tovarami)n e, da mesma forma que a sociedade capitalista se apresenta como uma "imensa acumulao de mercadorias",12 ela tambm se constitui em uma "cadeia ininterrupta de relaes jurdicas" (beskonetchnoi tsep'iu iuriditcheskikh otnocbenii).13 Desse modo, a relao jurdica apresenta-se como "a clula central do tecido jurdij co e unicamente nela que o direito realiza o seu movi| mento real" (Iuriditcheskoi otnochenie - eto pervitchnaia kletotchka pravovoi tkani, i tol'ko v neipravo soverchaet svoe real'noe dvijenie).u Assim, Pachukanis pode dizer que Stutchka tem razo ao considerar o problema do direito uma questo

A citao completa de Marx sobre essa questo, referindo-se a Wagner, a seguinte: "Para ele, o direito precede a circulao; na realidade, ocorre o contrrio: a circulao que vem antes, e a partir dela que se desenvolve em seguida uma ordem jurdica. Ao analisara circulao das mercadorias eu demonstrei que, no comrcio de trocas desenvolvido, os indivduos que trocam se reconhecem tacitamente como pessoas e proprietrios iguais dos respectivos bens que eles possuem para trocar; isso ocorre j no momento e m que eles oferecem seus bens uns para os outros e se pem de acordo para negociar. essa relao de fato que surge primeiro, como resultado da troca enquanto tal, recebendo depois uma forma jurdica no contrato, etc.; porm, essa forma no produz n e m o seu contedo, a troca, nem a recproca relao entre as pessoas nela compreendida, mas vice-versa", K. Marx, "Randglossen zu Adolph Wagners 'Lehrbuch der poitischen konomie'", in K. Marx & F. Engels, Werke, v. 19, Berlim, Dietz Verlag,1962, p. 377. Cf. tambm o comentrio de B. Melkevik, op. cit., p. 176.
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E. Pachukanis, "Obschaia teoriia prava i marksizm", op. cit., p. 78. Id., ibid., p. 78. Id., ibid., p. 78. Id., ibid., p. 78. .

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Marxismo e direito

atinente s relaes sociais, porm, objeta Pachukars, no suficiente aproximar o fenmeno jurdico das relaes sociais em geral, pois isso impede o conhecimento da natureza especfica da forma jurdica. Como diz Pachukanis, segundo Stutchka, "[...] o direito j np figura como uma relao social especfica, mas como todas as relaes sociais em geral, como um sistema de relaes sociais que corresponde aos interesses da classe dominante e garantido por sua fora organizada. Portanto, dentro desses limites de classe, o direito enquanto relao no pode ser separado das relaes sociais em geral", de modo que Stutchka no pode responder questo de como as relaes sociais se transformam em relaes jurdicas.15 Essa definio exprime o contedo de classe de todo o direito, mas no capaz de explicar justamente por que esse contedo deve revestir uma determinada forma, precisamente, a forma jurdica. No limite, tal concepo se confunde com a jurisprudncia burguesa que dota o direito de validade universal e o faz pairar acima da histria.16 Ao contrrio desse procedimento, Pachukanis procura identificar a relao social especfica que se exprime na forma jurdica. Como j observamos, essa relao social deve ser encontrada na esfera da circulao mercantil, ali onde os sujeitos-proprietrios estabelecem relaes mtuas de troca de equivalentes. A relao social da qual

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Id., ibid., p. 75. "Para a filosofia burguesa do direito, que considera a relao jurdica como uma forma natural e eterna de qualquer relao humana, tal questo no chega sequer a ser colocada. Para a teoria marxista, que se esfora por penetrar nos mistrios das formas sociais e por reconduzir todas as relaes humanas ao prprio homem, essa tarefa deve ser colocada em primeiro plano", E. Pachukanis, op. cit., p. 46.

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Circulao e forma jurdica

a forma jurdica o "reflexo" , assim, a relaao dos proprietrios de mercadorias entre si.17 A forma jurdica pode aparecer, ento, como o centro da dmarche pachukaniana, como bem salienta Riccardo Gustini.18 A forma jurdica nasce somente em uma sociedade na qual impera o princpio da ^iviso do trabalho, ou seja, em uma sociedade na qual os trabalhos privados s se tornam trabalho social mediante a interveno de u m equivalente geral. Em tal sociedade mercantil, o circuito das trocas exige a mediao jurdica, pois o valor de troca das mercadorias s se realiza se uma operao jurdica - o acordo de vontades equivalentes - for introduzida. Ao estabelecer um vnculo entre a forma do direito e a forma da mercadoria, Pachukanis mostra que o direito uma forma que reproduz a equivalncia, essa "primeira idia puramente jurdica" a que ele se refere.19 A mercadoria a forma social que necessariamente deve tomar o produto quando realizado por trabalhos privados independentes entre si, e que s por meio da troca realizam o seu carter social. O processo do valor de troca, assim, demanda, para que se efetive um circuito de trocas mercantis, um equivalente geral, um padro que permita "medir" o quantum de trabalho abstrato que est contido

17 18

Id., ibid., p. 45. Cf., alm das consideraes feitas no captulo 1, R. Guastini, "La teoria generale dei diritto in U.R.S.S. Dalla coscienza giuridica rivoluzionaria alia legalit socialista", op. cit. Sobre o m e s m o problema da forma jurdica e, e m especial, sobre a diferena entre a concepo de Pachukanis e de Stutchka sobre tal tema, pode-se ver Wolf R o s e n b a u m , " Z u m Rechtsbegriff bei Stucka u n d Pasukanis", in Kritische J u s t i z , n'- 5,1972. Id., ibid., p. 160.

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na mercadoria. Portanto, o direito est indissociavelmente ligado existncia de uma sociedade que exige a mediao de um equivalente geral para que os diversos trabalhos privados independentes se tornem trabalho social. a idia de equivalncia decorrente do processo de trocas mercantis que funda a idia de equivalncia jurdica. "Uma vez dada a forma da relao de equivalentes, ento est dada igualmente a forma do direito [...]" (Raz dana forma ekvivalentnogo otnocheniia, znatchit, dana forma prava), lembra Pachukanis, e prossegue partindo da leitura do trabalho de Karl Mar x, Crtica do programa de Gotha: "Marx mostra ao mesmo tempo a condio fundamental, enraizada na prpria economia, da existncia da forma jurdica, qual seja, a igualao dos dispndios de trabalho segundo o princpio da troca de equivalentes, isto , ele descobre oprofundo vnculo interno que existe entre a formajurdica e a forma da mercadoria' (on vskryvaet glubokuiu vnutrenniuiusviaz'formyprava iformytovara).20 A relao de equivalncia permite que se compreenda a especificidade do prprio direito, a sua natureza intrinsecamente burguesa. Esse aspecto pode ser percebido claramente se nos voltarmos para o exame das figuras do direito penal. Como lembra Pachukanis, o direito penal, nos seus primrdios, vincula-se j prtica da vingana, que se apresenta como uma sucesso de atos de violncia levando a novos motivas ensejadres de novos atos de violncia e assim por diante. somente quando surge u m sistema de compensao da ofensa em dinheiro que a vingana passa a se transformar: ela surge ento como reparao disciplinada pela "lei de talio". A idia de equiva-

Id., ibid., p. 55, grifos meus, MBN.

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Circulao e forma jurdica ncia surge, portanto, a partir da forma da mercadoria, e permite que se considere o delito "como uma variante particular da circulao na qual a relao de troca, ou seja, a relao contratual, estabelecida post factum, isto , depois de uma ao arbitrria de uma das partes. A proporo entre o delito e a reparao se reduz a uma proporo de troca" (kakosobuiuraznovidnost'oborota, v kotoroi menovoe, t. e. dogovomoe, otnochenieustanavlivaelsia post factum, t. e.,poslesvoevol'r\ogo deistviia odnoiizstopon. Proportsiia mejdu prestupJeniem i vozmezdiem svoditsia k toi je mcnovoiproportsii).21 A forma jurdica, portanto, s se constitui quando o princpio da equivalncia se torna dominante, tornando possvel distinguir o elemento

Id., ibid., p. 160-161. Pachukanis p r o s s e g u e ainda: "Por isso Aristteles, ao falar da igualao na troca como uma espcie de justia, distingue duas subespcies: a igualao nas aes voluntrias e a igualao nas aes involuntrias, sendo que nas aes voluntrias ele compreende as relaes econmicas, tais como a compra e venda, o emprstimo, etc., e nas aes involuntrias os vrios tipos de delito que exigem uma pena equivalente. Pertence-lhe tambm a definio do delito como contrato concludo contra a vontade. A pena surge, ento, como u m equivalente que compensa o dano sofrido pela vtima", ibid., p. 160. Tambm em H e g e l pode-se observar essa mesma aproximao entre pena e equivalncia: "O valor, como igualao interna das coisas que, em sua existncia especfica, so completamente distintas, uma determinao que j se apresenta nos contratos e tambm na ao civfil contra o delito, e cuja representao elevada universalidade, superando assim a natureza imediata da coisa", G. Hegel, Princpios de filosofia do direito, apud Dario Melossi & Massimo

Pavarini, Crcerey fbrica. Los orfgenes dei sistema penitencirio


(siglos X V I - X I X ) , Mxico, DF, Siglo Veintiuno, 1980, p. 82. Cf., alm desse trabalho, D. Melossi, "The Penal Question inCapital", in Crime and Social Justice, n 2 8, 1976; e Georg Rusche & Otto Kirchheimer, Pena e struttura sociale, Bolonha, 1978, p. 175-176.

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jurdico do elemento biolgico, ritual e religioso. Assimj, como explica Pachukartis, o ato de legtima defesa deixai de ser apenas um ato de autodefesa e se torna "uma forma da troca, um modo particular da circulao, que encontra seu lugar ao lado da circulao comercial 'normal'" (Aktsamozaschity takimobrazom,perestaetbyt'tol'ko aktom samozaschity, po stano vitsia formoi obmena, svoego roda oborota, kotoryi zanimaet svoe mesto riadom s "normaVnym ") J22 Se o princpio da equivalncia que permite a constituio da forma jurdica, e se esse princpio atua nas formaes sociais pr-capitalistas, como justificar a assertiva de que a forma jurdica a forma particular que as relaes sociais adquirem no capitalismo? Ou melhor, como sustentar a tese da especificidade burguesa do direito? Se continuarmos a tomar o direito penal como matria de anlise, poderemos perceber que a diferena entre o direito pr-burgus e o direito burgus reside em que s neste se consagra a idia de que a pena possa estar rela* cionada com a privao de certa quantidade de tempo;. Ora, s em uma sociedade na qual o trabalho humano medido pelo tempo a forma social dominante, onde:, portanto, domina o trabalho abstrato, que essa idia pode triunfar. E nesse momento que surgem as prises e;, no por acaso, a sua constituio se d sob o modelo d fbrica, ambas sendo postas em funcionamento sob o

Id., ibid., p. 167. sob a modalidade de um contrato que os delitos e as penas adquirem "jurisdicidade". Como diz Pachukanis: "Enquanto essa forma se conserva, a luta de classes se realiza pela jurisdio. Inversamente, o prprio termo 'direito penal' perderia todo o sentido se o princpio da relao de equivalncia desapareT cesse", ibid., p. 167.

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Circulao e forma jurdica controle do cronmetro. Pachukanis desenvolve essas consideraes ao afirmar: "Para que surgisse a idia da possibilidade de expiar o delito com a privao de uma quantidade predeterminada de liberdade abstrata, foi necessrio que todas as formas concretas de riqueza social estivessem reduzidas forma mais abstrata e mais simples - o trabalho humano medido em tempo {Dlia togo tchtobypoiavilas'idia o vozmojnosti rasplatchivat'sia za prestuplenie zaranee opredelennym kuskom abstraktnoi svobody, nujno byio, tchtoby vce konkretnye formy obscbestvennogo bogatstva byli svedeny k prosteichei i abstraktneichei forme - tchelovetcheskomu trudu, izmeriaemomu vremenem). [...] O capitalismo industrial, a declarao dos direitos do homem e do cidado, a economia poltica ricardiana e o sistema de priso com prazo de encarceramento so fenmenos que pertencem a uma mesma poca histrica [...]".23

Cf. E. Pachukanis, op. cit., p. 172. Pachukanis, ao comentar o princpio da legalidade nullin crttnen, nullapoena sinelege, explica o seu significado nos seguintes termos: "O que isto significa? E necessrio que todo criminoso e m potencial saiba com exatido quais os mtodos de correo que lhe sero aplicados? No, a coisa muito mais simples e rude. Ele deve conhecer a quantidade de sua liberdade que ele dever pagar como resultado da transao judicial. Ele deve conhecer, antecipadamente, as condies nas quais o pagamento lhe ser exigido. Esse o sentido dos cdigos penais e processuais penais" ( C h t o eto oznatchaet? Trebuetsia l i ,

tchtoby kajdyipotentsianyiprestupnik byl v totclmosti osveciomlen o tekh metodakh ispra vleniia, kotorye k nemu budut primerua t'sia ?Ne t, delo obstoit gorazdo grubee iprosclie: on doljen znat'to kolitchestvo svoeisvobody, kotorym on zaplatit vrezul'tatesudebnoisdeiki. On doljen znat'zaranee te usloviia,prkotorykh u negopotrebuiutraspatu. Vetom smysl ugolovnykh ulojeniii ugolovno-protsessual'nykh kodeksov), ibid., p. 175.

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J estamos de posse de elementos suficientes para comearmos a compreender a assertiva pachukaniana sobre a natureza burguesa do direito. Esse um dos aspectos de sua obra mais suscetveis de uma interpretao unilateral. Pachukanis de modo algum interdita a compreenso da forma jurdica nas formaes sociais pr-burguesas. Ao contrrio, como j mencionamos anteriormente, justamente a natureza capitalista do direito que permite que se compreenda as suas formas "antediluvianas", para retomar uma expresso de Marx referindo-se ao capital. Tambm aqui Pachukanis acompanha o mtodo com que Marx analisa as figuras da economia. Assim, Marx pode dizer que a mercadoria um fenmeno tipicamente capitalista, muito embora a mercadoria exista muito antes do surgimento desse modo de produo. que, no obstante nas sociedades pr-capitalistas o produto do trabalho possa se revestir da forma da mercadoria, s na sociedade burguesa ocorre essa "mercantilizao" universal, em virtude no s de que praticamente todos os produtos so mercadoria, mas tambm em virtude de que a prpria fora de trabalho se constitui em mercadoria. Isto est evidentemente relacionado com a emergncia do trabalho abstrato como trabalho realmente abstrato, como simples dispndio devfora de trabalho, indiferente em relao "qualidade" do trabalho, isto , a fatores como habilidade, destreza, etc., do trabalhador. O domnio do valor de troca s se d, portanto, em uma sociedade cuja organizao do processo de trabalho est estruturada de modo a tornar o operrio simples "apndice" da mquina, simples fornecedor de trabalho vivo "indiferenciado". Igualmente, o direito como forma do processo de troca mercantil s desenvolve todas as suas determinaes na sociedade em que predomina o processo do valor de
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xoca, particularmente porque o direito, como veremos a i seguir, opera a mediao em uma troca decisiva para a constituio e reproduo das relaes de produo capitalistas: a troca de fora de trabalho por salrio. E exatamente por s se realizar plenamente na sociedade burguesa que se pode apreender o modo de funcionamento do direito nas sociedades pr-capitalistas, nas quais no predomina o valor de troca e as formas da abstrao permanecem "contidas" em limites estreitos.24 Passemos anlise da forma sujeito, categoria que ocupa um lugar central, como j salientamos, no aparato conceituai pachukaniano.

Pachukanis retifica algumas das suas formulaes sobre essa questo, desenvolvidas em A teoria geral do direito e o marxismo, em seu trabalho de 1930, "Polojenie na teoretitcheskom pravovom fronte (K nekotorym itogam diskussii)", op. cit., p. 33: "O defeito fundamental de meu primeiro trabalho, defeito que eu j reconheci em meu artigo em Revoliutsiia Pra va, n- 2, de 1927, foi no ter desenvolvido ali, concreta e historicamente, a questo da transio de uma formao econmico-social para outra e, particularmente, a transio do feudalismo para o capitalismo, questo que est relacionada com a transio de u m sistema de direito para outro". Para um exame do direito pr-capitalista e, particularmente, do direito romano, podem-se ver, notadamente, os trabalhos de Aldo Schiavone: Nscita delia giurisprudenza. Cultura arstocratica epensiero giurdiconella Roma tardo-repubblicana, Roma/ Bari, Editori Laterza, 1977; Giurstienobilinella Roma repubblicana. Usecoio delia rivoluzionesdentifica nelpensiero giuridicoantico, Roma / Bari, Laterza, 1987; Historiografia y critica dei derecho, Madri, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982; "II caso e la natura. Un'indagine sul m o n d o di Servio", in Andra Giardina & Aldo Schiavone (orgs.), Societ romana eproduzioneschiavistica, v. I I I : "Modelli etci, diritto e trasformazioni sociali", Roma/Bari, Laterza, 1981. Ver, ainda, Jacques Michel, Marxetla socitjuridique, Paris, Publisud,1983.

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Se o direito pode aparecer para Pachukanis como uma relao entre sujeitos, isso implica uma posio terica antinormativista que recusa a prevalncia da norma sobre a relao, isto. , que recusa a premissa de que a norma que gera a relao jurdica. A relao jurdica per* mite a conexo dos sujeitos privados por meio do contrato, revelando-se, assim, como "o outro lado da relao entre os produtos de trabalho transformados em mercadorias".25 Ao contrrio, o direito entendido apenas como um conjunto normativo s adquire "significao real" se a ele corresponde determinada relao. A norma, ou provm de uma relao j existente, ou prev o surgimentc posterior dessa relao. Como diz Pachukanis: "O mtodo jurdico-formal que concerne apenas s normas e z isto que 'supostamente conforme ao direito' s pode manter a sua autonomia dentro de estreitos limites e exatamente apenas enquanto a tenso entre o fato e a norma no ultrapassa um determinado grau mximo. Na realidade material a relao prevalece sobre a norma. Se nenhum devedor pagasse as suas dvidas, a regra cor respondente deveria ento ser considerada realmente inexistente".26

25

26

E. Pachukanis, "Obschaia Teoriia prava i marksizm", op. cit., p. 78, E ainda: "Do mesmo m o d o que a riqueza da sociedade capitalista! assume a forma de uma imensa acumulao de mercadorias, as-! sim tambm a sociedade como um todo apresenta-se como uma cadeia infinita de relaes jurdicas [Podobno tomu kak bogatstvc kapitalistitdieskogo obschestva prniniaetfomiu gmmadnogoskoplenii to varo v, samo obschestvo predstavliaetsia beskonetchnoi tsep'ii iuriditcheskikh otnochenii). A troca de mercadorias pressupe uma economia atomizada. A conexo entre as unidades econmicas privadas e isoladas feita, caso a caso, por meio de contratos". Id., ibid.,p. 79.

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Circulao e forma jurdica A concepo terica de Pachukanis se organiza, portanto, em torno da noo de sujeito de direito: "Toda relao jurdica uma relao entre sujeitos. O sujeito o tomo da teoria jurdica, o elemento mais simples, que no pode mais ser decomposto" ( Vsiakoe iuriditcheskoe otnochenie est' otrxochenie mejdu sub'ektami. Sub'ekt - eto atom iuriditcheskoi teorii, prosieichii, nerazlojimyi daiee element)}7 O procedimento d Pachukanis ao procurar identificar o elemento mais abstrato e mais "puro" do tecido jurdico similar ao de Marx quando este inicia a sua anlise de O capital pelo exame da mercadoria. Em ambos os casos, trata-se de identificar o elemento que concentra em si a especificidade de relaes sociais determinadas, e cuja forma permite revelar tal especificidade. Assim, Pachukanis pode afirmar que s no modo de produo capitalista que os indivduos adquirem o estatuto universal de sujeitos. A forma-sujeito de que se reveste o homem surge como condio de existncia da liberdade e da igualdade que se faz necessria para que se constitua uma esfera geral de trocas mercantis e, conseqentemente, para que se constitua a figura do proprietrio privado desses bens, objeto da circulao. na esfera da circulao das mercadorias, como um elemento dela derivado que opera para tornar possvel a troca mercantil, que nasce a forma jurdica do sujeito: "[...] a realizao do valor no processo de troca pressupe um ato voluntrio consciente da parte do possuidor de mercadorias [...]" {to realizatsiia stoimosti v protsesse obmena predpolagaet soznatel'nyi volevoiaktsostorony vladel'tsa tovara).28 a esse ato de vontade, constitutivo da categoria de sujeito

27 28

Id., ibid., p. 102. Id., ibid., p. 105.

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de direito, que Marx empresta importncia decisiva, pois ele que, ao possibilitar as trocas mercantis, estabelece as premissas do modo de produo capitalista, ao mesmo tempo que permite revelar todo o segredo da forma jurdica. Diz Marx, em O capital. "s mercadorias no podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar. Devemos, portanto, voltar a vista para seus guardies,' os possuidores de mercadorias. As mercadorias so coisas e, conseqentemente, no opem resistncia ao homem. Se elas no' se submetem a ele de boa vontade, ele pode usar de violncia, em outras palavras, tom-las. Para que essas coisas se refiram umas s outras como mercadorias, necessrio que os seus guardies se relacionem entre si como pessoas, cuja vontade reside nessas coisas, de tal modo que um, somente de acordo com a vontade do outro, portando cada um apenas mediante um ato de vontade comum a ambos, se aproprie da mercadoria alheia enquanto aliena a prpria. Eles devem, portanto, reconhecer-se reciprocamente como proprietrios privados. Essa relao jurdica, cuja forma o contrato, desenvolvida legalmente ou no, uma relao de vontade, em que se reflete a relao econmica. O contedo dessa relao jurdica ou de vontade dada por meio da relao econmica mesma. As pessoas aqui s existem, reciprocamente, como representantes de mercadorias e, por isso, como possuidores de mercadorias". 29 O homem transforma-se em sujeito por ifeio de um ato volitivo: a expresso do seu "querer" que permite a ele estabelecer com outros homens, portadores de uma vontade igual a sua, uma relao consensual de reciprocidade. Esse elemento de "equivalncia subjetiva"corresponde ao elemento de

29

K. Marx, O capital, v. 1,1.1, op. cit., p. 79-80.

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equivalncia material, isto , troca das mercadoria na base da lei do valor. Como Marx enfatiza, sem a presena dessa condio de subjetividade jurdica que permite a circulao de vontades livres e iguais no se daria a troca das mercadorias. Ora, se a liberdade, esse atributo da personalidade, existe por e para a troca, isto , para que se constitua um circuito de transaes mercantis, entoio homem s livre uma vez inserido na esfera da circulao. Se, portanto, a troca que constitui a liberdade do homem, podemos dizer que quanto mais se alarga a sua esfera de comercializao, mais livre ento pode ele ser, de tal modo que a expresso mais "acabada", a mais completa, a mais absoluta de sua liberdade a liberdade de disposio de si mesmo como mercadoria. Aqui podemos encontrar o homem reduzido sua "essncia": no ato de troca de si mesmo o homem realiza a sua liberdade, portanto, a liberdade do homem aparece no ato de disposio de si como mercadoria, no qual o homem se torna um proprietrio que carrega em si, em sua "alma", o objeto de seu comrcio, um proprietrio que realiza em si mesmo a qualidade de sujeito e de objeto de direito: "O direito subjetivo sendo direito da pessoa e no encontrando a sua eficcia a no ser no consentimento, pe a relao vontade-liberdade do seguinte modo: a liberdade do homem o seu livre consentimento. A liberdade sendo feita vontade - de divulgar ou no minha vida privada, que minha liberdade - e esta liberdade no sendo outra coisa que aquela de contratar - e, notadamente, sobre mim mesmo -, eu devo, em minhas relaes com o outro, aparecer como proprietrio de mim mesmo, porque eu sou livre de mim mesmo. Com efeito, se eu no fosse proprietrio de mim mesmo, eu seria para o outro escravo, isto , incapaz de me vender (res), e se o outro no fosse tambm livre, ele no poderia se vender. Em outras palavras, a livre troca da propriedade de si
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implica uma livre produo e uma consumao dessa produo. O direito, para respeitar e tornar real a faculdade de alienao de si mesmo, que reconhecida a toda pessoa fsica, deve pr a pessoa em termos de propriedade. A estrutura mesma do sujeito de direito, na dialtica de vontade-produo-propriedade, no , definitivamente, mais que a expresso jurdica da comercializao do homem". 30 Na condio de sujeito-proprietrio, o homem faz circular a si mesmo como objeto de troca, pois em sua existncia, como lembra Bernard Edelman, ele s aparece como representante dessa mercadoria que ele possui: a si mesmo, de modo que se pode dizer que o homem tomo sujeito de direito constitudo para a troca, e justamente essa condio que realiza a sua liberdade.31 A constituio da forma sujeito de direito est, portanto, ligada ao surgimento de determinadas relaes sociais de produo no mbito das quais a relao de troca de mercadorias se generaliza a tal ponto que passa a abarcar tambm a fora de trabalho humana. Para > que as relaes de produo capitalistas se configurem, j necessria a existncia, no mercado, dessa mercado-1 ria especial que permite a valorizao do capital, a fora de trabalho. Ora, a fora de trabalho s pode ser oferecida no mercado e, assim, penetrar na esfera da circulao, transfigurada em elemento jurdico, isto , sob a forma

B. Edelman, "Esquisse d ' u n e thorie du sujet: 1'homme et son image", in Communications, n e 26,1977, p. 195-196. Cf. B. Edelman, Le droit saisipar laphotographie (lments pour une thorie marxiste du droit), 2- ed., Paris, Christian Bourgois, 1980; e Mrcio Bilharinho Naves, Aproximaes crtica marxista do direito, dissertao de mestrado, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 1983.

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do direito, por meio das categorias jurdicas - sujeito de direito, contrato, etc. - , enfim, sob a forma de uma subjetividade jurdica. assim que o indivduo oferece no mercado os atributos de sua personalidade: ele livre - pois no constrangido a vender-se (isto , vender a mercadoria que ele possui, a sua fora de trabalho); ao contrrio, a deciso de se vendar fruto de um ato de sua inteira vontade; ele se vende em condio de plena igualdade ante o comprador - ambos se relacionam na condio de proprietrios que trocam equivalentes: a fora de trabalho por um salrio; e, finalmente, ele aparece no mercado como um proprietrio que dispe do que seu. A relao de explorao capitalista, como lembra Pachukanis, mediada por uma especfica operao jurdica, a fprma de um contrato, ao contrrio da sociedade feudal, em que a completa sujeio do servo ao senhor feudal, exercida pela coero direta, no exigia "uma formulao jurdica particular". 32 A anlise da forma sujeito de direito em Pachukanis permite ver a dependncia das formas jurdicas em relao com as formas mercantis.33 Se o objetivo da mediao jurdica,'como lembra Pachukanis, o de assegurar o funcionamento de um circuito de trocas mercantis e, conseqentemente, o de assegurar, em ltima instncia, a prpria produo mercantil, as formas jurdicas surgem como elementos necessrios para a realizao dessa esfera da circulao.

t f . E. Pachukanis, op. cit., p. 104; e tambm, R. Guastini, op. cit. Como diz Pachukanis, para Marx "a anlise da forma do sujeito decorre imediatamente da anlise da forma da mercadoria" ( A n a l i z formysub'ekta vytekaet u Marksa neposredstvermoiz analizaformy tovara), ibid., p. 105.

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A anlise da forma sujeito nos tinha permitido perceber a importncia da noo de equivalncia, pois o sujeito de direito , por definio, um sujeito-equivalente. Pois bem, Marx desenvolve, nos Grundrisse, essa mesma relao entre a equivalncia mercantil e a equivalncia jurdica, ao revelar a gnese da igualdade e da liberdade a partir das trocas de mercadorias: "De fato", diz Marx, "to logo a mercadoria ou o trabalho so determinados como valores de troca e a relao por meio da qual as diferentes mercadorias se referem mutuamente como troca desses valores de troca uns com os outros, sua igualao so os indivduos, os sujeitos entre os quais esse processo ocorre, simplesmente determinados como sujeitos que trocam".34 Entre esses sujeitos, diz Marx, no h nenhuma diferena, pois cada qual tem com o outro a mesma relao social. Esses sujeitos s sujeitos que trocam, e, portanto, na condio de sujeito da troca "sua relao a da igualdade V5 Da relao de equivalncia econmica decorrem as seguintes determinaes: os sujeitos que trocam, os objetos da troca (diz Marx: "valores de troca", "equivalentes"), e a prpria troca, o ato que pe os sujeitos como sujeitos iguais que trocam e os objetos como equivalentes. "Os equivalentes so a objetivao de um sujeito para o outro; isto , eles prprios so de igual valore se afirmam no ato da troca como sujeitos de igual valore ao mesmo tmpo como mutuamente indiferen tes. Os sujeitos so na troca um para o outro apenas por

34

K. Marx, "Troca, igualdade, liberdade", iii Temas de Cincias Humanas, n 2 3,1978, p. 3. (Traduo de u m extrato dos Grundrisse der Kritik der politischen konomie). Id.,ibid.,p.3.

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meio do equivalente, como tendo igual valor [...]"l36 A essa qualificao de sujeitos iguais, isto , de sujeitos que trocam, vem- se acrescentar, diz Marx, a determinao da liberdade. De fato, a necessidade de obter a mercadoria de outro no leva o sujeito da troca a utilizar a violncia, mas, ao contrrio, ele reconhece o outro - e este a ele - como proprietrio cuja vontade reside na mercadoria: "Surge ento da o momento jurdico da pessoa e da liberdade, na medida em que esta est contida na primeira".37 Para Marx, a troca que pe a igualdade, ao passo que aquilo que leva troca pe a liberdade, podendo ento concluir que a igualdade e a liberdade "no so apenas respeitadas na troca que se baseia em valores de troca, mas a troca de valores de troca a base real, produtiva, de toda igualdades liberdade".3S Pois bem, aps termos afirmado e enfatizado a relao que Pachukanis estabelece entre a forma jurdica e as formas mercantis, podemos admitir que a concepo pachukaniana se encerra nessa relao? Ao contrrio do que sustentam os seus comentadores, a concepo de Pachukanis mais complexa, no se limitando a estabelecer uma determinao simples entre o direito e a circula-

36 37

Id., ibid., p. 4. Id., ibid., p. 5. E Marx prossegue: "Nenhum se apodera da propriedade do outro com violncia. Cada um desfaz-se da mesma voluntariamente. Mas isto no tudo: o indivduo A serve necessidade do indivduo B por meio da mercadoria a, apenas na medida em que e porque o indivduo B serve necessidade do indivduo A por meio da mercadoria b, e vice-versa. Cada um serve ao outro a fim de servir-se a si prprio; cada um serve-se do outro reciprocamente como seu meio", ibid., p. 5. Id., ibid., p. 6. Marx utiliza termos quase idnticos na primeira

verso de Para a crtica da economia poltica. Cf. nota 130.

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o. J tivemos a oportunidade de ver que s com a constituio de relaes de produo de natureza capitalista que o valor de troca se torna dominante e a mercadoria generalizando-se e universalizando-se, em virtude de a prpria fora de trabalho ter-se constitudo em mercadoria sob um especfico modo de organizao do processo de trabalho - se torna uma forma social tpica. Em decorrncia, o processo do valor de troca no apenas no "indiferente" a uma dada estruturao das relaes de produo, mas, ao contrrio, as condies da circulao dependem da constituio de um processo de produo determinado. verdade que h, para Pachukanis, uma relao de determinao imediata entre forma jurdica e forma da mercadoria, como vimos, mas a determinao em Pachukanis , a rigor, uma sobredeterminao.39 A esfera da circulao, que determina diretamente as formas do direito, por sua vez determinada pela esfera da produo, no sentido preciso de que s o especfico processo de organizao capitalista do trabalho permite a produo de mercadorias como tais, isto , como o resultado de um trabalho que se limita a ser puro dispndio de energia laborativa indiferenciada. Ora, se a forma do direito depende da forma da mercadoria, e se esta s se realiza no modo de produo capitalista, ento a forma jurdica tambm depende do modo especfico de organizao do processo de trabalho decorrente da instaurao das relaes de produo capitalistas. Podemos, ento, dizer que, se o direito "acompanha" o movimento da circulao, uma vez que esse movimento "comandado" pelas "exigncias" da produo, o direito sofre tambm a determinao dessa esfera, ainda que no de

.: ; j ; ; ; i i :

Esse conceito, de origem freudiana, foi utilizada por Louis Althusser em PourMarx, Paris, Maspero, 1977.

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modo imediato. Nisto reside um ponto capital para a devida compreenso do pensamento de Pachukanis, pois preciso dar conta de uma problemtica que se encontra "latente" em sua obra, embora inteiramente presente, e que por vezes "emerge" na superfcie do texto, introduzindo os enigmticos "sintomas" que toda uma tradio de leitura no soube ver. De fato, como explicar as referncias de Pachukanis sobre a relao de determinao entre as relaes de produo e o direito? Significativamente, essas referncias passaram despercebidas pelos comentadores, que no foram capazes de situ-las no dispositivo terico pachukaniano. Encontrar em um texto que toda uma tradio de leituras generalizadamente considera prisioneiro de uma problemtica "circulacionista" uma expressa vinculao do direito s relaes de produo introduzia um elemento perturbador, que parecia ameaar a quietude da interpretao consagrada. E, no entanto, l estavam tais referncias a apontar para um discurso pressuposto, cuja "lgica" comandava a construo terica: em vrias passagens de A teoria geral do direito e o marxismo, Pachukanis estabelece tal relao, afirmando: "[...] a forma jurdica [...] um produto da mediao real das relaes de produo" [forma prava est'produkt real'nogo oposredstvovaniia proizvodstvennykh otnochenii"O poder estatal empresta clareza e estabilidade estrutura jurdica, mas ele no cria os seus pressupostos, os quais se enrazam nas condies materiais, isto , nas relaes de produo" (Gosudarstvennaia vlast' vnosit vpra vovuiu strukturu tchetkost'i ustoitchivost', no ona ne sozdaeteepredposylok, kotoryekoreniatsia vmaterial'niykh,

E. Pachukanis, op. cit., p. 39.

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t. e. proisvodstvennykh, otnocheniiakh);41 "[...] onde quer que se encontre uma camada de superestrutura jurdica, a relao jurdica diretamente gerada pelas relaes materiais de produo existentes entre os homens" ( gde my imeem pervitehnyi sloi iuriditcheskoi nadstroiki, my nakhodim, chto iuriditcheskoe otnochenie porojdaetsia neposiedstvennonatitdmynvmateriali]'nyn otnocheniiamiHudei)}1 Do mesmo modo, em um texto posterior, Pachukanis refere-se tambm a essa determinao ao vincular o direito especfica forma de relao entre o trabalhador direto e os meios de produo, isto , s relaes de produo: o capitalismo , diz Pachukanis, uma especfica formao social, definida "por uma especial e especfica forma de unio entre o trabalho e os meios de produo e, conseqentemente, por um especial sistema de direito".43 Se quisermos estabelecer um princpio de inteligncia para essa "contradio" em Pachukanis, devemos comear por pensar essa determinao das relaes de produo sobre o direito como uma relao de determinao "em ltima instncia" do direito pela esfera da produo, determinao essa que se realiza por meio das figuras da circulao mercantil. 44 Aqui tambm Pachukanis acompanha rigorosamente a demonstrao de Marx em

41 42 43

Id., ibid., p. 86. Id., ibid., p. 88.

Cf. E. Pachukanis, "Polojenie na teoretitcheskom pravovom fronte (K nekotorym itogam diskussii)", op. cit., p. 41. Pachukanis chega mesmo a dizer que a determinao do direito pelas relaes de produo lima determinao direta, mas ele se refere aqui a uma determinao que se verifica j na presena d o que ele chama de camada de superestrutura jurdica, o que demonstra que essa determinao de a l g y m m o d o mediada.

44

74

Circulao e forma jurdica

O capital a propsito da especificidade capitalista das relaes mercantis, qual j tnhamos nos referido anteriormente. No incio do primeiro captulo dessa obra, em uma passagem conhecida, Marx refere-se mercadoria como a forma elementar da sociedade capitalista,45 como, portanto, um produto especfico do capital, como salienta Gianfranco La Grassa.45 verdade que as formas mercantis existem antes da constituio do modo de produo capitalista, mas, nas sociedades pr-capitalistas, a forma de mercadoria no chega a ser dominante, permanecendo "contida" em limites estreitos, tendo o valor de troca uma existncia "marginal" ou "acessria" naquelas formaes sociais.47 Ora, a generalizao da troca mercantil, com a conseqente dominao do valor de

"A riqueza das sociedades e m que domina o modo de produo capitalista aparece como uma 'imensa coleo de mercadorias', e a mercadoria individual como sua forma elementar. N s s a investigao comea, portanto, com a anlise da mercadoria", K. Marx, O capital, v. 1,1.1, op. cit., p. 45. Cf. G. La Grassa, "La teoria dei valore de Marx", in Edoardo de " Marchi, G. La Grassa & Maria Turchetto, Per una teoria delia societ capitalistica. La crtica deli'economia politica da Marx al marxismo, Roma, La N u o v a Italia Scientifica, 1994; e G. La Grassa, Valore eformazionesodale, Roma, Riuniti, 1975. Em Para a crtica da economia poltica, Marx, referindo-se a Steuart, nota que este "sabia naturalmente muito bem que nas pocas prburguesas o produto tambm a s s u m e a forma de mercadoria e a mercadoria a forma de dinheiro, mas ele demonstra minuciosamente que a mercadoria, c o m o forma fundamental e elementar da riqueza, e a alienao como forma dominante da apropriao, pertencem apenas ao perodo de produo burguesa e que o carter do trabalho criador de valor de troca , portanto, especificamente burgus", K. Marx, "Zur Kritik der politischen konomie", in K. Marx & F. Engels, Gesamtausgabe, II/2, Berlim, Dietz Verlag, 1980, p. 136.

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Marxismo e direito

troca, exige que uma determinada estrutura de produo se constitua, justamente aquela que supe o produtor direto separado das condies objetivas da produo e permite a sua utilizao para a finalidade de valorizao do valor. Assim, a transformao da capacidade de trabalho do homem em mercadoria s ocorre quando se instauram relaes de produo capitalistas, sendo tal transformao condio necessria para a generalizao da produo mercantil. Em O capital, Marx se refere sociedade capitalista como aquela na qual - e isto a distingue das sociedades pr-capitalistas - a caracterstica prevalente e determinante do seu produto aquela de ser mercadoria, o que implica o trabalhador se apresentar, ele mesmo, como vendedor da mercadoria fora de trabalho, permitindo a La Grassa, comentanto esse texto, concluir: "[...] para Marx a nica sociedade realmente mercantil, na qual, portanto, a forma de mercadoria do produto do trabalho se torna a forma geral da riqueza produzida, a sociedade capitalista. Nesta ltima se generaliza a troca e tambm a produo de bens enquanto mercadorias. [...] a generalizao da forma de mercadoria tem como pressuposto a reduo a mercadoria da capacidade de trabalho humana". 48 Pois bem, a partir dessas consideraes, podemos estabelecer mais precisamente a relao de determinao das relaes de produo sobre as formas da circulao mercantil, o que permite desde j pensar igualmente a relao de determinao das relaes de produo sobre as formas do direito. O direito imediatamente determinado pelo processo de troca mercantil, mas, considerando que a esfera da circulao estruturada segundo as exigncias das relaes de produo

G. La Grassa, Valore e formazione sociale, op. cit., p. 71-72.

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Circulao e forma jurdica

capitalistas, o direito tambm experimenta essa mesma determinao, mas de modo "mediado", "em ltima instncia". Ou seja, a existncia da forma jurdica depende do surgimento de uma esfera de circulao que s o modo de produo capitalista pode constituir. Se a mercadoria um produto tpico da sociedade burguesa, isto , das relaes de produo especficas dessa sociedade, o direito tambm pode ser entendido como o resultado, em ltima instncia, dessas mesmas relaes de produo. Outra dificuldade na construo terica de Pachukanis diz respeito aparente contradio entre a afirmao da determinao da esfera da circulao sobre o direito, e a afirmao da necessidade das figuras do direito para que se constituam as relaes sociais capitalistas. Esse problema s pode ser resolvido se identificarmos, em Pachukanis, dois nveis ou planos de elaborao conceituai. O primeiro plano aquele do direito da produo mercantil simples, que uma esfera indiferente ao estatuto da fora de trabalho. Na circulao simples de mercadorias, o direito no penetra a esfera da produo, limitando-se a "ser superficial, a aderir superfcie ou aos lugares mercantis da sociedade". 49 A circulao opera a troca de mercadorias existentes pela mediao do direito, mas sem que o elemento jurdico possa jogar, aqui, qualquer papel quanto determinao da mercadoria.50 Ora, com a emergncia das relaes de produo capitalistas, ns ingressamos em outro plano de anlise, que analisa o direito como elemento constituinte dessas mesmas relaes. De fato, para que surja n o

4 50

J. Michel, Marx et la socit juridique, Cf. id., ibid.

op. cit., p. 195.

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Marxismo e direito

mercado o homem livre, objeto de comrcio, necessrio que ele seja revestido de uma forma jurdica determinada, a forma sujeito, sem a qual no possvel a expresso de sua vontade livre. Ocorre, porm, que s se constituem as formas jurdicas necessrias ao surgimento das relaes de produo capitalistas porque as categorias do direito j existem na esfera da circulao pr-burguesa. isso que explica a "recepo" do direito romano pela sociedade burguesa, aps um longo trabalho de "retificao" de seus conceitos. Assim, a construo categorial pachukaniana permite dar conta do conjunto das manifestaes do direito, ao mesmo tempo que reafirma a natureza burguesa desse mesmo direito.

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Durkheim e o Fenmeno Jurdico na Obra


Da Diviso do Trabalho Social: ensaio crtico
J o o

Maurcio Martins d e Abreu


Mestre de Direito em Sociologia e Direito pela UFF. Civil da UNESA (licenciado).

Advogado. Professor

1-INTRODUO 0 presente ensaio t e m o objetivo de analisar e problematizar u m dos principais pressupostos tericos utilizados por mile Durkheim (18581917) na obra Da diviso do trabalho social,1 notadamente aquele segundo, o qual o Direito seria u m smbolo visvel da moralidade social. 2 Nesse livro, o autor defende a tese de que a diviso do trabalho social, alm de sua conhecida funo econmica, a maximizao dos lucros, t e m t a m b m uma funo moral. E no processo de construo argumentativa que a relao entre Direito e moralidade social sobejamente desenvolvida. Durkheim considerado u m dos fundadores da Sociologia como disciplina autnoma do conhecimento. Foi ele quem, com maior vigor dentre seus contemporneos, reivindicou o carter cientfico e especfico ao conhecimento sociolgico. Para tanto, teve de definir o objeto e o mtodo particulares da Sociologia, procurando, assim, estabelecer uma separao objetiva em relao a outros campos do saber, como a filosofia e a psicologia, e, alm disso, eliminar qualquer tipo de influxo de saberes no cientficos em sua disciplina.
1 Tese de doutoramento escrita no ltimo quarto do sculo XIX, em meio ao processo de masslva Industrializao capitaneado pela Inglaterra. DURKHEIM. mile. Da diviso do trabalho social. 2ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 2 importante, desde j, pontuar em que sentido concebida dita moralidade social para o autor: trata-se de um estado de dependncia que liga o indivduo sociedade e conforma a conduta daquele s normas provenientes desta. Op. cit., 2004, p. 420-1.
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Percebem-se nitidamente, no pensamento do autor, influncias d o p o s i t i v i s m o d e A u g u s t C o m t e 3 , t r a o s e v o l u c i o n i s t a s 4 , e, o q u e

m a i s i m p o r t a n t e para sua c o m p r e e n s o , m a r c a d a p o s i o e m f a v o r do q u e se c o n v e n c i o n o u c h a m a r , p o s t e r i o r m e n t e , d e c o l e t i v i s m o dolgico5. O coletivismo metodolgico e a influncia positivista, e m social, espepor do meto-

cial, e s t o r e f l e t i d o s na i m p o r t a n t e n o o d e fato

cunhada

D u r k h e i m 6 e m resposta aos anseios d l o b j e t i v i d a d e e de d e p u r a o c o n h e c i m e n t o sociolgico, q u e s e m p r e n o r t e a r a m seus trabalhos. Os fatos sociais

r e p r e s e n t a m o o b j e t o especfico, particular, d a So-

c i o l o g i a . So c o n s t i t u d o s p o r m o d o s d e p e n s a r , a g i r e s e n t i r , c u j a s i n g u l a r i d a d e r e s i d e e m existirem t a n t o , exteriores fora das conscincias individuais; so, p o r coercitivos. individuais

aos indivduos, mas, a l m disso, so t a m b m

E x t e r i o r e s , n o s e n t i d o d e q u e a t u a m s o b r e as c o n s c i n c i a s

i n d e p e n d e n t e m e n t e d e sua v o n t a d e ; c o e r c i t i v o s , n o s e n t i d o d e q u e e x e r c e m s o b r e os i n d i v d u o s u m a t a l f o r a , u m a t a l c o n s t r i o , q u e i m p e m a s u a c o n f o r m a o c o m as r e g r a s s o c i a i s q u e l h e s t r a n s c e n d e m , s o b p e n a s de sanes das mais variadas n t u r e j a s . U m b o m e x e m p l o de f a t o social a lngua p r e d o m i n a n t e e m cada s o c i e d a d e : ela i n d e p e n d e da v o n t a d e c o n j u n t u r a l d o s i n d i v d u o s e se l h e s impe.

3 Dentre os muitos pontos de contato com os pressupostos do positivismo, destacam-se do pensamento durkheimiano os seguintes: a reflexo cientifica deve partir da realidade sensvel e o conhecimento cientfico neutro. Cf., com breve exposio da classificao usual das teorias sociolgicas e, em carter propositivo, com uma perspectiva classificatria prpria, MELLO Marcelo P. "Vertentes do pensamento sociolgico empirista e naturalista e algumas razes para se duvidar delas". In: Sociologia e direito: explorando as Intersees. Niteri: PPGSD, 2007, p. 9-37. 4 No so raras as referncias do autor a graus hierarquizados de sociedade: das simples (ou, como ele mesmo denomina, primitivas), s complexas. As transformaes sociais obedeceriam, portanto, a um processo evolutivo das sociedades, onde o lugar da mudana no a revoluo, mas a evoluo. V. GIDDENS, A. Apud SOUZA, Ricardo Luiz. "Normas morais, mudanas sociais e individualismo segundo Durkheim". In: Conflundas. Niteri: PPGSD, nov. 2007, v. 9.2, p. 72. 5 Em oposio ao individualismo metodolgico, que tem em Hobbes um de seus mais notrios defensores, Durkheim postula que a sociedade uma espcie de sujeito transcendente e sul generis, maior do que a soma dos Indivduos que a compem e modulador de suas relaes sociais; para ele, "a sociedade determina tudo: a diviso do trabalho, o crime, o suicdio, as formas de classificao, a religio e as demais representaes coletivas" (...), que "nada mais significam em si mesmos; eles encontram as razes de sua existncia na capacidade de expressar ou projetar a existncia da prpria sociedade" (p. 157). VARGAS, Eduardo V. "Durkheim e o domnio da sociologia". In: Antes Tarde do que nunca: Gabriel Tarde e a emergncia das cincias sociais. Rio de Janeiro: Contracapa/FAFICH/UFMG, 2000, p. 129-161. 6 A noo de fato social foi exposta em DURKHEIM, . As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Nacional, 1963. Para uma sfntese sobre o tema, cf. DURKHEIM, E. "O que fato social?" In: Rodrigues, Jos Albertino (org.). mile Durkheim. So Paulo: tica, 1988, p. 46-52.

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Como garantia da objetividade do conhecimento, os fatos sociais devem ser tratados como coisas, ou seja, como "objetos que se do indiferentemente ao olhar neutro e cauteloso do sujeito" 7 . Durkheim entrelaa, na obra analisada a seguir, dois fatos sociais: o Direito e a diviso do trabalho social. 2 - 0 DIREITO E A INTENSIFICAO DO PROCESSO DE DIVISO DO

TRABALHO SOCIAL Influenciado, como tantos outros contemporneos seus, por estudos de bilogos do fim do sculo XIX, Durkheim (2004, p.3) identifica a diviso do trabalho como uma lei natural, reitora no s dos organismos, como t a m b m das sociedades, de m o d o que a diviso do trabalho social , para ele, apenas u m efeito particular daquele processo geral. Assim como os organismos mais acabados, as sociedades complexas - como o so, p.ex., as sociedades industriais - verificam, com grande intensidade, o fracionamento de funes antes reunidas em poucas pessoas e grupos. A especializao massiva atinge no s as funes econmicas como t a m b m as funes polticas, administrativas, judicirias, artsticas, cientficas etc. No entanto, constatado o fato de que existe urh processo geral que tende para a diviso do trabalho, ainda assim impe-se a pergunta: devemos resistir ou aderir a esse processo de especializao?
Ser nosso pleto, dever procurar tornar-nos um ser acabado e commais Numa que lei da humanaP8

um todo autossuficiente, de um todo,

ou, ao contrrio,

no ser

que a parte palavra, natureza,

o rgo

de um organismo? ao mesmo moral tempo

a diviso tambm

do trabalho, uma regra

de conduta

0 autor responde afirmativamente ltima questo: h, para ele, um intenso valor moral na mxima que nos manda especializar-nos. E esse carter, em sntese apertada, est no fato de que, quanto mais a sociedade se fragmenta em funes dspares e especializadas, mais ela realiza o ideal de solidariedade social, o ideal de fraternidade, porque cada um depende tanto mais da sociedade quanto mais for dividido o trabalho social.
7 GIANNOTT1, apud VARGAS, E. V. Op. c/r., p. 143. 8 DURKHEIM, . Op. C/t., 2004, p. 4.
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Prof.Dr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA Eis o que constitui o valor moral da diviso conscincia do trabalho. de seu estado E de que, por ela, o indivduo dependncia que o retm trabalho para retoma com a sociedade; Numa dela que vm as foras do

e o contm. a fonte

palavra,

j que a diviso moral.9

se torna

eminente

de solidariedade

social,

ela se torna,

ao mesmo

tempo,

a base da ordem

A compreenso d o m o d o c o m o o Direito s e inclui, de maneira f u n d a m e n t a l , no processo de justificao ijessa tese c o m p e o o b j e t o desta seo d o ensaio. Pois bem. Para verificar e buscar c o m p r o v a r que a diviso do trabalho social a causa da coeso social nas sociedades complexas, e m que o processo de especializao intenso, o a u t o r p r o p e uma anlise comparativa d o t i p o de vnculo social o r i u n d o dessas sociedades complexas c o m aquele o r i u n d o d e sociedades m e n o s evoludas (sociedades simples, primitivas), o u seja, uma comparao e n t r e diferentes expresses da moralidade social - t e r m o c o m p r e e n d i d o por D u r k h e i m (2004, p.420-1) c o m o o estado de dependncia q u e liga o indivduo sociedade, c o n f o r m a n d o suas condutas. No entanto, a m o r a l i d a d e social - seja nas sociedades complexas e m que viveu o autor, seja nas primitivas de que ele cogitou - no se d a conhecer d i r e t a m e n t e pelo observador, p o r ser u m fato interno, n t i m o e psicolgico das relaes sociais p r o p r i a m e n t e ditas. Por isso, o a u t o r p r o p e e d e f e n d e inferir a m o r a l i d a d e social p r e p o n d e r a n t e e m cada t i p o de sociedade a partir de um efeito concreto, seguro e observvel que ela produza; a partir de u m fato social presente e m toda e qualquer sociedade, em t o d o e q u a l q u e r t e m p o . Tal efeito, tal fato social, tal representao da moralidade social, D u r k h e i m o vai e n c o n t r a r nas regras jurdicas; o smbolo
lidade social o [A] direito. vida social, onde quer nada que exista a tomar mais de maneira definida A vida e na duradoue a se organigeral a mesma

visvel da

mora-

ra, tende organizar, zao

inevitavelmente e o direito

uma forma e preciso. num

que essa mesma ponto tempo

no que ela tem de mais no pode nele se estenda

estvel

da sociedade vida jurdica 9 DURKHEIM, . Op. Cit., 2004, p. 423.

s e estender

sem que

ao mesmo

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4 r . EMERJ, Rio d e Janeiro, v. 14, n. S6, p. 179-192, out.-dez. 2 0 1 l |

proporo. fletidas riedade

Portanto, no direito social.10

podemos todas

estar

certos

de encontrar da

resolida-

as variedades

essenciais

$
Empreender, e m certa medida, uma anlise da sociedade a partir do Direito em vigor: o que Durkheim prope. Prope, mais especificamente, verificar, a partir das normas jurdicas vigentes e m cada sociedade, as variantes da solidariedade social, a fim de responder questo que norteia a obra sob anlise: h algum t i p o especial de solidariedade do qual a diviso do trabalho social seja a causa? J foi d i t o e antecipado: h sim. Apenas no foi individuada a espcie: trata-se da modalidade especial a que Durkheim d e n o m i n a solidariedade oposio solidariedade simples ou primitivas. A esta altura, para reflexo sociolgica e jurdica, j se poderia propor a questo que justifica este ensaio, e que ser objeto da prxima seo: o Direito, como o compreende Durkheim, u m reflexo confivel moralidade social vigente? Dessa questo outras tantas p o d e m advir, inclusive sobre a relevncia atual do tema (cf. Consideraes finais), mas no hora de desenvolver o raciocnio, porque nosso autor t e m mais a dizer sobre a forma como concebe o Direito e suas normas. Tenaz em seu rigor cientfico, Durkheim procura expurgar de sua
a n l i s e d e s s e smbolo visvel da moralidade social - q u e , p a r a e l e , o Di-

orgnica,

em

mecnica

- essa ltima tpica das sociedades

da

reito - qualquer outra classificao das normas jurdicas que no seja feita de acordo com a sano que lhes correspondente. Isso por duas razoes: (a) porque todo preceito de direito correlato a uma regra sancionada e (b) porque as sanes variam de acordo com a gravidade do preceito, ao papel que desempenha na sociedade. E conclui: h dois tipos de sanes, em Direito; de u m lado, apresentam-se as sanes repressivas, de outro, as sanes resttutivas, que implicam o sofrimento do agente e so tpicas das normas de Direito Penal; que visam reparao das coisas e so tpicas do Direito Civil, Comercial, Administrativo etc. Assim, a nica classificao verdadeiramente cientfica das normas jurdicas aquela que as divide e m normas repressivas e normas restitutivas.
10 DURKHEIM, . Op. Cit., 2004, p. 32-3. |r. emerj,

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Pnf.Dr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA

E aqui que D u r k h e i m p r o m o v e , e m bases objetivas, o entrelaam e n t o dos dois fatos sociais ora estudados. Para ele, a p r e p o n d e r n c i a numrica de normas repressivas, ou c|e n o r m a s restitutivas, n u m d a d o ord e n a m e n t o jurdico, o reflexo m a t e r i a l da m o r a l i d a d e v i g e n t e na respectiva sociedade: se f r u t o de solidariedade mecnica o u d e s o l i d a r i e d a d e orgnica. E a p a r t i r dessa premissa, q u e ele conclui se se est d i a n t e , o u no, de uma sociedade complexa; isto , se se est diante, o u no, de u m a sociedade e m q u e a diviso d o trabalh<^ social intensa. Q u a n t o mais p r e p o n d e r a r e m norimas restitutivas, mais intensificada estar a diviso d o t r a b a l h o social; q u a n t o mais prevalecentes f o r e m as repressivas, menos desenvolvida tal diviso. Explica-se. A preponderncia numrica de normas jurdicas repressivas nica (ou p o r s i m i l i t u d e s ) . Isso p o r q u e tal preponderncia numa certa sociedade representa que ali vigora uma solidariedade d o t i p o mecrepresenta q u e a maioria das transgresses, dos desvios c o m p o r t a m e n t a i s , caracterizada c o m o crime e, por conta dessa qualidade, imputa-se ao agente u m sofrim e n t o , u m castigo. Ora, argumenta Durkheim, se so, na maioria das vezes, consideradas crimes as transgresses n u m a dada sociedade, assim porq u e elas atingem f r o n t a l m e n t e a sua conscincia coletiva, corporificando atos universalmente reprovados - mais d o que isso, universalmente e fortemente reprovados - pela mdia dos m e m b r o s daquela sociedade.
O conjunto dos membros determinado conscincia (...) [Os crimes] ncias: tantes ro so apenas gravados em todas as conscihesidas crenas de uma que coletiva tem ou e dos sentimentos mesma vida sociedade comuns forma um mdia sistema de

prpria:

podemos

cham-lo

comum.

so fortemente e superficiais, em ns. penal

gravados. mas emoes O que o prova evolui

No so

veleidades

e tendncias a extrema

fortemente lentido com

arraigadas

a qual o direito

Diz-se q u e se est d i a n t e , e n t o , d e u m a s o c i e d a d e simples ( o u p r i m i t i v a ) u m a vez q u e , a, na m a i o r p a r t e das vezes, as conscincias


11 DURKHEIM, t. Op. Cit,.2004, p. 47-8.

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|R. E M E R J , Rio d e J a n e i r o , M. 1 4 , n . 56, p, 1 7 9 - 1 9 2 , o u t . - d e z . 2 0 1 l | 179

individuais coincidem com a conscincia coletiva, ou seja, o grau de diferenciao entre os m e m b r o s da sociedade incuo: as opinies e os hbitos so similares; logo, assim t a m b m o a intensidade da reprovao s transgresses. Aqui, a solidariedade social se baseia na similitude dos indivduos, na "atrao do semelhante pelo semelhante", na feliz expresso do autor (Durkheim: 2004, p. 98). Por o u t r o lado, o domnio numrico
t r a t a - s e d a solidariedade orgnica.

de normas restitutivas numa

certa sociedade exprime uma modalidade mais sutil de moralidade vigente: Com efeito, as normas restitutivas, como o prprio nome deixa entrever, embora haja excees, no visam a imputar castigo ou sofrimento ao transgressor, mas sim a restaurar o statu quo ante, ou seja, a recompor a situao ftica ao seu estado "normal". "Se j h fatos consumados, o juiz os restabelece tal como deveriam ter sido. Ele enuncia o direito, no enuncia as penas. As indenizaes por perdas e danos no t m carter penal, so somente u m meio de voltar ao passado para restitu-lo, na medida do possvel, sob sua forma n o r m a l " (Durkheim: 2004, p. 85). Entretanto, tal reparao no diz respeito, segundo o autor, apenas aos particulares envolvidos; no concernem, p. ex., apenas aos contratantes e m litgio pelo c u m p r i m e n t o do acordo celebrado. Embora estranhas conscincia coletiva - que c o m u m a todos e que fundamenta as normas repressivas do Direito Penal - as normas restitutivas t a m b m represent a m uma ligao, uma dependncia, do indivduo e m relao sociedade; elas expressam a presena do valor de cooperao de cada u m para com o todo; de modo que, ao restaurar o statu quo ante, a norma resttutva reintegra o vnculo cooperativo que une a sociedade. Ressalve-se, n u m parntesis, que Durkheim pe parte nesse elo indivduo-sociedade as relaes oriundas de direitos reais - o u seja, aquelas que unem as pessoas no entre si, mas dom as coisas - , das quais o direito de propriedade o exemplo modelar. No h a, diz ele, uma "solidariedade verdadeira, com uma existncia prpria e uma natureza especial, mas antes o lado negativo de toda espci de solidariedade. A primeira condio para que u m t o d o seja coeso que as partes que o c o m p e m no se choquem em movimentos discordantes. Mas esse acordo externo no faz a sua coeso; ao contrrio, a supe." (Durkheim: 2004, p. 95). A s i i m que, exceto q u a n t o s mencionadas relaes oriundas de direitos reais, e m que prevalecem em n m e r o as normas de natureza

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restitutiva, est-se em presena de uma sociedade complexa, cujo vnculo de solidariedade social, baseado de f o r m a preponderante na cooperao dos indivduos, d e r i v a e s p e c i a l m e n t e da diviso do trabalho

social, moda de um organismo, e m relao a suas clulas, tecidos e rgos: cada um com sua funo particular; todos jungidos e dependentes, ao fim e ao cabo, de uma mesma causa-final, que o b o m funcionam e n t o do conjunto. Em bela sntese, nosso autor an^ta: "[cjooperar, de fato, dividir uma tarefa c o m u m " (Durkheim: 2004, p. 100). Para Durkheim (2004, p. 422-3), a intensificao da diviso do trabalho social o motivo determinante da solidariedade orgnica, uma vez que dela provm o processo correlato de diferenciao das conscincias individuais - entre elas mesmas e, consequentemente, em relao conscincia coletiva (comum). Na mesma medida em que se especializam as funes dos indivduos, formam-se personalidades dspares, grupos especiais e setorizados, que aos poucos vo perdendo a noo do todo. No obstante isso, conscientes ou no, todos esto vinculados por inmeros elos de cooperao, sem os quais a sociedade se dissolveria. O escopo de uma anlise sociolgica sobre a diviso do trabalho social, c o m o a feita por Durkheim, seria, ento, revelar a solidariedade cooperativa, orgnica, da oriunda. Em resumo: o papel das semelhanas sociais, nas sociedades simples, exercido pela diviso do trabalho social, nas sociedades complexas; naquelas so as similitudes, nestas a diviso do trabalho, a fonte primordial da coeso social. Provam-no, segundo nosso autor, o progressivo encolhimento verificado pelas normas jurdicas repressivas, e a conseqente ampliao das normas jurdicas restitutivas, medida que a diviso do trabalho social avana e as sociedades se t o r n a m mais complexas. 3 - DIREITO E MORALIDADE SOCIAL: ALGUMAS REFLEXES Durkheim buscou no Direito o dado emprico da moral, crendo que, Isem isso, sem um fato concreto, observvel e objetivo que lhe desse suporte, suas concluses perderiam e m cientificidade. A defesa veemente dessa etapa de seu raciocnio reveladora de u m positivismo sociolgico hoje ultrapassado. No entanto, seria u m grave erro relegar a um trao

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histrico, datado e pouco importante da obra de Durkheim a judiciosa premissa que ele sustenta sobre a estreita relao entre Direito e moralidade social. Tal premissa merece ser analisada, discutida; e no ignorada. E o que se busca fazer a seguir. curioso, mas outra no parece ser a realidade: ao eleger as normas jurdicas como reflexo concreto, observvel e seguro da moralidade social, ou seja, ao eleg-las crendo encontrar nelas u m dado Durkheim acaba por idealizar emprico, o processo de formao poltico-jurdica

dessas mesmas normas, especialmente nas ditas sociedades complexas. Cogitemos, inicialmente, de uma questo preliminar, que j denota certa idealizao. Supondo-se, por hiptese, que o Direito reflita fidedignamente a moralidade social, devemos indagar, de qualquer modo, antes do mais, de que "Direito" estamos falando? Do Direito posto ou do Direit o aplicado pelos juizes? A diferena to importante que gerou acesa jurdico, que controvrsia nos meios jurdicos do Ocidente durante boa parte do sculo XX, opondo, de um lado, a corrente do chamado positivismo e, de outro, a corrente do chamado realismo jurdico, 2005, p. 58-68). Durkheim opta claramente pelo Direito posto, e no pelo numa dada sociedade, de normas jurdicas repressivas ou aplicado, define o Direito a partir da norma posta pelo Estado ou pelos costumes, que define o Direito a partir da aplicao dada pelos tribunais s normas positivadas (Bobbio:

ao estabelecer sua clivagem metodolgica de acordo com a predominncia, restitutivas.

Normas, entretanto, no so o mesmo que decises; e nem sempre as primeiras esto refletidas fielmente nas segundas. Essa opo metodolgica traz, de incio, alguns inconvenientes e idealizaes. Primeiro, o de preferir, como objeto de anlise sociolgica, a obra jurdica datada e abstrata de algumas poucas mentes privilegiadas (os projetistas de cdigos) anlise da obra diuturna e concreta de magistrados e advogados. 12 Segundo, o de supor uma representatividade poltica ideal da populao no Parlamento, como se os parlamentares que
12 claro que qualquer opo metodolgica traria inconvenientes; no entanto, especialmente para a anlise das sociedades complexas, onde o intercmbio e a Importao de legislaes so uma prtica comum, gerando muitas semelhanas no mbito do Direito posto, pareceria mais aconselhvel, para os fins a que se prope Durkheim, analisar o modo como so aplicadas essas mesmas normas jurdicas aos casos concretos, sob pena de se encontrarem mais similitudes do que realmente existem.

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j fcs/ifch/ufpa votam e deliberam sobre os cdigos e as leis a serem promulgados representassem, proporcionalmente, cada um dos eleitores; como se no existissem grupos de presso; como se no existissem grupos sociais menos numerosos, porm mais influentes, politicamente, que outros. Mais do que essa questo preliminar, no mrito mesmo da tese d u r k h e i m i a n a h crticas pertinentes provindas, ao menos, de dois matizes de orientaes absolutamente conflitantes sobre Direito. E, neste caso, vale enfatizar que as crticas complementam-se uma outra, em vez de se anular. Por um lado, a relao estreita que o autor estabelece entre Direito e moralidade social faz lembrar, constantemente, a chamada teoria do "mnimo tico", apresentada e, em geral, criticada j nos mais tradicionais manuais de Introduo ao Direito 13 . Essa teoria postula que as normas jurdicas r e p r e s e n t a m o mnimo necessrio para que a sociedade sobreviva.

Como as regras morais, em geral, so cumpridas de maneira espontnea, a eficcia da sano s suas transgresses no costuma ser contundente; por isso, quando se trata de preceitos morais mnimos, que garantem a ordem social, a "paz social", necessrio dot-los da coero prpria das normas jurdicas, obrigando, assim, a todos o seu cumprimento; a, a moral se transforma em direito. Graficamente, a teoria do mnimo tico costuma ser representada por dois crculos cofitntricos; um maior, outro menor; sendo este o campo mais restrito do Direito e aquele, o mais amplo da moral. Ora, alm de muitas normas jurdicas serem moralmente indiferentes, como o so as que estipulam prazos processuais, encontram-se tambm, especialmente nas sociedades que nosso autor denomina de complexas, normas jurdicas imorais. Assim, p. ex., atualmente no Brasil parece legtimo afirmar ser imoral a norma penal que determina que os apenados que detm diploma de nvel superior fazem jus a cumprir - s por esse fato, e no por uma questo de sade ou algo do gnero - suas penas em prises especiais, distintas das prises comuns, para onde vo os demais (art. 295, VII, do Cdigo de Processo Penal). A um s tempo, essa norma parece romper com o sentimento da conscincia coletiva e com os elos de cooperao analisados por Durkheim, o que infirma, cabalmente, alguns exageros de sua defesa: dizer que desejvel que as normas jurdicas reflitam os imperativos morais mais importantes para que no se dissolva a coeso social - como o fazem, no sem contestao,
13 Por todos, cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p, 42-44.

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os juristas preocupados com a m a n u t e n o da o r d e m social - diferente de dizer que elas, de fato, r e f l e t e m , c o m o faz D u r k h e i m (2004, p. 32-3). Ele confunde, nesse ponto, o ideal c o m o real. Por o u t r o lado, desde que afastado o equvoco de negar ao Direito qualquer outra funo que no a de ser mero i n s t r u m e n t o de dominao, 1 4 t a m b m da perspectiva marxista se p o d e m retirar crticas pertinentes, e incisivas, ao idealismo acima referido. De fato, h inegavelmente u m grande n m e r o de normas jurdicas - talvez aquelas que representem o ncleo duro do o r d e n a m e n t o jurdico das sociedades complexas (capitalistas) - q u e a p r e s e n t a fortes elmentos de dominao de classe, como o

a sano penal exageradamente pesada atribuda aos crimes contra o patrimnio.


Diante da colocao citada de Miguel Reale (a apenas criminalizao da tute-

da apropriao vitima,

indbita

no atende social),

ao interesse perguntar-nos a alguma da

e sim ao interesse

devemos oposio

sem que isso implique la penal indbita de da propriedade atende no-proprietrios.ls

incondicional -se

a criminalizao ao interesse

apropriao e

igualmente

de proprietrios

Nesse contexto, confrontar a realidade querer ver, refletida no Direito, e m t e r m o s genricos, a moralidade social: e m vez de revelar limpid a m e n t e qualquer coisa, o que o Direito nos sistemas de produo capitalista oculta, e m grande medida, a desigualdade
e c o n o m i c i s t a , e m Da diviso do trabalho
moral

social.16 Enquanto certas


D u r k h e i m peca p e l o q u e
Direito.

leituras marxistas sobre o Direito pecam por seu excessivo d e t e r m i n i s m o


social,
do se p o d e r i a c h a m a r d e determinismo

Por fim, faamos uma reflexo local sobre a argumentao durkheimiana. Supondo, uma vez mais por hiptese, que o Direito possa espelhar f i e l m e n t e a moralidade social e m certas sociedades, c o m o na sociedade
14 Essa viso, baseada em escritos da juventude de K. Marx, postula um determinismo puro e simples das relaes e instituies Jurdicas pelas relaes econmicas que lhes servem de base, negando Instncia jurdica qualquer valor no processo de emancipao da classe trabalhadora. Contra essa perspectiva, remetendo-se a escritos da maturidade de Marx e de F. Engels, c? MARINS, Maurcio V. "Sobre a lei, o Direito e o Ideal: em torno da contribuio de E.P. Thompson aos estudos Jurdicos". In: Sociologia e Direito: explorando as Intersees. Niteri: PPGSD, 2007, p. 39-71. 15 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4' ed. Rio de Janeiro: Revan, p. 57. 16 Sobre o lugar do Direito na perspectiva marxista, cf. as Interessantes discusses suscitadas em MARTINS, Maurcio V. Op. clt., bem como o texto clssico sobre o tema: MIAILLE, Michel, Introduo crtica dp Direito. 2' ed. Lisboa: Estampa, 1994, especialmente p. 75-84 e 86-103.
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francesa, ponderemos se essa afirmao generalizvel a todos os ordenamentos jurdicos de tradio romano-germnica, como o o francs: valeriam as reflexes de Durkheim para todos os ordenamentos baseados na autoridade da lei posta pelo Estado? 17 Certamente, no. Especialmente em formaes sociais recentes e consideradas perifricas ou semlperifricas, na economia' e na poltica internacional, como ainda o a brasileira, e m que o sentimento de nacionalidade incipiente, a influncia e s vezes at a submisso a padres estrangeiro^ de comp o r t a m e n t o e de pensamento so uma marca secular. Srgio Buarque de Holanda, j no p r i m e i r o pargrafo de seu livro mais conhecido, sentenciava: "somos ainda hoje uns desterrados e m nossa terra" (Holanda: 1995, p. 31). Diferentemente do que ocorre na Frana, p. ex., que d e t m uma tradio jurdica prpria e arraigada pela populao, a tradio jurdica brasileira ainda est por construir, t e n d o vivenciado durante muitos anos, e esforando-se para deixar de vivenciar, a pura e simples importao de modelos legislativos estrangeiros e sua aplicao s relaes jurdicas locais: importaes de Portugal, da Frana, da Alemanha, da Itlia, dos Estados Unidos da Amrica etc. Um sinal disso, marcado em nossa histria, que, at o ano de 1917, quando passou a viger o primeiro Cdigo Civil brasileiro, aps quase 100 (cem) anos de independncia, sendo 28 (vinte e oito) d regime republicano, permaneciam em vigor, para regular as relaes civis, as Ordenaes Filipinas, publicadas no longnquo ano de 1603, durante a dominao espanhola sobre Portugal. E, curiosamente, quase 50 (cinqenta) anos antes de serem revogadas no Brasil, as Ordenaes Filipinas j haviam sido revogadas em Portugal! 18 Ora, ser possvel defender que nas Ordenaes Filipinas de 1603, uma obra de espanhis e portugueses, estariam retratados os elos de cooperao, ou a conscincia coletiva, da sociedade brasileira do sculo XIX, cujas relaes civis elas regiam? Parece certo que no. Mas n e m mesmo se progredirmos para o Cdigo Civil de 1916, obra de um grande brasileiro, Clvis Bevilacqua, elogiada por juristas de t o d o
17 Sobre a distino entre a tradio romano-germnica e a anglo-saxnlca, baseada na autoridade dos precedentes judiciais, orientados pelos costumes, cf. D A V I D, Ren. Os grandes sistemas do Direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente p. 31-171 e 351-508. 18 Sobre o tema, cf. GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003, especialmente p. 1-23.

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o m u n d o , poderamos imaginar encontrar melhor sorte. De fato, com a pretenso de revogar no s toda a legislao vigente sua poca, como t a m b m os usos e costumes, atinentes ao Direito Civil; 19 com nada menos que 1.445 artigos oriundos direta ou indiretamente do Direito Romano (Giordani: 1999, p. XVII), com marcada influncia da escola alem do Direito no sculo XIX, conhecida como Pandectas (De Cicco: 2006, p. 277283); e, ao mesmo tempo, com u m nmero considervel de transcries do Cdigo Napoleo (De Cicco: 2006, p. 275), em vez de refletir qualquer coisa da sociedade brasileira, nosso primeiro Cdigo Civil parecia ter, muito ao contrrio, um propsito "civilizatrio" e educador para a sociedade brasileira, um propsito de, atravs de sua fora normativa, mudar, em certos aspectos, a cultura vigente, aproximando-a dos padres europeus.
O Cdigo brasileira, ilustrada seu papel evoluo notvel Civil colocou-se, incorporando da populao. seria, cultural funo em pouco do pas. educativa.20 em conjunto, idias e aspiraes acima da realidade mais o na exerceu

da camada dessa realidade,

Distanciando-se tempo,

de grande

significao porque

Primeiramente,

Quantas leis nossas, a comear pela Constituio, no t m seguido o mesmo esprito e propsito? Quantas leis nossas - pensemos naquelas que internalizam tratados internacionais de direitos humanos - no t m sido simplesmente negligenciadas em vez de aplicadas pelos tribunais e pelo Estado brasileiro? Dizer, nesse contexto comparativo, que, t a n t o o Estado francs como o Estado brasileiro, seguem a tradio jurdica romano-germnica 2 1 no assegura qualquer semelhana entre as suas sociedades. A lei l t e m uma representatividade social m u i t o diferente da que t e m aqui. E se, por hiptese, as normas jurdicas francesas pudessem representar fielmente a moralidade social de seu povo, c o m o defende Durkheim, no Brasil, salvo melhor juzo, isso definitivamente no ocorre: se no por outros argumentos, ao menos pelo fato de ser incipiente, pouco arraigada pela populao e, ainda hoje, importadora de modelos legislativos e interpretativos a nossa tradio jurdica.
19 "Art. 1.807. Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste Cdigo." 20 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 45. 21 Sobre a tradio romano-germnica e sobre sua expanso alm da Europa, cf. DAVID, Ren. Op. cit. p. 33-81.
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FCS/IFCH/UFPA 4 - C O N S I D E R A E S F I N A I S : U M A TESE D A T A D A ? m o d a d e u m silogismo, poder-se-ia s i m p l e s m e n t e concluir: n o p r o c e d e a t e s e p r e s s u p o s t a d e m i l e D u r k h e i m s e g u n d o a q u a l o Direito um smbolo visvel da moralidade social, no mnimo em relao formasocial nas socie-

o scio-jurdica brasileira - l e m b r a n d o q u e a t e s e central p r o p r i a m e n t e d i t a , n o s e n t i d o d e q u e a c a u s a d e t e r m i n a n t e d a coeso e n f r e n t a d a por t r a n s b o r d a r o r e c o r t e cjeste ensaio. M a s s e r s isso? Talvez u m leitor p e r g u n t e : d e q u e vale e q u a s e c e n t o e c i n q e n t a da e l a b o r a o da t e s e , d e f e n d i d a na outras questes: ser q u e no encontramos, atualmente, chegar Frana d a d e s c o m p l e x a s s e r i a a d i v i s o d o t r a b a l h o social, n o foi d i r e t a m e n t e

q u e l a c o n c l u s o silogstica, p a s s a d o s q u a s e c e m a n o s da m o r t e d o a u t o r d o l t i m o q u a r t o d o s c u l o XIX? E m r e s p o s t a , q u e f i q u e m p a r a r e f l e x o especialmente n o c a m p o jurdico-poltico, a f i r m a e s v e e m e n t e s q u e vinculam a m e r a e d i o d e n o v a s l e i s a " a v a n o s s o c i a i s " ? s e r q u e n o h a v e r , t a m b m a, a precipitao d e ver n a s n o r m a s jurdicas u m d a d o "emprico" d o social, n o t a d a m e n t e n u m a s o c i e d a d e , c o m o a b r a s i l e i r a , o n d e o h i a t o e n t r e o Direito p o s t o e o Direito aplicado e n o r m e ? n o s e r o essas generalizaes atualizaes, ainda q u e parciais e s o b outra r o u p a g e m , d a q u e l a longnqua ^ tese pressuposta de Durkheim?*
s

So indagaes para futuros d e s d o b r a m e n t o s .

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SOCIOLOGIA E DIREITO ,v
Textos p s i c o s para a D i s c i p l i n a de: Sociologia J u r d i c a ^ ^ ^ Cludio Souto e Joaquim Falco (da Universidade Federal de Pernambuco e da Universidade Federal do Rio de Janeiro) (organizadores)

2a Edio Atualizada

THOIVJSOINJ * i-..
Austrlia Brasil Canad Cingapura Espanha Estados Unidos Mxico Reino Unido

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

(CIP)

Sociologia e direito: textos bsicos para a disciplina de sociologia jurdica / Cludio Souto e Joaquim Falco (organizadores). So Paulo : Pioneira Thomson Learning, 2002. 3. reimpresso da 2. ed. atual, de 1999. ISBN 85-221-0181-7

I. Sociologia jurdica I. Souto, Cludio, 1931-. II. Falco, boaquim. III. Titulo. IV. Srie.

CDD-371.3 97 ndices para catlogo 1. Direito e sociologia 2. Sociologia jurdica sistemtico:

34:301 34:301

SOCIOLOGIA
E DIREITO

i
i

j j j J )

Diviso do Trabalho Social e Direito

mile Durkheim

Embora a diviso do trabalho no seja de ontem, foi somente no fim do sculo passado que as sociedades comearam a tomar conscincia desta lei que, at ento, sofreram quase sem saber. Sem dvida desde a antigidade vrios pensadores aperceberam-se da sua importncia 1 ; mas foi Adam Smith o primeiro a tentar enquadr-la teoricamente. Foi alis ele quem criou a expresso, que a Cincia Social mais tarde emprestou Biologia. Hoje este fenmeno generalizou-se a um tal ponto que se torna evidente para todos. No h j iluso possvel acerca das tendncias da nossa indstria moderna; ela assenta cada vez mais em potentes mecanismos, em grandes conjuntos de foras e de capitais e, por conseqncia, na extrema diviso do trabalho. No somente no interior das fbricas as ocupaes se separaram e se especializaram infinitamente, como cada manufatura , ela prpria, uma especialidade, que supe outras. Adam Smith e Stuart Mill esperavam ainda que pelo menos a agricultura fosse exceo regra, e viam nela o ltimo reduto da pequena propriedade. Embora em semelhante matria seja preciso precavermo-nos contra a generalizao desmedida, parece no entanto difcil contestar hoje que os principais ramos da indstria agrcola so cada vez mais arrastados no movimento geral 2 . Enfim, o prprio comrcio esfora-se por seguir e por refletir, com todas as suas gradaes, a infinita diversidade das empresa^ industriais, e enquanto esta evoluo
1 5

Oiiyp x io larpCjv yyveTaixoivuivia, a\\' (arpov x yeuipyo X"' 8\u<; rpojv oux l'au>f (thique Nicomaque, E , 1 1 3 3 o , 16). Journal des conomistes, Nov. 1884, p. 211.

100

SOCIOLOGIA E DIREITO

se realiza com uma espontaneidade irrefletida, os economistas, que lhe prescrutam as causas e apreciam os resultados, longe de a condenar e de a combater, proclamam a sua necessidade. Vem nisso a lei superior das sociedades humanas e a condio do progresso. Mas a diviso do trabalho no especfica ao mundo econmico; pode-se observar a sua influncia crescente nas mais diferentes reas da sociedade. As funes polticas, administrativas, judicirias especializam-se cada vez mais. O mesmo acontece com as funes artsticas e cientficas. Estamos longe do tempo em que a Filosofia era a cincia nica; ela fragmentou-se numa quantidade de disciplinas particulares, tendo cada uma o seu objeto, o seu mtodo, o seu esprito. "De meio sculo em meio sculo os homens que se evidenciam nas cincias so cada vez mais especialistas 3 ". Querendo mostrar a natureza dos estudos de que se tinham ocupado os cientistas mais ilustres desde h dois sculos, de Candolle notou que na poca de Leibnitz e de Newton teria sido preciso fazer meno "quase sempre de duas ou trs designaes para cada cientista; por exemplo, astrnomo e fsico ou matemtico, astrnomo e fsico; ou ento utilizar termos genricos como filsofo ou naturalista. Mpsmo isto no seria suficiente. Os matemticos e os naturalistas eram por vezes eruditos ou poetas. Mesmo no fim do sculo XVIII, designaes mltiplas teriam sido necessrias para indicar exatamente aquilo que homens como Wolff, Haller, Charles Bonnet tinham de notvel em vrios domnios das cincias e das letras. No sculo XIX esta dificuldade j no existe ou, pelo menos, muito rara" 4 . No s o cientista no cultiva j simultaneamente cincias diferentes, como nem sequer abarca mesmo o domnio completo de uma cincia. O mbito das suas pesquisas restringe-se a uma ordem determinada de problemas ou mesmo a um nico problema. Ao mesmo tempo, a funo cientfica, que outrora era acumulada quase sempre com outra mais lucrativa, como a de mdico, padre, magistrado ou militar, basta-se cada vez mais a si prpria. De Candolle prev mesmo que proximamente a profisso de cientista e a de professor, hoje ainda to intimamente ligadas, se dissociaro em definitivo. As recentes especulaes da filosofia biolgica acabaram por nos fazer ver na diviso do trabalho um fato de uina tal generalidade, que os economistas, que dele falaram pela primeira vez, no teriam suspeitado. Com efeito, sabe-se, depois dos trabalhos de Wolff, de Von Baer, de Milne-Edwards, que a lei da diviso do trabalho se aplica tanto aos organismos como s sociedades; pde-se mesmo dizer que um organismo ocupa um lugar tanto mais elevado na escala animal quanto mais nele as funes esto especializadas. Esta descoberta teve por efeito, simultaneamente, estender desmedidamente o campo de ao da diviso do trabalho, e atirar as suas origens para um passado infinitamente longnquo, j que ela quase contempornea do aparecimento da vida no mundo. No apenas uma

De Candolle, Histoire des Sciences et des Savants,

2? ed. p. 263.

Loc. cit.

DIVISO DO T R A B A L H O SOCIAL E DIREITO

101

instituio social que tem a sua origem na inteligncia e na vontade dos homens; mas um fenmeno de biologia geral de que preciso, parece, ir procurar as condies nas propriedades essenciais da matria organizada. A diviso do trabalho social j no aparece seno como uma forma particular deste ptocessus geral, e as sociedades, conformando-se a essa lei, parecem ceder a uma corrente nascida bem antes delas e que arrasta num mesmo sentido o mundo vivo por inteiro. ( . . . ) nos necessrio afastar essas dedues, que so geralmente empregadas apenas para fazer as vezes de argumento e justificar, de seguida, sentimentos preconcebidos e impresses pessoais. A nica maneira de se chegar a apreciar objetivamente a diviso do trabalho estud-la primeiro em si mesma de uma forma abstrata, procurar saber para que serve e de que depende, numa palavra, formar dela uma noo to adequada quanto possvel. Feito isto, estaremos em condies de a comparar com os outros fenmenos morais e de ver quais as relaes que ela mantm com eles. Se achamos que desempenha um papel similar a |qualquer outra prtica cujo carter moral e normal indiscutvel, e se em certos casos ela no desempenha esse papel, isso conseqncia de desvios anotm|ais; e se causas que a determinam so tambm as condies determinantes de ostras normas morais, poderemos concluir que ela deve ser classificada entre estas ltimas. E assim, sem querer substituir-nos conscincia moral das sociedades, m pretender legislar em seu lugar, poderemos trazer-lhe um pouco de luz e diminuir as suas perplexidades. O nosso trabalho dividir-se-, assim, em trs partes principais: Procuraremos, primeiro, saber qual a funo da diviso do trabalho, isto a que necessidade social corresponde; Determinaremos, em seguida, as causas e as condies de que depende; Finalmente, como ela no teria sido objeto de acusaes to graves se realmente no se tivesse desviado, mais ou menos freqentemente, do estado n rmal, procuraremos classificar as principais formas anormais que ela apresenta, a fim de evitar que sejam confundidas com as outras. Este estudo oferecer, alm dsso, o interesse seguinte: que aqui, como em Biologia, o patolgico ajudar-rios- a compreender melhor o fisiolgico. De resto, se tanto se discutiu sobre o valor moral da diviso do trabalho, niuito menos porque no se est de acordo sobre a frmula geral da moralidade, do qe por se ter negligenciado em demasia as questes de fato que vamos abordar. Sempre se raciocinou como se elas fossem evidentes; como se, para conhecer a natureza, o papel, as causas da diviso do trabalho, bastasse analisar a noo que cada um tem acerca disso. Um tal mtodo no leva a concluses cientficas; por iiso, depois de Adam Smith, a teoria da diviso do trabalho bem poucos progressos fez." Os seus continuadores, diz Schmoller 5 , com uma pobreza de idias notvel, agarraram-se obstinadamente aos seus exemplos e s suas notas at ao dia em que

A diviso do trabalho estudada do ponto de vista histrico, in Rerue d'con. p. 567.

Pol,

1889,

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SOCIOLOGIA DIREITO

os socialistas alargaram o campo das suas observaes e contrapuseram a divisc do trabalho nas fbricas atuais das oficinas do sculo XVIII. Mas, mesmo assim a teoria no foi desenvolvida de uma forma sistemtica e aprofundada; as conside raes tecnolgicas, ou as observaes de uma verdade banal de alguns economistas, tambm no puderam favorecer particularmente o desenvolvimento dessas idias", Para saber o que objetivamente a diviso do trabalho no basta desenvolver o contedo da idia que dela fazemos, preciso trat-la como um fato objetivo:, observar, comparar, e veremos que o resultado dessas observaes difere freqentemente daquele que o sentido ntimo nos s u g e r e 6 . ( . . . ) No temos simplesmente que procurar se, neste tipo de sociedade, existe uma solidariedade social que provm da diviso do trabalho. uma verdade evidente, pois a diviso do trabalho est a muito desenvolvida e produz a solidariedade. Mas preciso sobretudo determinarem que medida a solidariedade que elja produz contribui para a integrao geral da sociedade: pois somente ento que saberemos at que ponto ela necessria, se um fator essencial da coeso social ou, pelo contrrio, se no seno uma condio acessria e secundria. Para responder a esta questo, preciso comparar este lao social aos outros, a fim de medir a parte que lhe pertence no efeito total, e para isto indispensvel comear por classificar as diferentes espcies de solidariedade social. Mas a solidariedade social um fenmeno completamente moral que, por si prprio, no se presta observao exata nem sobretudo medida. Para proceder, quer a esta classificao, quer a esta comparao, preciso portanto substituir o fato interior, que nos escapa, pelo fato exterior, que o simboliza, e estudar o primeiro atravs do segundo. Este smbolo visvel o direito. Com efeito, onde a solidariedade social existe, apesar do seu carter imaterial, ela no permanece no estado de potncia pura, mas manifesta a sua presena atravs de efeitos sensveis. Onde ela forte, inclina fortemente os homens uns para os outros, pe-nos freqentemente em contato, multiplica as ocasies de entrarem em relao. Em rigor, no ponto a que chegamos, difcil dizer se ela que produz estes fenmenos ou, pelo contrrio, se deles resulta; se os homens se aproximam porque ela enrgica, ou se, pelo contrrio, enrgica porque eles se aproximam uns dos outros. Mas, de momento, no necessrio elucidar a questo e basta verificar que estas duas ordens de fatos se encontram ligadas e variam ao mesmo tempo e no mesmo sentido. Quanto mais os membros de uma sociedade so solidrios, mais eles mantm relaes diversas, quer uns com os outros, quer com o grupo tomado coletivamente: porque, s ps

Aps 1893, duas obras apareceram, ou chegaram ao nosso conhecimento, que interessam questo tratada no nosso livro. Foi primeiro a Sociale Differenzierung de Simmel (Leipzig, V i l - 1 4 7 p.), onde no abordada em particular a questo da diviso do trabalho, mas,ide uma forma geral, a do processus de individuao. Depois, o livro de Bcher, Die Entstehung der Wolkswirtschaft, recentemente traduzido para o francs sob o ttulo deEtudesd'Histoire et d ' c o n o m i e Politique (Paris, Alcan, 1901), e o n d e vrios captulos so consagrados diviso d o trabalho econmico.

DIVISO DO T R A B A L H O SOCIAL E DIREITO

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seus encontros fossem raros, eles no dependeriam uns dos outros seno de uma maneira intermitente e fraca. Por outro lado, o nmero destas relaes necessariamente proporcional ao das normas jurdicas que as determinam. Com efeito, a vida social, por todo o lado onde ela existe de uma maneira durvel, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e organizar-se e o direito no outra coisa seno esta mesma organizao,; naquilo que ela tem de mais estvel e de mais preciso 7 . A vida geral da sociedade no pode estender-se num rei to sentido sem que a vida jurdica para a se estendaao mesmo tempo e na mesma proporo. Podemos assim estar certos de encontrar refletidas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social. Poder-se-ia objetar, verdade, que as relaes sociais podem fixar-se sem tomarem para isso uma forma jurdica. "Assiii , quando a regulamentao no atinge um dado grau de consolidao e de preciso; mas nem por isso aquelas relaes ficam indeterminadas; em vez de serem reguladas pelo direito, so-no pelo costume. O direito no reflete, portanto, seno uma parte da vida social e, por conseqncia, no nos fornece seno dados incompletos para resolver o problema. H mais: acontece freqentemente que os costumes no esto em concordncia com o direito; diz-se incessantemente que aqueles lhe moderam os rigores, que lhe corrigem os excessos formalistas, por vezes mesmo que esto animados de um esprito completamente diferente. No poder acontecer que manifestem espcies de solidariedade social diferentes daquelas que o direito positivo exprime? Mas esta oposio somente se produz em circunstncias absolutamente excepcionais. preciso para isso que o direito j no corresponda situao vigente na sociedade e que, no entanto, ie se mantenha, sem razo de ser, pela fora do hbito. Como efeito, neste caso, e apesar disso, as novfcs relaes que se estabelecem no deixam de se organizar; porque no podem subsistir sem procurar consolidar-se. Somente, como esto em conflito com o antigo direito que persiste, no ultrapassam o estdio dos costumes e no chegam a entrar na vida jurdica propriamente dita. assim que surge o antagonismo. Mas este no se pode produzir seno em casos raros e patolgicos, que no podem prolongar-se sem perigo. Normalmente, os costumes no se opem ao direito, mas, pelo contrrio, constituem-lhe a base. Pode acontecer, verdade, que sobre esta base nada se erga. Pode haver relaes sociais que apenas comportem essa regulamentao difusa que provm dos costumes, mas porque carecem de importncia e continuidade, exceto, bem entendido, nos casos anormais que acabamos de tratar. Assim, se pode acontecer que haja tipos de solidariedade social que s os costumes manifestam, so certamente muito secundrios; pelo coritrrio, o direito reproduz todos aqueles que so essenciais e esses so os nicos que temos necessidade de conhecer. Poder-se- ir mais longe e sustentar que a solidariedade social no se encontra por completo nas suas manifestaes sensveis? Que estas apenas a expressam em parte e imperfeitamente? Que para alm do direito e dos costumes existe o

V. infra, liv. Ill, cap. 1? (v. vol. II).

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SOCIOLOGIA E D I R E I T O

estado interior donde ela deriva e que, para a conhecer verdadeiramente, preciso atingi-la em si prpria e sem intermedirios? Mas no podemos conhecer cientificamente as causas seno atravs dos efeitos que produzem, e, para melhor determinar a sua natureza, a cincia no faz seno escolher de entre esses resultados aqueles que so mais objetivos e que melhor se prestam medida. Ela estuda o calor atravs das variaes de volume que as mudanas de temperatura produzem nos corpos, a eletricidade atravs dos seus efeitos fsico-qumicos, a fora atravs do movimento. Por que que a solidariedade social haveria de ser exceo? Alis, o que que subsistiria dela uma vez despojada das suas formas sociais? O que d as suas caractersticas especficas a natureza do grupo de que ela assegura a unidade, por isso que ela varia consoante os tipos sociais. Ela no a mesma no seio da famlia e nas sociedades polticas; ns no estamos vinculados nossa ptria da mesma maneira que o Romano estava cidade, ou o germano sua tribo. Mas porque estas diferenas tm que ver com causas sociais, s podemos configur-las atravs das diferenas que os efeitos sociais da solidariedade apresentam. Assim, se negligenciarmos estas ltimas, todas estas variedades se tomam indiscernveis e j no nos apercebemos seno do que lhes comum a todas, a saber, a tendncia geral sociabilidade, tendncia que sempre e por todo o lado a mesma, e no est ligada a nenhum tipo social em particular. Mas este resduo no seno uma abstrao; pois a sociabilidade em si no se encontra em parte alguma. O que existe e vive realmente so as formas particulares da solidariedade, a solidariedade domstica, a solidariedade profissional, a solidariedade nacional, a de ontem, a de hoje, etc. Cada uma tem a sua natureza prpria; por conseqncia, estas generalidades no poderiam em qualquer caso dar do fenmeno seno uma explicao bem incompleta, pois que deixam necessariamente escapar aquilo que tm de concreto e de vivo. O estudo da solidariedade releva assim da Sociologia. um fato social que no se pode conhecer bem a no ser por intermdio dos seus efeitos sociais. Se tantos moralistas e psiclogos puderam tratar da questo sem seguir este mtodo, foi porque tornearam a dificuldade. Eliminaram do fenmeno tudo o que ele tem de mais especificamente social para apenas reterem o ncleo psicolgico de que ele o desenvolvimento. Coii efeito, certo que a solidariedade, sendo em primeiro lugar um fato social, depende do nosso organismo individual. Para que ela possa existir, preciso que a nossa constituio fsica e psquica a comporte. Em rigor, podemo-nos pois contentar em estud-la sob este aspecto. Mas, neste caso, dela no se v seno a parte mais indistinta e menos especfica; no se trata dela propriamente, mas antes do que a torna possvel. Mesmo este estudo abstrato no poderia ser muito fecundo em resultados. Porque enquanto permanece no estado de simples predisposio da nossa natureza psquica, a solidariedade qualquer coisa de demasiado indefinido para que se possa facilmente atingi-la. uma virtualidade intangvel que no se abre observao. Para que tome uma forma perceptvel, preciso que algumas conseqncias sociais a traduzam no exterior. Alm disso, mesmo nesse estado de indeterminao, ela depende de condies sociais que a explicam e de que, conseqente-

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mente, ela no pode ser desligada. por isso que no raro que nestas anlises de pura psicologia se encontrem misturados alguns pontos de vista sociolgicos. Por exemplo, dizem-se algumas palavras sobre a influncia do estado gi-egrio na formao do sentimento social em geral 3 ; ou ento indicam-se rapidamente as principais relaes sociais de que a solidariedade depende de maneira mais aparente 9 . Certamente que estas consideraes complementares, introduzidas sem mtodo, a ttulo de exemplo e sugeridas ao acaso, no poderiam bastar para elucidar grandemente a natureza social da solidariedade. Elas demonstram, pelo menos, que o ponto de vista sociolgico se impe mesmo aos psiclogos. O nosso mtodo est assim completamente traado. J que o direito reproduz as formas principais da solidariedade social, no temos mais do que classificar as; diferentes espcies de direito para procurar em seguida quais so as diferentes espcies de solidariedade social que lhes correspondem. Desde j, provvel que haja uma que simbolize essa solidariedade especial de que a diviso do trabalho a icausa. Feito isto, para medir a importncia desta ltima bastar comparar o nmero de normas jurdicas que a exprimem ao volume total do direito. Para este trabalho, no nos podemos servir das distines comuns dos jurisconsultos. Criadas pela prtica, podem ser muito cmodas desse ponto de vista, mas a cincia no pode contentar-se com estas classificaes empricas e aproximadas. A mais divulgada a que divide o direito em direito pblico e em direito privado; o primeiro suposto regular as relaes entre o indivduo e o Estado, o segundo as relaes dos indivduos entre si. Mas quando se trata de analisar os termos com mais mincia, a linha de demarcao, que parecia to ntida primeira vista, esbate-se. Todo o direito privado no sentido em que so sempre e por todo o lado os indivduos que se encontram em presena e que agem;mas principalmente todo o direito pblico, no sentido em que ele uma funo social e que todos os indivduos so, embora a diversos ttulos, funcionrios da sociedade. As funes maritais, paternais etc., no so delimitadas nem organizadas de maneira diferente das funes ministeriais e legislativas e no foi sem razo que o direito romano qualificou a tutela de munus publicum. O que ento o Estado? Onde comea e onde acaba? Sabe-se quanto controversa a questo; no cientfico fazer assentar uma classificao fundamental numa noo to obscura e mal analisada. Para proceder metodicamente preciso encontrar alguma caracterstica que sendo essencial aos fenmenos jurdicos, seja susceptvel de variar quando eles variam. Ora, todo o preceito de direito pode ser definido; uma regra de conduta sancionada. Por outro lado, evidente que as sanes mudam conforme a gravidade atribuda aos preceitos, o lugar que ocupam na conscincia pblica, o papel que desempenham na sociedade. conveniente assim classificar as normas jurdicas segundo as diferentes sanes que lhes esto adstritas. J Trata-se de duas espcies. Umas consistem essencialmente numa pena, ou, pelo menos, numa limitao infligida ao agente; tm por objeto atingi-lo no seu
Bain, motions et Volont,p. 117 e ss.. Paris, F. Alcan. Spcncer, Prncipes de Psychologie, VIII Parte, cap. V, Paris, F. Alcan.

SOCIOLOGIA E D I R E I T O

peclio, ou na sua honra, ou na sua vida, ou na sua liberdade, priv-lo de qualquer coisa de que goze. Diz-se que so repressivas; o caso do direito penal. verdade que aquelas que esto adstritas s normas puramente morais tm o mesmo carter: apenas esto distribudas de uma maneira difusa por toda a gente indistintamente, enquanto que as do direito penal no so aplicadas seno por intermdio de um rgo definido; esto organizadas. Quanto outra espcie, ela no implica necessariamente um sofrimento do agente, mas consiste somente na reposio das coisas, no restabelecimento das relaes atingidas na sua forma normal, quer o ato incriminado seja reconduzido pela fora forma de que se desviou, quer seja anulado, isto , privado de qualquer valor social. Deve-se portanto repartir em dois grandes tipos as normas jurdicas, consoante sejam sanes repressivas organizadas ou sanes apenas restitutivas. A primeira compreende todo o direito penal; a segunda, o direito civil, o direito comercial, o direito processual, o direito administrativo e constitucional, abstrao feita das normas penais que a se podem encontrar. Procuremos agora a que espcie de solidariedade social corresponde cada um destes tipos. ( . . . ) O lao de solidariedade social a que corresponde o direito repressivo aquele cuja ruptura constitui o crime; designamos por este nome todo o ato que, num qualquer grau, determina contra o seu autor essa reao caracterstica a que se chama a pena. Procurar que lao este, portanto perguntar qual a causa da pena, ou, mais claramente, em que que o crime essencialmente consiste. H, sem dvida, crime de espcies diferentes; mas entre todas essas espcies h, no menos seguramente, qualquer coisa em comum. O que o prova, que a reao que determinam por parte da sociedade, ou seja a pena, , salvo diferenas de grau, sempre e por todo o lado a mesma. A unidade do efeito revela a unidade da causa. No apenas entre todos os crimes previstos pela legislao de uma s e mesma sociedade, mas entre todos aqueles que foram ou que so reconhecidos e punidos nos diferentes tipos sociais, existem seguramente semelhanas essenciais. Por mais diferentes que primeira vista paream os atos assim qualificados, impossvel que no tenham qualquer fundo comum. Pois afetam por todo o lado da mesma maneira a conscincia moral das naes e por todo o lado produzem as mesmas conseqncias. Todos eles constituem crimes, isto , atos reprimidos atravs de castigos definidos. Ora, as propriedades essenciais de uma coisa so as que se observam por todo o lado onde essa coisa existe e que apenas pertencem a ela.(...) Resulta deste captulo que existe uma solidariedade social que provm do fato de um certo nmero de estados de conscincia serem comuns a todos os membros da mesma sociedade. E essa solidariedade que o direito repressivo configura materialmente, pelo menos no que tem de essencial. A parte que tem na integrao geral da sociedade depende evidentemente da amplitude maior ou menor da vida social que a conscincia comum abarca e regulamenta. Quanto mais relaes diversas houver em que esta ltima faa sentir a sua ao, mais tambm ela cria laos que prendem o indivduo ao grupo; conseqentemente, mais a coeso social deriva completamente desta causa e dela traz a marca. Mas, por outro

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lado, o nmero destas relaes ele prprio proporcional ao das normas repressivas; determinando qual a frao do aparelho jurdico que representa o direito penal, medimos portanto simultaneamente a importncia relativa desta solidariedade. verdade que ao procedermos desta maneira no levamos em conta certos elementos da conscincia coletiva que, em virtude da sua menor energia, ou da sua indeterminao, permanecem estranhos ao direito repressivo, contribuindo sempre para assegurar a harmonia social; so aqueles que so protegidos por penas simplesmente difusas. Mas o mesmo se passa com as outras partes do direito. No h nenhuma delas que no seja completada pelos costumes, e como no h razo para supor que a relao entre o direito e os costumes no seja a mesma nessas diferentes esferas, esta eliminao no corre o risco de altbrar os resultados da nossa comparao. ( . . . ) \ A prpria natureza da sano restitutiva basta para mostrar que a solidariedade social, qual corresponde este direito, de uma espcie completamente diferente. 0 que distingue esta sano que ela no expiatria, mas reduz-se a uma simples reposio das coisas. Um sofrimento proporcional ao dano no infligido quele que violou o direito, ou qe o desconhece; este simplesmente condenado a submeter-se-lhe. Se houver j fatos consumados, o juiz repe-os tal como deveriam ser. Ele dita o direito, rio dita penas. As perdas e danos no tm carter penal; apenas um meio de voltar ao passado para o restituir tanto quanto possvel sua forma normal. ( . . . ) Mas, se bem que estas normas estejam mais ou menos fora da conscincia coletiva, elas no dizem respeito somente aos particulares. Se assim fosse, o direito restitutivo no teria nada em comum com a solidariedade social, porque as relaes que ele regula ligariam os indivduos uns aos outros sem os vincular sociedade. Seriam simples acontecimentos da vida privada como, por exemplo, as relaes de amizade. Mas estamos longe de que a sociedade esteja ausente desta esfera da vida jurdica. verdade que, em geral, ela no intervm por si prpria e pelo seu prprio movimento; preciso que seja solicitada pelos interessados. Mas, sendo provocada, a sua interveno nem por isso menos a engrenagem essencial do mecanismo, pois que ela o faz funcionar. ela que dita o direito por intermdio dos seus representantes. ( . . . ) J que as normas de sano restitutiva so estranhas conscincia comum, as relaes que determinam no so das que indistintamente atingem toda a gente; quer dizer que estas se estabelecem imediatamente, no entre o indivduo e a sociedade, mas entre partes restritas e especiais da sociedade, que ligam entre si. Mas, por outro lado, uma vez que esta no est ausente, preciso que ela esteja mais ou menos diretamente interessada, que lhe sinta as incidncias. Ento, consoante a vivacidade com a qual as sente, intervir mais ou menos prontamente e mais ou menos ativamente por intermdio de rgos especiais encarregados de a representar. Estas relaes so assim bem diferentes daquelas que o direito repressivo regula, pois estas ligam diretamente, e sem intermedirios, a conscincia particular conscincia coletiva, quer dizer, o indivduo sociedade.

R ^ 7] fe- 5 jg' :g c p > g-

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SOCIOLOGIA E DIREITO

Mas estas relaes podem tomar duas formas muito diferentes: umas vezes so negativas e reduzem-se a uma pt\ra omisso; outras so positivas ou de cooperao. s duas classes de normas que determinam umas e outras, correspondem duas espe'cies de solidariedade social que necessrio distinguir.
(Verso portuguesa de Maria Ins M a n s i n h o e E d u a r d o Freitas.) DURKHEIM, mile, A Diviso do Trabalho Social. 19vol. Traduo de Maria Ins Mansinho e Eduardo Freitas. Lisboa, Editorial Presena, 1977, pp. 51-3, 58-9, 79-88, 130-31, 133 e 135.

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C^S^fla^DIREITOGV 5

v. 3 1 4 . I 1 p. Ibl 1 ( 1 6 II A N -J U N 2007

M A X WEBER SOBRE DIREITO E ASCENSO DO CAPITALISMO (1972)

David M. Trubek
MAX WE8ER ON LAWAND 7HE RISE QF CAPITAUSM

TRaouAo Jos

Rfael Zullo

Revisto tcnica

Jos Rodrigo Rodrigucz

RESUMO
A TENDNCIA COMUM EM PENSAR "OIRElfO E DESENVOLVIMENTO" COMO O ESTUDO OE PROBLEMAS EXCLUSIVOS AO SCULO XX RESULTA. GERALMENTE. EM NEGLIGENCIA TPA0ALH05 REALIZADOS POR ACA0MIC05 OE POCAS ANTERIORES SOBRE PROBLEMAS .SIMILARES. A CONCISA EXPLICAO DO PROFESSOR TRUQEK DA CONTRIBUIO DE MAX WEBER A IE0RIA 00 "DIREITO E DESENVOLVIMENTO" DEMONSTRA A CONTINUA VIABILIOAOE OA ANALISE OE WEBER PARA USO ATUAL. PALAVRAS-CHAVE DIREITO, ECONOMIA. MAX WEBER. CAPITALISMO. DESENVOLVIMENTO

ABSTRACT
THE COMMON TENOENCY TO THINK 'LAV/ANO
AS THE STUOY OP PROBLEMS ALREADY ESTABLISHED DISTILLATION

DEVELOPMENT'
CENTURY

UNIQUE TO THE 20TH

OFTEN RESULTS IN OUR NEGLECT OF THE GROUNDWORK BY SCHOLARS OF AN EARLIER AGE PROFESSOR TRLJBEK'S CONCISE TO LAY/ CONTRIBUTION FACING SIMILAR PROBLEMS.

OX MAX WEOER'S

AND DEVELOPMENT THEORY DEMONSTRATES THE CONTINUED VIABILITY OF WEBER'S ANALYSIS FOR CONTEMPORARY USE.

KEYWORDS
LAVT, ECONOMICS. MAX WEBER, CAPITALISM. DEVELOPMENT

trial, consideravam o direito c o m o u m fator dominante nos processos que investigaram e , por essa razo, contriburam significativamente para a u m e n t a r nosso conhecim e n t o sobre o papel social do direito. N o entanto, at muito r e c e n t e m e n t e , os estudos s o b r e direito e as cincias sociais no levaram adiante esta tradio e pouco foi acrescentado ao trabalho inicial realizado pelos tericos sociais clssicos. Durante os l t i m o s anos esta questo foi novamente levantada, dando margem ao aparecimento de u m a p e q u e n a , mas crescente, literatura contempornea q u e busca investigar as relaes e n t r e os fenmenos jurdicos e as grandes mudanas sociais, econmicas e polticas associadas industrializao a que se costuma referir c o m o modernizao 1 .

os dias de hoje, especialistas no assunto novamente fazem especulaes sobre a relao e n t r e direito e desenvolvimento. N o sculo XIX, pensadores c o m o Maine, Durkheim e Weber, que estudaram a ascenso da civilizao indus-

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I M A X W E B E R S O S R E D I R E I T O E A S C E N S O D O C A P I T A L I S M O 119721

DAVID U. WUBCK

A literatura c o n t e m p o r n e a deve m u i t o ao trabalho de Max Weber. D e n t r e todos os autores clssicos, W e b e r foi q u e m d e m o n s t r o u maior interesse pelo direito e pela e x p e r i n c i a j u r d i c a . Q u e r r e c o n h e a m este fato ou no, os autores d e ensaios recentes sobre "direito e m o d e r n i z a o " baseiam-se m u i t o em seus conceitos e teorias, assim c o m o e m seus e s t u d o s histricos comparativos sobre o papel do direito na ascenso do c a p i t a l i s m o 2 . Apesar d e s t e renovado interesse pelo t r a balho de W e b e r e do c r e s c i m e n t o geral dos e s t u d o s sobre o autor, no h um trabalho q u e recolha e sistematize suas posies s o b r e a relao e n t r e o direito e a organizao e c o n m i c a capitalista. utilizadas i n c o r r e t a m e n t e . Dada a natureza do trabalho d e W e b e r sobre o direito, isso no chega a ser surp r e e n d e n t e . Embora tivesse posies m u i t o claras sobre a relao e n t r e direito, e desenvolvimento e c o n m i c o , W e b e r nunca as apresentou de f o r m a acessvel. Suas posies sobre o assunto so apresentadas e m diferentes ocasies no vasto corpo d e sua obra. M e s m o as extensas anlises do direito, embora cheias d e concluses impressionantes e sugestivas, so i n c o m p l e t a s e e x t r e m a m e n t e difceis d e acompanhar. Assim, no s u r p r e s a o - f a t o d e q u e os acadmicos d e geraes posteriores pensassem em W e b e r c o m o u m p o n t o d e partida difcil. M e s m o assim, a obra de W e b e r p o n t o d e partida essencial para trabalhos posteriores. N e n h u m o u t r o a u t o r conseguiu igualar ou e x c e d e r a abrangncia e a fora de suas anlises. Sob sua prosa difcil e sua t e r m i n o l o g i a p o u c o familiar, ^ n c o n t r a m se trabalhos to atuais q u a n t o a l i t e r a t u r a c o n t e m p o r n e a e, g e r a l m e n t e , mais esclarecedores. Meu objetivo neste ensaio zer c o m q u e o p e n s a m e n t o dc Weber sobre a relao e n t r e direito e d e s e n v o l v i m e n t o e c o n m i c o seja mais acessvel aos cientistas sociais e queles q u e estudam o direito. Para atingir este fim, tentei apresentar os conceitos que ele empregava, os m t o d o s q u e usava, as teorias q u e desenvolveu e as concluses a q u e chegou sobre o papel das instituies jurdicas na ascenso do capitalismo. Examinarei | suas opinies bsicas s o b r e o direito na economia e na sociedade, o papel especfico do direito no capitalismo e a maneira pela qual o desenvolvimento do direito na Europa facilitou a ascenso do sistema capitalista industrial m o d e r n o . Espero q u e esta anlise contribua no apenas para o estudo da relao e n t r e direito e m o d e r n i z a o , c o m o t a m b m para o estudo de sua disciplina-me, a sociologia gerl do direito.
3

C o m o r e s u l t a d o , suas posies s o b r e o assun-

to r e c e b e m , g e r a l m e n t e , m e n o s ateno do q u e m e r e c e m ; so m a l - i n t e r p r e t a d a s e

I. O DIREITO EM ECONOMIA

SOCIEDADE

Max W e b e r d e d i c o u g r a n d e p a r t e d e sua e n e r g i a para explicar p o r q u e o capitalism o industrial a p a r e c e u n o m u n d o o c i d e n t a l , E m b o r a admitisse q u e esta fosse uma questo histrica, W e b e r no l i m i t o u seu c a m p o aos m t o d o s h i s t r i c o s . Tentou

2WfM)DIREIT0GV 5

3 II. I I o. ll - 104 t JAN ,'IN Zdgv I 1

c o n s t r u i r um e s q u e m a s o c i o l g i c o q u e dirigisse a pesquisa histrica.Tal e s q u e m a identificava as p r i n c i p a i s d i m e n s e s analticas da s o c i e d a d e e as e s t r u t u r a s c o n c r e t a s q u e c o r r e s p o n d i a m a elas. W e b e r c o n c e n t r o u - s e na e s t r u t u r a g o v e r n a m e n tal, e s t r u t u r a social, e c o n o m i a , religio e d i r e i t o e nas e s t r u t u r a s polticas, sociais, e c o n m i c a s , religiosas e j u r d i c a s d e d e t e r m i n a d a s s o c i e d a d e s . Ele sentia q u e estas d i m e n s e s e e s t r u t u r a s associadas d e v e r i a m s e r separadas e investigadas de tal m a n e i r a q u e suas i n t e r - r e l a e s histricas p u d e s s e m ser m e l h o r c o m p r e e n d i d a s . U s a n d o estes m t o d o s , a r g u m e n t o u , e v e n t o s h i s t r i c o s especficos p o d e r i a m ser e x p l i c a d o s . O "evento" q u e ele procurava explicar era o fato d e q u e o sistema m o d e r n o d e capitalismo Industrial ( o u "burgus") surgiu na Europa e no cm outras partes do planeta. O direito, ele pensava, tivera participao neste a c o n t e c i m e n t o . O direito e u r o p e u tinha caractersticas nicas q u e o conduziram mais facilmente ao capitalism o do que os sistemas j u r d i c o s d e outras civilizaes. Para d e m o n s t r a r e explicar o significado destas caractersticas em relao ao d e s e n v o l v i m e n t o econmico, W e b e r incluiu a sociologia do direito em sua teoria sociolgica geral. Assim, o tratado m o n u m e n t a l Economia e Sociedade, q u e apresenta uma anlise compreensiva d e seu p e n s a m e n t o sobre sociologia, inclui um d e b a t e detalhado dos tipos de direito, u m a teoria sobre a relao e n t r e direito e a ascenso: d o capitalismo industrial e estudos sociolgicos comparativos que tentam c o m p r o v a r sua teoria*. A deciso de W e b e r de incluir o direito e m uma teoria sociolgica geral p o d e ser explicada no apenas p o r seu histrico pessoal de jiirista e historiador do direito, mas t a m b m pelos m t o d o s q u e empregava para a c o m p a n h a r o s u r g i m e n t o do q u e ele chamava de capitalismo burgus, uma f o r m a peculiar de organizao e atividade econmica. A p r e o c u p a o d e W e b e r era explicar a ascenso do capitalismo no M u n d o O c i d e n t a l . Isso significava que ele precisava d e s c o b r i r a razo do capitalismo t e r surgido na Europa e no em outras p a r t e s do planeta. O melo para consegui-lo, i m a g i n o u , era c o n c e n t r a r - s e e m aspectos intrnsecos sociedade europia que, p o r t a n t o , talvez pudessem explicar p o r q u e o capitalismo se desenvolvera ali. Esta tcnica p o d e ser c l a r a m e n t e observada em suas sociologia do direito e sociologia d a religio. Esta ltima examina a relao e n t r e caractersticas peculiares vida religiosa ocidental e o "esprito do capitalismo", e n q u a n t o a primeira identifica caractersticas peculiares aos sistemas d e direito ocidentais que foram especialment e favorveis atividade capitalista 5 .
!

E m b o r a W e b e r acreditasse q u e o cRreito ocidental tivesse caractersticas p a r t i culares q u e ajudavam a explicar por qiie o capitalismo surgira p r i m e i r o na Europa, ele n o pensava q u e apenas no O c i d e n t e existisse algo c h a m a d o "direito". W e b e r c o n s t r u i u um c o n c e i t o d e direito a m p l o , q u e abrangia uma vasta gama d e f e n m e nos em sociedades bastante d i f e r e n t e s . M e s m o assim, traou agudas distines e n t r e os sistemas de d i r e i t o d e d i f e r e n t e s sociedades. A maioria das sociedades

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WEBER SOBRE DIREITO E ASCENSO DO CAPITALISMO l 7 2 l

o avio m. muBiK

organizadas t e m "direito", mas o sistema d e d i r e i t o e u r o p e u significativamente d i f e r e n t e dos o u t r o s . Wcber desenvolveu tipologias que lhe p e r m i t i r a m distinguir o d i r e i t o e u r o p e u do a r r a n j o jurdico de outras civilizaes e c o n d u z i r estudos hist r i c o s q u e visavam a d e m o n s t r a r as origens das peculiaridades do direito europeu. Ao m e s m o t e m p o , por meio de anlises tericas paralelas, W e b e r descobriu ser possvel m o s t r a r c o m o c e r t o tipo de sistema jurdico se ajustava s necessidades do capitalismo. Ele voltou Histria para d e m o n s t r a r que, de todas as grandes civilizaes - Europa, ndia, Isl, China - apenas a Europa havia desenvolvido esta classe particular de d i r e i t o 6 . Levando-se em conta q u e o capitalismo surgiu primeiro na E u r o p a , esta anlise sugeria que o direito e u r o p e u havia tido i m p o r t a n t e participao no s u r g i m e n t o do sistema econmico capitalista. W e b e r enfatizava sua crena em que os aspectos peculiares ao direito da sociedade europia no eram m e r o s resultados ou reflexos de f e n m e n o s econmicos. Explicita e r e p e t i d a m e n t e , ele negava q u e o s u r g i m e n t o destes aspectos peculiares ao sistema d e direito europeu haviam sido causados pelo capitalismo. Rejeitando o d e t e r m i n i s m o marxista, que afirmava q u e f e n m e n o s jurdicos so causados por foras econmicas f u n d a m e n t a i s 7 , W e b e r d e m o n s t r o u que a peculiaridade dos sistemas de direito e u r o p e u s teria de ser explicada, f o r o s a m e n t e , p o r fatores no-econmicos, tais c o m o as necessidades internas da profisso jurdica e as necessidades de organizao poltica. Fatores econmicos - especificamente as necessidades econmicas das classes burguesas - foram i m p o r t a n t e s , mas no determinantes, na formao das instituies de direito particulares E u r o p a 8 . Estas instituies e r a m , formal e e s t r u t u r a l m e n t e , diferentes das instituies de outras civilizaes, ou, c o m o define Weber, talvez e n g a n o s a m e n t e , diferentes em seu g r a u de "racionalidade". As particularidades do direito e u r o p e u - e as afinidades e n t r e este sistema e o capitalismo no se f u n d a m e n t a m apenas n o contedo de proposies normativas substanciais, mas e m formas d e organizao do direito e nas resultantes caractersticas formais do p r o c e s s o jurdico. O s contrastes encontrados p o r W e b e r e n t r e os sistemas de direito da Europa e os de outras civilizaes c o m o a China no se concentravam na presena ou na falta d e regras de direito especficas, e m b o r a estas no fossem ignoradas 9 . Mais do que isso, ele estava preocupado c o m questes c o m o : a organizao d o direito era algo diferenciado ou algo intTnseco administrao poltica e religio? O direito era visto c o m o um corpo de regras criadas p o r mos humanas ou c o m o u m conjunto d e tradies imutveis? As decises jurdicas e r a m determinadas p o r regras gerais prvias ou no ala de ura m o m e n t o ? Ainda, as regras e r a m aplicadas universalmente a t o d o s os membros de uma organizao poltica ou havia diferentes classes de direito para diferentes grupos de pessoas? O sistema j u r d i c o europeu era distinto e m todas estas dimenses. Ao contra, rio dos sistemas jurdicos de outras g r a n d e s civilizaes, a organizao do direito

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e u r o p e u era a l t a m e n t e especfica, Os estados e u r o p e u s separavam o d i r e i l o d o s j o u t r o s aspectos da atividade poltica. Havia g r u p o s d e juristas especializados ou "privilegiados". As regras d e direito e r a m elaboradas d e maneira deliberada e a criao destas regras estava relativamente livre da i n t e r f e r n c i a direta da religio e de outras fontes de valores tradicionais. Decises c o n c r e t a s e r a m baseadas na aplicao d e regras universais e a tomada d e deciso no estava sujeita c o n s t a n t e i n t e r v e n o poltica. W e b e r acreditava q u e o d i r e i t o e u r o p e u era mais " r a c i o n a l " do q u e os sistemas de d i r e i t o de o u t r a s civilizaes, ou seja, era a l t a m e n t e d i f e r e n c i a d o , c o n s t r u d o d e m a n e i r a d e l i b e r a d a , geral e universal. Mas ele t a m b m t e n t o u m o s t r a r q u e n e n h u m a o u t r a civilizao havia sido capaz d e d e s e n v o l v e r este tipo de o r g a nizao d o d i r e i t o . O d i r e i t o e u r o p e u era o r e s u l t a d o da i n t e r a o e n t r e vrias f o r a s . Sua f o r m a final foi definida n o apenas pelas diversas c a r a c t e r s t i c a s p e c u l i a r e s da h i s t r i a do d i r e i t o o c i d e n t a l - e s p e c i a l m e n t e a tradio do d i r e i t o r o m a n o e aspectos da o r g a n i z a o do d i r e i t o m e d i e v a l - mas t a m b m f o r a m m o l d a d a s pelas distintas e amplas t e n d n c i a s r e l i g i o s a s , e c o n m i c a s e polticas da vida o c i d e n t a l . As o u t r a s civilizaes q u e W e b e r e s t u d o u no tinham esta h e r a n a j u r d i c a p a r t i c u l a r e n o p u d e r a m d e s e n v o l v e r as idias religiosas, as e s t r u t u r a s polticas e os i n t e r e s s e s e c o n m i c o s q u e f a c i l i t a r a m o c r e s c i m e n t o do d i r e i t o racional na E u r o p a . A ausncia do desenvolvimento de u m direito racional e m outras civilizaes a j u d o u a explicar p o r q u e apenas na Europa o capitalismo m o d e r n o e industrial p d e aparecer, W e b e r acreditava que esta espcie d e capitalismo requeria u m a organizao do direito c o m um grau r e l a t i v a m e n t e alto d e "racionalidade". C o m o este sistema era peculiar ao O c i d e n t e , o e s t u d o c o m p a r a t i v o de sistemas jurdicos a j u d o u a r e s p o n d e r questo bsica p r o p o s t a por W e b e r : quais as causas da ascenso d o capitalismo na Europa.

II. RECONSTRUINDO A ANLISE DE WEBER: O CONCEITO DE DIREITO E SUA RELAO COM A DOMINAO
Para e n t e n d e r c o m o W e b e r chegou a estas concluses, necessrio reconstruir os detalhes d e sua argumentao. A posio q u e , acima, afirmei defender, surge da anlise das vrias discusses sobre direito c capitalismo e m seu trabalho. C o m o W e b e r no nos deixou uma obra finalizada e sistemtica sobre estes temas, tentarei reconstru-la, o q u e nos p e r m i t i r e n t e n d e r p o r q u e ele escolheu se concentrar na autonomia, generalidade e universalidade do sistema jurdico e u r o p e u ; o que o levou a sentir q u e u m sistema c o m o este s poderia ter existido na Europa e por qual razo este sistema foi necessrio, ou ao menos contribuiu i m e n s a m e n t e , para o s u r g i m e n t o do desenvolvimento e c o n m i c o capitalista.

Prof.Dr. Jaime Cunho


FCS/IFCH/UFPA

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DAVI D M. TRUBEK

A. O

C O N C E I T O W E B E R I A N O DE DIREITO.' C O A O , L E G I T I M I D A D E E R A C I O N A L I D A D E

Apesar d e sua predileo p o r definies cuidadosas, no acredito q u e W e b e r tivesse uma idia t o t a l m e n t e clara do q u e fosse "direito". E m b o r a , vrias vezes, ele defina e s p e c i f i c a m e n t e o ique e n t e n d e p o r direito, e m o u t r o s pontos d e seu trabalho o d e b a t e e x t r a p o l a oj limites q u e ele m e s m o havia definido. O t e r m o "direito" usado para descrever d i f e r e n t e s f e n m e n o ^ n o e n t a n t o , possvel identificar os elementos essenciais d o direito e estabelecerj as reas nas quais f e n m e n o s jurdicos apres e n t a m suas variapes mais i m p o r t a n t e s . A discusso weberiana sobre o direito m a r c a d a p o r alguns temas centrais. O direito est associado coao organizada, legitimidade e n o r m a t i v i d a d e ; e racionalidade. Estes e l e m e n t o s m e r e c e m e x a m e separado. W e b e r f r e q e n t e m e n t e citado pela famosa definio do Captulo d e Economia e Sociedade, na qual o direito identificado apenas com p o d e r organizado ou coao organizada. Ao e s t a b e l e c e r os conceitos f u n d a m e n t a i s d e seu sistema sociolgico, W e b e r a f i r m o u que: Uma ordem ser considerada... direito se for externamente garantida pela probabilidade de que coao, fsica ou psicolgica, ser aplicada por um stajf de pessoas autorizadas a fazer cumprir a ordem ou castigar sua violao. 1 0 Vista i s o l a d a m e n t e , esta d e f i n i o p a r e c e a b r a n g e n t e demais e, ao mesmo t e m p o , r e s t r i t i v a d e m a i s . Por u m l a d o , ela n o p e r m i t e distinguir o d i r e i t o de o r d e n s r e s g u a r d a d a s p o r ameaas e, assim, p a r e c e negar sua relao c o m as regras. Por o u t r o lado, a f i r m a q u e r e g r a s sem u m m a q u i n r i o c o e r c i v o o r g a n i z a d o no p o d e m s e r c h a m a d a s de d i r e i t o . D e s t e m o d o , e s t a a f i r m a o p o d e s e r atacada t a n t o p o r a q u e l e s q u e e s p e r a m q u e o d i r e i t o n o esteja vinculado a f o r a s polticas organizadas, q u a n t o p o r a q u e l e s q u e e s p e r a m q u e o d i r e i t o no e s t e j a vinculado a a e s r e s g u a r d a d a s p o r coao, sejam estas aes realizadas ou n o por a u t o r i d a d e s polticas. N o h d v i d a d e q u e W e b e r enfatizava a q u a l i d a d e c o e r c i t i v a do d i r e i t o . C o m o d e m o n s t r a r e i , a coao j u r d i c a uma das chaves d e seu m o d e l o p a r a uma e c o n o m i a de m e r c a d o f u n c i o n a l . N o e n t a n t o , analisando m e l h o r , p e r c e b e r e m o s q u e W e b e r utilizava um c o n c e i t o m u i t o mais c o m p l e x o d e d i r e i t o do q u e o citado a c i m a . D e f a t o , se visto no c o n t e x t o a p r o p r i a d o , a p r p r i a d e f i n i o sugere q u e a c o a o era apenas u m d o s pilares da posio d e W e b e r . O o u t r o pilar era o coriceito d e d i r e i t o c o m o uma f o r m a d e "organizao legtima", um t e r m o que W e b e r usa para se r e f e r i r a q u a l q u e r f o n t e e s t r u t u r a d a d e . r e g r a s g e r a i s para a conduta c o r r e t a ' 1 . Assim, no esquema w e b e r i a n o , o direito uma subclasse d e u m a categoria chamada d e organizaes legtimas ou normativas. Todas estas organizaes d e v e m ser

D&W/OSlffiDIREITOGV

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( l ) sistemas s o c i a l m e n t e e s t r u t u r a d o s q u e c o n t m (2) c o n j u n t o s de proposies normativas que (3) so, at c e r t o p o n t o , aceitas pelos m e m b r o s de um g r u p o social c o m o definidos para seu p r p r i o b e m , i n d e p e n d e n t e m e n t e de estimativas p u r a m e n te Militaristas s o b r e a probabilidade da c o a o ' 2 , "Direito" distinto d e outras o r d e n s normativas pelo fato de que h o envolvim e n t o adicional d e agentes especializados q u e fazem as n o r m a s serem cumpridas por meio de sanes coativas. " ' D i r e i t o . . . s i m p l e s m e n t e uma ' o r d e m ' " , disse ele, "dotada d e certas garantias especficas da probabilidade d e sua validade emprica". ' 3 A coao introduzida para q u e Haja distino e n t r e direito e conveno - distino esta que W e b e r e x p l i c i t a m e n t e assinala c o m o p u r a m e n t e arbitrria mas t a n t o o direito q u a n t o a conveno devera ser legtimos. Por c o m b i n a r legitimidade e coao, o direito t a n t o p o d e r q u a n t o a u t o r i d a d e : n e n h u m desses conceitos polares adequado, isoladamente, para fazer c o m p r e e n d e r a posio d e W e b e r s o b r e o direito.
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Assim, no d e v e m o s nos deixar enganar pela nfase na coao p r e s e n t e na defin i o original, W e b e r pensava que o direito fosse, assim c o m o os hbitos e as convenes, uma das fontes bsicas de n o r m a s para a sociedade, um espao e m q u e os h o m e n s buscam d e t e r m i n a r c o m o deve ser seu c o m p o r t a m e n t o . As "ordens" dotadas d e poderes coercitivos foram chamadas d e "direito", mas nem t u d o e m direito coao. Preceitos e princpios p o d e m ser definidos pela o r d e m jurdica e, m e s m o assim, serem aceitos c o m o obrigatrios, sem virtual coao. W e b e r viu que o direito p o d e ser uma f o n t e de autoridade legtima na sociedade e ficou m u i t o interessado nas razes pelas quais o H o m e m p o d e aceitar u m cdigo de obrigaes legais sem s e r especificamente ameaado por sanes. P o r t a n t o , ao e x p l o r a r a obra d e W e b e r sobre o direito, no p o d e m o s ignorar seu aspecto n o r m a t i v o . A f o r m a final d o d i r e i t o , na viso d e Weber, era a "racionalidade". W e b e r fazia distino e n t r e vrios tipos de direito, hierarquizando-os d e acordo com seu grau de racionalidade. U m a anlise mais prxima nos mostra q u e o conceito w e b e r i a n o d e racionalidade jurdica m e d e , na verdade, a extenso c o m que um sistema de d i r e i t o capaz de f o r m u l a r , promulgar e aplicar regras universais. Assim, e m b o r a na anlise d e W e b e r "direito" no seja necessariamente uma questo de regras (o t e r m o "direito" r e f e r e - s e a uma categoria mais ampla, genrica), a maior distino e n t r e os tipos de d i r e i t o sua capacidade de desenvolver um sistema de regras univ e r s a l m e n t e aplicveis. I. R e c a p i t u l a n d o , os e l e m e n t o s essenciais dii a m p l o c o n c e i t o de " d i r e i t o " weber i a n o so: um sistema de p a d r e s , m x i m a s , p r i n c p i o s ou regras de c o n d u t a a c e i t o s , at c e r t o p o n t o , c o m o o b r i g a t r i o s pelas pessoas s quais so d i r i g i d o s e r e s g u a r d a d o s p o r a g e n t e s especializados q u e e m p r e g a m sanes coercivas. C o m o estas sanes so aplicadas c o n f o r m e u m s i s t e m a d e r e g r a s , o d i r e i t o c h a m a d o de "racional". <5,

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W e b e r se preocupava com as possveis variaes desta definio em duas d i m e n ses. O direito, c o m o W e b e r o enxergava, p o d e variar e m seu grau de racionalidade e na natureza dc sua legitimidade. Mais do que isso, o grau d e racionalidade do direito est relacionado natureza d e sua legitimidade. Weber pesquisou variaes histricas nestas dimenses para p o d e r d e t e r m i n a r seu significado em relao ascenso do capitalismo. I. VARIAES NA R A C I O N A L I D A D E J U R D I C A : O S T I P O S DE " P E N S A M E N T O " J U R D I C O Para poder explorar o significado histrico dos sistemas jurdicos, Weber construiu tipos ideais para diferentes ordens jurdicas. Estes tipos eram artifcios metodolgicos que permitiam examinar e comparar os sistemas de direito de sociedades concretas. No refletiam um sistema de direito especifico em concreto, mas incluam complexos de caractersticas tpicas, passveis de serem encontradas e m sistemas reais, e que iluminam os problemas que Weber visava explorar. A classificao weberiana dos sistemas jurdicos deve ser estudada no c o n t e x t o d e sua anlise geral da "racionalidade". Ela tenta discriminar as dimenses da organizao do direito e da relao direito-sociedade que, segundo Weber, Influenciavam a racionalidade. Estes vrios tipos, portanto, evidenciam as diferenas existentes entre o modo com que os sistemas jurdicos lidam com os problemas pertinentes formulao de n o r m a s dotadas de autoridade (criar as normas) e aplicao de tais n o r m a s a casos concretos (aplicar as normas). H vrias maneiras possveis de criar normas ou legislar. Uma sociedade pode, ou no, ter um c o n j u n t o explcito d e preceitos jurdicos que cada um de seus m e m b r o s deve aceitar como obrigatrio. Se tais preceitos existirem, eles podem ser vistos c o m o t e n d o sido deliberadamente construdos ou c o m o t e n d o sido entregues por um legislador primordial que t e m , neste caso, uma qualidade sagrada e imutvel. Se estes preceitos f o r e m reconhecidos c o m o deliberadamente construdos, p o d e m ser vistos apenas c o m o instrumentos para que um conjunto extrnseco de objetivos concretos seja atingido, tais c o m o religio ou ideologia poltica e, portanto, devem ser obedecidos apenas at que tais objetivos se realizem. Por o u t r o lado, este conjunto de preceitos p o d e ser visto c o m o independente de um conjunto especfico de objetivos sociais e, portanto, deve ser obedecido pelo seu valor intrnseco. . Similarmente, a aplicao das normas tem suas variaes caractersticas. Pode-se chegar a decises por meio d e consideraes mgicas. Alguns casos podem ser decididos por indivduos que, acredita-se, so dotados de alguma espcie de poder extraordinrio; e seus Julgamentos so obedecidos devido crena em seus poderes mgicos. Por outro lado, as decises p o d e m ser baseadas em poderes mais mundanos. Do mesmo modo, em uma orientao mais temporal, h a possibilidade de variaes. Assim, a aplicao das leis pode ser dirigida resoluo de conflitos especficos e equidade de uma

OSOfflSSfiSDDIREITOGV S

3 ll. I I

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situao concreta; tambm pocle ser dirigida aplicao mais ou menos estereotipada de um precedente ou aplicao de regras gerais por meio de tcnicas cognitivas. i Weber preocupou-se em diferenciar estas variaes dos sistemas de direito estudando todo e qualquer sistema no qual as decises so ( l ) determinadas por regras prvias de aplicao universal e (2) estabelecidas por diferentes rgos jurdicos. Embora fossem estas as maiores preocupaes d e Weber, ele mesmo se expressava d e maneira muito diferente. O sistema weberiano rotulado como uma tipologia do "pensamento jurdico" e organiza os sistemas jurdicos com o que Weber chamou d e racionalidade da elaborao e da aplicao das normas. Este aspecto do debate levou a uma grande confuso sobre o p o n t o a que ele queria chegar. Nas discusses sobre a obra de Weber, raro ver as categorias de racionalidade relacionadas a teorias implcitas d e diferenciao, generalidade e universalidade. Se fizermos tal relao, as opinies de Weber se t o r n a m mais claras. prprio Weber classificou os sistemas jurdicos e m diferentes categorias, d e p e n d e n d o de c o m o o direito elaborado e aplicado. O direito p o d e ser elaborado e aplicado tanto irracionalmente quanto racionalmente. O direito pode ser (1) formalm e n t e ou (2) substancialmente irracional, ou (3) substancialmente ou (4) f o r m a l m e n te racional. Finalmente, o direito f o r m a l m e n t e racional pode ser formal tanto em sentido "extrnseeo" quanto "lgico",
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H , portanto, duas grandes dimenses de comparao: a extenso da formalidade d e u m sistema e a extenso d e sua racionalidade. Se analisarmos estes termos, percebemos q u e "formalidade" pode ser definida c o m o "empregar critrios de deciso intrnsecos ao sistema de direito" e, portanto, a formalidade mede o grau de autonomia do sist e m a . Por outro lado, "racionalidade" significa "seguir alguns critrios de deciso aplicveis a todos os casos" e, portanto, a racionalidade m e d e a generalidade e a universalidade das regras empregadas pelo sistema. A relao entre a classificao d e Weber e os conceitos de diferenciao e generalidade pode ser observada na seguinte tabela: T A B E L A I: Classificao dos sistemas de direito pela f o r m a l i d a d e e racionalidade d o p r o c e s s o de tomada d e decises

GRAU DE GENERALIDADE DAS N O R M A S J U R D I C A S

ALTO

BAIXO

ALTO GRAU DE DIFERENCIAO JURDICAS BAIXO DAS N O R M A S

RACIONALIDADE LGICO-FDRMAL RACIONALIOAOE SUBSTANCIAL

IRRACIONALIDADE FORMAL IRRACIONALIDADE SUBSTANCIAL

Prof.Dr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA
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DAVID M. TRUBEK

A t o m a d a d e decises j u r d i c a s f o r m a l m e n t e i r r a c i o n a i s e s t relacionada a d e c i s e s ou r e v e l a e s p r o f t i c a s . D e c i s e s so a n u n c i a d a s s e m q u a l q u e r refer n c i a a p a d r e s gerais o u , ate m e s m o , s p r e o c u p a e s dos p a r t i c i p a n t e s da disp u t a . O s c r i t r i o s para a t o m a d a d e d e c i s e s so i n t r n s e c o s ao s i s t e m a de direito, mas d e s c o n h e c i d o s ; no h m e i q s para q u e um o b s e r v a d o r p r e v e j a a deciso c o m a n t e c e d n c i a j o u e n t e n d a c o m ^ se c h e g o u a tal d e c i s o . D e c i s e s substanc i a l m e n t e irracionais utilizam c r i t r i o s q u e p o d e m s e r i d e n t i f i c a d o s , mas que so s e m p r e b a s e a d o s e m c o n s i d e r a e s ticas e prticas s o b r e os casos em questo. possvel e n t e n d e r tais d e c i s e s d e p o i s d e o c o r r i d o o f a t o , m a s , a no ser q u e e x i s t a um sistqma d e p r e c e d e n t e s , difcil g e n e r a l i z a r a p a r t i r de casos conc r e t o s . A t o m a d a ;de decises s u b s t a n c i a l m e n t e r a c i o n a i s utiliza u m a srie de c r i t r i o s ou polticas, mas tais c r i t r i o s a d v m d e u m c o r p o d e pensamento e x t e r n o ao s i s t e m a j u r d i c o , p o r e x e m p l o , a r e l i g i o e a i d e o l o g i a poltica. Ser possvel a p r e e n d e r a r a c i o n a l i d a d e d o f u n c i o n a m e n t o desse s i s t e m a at onde se possam c o m p r e e n d e r os p r i n c p i o s q u e o r i e n t a m o f u n c i o n a m e n t o do corpo de p e n s a m e n t o q u e lhe e x t e r n o . Mas isto v e r d a d e i r o a p e n a s p a r c i a l m e n t e : pode variar a m a n e i r a pela qual os p r e c e i t o s d e u m s i s t e m a e x t e r n o s e r o transformados em decises j u r d i c a s . A s s i m , e m b o r a e s t e t i p o de d i r e i t o e s t e j a mais aplo a f o r m u l a r r e g r a s gerais se c o m p a r a d o aos d o i s tipos a n t e r i o r e s , ele se revela m e n o s a p t o a faz-lo do q u e o t i p o da r a c i o n a l i d a d e l g i c o - f o r m a l . Portanto, em c o m p a r a o a esta q u a r t a classificao, estes t r s tipos d e s i s t e m a s de direito a p r e s e n t a m u m b a i x o g r a u d e d i f e r e n c i a o , u m baixo g r a u d e g e n e r a l i d a d e de r e g r a s , ou a m b o s . C o m o c o n s e q n c i a , difcil p r e v e r a q u e e s p c i e s de deciso s e r o capazes de c h e g a r . Isto no verdade para o d i r e i t o e u r o p e u , q u e W e b e r i d e n t i f i c o u com o tipo da r a c i o n a l i d a d e l g i c o - f o r m a l . Este tipo d e sistema c o m b i n a u m alto grau de diferenciao j u r d i c a com u m a confiana substancial e m r e g r a s gerais pr-existentes para a t o m a d a de decises j u r d i c a s . Essas duas c a r a c t e r s t i c a s tm uma relao e s t r e i t a . O q u e W e b e r q u e r d i z e r c o m " r a c i o n a l i d a d e l g i c o - f o r m a l ? " E por que ela c o n d u z a regras gerais, u n i v e r s a l m e n t e aplicveis? O p e n s a m e n t o j u r d i c o racional, pois r e m e t e a alguma justificativa q u e t r a n s c e n d e o caso c o n c r e t o e se baseia em r e g r a s e x i s t e n t e s e c l a r a m e n t e d e f i n i d a s ; f o r m a l , pois os c r i t r i o s de deciso so i n t r n s e c o s a o sistema d e d i r e i t o ; e lgico, p o i s as r e g r a s e os princpios so d e l i b e r a d a m e n t e c o n s t r u d o s p o r f o r m a s especializadas d e p e n s a m e n t o jurdico, baseados e m uma classificao a l t a m e n t e lgica; t a m b m p o r q u e as decises de casos especficos so t o m a d a s p o r m e i o d e processos l g i c o - d e d u t i v o s especializados q u e p a r t e m de princpios ou regras p r e v i a m e n t e e s t a b e l e c i d o s . D e s d e que, em um s i s t e m a c o m o o d e s c r i t o a c i m a , as d e c i s e s jurdicas p o s s a m ser baseadas apenas em p r i n c p i o s legais p r e v i a m e n t e e s t a b e l e c i d o s ; e d e s d e q u e o sistema exija

IBSWfe/MlDIREITOGV

II. I I P. Ibl - 166 I JAN.JUN 2007 i 1 6 1

que tais p r i n c p i o s sejam c u i d a d o s a m e n t e e l a b o r a d o s , n o r m a l m e n t e , pela criao de c d i g o s , as decises jurdicas sero baseadas cm regras e tais regras s e r o gerais c d e r i v a d a s d e f o n t e s jurdicas autnomas. W e b e r citou o sistema de direito alemo d o final d o sculo XIX c o m o e x e m p l o c o n c r e t o de um sistema do tipo lgico-formal e racional. Este sistema nasceu devido s teorias da cincia do direito alem e ao q u e W e b e r chama de "cincia jurdica do D i r e i t o Civil dos Pandectistas", marcadas, ambas, por cinco postulados bsicos: ( l ) toda deciso jurdica concreta a aplisao de uma proposio jurdica abstrata a u m a situao d e fato concreta; (2) em t o d o s os casos c o n c r e t o s , deve ser possvel c h e g a r a uma deciso por i n t e r m d i o d e proposies abstratas com a utilizao da lgica jurdica; (3) o direito , ou deve ser, t r a t a d o c o m o um sistema infalvel; (4) o q u e no p u d e r ser " i n t e r p r e t a d o " r a c i o n a l m e n t e j u r i d i c a m e n t e i r r e l e v a n t e ; e (5) toda ao h u m a n a regida pelo direito.
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N e s t e sistema, p r o p o s i e s jurdicas "abstratas" so organizadas sistematicam e n t e Da f o r m a d e um cdigo civil; os juizes devem aplicar o cdigo utilizando f o r m a s especficas d e lgica profissional; toda ao humana no apenas "regida pelo d i r e i t o " c o m o t a m b m n e n h u m o u t r o f e n m e n o social p o d e negar o que o direito permite. 2. A R E L A O ENTRE E S T R U T U R A P O L T I C A E SISTEMA DE D I R E I T O : OS T I P O S D E D O M I N A O E O S T I P O S D E D I R E I T O A t e o r i a de W e b e r s o b r e a g n e s e da e s t r u t u r a d o d i r e i t o e u r o p e u deve s e r exam i n a d a t e n d o e m m e n t e as caractersticas p e c u l i a r e s d e s t e s i s t e m a . Sob quais c o n d i e s s u r g i u o d i r e i t o e u r o p e u ? Por q u e e s t e sistema s se d e s e n v o l v e u na E u r o p a ? As r e s p o s t a s a estas p e r g u n t a s p r e c i s a m da anlise da sociologia poltica d e W e b e r , pois, nesta p a r t e de sua o b r a , W e b e r d e f e n d e a existncia de uma relao m t u a e n t r e e s t r u t u r a s polticas e j u r d i c a s . O sistema d e d i r e i t o e u r o p e u ou " m o d e r n o " p o d e r i a e m e r g i r apenas sob c o n d i e s polticas especficas. Sua exist n c i a est i n t i m a m e n t e ligada ao s u r g i m e n t o d o e s t a d o b u r o c r t i c o m o d e r n o . A o m e s m o t e m p o , e m c o n t r a p a r t i d a , e s t e tipo d e e s t a d o fazia-se d e p e n d e n t e d e u m s i s t e m a d e d i r e i t o d o tipo m o d e r n o . E m sua s o c i o l o g i a p o l t i c a , W e b e r c o n s t r u i u classes ideais de sistemas polt i c o s o u f o r m a s d e " d o m i n a o " ( a u t o r i d a d e l e g t i m a ) . Estas f o r m a s d e d o m i n a o s o organizadas d e a c o r d o c o m a t-eivindicao bsica feita p o r estes sistem a s , o u r e g i m e s , d e q u e suas o r d e n s : j a m o b e d e c i d a s . A classificao feita p o r m e i o d e c o n d i e s tpicas d e l e g i t i m i d a d e ; justificativas p r i m r i a s o f e r e c i das p o r estes r e g i m e s para e x e r c e r p o d e r s o b r e as pessoas. W e b e r e l e g e u este a s p e c t o dos sistemas p o l t i c o s c o m o base para a classificao q u e c o n s t r u i u p o r s e n t i r q u e ele c o n s t i t u a "a base de d i f e r e n a s b a s t a n t e reais na e s t r u t u r a e m p rica d a d o m i n a o " .
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I M A X W E B E R S O B R E D I R E I T O E A S C E N S O D O C A P I T A L I S M O |1?72|

DA VIO M. rei/SfK

W c b e r i d e n t i f i c o u trcs f o r m a s ideais ou p u r a s de l e g i t i m i d a d e . So as chamadas f o r m a s d e " d o m i n a o " t r a d i c i o n a l , carismtica e legal. M e m b r o s dc uma o r d e m social t r a t a r o o r d e n s c o m o legtimas p o r q u e so e m i t i d a s conforme hbitos imutveis, p o r q u e so e m i t i d a s p o r
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indivduos c o m

caractersticas

e x t r a o r d i n r i a s ou e x e m p l a r e s , ou p o r q u e esto apoiadas em u m a promulgao jurdica consciente. C o m o as decises jurdicas so p a r t e da e s t r u t u r a dominao, devem ser legitimadas, assim c o m o todas as aes dos governantes. C o m o tais decises so parle do padro d e dominao, sua legitimidade deve ser consistente c o m a reivindicao, bsica feita pelo sistema quanto lealdade dos h o m e n s . Assim, cm uma anlise ideal, o direito est associado a todos os trs tipos de dominao c cada um destes tipos puros c d o t a d o de uma f o r m a caracterstica d e processo judicial e u m a base caracterstica para a legitimao de suas decises jurdicas. Nas formas de dominao tradicionais, a tomada d e decises emprica e justificada com base e m tradies Imutveis. Nas formas d e dominao carismticas, a populao aceita o direito que lhe i m p o s t o porque ele se origina de um lder extraordinrio e toma a f o r m a de tomada dc decises caso-a-caso ou instantneas. N e s t e s dois tipos de dominao, o d i r e i t o t o r n a - s e legtimo p o r fatores extrinsecos. Mas q u a n d o o "direito", d e maneira g e n r i c a , torna-se d i r e i t o racional, ele t a m b m se t o r n a seu p r p r i o princpio d e legitimao e a base d e toda dominao legtima. Esta a natureza caracterstica d o d i r e i t o " m o d e r n o " e, portanto, do "estado m o d e r n o " . W e b e r estabeleceu uma relao m u i t o p r x i m a e n t r e os tipos d e dominao e os tipos d e " p e n s a m e n t o jurdico". A dominao legal baseada na racionalidade lgico-formal, que p o d e existir apenas no c o n t e x t o deste tipo de dominao. Mais d o q u e isso, Weber sugeriu que, c o m o o "direito" (em u m sentido geral) evoluiu para o direito m o d e r n o , racional, as f o r m a s de dominao evoluram para o estado^ m o d e r n o , criador e criatura deste tipo d e direito.
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Este fato se t o r n a claro apenas sob detalhado exame destes dois tipos ideais. D o m i n a o legal existe apenas q u a n d o presentes as seguintes condies: ( l ) h normas de aplicao geral estabelecidas; (2) acredita-se que o c o r p o d o direito um sistema consistente d e regras abstratas e q u e a administrao do direito consiste na aplicao destas regras a casos particulares; e limitada por elas; (3) os "superiores" t a m b m esto sujeitos a ordens impessoais; (4) deve-se obedincia ao direito e no a o u t r a f o r m a qualquer d e organizao social; e (S) deve-se obedincia apenas dent r o de uma esfera delimitada racionalmente ( j u r i s d i o ) . 2 0 Assim, o conceito de "direito" c o n t i d o na noo d e racionalidade lgico-formal est includo c o m o um dos elementos essenciais em u m sistema de dominao legal. Ao m e s m o t e m p o , apenas a racionalidade lgico-formal p o d e m a n t e r o "sistema dc regras abstratas consistente" necessrio para a dominao legal. N e n h u m outro tipo

t t e a t e t D I R E I T O GV

dc p e n s a m e n t o jurdico p o d e criar n o r m a s sistemticas gerais e garantir que elas, e apenas elas, d e t e r m i n a r o a f o r m a final das decises jurdicas. Ao pesquisar outras f o r m a s d e direito, ou de p e n s a m e n t o jurdico, W e b e r deixou claro que elas so diferentes do tipo m o d e r n o o racional p o r q u e n o so capazes do criar u m sistema de regras gerais. A irracionalidade forma! (magia e p r o f e cias) no trabalha com o conceito d e regras gerais. A Irracionalidade substancial o r i e n t a d a c o n f o r m e o caso c o n c r e t o c preocupa-sc apenas com a imparcialidade de uma situao individual. 2 2 A racionalidade substancial, por outro lado, , d e c e r t o m o d o , governada por regras - p o r isso chamada de "racional" - mas tais regras so princpios de um c o r p o de p e n s a m e n t o e x t e r n o ao direito, tal c o m o uma religio, uma filosofia tica ou uma ideologia.
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Este tipo d e direito ser constan-

t e m e n t e t e n t a d o a chegar a resultados especficos, ditados pelos valores das premissas deste c o n j u n t o e x t e r n o d e princpios, que no so n e m gerais, nem previsv e i s . 2 4 C o m o no existe um sistema cognitivo que permita a um observador prever q u a n d o estes resultados especficos iro ocorrer, este tipo d e direito mostra um baixo grau d e racionalidade. W e b e r sublinhou a relao e n t r e d o m i n a o legal e direito europeu ao descrever os o u t r o s tipos de dominao. Assim c o m o o direito f o r m a l m e n t e racional necessrio para q u e seja criada uma situao na qual a dominao possa ser racion a l m e n t e legitimada, outras formas d e legitimao desencorajam o s u r g i m e n t o do d i r e i t o racional. "O tradicionalismo coloca srios obstculos no caminho da regulao f o r m a l m e n t e racional...".
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Nas sociedades tradicionais, de acordo com Weber,

no h c o m o existir um direito especifico, i n t e n c i o n a l m e n t e p r o m u l g a d o (legislao), pois um p r o c e d i m e n t o c o m o esse seria inconsistente c o m a reivindicao do g o v e r n a n t e legitimidade. As o r d e n s d e v e m ser obedecidas apenas se p u d e r e m ser relacionadas a princpios e t e r n o s , imutveis. Mais do q u e isso, o governante tradicional deve basear qualquer regulao da economia e m "valores utilitrios, absolutos o u d e b e m - e s t a r social".
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Isto verdadeiro p o r q u e , e m b o r a sua legitimidade

seja baseada na aderncia a princpios tradicionais, para que a dominao seja b e m sucedida, o g o v e r n a n t e t a m b m deve m a n t e r o b e m - e s t a r econmico de seus cidados. Uma situao c o m o esta, concluiu Weber, "destri o tipo de racionalidade formal originada a p a r t i r de uma o r d e m jurdica tcnica".
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A autoridade carismtica

t a m b m desencoraja o s u r g i m e n t o do direito racional m o d e r n o ; W e b e r o b s e r v o u q u e a autoridade burocrtica (ou jurdica) " especificamente raciona] no sentido d e estar ligada a regras i n t e l e c t u a l m e n t e analisveis, e n q u a n t o a autoridade carismtica especificamente irracional no sentido de ser estranha a todas as regras." 2 8 Tal anlise deixa evidente q u e o direito europeu difere dc outros tipos de direito em vrias dimenses. Ao contrrio de outros tipos d e direito, o direito europeu desenvolveu corpos de regras aplicadas por m e i o de procedimentos formais, garantind o q u e tais regras sero obedecidas em todos os casos. Por estas razes, ele restringe

Prof. Dr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA

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MX W B E R S O B R E O I R E I T O 6 A S C E N S O DO C A P I T A L I S M O I972I

DAVIOM. TRU8BK

aes arbitrrias dos g r u p o s dominantes e, em p a r t e como resultado disso, torna-se altamente previsvel. Assim, no d i r e i t o e u r o p e u , as regras q u e g o v e r n a m a vida econmica so facilmente determinadas; este tipo de o r d e m jurdica elimina um elemento da incerteza econmica. A calculabilidade do direito e u r o p e u foi sua maior contribuio para a atividade econmica capitalista, A tabela seguinte mostra a r e l a ^ j e n t r e direito e os tipos de estruturas polticas (dominao), indicando o grau de discnicionariedade (discrecion) conferida pelo sistema aos governantes e o grau relativo de facilidade na determinao das regras que governam a vida econmica. A estrutura poltica determina qual tipo de o r d e m jurdica pode prevalecer e, assim, tem efeito sobre a funo econmica q u e ela p o d e exercer. T A B E L A I I : Administrao, direito e regulamentao e c o n m i c a sob os diferentes tipos p u r o s de dominao

TIPO DE

DOMINAO

TRADICIONAL A QUEM S E DEVE OBEDINCIA INDIVDUOS D E S I G N A D O S POR PRTICAS TRADICIONAIS

CAJUSMTCA
INDIVDUOS

LEGAL REGRAS APLICADAS, F O R M U L A D A S DE ACORDO COM C R I T R I O S RACIONAIS

CONSIDERADOS EXTRAORDINRIOS E DOTADOS D E PODERES EXCEPCIONAIS


ORIGEM EM UM LDER

0 DIREITO L E G I T I M A D O POR

ORIGEM

NA

TRADIO.

ORIOEM EM APLICAES

TODO 0 DIREITO CONSIDERADO COMO PARTE D E N O R M A S P R E EXISTENTES

CARISMTICO.

TODO 0 D I R E I T O P R b C L A M A O O PELO L D E R E VISTO C O M O J U L G A M E N I O OU P R O F E C I A DIVINA

RACIONAIS. TODO 0 OlftjlTO ' DELIBERADAMcNTE "CONSTRUOO" POR TCNICAS LGICAS APLICAOAS POR UMA AUTORIDADE CUJO PODER c JURiOICAMENTE RJNDAOO E CUE AGE DE ACORCO COMAS R E G R A S JURDCA5.

N A T U R E Z A DO P R O C E S S O J U D I C I A L E F O R M A OE JUSTIFICATIVA D E OECISES

EMPRICA

TRAOICIONAL

ORIENTADA

PELO

CASO/

GERAL /RACIONAL.

OS

TOMADA O E D E C I S E S CASO-A-CASO. ( P R E C E D E N T E S POOEM. OU NO. S E R C O N S I D E R A D O S !

PROFTICA J U L G A M E N T O S CONCRETOS CASO-ACASO. J U S T I F I C A D O S COMO PROFECIAS

C A S O S SO DECI0I00S POR MEIO OE REGRAS FORMAIS E PniNCPlOS ABSTRATOS E JUSTlFICAOOS PELA RACIONALIDADE 0 0 PROCESSO D E TOMADA OE DECISES.
BUROCRTICA.

E S T R U T U R A OA AOMINISTRAO

PATRIARCAL

NO H UMA TRAO

ADMINIS-

PESSOAL RECRUTADO POR LAOS TRADICIONAIS. TAREFAS A L O C A D A S OISCRICIONARIAMENTE POR UM S U P E R I O R

ESTRUTURADA.

SELEO INSTANTNEA OE P E S S O A L 8 A S E A D A E M QUALIFICAES CARISMTICAS. S E M D I F E R E N C I A O OE TAREFAS. ALTO

A D M I N I S T R A O ALTAM E N T E ESTRUTURADA POR P R O F I S S I O N A I S EM UM SIST E M A HIERROUICO COM J U R I S D I O RACIONALM E N T E DELIMITADA BAIXO

J S R A U DE P O D E R D E J U L G A M E N T O DO GOVERNANTE FACILIDADE DE DETERMINAO DAS R E G R A S QUE GOVERNAM A ECONOMIA

ALTO

BAIXO

BAIXO

ALTO

CBEWGa&SlDIREITOGV

. 3 ... I I r. l i l 101 I JAN.JUN 200/ I 1 6 5

D . O S U R G I M E N T O DA " L E C A L I S M O "

O q u e surge a p a r t i r d e s t e c o m p l e x o sistema a imagem d o c r e s c i m e n t o d e um c e r t o tipo d e s o c i e d a d e . Nesta sociedade, a principal f o n t e d e organizao n o r m a tiva um c o n j u n t o d e regras l o g i c a m e n t e c o n s i s t e n t e , e l a b o r a d o d e f o r m a especializada. Estas regras so criadas pela utilizao de f o r m a s a l t a m e n t e especializadas de p e n s a m e n t o q u e p e r m i t e m a elaborao de um sistema intelectual q u e s p o d e ser aplicado por profissionais ITeinads. E m b o r a os valores refletidos neste c o n j u n t o d e n o r m a s t e n h a m c o m o f o n t e algo e x t e r n o a esta profisso especializada, eles t e r o reflexo s o b r e tais n o r m a s apenas se f o r e m i n c o r p o r a d o s ao sistema intelectual elaborado p o r estes profissionais. Apenas as n o r m a s jurdicas elaboradas p o r este m t o d o p o d e m ser e m p r e g a d a s na resoluo de conflitos e n t r e m e m b r o s da s o c i e d a d e . Q u a l q u e r c o m p o r t a m e n t o q u e no for r e g u l a d o desta maneira c f o r m a l m e n t e livre. Para q u e e s t e sistema f u n c i o n e , deve haver uma clara d i f e r e n c i a o de o u t r a s f o n t e s de organizao n o r m a t i v a . O d i r e i t o deve t o m a r o lugar d e o u t r o s sisLemas q u e e x e r a m influncia sobre a lealdade dos seres h u m a n o s : deve ser t a n t o a u t n o m o quanto supremo. O d i r e i t o d e v e s e r s e p a r a d o d o p o d e r e da religio se q u i s e r atingir o o b j e t i vo d e f o r m u l a r e c o n s e r v a r r e g r a s gerais no a m b g u a s . W e b e r enfatizava c o n s t a n t e m e n t e o fato d e q u e "o p o d e r t e m razes q u e a p r p r i a razo d e s c o n h e c e " ; que os governantes sero constantemente tentados a ^ c r i f i c a r princpios universais e m favor d e o b j e t i v o s p a r t i c u l a r e s c o n v e n i e n t e s .
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N l i n g u a g e m da t e o r i a

c o n s t i t u c i o n a l n o r t e - a m e r i c a n a , os d e t e n t o r e s d o p o d e r sero "levados a t o m a r d e c i s e s d e a c o r d o c o m os r e s u l t a d o s finais." S i m i l a r m e n t e , o n d e o d i r e i t o se m i s t u r a religio, s u r g i r o presses para s a c r i f i c a r a g e n e r a l i d a d e e m favor d e fins t i c o s c o n c r e t o s . 5 0 Mas no s u f i c i e n t e q u e o d i r e i t o seja s e p a r a d o d e o u t r a s f o n t e s d e .controle social. N o s u f i c i e n t e q u e as regras existam apenas e m sentido abstrato. Elas d e v e m existir para c o n t r o l a r toda a vida social e o d i r e i t o deve t o m a r o lugar das o u t r a s formas d e organizao n o r m a t i v a . dicas t e r o um i m p a c t o social limitado. A autonomia d o d i r e i t o implica em u m a e s t r u t u r a jurdica d i f e r e n c i a d a . H a b i l i d a d e s , papis e tipos d e p e n s a m e n t o c a r a c t e r s t i c o s so necessrios para q u e u m a s o c i e d a d e e l a b o r e e c o n s e r v e regras utilversais. D e v e haver uma profisso a l t a m e n t e especializada para f o m e n t a r e m a n t e r tais qualidades. C o m o d i r e i t o m o d e r n o , deve haver u m t r e i n a m e n t o a l t a m e n t e especializado.
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Se isto no acontecer, as regras j u r -

tipos

c a r a c t e r s t i c o s d e p e n s a m e n t o so elementos-'essenciais para a e s t r u t u r a social d o E s t e m o d e l o p o d e s e r c h a m a d o d e "legalismo", para s u g e r i r uma sociedade d o m i n a d a por um sistema d e regras a u t n o m o , N e s t e m o d e l o , as regras so o b e d e c i d a s p o r q u e se acredita q u e sejam utilizadas d e m a n e i r a r a c i o n a l . D a d o o a l t o

1 6 6 1 MAX WEBER SOBRE DIREITO E ASCENSO 0 0 CAPlfAUSMO I197ZI

O AVIO M. TRUBSK

grau d e diferenciao do m a q u i n r i o jurdico e o declnio de outras f o r m a s de c o n t r o l e social, o H o m e m , nesta utopia dos profissionais d o direito, vive em um universo de valores a l t a m e n t e d e t e r m i n v e i s . Ele sabe, ou p o d e aprender, quais so seus devores e d i r e i t o s , pois p o d e prever c o m u m alto grau de certeza quando a coao jurdica ser e m p r e g a d a , e, ao m e s m o t e m p o , sabe q u e n e n h u m a o u t r a f o n t e d e c o n t r o l e social restringir o c o m p o r t a m e n t o q u e o direito p e r m i t e . Estas condies, peculiares histria e u r o p i a , pensava Webcr, levaram ao s u r g i m e n t o d o legalism. Fatores religiosos, polticos, e c o n m i c o s e jurdicos c o n t r i b u r a m para a o c o r r n c i a d e tal f e n m e n o . N o O c i d e n t e , o direito religioso e o direito secular f o r a m separados, p e r m i t i n d o o divrcio e n t r e n o r m a s ticas e n o r m a s jurdicas. Ao m e s m o t e m p o , a b u r o c r a t i z a o da Igreja Catlica e seu legado de direito r o m a n o , levaram o d i r e i t o c a n n i c o a se t o r n a r significativamente mais racional d o q u e a maioria das o r d e n s teocrticas de direito. Os reis e u r o peus, em sua luta por p o d e r c o n t r a o u t r o s g r u p o s polticos, viram c o m o necessrias a criao de q u a d r o s b u r o c r t i c o s e a f o r m a o de alianas com a classe b u r guesa em ascenso. C o m o f o r m a d e levar adiante seus p r p r i o s interesses, t a n t o os g r u p o s administrativos q u a n t o os g r u p o s m e r c a n t i s r e q u e r e r a m sistemas d e direito mais racionais e d e t e r m i n v e i s , requisio esta q u e os g o v e r n a n t e s patriarcais t i v e r a m dificuldade d e recusar, e m b o r a o q u e tenha r e s u l t a d o disso fosse, em p a r t e , uma limitao d e seus p o d e r e s . Finalmente, desenvolvimentos a u t n o m o s da e x p e r i n c i a jurdica c o n t r i b u ram com um e l e m e n t o essencial para a concretizao d e s t e avano e m direo racionalidade d o direito. U m desses d e s e n v o l v i m e n t o s foi a separao e n t r e elaborao e aplicao das n o r m a s , u m f e n m e n o q u e Weber pensava ser especialmente acentuado no p e r o d o inicial d o direito alemo. Tal d e s e n v o l v i m e n t o foi condio necessria para o e s t a b e l e c i m e n t o de u m processo de p r o d u o normativa consciente e, p o r t a n t o , para a secularizao do direito. Esta diferenciao o c o r r e u , de maneira mais c o m p l e t a , nos sistemas ocidentais. Alm disso, apenas no O c i d e n t e surgiu a noo de um direito "natural" universal, q u e sugeria a possibilidade d e regras particulares transcendentais e antigas n o r m a s tradicionais. Alm disso, a influncia d o direito R o m a n o , com suas tcnicas lgicas especiais, adicionou outra caracterstica nica ao direito e u r o p e u . As universidades da Europa Continental haviam desenvolvido um e s t u d o sistemtico do direito R o m a n o , empregando tcnicas lgicas e a l t a m e n t e abstratas. Destas universidades surgiram profissionais especializados, treinados para pensar no direito c o m o uma cincia. Foi a existncia deste g r u p o d e notveis, treinados em m t o d o s d e anlise j u r d i c a , que possibilitou a codificao e a racionalizao do direito, requerida p o r vrios g r u p o s polticos e e c o n m i c o s . Uma tcnica vivel e racional de analisar o direito, combinada a fortes necessidades econmicas e polticas, fez nascer a m o d e r n a racionalidade do direito. Tais d e s d o b r a m e n t o s , por sua vez, d e r a m fora ao estado b u r o c r t i c o

BT9itefta)DIREITO<3V

V. STT. I I *. 151 . [06 I M N - J U N 2007 1 1 7

m o d e r n o , q u e baseia sua reivindicao obedincia na criao c conservao d e u m sistema dc regras racionais. Assim, o direito racional e a d o m i n a o legal d e s e n v o l v e r a m uma relao d e simbiose. E, e n q u a n t o se desenvolviam, t o m a r a m o l u g a r d e outras Formas de c o n t r o l e social. U m dos elementos mais i m p o r t a n t e s da histria do direito e u r o p e u , c um dos conceitos-chave para e n t e n d e r o legalismo, o t r a t a m e n t o q u e Weber d ao surgim e n t o dc uma profisso jurdica distinta. Este a c o n t e c i m e n t o no foi apenas m p a r ; foi a b s o l u t a m e n t e essencial para o s u r g i m e n t o d e uma racionalidade lgico-formal c s e r v e c o m o base para g r a n d e p a r t e da dinmica m o d e r n a do legalismo. W e b e r argumentava que apenas no ocidente os profissionais do direito surgiram c o m o um " g r u p o de status" distinto. Um g r u p o d e scatus c uma organizao fundada em educao f o r m a l , prestgio o c u p a d o n a l ou estilo d c vida distinto. 5 * Podem ser f o r m a d o s a p a r t i r de um c o m p a r t i l h a m e n t o d e idias, tais c o m o crena poltica ou f religiosa. Desde q u e a incluso e m tais g r u p o s resulte na criao de interesses c o n c r e t o s , seus participantes se c o m p r o m e t e m c o m as idias que moldaram a organizao. Assim, estes g r u p o s se t o r n a m os fatores histricos pelos quais interesses ideais - em oposio a materiais - se t o r n a m a base dos conflitos sociais. G r u p o s dc -status Influenciam a histria p o r q u e o h o m e m s e m p r e lutar para conservar as idias q u e s e r v e m de base aos g r u p o s a q u e p e r t e n c e .
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Idias sobre a natureza do direito p o d e m estimular a f o r m a o de grupos c o m o estes e as necessidades destes g r u p o s p o d e m levar ao desenvolvimento d e distintas c o n c e p e s do direito. O s u r g i m e n t o d e uma profisso juridica distinta no O c i d e n t e n o apenas estimulou o c r e s c i m e n t o da idia de q u e o direito uma tcnica autn o m a de organizao social; t a m b m fez c o m q u e esta idia se tornasse base d e conflitos sociais reais. A racionalidade l g i c o - f o r m a l uma verso e x t r e m a da noo bsica d c q u e o direito uma tcnica a u t n o m a d e l i b e r a d a m e n t e moldada que p o d e ser aplicada na resoluo de conflitos sociais. U m a noo c o m o esta s poder surg i r o n d e a profisso jurdica sc d i f e r e n c i o u , 3 6 e, u m a vez q u e tenha surgido, tornase a base da coeso social dos profissionais d o d i r e i t o , c o m p r e e n d i d o s c o m o u m g r u p o de status. Assim, uma vez estabelecido o legalismo, p o d e m surgir conflitos e n t r e profissionais do direito c o m p r o m e t i d o s c o m a n o o d e ura direito elaborado d e m a n e i r a fixa e f o r m a l , e faces polticas e econmicas q u e d e f e n d e m polticas substantivas especificas ou resultados e c o n m i c o s q u e ameaam a autonomia jurdica q u e o f o r m a l i s m o tenta conservar.
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III. LEGALISMO E CAPITALISMO: RECONSTRUINDO A TEORIA DE WEBER SOBRE O DIREITO NA VIDA ECONMICA
T e m o s agora a maior p a r t e dos e l e m e n t o s q u e precisamos para e n t e n d e r a teoria d e W e b e r sobre a relao e n t r e o s u r g i m e n t o d o direito m o d e r n o e o capitalismo.

ProDr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA
1 6 8 I M A X W E B E R S O B R E D I R E I T O E A S C E N S O D O C A P I T A L I S M O 119721

DAVI D M. TRUBEK

E x a m i n a m o s sua sociologia do d i r e i t o , q u e identifica tipos d i s t i n t o s de sistemas j u r d i c o s , e sua sociologia poltica, q u e m o s t r a q u e a e s t r u t u r a d e p o d e r determina, ate c c r t o p o n t o , o tipo de o r d e m j u r d i c a q u e p o d e existir. Vimos porque W c b c r pensava q u e o legalismo se d e s e n v o l v e r a na Europa. A g o r a , devemos nos c o n c e n t r a r e m sua sociologia e c o n m i c a , q u e se d e b r u a s o b r e a dinmica dos m e r c a d o s . Esta anlise m o s t r a r p o r q u e c a p i t a l i s m o e l e g a l i s m o e s t o intimamente r e l a c i o n a d o s . ; Em sua s o c i o l o g i a e c o n m i c a , W e b c r r e s s a l t o u a i m p o r t n c i a de dois aspectos d o d i r e i t o para o d e s e n v o l v i m e n t o c a p i t a l i s t a : ( I ) s e u r e l a t i v o grau de caleulabilldadc e ( 2 ) sua c a p a c i d a d e de d e s e n v o l v e r p r o v i s e s substantivas - principalm e n t e r e l a c i o n a d a s l i b e r d a d e d e c o n t r a t o - necessrias ao f u n c i o n a m e n t o do sistema d e m e r c a d o s . A p r i m e i r a razo era a mais i m p o r t a n t e das duas. W e b e r a f i r m a v a q u e o capitalismo .requer u m a organizao n o r m a t i v a a l t a m e n t e calculvcl. Sua pesquisa sobre tipos d e d i r e i t o indicava q u e apenas o d i r e i t o m o d e r n o e racional, ou a racionalidade l g i c o - f o r m a l , p o d e r i a m p r o v e r a calculabilidade necessria. 0 legalismo auxiliou o d e s e n v o l v i m e n t o do capitalismo a o p r o v e r uma atmosfera estvel e previsvel. O capitalismo e n c o r a j o u o legalismo p o r q u e a burguesia tinha conscincia da necessidade d e s t e tipo d e e s t r u t u r a g o v e r n a m e n t a l .
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O legalismo o nico flieio de p r o v e r o g r a u d e c e r t e z a necessria para a operao do s i s t e m a capitalista. W e b e r afirmava q u e o capitalismo "no teria continuidade se o c o n t r o l e de seus r e c u r s o s n o fosse r e s g u a r d a d o pela coao jurdica estatal; se seus direitos f o r m a l m e n t e ' j u r d i c o s ' no f o r e m resguardados pela ameaa d o uso d e f o r a " . 3 9 Indo a l m , W e b e r especificou q u e : "A racionalizao e a sistematizao d o d i r e i t o e m geral e ( . . . ) uma c r e s c e n t e calculabilidade do func i o n a m e n t o do p r o c e s s o j u r d i c o e m p a r t i c u l a r , c o n s t i t u r a m u m a das mais importantes c o n d i e s para a existncia d e ( . . . ) e m p r e e n d i m e n t o s capitalistas, que no p o d e m passar s e m segurana j u r d i c a . " + 0 W e b e r j a m a i s c o n s t r u i u u m m o d e l o d e t a l h a d o da p r o d u o capitalista que pudesse e x p l i c a r p o r q u e a d e t e r m i n a o de valores nos p r o c e s s o s j u r d i c o s era to i m p o r t a n t e para o d e s e n v o l v i m e n t o d o c a p i t a l i s m o . Eu d e s e n v o l v i um modelo assim,
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e c r e i o q u e , e n f a t i z a n d o o r e p e t i d o d e s t a q u e q u e W e b e r conferia cal-

culabilidade do d i r e i t o , t r a t a - s e de u m a viso similar ao t i p o ideal m o d e r n o . A essncia d e s t e m o d e l o o c o n f l i t o de v o n t a d e s egostas; i n e r e n t e ao capitalismo c o m p e t i t i v o . N o capitalismo d e m e r c a d o s p u r o s , q u e c o r r e s p o n d e ao tipo idealizado dos t e x t o s de m i c r o e c o n o m i a , cada p a r t i c i p a n t e o b r i g a d o a levar seus interesses a d i a n t e s custas d e t o d o s os o u t r o s participantes do mercado. T e o r i c a m e n t e , o desejo de o b t e r l u c r o insacivel e no r e s t r i t o p o r quaisquer foras ticas ou m o r a i s . Assim, os p a r t i c i p a n t e s n o tm p r e o c u p a e s quanto aos d e s d o b r a m e n t o s d e suas aes s o b r e o b e m - e s t a r e c o n m i c o dos o u t r o s .

[ESWDsrMIDIREITOGV

v. 8II. 11 K l'jt I6t I JAN.JUN 2IIU7 i

Ao m e s m o t e m p o , no e n t a n t o , os a t o r e s e c o n m i c o s d e s t e sistema So necess a r i a m e n t e i n d e p e n d e n t e s . N e n h u m p a r t i c i p a n t e d o m e r c a d o c o n s e g u e atingir seus objetivos sem o b t e r p o d e r s o b r e as aes dos o u t r o s . N o vantagem, p o r e x e m p l o , para o p r o p r i e t r i o d e uma indstria t x t i l , agir de m a n e i r a e g o c n t r i ca d e a c o r d o com seus interesses se, ao m e s m o t e m p o , ele no p o d e t e r a certeza d e q u e o u t r o s p a r t i c i p a n t e s f o r n e c e r o a ele os insumos necessrios para a p r o d u o e o c o n s u m o d e seu p r o d u t o . Se os f o r n e c e d o r e s no p r o v i d e n c i a r e m as m a t r i a s - p r i m a s p r o m e t i d a s , se os t r a b a l h a d o r e s se r e c u s a r e m a trabalhar, se os clientes no p u d e r e m pagar pelos b e n s e n t r e g u e s , n e m t o d o o e g o i s m o i m p i e d o s o e racional d o m u n d o t e r valor para o p r o d u t o r txtil em sua busca de lucro. O r a , se t o d o s os o u t r o s p a r t i c i p a n t e s fossem gentis e c o o p e r a t i v o s , nosso p r o d u t o r txtil no precisaria se p r e o c u p a r . Eles d e s e m p e n h a r i a m seus papis e t u d o sairia c o m o planejado. Mas isto, talvez, n e m s e m p r e a c o n t e a , p o r q u e os o u t r o s p a r t i c i p a n t e s so, p o r h i p t e s e , to egostas q u a n t o o p r o d u t o r t x t i l . P o r t a n t o , eles t a m b m faro o q u e for prcciso para o b t e r o m a i o r l u c r o possvel e se isto significar no c u m p r i r algum a c o r d o , q u e assim seja. Se f o r possvel p r e s u m i r q u e haja o p o r t u n i d a d e s f r e q e n t e s para q u e os o u t r o s p a r t i c i p a n t e s se saiam melhor, d e i x a n d o de p r o v e r ao p r o d u t o r txtil algum servio ou p r o d u t o necessrio ao sucesso d e seu e m p r e e n d i m e n t o , nosso e m p r e s r i o h i p o t t i c o viver em um m u n d o d e radical i n c e r t e z a . M e s m o assim, c o m o W e b e r c o n s t a n t e m e n t e ressaltava, incertezas deste tipo so s e r i a m e n t e prejudiciais ao t r a n q i l o f u n c i o n a m e n t o da e c o n o m i a m o d e r n a . C o m o p o d e um p a r t i c i p a n t e da e c o n o m i a capitalista, e m u m m u n d o cheio d e egostas e m busca d e l u c r o , r e d u z i r o n m e r o d e incertezas q u e a m e a a m r o u b a r d o s i s t e m a capitalista seu e v i d e n t e p o d e r p r o d u t i v o ? O q u e p e r m i t e a um particip a n t e da e c o n o m i a p r e v e r c o m relativa c e r t e z a qual ser o c o m p o r t a m e n t o das o u t r a s pessoas ao l o n g o do t e m p o ? O q u e c o n t r o l a a t e n d n c i a instabilidade? Para r e s p o n d e r a estas p e r g u n t a s , W e b c r d e s l o c o u - s e para a esfera da anlise s o c i o l g i c a . O p r o b l e m a do c o n f l i t o e n t r e os i n t e r e s s e s dos Indivduos e a estab i l i d a d e social - o q u e P a r s o n s c h a m a d e " p r o b l e m a h o b b e s i a n o da o r d e m " 4 2 - u m d o s p r o b l e m a s f u n d a m e n t a i s da sociolpgia e, para lidar c o m ele, W e b e r const r u i u e s q u e m a s bsicos d e ao s o c i a l . 4 3 W e b e r ' r e c o n h e c i a q u e as u n i f o r m i d a d e s previsveis das atividades sociais p o d e m ser "garantidas" de vrias m a n e i r a s e q u t o d o s esses m t o d o s d e c o n t r o l e social p o d e m i n f l u e n c i a r as atividades e c o n m i cas. Os participantes podem incorpprar padres normativos, satisfazendo " v o l u n t a r i a m e n t e " as e x p e c t a t i v a s sociais. O u p o d e m ser s u b m e t i d o s a a l g u m , t i p o de " e f e i t o e x t e r n o " se d e s v i a r e m das expectativas sociais. Estas garantias e x t e r nas p o d e m d e r i v a r d e u m sistema i n f o r m a l d e sanes ou e n v o l v e r coao organ i z a d a . Todos os tipos d e c o n t r o l e p o d e m e s t a r envolvidos e m g a r a n t i r estabilid a d e a o p o d e r s o b r e os r e c u r s o s e c o n m i c o s ; u m c o n t r o l e e f e t i v o d e s t e t i p o ,

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I M4X WEBER S 0 9 R E DIREITO E ASCENSO DO CAPITALISMO I1972I

OAVID M. TiBW

W e b c r o b s e r v o u , p o d e a d v i r d e h b i t o s , d e um j o g o d e i n t e r e s s e s , dc conven e s , oti d o d i r e i t o .
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C o m o i n d i q u e i , p o r m , W e b e r a c r e d i t a v a q u e a c o a o o r g a n i z a d a d o dirclio era n e c e s s r i a nas e c o n o m i a s c a p i t a l i s t a s m o d e r n a s . E m b o r a a i n c o r p o r a o de p a d r e s n o r m a t i v o s e s a n e s c o n v e n c i o n a i s p o s s a m e l i m i n a r e r e s o l v e r conflitos e m s o c i e d a d e s m a i s s i m p l e s , so i n c a p a z e s d e s e r v i r a esta f u n o d e m o d o a satisf a z e r as n e c e s s i d a d e s da m o d e r n a e c o n o m i a d e m e r c a d o . Para e s t a f u n o , o direito, n o s e n t i d o d e c o a o OTganizada, era n e c e s s r i o . W e b e r a f i r m o u : Embora no seja necessariamente verdade para todos os sistemas econmicos, c e r t a m e n t e a m o d e r n a organizao econmica sob condies m o d e r n a s no poderia continuar se o c o n t r o l e de r e c u r s o s no fosse resguardado pela coao estatal; ou seja, se seus direitos f o r m a i s "legais" no fossem resguardados pela ameaa d o uso de fora.
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P o r q u e a c o a o n e c e s s r i a e m u m s i s t e m a d e m e r c a d o ? E p o r q u e a coao d e v e t e r u m a f o r m a j u r d i c a ? F i n a l m e n t e , q u a n d o f a l a m o s c m c o a o jurdica, estam o s falando de p o d e r d o e s t a d o , n o i m p o r t a n d o c o m o seja e x e r c i d o , ou estamos f a l a n d o d e p o d e r r e g u l a d o p o r n o r m a s , o u s e j a , d e l e g a l i s m o ? As respostas de W e b e r a estas p e r g u n t a s n o so t o t a l m e n t e claras. Sua d i s c u s s o d o assunto sugere r e s p o s t a s , m a s as q u e s t e s n o so c o m p l e t a m e n t e d e s e n v o l v i d a s p o r ele. A q u e s t o mais c r u c i a l , a r e l a o e n t r e a n e c e s s i d a d e d e c o a o e o m o d e l o do legal i s m o , m a l d i s c u t i d a . N o e n t a n t o , p e n s o q u e s e p o d e r d a r r e s p o s t a a estas perg u n t a s , r e s p o s t a s q u e se e n c a i x a m c o e r e n t e m e n t e a o u t r o s a s p e c t o s d e sua anlise. A coao necessria e m razo do c o n f l i t o egosta q u e i d e n t i f i q u e i acima. Embora W e b e r jamais tenha identificado c l a r a m e n t e tal c o n f l i t o , tinha conscincia de que ele existia. E m um sistema d e m e r c a d o p r e c i s o haver u m p r i n c p i o c o m p o r t a m e n t a l que no seja o egosmo a c u r t o - p r a z o . T r a d i e s no p o d e m ser responsveis p o r restringir c o m p o r t a m e n t o s egostas p o r q u e o m e r c a d o d e s t r i as bases c u l t u r a i s e sociais das t r a d i e s . S i m i l a r m e n t e , o s u r g i m e n t o da e c o n o m i a d e m e r c a d o a r r u i n a grupamentos sociais q u e p o d e r i a m s e r v i r d e foco para a aplicao de p a d r e s convencionais. De fato, a m e r a existncia d o tipo de c o n f l i t o q u e descrevi evidncia d o declnio das tTa- , dies e dos hbitos. Sobra apenas o d i r e i t o para p r e e n c h e r e s t e v c u o normativo; a coao j u r d i c a essencial p o r q u e no h o u t r a f o r m a disponvel d e c o n t r o l e . U m a s e g u n d a r a z o p a r a q u e a c o a o n e c e s s r i a ao f u n c i o n a m e n t o d o mercad o seja j u r d i c a e s t ligada ao r i t m o da a t i v i d a d e e c o n m i c a e ao t i p o d e clculo r a c i o n a l c a r a c t e r s t i c o da e c o n o m i a d e m e r c a d o . N o s u f i c i e n t e p a r a os capitalistas t e r u m a idia g e r a l d c q u e a l g u m t e n h a a p o s s i b i l i d a d e d e r e a l i z a r um serv i o p a r e c i d o c o m o q u e foi c o m b i n a d o , e m um t e m p o p r x i m o ao q u e foi estip u l a d o . Ele p r e c i s a s a b e r e x a t a m e n t e o q u e q u a n d o , e p r e c i s a e s t a r bastante

OQBWtKMDIREITOGV 5

V. JII.

I I F. ISI 106 ! JAN-JUN lOUV i

c e r t o d e q u e um c o m p o r t a m e n t o preciso lhe ser e n t r e g u e . Ele q u e r s e r capaz d e p r e v e r com preciso o c o m p o r t a m e n t o das o u t r a s unidades 1 . Mas, d a d o o p o t e n cial c o n f l i t o e n t r e os interesses p r p r i o s e as o b r i g a e s dos o u t r o s p a r t i c i p a n t e s , ele t a m b m q u e r prever c o m preciso q u e c o e r e s sero aplicadas aos recalcit r a n t e s . capacidade de prever c o m p o r t a m e n t o s est i n t i m a m e n t e ligada c e r t e za d e q u e i n s t r u m e n t o s d e coao p o d e m ser invocados na eventualidade de u m c o m p o r t a m e n t o d i f e r e n t e do esperado. N e s t e c o n t e x t o , fica claro p o r q u e um sistema jurdico calculvel o f e r e c e o m e i o mais confivel para c o m b i n a r coao e previsibilidade. Aqui, f u n d e m - s e os m o d e l o s do legalismo e da dinmica capitalista. Um sistema d e g o v e r n o p o r r e g r a s p a r e c e s e r i n t r i n s e c a m e n t e mais previsvel do q u e q u a l q u e r o u t r o m t o d o para e s t r u t u r a r as coeres. Convenes so, p o r natureza, difusas demais, e, c o m o os h b i t o s , e r a m h i s t o r i c a m e n t e indisponveis dada a r u n a , levada a cabo pelo m e r c a d o , d o s g r u p o s e e s t r u t u r a s necessrios para uma efetiva restrio ao egosmo. Assim c o m o Balzac, W e b e r viu c o m o o declnio da famlia, das associaes m e r c a n tis e da Igreja d e s e n c a d e a r a m um e g o s m o i r r e s t r i t o . O poder p u r o , por o u t r o lado, est disponvel no sentido d e q u e o Estado est cada vez mais a r m a d o c o m i n s t r u m e n t o s de coao. Mas o p o d e r i r r e s t r i t o imprevisvel; os d e t e n t o r e s d o poder, s e m r e s t r i e s Impostas p o r regras, t e n d e m a agir de m o d o Instvel e imprevisvel. O legalismo o f e r e c e a combinao tima e n t r e coao e previsibilidade. neste p o n t o q u e o significado da a u t o n o m i a do direito p o d e ser p e r c e b i d o . A a u t o n o m i a est i n t i m a m e n t e ligada ao p r o b l e m a da previsibilidade. O sistema d e d i r e i t o a u t n o m o em u m a sociedade legalista uma instituio c o m p l e x a , organizada para aplicar coao e m concordncia a regras gerais, p o r meio d e processos lgicos ou p u r a m e n t e cognitivos. C o m o esta instituio funciona, c o m o a p r e s e n t a da p o r Weber, d e uma m a n e i r a p u r a m e n t e lgica e, c o n s e q e n t e m e n t e , mecnica, seus r e s u l t a d o s so a l t a m e n t e previsveis. Se ela for alvo constante da interferncia d e f o r a s q u e buscam aplicar coao com p r o p s i t o s inconsistentes s r e g r a s , ela p e r d e e m previsibilidade. Assim, W e b e r o b s e r v o u q u e regras autoritrias (e dspotas d e m o c r t i c o s ) p o d e m se recusar a ater-se a regras f o r m a i s , j q u e : So todos confrontados com o inevitvel conflito entre o formalismo abstrato da certeza jurdica e seu desejo de concretizar objetivos essenciais. O formalismo jurdico torna o sistema jurdico capaz cie operar como uma mquina tecnicamente racional. Assim, garante aos indivduos e grupamentos no interior do sistema um grau relativamente mximo de liberdade e aumenta sobremaneira a possibilidade de prever as conseqncias legais de suas aes." 46 claro, a noo de autonomia do direito muito mais complexa do que este m o d e l o simplificado sugere. Na obra d e Weber, o s u r g i m e n t o d e uma ordem jurdica

Prof. Dr. Jaime Cunha


FCS/IFCH/UFPA
1 7 2 1 MAJ< WEBER SOBRE DIREITO E ASCENSO 0 0 CAPITALISMO I l 9 7 l

OAVID M. TRUBK

a u t n o m a est relacionado a o u t r o s i m p o r t a n t e s f e n m e n o s . U m a o r d e m jurdica a u t n o m a era essencial para o s u r g i m e n t o d e normas d e um c e r t o tipo. Nem os governantes teocrticos, nem os governantes patriarcais p e r m i t i r i a m o desenvolvimento das n o r m a s substanciais de autonomia econmica contidas na idia de liberdade de contrato. Apenas uma e s t r u t u r a i n d e p e n d e n t e da o r d e m normativa poderia garanti-las, e apenas uma e s w u t u r a universal e s u p r e m a poderia garantir que estas normas fossem obedecidas. Alssim, o sistema d e d i r e i t o teria de ser autn o m o t a n t o em relao a o u t r a s fontes normativas quanto em relao a fontes de poder puro e, simultaneamiante, c o n t r o l a r os efeitos adversos destes dois tipos de fonte para o b e m do capitalismo. Velo menos algumas reas da vida social teriam dc ser isentas dos laos d e parentesco, religio e o u t r o s focos de autoridade tradicional, e, ao mesmo t e m p o , i m p e r m e v e i s s aes a r b i t r r i a s d o estado. Isto requeria que o estado, c o m o organizao jurdica, fosse f o r t a l e c i d o para que tomasse o lugar de outras fontes d e c o n t r o l e social e, ao m e s m o t e m p o , que fosse limitado, para que no invadisse as reas d e ao e c o n m i c a . O estado seria responsvel p o r f o r n e c e r tal o r d e m formal, ou e s t r u t u r a simplificada, na qual os agentes econmicos livres p o d e r i a m operar. voga no sculo X I X . 4 3
47

Contida ha idia d e uma ordem

jurdica autnoma esto os paradoxos fundamentais da idia liberal de estado em

IV. U M C A S O D E S V I A N T E OS PROBLEMAS DE VERIFICAO HISTRICA: O LEGALISMO E O CAPITALISMO NA INGLATERRA


A anlise tpico-ideal da economia, da poltica e do direito levou Weber a concluir que o direito contribura com o capitalismo, em grande p a r t e , devido i sua calculabilidade. Alm disso, ele ressaltou que apenas a racionalidade lgico-formal e o sistema d e direito a u t n o m o , com regras gerais e universais, p o d e r i a m garantir a necessria certeza jurdica. Q u a n d o tentou verificar esta teoria historicamente, os dados disponveis no sustentaram c o m p l e t a m e n t e sua anlise. Isto o levou a modificar, mas nunca realmente a abandonar, sua tese inicial.. Em suas tentativas d e lutar com os dados histricos, W e b e r r e f e r i u - s e repetidam e n t e aos aspectos da experincia jurdica importantes p a r a o desenvolvimento do capitalismo, mas inconsistentes com um alto grau de f o r m a l i s m o lgico. Por exemplo, em c e r t o ponto ele reconheceu explicitamente que h um conflito potencial entre o racionalismo jurdico do tipo lgico-formal e a capacidade criativa de um sistema jurdico para gerar novos conceitos e instituies substanciais, requeridas por situaes econmicas e m processo de mudana.
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Ele t a m b m observou o

modo pelo qual a autonomia do direito pode f r u s t r a r expectativas econmicas. 5 0 Mas estas dedues, que talvez possam ter provocado uma reavaliao fundamental

(BWtfeliiaOlRElrOGV

V. 3 LI, I 1 R. 1 5 1 1 8

1 IJ.JUN

7007 I 1

7 3

do m o d e l o , no afetaram sua tendncia a enfatizar r e p e t i d a m e n t e a importncia da calculabilidade e sua identificao com o f o r m a l i s m o lgico. C o m o seus m t o d o s so to i m p o r t a n t e s q u a n t o suas teorias, til examinarmos o caso-desvio q u e o p r e o c u p o u nesta rea. Trata-se do d e s e n v o l v i m e n t o da Inglaterra. Em n e n h u m o u t r o lugar de sua sociologia do direito, a luta e n t r e conceito e histria, e n t r e teoria e fato, fica to evidente quanto em suas tentativas d lidar com a relao e n t r e o sistema de direito ingls e o desenvolvimento capitalista na Inglaterra. W e b e r r e t o r n o u a esta questo vrias vezes. Podemos dizer que sua discusso ambgua e c o n t r a d i t r i a deste p r o b l e m a apresenta a i m a g e m do historiador travando uma batalha contra o terico d e sociologia. Ao analisar as relaes e n t r e direito e e c o n o m i a na histria da I n g l a t e r r a , o c r e s c i m e n t o ingls c r i o u dois g r a n d e s p r o b l e m a s para suas teorias. P o r um lado, parecia faltar Inglaterra o sistema j u r d i c o l g i c o - f o r m a l calculvel que. ele freq e n t e m e n t e identificava c o m o necessrio para um d e s e n v o l v i m e n t o capitalista inicial. Por o u t r o lado, o capitalismo, q u a n d o se estabeleceu na I n g l a t e r r a , teve p o u c o s efeitos perceptveis s o b r e a racionalizao do direito ingls, se que teve a l g u m efeito.
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D a p e r s p e c t i v a w e b e r i a n a , o sistema d e d i r e i t o ingls a p r e s e n t a v a um p r o f u n d o c o n t r a s t e c o m os sistemas da E u r o p a c o n t i n e n t a l . " O g r a u d e r a c i o n a l i d a de j u r d i c a e s s e n c i a l m e n t e m e n o r e d e u m t i p o d i f e r e n t e dos sistemas da Europa continental".


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E m suas " p a r t i c u l a r i d a d e s f o r m a i s f u n d a m e n t a i s , " o sis-

t e m a ingls d i f e r e d o f o r m a l i s m o judicial d o s i s t e m a c o n t i n e n t a l " t a n t o q u a n t o possvel em um s i s t e m a s e c u l a r d e j u s t i a . . . . " 5 3 M e s m o assim, o c a p i t a l i s m o havia s u r g i d o p r i m e i r o na I n g l a t e r r a ; e a I n g l a t e r r a p o s s u a , i n d u b i t a v e l m e n t e , u m r e g i m e capitalista f o r m i d v e l . 5 4 Estas d e s c o b e r t a s a p r e s e n t a v a m vrias possibilidades lgicas. Em primeiro lugar, podiam r e f u t a r a idia d e q u e havia alguma relao sistemtica e n t r e direito e e c o n o m i a . Em s e g u n d o lugar, podiam s u g e r i r q u e o tipo ideal da racionalidade l g i c o - f o r m a l no inclua as caractersticas r e a l m e n t e I m p o r t a n t e s da e x p e r i n c i a jurdica do d e s e n v o l v i m e n t o e c o n m i c o . Em t e r c e i r o lugar, podiam indicar q u e a Inglaterra e r a , d e algum m o d o , u m a e x c e o a um c o n j u n t o historicamente vlido de generalizaes. Em sua d i s c u s s o s o b r e o " p r o b l e m a da as Inglaterra", W e b e r a d o t o u estas trs p o s i e s , m u t u a m e n t e inconsistentes. E m u m a srie d e passagens, breves e c o n t r a d i t r i a s , W e b e r s u g e r i u s e g u i n t e s h i p t e s e s : ( I ) o sistema d e p i r e i t o ingls oferecia um b a i x o g r a u d e c a l c u l a b i l i d a d e , mas assistia ao c a p i t a l i s m o ao negar justia s classes i n f e r i o r e s .
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( 2 ) A I n g l a t e r r a era u m caso n i c o no s e n t i d o d e q u e havia c h e g a d o ao capi-

t a l i s m o "no e m r a z o d e , mas apesar d e seu s i s t e m a judicial." As c o n d i e s q u e p e r m i t i r a m a o c o r r n c i a d e s t e fato, n o e n t a n t o , no p r e v a l e c e r a m e m n e n h u m o u t r o l u g a r . 5 6 (3) O sistema d e d i r e i t o ingls, e m b o r a d i s t a n t e do m o d e l o d e

1 7 4

' M A X W E 8 E R S O B R E D I R E I T O E A S C E N S O DO C A P I T A L I S M O l l ? 7 2 l

DAVID

to.

TRUBEK

racionalidade l g i c o - f o r m a l , era s u f i c i e n t e m e n t e calculvel p a r a apoiar o capit a l i s m o , j q u e seus juizes favoreciam os capitalistas e t o m a v a m decises baseadas e m p r e c e d e n t e s . 5 7 Sc estas p o s i e s c o n t r a s t a n t e s indicam que W e b e r n o tinha u m a imagem m u i t o clara da histria da I n g l a t e r r a , t a m b m r e f l e t i a m sua p r e o c u p a o com a q u e s t o da calculabilidade e sua t e n d n c i a a e q u i p a r - l a a um c c r t o tipo de pens a m e n t o jurdico - um p e n s a m e n t o q u e , c l a r a m e n t e , n o havia sido b e m desenvolvido na I n g l a t e r r a . W e b e r era c o n s t a n t e m e n t e t e n t a d o a m a n t e r a importncia da calculabilidade e a lidar c o m a Inglaterra c o m o uma e x c e o teoria de q u e calculabilidade e c a p i t a l i s m o esto r e l a c i o n a d o s ; o u c o m o e x c e o idia de que racionalidade lgico-formal e calculabilidade so c o n c e i t o s paralelos. E m b o r a tivesse e v i d e n t e c o n h e c i m e n t o d e o u t r a s possveis d i m e n s e s econmicas relevantes da e x p e r i n c i a jurdica inglesa, tais c o m o , por e x e m p l o , controle d e classes e r e g r a s substanciais, W e b e r r e t o r n o u diversas vezes particularid a d e q u e seu m o d e l o - b a s e lhe dizia ser c r u c i a l . Sua l t i m a posio sobre o a s s u n t o adotava a t e r c e i r a posio e, assim, m a n t i n h a a i m p o r t n c i a da calculabilidade em d e t r i m e n t o da c e n t r a l i d a d e da r a c i o n a l i d a d e l g i c o - f o r m a l cc^n nfase cm tcnicas lgicas c o m o m e i o de g a r a n t i r a u t o n o m i a . T a l posio basic a m e n t e c o n s i s t e n t e , de m a n e i r a geral, c o m suas anlises, j q u e um sistema controlado p o r capitalistas ser, presumivelmente, bastante previsvel, ao m e n o s d o p o n t o d e vista dos c a p i t a l i s t a s . 5 8 C o m o W e b e r pensava q u e este cont r o l e capitalista seria p o u c o p r o v v e l , ele no via o e x e m p l o da Inglaterra como u m a ameaa ao m o d e l o bsico. Alm disso, o sistema j u d i c i r i o ingls era signif i c a t i v a m e n t e i n d e p e n d e n t e d o e s t a d o e, p o r t a n t o , n e s t e s e n t i d o , sua autonomia p e r m a n e c e p a r t e do m o d e l o . D e v i d o a este l t i m o a s p e c t o da e x p e r i n c i a jurdica inglesa, alguns o b s e r v a d o r e s a r g u m e n t a m q u e a I n g l a t e r r a desenvolveu um sistema d e d i r e i t o v e r d a d e i r a m e n t e "racional" a n t e s da ascenso d o capitalismo e q u e a maior falha da anlise de W e b e r foi a falsa d i s t i n o que ele t r a o u entre o d i r e i t o ingls e o d i r e i t o c o n t i n e n t a l .
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V. O LEGALISMO E A LEGITIMIDADE DA DOMINAO DE CLASSE


At este ponto, o "capitalismo" foi apresentado de f o r m a vaga, a b s t r a t a . Embora o W e b e r pensasse que o capitalismo fosse, em vrios sentidos, o sistema econmico mais racional possvel,
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no fazia apologia do capitalismo. Weber podia ser um cr-

tico incisivo dos resultados morais deste sistema.Tais criticas p o d e m ser percebidas em vrias ocasies; elas s u r g e m claramente e m o u t r a parte da sociologia do direito em q u e Weber leva adiante uma questo posta por Marx: o papel do legalismo na legitimidade da dominao capitalista.

BtexfeiSajDiREiTOGv 5
O legalismo serviu ao capitalismo e x e r c e n d o mais d o q u e funes p u r a m e n t e e c o n m i c a s . Weber m o s t r o u c o m o .a idia de um sistema de direito autnomo q u e d i s t r i b u i justia f o r m a l , legitima a e s t r u t u r a poltica de uma sociedade capitalista. O legalismo d legitimidade d o m i n a o dos capitalistas sobre os trabalhad o r e s . As relaes e n t r e d i r e i t o , estado e m e r c a d o so c o m p l e x a s . O legalismo, e m b o r a parea restringir as aes do e s t a d o , na v e r d a d e as r e f o r a , e e m b o r a este s i s t e m a garanta imparcialidade f o r m a l , t a m b m d l e g i t i m i d a d e d o m i n a o d e classe. O legalismo r e f o r a o estado ao restringir, a p a r e n t e m e n t e , suas aes: ao s u b m c t - l o a u m sistema d e regras, a u m e n t a sua l e g i t i m i d a d e e, p o r t a n t o , sua a u t o r i d a d e ou seu p o d e r efetivo. E medida q u e o e s t a d o liberal se fortalece, r e d u z a intensidade de o u t r a s foras s o b r e o d e s e n v o l v i m e n t o do m e r c a d o . Esta s i t u a o r e f o r a a posio daqueles q u e c o n t r o l a m as p r o p r i e d a d e s , pois a organizao d e u m m e r c a d o a u m e n t a o p o d e r efetivo dos i n d i v d u o s e organizaes q u e c o n t r o l a m os r e c u r s o s e c o n m i c o s . "Em razo do p r i n c p i o d e Imparcialidade formal d o d i r e i t o . . . as classes p r o p r i e t r i a s . . . o b t m uma c e r t a ' a u t o n o m i a ' real...", o b s e r v o u Weber.
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W e b e r acreditava q u e estes r e s u l t a d o s do legalismo d e r i v a s s e m da contradio f u n d a m e n t a l e n t r e c r i t r i o s d e justia f o r m a i s e m a t e r i a i s ; e os aspectos negativos de u m a administrao judicial p u r a m e n t e f o r m a l sob c o n d i e s m o d e r n a s . A justia f o r m a l vantajosa para aqueles q u e d e t m o p o d e r e c o n m i c o , pois calculvel e , alm disso, ao ressaltar c r i t r i o s formais em oposio a critrios substanciais para tomadas d e decises, d e s e n c o r a j a o uso do d i r e i t o c o m o i n s t r u m e n t o de j u s t i a social. Em uma passagem q u e nos faz l e m b r a r da f a m o s a e irnica frase de A n a t o l e France, q u e diz q u e o d i r e i t o p r o b e t a n t o os r i c o s q u a n t o os pobres de d o r m i r sob as p o n t e s d e Paris, W e b e r o b s e r v o u : A justia formal garante liberdade mxima para que as partes envolvidas defendam seus interesses legais formais. Mas, devido desigual distribuio d e poder, legalizada pelo sistema formal de justia, esta mesma liberdade produzir, repetidamente, conseqncias contrrias s... ticas religiosas o u . . . s convenincias polticas.
62

A justia f o r m a l no apenas r e p u d i a p o d e r e s a u t o r i t r i o s e g o v e r n a n t e s arbit r r i o s , c o m o t a m b m se o p e aos interesses d e m o c r t i c o s . A justia f o r m a l , n e c e s s a r i a m e n t e abstrata, no p o d e levar e m c o n s i d e r a o q u e s t e s ticas levantadas p o r tais interesses; tal absteno, no e n t a n t o , r e d u z a possibilidade de se c h e g a r a diretrizes substanciais d e f e n d i d a s p o r g r u p o s p o p u l a r e s . Assim, c e r t o s valores d e m o c r t i c o s e tipos d e justia social p o d e r i a m s e r atingidos apenas se o e s t r i t o legalismo fosse s a c r i f i c a d o . 6 + W e b e r t a m b m ressaltou q u e o legalismo f o r m a l p o d e r i a tirar o valor da criatividade jurdica e q u e a a u t o n o m i a do direito

PrOj. Df. JitUC Cunha


fcs/ifch/ufpa ^

176,

M4X

W ^ R S O S R E DIREITO E ASCENSO DO CAPITALISMO I1972I

OAvm

M.

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p o d e r i a levar a r e s u l t a d o s o p o s t o s aos valores p o p u l a r e s , iTcm c o m o opostos aos valores capitalistas. ^ ^"

VI. A METODOLOGIA E A PERSPECTIVA DE WEBER


C o m o a p r e s e n t e discusso d e i x o u ^lro, W c b e r tratava o p r o b l e m a do direito na sociedade e na e c o n o m i a d e u m a p e r s p e c t i v a holstica, h i s t r i c a e comparativa. A e s t r u t u r a bsica de sua anlise i d e n t i f i c o u as p e c u l i a r i d a d e s da s o c i e d a d e e da economia e indicou c o m o o d i r e i t o est relacionado a estas distintas e, ao mesmo t e m p o , c o r r e l a c i o n a d a s esferas da vida social. O s tipos ideais d e d i r e i t o , economia e poltica d e r a m a ele f e r r a m e n t a s c o m as quais ele p d e e s t u d a r e compreender os dados h i s t r i c o s . O " d i r e i t o " foi d e f i n i d o c o m o r e s u l t a d o da interao entre muitas foras, c, ao m e s m o t e m p o , c o m o uma e s t r u t u r a distinta q u e contribuiu de f o r m a i n d e p e n d e n c e para m o l d a r a s o c i e d a d e . W e b e r usou estes m t o d o s no a p e n a s para m o s t r a r c o m o o legalismo se desenvolveu na E u r o p a ; t a m b m os e m p r e g o u para analisar p o r q u e a forma e a substncia d o d i r e i t o m o d e r n o n o s u r g i r a m m o u t r a s g r a n d e s civilizaes. Um e x e m p l o disto, q u e ilustra v i v i d a m e n t e seu m t o d o e s u a p e r s p e c t i v a , pode ser visto em sua discusso sobre p o r q u e o sistema de d i r e i t o chins n o foi capaz de desenvolver u m a l i b e r d a d e real d e c o n t r a t o s e o c o n c e i t o d e c o r p o r a e s - dois e l e m e n t o s relacionados e essenciais ao d i r e i t o m o d e r n o . W e b e r acreditava q u e o c o n c e i t o j u r d i c o d e c o r p o r a o f o r a responsvel por uma i m p o r t a n t e c o n t r i b u i o ao d e s e n v o l v i m e n t o do c a p i t a l i s m o na Europa. Anlises c o m p a r a t i v a s m o s t r a r a m q u e e s t e c o n c e i t o no havia s u r g i d o na China e q u e o d e s e n v o l v i m e n t o e c o n m i c o chins s o f r e r , p o r isso, c e r t a s conseqncias. W e b r p r o c u r o u e n t o explicar p o r q u e a China jamais d e s e n v o l v e r a tal conceito. O c o n c e i t o d e c o r p o r a o c o m o e n t e j u r d i c o t e m d o i s e l e m e n t o s . Primeiro, uma c o r p o r a o implica na existncia d e relaes c o n t r a t u a i s livres e n t r e entes j u r i d i c a m e n t e r e c o n h e c i d o s . S e g u n d o , estas r e l a e s c o n t r a t u a i s p o d e m ser estabelecidas e n t r e g r u p o s . W e b e r m o s t r o u q u e a o r g a n i z a o poltica e a estrutura social chinesa d e s e n c o r a j a v a m o d e s e n v o l v i m e n t o desta i d i a . A e s t r u t u r a social d e s e n c o r a j a v a o s u r g i m e n t o de Telaes contratuais. Ao c o n t r r i o da E u r o p a , a s o c i e d a d e phinesa era o r g a n i z a d a r i g i d a m e n t e sobre laos familiares. W e b e r o b s e r v o u q u e o r g a n i z a e s baseadas e m laos familiares desenc o r a j a m a r e s o l u o d e disputas p o r m e i o d o d i r e i t o , o u seja, p o r m e i o de corpos de r e g r a s a p l i c a d o s p o r a u t o r i d a d e s a u t n o m a s , c o m p e t e n t e s para tomar d e c i s e s . O d e c l n i o das o r g a n i z a e s baseadas em laos f a m i l i a r e s havia sido um i m p o r t a n t e f a t o r para o s u r g i m e n t o d e f o r m a s o r g a n i z a c i o n a i s contratuais na E u r o p a . A fora c o n t n u a q u e estes g r u p o s m a n t i v e r a m n a China d e s e n c o r a j o u o surgimento de f o r m a s de relacionamento e s p e c i f i c a m e n t e c o n t r a t u a i s . Alm

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. J II. i I

I S I IS4 l J N - J U N O T 7 1 1 7 7

disso, a organizao poltica chinesa desencorajava a f o r m a o de g r u p o s juridicamente reconhecidos. E m b o r a os s i s t e m a s p o l t i c o s d e R o m a e da Europa medieval tenham encorajado o desenvolvimento de corporaes autnomas, o e s t a d o p a t r i a r c a l c h i n s d e s e n c o r a j a v a e s t e t i p o d e a s s o c i a o q u e a m e a a r i a sua h e g e m o n i a . P o r e s t a s r a z e s , a idia d e c o r p o r a o c o m p r e e n d i d a c o m o " e n t e " j u r d i c o c o c o n c e i t o d e r e s p o n s a b i l i d a d e j u r d i c a a ela r e l a c i o n a d o n o se d e s e n v o l v e r a m na C h i n a . W e b e r reconhecia o fato-de q u e fatores p u r a m e n t e e c o n m i c o s contriburam p a r a q u e esta s i t u a o o c o r r e s s e , p o i s , c o m o r e s u l t a d o d a o r g a n i z a o e d o c o m p o r t a m e n t o e c o n m i c o p r e d o m i n a n t e , n o havia, na C h i n a , f o r a s p r e s s i o n a n d o p o r a l g u m a f o r m a o r g a n i z a c i o n a l j u r i d i c a m e n t e r e c o n h e c i d a , Mas i s t o e r a significativo a p e n a s luz d e o u t r o s f a t o r e s ; o d e s e n v o l v i m e n t o d o d i r e i t o c h i n s - o u , a n t e s , a falta d e d e s e n v o l v i m e n t o - n o p o d e s e r a t r i b u d o a a p e n a s u m f a t o r , m a s d e v e s e r Yisto c o m o o r e s u l t a d o d e u m a i n t e r a o d e t o d a s e s t a s c a r a c t e r s t i c a s da sociedade.
6S

O m e s m o e n f o q u e h o l s t i c o foi a p l i c a d o ao e s t u d o d o d i r e i t o c o r p o r a t i v o na E u r o p a . N e n h u m a c a r a c t e r s t i c a isolada da s o c i e d a d e e u r o p i a e r a c a p a z d e e x p l i car p o r que o direito e u r o p e u resolvera o p r o b l e m a crucial do d e s e n v o l v i m e n t o d o c o n c e i t o d e p e r s o n a l i d a d e j u r d i c a . F a t o r e s p o l t i c o s , sociais e e c o n m i c o s , a s s i m c o m o d e s e n v o l v i m e n t o s a u t n o m o s i n e r e n t e s ao p r p r i o d i r e i t o , f o r a m vistos c o m o contribuio para este progresso crucial e e x c l u s i v a m e n t e ocidental. A p a r t i r d e s t a a n l i s e , d e v e f i c a r c l a r o q u e at m e s m o as m a i s t c n i c a s n o e s d e d i r e i t o devem ser entendidas no c o n t e x t o de uma perspectiva multidimensional d o d i r e i t o na s o c i e d a d e , p e r s p e c t i v a e s t a q u e s u r g i u a t r a v s d e e foi c o n f i r m a d a por u m cuidadoso estudo comparativo.

VII. CONCLUSO

M i n h a anlise da o b r a d e W e b e r foi n e c e s s a r i a m e n t e b r e v e e a b s t r a t a . N o p u d e a p r e s e n t a r t o d a a c o m p l e x i d a d e d e sua a r g u m e n t a o , e a p e n a s e s b o c e i a anlise hist r i c a p e l a qual W e b e r m o s t r o u c o m o o legalismo s u r g i u na E u r o p a ; e a pesquisa c o m p a r a t i v a pela qual t e n t o u m o s t r a r p o r q u e o u t r a s g r a n d e s civilizaes n o c o n s e g u i r a m desenvolver o legalismo.
(

M e s m o assim, e s p e r o t e r s u g e r i d o q u e analises h i s t r i c a s e c o m p a r a t i v a s f o r a m f u n d a m e n t a i s para W e b e r . C o m o i n d i q u e i n o o m e o d e s t e ensaio,.a p r i n c i p a l t a r e fa d e W e b e r era h i s t r i c a . C o m o a f i r m o u R o t h , W e b e r via c o n c e i t o s s o c i o l g i c o s c o m o "ajudantes de Clio"


66

; c o m o f e r r a m e n t a s c o m as quais c o n d u z i r i a pesquisas

h i s t r i c a s e c o m p a r a t i v a s . T i p o s ideais e t e o r i a s c o m o as a p r e s e n t a d a s a q u i so m e c a n i s m o s c o m os q u a i s e v e n t o s h i s t r i c o s e s p e c f i c o s so e x a m i n a d o s . So, a l m d i s s o , n e c e s s a r i a m e n t e l i m i t a d o s e m sua u t i l i d a d e p a r a e n f r e n t a r os p r o b l e m a s c o m

178

I MAX WEBER SOBRE DIREITO E ASCENSO 0 0 CAPITALISMO I I 9 7 2 I

OAVIO

M.

TRUBK

que o pesquisador se depara. O tipo ideal no uma teoria universal s o b r e a sociedade, embora.possa ser usado para constru-la.
67

O s tipos ideais legais construdos

por W e b e r lidavam com os problemas q u e estava investigando e talvez no possam ser e m p r e g a d o s m e c a n i c a m e n t e em o u t r o s c o n t e x t o s . Se t i v e r m o s em m e n t e e s t e p r i n c p i o f u n d a m e n t a l da anlise w e b e r i a n a , os autores c o n t e m p o r n e o s estaro em m e l h o r posio para avaliar sua obra e sua c o n t r i b u i o s pesquisas atuais. Em o u t r a s palavras, ser possvel usar W e b e r com propriedade. N o h dvida de q u e um e n t e n d i m e n t o mais c o m p l e t o das teorias d e W e b e r a j u d a r os acadmicos atuais a levar a d i a n t e a t a r e f a qual ele m e s m o deu tanta a t e n o : a anlise d o papel do direito na ascenso do capitalismo. C o m o s u g e r e minha discusso s o b r e o caso-desvio da I n g l a t e r r a , esta tarefa est l o n g e de ser c o m p l e t a d a . Sem d v i d a , as tipologias d e W e b e r s o b r e d i r e i t o , d o m i n a o e capitalismo a j u d a r o a c o n t i n u a r d e s v e n d a n d o estas q u e s t e s da histria social e j u r dica da E u r o p a e da I n g l a t e r r a . N o e n t a n t o , c o m o indica minha r e c o n s t r u o , os c o n c e i t o s p a r t i c u l a r e s q u e usou ao a p r e s e n t a r os "tipos d e p e n s a m e n t o j u r d i c o " talvez c r i e m mais c o n f u s o do que e s c l a r e c i m e n t o . Talvez seja necessrio e m p r e gar i n s t r u m e n t o s mais detalhados e precisos para e s t u d o s histricos c o m p a r a t i vos do legalismo. Ainda mais cautela deve s e r adotada ao se aplicar as tipologias weberianas ao m u n d o atual.
68

As condies atuais de d e s e n v o l v i m e n t o ou m o d e r n i z a o d i f e r e m

substancialmente daquelas p r e d o m i n a n t e s no p e r o d o estudado por Weber. Muitos dos e l e m e n t o s de suas tipologias no p o d e m s e r e n c o n t r a d o s nos Estados atualm e n t e e m desenvolvimento. Por e x e m p l o , toda a teoria d e W e b e r sobre o papel e c o n m i c o d o Direito estava, c o m o ressaltei, ligada a um m e r c a d o competitivo no qual t o d o s os participantes tinham u m p o d e r e c o n m i c o relativamente limitado.
59

Tais c o n d i e s so exceo, e no r e g r a , no Terceiro M u n d o . S i m i l a r m e n t e , o m o d e l o do Estado e seu papel na economia estavam relacionados de maneira muito p r x i m a s idias de laissez-faire do sculo X I X . 7 0 N o v a m e n t e , necessrio cautela ao tratar problemas atuais nos t e r m o s em q u e W e b e r pensava serem apropriados para pesquisa histrica. Alm disso, no se p o d e e s q u e c e r d e que, at m e s m o para Weber e para o p e r o d o q u e ele estudava, estes tipos-ideais e r a m apenas tipos-ideais, ou seja, c o n s t r u e s intelectuais e m p r e g a d a s c o m p r o p s i t o s heursticos. N e n h u m destes tipos p u r o s p o d e ser e n c o n t r a d o no m u n d o real; n e n h u m sistema d e direito p u r a m e n t e lgico, f o r m a l e racional, e n e n h u m Estado baseia sua legitimidade p u r a m e n t e na racionalidade de sua ao c o n f o r m e o direito. A Histria escapa c o n s t a n t e m e n t e das m o l d u r a s nas quais as teorias q u e r e m p r e n d - l a . Finalmente, devemos questionar a nfase dada por Weber s qualidades f o r m a i s do direito m o d e r n o , uma perspectiva q u e subestima suas qualidades finalsticas e

! DIREITO GV

v.l, II

151 106 I M H - J U N 200V I

1 7 9

i n s t r u m e n t a i s . 7 ' Talvez i n f l u e n c i a d o pela idia d e q u e o d i r e i t o fosse u m a " o r g a n i z a o f o r m a l , " e s u p e r e s t i m a n d o a i m p o r t n c i a da c a l c u l a b i l i d a d e na vida e c o n m i ca, W e b e r t e n d i a a e n f a t i z a r as c a r a c t e r s t i c a s f o r m a i s d o d i r e i t o e u r o p e u e, c o m o m o s t r a o e x e m p l o da I n g l a t e r r a , a d a r u m a n f a s e i n d e v i d a ao significado e c o n m i co d e m e l h o r i a s m a r g i n a i s c a l c u l a b i l i d a d e . Mas, devido continuidade dos estudos histricos weberianos por acadmicos m o d e r n o s e i n v e s t i g a o da r e l e v n c i a d o d i r e i t o p a r a c o m p r e e n d e r p r o c e s s o s a t u a i s d e d e s e n v o l v i m e n t o , a o b r a d e W e b c r ainda s e r m u i t o utilizada. Em p r i m e i r o l u g a r , seu m t o d o t i p o l g i c o a i n d a t e m m u i t o valor, e m b o r a o d e s e n v o l v i m e n t o d e novas t i p o l o g i a s ainda se faa n e c e s s r i o . E m s e g u n d o l u g a r , W e b e r insistia q u e novas p r o p o s t a s d e v e r i a m s e r t e s t a d a s p o r anlises s o c i o l g i c a s c o m parativas. Finalmente, ele sustentava a opinio de que a relevncia d o "direito" em q u a l q u e r s o c i e d a d e s p o d e ser c o m p r e e n d i d a p o r m e i o d e u m a anlise c u i d a d o sa d a s i n t e r - r e l a e s d e suas d i v e r s a s e s f e r a s e e s t r u t u r a s . A c o n t r i b u i o m p a r d e W e b e r foi analisar o d i r e i t o d e u m a p e r s p e c t i v a h o l s t i c a e social na q u a l f e n m e n o s j u r d i c o s n o so n e m t o t a l m e n t e i n d e p e n d e n t e s , n e m t o t a l m e n t e d e p e n d e n tes d o s o u t r o s a s p e c t o s da vida social. E s t e m t o d o , q u e s i m u l t a n e a m e n t e r e s p e i ta a a u t o n o m i a e a d e p e n d n c i a da e x p e r i n c i a j u r i d i c a na s o c i e d a d e , talvez seja a c o n t r i b u i o mais d u r a d o u r a de W e b e r para a sociologia do direito e para o estudo da relao e n t r e "direito e desenvolvimento".

NOTAS * Jan D e u t s c h , D u n c a n K e n n e d y H e n r y S t c l n c r f i z e r a m c o m e n t r i o s s o b r e v e r s e s a n t e r i o r e s d e s t e e s t u d o . Sou

e s p e c i a l m e n t e a g r a d e c i d o a R o b e r t o M a n g a b e i r a U n g c r p o r m c e n c o r a j a r e p o r . ilu $ criticas c o n s t r u t i v a s . Este e s t u d o foi a p o i a d o , cm p a r t e , p o r uma d o a o da Agncia p e l o D e s e n v o l v i m e n t o I n t e r n a c i o n a l (AID) a m e r i c a n a e p e l o P r o g r a m a d e D i r e i t o e M o d e r n i z a o da U n i v e r s i d a d e Yale. As I n f o r m a e s c o n c l u s e s d e s t e e s t u d o n o r e f l e t e m n e m a p o s i o da AID n e m a d o G o v e r n o .

* * P r o f e s s o r Associado d e D i r e i t o , U n i v e r s i d a d e Yale, b a c h a r e l a d o e m 1 9 5 7 pela U n i v e r s i d a d e d o W i s c o n s i n ; Bacharel u m D i r e i t o , I 9 6 I , U n i v e r s i d a d e Yale. t Bibliografia: G a l a n t c r . T h e M o d e r n i z a t i o n Law, in M O D E R N I Z A T I O N : T H E D Y N A M I C S O F G R O W T H

( M . W c i n c r ed, 1 9 6 6 ) ; F r i e d m a n , Legal C u l t u r e a n d Social D e v e l o p m e n t , 4 L A W & S O C ' Y REV. 2 9 f I 9 6 9 ) ; F r i e d m a n , O n Legal D e v e l o p m e n t , 24 R U T G E R S L. REV. II ( I 9 6 9 ) ; K a r s l , Law in D e v e l o p i n g C o u n t r i e s , 60 L A W LIB. J. 13 ( 1 9 6 7 ) ; K o n z , Legal D e v e l o p m e n t In D e v e l o p i n g C o u n t r i e s , I 9 6 9 P R O C . A M . S O C ' Y I N T ' L L. 9 1 ; M e n d e l s o n , Law and t h e D e v e l o p m e n t o f - N a t i o n s , 32 J. P O L . 2 2 3 ( 1 9 7 0 ) ; S c i d m a n , Law and D e v e l o p m e n t : A G e n e r a l M o d e l , 6 L A W &

1 8 0

I M A X W E B E R S O B R E D I R E I T O E A S C E N S O D O C A P I T A L I S M O [19721

DAVID M. TRU8EK

S O C Y REV. 3J I ( 1 9 7 2 ) ; S t e i n b e r g , Law, D e v e l o p m e n t a n d Korean .Society, 3 J. C O M P . A D . 2 IS ( 1 9 7 1 ) ; Stcincr, Legal E d u c a t i o n and S o c l o - E c o n o m i c C h a n g e : Brazilian P e r s p e c t i v e s , 19 A M . f. C O M I ' . L. 39 ( 1 9 7 1 ) . Para u m a avaliao critica d e p a r t e d e s t a l i t e r a t u r a veja T r u b e k , T o w a r d s a Social T h e u r y ol' Latv: An Essay n l h e S t u d y o f Law and Politic* In E c o n o m i c D e v c l o p m e n t . Y A L E L . / . (a s e r e d i t a d o ) . 2 Veja-se, c o m o e x e m p l o : o s ensaios d e F r l o d j h a n , C a l a n t c r , S u l d m a n , S t e i n b e r g c S t e l n u r citados na nota dc ^

r o d a p I da p a g i n a a n t e r i o r . 3

U m a a b o r d a g e m m a i s d e t a l h a d a d a s t e o r i a s <fc W e b e r s o b r e o d i r e i t o p u d e ser e n c o n t r a d a s em Rhcinstcln,

I n t r o d u c t i o n t o M A X W E B E R O N LAW IN E C O N O M Y A N D S O C I E T Y , (M. R h c l n s t c i c d . 1 9 5 4 ) , e R. BENDIX, M A X W E B E R , AN I N T E L L E C T U A L P O R T R A I T pp. 3H5 - 4 5 7 ( 1 9 6 2 ) [ d o r a v a n t e c i t a d o c o m o B E N D I X ) . Confio subst a n c i a l m e n t e n e s t a s o b r a s e, a o m e s m o t e m p o , t e n h o m e c o n c e n t r a d o nos a s p e c t o s da r e l a o e n t r e d i r e i t o c economia no d i s c u t i d o s p o r R h c i n s t e i n c c n d l x . 4 C o m o h i s t o r i a d o r c p e s q u i s a d o r d o d i r e i t o , W c b e r e s c r e v e u s o b r e q u e s t e s e s p e c f i c a * d e histria d o direito.

Mas sua tentativa m a i s I m p o r t a n t e d e lidar c o m as l n t c r - r c l a o s e n t r e o d i r e i t o o o q u e h o j e c h a m a m o s d c "desenvolvim e n f o " ou " m o d e r n i z a o " eslo c o n t i d a s e m seu e s b o o s o b r e sociologia I n l u r p r e l a v a , W l r t s c h a l t imd Gesellschifl, que c o n t m d i v e r s a s e e x t e n s o s d i s c u s s e s s o b r e a p a r t i c i p a o d o d i r e i t o na e c o n o m i a c na s o c i e d a d e , Incluindo uma e x t e n s a s e o e x p l i c i t a m e n t e intitulada "Sociologia d o D i r e i t o " . N e s t a a p r e s e n t a o , b a s e c l - m c p r i n c i p a l m e n t e na reccnte e d i o e m ingls da o b r a c o m p l e t a , 1 - 3 M . W E B E R , E C O N O M Y A N D S O C I E T Y ( G . R o t h & R . W i t l i c h ed. I96H) [ d o r a v a n t e citada c o m o E C O N O M I A E S O C I E D A D E ) .

O p r o g r a m a d e s t a investigao est e x p l i c i t a m e n t e a p r e s e n t a d o na i n t r o d u o d c W c b c r h sua sociologia da

religio. Ela foi r e - l m p r e s s a e m M . W E B E R , T H E P R O T E S T A N T ETHIC' A N D T H E S P I R I T O F CAPITALISM, pp. 1334 ( 1 9 5 8 ) . Bcndix v a sociologia d o d i r e i t o c o m o u m a e x t e n s o d o p r o g r a m a b s i c o q u e c o m e o u c o m a sociologia da religio. B E N D 1 X , p . 2 7 9 .

6 7

M . W E B E R , ver nota 4 da pgina a n t e r i o r . A . r e l a o d e W c b e r c o m o M a r x i s m o c c o m p l e x a e seu d i l o g o c o m Idias m a r x i s t a * leve g r a n d e influencia em

sua s o c i o l o g i a d o d i r e i t o . W c b c r r e j e i t a v a a filosofia m a r x i s t a da Histria c a n o o d e q u e o d l r e l l o era uma "superest r u l u r a " q u e r e f l e t i a u m a " b a s e " e c o n m i c a , mas aceitava e l e m e n t o s substanciais da anlise m a r x i s t a da sociedade capitalista. P a r a u m a d i s c u s s o g e r a l da r e l a o e n t r e W e b e r c o M a r x i s m o , ver A . C I D D E N S , C A P I T A L I S M A N D M O D E R N S O C I A L T H E O R Y ( 1 9 7 1 ) ; R o t h , T h e H i s t o r i c a l R e l a t i o n s h i p t o M a r x i s m , c m R . B E N D I X 8c C . R O T H . SCHOLARSHIP A N D P A R T I S A N S H I P : ESSAYS O N M A X W E B E R p p . 2 2 7 - 5 2 ( 1 9 7 1 ) ; V i n c e n t , R e m a r q u e i S u r Marx c t Weber, c o m m e t h c b r l c i c n s dl d r o i t e t d e I ' e t a t , 1 9 6 4 A R C H I V E O E LA P H I L O S O P H I E D U D R O I T , p. 2 2 9 .

Veja 2 E C O N O M Y A N D S O C I E T Y 8 8 3 ; M. W E B E R . T H E R E L I G I O N O F C H I N A p p . 1 4 9 - 5 0 ( 1 9 S I ) [dora-

vante c i t a d o c o m o A R E L I G I O DA C H I N A | . 9 Veja A R E L I G I O DA C H I N A , p p . 1 0 0 - 0 * e p p . 1 4 7 - 5 0 .

10 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p. 3 4 . 11 I d e m p p . 3 1 . 3 6 . 12 I d e m . 13 I d e m , p . 3 1 3 . 14 i d e m , p p . 3 4 - 3 5 ; Pelo t e x t o , d e v e r i a ficar c l a r o q u e W c b e r , assim c o m o o u t r o s f u n d a d o r e s da sociologia

m o d e r n a , l u t o u c o m o c o n t r a s t e e n t r e a u t o r i d a d e e p o d e r , q u e se t o r n a r a v i v i d o n o s c u l o X I X . C e r t o s aspectos de sua d e f i n i o d e d i r e i t o e s t o r e l a c i o n a d o s a p o d e r ( c o a o ) ; o u t r o s o localizam dentTO da e s f e r a da a u t o r i d a d e (legitimid a d e ) . E m b o r a e s t a a m b i g i d a d e possa c o m p l i c a r a t a r e f a da I n t e r p r e t a o d o t e x t o , a d e f i n i o r e s u l t a n t e provavelm e n t e m o s t r a m u l t o b e m a d u a l i d a d e c a r a c t e r s t i c a d o d i r e i t o m o d e r n o . Para uma e x c e l e n t e d i s c u s s o s o b r e o contrast e e i i t r e p o d e r e a u t o r i d a d e c m W e b e r e o u t r o s a u t o r e s , veja R . N I S B E T . T I I E S O C J O L O G J C A L T R A D I T I O N , p p . 10773 (1966).

OtofJffiEaDDfRElTOGV 5
15

V . " 3w . I I P. It>l - I B A IJ A N J U N2 U / ' 181

2 E C O N O M I A E . S O C I E D A D E , pp. 6 5 3 - 5 8 . R a c i o n a l i d a d e " e x t r i n s e c a " , . j i * n l g n l l k a confia.," ritualistic* c m

colnas c o m o s e l o c o u t r a s f o r m a l i d a d e s legais, n o p a r t e c e n t r a l das anlises muls gerais d e W c b c r , c n o s e r d i s c u t i da na anlise s u b s c q O c n t e .

16 I d e m , p p . 6 5 7 - 5 8 . Em u m a d i s c u s s o mais e x t e n s a s o b r e o p e n s a m e n t o d e W e b e r , s e r i a I m p o r t a n t e t r a a r a s o r i g e n s da deciso d e e l e v a r o l e g a i l s m o a um m o d e l o tie p e n s a m e n t o j u r d i c o , e e l e g e r o m o d e l o P a n d e c t l s t a A l e m o c o m o o z c n l t e d o p e n s a m e n t o legalista. Posso a p e n a s s u g e r i r possveis d i r e e s para q u e u m a i n v e s t i g a o c o m o esta seja r e a l i z a d a . A p r i m e i r a q u e s t o a ser e x a m i n a d a s e r i a a razo p e l a qual W c b c r e s c o l h e u e x a m i n a r o a u m e n t o d o s tipos d c p e n s a m e n t o j u r d i c o a o invs d e se c o n c e n t r a r d i r e t a m e n t e n o s a s p e c t o s essenciais d e u m s l s t e m n para o qual o p e n s a m e n t o j u r d i c o , a t c e r t o p o n t o , u m Indicador. Esta e s t r a t g i a p o d e s e r e x p l i c a d a se p e n s a r m o s , p a r a l e l a m e n t e , c m sua s o c i o l o g i a da religio, cin q u e a varivel d e p e n d e n t e u m a classe p a r t i c u l a r d e c r e n a r e l i g i o s a ; e, p o r flm, s e p e n s a r m o s n o c o m p l e x o d i l o g o d e W e b e r c o m o m a r x i s m o , q u e o levou a se c o n c e n t r a r n o p a p e l I n d e p e n d e n t e d a s idias e m r e l a o H i s t r i a . N o t e - s e q u e ele desejava m o s t r a r q u e o p e n s a m e n t o j u r d i c o contrl>ulu p a r a a ascenso d o capitalism o , e n o o c o n t r r i o . 3 i d e m , p . 8 9 2 . Para u m a d i s c u s s o s o b r e M a r x e W e b e r n e s t e c o n t e x t o , veja A. C I D D E N S , n o t a 3 acima, pp. I 9 0 - 9 5 e p p . 2 0 5 - 2 3 . Por o u t r o l a d o , t a l v e z as c a r a c t e r s t i c a s d o p e n s a m e n t o j u r d i c o a l e m o t e n h a m e n c o r a j a d o W e b e r a enfatizar o m o d o s i s t e m t i c o e a b s t r a t o d e p e n s a r c o m o p e c u l i a r i d a d e m a r c a n t e d o legailsmo. Franz N e u m a n n r e s s a l t o u q u e as c o n d i e s polticas da A l e m a n h a d o S c u l o XIX t i v e r a m u m f o r t e I m p a c t o s o b r e o m o d o c o m o os p e n s a d o r e s a l e m e s t e n t a r a m d e s e n v o l v e r u m c o n c e i t o d a q u i l o a q u e m e r e f e r i c o m o "legailsmo", N e u m a n n v e s t e s p e n s a d o r e s c o m o r e p r e s e n t a n t e s d c unia classe m d i a e m a s c e n s o , q u e t e v e q u e c o n f r o n t a r a r e a l i d a d e d c u m e s t a d o p r a t i c a m e n t e absolutlsta c o n t r o l a d o p o r o u t r a s c a m a d a s sociais. Esta I m p o t n c i a p o l d c a o s levou a e n f a t i z a r tcnicas f o r m a i s e lgicas, e no s u b s t a n c i a i s , para r e s t r i n g i r a e s d c e s t a d o a r b i t r r i a s . Veja, d e m a n e i r a g e r a l , F. N E U M A N N , T H E D E M O C R A T I C . A N D T H E A U T H O R I T A R I A N STATE, p p . 2 2 - 6 8 ( I 9 5 7 ) . Veja t a m b m a n o t o 48 abaixo. Para u m a tentativa d e explicar " r a c i o n a l i d a d e l g i c o - f o r m a l " e m r e f e r n c i a a c o n c l u s e s t i r a d a s a p a r t i r da J u r i s p r u d n c i a R h e l n s t e l n , n o t a 5 a c i m a , p p . Il-lxlii. a n g l o - a m e r i c a n a , veja

17 3 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p . 9 5 3 . )8 l I d e m , p p . 2 I 5 - I 6 . Para u m e x c e l e n t e r e s u m o d e s t e s t r s t i p o s d c d o m i n a o , veja B E N D I X , p p . 2 9 4 - 9 7 .

19 E m b o r a o c a m p o d c pesquisa d c W e b e r , d e m a n e i r a g e r a l , fosse as t e n d n c i a s e v o l u t i v a s d o p e n s a m e n t o social d o llnal d o sculo X I X , ele o c a s i o n a l m e n t e postulava p r o c e s s o s e v o l u t i v o s . U m d e s t e s p r o c e s s o s foi u m e s b o o d o d e s e n v o l v i m e n t o da d o m i n a o legal n o O c i d e n t e . N e s t e e s b o o , so I d e n t i f i c a d o s q u a t r o e s t g i o s : ( 1 ) R e v o l u o Jurdica c a r i s m t i c a pelos " p r o f e t a s " d o d i r e i t o ; ( 2 ) e l a b o r a o e aplicao e m p r i c a d a s leis p e l u s h o n o r a t l o r e s ( n o t v e i s ) ; ( 3 ) I m p o s i o do p o d e r p e l o s p o d e r e s s e c u l a r e s o t c o c r d c o s ; c (4) e l a b o r a o d c um sistema e s p e c i a l i z a d o , p r o f i s s i o n a l e l g i c o . 2 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p p . 8 8 2 - 8 3 . Estes e s t g i p s p a r e c e m p a r a l e l o s a o s q u a t r o p r i n c i p a i s t i p o s d e u p e n s a m e n t o j u r d i c o " . E m b o r a o p r p r i o W e b e r no desse relevo a este e s b o o e v o l u t i v o , Bendix o c o n s i d e r a essencial para a s o d o l o g l a d o d i r e i t o , e o r g a n i z o u sua anlise d a s idias d e W e b e r s o b r e o d i r e i t o n o s t e r m o s d e s t e s q u a t r o estgios. Veja UENDIX pp. 2 1 7 - 1 8 .

2 0 I E C O N O M I A E S O C I E D A D E , pp. 2 I 7 - I S . 21 3 l d e m , p. 9 7 6 . 22 Isto o q u e W e b e r c h a m a d c "justia JCadl", ou " J u l g a m e n t o s i n f o r m a i s d e c i d i d o s p o r tica c o n c r e t a o u o u t r a s e s t l m a t l v a x prticas". I d e m , p. 9 7 6 . O s e g u i n t e f r a g m e n t o n o s d u n i v i v i d o retrato da justia Kadi: O Juiz c h i n s , u m tpico j u i z p a t r i a r c a l , c o m a n d a v a o s j u l g a m e n t o s d e f o r m a t i p i c a m e n t e p a t r i a r c a l . O u seja, at o n d e lhe d a v a m l i b e r d a d e c m r e l a o s t r a d i e s sagradas, ele n o arbitrava c o n f o r m e as r e g r a s f o r m a i s o " s e m p r e o c u p a o c o m as pessoas envolvldxs". O c o r r i a e x a t a m e n t e o c o n t r i r l o ; e l e julgava as pessoas d e a c o r d o c o m suas q u a l i d a d e s c o n c r e t a s e c m relao s i t u a o c o n c r e t a o u d e a c o r d o c o m sglmparclalldade e a p r o p r i e d a d e d o r e s u l t a d o c o n c r e t o ; A R E U C I O DA C H I N A , p. 149. E s t e tipo d c leglslaq e a p l i c a o das leis " d e s c o n h e c e r e g r a s racionais d e decls o " 3 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p. 9 7 6 . 23 2 E C O N O M I A E SOCIEDADE, p. 637, 24 W e b e r t r a o u u m a d i s t i n o e n t r e " d i r e i t o " e u a d m l n l s t r a o M . A d i n l n l s t r a o o g o v e r n o a g i n d o c m busca d c " o b j e t i v o s c o n c r e t o s p o l t i c o s , t i c o s ou u t i l i t r i o s " , ou o u t r o s t i p o s d e o b j e t i v o s c o n c r e t o s . 2 I d e m , p. 6 4 5 . O g o v e r n o

1 8 2

. MAX W E B E R SOBRE DIREITO E ASCENSO 0 0 CAPITALISMO h 9 7 2 l

DAVID M. TRUOEK

s sc t o r n a " d i r e i t o " q u a n d o p r o m u l g a r e g r a s gerais. I d e m , A justio s u b s t a n c i a l m e n t e racional e s t i associada c o m admin i s t r a o c n o c o m o d i r e i t o c o m o d e f i n i d o p o r e s t e l t i m o s e n t i d o . W e b c r diz q u e o s i s t e m a patriarcal d e justia, e m b o r a "possa s e r b a s t a n t e racional n o s e n t i d o da a d e r n c i a a p r i n c p i o s f i x o s , no o n o s e n t i d o d e u m a racionalidade lgica c m seu m o d o d e p e n s a r , m a s sim na busca d e p r i n c i p i o s u b s t a n c i a i s d e justia s o c i a l . . . " Idem, p. 8 4 4 . Sistemas d e s t e t i p o " r e c u s a m - s e a s e t r a n s f o r m a r e m u m c o n j u n t o d e r e g r a s f o r m a i s . . , So t o d o s c o n f r o n t a d o s c o m o Inevitvel c o n f l i t o e n t r e f o r m a l l s m o a b s t r a t o e c e r t e z a j u r d i c a e seu d e s e j o d e a l c a n a r o b j e t i v o s substanciais".Idem, p. 8 1 1 . 2 5 I I d e m , p. 8 1 1 . 2 6 I E C O N O M I A E S O C I E D A D E p. 2 3 9 . Veja t a m b m A R E L I G I O DA C H I N A , pp. 1 0 0 - 0 4 . 27 Idem. 28 I d e m , p . 2 4 4 . 2 9 Veja, p o r e x e m p l o , 2 I d e m , p . 8 1 1 . 30 W e b c r o b s e r v o u q u e A r a c i o n a l i d a d e das h i e r a r q u i a s e c l e s i s t i c a s , assim c o m o a d c s o b e r a n o s p a t r i a r c a i s , t e m c a r t e r s u b s t a n c i a l e, p o r t a n t o , s e u o b j e t i v o n o o b t e r o m a i o r g r a u p o s s v e l d e p r e c i s o j u r d i c a f o r m a l , o q u e m a x i m i z a r i a as m u d a n as na d i r e o da p r e v i s o c o r r e t a d a s c o n s e q n c i a s j u r d i c a s c A s l s t e m a t l z a o r a c i o n a l d o d i r e i t o c d e seus p r o c e d i m e n t o s . A I n t e n o c , na v e r d a d e , e n c o n t r a r o t i p o d e d i r e i t o mais a p r o p r i a d o p a r a q u e s c a t i n j a m o s o b j e t i v o s t i c o s e e x p e d i e n t e s das a u t o r i d a d e s e m q u e s t o . Para e s t e s p o r t a d o r e s d o d e s e n v o l v i m e n t o d o d i r e i t o , o t r a t a m e n t o c o m p a r t i r a c n t a d o e e s p e c i a l i z a d o ( j u r d i c o ) d a s q u e s t e s d e d i r e i t o u m a idia i n c o n c e b v e l . Eles n3o e s t o Inter e s s a d o s e m q u a l q u e r s e p a r a o e n t r e d i r e i t o c t i c a . Isto c p a r t i c u l a r m e n t e v e r d a d e i r o , d c m o d o g e r a l , c m sistemas jurdicos q u e sofrem algum tipo d e influencia terica c que sSo caracterizados p o r uma combinao de regras legais e r e q u i s i t o s t i c o s . Idem, p. 810. 31 A p e r s p e c t i v a w e b e r l a n a fica b a s t a n t e e v i d e n t e nas d i s c u s s e s o b r e a relao e n t r e d i r e i t o e " d e s e n v o l v i m e n to", a p r e s e n t a d a s e m T. P A R S O N S , S O C I E T I E S : E V O L U T I O N A R Y A N D C O M P A R A T I V E P E R S P E C T I V E S ( 1 9 6 6 ) . Parsons laz distino e n t r e " n o r m a s " e "valores", e dir. q u e " n o r m a s . . . so, p r i m a r i a m e n t e , sociais. T m u m significado r e g u l a d o r para os processos e r e l a e s sociais, mas n o I n c o r p o r a m ' p r i n c p i o s ' q u e s e r o aplicados alm da organizao social... E m s o c i e d a d e s m a i s avanadas, o l o c o e s t r u t u r a l das n o r m x s o s i s t e m a d e d l r e i t o . " l d e m , p. 18. Parsons p a r c e l c c e s t a r d i z e n d o : ( I ) Temos n o r m a s a p e n a s q u a n d o s e p a r a m o s o d i r e i t o ( o b r i g a e s e x t e r n a s ) da tica; (2) sociedades* avanadas " r e m e t e m a o d i r e i t o , e m p r i m e i r o lugar, para e l a b o r a r u m a o r g a n i z a o n o r m a t i v a ; (3) d i r e i t o e tica esto s e p a r a d o s na s o c i e d a d e m o d e r n a c a fora social s a i tenta a p e n a s o d i r e i t o . P a r s o n s s u g e r e q u e as sociedades e v o l u e m um crs estgios: p r i m i t i v o , I n t e r m e d i r i o e m o d e r n o . Ele v o s u r g i m e n t o do " l e g a l l s m o " c o m o a caracterstica principal q u e marca a evoluo d a s sociedades d e " I n t e r m e d i r i a s " para " m o d e r n a s " . I d e m , p . 2 6 . Sua explicao para este f a t o d e inspirao w e b e r l a n a e c a r a c t e r l s t i c a m e n t e p a r s o n l a n a e m sua c a p a c i d a d e d c s e r a b s t r a t a : O D i r e i t o , q u a n d o d e s e n v o l v i d o c m u m nivel s u b s t a n c i a l , p r o m o v e a I n d e p e n d n c i a d o s c o m p o n e n t e s n o r m a t i v o s da e s t r u t u r a social d u exigncias d e interesses polticos e e c o n m i c o s c dos f a t o r e s pessoais, orgnicos e fisico-nmbientais q u e a t u a m atravx deles. Idem, p. 27. A o r g a n i z a o deste d i r e i t o d e v e s e r " a l t a m e n t e g e n e r a l i z a d a , d e a c o r d a c o m p r i n c p i o s universo Is". Isto r e q u e r , acima d e t u d o , " r a c i o n a l i d a d e f o r m a l " . I d e m . Parsons s e g u i u , c m um nvel b a s t a n t e s u p e r f i c i a l , a anlise d e W e b c r , m a s a g e n e r a l i z o u p a r a todas as s o c i e d a d e s , f a z e n d o c o m q u e o d e s e n v o l v i m e n t o d e u m a r a c i o n a l i d a d e l g l c o - f o r m a l seja u m a caracterstica d e " m o d e r n i d a d e " . D e a c o r d o c o m esta c a r a c t e r s t i c a , p o d e r i a p a r e c e r q u e a I n g l a t e r r a jamais s e t o r n o u " m o d e r n a " J q u e nunca d e s e n v o l v e u u m a r a c i o n a l i d a d e f o r m a l Esta o p i n i o t a m b m u n e o c o n c e i t o de m o d e r n i d a d e s s o c i e d a d e s q u e d e s e n v o l v e m o r d e n s d c d i r e i t o a u t n o m a s , e assim e x c l u e m a p o s s i b i l i d a d e d e " m o d e r n i z a o " m "legallsmo". U n g e r d e m o n s t r o u d e m a n e i r a conclusiva a q u a l i d a d e e l n o c n t r l c a deLsta o p i n i o . R. U N G E R . T H E PLACE O F L A W IN " M O D E R N " S O C I E T Y (a s e r e d i t a d o ) .

3 2 A r a c i o n a l i d a d e f o r m a l 6 o p r o d u t o de uma f o r m a especfica d e especializao e e d u c a o jurdica e n c o n t r a d a n o C o n t i n e n t e . Esta especializao p r o m o v e a a u t o n o m i a d a s n o r m a s J u r d i c a s c m relao i s outras n o r m a s . A qualidad e geral e a b s t r a t a da racionalidade l g i c o - f o r m a l t o r n o u possvel a c r e s c e n t e d i f e r e n c i a o d a e x p e r i n c i a Jurdica c m relao s o u t r a s foras soclal W h - r / r c f v e u :

OMrtSafeDinEiTOGv 5

,,,,. O N. l i n. ISI t f l i

| JAN. JUM Z007 1 1

1 8 4 T M A X W E B E R P O B R E D I R E I T O E A S C E N S O 0 0 C A P I T A L I S M O M972I

OtVIOU. TRUBEK

O., conccllos Jurdico p r o d u z i d o , p e l ensino a c . d m l c n do direi,,, t e m caracter!,Ilea, d e . b M r a t a , iiuc ao m u n o , em principio, ,o f o r m a d a , distingui,la, u m a , d a , o u t r a s p o r m e l o do rlgoresa, i n . o r p r . o p 1 o . l o i c for-' m . , , o raciona. Sou carater c l o n a l e e n t i t l e ,
u>ira c o m

Penso que Weber estava t e n t a n d o chegar a idias que podem s e r e n c o n t r a d a na distino atuai entra a alccao . c i e n t e e a distribuio imparcial d e recursos. Voja. c o m o e x e m p l o . It. D O R P M A N , PRICES A N D MAI1KFTS (1967) " 7 '
n n t

grJU

re|sllmctt

bj

, , de c o n c e t u d c

resultam

om uma e m a n c i p a i , , d* largo alcance d o p e n s a m e n t o jurdico c m relao s necessidade cotidiana, d o , cidado 2 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p. 789.

l c *l"

u n

"

do organizao econmica levaria m a i , "racional" alocao de

recu

m a , reconhecia q u e nao h, necessariamente, uma relao e n t r e tal coisa e u m . "justa"distribuio de beneficio, ccnn.' miens. Ele deixou claro q u u a o x l . t n c l , de uma "racionalidade f o r m a l . . . n o n , dir. nada s o b r e sail.faio rc.l d e d e * . | o s , a nao ser <,ue esteja associada a uma anlise d e distribuio dc r e c e i t a , - . I E C O N O M I A E SOCIEDADE p 109 A lorma mai, racional de o r j . n t e . W p a r c c e reiletlr a Idia atuai do., economista, obre competio uelfclla Est, interpretao e apoiada pela cspeclllcao l e Weber par, a, "condies essencial,''ncccsarla, para L , J om.nbarin economic, seja formalmente racinnal: ( I ) ompetlu entre u n i d a d e de mercado atl.Snnm,,: (2) aurinet, d A u a U c r forma de monopo Ika, (3) resultado, p r o d u t o , determinado, por deimnda d o , consumidores; (4) mercado d , l a l W h n II
C

33 Idem p p HS2-SI fcra oma cuidadosa r e c o n s t r u o da descrio d e Weber sobre o s u r g i m e n t o d o d i r e i t o racional f o r m a l , veja BENDIX, p. 3 9 1 . 4 1 6 . 34 I E C O N O M I A E S O C I E D A D E , pp. 303-07. 35 BENDIX, pp. 8 5 - 8 7 . 36 2 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , pp. 7 7 5 . 7 6 . 37 Voja, do motlo geral, idem, p p . 865-95.

" C o 1 " L d c ^ " l . m d o m : (5) ..ncla do ^ualtiuer regulao essencial ao c o n ^ m o , pmdui,

determinaao de preo, ,"liberdade substancial d . contra,): (6) tecnologia racionai e cujo, valore. p o , m r determinados; 7) administrao puhlica e organizao jurdica totalmente transparente,, e garantias conflvel. -puramente o ma , de todo, o , contratos leito, pela, organizaes poltica, ("administrao e direito formalmente J L | , > c (8) diiervnclaao entre cmpre.sa c famlia. Idem, pp. 161-64. E m b o r a falte dlKuxso de W e b e r a elegncia d c o p i n l i k s m o d e r n a , sobre teoria de p r e o , e ele tenha Includo e l e m e n t o s Implcito, ao p e n s a m e n t o e c o n m i c o neoclsslco. p o d e - s e p e r c e b e r e m s u a , a n i l l . c , a , p e c o , atualmente dl,, cutidos c m m i c r o c c o n o m i a c na e c o n n m i a do Welfare State. . N o interior deste m o d e l o t e o r i c a m e n t e p u r o . o direito a.ume o papel d e uma "organizao formai", um conceito terico cjuc Weber Identificava ao e , t a d , d o laissez-faire, i d e m . pp. 7 4 - 7 5 . " O estado l . L - f a i r e puro",disse,"dei,.ri, as atividades e c o n o m i c ! , d e a r c c e m p r e e n d i m e n t o , indlvlduai, inteiramente livres e confinaria sua rcgulaoi funo f o r m a d e resolver d l . p u t z , ligadas i sasfao de n b r l g a e , c o n t r a t u a l , l i v r c s M d c m , p. 7 ! . S o b um t a l s i s L , 39 I Idem, p. 6 5 . 40 2 idem, p. 883. 41 T r u b e k , nota I acima. 42 T. PARSONS. T H E S T R U C T U R E O F S O C I A L A C T I O N , p p . 89-94 11963). 43 I E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p. 68. 44 Idem, pp. 6 3 - 6 9 . v e 4 5 Idem, p. 65. P a r s o n , ressaltou que uma das principal, linha d e diferena entre Weber . o , economistas c l i i c o s era sua preocupao com a Importncia da coao na rida econmica. T. PARSONS, nota 31 acima, pp. 6 5 6 . 5 8 . 46 2 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p, 8 ( 1 .
n j 1 COn dn J " " " "" 0 l " J " 5 s autnomo, d . economia. O . dn nao rcgul, , atividade e c o n o m i c . Weber no acreditava , u e tai situao fosse empirlczmentc p,,i,el; ei. pcm,. beu que o dlreiu, de,e. por necessidade, afeta, substancialmente a atividade econmica, e , , c o estado m o d e m o l a .

i " , ! J t ' , ' P ; ' 4 7 , d l r e " c l o n j l fenMl n i " " S 1 " " P " " p o r a l c o d e r i , neccssid.de, b u r g u e u , de um direito calculate! . Idem, p 8 5 5 . N , verdade, , 1 , , u r g c como f o l i a d o d e . n e c e , , i d a d e cm conexo s n e c i d a d e , da a d m i n i s t r a d o patriarcal de uma organizao r a c l o n . l . T a m b m e p r o d u t o da p r e . r f o e x e r c i d . p o r uma forma c p e e M c , d e educao Jundlca p o r , u . vez. r e , u l , a d o d e oma f o r m a especfica do organizao profissional. Uma ela.se capi1 " " ' I a , ma, nn suficiente, para o s u r g i m e n t o da racionalidade Jurdica. .

a, l o n t o . n , - h u m a n a s d , u U l i d . d e to c o m p l e t a m e n t e a p r o p r l . , 1 , , p a r , q u e Indivduo, p c a m utiliz-la. livremente p a r d e u a r m e n t e pela ^ c . . . . " , d e m . O estado se r c s l r l n g c a iizer valer e l u , apropriaes ( p r o p r i e d a d e , n u ^ c n ela, ( c o n t r a t o , . E m b o r a , t e o r i c a m e n t e , g a r a n t i a , legal, de c o n t r o l e s o b r e r e c u r s o , no s e j a m estritamente ncccs.

dc c o m p e t i o p e r f e i t o o c o n c e i t o t e o r i e n que c o n e c t a . I g u m a s da, linha I n c o n g r u e n t e , de sua a n i l b e d direito . r t L Z a " re,elb,a


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verdade,

possibilidade de uma organizao econmica racional sob o socialismo, J que no pndia imagina, S

eotnu estado, d a l , , , . , desenvolveriam . I s t e m a , d e alocao sem p r e o , e m e r c a d o s ; ele p n J m l . que u m . economl, , c l l s t a wria de utii zar "clculo, , m espcie", e no poderia resolver p r o b l e m a s de alocao j que^no have". r os para a avaliao d e
P

cu.,to, d e o p o r t u n i d a d e " de u s o , especfico, d e capital, i d e m , pp. 100-13. T.lvez p o r . e e n . " r " " " ""'!<k " " UI"U " " m d d 0 P 1 " " " " eaIJo um

4 7 Em sua definio d a , condies sociolgica, n o c c i r l a para o capitalismo, Webec c b o o u um m o d e l o de l u c i l o c o m o organiaaio i o r m a l que facilita, m a . no Inlloencia a, a t i v i d a d e , econmica,. Veja. de maneira geral I I d e m , p p . 6 3 - 2 1 1 . O que ele c h a m o u de Upo p u r o do racionalidade capitalista p o d e , e r vis,o como um modelo L l o l g i c o para o f u n c i o n a m e n t o de um ideal e c o n m i c o d e c o m p e t i o perfeila. Neste modelo, veem-se e l e m e n t o , d , Idia d e W . b . r d o d i r e t o como u m . e s t r u t u r a e c o n o m i c a m e n t e neutra de atividade estatal necessria para o efetivo funcion a m e n t o d e u m sistema de m e r c a d o . l - s m t . f w T T ? T - " 6 * r " l a l l J l d = " " S ' l c a . Empregando uma terminologia que agora n o , o lamillar, Weber fazia dlstlnu e n t r e d o l , t i p o , d e racionalidade e c o n m i c a : formal o substancial. Sua primeira n r e o . c u p a o era c o m o conccilo d e -racionalidade formal", que ele definiu c o m o "a extenso do clculo q u a l i t l - L t e c n i c a m e n t e possvel e e m p r e g a d o em u m sistema econmico, I d e m , p. 85. A racionalidade sob,tanc!al, por o u t r o lado r e f e r e - s e a capacidade d . oma dada e c o n o m i a em satlslizer necos,idade,. l , , o avaliado p o r um conJunVo q u a l o u e , d^ c r i t r i o , , escolhido d e n t r e vrio, c o n j u n t o , poietivel,. I d e m . pp. 8 5 - 8 6 . A racionalidade "formal", para Weber, parece t e r s i d o om t e r m o c c n t f f l c o livre He vaior, pois , presena desta qualidade poderia ser verificada objetivamente, no c n o n to r e c o n h e c e r a exlslencla da r a c i o n d l d . d e sub.tancial uma f u n ^ o p u r a m e n t e restrita a o , . a l o r e , especifico de u m o b s e r v a d o r . Esta terminologia p e r m i t i r i a u m a a f i r m a o cientifica tal c o m o " O slstcma econmico de X mais ormaim e n t e racional d o que o de Y , m a , apenas p e r m i t e que se diga , u c X m a l . -substancialmente racional" que 1 d e aor o c o m o p o n t o de vista de u m dado c o n j u n t o de valores d e um g r u p o social.

'

N E U M 18 l i b e r s U l e m l d o " " d T i ' , y T " ; f i n l 5 [ 5 ' ", e i *NN' i > . PP 2 2 - 6 8 . N e u m a n n apresenta a viu X X 111 li 'len, d ' lmPir, > " " 1 " = W ' b o r compartilha d . modo significativo. E,,c como de p e n s a m e n t o preocupava-se e m garantir liberdade econmica , e m n c c e s r l a m e n t e buscar garantias dc libenl.de politlca. C o m o resultado pensadores desta tradio p r o c u r a r a m criar enclave, c o n c e i t u a i , n o Interior d o , qual, a advid.de econmica p u d e e funcionar - r e de ioerfernclas a r b i t r a r i a , . A , a t i v i d a d e , e c o n m i c a , f . r a m p . r . d U d , outros

o, c a b e l e d d o p a r . a atividade e c o n m i c a , que d e v e r l . ser regul.da apenas p e l o "direi,o", e no pelo eado E li.mo, expresso em c o d l g o , d . l , c u l d a d o ^ m e n t e l . b o r . d o , , r i , limitado, f u n d a m e n t a l m e n i e . i a d m l n , o re

la. d a l

vldade e c o n o m i c , A , i d . econmica poderia , e r . d m i n i , , r a d a a p e n a , p o r m e l o do Imprio d lei o o Imprio da Id scrl, o.vol p o r administrar apenas a vida e c o n m i c a . O postulado bilco da regulao da atividade ecnnmlcacra cen "dn no ^ , rvar o ma or c p a o de l l b e r d . d e p o v e l a o , p a r t i c i p a n t e , d e . s a , atividades. O es.ado deveria Intervir .pena, o " . elaborao de uma c s t r u t u r a g c r a l e neutra con.lda e m cdigo, c u i d . J o s a m c n . e e l a b o r a d o , c o n o r m e o sistcLa qu a o papel do Juiz e r e d u z i d o a tarefas p u r a m e m e cognitiva, e. p o r t a n t o , previsveis. O . p o s t u l . d o , b L o , d . qualquer d l . c r i c o n a r i e d a d e judicial e a supresso de q u a i . q u e r c o o , d e r , 6 e , d . valore, a d v i n d o , d , garantiria que este m e c a n i s m o a u t n o m o p e r m a n e c e s s e a u t n o m o . cia do direi,o . para q u e p u d e s s e ser aplicado p e l o , m t o d o s , u . W e b e r chamava de "racionalidade I n g i c W

do livre loram i n c o r p o r a d o , . o m e c . n i s m o c o n s t r u d o p o r j u r i , , a s que compartilhavam d e s t a , opinies. A e l l i i . ( i d e aplicai.Til

DStsfTMiDiReiTosv

H. I I P. 1 5 1 - 1 0 4

I J A N - J U N 2007 T

4 9 2 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p. 6 8 a . 5 0 Idem. 51 Idem, p. 892. 5 2 Idem, p. 890, 5 3 Idem, p. 891. 5 4 J I d e m , p. 9 7 7 . 5 5 2 Idem, p. 814; 3 Idem, p. 9 7 7 .

56 2 Idem, p. 814.
5 7 1 I d e m , p. I J 9 S . Veji a m b i m A R E U C l A o OA C H I N A , p. 102. SB Veja "England P r o b l e m * and the T h e o r y Economic D e v e l o p m e n t , Yale Law School P r o g r a m In U w a n d Modernization, Working Paper N o 9 ( 1 9 7 2 ) .

59 Idem.
6 0 Veja, nota 47 acima. 6 1 2 E C O N O M I A E S O C I E D A D E , p. 699. 6 2 Idem, p. 12. 6 3 3 Idem, pp. 9 7 9 - 8 0 . 6 4 Idem, p. 980. 6 5 2 Idem, p p . 7 2 6 - 2 7 . 66 Hath, I n t r o d u o a I idem, p. xxxl.

6 7 Veja Weber, Objectivity In Social Science and Social Policy, e m T H E M E T H O D O L O G Y O F T H E SOCIAL S C I E N C E S , pp. SO-112 (E. SHILS c H. F I N C H e d . 1949). 6 8 Para uma dLscuiso detalhada d e s t e , problema, veJaTrubek, nota 3 acima. 6 9 Veja 49 acima. 7 0 Vc|a nota.. 4 7 - 4 9 acima. 7 1 luto 1 m c n e i n n a d n p o r R o b e r t o Mangabelra l i n g e r e m uma palestra sobre W c b c r na Faculdade de Direito de Harvarti e m 1972. Veja t a m b m II. U N G E R , nota 31 acima. Para uma discusso sobre a relevncia dos I n s t r u m e n t o s

David M. Trubek
VOSS-8ASCOM PROFESSOR OF LAW & SENIOR FELLOW, CENTER FOR WORLD AFFAIRS ANO IHE GLOBAL ECOHOMT (WAGEL DA UNTVEFLSIFMOH OE WISCONSIN-MAOISON

Austr

SOCIOLOGIA E DIREITO

Textos Bsicos ^para a Disciplina de Sociologia Jurdica

Cludio Souto e Joaquim Falco

" s s *

(da Universidade Federal de Pernambuco e da Universidade Federal do Rio de Janeiro) (organizadores)

2a Edio Atualizada

THOMSON

lia

Brasil

Canad

Cingapura

Espanha

Estados

Unidos

Mxico

Reino

Unido

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

(CIP)

Sociologia e direito: textos bsicos para a disciplina de sociologia jurdica / Cludio Souto e Joaquim Falco (organizadores). -- So Paulo : Pioneira Thomson Learning. 2002. 3. reimpresso da 2. ed. atual, de 1999. ISBN 85-221-0181-7

I. Sociologia jurdica I. Souto, Cludio, 1931-. II. Faleo, ^Joaquim. III. Ttulo. IV. Srie.

CDD-371. 397 ndices para catlogo sistemticos

1. Direito e sociologia 2. Sociologia jurdica

34t}01 34:301

OCIOLO E DIREITO

Ordem Jurdica e Ordem Econmica, Direito Estatal e Extra-Estatal

Max Weber

Quando se fala de "direito", "ordem jurdica", "preceitos jurdicos", deve-se ter em conta de um modo particularmente rigoroso a distino entre a considerao jurdica e a sociolgica. primeira se pergunta o que idealmente vale como direito. Isto : que significado, ou, o que o mesmo, que sentido normativo logicamente correto deve corresponder a uma formao verbal que se apresenta como norma jurdica. Pelo contrrio, ltima se pergunta o que de fato ocorre em uma comunidade em razo de que existe a probabilidade de que os homens que participam na atividade comunitria, sobretudo aqueles que podem influir consideravelmente nessa atividade, considerem subjetivamente como vlida uma determinada ordem e orientem por ela sua conduta prtica.^ De acordo com isso se define tambm a relao de princpio entre o direito e a economia. A tarefa da cincia jurdica (de um modo mais preciso, a jurdico-dogmtica) consiste em investigar o reto sentido dos preceitos cujo contedo se apresenta como uma ordem determinante da conduta de um crculo de homens, demarcado de alguma maneira, isto , em investigar as situaes de fato subsumidas nesses preceitos e o modo de subsumi-las. Procede de tal sorte nessa tarefa que, partindo de sua indiscutvel validez emprica, trata de determinar o sentido lgico dos preceitos singulares de todas as classes, para orden-los em um sistema lgico sem contradio. Este sistema constitui a "ordem jurdica" no sentido jurdico da palavra. Pelo contrrio, a cincia econmico-soial considera aquelas aes humanas, que esto condicionadas pela necessidade de orientar-se na realidade econmica, em suas conexes efetivas. Chamamos "ordem econmica" distribuio do poder de disposio efetivo sobre bens e servios econmicos que se

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SOCIOLOGIA E DIREITO

produz consensualmente - consensus* segundo o modo de equilbrio dos interesses, e maneira como esses bens e servios se empregam segundo o sentido desse poder ftico de disposio que descansa sobre o consenso. evidente que ambos os modos de considerar os fenmenos planteiam problemas totalmente heterogneos e que seus "objetos" no podem entrar em contato de um modo imediato; a "ordem jurdica" ideal da teoria jurdica nada tem que ver diretamente com o cosmo do atuar econmico real, porque ambas as coisas esto colocadas em planos distintos: uma na esfera ideal do dever ser; a outra na dos acontecimentos reais. Ora pois, se, apesar disto, a ordem econmica e a jurdica se encontram mutuamente na mais ntima relao, tal significa que esta ltima no se entende no sentido jurdico, seno sociolgico: como validez emprica. Neste caso, o sentido da expresso "ordem jurdica" muda totalmente. Ento no significa um cosmo lgico de normas "corretamente" inferidas, seno um complexo de motivaes efetivas do atuar humano real. Isto necessita uma maior explicao. O fato de que alguns homens se conduzam de um determinado modo porque consideram que assim est prescrito por normas jurdicas constitui, sem dvida, um componente essencial para o nascimento emprico, real, de uma "ordem jurdica" e tambm para sua perdurao. Porm como resulta do que foi dito anteriormente sobre o sentido da "existncia" das ordens sociais no significa isto, de modo algum, que todos e nem sequer a maioria dos participantes naquela conduta atuem em virtude de tal motivo. Isto no ocorre nunca. As amplas camadas dos partcipes se conduzem de acordo com a ordem jurdica, seja porque o mundo circundante o aprova e reprova o contrrio, seja por um novo hbito rotineiro s regularidades da vida arraigadas na qualidde de costumes, porm no por obedincia "sentida" como obrigao jurdida. Se esta ltima atitude fosse universal, o direito ento perderia por inteiro|seu carter subjetivo de direito e teria que ser considerado melhor como mero costume. Por pequena que possa ser objetivamente a probabilidade de que o mecanismo coativo force em um caso dado ao cumprimento daquelas normas, para ns ho de continuar valendo como "direito". Ao teor do que se disse mais acima 1 , tampouco faz falta que todos os que, em virtude de um preceito^urdico, esto convencidos do carter normativo de uma determinada conduta, vivam sempre de acordo com ste preceito. Tambm isto nunca ocorre e - pois que, segundo nossa definio geral, o que decide sobre a "validez"' de uma ordem o fato da "orientao" da ao por essa ordem, porm no seu "resultado" tampouco necessrio. Para ns o "direito" uma "ordem" com certas garantias especficas referentes probabilidade de sua validez emprica. E se entender por "direito objetivo garantido" o caso em que as garantias consis-

Tenha-se presente o sentido sociolgico de consensus - consensus gentium - que acarreta o adjetivo "consensual" - einverstandnismssig - e no o de pacto. Implica certa conscincia de obrigatoriedade de determinadas formas habituais do atuar. IE.) Ver Parte I, cap. I, 5.

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tara na existncia de um "aparelho coativo" segundo o sentido que j definimos 2 , isto , que se compe de uma ou muitas pessoas dispostas de modo permanente a impor a ordem por meio de medidas coativas, especialmente previstas para isso (coao jurdica). Os meios coativos podem ser psquicos ou fsicos, atuar direta ou indiretamente, e dirigir-se, segundo os casos, contra os partcipes em uma comunidade consensual ou em uma sociedade, em uma associao ou em um instituto para os que a ordem vale (empiricamente), ou tambm podem dirigir-se para fora. Constituem as "ordens jurdicas" da comunidade dada. Alm disso, nem todas as ordens que em forma consensual valem para uma comunidade so, como veremos mais adiante, ordens jurdicas. Tampouco toda a ao das pessoas que formam o aparato coativo de uma comunidade ao do rgo se reduz coao jurdica, e s daremos este nome quela atividade que, por seu sentido vlido, se encaminha a impor a obedincia a uma ordem enquanto tal, por conseguinte de modo puramente formal e em razo do mesmo, porque se pretende sua validez obrigatria, e no na perspectiva dessa validez por razes de convenincia ou por outras condies materiais. evidente que a validez efetiva de uma ordem pode estar condicionada de fato, no caso particular, pelos mais variados motivos: falaremos de "direito garantido" s quando existe a probabilidade de que, chegado o caso, intervir a coao "por si mesma", a "coao jurdica". Nem todo "direito" (objetivo) como veremos - direito "garantido". Falaremos tambm de direito - "garantido indiretamente" ou "no garantido" - quando o sentido da validez de uma norma consiste em que o modo de orientar a ao por ela tem em geral alguma "conseqncia jurdica". Isto : quando regem outras normas quaisquer que vinculam ao "cumprimento" ou "infrao" das primeiras determinadas probabilidades, garantidas pela coao jurdica, de uma ao consensual. Ocasionalmente teremos que ilustrar mediante exemplos este caso, que se aplica a um domnio muito amplo da vida jurdica; contudo, para simplificar pensamos a posteriori, quando falamos de "direito",em normas garantidas diretamente mediante a coao jurdica. Nem de longe todo direito (objetivo) garantido o est pela "fora" (perspectiva de coao fsica). Nem este tipo de garantia, nem o modo de fazer valer as pretenses de direito privado, prprio da tcnica processual moderna, a "demanda" ante o "tribunal", com a conseqente execuo forosa, constitui para ns a nota sociolgica decisiva do direito ou, sequer, do "direito garantido". O campo do que hoje se chama direito "pblico", isto , das normas que afetam a ao dos rgos ou a atividade institucional do Estado, oferece hoje numerosos direitos subjetivos e normas jurdicas objetivas contra cuja infrao s se pode pr em movimento o aparato coativo ao que muitas vezes lhe falta todo meio de coao fsica por via de "queixa" ou protesto do grupo de pessoas com atribuies para isso. A questo de se se d ento um direito "garantido" sc decide

Ver 6. Ver tambm Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftlehre, 2? cd., p. 445 Anm. 1, 447 ss. (passlm).

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SOCIOLOGIA E DIREITO

para a Sociologia no caso em que se ache "ordenado" o uso do aparato coativo para o exerccio no violento desta coao jurdica e que possua de fato um peso tal que, por termo mdio, exista em grau praticamente importante a probabilidade de que uma norma vlida seja observada em conseqncia da existncia daquela coao jurdica. Hoje a coao jurdica violenta um monoplio do Estado. Em| relao com a coao jurdica violenta todas as outras comunidades que a praticam! so heternomas e quase sempre tambm heterocfalas. Isto , todavia, uma! peculiaridade de determinadas etapas de desenvolvimento. Falaremos de direito "estatal", isto , de direito garantido pelo Estado, quando e na medida em que a garantia, a coao jurdica, se estabelece mediante os meios coativos especficos, isto , diretamente fsicos no caso normal, da comunidade poltica. No sentido de "direito estatal", a existncia emprica de uma "norma jurdica" significa: que no caso de que se apresentem determinados acontecimentos se poder contar, em virtude de um consensus, com a probabilidade de que se produza uma atuao dos rgos da associao poltica, atuao que, pelo simples fato de estar em perspectiva, adequada para procurar ateno aos preceitos que se derivam dessa norma segundo o modo habitual de interpret-la, ou, se isto j impossvel, para procurar "reparao" e "indenizao". Todo acontecimento a que se ligue esta conseqncia a coao jurdica estatal pode consistir em uma conduta humana determinada (celebrao de um contrato, violao do contrato, delito). Porm no mais que um caso particular. Por exemplo, o caso da enchente de um rio sobre um determinado nvel 'pode dar lugar, em virtude de normas jurdicas empiricamente vlidas, aplicao de meios coativos especficos da autoridade poltica contra pessoas e coisas. No pertence em absoluto ao conceito de validez de uma "norma jurdica", neste sentido normal, que aqueles que se submetem ordem que contm o faam predominantemente ou em geral por causa da existncia de um aparato coativo no sentido j estabelecido. Como logo veremos, no se trata disto. Pelo contrrio, os motivos de submisso ao preceito jurdico podem ser os mais distintos que algum pode imaginar. Na sua maioria adotam, segundo o caso, um carter mais utilitrio ou mais tico ou mais "convencional", no sentido subjetivo, temendo a desaprovao do meio ambiente. A classe de motivos dominantes em um dado momento tem a maior importncia para a classe de validez e para as probabilidades de vigncia do direito mesmo. Porm para seu conceito sociolgico formal, como ns queremos empreg-los, estes fatos psicolgicos so insignificantes; se trata antes, no caso do direito garantido, de que exista tambm uma probabilidade suficiente de interveno de um grupo de pessoas, estabelecidas para isso, nos casos em que somente se oferece o puro fato da infrao da norma, isto , que essa interveno se apie neste mero motivo formal. Os interesses dos indivduos so afetados de vrios modos pela "validez" emprica de uma ordem como "norma jurdica". Em especial, podem originar-se para pessoas particulares probabilidades calculveis de manter sua disposio bens econmicos ou adquirir em um futuro, com determinadas condies prvias, a disposio sobre eles. Dar origem a semelhantes probabilidades, ou assegur-las,

ORDEM JURDICA E ORDEM ECONMICA

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a finalidade que, no caso do direito estatudo, perseguem os que, por "pacto" ou por "outorgamento", vinculam a essas probabilidades uma norma jurdica. A forma de procurar essas probabilidades pode oferecer duplo carter. Pode tratar-se do mero '"efeito reflexo" da validez emprica da norma: quando, segundo seu sentido consensual vlido, no se dirige a garantir ao indivduo as probabilidades que de fato possam caber-lhe por sorte. Ou, pelo contrrio, esse sentido da norma outorga ao indivduo uma tal garantia: um direito "subjetivo". O fato de que algum, graas a uma ordem jurdica estatal, tem um "direito" (subjetivo) significa, portanto, no caso normal - o que ns temos em conta agora - , para a considerao sociolgica: que possui uma probabilidade, garantida efetivamente mediante o sentido consensual vlido de uma porrna, de pedir a ajuda de um "mecanismo coativo" preparado com tal fim em ifavor de determinados interesses (ideais ou materiais). No caso normal, pelo menos, a ajuda consiste em que determinadas pessoas estejam dispostas a prest-la caso algum a elas se dirija nas formas usuais e faa valer que existe uma "norma jurdica" que lhe garanta essa "ajuda". E, por certo, puramente como conseqncia daquela 'Validez", sem considerao a se h razes de convenincia, e tampouco por graa ou arbtrio. Existe a vigncia do direito, quando funciona a ajuda jurdica, neste sentido da palavra, em uma medida relevante, ainda que seja sem meios fsicos ou outros meios drsticos de coao. Ou quando direito no garantido sua no-observncia (por exemplo, no atender aos direitos eleitorais nas eleies) acarreta conseqncias jurdicas em virtude de uma norma empiricamente vlida (por exemplo, nulidade da eleio), para cuja execuo existe uma instncia correspondente com coao jurdica. No nos ocuparemos, por causa de sua simplicidade, das probabilidades procuradas no caso de "efeitos reflexos". Um direito subjetivo, no sentido "estatal" da palavra, est sob a garantia dos meios de poder da autoridade poltica. Quando entram em jogo outros meios coativos que os da autoridade poltica - por exemplo uma autoridade hierocrtica e constituem a garantia de um "direito",'deve falar-se de direito "extra-estatal", cujas distintas categorias no podem ser tratadas aqui. Deve recordar^e que tambm h meios no violentos de coao que atuariam com a mesma fora ou,"'em certas circunstncias, com maior fora que os estatais. A ameaa de excluso de uma associao, de um boicote ou de meios anlogos, e igualmente a promessa de vantagens u desvantagens neste mundo, condicionadas magicamente, ou a remunerao ou castigo no outro, para o caso de uma conduta determinada, atuam com freqncia - em domnios extensos: regularmente - sob certas condies culturais de um modo muito mais seguro que o aparato coativo poltico, nem sempre calculvel nas suas funes. A coao jurdica violenta mediante o aparato coativo da comunidade poltica freqentemente ocupa o segundo lugar em relao aos meios coativos de outros poderes, por exemplo, os religiosos, e em geral depende em absoluto do caso particular de que se trata at que ponto se estende sua importncia real. Estes outros meios continuam sendo na sua realidade sociolgica "coao jurdica" na medida em que suas foras exercem uma ao social relevante. A Sociologia ignora isso de que o "Estado" s existe quando e ali onde os meios de coao da comu-

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SOCIOLOGIA E DIREITO

nidade poltica so de fato os mais fortes frente aos demais poderes. O "direito cannico" tambm direito quando entra em conflito com o direito "estatal", o que sempre tem ocorrido e ocorrer inevitavelmente entre a Igreja Catlica e tambm as outras - e o Estado moderno. A zadruga eslava na ustria no s carecia da garantia jurdica estatal, mas inclusive seus ordenamentos eram em parte contrrios ao direito oficial. Como o atuar consensual que a constitui possui para seus ordenamentos um aparato coativo prprio; estes ordenamentos representavam um "direito" que s no caso de haver sido invocado o aparato coativo estatal no foi reconhecido por este, seno violado. Por outro lado, no coisa rara, sobretudo fora do crculo jurdico europeu-continental, que o direito estatal moderno trate como "vlidas" as normas de outras associaes e examine as decises concretas destas. Assim protege numerosas vezes o direito norte-americano o "label" dos sindicatos, regula as condies sob as quais um candidato de um partido ser considerado como candidato "vlido"; o juiz ingls intervm, quando se lhe chama, na jurisdio de um clube; o juiz alemo investiga nos processos por injrias "se tem lugar", conforme s convenes estamentais, a recusa de uma provocao de duelo, apesar de que este esteja proibido pela lei etc. No entramos aqui na casustica de at que ponto se convertem deste modo em "direito estatll" tais ordenamentos. Por todos estes motivos e, demais pela terminologia aqui mantida, recusamos como coisa evidente que se fale s de "direito" quando, graas garantia da autoridade poltica, se disponha de coao jurdica. No existe para ns nenhum"'motiyo prtico para isso. Falaremos de "ordem jurdica", quando existir a perspectiva de aplicar qualquer meio coativo, fsico ou psquico, exercido por um aparelho coativo, isto , por uma ou vrias pessoas que estejam dispostas a manej-lo, caso se apresente a situao; quando, portanto, existe uma forma especfica de socializao para fins da "coao jurdica". Nem sempre foi um monoplio da comunidade poltica a possesso de um aparelho semelhante para o emprego da coao fsica. Tampouco existe hoje monoplio semelhante, como o mostra a significao do direito garantido s por via eclesistica, no referente coao psquica. Ademais, j dissemos que a existncia de uma garantia direta do direito objetivo e subjetivo mediante um aparato coativo s constitui um caso pa existncia do "direito" e de "direitos". Inclusive dentro deste estreito campo,1 o aparato coativo pode ser estruturado de uma maneira muito diversa. No caso limite pode consistir na probabilidade, existente por consenso, da ajuda forosa de todo membro de uma comunidade quando est ameaada a ordem vigente. Pode valer como "aparato coativo" se a forma de vinculao a esta ajuda forosa est firmemente ordenada. O aparato coativo e a forma da coao em direitos que garanta a instituio poltica por meio de seus rgos pode fortalecer-se, alm disso, mediante o meio coativo de associaes de "interessados": as medidas coativas agudas das associaes de credores e de proprietrios de imveis urbanos: boicote organizado do crdito ou da habitao (listas negras) contra devedores pouco solventes atuam com freqncia de um modo mais forte que a probabilidade da demanda judicial. E, naturalmente, esta coao pode estender-se a pretenses no garantidas pelo

ORDEM JURDICA E ORDEM ECONMICA

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Estado: continuam sendo direito subjetivo, s que com outros poderes. No raras vezes o direito do instituto estatal interfere com os meios coativos de outras psociaes: assim, o tbel act ingls impossibilita as listas negras ao excluir a jiemonstrao de verdade. Porm nem sempre com xito. As associaes e grupos que se baseiam no "cdigo de honra" do duelo como meio de dirimir as questes pessoais, por natureza quase sempe de carter estamental, com seus meios coativos, em sua essncia tribunais de honra e boicote, so em geral os mais firmes e foram com rigor especfico (como "dvidas de honra") ao cumprimento de obrigaes no protegidas ou proibidas estatalmente, porm imprescindveis para os fins de sua comunidade (dvidas de jogo, obrigao de encontros em duelo). Em parte, Estado tem recolhido as velas diante disso. um erro, do ponto de vista jurdico, pretender que um delito criado especificamente, como o duelo, seja tratado como um intento de "homicdio" ou como um delito de "leses", visto que no tem as caractersticas destes delitos; porm o fato continua de p: que apesar do cdigo penal o duelo , na Alemanha, para os oficiais, uma obrigao exigida pelo Estado, porque com o seu no cumprimento vo unidas conseqncias jurdicas estatais. Outra coisa ocorre fora do estamento de oficiais do exrcito. 0 tpico meio de coao jurdica das comunidades "privadas" contra seus membros desobedientes exclu-los da associao e de suas vantagens materiais ou ideais. Nas associaes profissionais de mdicos e advogados, assim como em clubes sociais o polticos, a ultima ratio. A associao poltica moderna tem usurpado muitas vezes a aplicao deste mtodo coativo. Assim, entre ns se nega a mdicos e advogados esSe meio mais extremo; na Inglaterra est atribudo aos tribunais estatais, a questo de excluso de um clube; na Amrica do Norte, inclusive para os partidos polticos, alm do exame da legitimidade do "label", a petio de parte. Esta luta entre os meios coativos de diferentes associaes to antiga como o direito. Com freqncia, no passado no tem terminado com a vitria do meio coativo da associao poltica e tampouco hoje sempre este o caso. Assim, no h possibilidade de impedir o uso da concorrncia desleal frente a um violador de contrato*. Tampouco se podem tocar as listas negras dos corretores de bolsa contra aqueles que utilizam excees indevidas. Na Idade Mdia temos que as disposies estatudas pelos comerciantes contra a apelao aos tribunais eclesisticos eram nulas pelo direito cannico; porm, contudo, subsistiram. E tambm deve tolerar hoje amplamente o direito estatal o poder coativo das associaes quando se dirige no s contra os membros, mas tambm ou, precisamente, contra os alheios a elas, e a associao trata de que cumpram suas normas (cartis no s contra os membros, seno contra aqueles cujo ingresso se pretende forar, associaes de credores contra devedores e inquilinos). Apresenta-se um caso limite importante do conceito sociolgico do "direito" garantido coativamente, quando aqueles que o garantem no possuem como comum nas modernas comunidades polticas (bem como nas religiosas que aplicam

* Escrito antes da Revoluo de 1918. IE.1


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SOCIOLOGIA E D I R E I T O

seu prprio "direito") - o carter de "juiz" ou de outro "rgo" - isto , sem nenhuma classe de relao "pessoal" com o titular do direito subjetivo, antes com o carter de "terceiro" imparcial e pessoalmente "desinteressado" , seno qu, pelo contrrio, se trata de companheiros unidos de perto ao titular por laos pessoais, por exemplo, os de "cl", que pem a sua disposio os meios coativoi, sendo, por conseguinte, neste caso a "vingana" e a "guerra privada" do interessadb e de seus irmos de sangue a forma nica ou normal de fazer valer coativamenfe um direito, do mesmo modo que a guerra no direito internacional moderno. Neste caso perdura o "direito" subjetivo do ou dos indivduos, do ponto de vista sociolgico, unicamente graas probabilidade de que os companheiros de cl cumpraih sua obrigao de ajudar a guerra e a vingana (garantida originariamente por meio do temor clera de autoridades supra-sensveis)' e que possuam tambm o poder para exercer presso a favor de seu pretendido direito, se que no o fazem triunfar definitivamente. Chamamos existncia de uma "relao jurdica" ente as pessoas correspondentes situao em que as "relaes", isto , a ao atual ou potencial de pessoas concretas ou que se possam determinar concretamente, constituem o contedo de direitos subjetivos. Seu contedo em direitos subjetivos pode mudar segundo a ao que ocorra. Neste sentido, tambm um "Estado" concreto pode designar-se como "relao jurdica", inclusive quando (no caso limite terico) s o senhor possui direitos subjetivos a mandar e as probabilidades de todos os demais indivduos existam s como reflexos de suas "regulamentaes".
(Verso portuguesa de Maria de Ftima Yasbeck Asfra, confrontada com o original

alemo.)
WEBER, Max, Economia y Sociedad, Esbozo de Sociologia Comprensiva, I. Edio preparada por Johannes Winckeimann, trad. de Jos Medina Echavarra, Juan Roura Parella, Eduardo Garcia Mynez, Eugnio maz e Jos F. Mora. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969, pp. 251-58.

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PIERRE BOURDIEU

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O PODER SIMBLICO
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Fernando Tomaz

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BERTRAND BRASIL

Copyright 1989, Pierre Bourdieu Capa: Tnia Couto

2000 Impresso no Brasil Printed in Brazil

CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livfos, RJ Bourdieu, Pierre, 1930 B778p O poder simblico / Pierre Bourdieu; traduo Fernando Tomaz 3' ed. (portugus de Portugal) - 3' ed. - Rio de Janeiro; Bertrand Brasil,
2000.

322p. Traduo de: Le pouvoir symbolique ISBN 85-286-9963-3 1. Sociologia. 2. Poder (Cincias sociais). I. Ttulo. CDD-301 CDU-301

97-2015

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CAPTULO VIII A fora do direito Elementos para uma sociologia \jo campo jurdico

Da mihi factum,

dabo tibi jus

U m a cincia rigorosa do direito distingue-se daquilo a que se c h a m a g e r a l m e n t e a cincia jurdica pela razo de tomar esta l t i m a como objecto. Ao faz-lo, ela evita, desde logo, a a l t e r n a t i v a q u e d o m i n a o debate cientfico a respeito do direito, a d o formalismo, que afirma a autonomia absoluta da forma jurdica e m relao ao m u n d o social, e do instrumentalismo, que concebe o direito como u m reflexo ou u m utenslio ao servio dos d o m i n a n t e s . A cincia jurdica tal c o m o a concebem os juristas e, sobretudo, os historiadores do direito,, que identificam a histria do direito com a histria do desenvolvimento i n t e r n o dos seus conceitos e dos seus mtodos, apreende o d i r e i t o c o m o u m sistema fechado e autnomo, cujo desenvolvim e n t o s pode ser compreendido segundo a sua dinmica interna A reivindicaj) da autonomia absoluta do pensam e n t o e d a aco jurdicos afirma-se na constituio em teoria d e u m m o d o de pensamento especfico, totalmente liberto do peso social, e a tentativa de Kelsen para criar uma teoria pura d o d i r e i t o no passa do limite ultra-consequente do esforo de t o d o o corpo dos juristas para construir u m corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos constrangimentos e das presses sociais, tendo nele mesmo o seu prprio fundamento2. Cf., por exemplo, J. Bonnecase, La pense juridique franaise, de et les traits essentiels, 2 vols., Bordus, Delmas, 19332 A tentativa de Kelsen, firmada no postulado da autolimitao da pesquisa co-s no enunciado das normas jurdicas, com excluso de qual1804 1'heure presente, les variatiom
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A FORA DO DIREITO

Q u a n d o se toma a direco oposta a este espcie de ideologia profissional d o corpo dos doutores constituda em corpo de d o u t r i n a , para se ver no direito e na jurisprudncia um reflexo directo das relaes de fora existentes, em que se exprim e m as determinaes econmicas e, em particular, os interesses dos d o m i n a n t e s , ou ento, um instrumento de dominao, como b e m o diz a l i n g u a g e m do Aparelho, reactivada por Louis A l t h u s s e r 1 . V t i m a s de uma tradio que julga ter explicado as ideologias pela designao das suas funes (o pio do p o v o ) , os marxistas ditos estruturalistas ignoraram paradoxalm e n t e a estrutura dos sistemas simblicos e, neste caso partic u l a r , a forma especfica d o discurso jurdico. Isto porque, tendo reiterado a afirmao ritual da autonomia relativa das ideolog i a s , eles passaram em claro a questo dos fundamentos sociais desta a u t o n o m i a , quer dizer, mais precisamente, a questo das condies histricas que se devem verificar para poder emergir, m e d i a n t e lutas no seio do campo do poder, um universo social a u t n o m o , capaz de produzir e cje reproduzir, pela lgica do seu f u n c i o n a m e n t o especfico, u m corpus jurdico relativamente i n d e p e n d e n t e dos constrangimentos externos. Deste modo, abstiveram-se de determinar a contribuio especfica que, pela prpria eficcia da sua forma, o direito pode dar ao cumprimento das suas presumidas funes. E a metfora arquitectural da infra-estrutura e da superestrutura, que sustenta os usos comuns da noo de a u t o n o m i a relativa, continua a guiar os que, como Edward P . T h o m p s o n , julgam romper com o economismo quando, para r e s t i t u i r e m ao direito t d a a sua eficcia histrica, se content a m c o m afirmar que elp est profundamente imbricado na

quer dado histrico, psicolgico ou social e de qualquer referncia s funes sociais que a aplicao prtica destas normas pode garantir, perfeitamente semelhante de Saussure que .fundamenta a sua teoria pura da lngua na distino entre a lingstica interna e a lingstica externa, quer dizer, na excluso de qualquer referncia s condies histricas, geogrficas e sociolgicas do funcionamento da lngua ou das suas transformaes. 3 Encontra-se uma viso de conjunto dos trabalhos marxistas em matria de sociologia do direito e uma excelente bibliografia in S. Spitzer, Marxisc Perspectives in the Sociology of Law, Annual Review of Sociology, 9, 1983, pp. 103-124.

CAPTULO VIII

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prpria base das relaes produtivas 4 : a preocupao de situar o direito no lugar profundo das foras histricas impede, mais u m a vez, que se apreenda na sua especificidade o universo social especfico em que ele se produz e se exerce. Para romper com a ideologia da independncia do direito e do corpo judicial, sem se cair na viso oposta, preciso levar em linha de conta aquilo que as duas vises antagonisras, internalista e externalista, ignoram uma e outra, quer dizer, a existncia de um universo social relativamente independente em relao s presses externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence ao Estado e que se pode combinar com o exerccio da fora fsica. As prticas e os discursos jurdicos so, com efeito, produto do funcionamento de um campo cuja lgica especfica est duplamente determinada: por u m lado, pelas relaes de fora especficas que lhe conferem a sua estrutura e que orientam as lutas de concorrncia ou, mais precisamente, os conflitos de competncia que nele tm lugar e, por outro lado, pela lgica interna dos obras jurdicas que delimitam em cada momento o espao dos possveis e, deste m o d o , o universo das solues propriamente jurdicas.
Seria preciso examinar aqui tudo o que separa a noo de campo jurdico como espao social da noo de sistema tal como a desenvolve Luhmann, por exemplo: em nome da recusa, perfeitamente legtima, do reducionismo, a teoria dos sistemas pe a auto-refetncia das estruturas legais, confundindo neste conceito as estruturas simblicas (o direito propriamente dito) e as instituies sociais que as produzem; compreende-se que, na medida em que a teoria dos sistemas apresenta com um nome novo a velha teoria do sistema jurdico que se transforma segundo as suas prprias leis, ela forrea hoje um quadro ideal representao formal e abstracta do sistema jurdico 5 . Por se no distinguir a ordem propriamente simblica das normas e das doutrinas (quer dizer, o campo das tomadas de posio ou espao dos possveis), a qual, como sugerem Nonet e Selznick, encerra potencialidades objectivas de desenvolvimento e at mesmo de direces de mudana, mas
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E. P. Thompson, Whigs and Hunters, The Origin of the Black Act, Nova Iorque, 1 9 7 5 , p. 2 6 1 . 5 N . Luhmann, Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeinen Theorie, Francforte, 1984; Die Einheit des Rechtssystems ii> Rechtstheorie, 14, 1 9 8 3 , pp, 1 2 9 - 1 5 4 .

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/1 FORA DO DIREITO

que no contm nela mesma o princpio da sua prpria dinmica e a ordem das relaes objectivas entre os agentes e as instituies em concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o direito, no se pode compreender que o campo jurdico, embora receba do espao das tomadas de posio a linguagem em que os seus conflitos se exprimem, encontre nele mesmo, quer dizer, nas lutas- ligadas aos interesses associados s diferentes posies, o princpio da sua transformao.

A diviso do trabalho jurdico O c a m p o jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio d o direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo t e m p o social e tcnica q u e consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre ou autorizada) u m corpus de textos q u e consagram a viso legtima, j u s t a * , do m u n d o social. com esta condio que se podem dar as razes quer da a u t o n o m i a relativa do direito, quer do efeito propriamente s i m b l i c o de desconhecimento**, que resulta da iluso da sua a u t o n o m i a absoluta em relao s presses externas. A concorrncia pelo monoplio do acesso aos meios jurdicos herdados do passado contribui para fundamentar a ciso . social e n t r e os profanos e os profissionais favorecendo u m trabalho c o n t n u o de racionalizao prprio para aumentar cada vez mais o desvio entre os veredictos armados do direito e as intuies ingnuas da equidade e para fazer com que o sistema fa das normas jurdicas aparea aos que o i m p e m e mesmo, eni m a i o r ou menor medida, aos que a ele esto sujeitos, como totalmente independente das relaes de fora que ele sanciona e consagra.
claro que, como mostra bem a histria do direito social, o corpus jurdico regista em cada momento um estado de relao de foras, e sanciona as conquistas dos dominados convertidas deste modo em saber * droite (recta, justa) no texto; parece haver jogo de palavras com droit (direito). * * mconnaissance (ignorncia, no reconhecimento), no texto original. (N. T.).

M D r . J m Cunha
FCS/IFCH/UFPA

CAPTULO

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adquirido 1 e reconhecido (o que tem o efeito de inscrever na sua estrutura uma ambigidade que contribui sem dvida para a sua eficcia simblica). J se mostrou, por exemplo, como os sindicatos americanos tm visto o seu estatuto legal evoluir medida que ganham em poder: enquanto que, em comeos do sculo X I X , a aco colectiva dos assalariados era condenada como criminal conspiracy em nome da proteco do mercado livre, os sindicatos foram pouco a pouco tendo acesso ao reconhecimento legal 5 *.

I. A l g i c a paradoxal de u m a diviso do trabalho que se d e t e r m i n a , fora d e q u a l q u e r concertao conscience, na concorrncia e s t r u t u r a l m e n t e regulada e n t r e os agentes e as instituies envolvidas no c a m p o , constitui o verdadeiro princpio de u m s i s t e m a de normas e de prticas q u e aparece como fundam e n t o a priori na equidade dos seus princpios, na coerncia das suas formulaes e no rigor das suas aplicaes, quer dizer, c o m o p a r t i c i p a n d o ao m e s m o t e m p o da lgica positiva da cincia e da lgica normativa da m o r a l , portanto, como podend o i m p r - s e universalmente ao reconhecimento por uma necess i d a d e s i m u l t a n e a m e n t e lgica e tica. D e m o d o diferente da hermenutica literria ou filosfica, a p r t i c a terica de interpretao de textos jurdicos no tem nela p r p r i a a sua f i n a l i d a d e ; d i r e c t a m e n t e o r i e n t a d a para fins p r t i c o s , e adequada determinao de efeitos prticos, ela m a n t m a sua eficcia custa de u m a restrio da sua autonom i a . A s s i m as divergncias entre os intrpretes autorizados so necessariamente limitadas e a coexistncia de uma pluralid a d e d e n o r m a s jurdicas concorrentes est excluda por definio d a o r d e m jurdica 6 . C o m o no texto religioso, filosfico ou l i t e r r i o , n o texto jurdico esto e m jogo lutas, pois a leitura u m a maneira de apropriao da fora simblica que nele se e n c o n t r a era estado potencial. Mas, por mais que os juristas p o s s a m o p o r - s e a respeito de textos cujo sentido nunca se i m p e d e maneira absolutamente imperativa, eles permanecem
A . W . Blumrosen, Legal Process and Labor Law, in W . M. Evan, ed., Law amlSocio/ogy, New York, The Free Press of Glencoe, 1962, pp. 1 8 5 - 2 2 5 . " A . - J , Arnaud, Critique de la raison juridique, Paris, L G D J , 1981, pp. 2 8 - 2 9 ; e J . - M Scholz, La raison juridique l'oeuvre: les krausistes espagnols, Historiscbe Sozin/ngie der Rechtswissensehaft, hrsg. von Erk Volkmar Heyen, Francforte, Klosterman, 1986, pp. 3 7 - 7 7 .

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inseridos n u m corpo fortemente integrado de instncias hierarq u i z a d a s q u e esto altura de resolver os conflitos entre os__ i n t r p r e t e s e as interpretaes. E a concorrncia e n t r e os > i n t r p r e t e s est limitada pelo facto de as decises judiciais s p o d e r e m distinguir-se de simples actos de fora polticos na m e d i d a e m q u e se apresentem como resultado necessrio de uma interpretao regulada de textos unanimemente reconhecidos: c o m o a Igreja e a Escola, a Justia organiza segundo uma estrita h i e r a r q u i a no s as instncias judiciais e os seus poderes, p o r t a n t o , as suas decises e as interpretaes em que elas se a p o i a m , mas t a m b m as normas e as fontes que conferem a sua autoridade a essas decises 7 . pois um campo que, pelo menos_) e m perodo de equilbrio, tende a funcionar como u m aparelho na m e d i d a e m q u e a coeso dos habitus espontaneamente orquestrados dos intrpretes aumentada pela disciplina de um corpo hierarquizado o qual p e ^ m prtica procedimentos codificados de resoluo de conflitos entre os profissionais da resoluo regulada d o s conflitos. E tanto menos difcil ao corpo de juristas convencer-se d e q u e o direito tem o seu fundamento nele prprio, quer dizer, n u m a norma fundamental tal como a Constituio como norma normarum de que se deduzem todas as normas de ordem inferior, q u a n t o a communis opinio doctorum, com razes na coeso social do, corpo dos intrpretes, tenda a conferir a aparncia de u m f u n d a m e n t o transcendental s formas histricas da razo jurdica e crena na viso ordenada da ordem social por eles produzida 8 .
A tendncia para apreender como experincia universal de um sujeito transcendental a viso comum de ,uma comunidade histrica observa-se em todos os campos de produo cultural, que so assim postos prova como lugar de actualizao de uma razo universal que nada deve s condies
7 A autoridade neste domnio reconhece-se, entre outras coisas, pela arte de respeitar a ordem reconhecida como legtima na enumerao das autoridades (cf. J . M. Scholz, loc. cit.). * Segundo Andrew Fraser, a moralidade cvica do corpo judicial assentava no em um cdigo de regras expressas mas sim num sentido da honra tradicional, quer dizer num sistema de atitudes para o qual o essencial daquilo que contava na aquisio das virtudes associadas ao exerccio da profisso era tido como evidente. (A. Fraser, Te/os, 60, Vero, 1 9 8 4 , pp. 1 5 - 5 2 ) .

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sociais em que se manifesta. Mas, no caso das faculdades superiores, teologia, direito ou medicina que, como nota Kant em 0 Conflito das Faculdades, esto claramente investidas de uma funo social, preciso uma crise relativamente grave deste contrato de delegao para que a questo do fundamento, que certos autores, como Kelsen, transferindo para o direito, uma questo tradicional da filosofia, tinham posto, mas de maneira muito terica, venha a tomar a forma de uma questo real da prtica social, como hoje o caso. Pelo contrrio, a questo do fundamento do conhecimento cientfico acha-se posta, na prpria realidade da existncia social, a partir do momento em que a faculdade inferior (filosofia, matemtica, histria, etc.) se constitui como tal, sem outro suporte que no seja a razo do povo instrudo*; e a recusa em aceitar (com Wittgenstein ou Bachelard, por exemplo) que a constituio do povo instrudo, quer dizer, a estrutura histrica do campo cientfico, constitua o nico fundamento possvel da razo cientfica, que condena tantos filsofos a estratgias autofundadoras dignas do Baro de Mnchhausen ou a contestaes niilistas da cincia inspiradas numa nostalgia propriamente metafsica do fundamento, princpio no des-construdo da des-construo.

O est inscrito na lgica do f u n c i o n a m e n t o do camp.cuurdi-co, revela-se com toda a clareza na lngua jurdica que, combinando elementos directamente r e t i r a d o s d a l n g u a c o m u m e e l e m e n t o s estranhos ao seu s i s t e m a , acusa todos os sinais de uma retrica da jmpersonalid a d e le da neutralidade. A maior parte dos processos lingusticos caractersticos da linguagem jurdica concorrem com efeito p a r a produzir dois efeitos maiores. O efeito dejm/Jralizao. o b t i d o p o r u m conjunto de caractersticas sintticas tais como o p r e d o m n i o das construes passivas e das frases, impessoais, prprias para marcar a jmpersonalidade_iQ_nundadcLiiQimativo e para constituir o enunciador em sujeito universal, ao m e s m o t e m p o imparcial e objectivo. O efeito de universalizao o b t i d o por meio de vrios processos convergentes: o recurso sistemtico ao indicativo para enunciar normas 9 , o emprego,
9 Os filsofos do direito da tendncia jusnaturalista apoiaram-se nesta caracterstica h muito observada para sustentarem que os textos jurdicos no enunciam normas, mas sim atestaes, e que o legislador algum que enuncia o ser e no o dever-ser, que diz o justo ou a justa proporo inscrita nas prprias coisas a ttulo de propriedade objectiva: O legislador prefere descrever as instituies jurdicas do que pr directamente as regras (G. Kalinowski, Introduction la logique juridique, Paris, L G D J , 1964, p. 55).

* peuple savant no texto original ( N . T . ) .

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p r p r i o d a retrica d a atestao oficial e d o auto, de verbos atestivos na terceira pessoa do singular do presente ou do passado composto que exprimem o aspecto realizado (aceita, c o n f e s s a , c o m p r o m e t e - s e , declarou, etc.); o uso de i n d e f i n i d o s (todo o condenado) e do presente intemporal ou d o f u t u r o jurdico prprios para exprimirem a generalid a d e e a omnitemporalidade da regra do direito: a referncia a valores transubjectivos que pressupem a existncia de u m consenso tico (por exemplo, como b o m pai de famlia); o recurso a frmulas lapidares e a formas fixas, deixando pouco l u g a r s variaes individuais 1 0 . Esta retrica da autonomia, da neutralidade e da universalid a d e , q u e pode ser o princpio de u m a autonomia real dos p e n s a m e n t o s e das prticas, est longe de ser uma simples m s c a r a ideolgica. Ela a p r p r i a expresso de todo o fiincionamento do campo jurdico e, e m especial, do trabalho d e racionalizao, no duplo sentido de Freud e de Weber, a q u e o sistema das'normas jurdicas est continuamente sujeito, e isto desde h sculos. Com efeito, aquilo a que se chama j<o esprito jurdico ou o sentido jurdico e que constitui o verdadeiro direito de entrada no campo (evidentemente, com u m a mestria mnima dos meios jurdicos acumulados pelas sucessivas geraes, quer dizer, do corpus de textos cannicos e d o m o d o d e pensamento, de expresso e de aco, em que ele se r e p r o d u z e que o reproduz) consiste precisamente nesta postura univtrsalizante. Esta pretenso estatutria a uma forma especfica de juzo, irredutvel s intuies freqentemente inconstantes do sentido da equidade, pois que se baseia na d e d u o conseqente a partir de u m corpo de regras sustentado pela sua coerncia interna, um dos fundamentos da cumplicid a d e , geradora de convergncia e de cumulatividade, que une, na concorrncia pelas coisas em jogo e por meio dessa concorrncia, o conjunto, todavia m u i t o diferenciado, dos agentes q u e v i v e m da produo e da venda de bens e de servios jurdicos. A elaborao de u m corpo de regras e de procedimentos
10

Cf. J . L . Souriaux e P. Lerat, Le langage du droit, Paris, PUF, 1975.

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c o m pretenso universal p r o d u t o de u m a diviso do trabalho ] q u e resulta da lgica espontnea da concorrncia entre diferentes formas de competncia ao m e s m o t e m p o antagonistas e c o m p l e m e n t a r e s que funcionam c o m o outras tantas espcies de capital especfico e que esto! associadas a posies diferentes no c a m p o . N o h dvida de q u e a histria* comparada do d i r e i t o j p e r m i t e observar que, confoirme as tradies jurdicas e conform e as c o n j u n t u r a s no seio d a m e s m a tradio, as hierarquias variam e n t r e as grandes classes de agentes jurdicos as quais variam elas prprias consideravelmente segundo as pocas e as tradies nacionais e ainda s e g u n d o a especialidade: direito p b l i c o ou direito privado, por exemplo. Mas no menos certo q u e o antagonismo estrutural que, nos majs_dijgentes_ s i s t e m a s , ope as _posies_de.._terico condenadas pura construo doutrinai, e as posies de prtico, limitadas aplicao, est na origem de u m a l u t a s i m b l i c a j e j m a n e n t e na q u a l se defrontam definies j i f e r e n t e s _do_ trabalho jurdip_ e n q u a n t o interpretao _autor2^dados textos cannicos. As ' diferentes categorias de intrpretes autorizados tendem sempre a d i s t r i b u i r - s e e n t r e dois p l o s e x t r e m o s : de u m l a d o , a , interpretao voltada para a elaborao p u r a m e n t e terica da & d o u t r i n a , monoplio dos professores que esto encarregados de ensinar, e m forma normalizada e formalizada, as regras em vigor; d o outro lado, a interpretao voltada para a avaliao prtica de u m caso particular, apangio d e magistrados que realizam actos de jurisprudncia e q u e p o d e m , deste m o d o , pelo menos alguns deles c o n t r i b u i r t a m b m para a construo jurdica. facto^ os produtores de leis, de regras e de_J r e g u l a m e n t o s devem_contar s e m p r e com as reacces e. por vezes, com as resistncias, de toda a corporao jurdica,^., s o b r e t u d o , de todos.os peritos judiciais, (advogados, notrios, etc.) os quais, como bem se_ v. p<?r exemplo, no caso do direitcTcfa sucesses,_podem pr a sua competncia jurdica ao servio dos interesses de a l g u m a s c a t e g o r i a s da sua clientela_.e tecer as inmeras estratgias graas s quais as famlias ou as empresas p o d e m anular os efeitos da .leL_A_significao prtica 1 d a lei no se determina realmente seno na confrontao entre diferentes corpos animados de interesses especficos divergentes

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/"(magistrados, advogados, notrios, etc.), eles prprios divididos em grupos diferentes animados de interesses divergentes, e at m e s m o opostos, em funo sobretudo da sua posio na hierarq u i a interna do corpo, que corresponde sempre de maneira ^ b a s t a n t e estrita posio da sua clientela na hierarquia social. Segue-se d a q u i q u e u m a histria social comparada da produo jurdica e do discurso jurdico sobre esta produo deveria esforar-se por pr metodicamente em relao as tomadas de posio nesta luta simblica e as posies na diviso do t r a b a l h o jurdico: t u d o leva a supor que a tendncia para insistir na sintaxe do direito mais prpria dos tericos e dos professores, e n q u a n t o q u e a ateno pragmtica ,_pelo contrrio, mais provvel entre os juizes. Tal histria deveria t a m b m considerar a relao entre as variaes, segundo o lugar e o m o m e n t o , da fora relativa das tomadas de posio a favor d e u m a ou outra das orientaes do trabalho jurdico e as variaes da fora relativa dos dois campos nas relaes de fora q u e constituem a estrutura d o campo.
f* A_prpria forma do corpus jurdico, sobretudo o seu grau de formalizao e de normalizao, depende sem dvida muito estreitamente "da fora relativa dos tericos>;_e_ dos prticos, jlos professores e dos juizes, dos exegetas e dos peritos, nas_reiaes_de fora caractersticas de um estado do campo (em dado momento numa tradio determinada) e da capacidade reTpectiva de imporem a sua viso.do ,direjtp_e da_sua_interpretao. Podem-se compreender assim as diferenas sistemticas que separam as tradies nacionais e, sobretudo, a grande diviso entre a tradio dita romano-germnica e a tradio anglo-americana. Na tradio alem e francesa, o direito (sobretudo o privado), verdadeiro direito de professores {Professorenrecht), ligado ao pririado da Wissenschaft, da doutrina, sobre o procedimento e tudo o que .Uiz respeito prova ou execuo da deciso, retraduz e refora o domnio da alta magistratura, intimamente ligada aos professores, sobre os juizes que, por terem passado pela universidade, so mais dados a reconhecer a legitimidade das suas construes do que os laivyers formados de certo modo na tarimba. Na tradio anglo-americana, pelo contrrio, o direito um direito jurisprudencial ( case-law), assente quase exclusivamente nos acrdos' dos tribunais e na regra do precedente e fracamente codificado; ele d o primado aos procedimentos, que devem ser leais (fair triat) e cuja mestria se adquire sobretudo pela prtica ou por tcnicas pedaggicas que tm em vista aproximarem-se ao mximo da prtica profissional por exemplo, com o mtodo dos casos em uso nessas verdadeiras escolas profissionais que so as escolas de direito:

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o estatuto da regra de direito, que no se afirma fundado numa teoria moral ou numa cincia racional e que, tendo em mira apenas dar uma soluo a um litgio, se situa deliberadamente ao nvel da casustica das aplicaes particulares, compreende-se se se souber que neste caso o grande jurista o juiz sado da fila dos prticos. De facto, a fora relativa das diferentes espcies de capital jurdico nas diferentes tradies tem, sem dvida, que ser posta em relao com a posio global do campo jurt'4ico no campo do poder que, por meio do peso relativo que cabe ao reino da lei (the rule of law) ou regulamentao burocrtica, determina os seus limites estruturais pela eficcia da aco propriamente jurdica. N o caso da Frana, a aco jurdica acha-se hoje limitada pela dominao que o Estado e os tecnocratas sados da Escola Nacional de Administrao exercem em vastos sectores da administrao pblica e privada. Nos E U A , pelo contrrio, os lawyers sados das escolas superiores de direito (Harvard, Yale, Chicago, Stanford) podem ocupar posies paralm dos limites do campo propriamente dito, na poltica, na administrao, na finana ou na indstria. Daqui resultam diferenas sistemticas, freqentemente evocadas depois de Tocqueville, nos usos sociais do direito e, mais precisamente, no lugar que cabe ao recurso jurdico no universo das aces possveis, sobretudo em matria de lutas reivindicativas.

^ Q a h t a g o n i s m o entre os detentores de espcies diferentes de ("capital jurdico, que investem interesses e vises do m u n d o m u i t o diferentes no seu trabalho especfico de interpretao, no exclui a complementaridade das funes e serve, de facto, de base a uma forma subtil de diviso do trabalho de dominao simblica na qual os adversrios, objectivamente cmplices, se s e r v e m u n s aos outros, O cnone jurdico como que o "reservatrio de autoridade que garante, maneira de um banco central, a autoridade dos actos jurdicos singulares. isto que explica a fraca inclinao do habitus jurdico para as posturas profticas e, pelo contrrio, a propenso,..visvel-sobretudo nos juizes, para o papel de lector. de intrprete que se refugia na aparncia ao menos de uma simples aplicao da lei e que, q u a n d o faz obra_de criao jurdica, tende a dissimul-la " . Da : m e s m a forma que o economista mais directamente envolvido : nos p r o b l e m a s prticos de gesto, permanece ligado, como ; n u m a grande cadeia do Ser Lovejoy, ao terico puro que

" C f . Travaux de I'Association Henri Capitant, Tomo V , 1949, pp. 7 4 - 7 6 , citado por R. David, Les grands courants du droit contemporain, \ 5 . a ed., Paris, Dalloz, 1 9 7 3 pp. 1 2 4 - 1 3 2 .

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p r o d u z alguns teoremas matemticos pouco mais ou menos desprovidos de referente no m u n d o econmico real mas que se d i s t i n g u e ele m e s m o de u m p u r o matemtico pelo reconhecis m e n t o q u e economistas mais impuros so obrigados a conceder s suas construes, t a m b m o simples juiz de instncia (ou, p a r a ir at aos l t i m o s elos da corrente, o polcia ou o guarda p r i j i o n l ) e s t l i g a d o ao tericcrdo'direito puro e ao especialista do. d i r e i t o constitucional j 3 0 r _ u m a cadeia de legitimidade que s u b t r a i os seus actos ao estatuto de violncia arbitrria 1 2 . difcil, com efeito, no ver o princpio de uma complem e n t a r i d a d e funcional dinmica no conflito permanente entre as pretenses concorrentes ao monoplio do exerccio legtimo d a c o m p e t n c i a jurdica: os juristas e outros tericos do direito t e n d e m a puxar o direito no sentido da teoria pura, quer dizer, o r d e n a d a e m sistema autnomo e auto-suficiente, e expurgado, p o r u m a reflexo firmada em consideraes de coerncia e de justia, de todas as incertezas ou lacunas ligadas sua gnese prtica; os juizes ordinrios e outros prticos, mais atentos s~j aplicaes que dele podem ser feitas em situaes concretas, o r i e n t a m - n o para u m a espcie de casustica das situaes concretas e o p e m , aos tratados tericos do direito puro instrum e n t o s d e trabalho adaptados s exigncias e urgncia da prtica, repertrios de jurisprudncia, formulrios de actos, dicionrios de direito (e amanh, bancos de dados) 1 3 . claro q u e os m a g i s t r a d o s , por meio da sua prtica, que os pe d i r e c t a m e n t e perante a gesto dos conflitos e uma procura jurdica incessantemente renovada, tendem a assegurar a funjo de adaptao ao real n u m sistema que, entregue s professo-J
12 Achar-se-ia uma cadeia da mesma forma, entre os tericos e os homens do terreno, nos aparelhos polticos ou, pelo menos, nos que por tradio invocam a cauo de uma teoria econmica ou poltica. 13 E um belo exemplo de trabalho jurdico de codificao que produz o jurdico a partir do judicial, a edio das decises da C-our de Cassation e 0 processo de seleco, de normalizao e de difuso que, a partir de um conjunto de decises seleccionadas pelos Presidentes de Cmara pelo seu interesse jurdico, produz um corpo de regras racionalizadas e normalizadas (cf. E. Serverin, Une production communautaire de la jurisprudence: 1 dition juridique des arrts, Annales de Vaiaresson, 23, 2 . semestre, 1985, pp. 73-89.

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res, correria o risco de se fechar na rigidez de u m rigorismo"^ racional: por m e i o d a liberdade maior ou menor de apreciao q u e lhes p e r m i t i d a na aplicao das regras, eles introduzem as m u d a n a s e s inovaes indispensveis sobrevivncia do sistema que os tericos devero integrar no sistema. Por seu lado, os juristas, pelo trabalho de racionalizao e de formalizao a q u e s u b m e t e m o corpo de regias, representam a funo de assimilao, prpria para assegurar a 'coerncia e a constncia ao l o n g o d o t e m p o d e u m c o n j u n t o sistemtico de princpios e de regras irredutveis srie por vezes contraditria, complexa e, a l o n g o prazo, impossvel de d o m i n a r dos actos de jurisprudncia sucessivos; e ao m e s m o t e m p o , oferecem aos juizes sempre inclinados, pela sua posio e pelas suas atitudes, a confiar apenas no seu sentido jurdico o meio de subtrarem os seus veredictos ao arbitrrio demasiado visvel de u m a Kadijustiz. Pertence aos juristas, pelo menos na tradio dita romano- j - g e r m n i c a , no o descrever das prtica existentes ou das condies de aplicao prtica das regras declaradas conformes, mas s i m o pr-em-forma dos princpios e das regras envolvidas nessas prticas, elaborando u m corpo sistemtico de regras assente em princpios racionais e destinado a ter u m a aplicao universal. P a r t i c i p a n d o ao m e s m o t e m p o de u m modo de p e n s a m e n t o teolgico^ pois procuram a revelao do_ justo na letra d a lei, e do m o d o de pensamento lgico pois pretendem pr e m prtica o m t o d o dedutivo para produzirem as aplicaes da__lei ao caso p a r t i c u l a r , eles desejam criar u m a cincia nomolgica que enuncie o dever-ser cientificamente; c o m o se quisessem reunir os dois sentidos separados da idia de lei natural, eles praticam u m a exegese que tem por fim racionalizar o direito positivo por meio de trabalho de controle lgico necessrio para garantir a coerncia do corpo jurdico e para d e d u z i r dos textos e das suas combinaes conseqncias no previstas, preenchendo assim as famosas lacunas do direito. Se preciso evidentemente ter cuidado em no subestimar a eficcia h i s t r i c a d e s t e t r a b a l h o d e codificao q u e , ao incorporar-se no seu objecto, se torna n u m dos factores principais da sua transformao, preciso tambm no se deixar levar pela representao exaltada da actividade jurdica que os teri-

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cos nativos* propem como Motulsky que procura mostrar ser a c_i_ncia_jurdica_definida_ por um mtodoDrBiQ~g. propriamente dedutivo de. tratamento dos. dados,..o_siiogisjiiQ. jurdico, que permite subsumir o caso particular numa regra geral u . Para q u e m no participe da adeso imediata aos pressupostos inscritos no prprio fundamento do funcionamento d o campo que a pertena ao campo implica ( illuo), difcil crer que as construes mais puras do jurista, sem mesmo falar dos actos de jurisprudncia do juiz ordinrio, obedeam lgica dedutivista que o ponto de honra espiritualista do jurista profissional. Como os realistas bem mostraram, l completamente vo procurar isolar uma metodologia jurdica perfeitamente racional: a aplicao necessria de uma regra de direito a u m caso particular na realidade u m a confrontao de direitos antagonistas entre os quais o Tribunal deve escolher; a regra tirada de um caso precedente nunca pode ser pura e simplesmente aplicada a um novo caso, porque no h nunca dois casos perfeitamente idnticos, devendo o juiz determinar se a regra aplicada ao primeiro caso pode ou no ser estendida de maneira a incluir o novo caso , 5 . Em resumo, o juiz, ao / invs de ser sempre um simples executante que deduzisse da lei as concluses directamente aplicveis ao caso particular, dispe i antes d e u m a parte de autonomia que constitui sem dvida a m e l h o r medida da sua posio na estrutura da distribuio do capital especfico de autoridade jurdica f 6 ; os seus juzos, que se
* indignes no texto original. (N. T.). 14 H . Motulsky, Prncipes d'une ralisation mithodique du droit prive, La thorie dcs lments gnrateurs de vroits subjectifi, tese, Paris, Sirey, 1948, sobretudo pp. 47-48 maneira destes epistemlogos que do para a prtica real do investigador uma reconstruo ex post do procedimento cientfico tal como ele deveria ser, Motulsky reconstri o que seria (ou deveria ser) o mtodo de realizao conveniente do direito, distinguindo uma fase de pesquisa da regra possvel; espcie de explorao metdica do universo das regras do direito, e uma fase de aplicao, com a passagem regra directamente aplicada ao caso considerado.
15 F. Cohen, Transcendental Nonsense Columbia Law Review, vol. 3 5 , 1 9 3 5 , pp. 16 A liberdade de interpretao varia passa da Cour de Cassation (que pode

and the Functional Approach, 808-819. consideravelmente quando se anular a fora da lei, por

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i n s p i r a m n u m a lgica e em valores m u i t o prximos dos que esto nos textos s u b m e t i d o s sua interpretao, tm uma verdadeira funo de inveno. Se a existncia de regras escritas t e n d e sem qualquer dvida a reduzir a variabilidade comportam e n t a l , no h dvida t a m b m de que as condutas dos agentes jurdicos podem referir-se e sujeitar-se mais ou menos estritam e n t e s exigncias da lei, ficando sempre uma parte de a r b i t r r i o , i m p u t v e l a variveis organizacionais c o m o a composio d o g r u p o de deciso ou os atributos dos que esto s u j e i t o s a u m a jurisdio, nas decises judiciais h tambm u m a parte de arbitrrio no conjunto dos actos que os precedem e os p r e d e t e r m i n a m , caso das decises da poltica que dizem respeito priso. A interpretao opera a historicizao da norma, adaptando as fontes a circunstncias novas, descobrindo nelas possibilidades inditas, deixando de lado o que est ultrapassado ou o que caduco. Dada a extraordinria elasticidade dos textos, que vo p o r vezes at indeterminao ou ao equvoco, a operao h e r m e n u t i c a de declaratio dispe de uma imensa liberdade. N o raro, decerto, que o direito, instrumento dcil, adapt-

exemplo ao propor uma interpretao estreita dela como foi o caso com a lei de 5 de Abril de 1910 sobre as reformas de operrios e camponeses) aos juizes dos tribunais de instncia, os quais, pela sua formao escolar e pela sua deformao profissional, so dados a abdicar da liberdade de interpretao de que dispem teoricamente e a aplicar a situaes codificadas, interpretaes codificadas (exposies dos motivos da lei, doutrina e comentrios dos juristas, professores ou juizes doutos, e decises da Cour de Cassation), Pode-se citar, a partir das observaes de Rmi Lenoir, o exemplo de um tribunal de um bairro de Paris onde, todas as sextas-feiras de manh, a sesso especialmente consagrada a um contencioso, sempre o mesmo, sobre a ruptpra de contratos de venda ou aluguer, que designado pelo nome de uma empresa de aluguer e de venda a crdito de aparelhos domsticos e de televiso: os julgamentos, completamente predeterminados, so muito breves, e nem mesmo os advogados, quando os h o que raro neles tomam a palavra. (Se a presena de um advogado se mostra til, provando deste modo que h, mesmo a este nvel, um poder de interpretao, sem dvida porque percebida como uma manifestao de reverncia para com o juiz e a instituio que, a este ttulo, merece alguma considerao a lei no aplicada com todo o seu rigor ; e tambm porque ela constitui uma indicao acerca dn importncia dada ao julgamento e sobre a possibilidade de apelao).

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224 A FORA DO DIREITO vel, flexvel, polimorfo, seja de facto c h a m a d o a contribuir para racionalizar ex post decises em que no teve qualquer participao. O s juristas e os juizes dispem todos, embora em graus m u i t o d i f e r e n t e s , d o p o d e r d e explorar a polissemia o u a anfibologia das frmulas jurdicas recorrendo quer restrictio, processo necessrio para se no aplicar u m a lei que, entendida literalmente, o deveria ser, quer extensio, processo que p e r m i te q u e se aplique u m a lei que, tomada letra, no o deveria ser, q u e r ainda a todas as tcnicas q u e , como a analogia, t e n d e m a tirar o m x i m o p a r t i d o da elasticidade da lei e m e s m o das suas contradies, das suas ambigidades ou das suas lacunas n . De facto, a interpretao da lei nunca o acto solitrio de u m magistrado ocupado e m fundamentar na razo jurdica u m a deciso mais ou menos estranha, pelo menos na sua gnese, razo e ao direito, e que agiria como hermeneuta preocupado em produzir u m a aplicao fiel da regra, como julga G a d a m e r , ou que actuaria como lgico agarrado ao rigor d e d u t i v o do seu mtodo de realizao, como queria Motulsky. C o m efeito, o contedo prtico da lei que se revela n ] veredicto o resultado de u m a luta simblica entre profissionais d o t a d o s de c o m p e t n c i a s tcnicas e sociais desiguais, portanco, capazes de mobilizar, embora de modo desigual, os meios ou recursos jurdicos disponveis, pela explorao das regras possveis, e de os utilizar eficazmente, quer dizer, c o m o armas simblicas, para fazerem triunfar a sua causa; o { efeito jurdico da regra, quer dizer, a sua significao real, determina-se na relao de fora especfica entre os.,profissio-

^ \ V . j ...

17 Mario Sbriccoli prope um inventrio dos processos codificados que permitiam aos juristas (advogados, magistrados, peritos, conselheiros polticos, etc.) das pequenas comunidades italianas da Idade Mdia, manipularem o corpus jurdico: por exemplo, a declaratio pode apoiar-se na rubrica, na matria da norma, no uso e na significao corrente dos termos, na sua etimologia, instrumentos que por sua vez se subdividem, e pode jogar com as contradies entre a rubrica e o texto, partindo de uma para compreender 0 outro ou vice-versa. (cf. M. Sbriccoli, L'interpretazzione dello statuto, Contributo alio studio delia funzione dei giuristi nell'et communale, Milano, A. Giuffr, 1969, e Politique et interprtation juridiques dans les villes italiennes du Moyen-ge, Archim de Philosopbie du Droit, XVII, 1 9 7 2 ;

pp. 99-113).

Prof.Dr. Jaime Cunha


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nais, podendo-se pensar que essa relao tende a corresponder ( t u d o o m a i s s e n d o igual d o p o n t o de vista d o valor na e q u i d a d e p u r a das causas em questo) relao de fora entre os q u e esto sujeitos jurisdio respectiva. O trabalho de racionalizao, ao fazer aceder ao estatuto de v e r e d i c t o u m a deciso judicial que deve, sem dvida, mais s a t i t u d e s ticas dos agentes do que s^normas puxas do direito, confere-lhe a eficcia simblica exercida por toda a aco quando, i g n o r a d a no q u e tm de arbitrrio, reconhecida como legtim a . O princpio desta eficcia reside, pelo menos em parte, em q u e , salvo vigilncia especial, a impresso de necessidade lgica s u g e r i d a pela forma t e n d e a contaminar o contedo. O formal i s m o racional ou racionalizante do direito racional, que se t e n d e a opor, com W e b e r , ao formalismo mgico dos rituais e dos procedimentos arcaicos de julgamento (como o juramento i n d i v i d u a l ou colectivo), participa na eficcia simblica do d i r e i t o mais r a c i o n a l I 8 . E o ritual destinado a enaltecer a""* a u t o r i d a d e d o acto de interpretao leitura dos textos, anlise e proclamao das concluses, etc. ao qual, desde Pascal, a anlise se agarra, no faz mais do que acompanhar t o d o o trabalho colectivo de sublimao destinado a atestar que a deciso exprime no a vontade e a viso do m u n d o do juiz mas s i m a voluntas legis ou legislatoris.

A instituio

do monoplio

N a realidade, a instituio de u m espao judicial implica a imposio de u m a fronteira entre os q u e esto preparados para e n t r a r no jogo e os q u e , q u a n d o nele se acham lanados, p e r m a n e c e m de facto dele excludos, por no poderem operar a converso de todo o espao m e n t a l e, em particular, de toda a p o s t u r a lingstica q u e supe a entrada neste espao social. A constituio de u m a competncia propriamente jurCf. P. Bourdieu, Ce que parler veut dire, Paris, Fayard, 1982, sobre o efeito de pr-em-forma, pp. 2 0 - 2 1 , e sobre o efeito de instituio, pp. 1 2 5 e segs.
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dica, mestria tcnica de u m saber ciintfico freqentemente a n t i n m i c o das simples recomendaes do senso c o m u m , leva desqualificao do sentido de equidade dos no-especialistas e revogao da sua construo espontnea dos factos, da sua viso do caso. O desvio entre a viso vulgar daquele que se vai tornar n u m justicivel , quer dizer, n u m cliente, e a viso cientfica do perito, juiz, advogado, conselheiro jurdico, etc., nada t e m de acidental; ele constitutivo de u m a relao de p o d e r , que f u n d a m e n t a dois sistemas diferentes de pressupostos, d e intenes expressivas, n u m a palavra, duas vises do m u n d o . Este desvio, que o f u n d a m e n t o de u m desapossament o , resulta do facto de, atravs da prpria estrutura do campo e d o sistema de princpios de viso e de diviso que est inscrito na sua lei f u n d a m e n t a l , na sua constituio, se impor u m sistema d e exigncias cujo corao a adopo de u m a postura global, visvel sobretudo em matria de linguagem., Se h acordo para notar que, como toda a linguagem douta (a l i n g u a g e m filosfica por exemplo), a linguagem jurdica consiste n u m uso particular da linguagem vulgar, os analistas t m m u i t a dificuldade em descobrir o verdadeiro princpio d e s t a m i s t u r a de d e p e n d n c i a e d e i n d e p e n d n c i a l 9 . possvel, com efeito, contentar-se com invocar o efeito de c o n t e x t o ou de rede, no s e n t i d o d e W i t t g e n s t e n , que s u b t r a i as palavras e as locues v u l g a r e s ao seu s e n t i d o corrente. A transmutao que afecta o conjunto das caractersticas lingsticas est ligada adopo de uma postura global q u e no passa da forma incorporada do sistema de princpios d e viso e de diviso, constitutivo de u m campo ele p r p r i o caracterizado pela independncia na dependncia e p o r ela. A u s t i n admirava-se de q u e n u n c a se t e n h a seriam e n t e p e r g u n t a d o por que razo ns nomeamos coisas diferentes com o mesmo nome; e por que razo, poderamos ns acrescentar, no h grande inconveniente em faz-lo. Se a l i n g u a g e m jurdica pode consentir a si mesma o emprego d e u m a palavra para nomear coisas completamente diferentes
Ph. Vissert Hooft, La philosophie du langage ordinaire et le droit, Archives de Philosophie du Droit, XVII, 1 9 7 2 , pp. 2 6 1 - 2 8 4 .
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d a q u i l o por si designado no uso vulgar, que os dois usos esto associados a posturas lingsticas que so to radicalmente exclusivas uma, da outra como a conscincia perceptiva e a conscincia imaginria segundo a fenomenologia, de tal- modo q u e a coliso homonmica (ou o mal-entendido) resultante d o encontro no m e s m o espao dos dois significados perfeitam e n t e improvvel. O princpio do desvio entre os dois signifi- Arcados, que geralmente procurado num efeito de contexto, no mais do que a dualidade dos espaos mentais, solidrios de espaos sociais diferentes, que os sustentam. Esta discordncia postural o f u n d a m e n t o estrutural de todos os mal-entendidos q u e p o d e m produzir-se entre os utilizadores de u m cdigo e r u d i t o (mdicos, juizes, etc.) e os simples profanos, tanto ao nvel s i n t t i c o c o m o ao nvel lexicolgico, sendo os mais significativos os que surgem quando as palavras da linguagem I v u l g a r , desviadas d o seu sentido c o m u m pelo uso erudito? f u n c i o n a m para o profano como falsos amigos 2 0 . A situao judicial funciona como lugar neutro, que opera u m a verdadeira neutralizao das coisas em jogo por meio da des-realizao e da distanciao implicadas na transformao d a defrontao directa dos interessados em dilogo entre mediadores. Os agentes especializados, enquanto terceiros indiferentes ao que est directamente em jogo (o que no quer dizer desinteressados) e preparados para apreenderem as realidades escaldantes do presente atendo-se a textos antigos e a precedentes confirmados i n t r o d u z e m , mesmo sem querer nem saber, u m a distncia neutralizante a qual, no caso dos magistrados pelo menos, u m a espcie de imperativo da funo que est, inscrita no mago dos habitus-. as atitudes ao mesmo tempc ascticas e aristocrticas que so a realizao incorporada do dever de reserva so constantemente lembradas e reforadas pelo g r u p o dos pares, sempre pronto a condenar e a censurar os q u e se c o m p r o m e t e r i a m de m o d o demasiado aberto com questes d e dinheiro, ou de poltica. E m resumo, a transformao

o caso, por exemplo, da palavra causa que no tem, de forma alguma, no uso comum, o sentido que lhe d o direito (cf. Ph. Vissert
20

Hooft, art. cit.).

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dos conflitos inconciliveis de interesses e m permutas reguladas d e a r g u m e n t o s racionais entre sujeitos iguais est inscrita na p r p r i a existncia de u m pessoal especializado, independente dos g r u p o s sociais em conflito e encarregado de organizar, ^ s e g u n d o formas codificadas, a manifestao pblica dos conflitos sociais e de lhes dar solues socialmente reconhecidas como imparciais, pois que so definidas segundo as regras formais e l o g i c a m e n t e coerentes de uma doutrina percebida como indep e n d e n t e dos antagonismos i m e d i a t o s 2 1 . N e s t e sentido, a representao nativa* que descreve o tribunal como um espao separado e delimitado em que o conflito se converte em dilogo d e peritos e o processo, como u m progresso ordenado com vista v e r d a d e 2 2 , u m a boa evocao de u m a das dimenses do efeito simblico do acto jurdico como aplicao prtica, livre e racional de uma norma universal e cientificamente fundament a d a 2 3 . O veredicto judicial, compromisso poltico entre exigncias inconciliveis que se apresenta como uma sntese lgica e n t r e teses antagonistas, condensa toda a a m b i g i d a d e d o c a m p o jurdico. Ele deve a sua eficcia especfica ao facto de participar ao m e s m o tempo da lgica do campo poltico, que se organiza em torno da oposio entre os amigos ou os aliados e os i n i m i g o s e que tende a excluir a interveno arbitrai de u m terceiro, e da lgica do campo cientfico que, logo que chega a u m alto g r a u . d e autonomia, tende a conferir um primado
O recurso legal implica, em muitos casos, o reconhecimento de uma definio das formas de reivindicao ou de luta que privilegia lutas individuais (e legais) em detrimento de outras formas de luta. 31 Assim, o direito nasce do processo, dilogo regulado cujo mtido a dialctica (M. Villey, Pbi/osopbie du Droit, II, Paris, Dalloz, 1979,
23 Tudo nas representaes da prtica jurdica (concebida como deciso racional ou como aplicao dedutiva de uma regra de direito) e na prpria doutrina jurdica que tende 'a conceber o mundo social como simples agregado de aces realizadas por sujeitos de direito racionais, iguais e livres, predispunha os juristas, em outros tempos fascinados por Kant ou Gadamer, a procurarem na Rational Action Theory os instrumentos de um aggiornamento das justificaes tradicionais do direito (eterna renovao das tcnicas de eternizao...) * indignes, no texto original (N. T.).

P.

53).

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p r t i c o oposio entre o verdadeiro e o falso, conferindo u m p o d e r a r b i t r a i d e facto concorrncia entre os pares 2 4 . O c a m p o judicial o espao social organizado no qual e p e l o q u a l se opera a transmutao de u m conflito directo entre p a r t e s d i r e c t a m e n t e interessadas no debate juridicamente regul a d o e n t r e profissionais q u e actuam, por procurao e que tm d e c o m u m o conhecer e o reconhecer da regra do jogo jurdico, q u e r dizer, as leis escritas e no esc'ritas do campo mesmo q u a n d o se trata daquelas q u e preciso conhecer para vencer a letra d a lei (em K a f k a , o advogado to inquietante como o juiz). N a definio que f r e q e n t e m e n t e tem sido dada, de Aristteles a K o j v e , do jurista como terceiro mediador, o essencial est na idia d e mediao (e no de arbitragem) e no q u e ela implica, q u e r dizer, a perda da relao de apropriao d i r e c t a e i m e d i a t a d a sua prpria causa: perante o pleiteante ergue-se u m p o d e r transcendente, irredutvel defrontao das vises d o m u n d o p r i v a d a s , q u e no o u t r a coisa seno a e s t r u t u r a e o f u n c i o n a m e n t o d o espao socialmente institudo d e s t a defrontao. A entrada no universo jurdico, por implicar a aceitao tcita da lei f u n d a m e n t a l do c a m p o jurdico, tautologia constit u t i v a q u e quer q u e os conflitos s possam nele ser resolvidos j u r i d i c a m e n t e quer dizer, segundo as regras e as convenes d o c a m p o jurdico , a c o m p a n h a d a de u m a redefinio c o m p l e t a da experincia corrente e da prpria situao que est e m jogo no litgio. A constituio do campo jurdico u m p r i n c p i o d e constituio d a realidade (isto , verdadeiro em relao a todo o campo). E n t r a r no jogo, conformar-se com o d i r e i t o para resolver o conflito, aceitar tacitamente a adopo d e u m m o d o de expresso e de discusso que implica a renncia violncia fsica e s formas elementares da violncia simblica, c o m o a i n j r i a . E t a m b m , e sobretudo, reconhecer as exigncias especficas da construo jurdica do objecto: dado
24 A tradio filosficji e sobretudo Aristteles nos Tpicos evoca de maneira quase explicitada constituio do campo social que o princpio da constituio da permut verbal como discusso heursttica explicitamente orientada, em oposio ao debate erstico, para a procura de proposies vlidas para um auditrio universal.

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q u e os factos jurdicos so p r o d u t o da construo jurdica (e no o inverso), u m a verdadeira rerraduo de todos os aspectos do caso necessria para pmere causam, como diziam os Romanos, para constituir o objecto de controvrsia enquanto causa, q u e r dizer, e n q u a n t o problema jurdico prprio para ser objecto d e debates juridicamente regulados e para reter tudo o que, do p o n t o de vista de u m princpio de pertinncia jurdica, merea ser f o r m u l a d o , e apenas isso, c o m o t u d o o que pode valer como f a c t o , c o m o a r g u m e n t o favorvel ou desfavorvel, etc. E n t r e as exigncias que esto implicitamente inscritas no c o n t r a t o q u e define a entrada no campo jurdico, podem-se, s e g u i n d o A u s t i n , mencionar trs: a primeira, o facto de se dever chegar a u m a deciso, e a uma deciso relativamente . branca ou preta, culpado ou no culpado, para o queixoso ou p a r a o acusado*; a segunda, o facto de a acusao e a defesa d e v e r e m ordenar-se n u m a das categorias reconhecidas do proced i m e n t o q u e se i m p u s e r a m no decurso da histria e que, no o b s t a n t e o seu n m e r o , permanecem m u i t o limitadas e m u i t o e s t e r e o t i p a d a s e m relao s acusaes e s defesas da vida q u o t i d i a n a o que faz com que conflitos e argumentos de t o d a a espcie p e r m a n e a m a q u m da lei como demasiado triviais, o u fora da lei c o m o exclusivamente morais ; a terceira, o facto de se dever recorrer a precedentes e de se conform a r c o m eles, o que pode levar a distores das crenas e das expresses correntes 2 S . A regra que i m p e d e ir-se para alm das decises jurdicas anteriores, stare decisis, para se decidir juridicamente para o p e n s a m e n t o jurdico-, o q u e o preceito d u r k h e i m i a n o de explicar o social pelo social para o pensamento sociolgico: apenas u m m o d o diferente de afirmar a autonomia e a
* defenseur no texto original. (N. T.). 25 Deste conjunto de exigncias constitutivas da viso do mundo jurdico deriva, segundo Austin, o facto de os juristas no darem s expresses correntes o seu sentido corrente e de, alm de inventarem termos tcnicos ou sentidos tcnicos para termos correntes, manterem uma relao especial com a linguagem que os leva a procederem a extenses e restrie$ de sentido inslitas (cf. J . - L . Austin, Philosophical Papers, Oxford, Clarendon Press, 1 9 6 1 , p. 136).

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especificidade do raciocnio e do juzo jurdicos. A referncia a u m corptts de precedentes reconhecidos, que funcionam como um espao de possveis em cujo interior a soluo pode ser procurada, o que f u n d a m e n t a racionalmente uma deciso que pode inspirar-se, na realidade, em princpios diversos, mas que ela faz aparecer como p r o d u t o de uma aplicao neutra e objectiva de u m a competncia especificamente jurdica. Todavia, porque, entre outras coisas, os precedentes so, pelo menos, utilizados ora como instrumentos de racionalizao ora como razes determinantes e porque o mesmo precedente, construdo de maneiras diferences, pode ser invocado para justificar teses opostas e ainda porque a tradio jurdica oferece uma grande diversidade de precedentes e de interpretaes em que se pode escolher os que melhor se adaptam ao caso em questo" 6 , preciso evidentemente ter cuidado em no fazer do stare decisis uma espcie de postulado racional prprio para garantir a constncia e a previsibilidade, e ainda a objectividade das decises judiciais (enquanto limitao posta ao arbitrrio das decises subjectivas). A previsibilidade e a calculabilidade que W e b e r empresta ao direito racional assent a m , sem dvida, antes de mais, na constncia e na homogeneidade dos habitus jurdicos: as atitudes comuns, afeioadas, na base de experincias familiares semelhantes, por meio de escudos de direito e da prtica das profisses jurdicas, funcionam como categorias de percepo e de apreciao que estruturam a percepo e a apreciao dos conflitos correntes e que orientam o trabalho destinado a transform-los em confrontaes jurdicas ' 7 .
Podemos apoiar-nos na tradio dita da dispute theory (sem lhe aceitar todos os pressupostos) para fazermos uma descrio do trabalho colectivo de categorizao que tende a transformar um agravo percebido, e at mesmo despercebido, em agravo explicitamente imputado, e a transformar uma simples disputa em processo. Nada menos natural do que a necessidade jurdica ou, o que significa o mesmo, o sentimento de injustia que pode levar a recorrer aos servios de um profissional: sabido, Cf. D. Kayris, Legal Reasoning in D. Kayris (ed.), The Po/itics of Nova Iorque, Pantheon Books, 1982, pp. 1 1 - 1 7 . ' Alguns legal realists, recusando regra toda a eficcia especfica, chegaram a reduzir o direito simples regularidade estatstica, garante da previsibilidade do funcionamento das instncias jurdicas. Late,

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com efeito, que a sensibilidade injustia ou a capacidade de perceber uma experincia como injusta no est uniformemente espalhada e que depende estreitamente da posio ocupada no espao social. Quer isto dizer que a passagem do agravo despercebido ao agravo percebido e nomeado, e sobretudo imputado, supe um trabalho de construo da realidade social que incumbe, em grande parte, aos profissionais: a descoberta da injustia como tal assenta no sentimento de ter direitos ( entitlement) e o poder especfico dos profissionais consiste na capacidade de revelar os direitos e, simultaneamente, as injustias ou, pelo contrrio, de condenar o sentimento de injustia firmado apenas no sentido da equidade e, deste modo, de dissuadir da defesa judicial dos direitos subjectivos, em resumo, de manipular as aspiraes jurdicas, de as criar em certos casos, de as aumentar ou de as deduzir em outros casos. (Um dos poderes mais significativos dos tawyers constitudo pelo trabalho de expanso, de amplificao das disputas: este trabalho propriamente poltico consiste em transformar as definies admitidas transformando as palavras ou os rtulos atribudos s pessoas ou s coisas, quer dizer, freqentemente, recorrendo s categorias da linguagem legal, para fazer entrar a pessoa, a aco, a relao de que se trata numa classe mais l a r g a ) S o tambm os profissionais quem produz a necessidade dos seus prprios servios ao constiturem em problemas jurdicos, traduzindo-os na linguagem do direito, problemas que se exprimem na linguagem vulgar e ao proporem uma avaliao antecipada das probabilidades de xito e das conseqncias das diferentes estratgias; e no h dvida de que eles so guiados no seu trabalho de construo das disputas pelos seus interesses financeiros, e tambm pelas suas atitudes ticas ou polticas, princpio de afinidades socialmente fundamentadas com os seus clientes (sabe-se, por exemplo, que inmeros lawyers desaconselham as reivindicaes legtimas dos clientes contra as grandes empresas, principalmente em matria de consumo) c, enfim e sobretudo, pelos seus interesses mais especficos, aqueles que se definem nas suas relaes objectivas com os outros especialistas e que se actualizam, por exemplo, no prprio recinto do tribunal (dando lugar a negociaes explcitas ou implcitas). O efeito de hermetismo* que o prprio funcionamento do campo tende a exercer manifesta-se no facto de as instituies judiciais tenderem a produzir verdadeiras tradies especficas e, em particular, categorias de percepo e de apreciao perfeitamente irredutveis s dos no-especialistas, gerando os seus problemas e as suas solues segundo uma lgica totalmente hermtica e inacessvel aos profanos

Sobre este trabalho de expanso ver L. Mather e "Language, Audience and the Transformation of Disputes, Review, 1 5 , 3-4, 1 9 8 0 - 8 1 , pp. 7 7 6 - 8 2 1 . "" Cf. sobre todos estes pontos, W . L. Felstiner, R. L. The Emergence and Transformation of Disputes: Names, ming, Law and Society Review vol. 1 5 , 3 - 4 , 1980-81, * "I'effet de fermeture no texto original ( N . T.).

B. Yngvesson, Law and Society Abel, A. Sarat, Blaming, Claipp. 6 3 1 - 6 5 4 ;

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A mudana de espao mental que est lgica e praticamente associada mudana de espao social garante o domnio da situao aos detentores da competncia jurdica, os nicos capazes de adoptar a postura que permite constituir esta situao em conformidade com a lei fundamenta! do campo. O campo jurdico reduz aqueles que, ao aceitarem entrar nele, renunciam tacitamente a gerir eles prprios o seu conflito (pelo recurso fora ou a um rbitro no oficial ou pela procura directa de uma soluo amigvel), ao estado dc clientes dos profissionais; ele constitui os interesses pr-jurdicos dos agentes em causas judiciais e transforma em capital a competncia que garante o domnio dos meios e recursos jurdicos exigidos pela lgica do campo. A constituio do campo jurdico inseparvel da instaurao do monoplio dos profissionais sobre a produo e a comercializao desta categoria particular de produtos que so os servios jurdicos. A competncia jurdica um poder especfico que permite que se controle o acesso ao campo jurdico, determinando os conflitos que merecem entrar nele e a forma especfica de que se devem revestir para se constituirem em debates propriamente jurdicos: s ela pode fornecer os recursos necessrios para fazer o trabalho de construo que, mediante uma seleco das propriedades pertinentes, permite reduzir a realidade sua definio jurdica, essa fico eficaz. O corpo dos profissionais define-se pelo monoplio dos instrumentos necessrios construo jurdica^que , por si, apropriao; a importncia dos ganhos que o monoplio do mercado dos servios jurdicos assegura a cada um dos seus membros depende do grau em que ele pode controlar a produo dos produtores, quer dizer, a formao e, sobretudo, a consagrao pela instituio escolar dos agences juridicamente autorizados a vender servios jurdicos e, deste modo, a oferta dos servios jurdicos. A melhor verificao destas proposies constituda pelos efeitos determinados, tanto na Europa como nos Estados Unidos, pela crise do modo de acesso tradicional s profisses judiciais assim como aos corpos de mdicos, de arquitectos e de outros detentores de diferentes espcies de capital cultural. Tais efeitos so, por exemplo, os esforos para limitar a oferta e os efeitos da intensificao da concorrncia (a baixa nos rendimentos, por exemplo) por medidas que tm em vista reforar as barreiras postas entrada na profisso ( numeras clausus); ou ainda os esforos para aumentar a procura, pelas vias mais diversas, que vo da publicidade mais freqente nos E U A at s aces militantes que tm o efeito (o que no quer dizer o fim) de abrir aos servios jurdicos novos mercados, promovendo os direitos das minorias desfavorecidas ou incitando as minorias a fazerem valer os seus direitos e, de modo mais lato, procurando levar os poderes pblicos a contriburem de maneira directa ou indirecta para

D. Coates, S. Penrod, Social Psychology and the Emergence of Disputes, id., pp 654-680; L. Mather, B. Yngvesson, artigo citado.

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A FORA DO DIREITO

sustentar a procura jurdica H \ assim que a evoluo recente do campo jurdico permite que se observe directamente o processo de constituio apropriativa acompanhado do desapossamento correlativo dos simples profanos que tende a criar uma procura ao fazer entrar na ordem jurdica um domnio da prtica at ento deixado a formas pr-jurdicas de soluo dos conflitos: a justia prud'homale* que oferecia at ento um asilo a uma espcie de arbitragem firmada no sentido da equidade e exercida por homens de experincia, segundo procedimentos simples, foi objecto de tal processo de anexao M . Como efeito de uma cumplicidade objectiva entre representantes sindicais culturalmente mais ptovidos e certos juristas que, graas a uma solicitude generosa pelos interesses dos mais desfavorecidos, alargam o mercado que se abre ao servio delci, esta ilhota de autoconsumo jurdico achou-se pouco a pouco integrada no mercado controlado pelos profissionais: os conselheiros so cada vez mais obrigados a apelar ao direito para produzirem e para justificarem as suas decises, sobretudo porque os litigantes e os demandados tendem cada vez'mais a colocar-se no terreno jurdico e a recorrer aos servios de advogados, e tambm porque a multiplicao das apelaes obriga os prud'hornmes a recorrerem s decises do Tribunal de Alta Justia efeito de que tiram proveito as revistas de jurisprudncia e os profissionais que so cada vez mais consultados pelos patres ou pelos sindicatos " . Em resumo, medida que um campo (neste caso, um subcampo) se constitui, um processo de reforo circular pe-se em movimento: cada progresso no sentido da jurisdicizao de uma dimenso da prtica gera novas necessidades jurdicas, portanto, novos interesses jurdicos entre aqueles que, estando de posse da competncia especificamente exigida (na ocorrncia, o direito do trabalho), encontram a um novo mercado; estes, pela sua interveno, determinam um aumento do formalismo jurdico dos procedimentos e contribuem assim para reforar a necessidade dos seus prprios servios e dos seus prprios produtos e para determinar a exluso de facto dos simples profanos, forados

* cf. supra nota * * da p. 104. Sobre os efeitos do aumento da populao dos lawyers nos E U A , ver R. L. Abel, Toward a Political Economy of Lawyers, Wisconsin Law Review, vol. 5, 1 9 8 1 , pp. 1 1 7 - 1 1 8 7 . " Cf. P. Cam, Juges rouges et droit du travail, Actes de la recherche en sciences sociales, 19, Janeiro 1 9 7 8 , pp. 2 - 2 7 e Les Prud'hommes, juges et arbitres, Paris, F N S P , 1 9 8 1 , e sobretudo, J . - P . Bonaf-Schmitt, Pour une sociologie du juge prud'homal, Anna les de Vaucresson, n. 2 3 , 2 . semestre de 1 9 8 5 , pp. 2 7 - 5 0 . C f . Y . Dezalay, De la mdiation au droit pur: pratiques et reprsentations savantes dans le champ du droit, Annales de Vaucresson, n . 2 1 , Outubro de 1984, pp. 1 1 8 - 1 4 8 .

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a recorrer aos conselhos de profissionais, que acabaro pouco a pouco por tomar o lugar dos litigantes e dos demandados, convertidos deste modo em simples justicitris n . Dentro da mesma lgica, j se pde mostrar que a vulgarizao militante do direito do trabalho, que assegura a um nmero importante dp no-profissionais um bom conhecimento das regras e dos procedimenros jurdicos, no produz o efeito de garantir uma reapropriao do direito pelos utilizadores em detrimento do monoplio dos profissionais, nem to pouco o efeito de determinar uma deslocao da fronteira entre os profanos e os profissionais os quais, impelidos pela lgica da concorrncia no seio do campo, tm de aumentar em cientificidade para conservarem p monoplio da interpretao legtima e escaparem desvalorizao associada a uma disciplina que ocupa uma posio inferior no campo jurdico.Observam-se muitas outras manifestaes desta tenso entre a procura do alargamento do mercado pela conquista de um sector entregue ao autoconsumo jurdico (procura que pode ser talvez tanto mais eficaz, como no caso dos prud'hommes, quanto mais inconsciente ou inocente ) e o reforo da autonop i a , quer dizer, a separao entre os profissionais e os profanos: no quadro, por exemplo, do funcionamento das jurisdies disciplinares no seio das empresas privadas, a preocupao de manter, em relao aos profanos, a distncia que define a pertena ao campo e que impede uma defesa demasiado directa dos interesses dos mandantes leva os mediadores semi-profissionais a aumentar a tecnicidade das suas intervenes para melhor marcarem a separao daqueles cujos interesses eles defendem e darem assim mais autoridade e neutralidade sua defesa, embora com o perigo de desmentirem com isso aquilo que constitui a prpria lgica da situao de negociao amigvel. " * *

** Temos a um exemplo tpico de um desses processos que, quando no so descritos na linguagem ingnua da recuperao, so feitos para predispor ao funcionalismo de m qualidade, incitando a pensar que toda a forma de oposio aos interesses preenche uma funo til para a perpetuao da ordem constitutiva do campo, e que a heresia tende a reforar a prpria ordem que, ao combat-la, a acolhe e a absorve, saindo reforada desta confrontao. " * Cf. R. Dhoquois, La vulgarisation dudroit du travail. Rappropriation par les intresss ou dveloppement d'un nouveau march pour les professionels? Anna/es de Vaucrcsson, n. 2 3 , 2 . semestre, 1985, pp. 15-26. " * * Cf. Y . Dezaley, Des affaires disciplinaires au droit disciplinaire: la juridictionalisation des affaires disciplinaires comme enjeu social et professionnel, Annates de Vaucresson, ib., id., pp. 5 1 - 7 1 . Ij

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O poder de nomeao C o n f r o n t a o d e pontos de vista singulares, ao mesmo t e m p o cognitivos e avaliativos, que resolvida pelo veredicto s o l e n e m e n t e e n u n c i a d o d e u m a autoridade socialmente , m a n d a t a d a , o pleito representa u m a encenao paradigmtica da l u t a simblica que tem lugar no m u n d o social: nesta luta e m q u e se defrontam vises do m u n d o diferentes, e at mesmo a n t a g o n i s t a s , que, m e d i d a da sua autoridade, pretendem impor-se ao reconhecimento e, deste modo, realizar-se, est em jogo o monoplio do poder de impor o princpio universalm e n t e reconhecido de conhecimento d o m u n d o social, o nomos como princpio universal de viso e de diviso (nemo significa separar, dividir, distribuir), portanto, de distribuio legtim a 3 4 . N e s t a luta, o poder judicial, por meio dos veredictos acompanhados de sanes que p o d e m consistir em actos de coero fsica, tais c o m o retirar a vida, a liberdade ou a propriedade, manifesta esse p o n t o de vista transcendente s perspectivas particulares que a viso soberana do Estado, d e t e n t o r d o monoplio da violncia simblica legtima. O veredicto do juiz, que resolve os conflitos ou as negociaes a respeito de coisas ou de pessoas ao proclamar publicam e n t e o que elas so na verdade, em ltima instncia, pertence classe dos actos de nomeao ou de instituio, diferindo assim do insulto lanado por u m simples particular que, enquanto discurso privado idios Jogos , que s compromete o seu a u t o r , no tem qualquer eficcia simblica; ele representa a forma p o r excelncia da palavra autorizada, palavra pblica, oficial, enunciada em nome de todos e perante todos: estes e n u n c i a d o s p e r f o r m a t i v o s , e n q u a n t o juzos de atribuio formulados publicamente por agentes que actuam como mandatrios autorizados de uma colectividade e constitudos assim m modelos de todos os actos de categorizao (katgorein como
O rex arcaico detm o poder de marcar os limites (regere fines), de fixar as regras, de determinar, no sentido prprio, o que direito. (E. Benveniste, Le vocabulaire cies institutions indo-europennes, II, Paris, Minuit, 1969, p. 15.
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se sabe, significa acusar publicamente)*, so actos mgicos que so b e m sucedidos porque esto altura de se fazerem reconhecer universalmente, portanto, de conseguir que n i n g u m possa recusar ou ignorar o p o n t o de vista, a viso, que eles i m p e m . O direito consagra a ordem estabelecida ao consagrar u m a viso desta ordem que u m a viso do Estado, garantida pelo Estado. Ele atribui aos agentes^ u m a identidade garantida, um estado civil, e sobretudo poderes (u capacidades) socialmente reconhecidos, portanto, produtivos, mediante a distribuio dos direitos de utilizar esses poderes, ttulos (escolares, profissionais, etc.), certificados (de aptido, de doena, de invalidez, etc.), e sanciona todos os processos ligados aquisio, ao a u m e n t o , transferncia ou retirada desses poderes. Os veredictos por meio dos quais ele distribui diferentes volumes d e diferentes espcies de capital aos diferentes agentes (ou instituies) pem u m t e r m o ou, pelo menos, u m l i m i t e l u t a , ao regateio ou negociao acerca das qualidades das pessoas ou dos g r u p o s , acerca d a pertena das pessoas aos g r u p o s , portanto, acerca da justa atribuio dos nomes, prprios ou c o m u n s , c o m o os t t u l o s , acerca da unio ou da s e p a r a o , e m r e s u m o , s o b r e t o d o o t r a b a l h o p r t i c o de tvorldmaking, casamentos, divrcios, cooptaes, associaes, dissolues, e t c . , q u e est na o r i g e m da c o n s t i t u i o dos r g r u p o s . O direito , sem dvida, a forma por excelncia do poder simblico de nomeao que cria as coisas nomeadas e, em particular, os grupos; ele confere a estas realidades surgidas das suas operaes de classificao toda a permanncia, a das coisas, q u e u m a instituio histrica capaz de conferir a instituies histricas. O direito a forma por excelncia do discurso actuante, capaz, por sua prpria fora, de produzir efeitos. N o demais ' dizer q u e ele faz\0 m u n d o social, mas com a condio de se no esquecer que ele feito por este. Convm, com efeito, q u e nos I interroguemos acerca das condies sociais e dos limites desta eficcia quase mgica, sob pena de cairmos no nominalism o radical (que certas anlises de Michel Foucault sugerem) e
* cf. supra p. 142.

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' d e estabelecermos que produzimos as categorias segundo as l q u a i s c o n s t r u m o s o m u n d o social e q u e estas categorias p r o d u z e m este m u n d o . D e facto, os esquemas de percepo e d e apreciao q u e esto na origem da nossa construo do m u n d o social so produzidos por u m trabalho histrico colectiv o , m a s a partir das prprias estruturas deste mundo: estruturas e s t r u t u r a d a s , historicamente construdas, as nossas categorias de p e n s a m e n t o contribuem para produzir o mundo, mas d e n t r o dos l i m i t e s da sua correspondncia com estruturas preexistentes. na medida e s na medida em que os actos s i m b l i c o s de nomeao propem princpios de viso e de d i v i s o o b j e c t i v a m e n t e a j u s t a d o s s divises preexistentes d e q u e so p r o d u t o , que tais actos tm toda a sua eficcia de enunciao criadora q u e , ao consagrar aquilo que enuncia, o coloca n u m grau de existncia superior, plenamente realizado, q u e -o da instituio instituda. Por outras palavras, o efeito p r p r i o , quer dizer, propriamente simblico, das representaes geradas s e g u n d o esquemas adequados s estruturas do m u n d o de q u e so p r o d u t o , o de consagrar a ordem estabelecida: a representao justa* sanciona e santifica a viso dxica das divises, manifestando-a na objectividade de uma ortodoxia p o r u m verdadeiro acto de criao que, proclamando-a vista d e t o d o s e e m nome de todos, lhe confere a universalidade p r t i c a d o oficial. O imperativo do a j u s t a m e n t o realista s estruturas objectivas no se i m p e menos ao poder simblico na s u a . f o r m a p r o f t i c a , hertica, anti-institucional, subversiva. Se o poder criador da representao 1 nunca se manifesta to claramente, em cincia, em arte ou em, poltica, como nos perodos de crise revolucionria, e no menos verdade que a vontade de transf o r m a r o m u n d o transformando as palavras para o nomear, ao p r o d u z i r novas categorias de percepo e de apreciao e ao i m p o r u m a nova viso das divises e das distribuies, s tem p r o b a b i l i d a d e s de xito se as profecias, evocaes criadoras, f o r e m t a m b m , pelo menos em parte, previses bem fundam e n t a d a s , descries antecipadas: elas s fazem advir aquilo
* droite no texto original (N.T.).

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q u e anunciam, novas prticas, novos costumes e, sobretudo, novos grupos, porque elas anunciam aquilo que est em vias de advir, o que se anuncia; elas so mais oficiais do registo civil do q u e parceiras da histria. Ao concederem s realidades e s virtualidades histricas o pleno reconhecimento que a proclamao proftica encerra, oferecem-lhes, pelo efeito de licitao, e a t m e s m o de consagrao, associado publicao e oficializao, a possibilidade real de aceder existncia plena, quer dizer, conhecida e reconhecida, oficial por oposio existncia ignominiosa, bastarda, oficiosa. Assim, s u m nominalismo realista (ou firmado na realidade) permite explicar o^ efeito mgico da nomeao, acto de fora simblico que s bem sucedido porque est bem fundado na realidade. A eficcia de todos os actos da magia social cuja forma cannica est represencada pela sano jurdica s pode operar na medida em que a fora propriamente simblica de legitimao ou, melhor, de naturalizao (o natural o que no pe a questo da sua legitimidade) recobre e aumenta a fora histrica imanente que a sua autoridade e a sua autorizao reforam ou libertam. Estas anlises, q u e p o d e m parecer m u i t o afastadas da realidade da prtica jurdica, so indispensveis para se compreender de maneira exacta o princpio deste poder simblico. Se est na prpria vocao da sociologia lembrar que, segundo o d i t o de Montesquieu, no se transforma a sociedade p o r decreto, tambm verdade que a conscincia das condies sociais da eficcia dos actos jurdicos no deve levar a ignorar ou negar a q u i l o q u e faz a eficcia prpria da r e g r a , do regulamento e da lei: a justa reaco contra o juridismo, que leva a restituir ao seu lugar, na explicao das prticas, as disposies constitutivas do habitus, no implica de forma a l g u m a pr entre parnteses o efeito prprio da regra explicitam e n t e enunciada, sobretudo quando, como o caso da regra jurdica, ela est associada a sanes. E inversamente, se no h dvida de que o direito exerce u m a eficcia especfica, imputvel sobretudo ao trabalho de codificao, de pr em forma e em frmula, de neutralizao e de sistematizao, que os profissionais do trabalho simblico realizam segundo as leis prprias do seu universo, t a m b m no h dvida de que esta eficcia,

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d e f i n i d a pela oposio inaplicao p u r a e simples ou aplicao firmada no constrangimento puro, se exerce na medi da e s na medida em que o direito socialmente reconhecido e depara com u m acordo, mesmo tcito e parcial, porque responde, pelo menos na aparncia, a necessidades e interesses reais 35 .

A fora da forma C o m o a prtica religiosa, a prtica jurdica define-se na relao e n t r e o campo jurdico, princpio da oferta jurdica que se gera na concorrncia entre os profissionais, e a procura dos profanos que so sempre em parte determinados pelo efeito da oferta. H confrontao constante entre as normas jurdicas oferecidas as quais, pelo menos na sua forma, tm a aparncia . da universalidade e a procura social, necessariamente diversa, e "at m e s m o conflitual e contraditria, que est objectivamente inscrita nas prprias prticas, e m estado actual ou em estado potencial (em forma de transgresso ou de inovao da vanguarda tica ou poltica). A legitimidade, que se acha praticamente conferida ao direito e aos agentes jurdicos pela rotina dos usos que dela se fazem, no pode ser compreendida nem como efeito do reconhecimento universalmente concedido pelos justiciveis a u m a jurisdio que, como quer a ideologia profissional do corpo dos juristas, seria o enunciado de valores universais e eternos, portanto, transcendentes aos interesses particulares, n e m , pelo contrrio, como efeito da adeso inevitavelmente obtida por aquilo que no passaria de u m registo do estado dos ^costumes, das relaes de fora ou, mais precisamente, dos i n t e r e s s e s d o s d o m i n a n t e s 3 6 . D e i x a n d o d e se p e r g u n t a r
3S A relao dos habitus com a regra ou a doutrina a mesma no caso da religio em que to falso imputar as prticas ao efeito da liturgia ou do dogma (por meio de sobreavaliao do juridismo) como ignorar este efeito imputando-as completamente ao efeito das atitudes e ignorando ao mesmo tempo a eficcia prpria da aco do corpo de clrigos. 3t> A propenso para apreender sistemas de relaes complexas de maneira unilateral ( maneira dos lingistas que procuram neste ou naquele sector do espao social o princpio da mudana lingstica) conduz alguns a

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se o p o d e r vem de cima ou de baixo, se a elaborao do direito e a sua transformao so p r o d u t o de u m movimento dos costum e s e m direco regra, das prticas colectivas e m direco s codificaes jurdicas o u , i n v e ^ a m e n t e , das formas e das f r m u las jurdicas e m direco s prticas"que elas informam, preciso t e r e m linha de conta o conjunto das relaes objectivas entre o c a m p o jurdico, lugar de relaes coiAplexas que obedece a u m a lgica relativamente autnoma, e o campo do poder e, por meio dele, o campo social no seu c o n j u n t o . E no interior deste universo de relaes que se definem os meios, os fins e os efeitos especficos q u e so atribudos aco jurdica. Para explicar o que o direito, na sua estrutura e no seu efeito social, ser preciso retomar, alm do estado da procura social, actual ou potencial, e das condies sociais de possibilid a d e essencialmente negativas q u e ela oferece criao jurdica, a lgica prpria do trabalho jurdico no q u e ele tem d e mais especfico, quer dizer, a actividade de formalizao, e os interesses sociais dos agentes formalizadores, tal como se d e f i n e m na concorrncia no seio d o campo jurdico e na relao e n t r e este campo e o campo do poder no seu c o n j u n t o 3 7 . E certo q u e a prtica dos agentes encarregados de produzir o direito ou de o aplicar deve m u i t o s afinidades que u n e m os

inverterem pura e simplesmente, em nome da sociologia, o velho modelo idealista da criao jurdica pura (que pde ser, simultnea ou sucessivamente situada, no decurso das lutas no interior do campo, na aco dos legisladores ou dos juristas ou, com os publicistas e os civilistas, nas decises da jurisprudncia): O centro de gravidade do desenvolvimento do direito, na nossa jx>ca (...), como em todo o tempo, no deve ser procurado nem na legislao, nem na doutrina, nem na jurisprudncia, mas sim na sociedade ela prpria (Eugen Ehrlich), citado por J . Carbonnier, Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, 5. a edio, Paris, L G D J , 1 9 8 3 , p. 2 1 . 17 Max Webr que via nas propriedades de lgica forma! do direito racional o verdadeiro fundamento da sua eficcia (por meio sobretudo da sua capacidade de generalizao, princpio da sua aplicabilidade universal) ligava ao desenvolvimento das burocracias e das relaes impessoais que elas favorecem o desenvolvimento de corpos de especialistas do direito e de uma pesquisa jurdica prpria para fazer do direito um discurso abstracto e logicamente coerente.

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d e t e n t o r e s p o r excelncia da f o r m a do poder simblico aos d e t e n t o r e s do poder temporal, poltico ou econmico, e isto no o b s t a n t e os conflitos de competncia que os podem opor. A prox i m i d a d e dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos habitus, l i g a d a a formaes familiares e escolares semelhantes, favorecem o p a r e n t e s c o das vises do m u n d o . Segue-se daqui que as escolhas q u e o corpo deve fazer, em cada m o m e n t o , entre interesses, valores e vises do m u n d o diferentes ou antagonistas t m p o u c a s probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal m o d o o etos dos agentes jurdicos que est na sua origem e a lgica i m a n e n t e dos textos jurdicos ;que so invocados tanto p a r a os justificar como para os inspirar esto adequados aos interesses, aos valores e viso do m u n d o dos dominantes.
i A pertena dos magistrados classe dominante est atestada em toda a parte. Assim, Mario Sbriccoli mostra que nas pequenas comunidades da Itlia da Idade Mdia, a posse desta espcie particularmente rara de capital cultural que o capital jurdico bastava para garantir posies de poder. Do mesm modo, em Frana, durante o Antigo Regime, a nobreza de toga, embora menos prestigiosa do que a nobreza de espada, pertencia, freqentemente por nascimento, aristocracia. Do mesmo modo ainda, o inqurito de Sauvageot sobre a origem social dos magistrados que entraram para o corpo antes de 1959 estabelece que os magistrados, em forte proporo, saram das profisses judiciais e, de modo mais lato, da burguesia. Como mostra bem Jean-Pierre Mounier J "*, o facto de, pelo menos at um perodo recente, a fortuna garantida por uma origem rica ser a condio da independncia econmica e mesmo do elos asctico que so constitudos, de certo modo, pelos atributos estatutrios de uma profisso consagrada ao servio do Estado, contribui para explicar, com os efeitos prprios da formao profissional, que a neutralidade proclamada e a averso altamente professada a respeito da poltica no excluam, pelo contrrio, a adeso ordem estabelecida. (Pode-se ver um bom ndice dos valores do corpo de magistrados no facto de terem sido eles, ainda que pouco inclinados a intervir nos negcios polticos, entre todas as profisses jurdicas e sobretudo os advogados os mais numerosos, relativamente, a assinarem as peties contra a lei de liberalizao do aborto). Mas nunca se mede, sem

A " Estas afinidades foram sem dvida reforadas, no caso da Frana, com a criao da E N A , que assegura um mnimo de formao jurdica aos altos funcionrios e a uma boa parte dos dirigentes das empresas pblicas ou privadas. Jean-Pierre Mounier, La dfinition judiciaire de la politique, tese, Paris I, 1 9 7 5 .

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dvida, melhor a amplitude e os efeitos desta unanimidade na cumplicidade tcita, do que quando, atravs de uma crise econmica e social do corpo, ligada redefinio do modo de reproduo das posies dominantes, cia chega a romper-se. As lutas travadas por alguns dos recm-chegados, cuja posio e cujas atitudes no lhes permitem aceitar os pressupostos da definio tradicional do posto, fazem vir luz do dia uma parte do fundamento recalcado do corpo, quer dizer, o pacto de no-agresso que unia o corpo aos dominantes. A diferenciao interna que conduz um corpo, at ento integrado numa hierarquizao e por uma hierarquizao de todos aceite e num consenso total sobre a misso, a funcionar como campo de lutas, leva alguns a enunciarem este pacto, atacando mais ou menos abertamente aqueles que continuam a t-lo por norma absoluta da sua prtica1".

Mas a eficcia do direito tem a particularidade de se cxerccr p a r a a l m do crculo daqueles que esto antecipadamente convertidos, em conseqncia da afinidade prtica que os liga aos interesses e aos valores inscritos nos textos jurdicos e nas aqitudes ticas e polticas dos que esto encarregados de os a p l i c a r . E no h d v i d a de que a pretenso da doutrina jurdica e do procedimento judicial universalidade, que se realiza no trabalho de formalizao, contribui para fundamentar a sua universalidade prtica. E prprio da eficcia simblica, c o m o se sabe, no poder exercer-se seno com a cumplicidade t a n t o mais certa quanto mais inconsciente, e at mesmo m a i s s u b t i l m e n t e extorquida daqueles que a suportam. F o r m a por excelncia do discurso legtimo, o direito s pode exercer a sua eficcia especfica na medida em que obtm o r e c o n h e c i m e n t o , quer dizer, na medida em que permanece d e s c o n h e c i d a * a parte maior ou menor de arbitrrio que est na o r i g e m d o seu f u n c i o n a m e n t o . A crena que tacitamente concedida ordem jurdica deve ser reproduzida sem interrupw O resultado das eleies profissionais (realizadas por correspondncia de 12 a 2 1 de Maio de 1986) mostra uma polarizao poltica muito marcada do corpo dos magistrados que, at o aparecimento do Sindicato da Magistratuta, em 1968, estavam todos reunidos (pelo menos, quando sindicalizados) numa nica associao a Union Fdrale des Magistrats, antepassado da USM: Union Syndicale des Magistrats, moderada, que declina de maneira ac'entuada, enquanto que o Syndicat de la Magistrature, mais propriamente esquerda, progride e a Association Professionnelle des Magistrats, mais direita e recentemente constituda, afirma a sua existncia (mais de 10% dos votos).
#

mconnue (ignorada, no reconhecida) (N.

T.).

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o e u m a das funes do trabalho propriamente jurdico de codificao das representaes e das prticas ticas a de contribuir para fundamentar a adeso dos profanos aos prprios fundamentos da ideologia profissional do corpo dos juristas, a saber, a crena na neutralidade e na autonomia do direito e dcps juristas 4 ". A emergncia do direito, escreve Jacques Ellul, situa-se no ponto em que o imperativo formulado por um dos grupos que compem a sociedade global tende a tomar um valor universal pela sua formalizao jurdica J | . E preciso com efeito ligar a universalizao e a prtica de pr em forma e em frmula.
Se a regra de direito supe a conjuno da adeso a valores comuns (marcada, ao nvel do costume, pela presena de sanes espontneas colectivas como a reprovao moral) e da existncia de regras e de sanes explcitas e de procedimentos regularizados, certo que este ltimo foctor, 'inseparvel da escrita, desempenha um papel decisivo: com o escrito aparece possibilidade do comentrio universalizante que pe em evidncia as regras e sobretudo os princpios universais, da transmisso objectiva (por meio de uma aprendizagem metdica) e generalizada, para alm das fronteiras espaciais (entre os territrios) e temporais (entre as geraes)42. Enquanto a tradio oral impede a elaborao cientfica, na medida em que se prende experincia singular de um lugar e de um meio, o direito escrito favorece a autonomizao do texto, que se comenta e que se interpe entre os fomentadores e a realidade; desde logo, torna-se possvel aquilo que a ideologia nativa* descreve como cincia jurdica, quer dizer, uma forma particular de conhecimento cientfico, dotada das suas normas e da sua lgica prprias, e que pode produzir todos os sinais exteriores da coerncia racional, essa racionalidade formal que Weber tem o cuidado de distinguir sempre da racionalidade substancial, e que diz respeito aos prprios fins da prtica deste modo formalmente racionalizada.

" Alain Bancaud e Yves Dezaly mostram bem que mesmo os mais herticos dos juristas crticos, que invocam a cauo da sociologia e do marxismo para fazerem avanar os direitos dos detentores de formas dominadas da competncia jurdica, como o direito social, continuam a reivindicar o monoplio da cincia jurdica (cf. A. Bancaud e Y . Dezalay, L'economic clu droit. Imprialisme des economists et resurgence dun juridisme, Comunicao ao Coiloque sur le Modle Economique dans les Sciences, Dezembro de 1980, p. 19 em especial). 41 J . Ellul, Le problme de I'mergence du droit, Annates de Bordeaux, I, 1, 1976, pp. 6 - 1 5 . 4J Cf. J . Ellul, Deux Problmes Pralables, Annates de Bordeaux, I, 2, 1 9 7 8 , pp. 6 1 - 7 0 . * "indigne no texto original (N.T.).

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O trabalho jurdico exerce efeitos mltiplos: pela prpria fora da codificao, q u e subtrai as normas contingncia de u m a ocasio particular, ao fixar uma deciso exemplar (um decreto, por exemplo) n u m a forma destinada, ela prpria, a servir d e modelo a decises ulteriores, e que autoriza e favorece ao m e s m o t e m p o a lgica do precedente, fundamento do modo d e p e n s a m e n t o e d e aco p r o p r i a m e n t e jurdico, ele liga c o n t i n u a m e n t e o presente ao passado 'e d a garantia de que, salvo revoluo capaz d e pr em causa os prprios fundamentos d a o r d e m jurdica, o porvir ser imagem do passado e de que as transformaes e as adaptaes inevitveis sero pensadas e ditas na l i n g u a g e m da conformidade com o passado. O trabalho jurdico, assim inscrito na lgica da conservao, constitui u m dos f u n d a m e n t o s maiores da manuteno da ordem simblica t a m b m por outra caracterstica do seu funcionamento 4 3 : pela sistematizao e pela racionalizao a que ele submete as decises jurdicas e as regras invocadas para as fundamentar ou as justificar, ele confere o selo da universalidade, factor por excelncia da eficcia simblica, a um ponto de vista sobre o m u n d o social que, como se viu, em nada de decisivo se ope ao p o n t o d e vista dos dominantes. E, deste modo, ele pode conduzir universalizao prtica, quer dizer, generalizao nas prticas, de u m m o d o de aco e de expresso at ento prprio de uma regio d o espao geogrfico ou do espao social. E certo com efeito q u e , c o m o indica Jacques Ellul, as leis, inicialmente alheias e aplicadas do exterior, p o d e m , pouco a pouco, ser reconhecidas c o m o teis pelo uso e, a longo prazo, acabam por-fazer parte do p a t r i m n i o da colectividade: esta foi progressivamente informada pelo d i r e i t o e aquelas s se tornaram verdadeiramente em direito q u a n d o a sociedade consentiu em deixar-se informar ( . . . ) . M e s m o um conjunto de regras aplicadas por coero um certo t e m p o nunca deixa o corpo social intacto, pois que criou u m certo n m e r o de hbitos jurdicos ou morais" 14 .
Compreende-se assim que o liame entre a pertena s faculdades de Direito e a orientao poltica para a direita, verificado empiricamente, nada tem de acidental. Cf. P. Bourdieu, Hnmo academias, Paris, Minuit, 1984, po. 9 3 - 9 6 . 3 li J . Ellul, Le Problme de f * ' TEmrgence du Droit, art. cn.

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Compreende-se que, n u m a sociedade diferenciada, o efeito d e universalizao u m dos mecanismos, e sem dvida dos m a i s poderosos, por meio dos quais se exerce a dominao simblica ou, se se prefere, a imposio da legitimidade de u m a o r d e m social. A norma jurdica, quando consagra em f o r m a d e u m conjunto formalmente coerente regras oficiais e, p o r definio, sociais, universais, os princpios prticos do estilo d e vida simbolicamente d o m i n a n t e , tende a informar r e a l m e n t e as prticas do c o n j u n t o dos agentes, para alm das diferenas de condio e de estilo de vida: o efeito de universalizao, a que se poderia t a m b m chamar efeito de normalizao, v e m a u m e n t a r o efeito da autoridade social que a cultura l e g t i m a e os seus detentores j exercem para dar toda a sua eficcia prtica coero jurdica 4 5 . Pela promoo ontolgica q u e ela opera ao transformar a regularidade (aquilo que se faz r e g u l a r m e n t e ) em regra (aquilo que de regra fazer), a normaEntre os efeitos propriamente simblicos do direito, h que dar um lugar especial ao efeito de oficializao como reconhecimento pblico de normalidade que torna dizvel, pensvel, confessvel, uma conduta at ento considerada tabu ( o caso, por exemplo, das medidas que dizem respeito homossexualidade). E tambm ao efeito de imposio simblica que a regra explicitamente publicada e as possibilidades que ela designa, pode exercer, ao abrir o espao dos possveis (ou, mais simplesmente, ao dar idias), assim que os camponeses mais agarrados ao morgadio, na longa resistncia que opuseram ao Cdigo Civil, adquiriram' o conhecimento dos procedimentos, violentamente recusados, que a imaginao jurdica lhes oferecia. E se muitas destas medidas (freqentemente registadas nas escrituras dos tabelies em que os historiadores do Direito se apoiam para reconstiturem o costume) so totalmente desprovidas de realidade, como a restituio do dote em caso de divrcio quando, de facto, o divrcio est excludo no menos verdade que a oferta jurdica no deixa de exercer efeitos reais sobre as representaes e, neste universo como em outros (em matria de direito do trabalho, por exemplo), as representaes constitutivas daquilo a que se poderia chamar o direito vivido devem muito ao efeito, mais ou menos deformado, do direito codificado: o universo dos possveis que este faz existir, no prprio trabalho que necessrio para os neutralizar, tende, verosimilmente, a preparar os espritos para as mudanas aparentemente brutais que surgiro quando forem dadas as condies de realizao desses possveis tericos (pode-se supor que h a um efeito muito geral da imaginao jurdica, o qual, por exemplo, ao prever, por uma espcie de pessimismo metdico, todos os casos de transgresso regra, contribui para os fazer existir, numa fraco maior ou menor do espao social).
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VIU

l i d a d e d e facto e m normalidade d e direito, a simples fides familiar, que assenta em todo u m trabalho de manuteno do reconhecimento e d o sentimento, e m direito da famlia, provid o d e u m arsenal de instituies e de constrangimentos, segurana social, abonos de famlia, etc., a instituio jurdica c o n t r i b u i , sem d v i d a , universalmente para impor uma represent a o d a n o r m a l i d a d e em relao qual todas as prticas diferentes t e n d e m a aparecer como desviantes, anmicas, e at m e s m o anormais, patolgicas (especialmente quando a medicalizao vem justificar a jurisdicizao). E assim que o d i r e i t o de famlia ao ratificar e ao canonizar em forma de n o r m a s universais s prticas familiares que pouco a pouco se f o r a m inventando, sob o impulso da vanguarda tica da classe d o m i n a n t e , no seio de u m c o n j u n t o de instituies socialmente m a n d a t a d a s para g e r i r e m as relaes sociais no interior da u n i d a d e domstica, e em particular as relaes entre as geraes c o n t r i b u i u sem dvida m u i t o , como mostrou Remi Lenoir, para fazer avanar a generalizao de um modelo da u n i d a d e familiar e da sua reproduo que, em certas regies do espao social e geogrfico e, em particular, entre os camponeses e os artfices, esbarrava em obstculos econmicos e sociais ligados s o b r e t u d o lgica especfica da pequena empresa e da sua reproduo 4 6 . V-se que a tendncia para universalizar o seu prprio estilo d e vida, vivido e largamente reconhecido como exemplar, o q u a l u m dos efeitos d o e t n o c e n t r i s m o dos dominantes, f u n d a m e n t a d o r da crena na universalidade do direito, est t a m b m na origem da ideologia que tende a fazer do direito u m i n s t r u m e n t o de transformao das relaes sociais e de que as anlises precedentes p e r m i t e m compreender que ela encontre a aparncia de u m f u n d a m e n t o na realidade: no em qualquer regio do espao social que emergem os princpios prticos ou as reivindicaes ticas submetidas pelos juristas formalizao e generalizao. D o m e s m o m o d o que o verdadeiro responsvel pela aplicao d o direito no este ou aquele magistrado
R. Lenoir, L Securit Sociale et 1'Evolutm des Structures familiales, tese, Paris, 1985.
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des Formes de Codification

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singular, mas todo o c o n j u n t o dos agentes, freqentemente postos e m concorrncia que procedem deteco e marcao do delinqente e do delito, assim t a m b m o verdadeiro legislador no o redactor da lei mas sim o c o n j u n t o dos agentes que, determinados pelos interesses e os constrangimentos especficos associados s suas posies em campos diferentes (campo jurdico, e t a m b m campo religioso, c a m p o poltico, etc.), elaboram aspiraes ou reivindicaes privadas e oficiosas, as fazem aceder ao estado de problemas sociais, organizam as expresses (artigos de imprensa, obras, plataformas de associaes ou de partidos, etc.) e as presses (manifestaes, peties, diligncias e t c . ) destinadas a faz-las avanar. todo este trabalho de construo e de formulao das representaes que o trabalho jurdico consagra, juntando-lhe o efeito de generalizao e de universalizao contido na tcnica jurdica e nos meios de coero cuja mobilizao esta permite. H pois u m efeito prprio da oferta jurdica, quer dizer, da criao jurdica, relativamente a u t n o m o que torna possvel a existncia de um campo de produo especializado e que consagra o esforo dos grupos dominantes ou em ascenso para i m p o r e m , sobretudo graas a situaes crticas ou revolucionrias, u m a representao oficial do m u n d o social que esteja em conformidade com a sua viso do m u n d o e seja favorvel aos seus interesses 4 7 . E de surpreender que a reflexo acerca das
47 A anlise dos livros de costumes e dos registos de deliberao comunais de um certo nmero de comunidades bearnesas (Arudy, Bescat, Denguin, Lacommande, Lasseube) permitiu-me ver como normas universais respeitantes aos procedimentos de tomadas de deciso colectivas, como o voto em maioria, se puderam impor, durante a Revoluo, em detrimento do costume antigo que exigia a unanimidade dos chefes de famlia, em virtude da autoridade que lhes conferia o prprio facto da sua objectivao, prprio para dissipar, como a luz dissipa as trevas, as obscuridades do isso evidente ( sabido, com efeito, que uma das propriedades essenciais dos costumes, na Cabila como no Batn, e em muitas outras partes, est em que os princpios mais fundamentais nunca so enunciados e que a anlise deve destacar estas leis no escritas da enumerao das sanes associadas aos casos de transgresso prtica desses princpios). Tudo permite, efectivamente, supor que a regra explcita, escrita, codificada, dotada de evidncia social que a sua aplicao translocal lhe confere, venceu pouco a pouco as resistncias, porque ela apareceu, por um efeito de alodoxia, como a justa

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relaes entre o normal e o patolgico d to escasso lugar ao efeito p r p r i o d o direito: instrumento de normalizao por excelncia, o d i r e i t o , e n q u a n t o discurso intrinsecamente poderoso e provido dos meios fsicos com q u e se faz respeitar, acha-se em condies d e passar, com o tempo, do estado de ortodoxia, crena correcta* e x p l i c i t a m e n t e enunciada como deve-ser, ao estado de doxa, adeso imediata ao que evidente, a normal, como realizao d a n o r m a q u e se anula e n q u a n t o tal na sua realizao. Mas no se explicaria completamente este efeito de naturalizao se se no levasse a anlise por diante at ao efeito mais especfico do acto de pr em forma jurdica, essa vis formae, fora d a f o r m a , de que falavam os antigos. Com efeito, se verdade que a informao das prticas pelo acto de pr em forma jurdica s pode ser b e m sucedida na medida e m que a organizao jurdica d u m a forma explcita a u m a tendncia imanente das prticas e q u e as regras bem sucedidas sejam aquelas que, como se diz, regularizam situaes de facto conformes com a regra, a passagem d a regularidade estatstica regra jurdica representa uma verdadeira m u d a n a de natureza social: ao fazer desaparecer as excepes e o carcter vago dos conjuntos nebulosos, ao impor descontinuidades ntidas e fronteiras estreitas no continuam dos limites estatsticos, a codificao introduz nas relaes sociais uma nitidez, u m a previsibilidade e, por este modo, uma racionalidade q u e nunca completamente garantida pelos princpios prticos do habitas ou pelas sanes do costume que so produto da aplicao directa ao caso particular desses princpios no formulados. H que conceder uma realidade social eficcia simblica

formulao, ainda mais econmica e rigorosa, dos princpios que regulavam na prtica as condutas e isto, quando era, sem dvida, a negao destas: c o m efeito, um princpio como o da unanimidade das decises tendia a excluir o reconhecimento institucional da possibilidade da diviso (ibretud o duradoira) em campos antagonistas e tambm, mais profundamente, a delegao da deciso num corpo de eleitos. (E, de resto, de notar que a instituio de um conselho municipal acompanhado do desaparecimento de toda a participao do conjunto dos agentes interessados na elaborao das decises e que o papel dos prprios eleitos se limita, durante todo o sculo XIX, a ratificar propostas das autoridades prefeitorais). * droite no texto original (N.T.).

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q u e o direito formalmente racional, para falar como W e b e r , deve ao efeito prprio da formalizao sem por isso cairmos na concesso idia verdadeira da fora intrnseca que lhe conferia o filsofo. A codificao ao instituir na objectividad e d e u m a regra ou de u m regulamento escrito, expressamente a p r e s e n t a d o , os esquemas q u e governavam as condutas no e s t a d o prtico e aqum do discurso permite que se exera a q u i l o a q u e se pode chamar u m efeito de homologao (homologein significa dizer a mesma coisa ou falar a mesma linguagem): m a n e i r a da objectivao em forma de u m cdigo explcito do c d i g o prtico que permite aos diferentes locutores associar o m e s m o sentido ao mesmo som percebido e o mesmo som ao m e s m o sentido concebido, a explicitao dos princpios toma possvel a verificao explcita d o consenso acerca dos princpios d o consenso (ou do dissenso). E m b o r a o trabalho de codificao no possa ser assimilado a u m a axiomatizao por o direito encerrar zonas de obscuridade que do a sua razo de ser ao c o m e n t r i o jurdico, a homologao torna possvel uma forma d e racionalizao, entendida, segundo Max W e b e r , como previsibilidade e calculabilidade: de m o d o diferente do de dois jogadores q u e , por no terem discutido a regra do jogo, esto c o n d e n a d o s a acusarem-se reciprocamente de batota sempre que u m a discordncia surgir na idia que dela fazem, os agentes envolvidos n u m trabalho codificado sabem que podem contar com u m a norma coerente e sem escapatria, logo que podem calcular e prever tanto as conseqncias da obedincia regra c o m o os efeitos da transgresso. Mas os poderes da homologao s so exercidos p l e n a m e n t e p o r aqueles' que esto ao m e s m o nvel no universo rgulado do formalismo jurdico: as l u t a s a l t a m e n t e racionalizadas que ela consente esto reservadas, d e facto, aos detentores de uma forte competncia jurdica, qual est associada sobretudo entre os advogados u m a competncia especfica de profissionais da luta jurdica, e x e r c i t a d o s na utilizao das f o r m a s e das frmulas como a r m a s . Q u a n t o aos outros, esto condenados a suportar a fora d a f o r m a , quer dizer, a violncia simblica que conseguem exercer aqueles que graas sua arte de pr em forma e de pr formas sabem, como se diz, pr o direito do seu lado e,

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d a d o o caso, pr o mais completo rigor formal, summum jus, ao servio dos fins menos irrepreensveis, sumiria injuria.

Os efeitos da homologia M a s no se p o d e r i a explicar c o m p l e t a m e n t e a eficcia simblica d o direito sem tomar em linha de conta os efeitos do a j u s t a m e n t o da oferta jurdica procura jurdica que deve ser i m p u t a d a menos a transaes conscientes do que a mecanismos e s t r u t u r a i s tais c o m o a homologia entre as diferentes categorias d e p r o d u t o r e s ou de vendedores de servios jurdicos e as d i f e r e n t e s categorias de clientes: os ocupantes das posies d o m i n a d a s no c a m p o (como o direito social) tendem a ser mais p r o p r i a m e n t e destinados s clientelas de dominados que contrib u e m para a u m e n t a r a inferioridade dessas posies (o que explica t e r e m os seus manejos subversivos menos probabilidades d e inverter as relaes de fora no seio do campo do que de c o n t r i b u i r para a adaptao do corpus jurdico e, deste modo, para a perpetuao da estrutura do campo). g O c a m p o jurdico, e m conseqncia do papel determinante q u e d e s e m p e n h a na reproduo social, dispe de uma autonom i a m e n o r d o q u e certos campos que, como o campo artstico o u literrio ou m e s m o o campo cientfico, contribuem tambm p a r a a m a n u t e n o da o r d e m simblica e, deste modo, para a m a n u t e n o da o r d e m social. Quer isto dizer que as mudanas externas nele se retraduzem mais directamente e que os conflitos internos nele so rhis directamente resolvidos pelas foras externas. A s s i m , a hierarquia na diviso do trabalho jurdico tal c o m o se apresenta m e d i a n t e a hierarquia dos especialistas v a r i a n o d e c u r s o d o t e m p o , ainda q u e em medida m u i t o l i m i t a d a (como disso t e s t e m u n h o o estatuto de excelncia que s e m p r e d a d o ao d i r e i t o civil), e m f u n o sobretudo das" variaes das relaes de fora no seio do campo social, como se a p o s i o dos d i f e r e n t e s especialistas nas relaes de fora i n t e r n a s d o c a m p o dependesse d o lugar ocupado no campo poltico pelos g r u p o s cujos interesses esto mais directamente ligados s formas de direito correspondentes.

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claro, por exemplo, que, medida que aumenta a fora dos dominados no campo social e a dos seus representantes (partidos ou sindicatos) no campo jurdico, a diferenciao do c a m p o jurdico tende a aumentar, como sucedeu, por exemplo, na segunda metade do sculo XIX, com o desenvolvimento do direito comercial, e tambm com o do direito do trabalho e, mais geralmente, com o do direito 'social. As lutas internas, entre os privatistas e os publicistas sobretudo, devem a sua ambigidade ao facto de ser como guardies do direito de propriedade e do respeito pela liberdade das convenes que os primeiros se tornam os defensores da autonomia do direito e dos juristas contra todas as intruses do poltico e dos grupos de presso econmicos e sociais e, em particular, contra o desenvolvimento do direito administrativo, contra as reformas penais e contra todas as inovaes em matria social, comercial ou na legislao do trabalho. Estas lutas, nas quais esto f r e q e n t e m e n t e em jogo coisas bem definidas nos prprios l i m i t e s do campo jurdico e universitrio , como a definio dos programas, a abertura de ttulos nas revistas especializadas ou a criao de cadeiras e, deste modo, o poder sobre o corpo de especialistas e sobre a sua reproduo, respeitantes a todos os aspectos da prtica jurdica, so ao mesmo tempo sobredeterminadas e ambguas na medida em que os defensores da'autonomia e da lei como entidade abstracta e transcendente so, de facto, os defensores de uma ortodoxia-. o culto do texto, o primado da doutrina e da exegese, qufer dizer, ao mesmo tempo da teoria e do passado, caminham a par da recusa em reconhecer jurisprudncia o menor valor criador, portanto, a par de uma denegao prtica da realidade e c o n m i c a e social e de u m a recusa de toda a apreenso cientfica desta realidade. Compreende-se que, segundo uma lgica observada em todos os campos, os dominados s possam encontrar no exterior, nos campos cientfico e poltico, os princpios de uma argumentao crtica que tem em vista fazer do direito uma cincia dotada da sua metodologia prpria e firmada na realidade histrica, por intermdio, entre outras coisas, da anlise da jurisprudncia. Assim, segundo uma diviso que

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se encontra e m todos os^ debates teolgicos, filosficos ou literrios a respeito da interpretao dos textos sagrados, os partidrios da m u d a n a situam-se do lado da cincia, da historicizao da leitura (segundo o modelo desenvolvido algures por Schleiermacher) e da ateno jurisprudncia, quer dizer, aos novos problemas e s jnovas formas do direito que estes problemas exigem (direito comercial, direito do trabalho, direito penal). Q u a n t o sociologia, indissoluvelmente ligada, na percepo dos guardies da ordem jurdica, ao socialismo, ela encarna a reconciliao malfica da cincia e da realidade social contra a qual a exegese da teoria pura representava a melhor proteco. Paradoxalmente, neste caso, a autonomizao passa, no por u m reforo do fechar-se em si de um corpo exclusivamente devotado leitura interna dos textos sagrados, mas sim por u m a intensificao da confrontao dos textos e dos procedimentos com as realidades sociais de que tais procedimentos so tidos por expresso e regulao. o regresso s realidades que favorecem o a u m e n t o da diferenciao do campo e a intensificao da concorrncia interna ao mesmo tempo que o reforo dos d o m i n a d o s no seio do c a m p o jurdico, em ligao com o reforo dos seus homlogos no seio do campo social (ou dos seus representantes). N o por acaso que as tomadas de posio acerca da exegese e da jurisprudncia, acerca da fidelidade doutrina e acerca da adaptao necessria s realidades, parecem corresponder 1 de maneira bastante estrita s posies ocupadas no campo, tendo, de um lado, actualmente, o direito privado e, especialmente, o direito civil, que a tradio neoliberal, apoiada na economia, vem reactivar e, do outro lado, disciplinas como o direito pblico ou o direito do trabalho, que se constituram contra o direito civil, por meio do desenvolvim e n t o das burocracias e do reforo dos movimentos de emancipao poltica, ou ainda o direito social, definido pelos seus defensores como a cincia que, ao apoiar-se na sociologia, permite adaptar o direito evoluo social. O facto de a produo jurdica, como as outras formas de produo cultural, se realizar n u m campo est na origem de

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u m efeito ideolgico de desconhecimento * que os analistas em g e r a l , ao relacionarem directamente as ideologias com funes colectivas, e at mesmo com intenes individuais, deixam i n e v i t a v e l m e n t e escapar. O s efeitos que se geram no seio dos c a m p o s no so n e m a soma p u r a m e n t e aditiva d e aces a n r q u i c a s , nem o p r o d u t o integrado de u m plano concreto. A concorrncia de que eles so produto exerce-se no seio de u m espao q u e pode imprimir-lhe tendncias gerais, ligadas aos p r e s s u p o s t o s inscritos na prpria estrutura do jogo de que eles c o n s t i t u e m a lei f u n d a m e n t a l , como, neste caso particular, a relao e n t r e o campo jurdico e o campo do poder. A funo d e m a n u t e n o da ordem simblica que assegurada pela c o n t r i b u i o d o campo jurdico como a funo de reproduo d o p r p r i o campo jurdico, das suas divises e das suas h i e r a r q u i a s , e do princpio de viso e de diviso que est no seu f u n d a m e n t o p r o d u t o de inmeras aces que no tm como f i m a realizao desta funo e que podem mesmo inspirar-se e m i n t e n e s o p o s t a s , c o m o os trabalhos subversivos das v a n g u a r d a s , os quais c o n t r i b u e m , definitivamente, para determ i n a r a adaptao do direito e do campo jurdico ao novo e s t a d o das relaes sociais e para garantir assim a legitimao d a f o r m a estabelecida dessas relaes. a estrutura do jogo e no u m simples efeito de agregao mecnica, que est na origem d a transcendncia, revelada pelos casos de inverso das instituies, d o efeito objectivo e colectivo das aces acumuladas.

mconnaissance (N. T.),

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GNTER LUIZ

FRANKENBERG MOREIRA

tf)

Organizao

JRGEN HABERMAS, 8 0 ANOS DIREITO E DEMOCRACIA

E D I T O R A L U M E N JURIS

Rio de Janeiro 2009

Copyright 2009 Livraria e Editora Lumen Jris Ltda.

Categoria: Direito Constitucional

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Reviso Amadeu Moreira Fontenele Neto

Todos os direitos desta edio reservados Livraria e Editora Lumen Jris Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

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Autodeterminao e Identidade. Sobre Direitos Individuais e Direitos Coletivos em Habermas - .


Gisele Cittadino*

Prof.Dr.Jow

Cunha
t

FCS/IFCH/UFPA

A relao entre identidade pessoal e ^agrupamento coletivo ou, de outra forma, entre mecanismos de individualizao e processos de socializao, tema central no pensamento habermasiano. Ao analisar a maneira atravs da qual cada u m de ns se constitui como sujeito, Habermas nos descreve como seres inicialmente imaturos para quem a figura do outro condio de sobrevivncia. No conseguimos nos desenvolver como pessoas seno na qualidade de membros de uma comunidade cultural. Fora de uma rede de significados e prticas intersubjetivamente compartilhadas, ou seja, fora de algum padro de socializao, no h como se falar em processo de individualizao. Nossa identidade pessoal constituda, portanto, atravs da internalizao e da adoo de papis e regras sociais que so transmitidas pela via de costumes, valores e tradies concretas. Se tal constatao pode atualmente parecer por demais bvia, preciso lembrar que Habermas, com a idia de intersubjetividade, supera o modelo dos primeiros representantes da Teoria Crtica para quem os indivduos eram capazes de refletir criticamente sobre o seu lugar no mundo, mas o faziam atravs de uma razo subjetiva individual. 1 Habermas rompe com essa filosofia do sujeito, apelando para um pragmatismo que toma o indivduo como um ser ontologicamente social que, atravs da palavra e da linguagem, atua e conforma culturalmente o mundo da vida.

Professora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de janeiro. Os primeiros frankfurtianos, diante da barbrie nazista, no abandonaram seu compromisso com o poder transformador da reflexo, ainda que, evidentemente, o mesmo no se possa dizer sobre sua confiana no devir do processo histrico. A idia moderna - e progressista - da histria como marcha triunfal da civilizao se esvazia inteiramente tanto quanto a confiana na possibilidade de uma ao libertadora por parte de algum sujeito coletivo. Nada disso, no entanto, significa paralisia ou mera contemplao, pois o compromisso frankfurtiano com a emancipao deslocase agora para a esfera das conscincias individuais. Para Adorno, por exemplo, a idia de emancipao transfere-se de um sujeito Coletivo da razo histrica para uma razo subjetiva individual. Todos - e cada um - so capazes de refletir criticamente sobre a capacidade humana de manipular e criar significaes e realidades. Ver Theodor Adorno. Mnima Moralia. Reflexes a partir da vida danificada. So Paulo: tica, 1993.

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Gisele Cittadino - Autodeterminao e identidade. Sobre Direitos Individuais e Direitos Coletivos em Habermas

Os processos de socializao, teoricamente considerados, permitem que Habermas nos fale daquilo que considera a essncia do humano, isto , a capacidade que todos temos de estabelecer relaes de interao com os nossos semelhantes. Aqui Habermas recupera os compromissos humanistas da modernidade e insiste no apenas na importncia da comunicao e do debate, mas especialmente na necessidade de constituio de arenas pblicas de discusso e no respeito absoluto pela integridade do outro. Com essa idia de intersubjetividade, Habermas associa ao comunicativa e entendimento, ainda que isso no represente nem a eliminao do dissenso, nem o desconhecimento do poder constitutivo dos enganos, das falsas conscincias ou dos mltiplos dogmatismos inscritos nos mundos da vida. preciso lembrar especialmente em face dos crticos pouco atentos - que s h comunicao lingstica diante da possibilidade de contradio, pois do contrrio o entendimento fruto de algum tipo de processo de comunho que prescinde da linguagem. 2 O consenso, modelo contraftico, utopia no realizvel, situa-se, por sua prpria natureza, no futuro; atravs da integrao do dissenso, inscrito no presente, que a ao comunicativa estabelece sentidos e significados no interior do mundo da vida. Ao dar centralidade intersubjetividade como chave interpretativa da convivncia Inumana, Habermas rene o modelo iluminista de um sujeito cuja capacidade de autodeterminao o torna responsvel pelo seu prprio destino matriz psicanalista segundo a qual temos de nos apropriar reflexivamente daquilo que somos para que possamos projetar para o futuro aquilo que queremos ser. A combinao entre autodeterminao e capacidade de reflexo e crtica eficaz, portanto, para descrever esse sujeito habermasiano autnomo, em busca de emancipao como controle consciente de sua prpria histria. Isso no significa, todavia, que Habermas ignore o peso dos legados culturais sobre as conscincias individuais ou a extraordinria inrcia que caracteriza os mundos da vida. Tampouco se trat^a de u m autor cujo trabalho seja marcado pela inocncia ou pelo cinismo. Habermas, como integrante da Escola de Frankfurt, tem insistentemente enfrentado o tema do holocausto e sua misria moral. Recorrer, portanto, a experincias histricas concretas como forma de tentar desmentir os pressupostos da tica discursiva representa, na verdade, um duplo descuido. De um lado, ignora-se que a descrio do sujeito autnomo, capaz de auto-reflexo e crtica, resultado de uma opo poltica; de

Ver, a respeito, Marta R. Fouz. Jiirgen Habermas y la Memria dei Guemica. Madrid: ClS/Siglo XXI, 2004, p. 14 e segs.

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Jiirgen Habermas, 80 anos. Direito e Democracia. Org. Gnter Frankenberg & Luiz Moreira

outro, igualmente se ignora que provas fticas no so relevantes diante de modelos tericos contrafticos. A modernidade o territrio que torna possvel essa autodeterminao humana. Mesmo que no possa garanti-la, no interior do projeto moderno que se configura o modelo do sujeito autnomo. Em face das mltiplas redes da interao, esse indivduo capaz de auto-reflexo e crtica, constitui sua identidade no interior de uma forma de vida compartilhada. Ao associar intersubjetividade e sujeito autnomo, Habermas descarta qualquer interpretao do imundo da vida como lgica de aprisionamento, pois cada um de ns tem a capacidade de se comportar reflexivamente em relao prpria subjetividade,! endossando valores ou se libertando de compromissos, iluses ou fantasias. Evidentemente, no h dvida de que s podemos questionar as normas do miindo em que vivemos a partir de convices que integram o nosso prprio coiitexto cultural. Ainda que isso possa nos levar a imaginar que estamos colocando em questo a nossa prpria existncia quando criticamos as formas de vida nas quais nossa identidade foi constituda, no devemos dramatizar os lirrites que a eticidade do mundo da vida nos apresenta. Ter a capacidade de refletir criticamente sobre a faticidade das instituies e normas presentes no rrnindo da'vida certamente no se traduz no questionamento da prpria existncia. Em outras palavras, uma ao reflexiva sobre a prpria subjetividade pode simplesmente significar autonomia. I Para garantir a autonomia desse sujeito capaz de auto-reflexo e crtica, Habermas recorre quela idia que central no pensamento de Rousseau e Kant, ou seja, a de que o ordenamento normativo resultado da autonomia de sujeitos de direito associados. Em outras palavras, estamos diante de um mojdelo que supe um debate pblico no qual pessoas livres e iguais definem quis direitos devem mutuamente reconhecer se pretendem legitimamente regular sua vida em comum atravs do direito. Dessa idia de que os cidados se associam por sua prpria vontade para formar uma comunidade de sujeitos de direito livres e iguais resulta uma concepo de Estado de Direito que inseparvel dos conceitos de direito subjetivo e de indivduo como sujeito portador de direitos. H, portanto, na origem das Constituies modernas, uma teoria do direito formulada em termos individualistas. De outra parte, a histria da universalizao dos direitos - a luta por uma cidadania igualitria - foi escrita, como sabemos, no interior dos prprios procedimentos do Estado de Direito. Nem mesmo os direitos sociais - cuja funo compensar condies sociais desiguais - so incompatveis com essa teoria dos direitos formulada em termos individualistas, pois os bens sociais podem ser ou individualmente distribudos ou individualmente desfrutados. Nesta perspectiva, portanto, j

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podemos perceber que o apelo direitos coletivos que venham a exceder DS limites de uma teoria dos direitos concebida em termos individualistas sigr ifica "quebrar em pedaos nossa tradicional autocompreenso do Estado dempcrtico de direito, que est definida com base em um modelo de direitos individuais e , neste sentido, liberal'.3 Se no h incompatibilidade entre direitos sociais e uma teoria dos direitos formulada em termos individualistas, no tem sido tarefa fcil discutir esse mesmo tema diante dos chamados direitos culturais. Nas democracias contemporneas, de cultura liberal, nos habituamos a identificar conflitos juric.icos entre sujeitos individuais ou entre o cidado e o poder pblico que ultrapassa os limites legais da interferncia. Com o aparecimento dos direitos culturais, novos modelos de conflito irrompem: a) quando distintos grupos disputam direitos ou privilgios (caso da incluso de determinadas disciplinas na rede pblica de ensino); b) quando um grupo demanda um tratamento igualitrio em relao a outro grupo (caso de grupo religioso minoritrio qiie demanda a exibio de smbolo sagrado em repartio pblica); c) quando no membros sentem-se em posio de desvantagem em relao a outro grupo (caso das pessoas brancas em relao s quotas destinadas para negros); ou c) quando direito fundamental do membro do grupo violado com base no argumento de que necessrio garantir a estabilidade da identidade coletiva (caso dos cidados franceses de Quebec, no Canad, que esto legalmente impedidos dc matricular seus filhos em escolas de lngua inglesa). 4 Ao enfrentar o tema do multiculturalismo - que define como modelo de sociabilidade em que h mtuo reconhecimento de seus membros acerca do igual status de todos - Habermas tem insistido na necessidade de que os direitos culturais no podem entrar em conflito com os direitos fundamentais dos indivduos que so membros dos diversos grupos precisamente porque os direitos dos grupos s so legtimos se forem compreendidos como direitos derivados dos direitos culturais do indivduo integrante do grupo. Nesse sentido, os direitos coletivos derivam dos direitos individuais porque s h multiculturalismo - como configurao de um espao transcultural que abriga a diferena - se formos capazes de entender que a garantia de acesso s tradies, cultura e redes de reconhecimento necessrias ao desenvolvimento da

3 4

Cf. Jrgen Habermas. La Lucha por el Reconocimiento en el Estado Democrtico de Derechoj w La IncJusin dei Otro. Barcelona: Paids, 1999, p. 191. Ver Jrgen Habermas. Equal Treatment of Cultures and the Limits of Postmodern Liberalism. The Journal of Political Philosophy, Vol. 13, n 1, 2005, p. 18.

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identidade pessoal deriva do princpio da inviolabilidade da igual proteo da integridade da pessoa. precisamente por isso que Habermas enfatiza a necessidade de alargamento do conceito de sujeito de direitos que originariamente foi proposto para assegurar o duplo papel do cidado como agente econmico e como membro de u m grupo religioso. Hoje, especialmente em face do pluralismo que caracteriza as democracias contemporneas, com suas mltiplas e diversas experincias multiculturais, o conceito de sujeito de direitos precisa incorporar a garantia de iguais liberdades ticas para j d os. Ressalte-se, em primeiiro lugar, que diferentemente dos direitos sociais, os direitos culturais - sem os quais no h como se garantir as liberdades ticas - no esto vinculados a o modelo do Estado de Bem Estar. Os direitos sociais esto na origem das polticas distrbutivas e pretendem combater as desigualdades decorrentes de sociedades verticalmente estratificadas. Os direitos culturais, por sua vez, esto na raiz das polticas de reconhecimento e voltam-se contra a desigual incluso horizontal dos integrantes de uma sociedade. 5 Em outras palavras, discriminao e desrespeito sinalizam uma incluso desigual de cidados que no tm reconhecido o seu papel de membros de uma comunidade poltica. Como assinala Habermas, um equvoco supor que os cidados gozam de iguais liberdades ticas apenas porque tm a possibilidade de selecionar suas preferncias e fazer escolhas a partir de valores culturais estabelecidos. As liberdades ticas no devem ser instrumentalmente justificadas, pois no se trata de apelar para uma racionalidade instrumental que seleciona opes de acordo com modelos culturalmente definidos. apenas como membro de uma comunidade poltica, crescendo no interior de um universo de significados e prticas intersubjetivamente compartilhadas, que cada um de ns adquire suas caractersticas individuais distintivas. Isso significa dizer que a "constituio cultural da mente humana desenvolve-se com base em uma relao de dependncia contnua entre o indivduo e as formas de comunicao e relaes interpessoais que, por sua vez, se ancoram em uma rede de reconhecimento recproco e tradies".6 A insistncia de Habermas na necessidade de alargamento do conceito de sujeito de direitos de forma a incluir a garantia de iguais liberdades ticas para todos vincula-se precisamente recusa dessa clssica justificativa liberal, que

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Sobre a diferena e n t r e polticas de distribuio e polticas de reconhecimento, ver Nancy Fraser e Axel H o n n e t h , Redistribucin o Reconocimiento?Madrid: Ediciones Morata, 2006. Cf. Jrgen Habermas, Equal Treatment of Cultures and the Limits of Postmodern Liberalism, op. tit., p. 17.

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, sem dvida, instrumental. Ao invs de tom-las apenas como capacidade de escolher uma dentre vrias concepes de bem disponveis, para Habermas as liberdades ticas vo alm desse objetivo, pois asseguram que todo cidado tenha o mesmo acesso "aos padres de comunicao, relaes sociais, tradies e relaes de reconhecimento que so necessrios para o desenvolvimento, reproduo e renovao de sua identidade pessoal'.7 Ao mesmo tempo, essa recusa da justificativa liberal, instrumental, no representa qualquer compromisso de Habermas com os defensores de um multiculturalismo forte (strong multiculturalism), cuja poltica de sobrevivncia de comunidades religiosas, tnicas ou lingsticas justifica a existncia de direitos coletivos que potencialmente possam violar ou restringir direitos individuais. Para Habermas, ainda que estejamos diante de tradies ancestrais, "os direitos legtimos dos grupos no podem entrarem conflito com os direitos bsicos dos indivduos membros dos grupos".8 Os mundos culturais, segundo Habermas, apenas sobrevivem quando os indivduos que os compartilham, ainda que obrigados a confrontarse com culturas distintas, optam por regenerar a fora de suas identidades culturais. Isso significa dizer que no podemos aplicar s culturas o mesmo tratamento dispensado pela ecologia preservao das espcies. Nem os legados culturais podem ser impostos, nem protegidos de avaliaes crticas, especialmente porque nas sociedades democrticas contemporneas a relao com o estranho inevitvel. 9 o compromisso de Habermas com o ideal moderno de emancipao como autodeterminao e autorreflexo - que sustenta o modelo de um sujeito que, pela via da reflexo e da crtica, tem a possibilidade de romper com a validade intuitiva de seus valores. Estamos, portanto, diante da idia de que todos os seres humanos tm autonomia e o mesmo valor moral. Ao mesmo tempo, esse ideal no est baseado em nenhuma viso de mundo particular, pois esse sujeito moral autnomo tem a capacidade de formular essa tica por sua prpria conta. Em outras palavras, Habermas nos fala de um sujeito moralmente autnomo, que tem o direito de pular fora, sem que isso represente a

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Idem, p. 18. Idem, p. 20. Ver, a respeito, Jrgen Habermas. Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State, in Multiculturalism, Amy Gutman (ed ), Princeton University Press, 1994. Utilizei anteriormente a expresso direito de pular fora no texto Liberdade, Identidade e Direito. Sobre a indelvel marca humana em Philip Roth ( Direito e Literatura, Andr K. Trindade. Roberta M. Gubert e Alfredo Copetti Neto (orgs.), Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008). No romance A Marca Humana, de Philip Roth, o protagonista rompe com os valores que unem coletivamente os membros de sua prpria comunidade de origem e acredita que pode reinventar a si mesmo como um simples membro - sem filiaes - da raa humana.

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violao de um ideal de autenticidade, pois a nossa identidade no apenas algo com que inevitavelmente nos defrontamos, mas tambm nosso prprio projeto. 11 Para muitos, no entanto, o direito de pular fora, especialmente quando estamos diante de algum que integra um grupo historicamente marginalizado, representa uma espcie de ao de infidelidade em relao a si mesmo. No haveria como pular fora sem que isso deixasse de representar um ataque dimenso original da prpria identidade. Para os defensores do multiculturalismo forte fundamental manter nossa identidade intacta,12 pois o compromisso com a autenticidade tambm um compromisso com nossa herana cultural. Para Habermas, no h como falar em autodeterminao como possibilidade de redesenhar nossa prpria existncia se acreditamos que as identidades culturais esto delimitadas por ntidas fronteiras. Isso impediria qualquer movimento emancipatrio voltado para a remoo de barreiras ao exerccio de escolhas autnomas. exatamente por no acreditar que o processo histrico conforma inteiramente as individualidades - pois os sujeitos no so apenas seres concretamente situados em uma tradio particular - que Habermas toma os direitos individuais como garantia daquilo que designa como filtro hermenutico, 1 3 ou seja, as condies a partir das quais os indivduos que tm a possibilidade de dizer sim s alternativas oferecidas optam por reafirmar seu compromisso com suas heranas culturais. Para Habermas, portanto, os indivduos devem poder se apropriar criticamente de suas prprias tradies para renov-las, revis-las ou rejeit-las. So claras as conseqncias normativas desse compromisso com uma autonomia moral que nos garanta o direito de pular fora. Necessitamos, sem dvida, de uma teoria da justia ancorada em um ponto de vista deontolgico que nos assegure um sistema de direitos capaz de transformar esse indivduo moral autnomo em autor e sujeito de direito. Esse processo de atribuio de direitos no pode estar simplesmente ancorado em uma herana cultural comum. preciso esclarecer que o processo de atribuio de direitos no posterior ao sentimento de pertencimento a uma comunidade, porque o sistema de direitos no pode ser considerado apenas uma expresso valorativa de um sistema cultural especfico. Ainda que tenha surgido, como ideal normativo, em um mundo particular de cultura, isto no significa que no possa ser

11 12 13

Ver, a respeito, Jrgen Habermas. La Necessidad de Revisin de la Izquierda. Madrid: Editorial Tecnos, 1996. Ver, a respeito, Nancy Fraser e Axel Honneth, Redistribudn o Reconocimiento?, op. cit. Ver, a respeito, Jrgen Habermas, Equal Treatment of Cultures and the Limits of Postmodern Liberalism, op. cit., p. 22.

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visto como o resultado de um processo reflexivo a partir do qual os indivduos podem tomar certa distncia em relao s suas prprias tradies e aprender a entender o prximo a partir de sua prpria perspectiva. Se estamos falanclo de sociedades democrticas em que os cidados asseguram a todos, como legisladores, esferas de liberdade em face da autodeterminao moral de cada um, no h dvidas de que ningum encontrar obstculo normativo realizao de seus projetos pessoais de vida. O sistema de direitos que assegura os direitos culturais para aqueles que pretendem dar continuidade ao que receberam de seus antepassados o mesmo sistema de direitos que permite a qualquer outro a possibilidade de pulai fora. Sabemos, de outra parte, que no h como assegurar o livre e integral acesso ao mundo de cultura a partir do qual os grupos identitrios se constituem sem que os direitos culturais sejam integralmente garantidos. De um lado, os direitos culturais conferem poder para as organizaes que se encarregam de lutar pela sobrevivncia de culturas ameaadas; de outro, esses direitos coletivos permitem que os grupos igualmente lutem para assegurar os meios e os recursos atravs dos quais os seus membros conformam suas identidades. Nada disso, no entanto, pode nos levar a configurar a cultura como uma espcie de entidade qual direitos so atribudos. Com efeito, no podemos compreender as culturas como sujeitos de direitos. Elas s se reprduzem se seus intrpretes forem capazes de assegurar suas condies reproduo. Em outras palavras, "por razes empricas, a sobrevivncia de grupos identitrios e a continuidade de seus mundos culturais no podefn ser de modo algum asseguradas por direitos coletivos. Uma tradio tem a capacidade de desenvolver seu potencial cognitivo quando os seus destinatrios esto convencidos que esta tradio realmente valiosa; e as condies hermenuticas para a manuteno das tradies s podem ser garan jdas por direitos individuais".14 As mesmas razes que levam Habermas a recusar a possibilidade <jle atribuirmos direitos s culturas esto na origem da sua recusa em ancorar as polticas de reconhecimento no conceito de raa. Se considerarmos seus argumentos de que os cidados se associam por sua prpria vontade para formar uma comunidade de sujeitos de direito livres e iguais, no podemos, evidentemente, deixar de reconhecer que, em sociedades multiculturais, sero estabelecidas normas que iro assegurar um igual tratamento para grupss homogneos, tanto quanto um tratamento diferenciado para grupos diver-

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idem.

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sos. Como o ordenamento normativo no pode ser visto como u m mero distribuidor de liberdades de ao de tipo privado, a distribuio dos direitos subjetivos s pode ser igualitria se os cidados - como legisladores - estabelecem u m consenso acerca dos " c r i t r i o s conforme os quais o igual vai receber um tratamento igual, enquanto que o desigual, um tratamento desigual'^. No entanto, a defesa, em Habermas, das mltiplas formas de ao afirmativa no representa qualquer compromisso com direitos coletivos que venham a exceder os limites de uma teoria do direito formulada em termos individualistas, ou seja, a partir da nool de sujeito de direitos. Em outras palavras, se o compromisso com o ideal de igualdade no incompatvel com a garantia de direitos culturais demandados e introduzidos sob o signo das polticas de reconhecimento, isso no significa dizer que estamos transformando a raa em fundamento da cidadania. Os direitos coletivos derivam dos direitos individuais precisamente porque a identidade poltica do sujeito de direito - e no a raa ou a insero em um m u n d o de cultura - o f u n damento da cidadania nas democracias contemporneas.

Referncias Bibliogrficas
ADORNO, Theodor. Minima Moralia. Reflexes a partir da vida danificada. So Paulo: tica, 1993. CITTADINO, Gisele. Liberdade, Identidade e Direito. Sobre a indelvel marca humana cm Philip Roth, in Direito e Literatura, Andr K. Trindade, Roberta M. Gubert e Alfredo Copetti Neto (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. FOUZ, Marta R. Jrgen Habermas y Ia Memria del Guernica. Madrid: CIS/Siglo XXI, 2004. FRASER, Nancy e HONNETH. Axel. Redistribucin o Reconocimiento?. Madrid: Ediciones Morata, 2006. HABERMAS, Jrgen. La Necessidad de Revision de la Izquierda. Madrid: Editorial Tecnos, 1991. HABERMAS, Jrgen. Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State, in Muhicultvralism, Amy Gutman (ed.). Princeton University Press, 1994. HABERMAS, Jrgen. Ms All del Estado Nacional. Madrid: Editorial Trotta, 1997. HABERMAS, Jrgen. La Lucha por el Reconocimiento en el Estado Democrtico de Derecho, in La Inclusion del Otro. Barcelona: Paids, 1999.

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HABERMAS, Jiirgen. Equal Treatment of Cultures and the Limits of Postmodern Liberalism. The Journal of Political Philosophy, Vol. 13, n 1, 2005.

Jrgen Habermas: Facticidade e Validade*


Rainer Forst"

1. O emprego pblico da razo


No panorama terico atual, a obra completa de Jrgen Habermas se sobressai como nica. Na era da diferenciao entre as perspectivas cientficas, fato singular que uma teoria complexa consiga, ao mesmo tempo, respeitar e transcender tais diferenas, abarcando no apenas a filosofia e as cincias sociais em geral. A teoria contm evolues seminais em reas to distintas quanto a teoria do conhecimento, a filosofia da linguagem, a filosofia da histria, a filosofia moral e a filosofia poltica, apenas para citar algumas - respectivamente informada pelos conhecimentos e teorias de cada cincia. Habermas logra este trabalho sinttico ao perseguir, em todos estes mbitos, um nico grande tema (Habermas, 2005, p. 16), ou seja, a pergunta como pode ser conceptualmente reconstrudo, por um lado, de um modo "ps-metafsico" o que Kant denomina o emprego pblico e crtico da razo e, por outro, qual o lugar social que esta forma da razo possui - e deveria possuir. A resposta dada por Habermas a estas questes - que a capacidade para o entendimento lingstico contm um potencial de razo prprio ao gnero humano, o qual pode ser realizado unicamente na prtica do discurso - o conduz a anlises abrangentes da intersubjetividade, resumida por ele em sua monumental Teoria da Ao Comunicativa (1981). A se encontra a extensa tentativa de uma nova justificao da teoria crtica que no se assegura apenas de suas bases normativas, mas tambm de sua possibilidade social devido a vjma concepo dialtica da modernidade. Esta acarreta, simultaneamente, o potencial comunicativo de racionalidade que a ameaa sob o aspecto social pelo desenvolvimento de sistemas de ao no comunicativamente integrados (mercado e administrao estatal). J em sua primeira grande publicao, o livro sobre a Mudana estrucurbl da esfera pblica (1962), em que analisa a ascenso e o declinio de um tipo

, j

Este antigo, cujo ttulo original "Jrgen Habermas, Faktizitat u n d Geltung", foi traduzido do alem o por Geraldo de Carvalho e revisado por Amadeu Moreira Fontenele Neto. Professor de Cincia Poltica da Universidade de Frankfurt, Alemanha.

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Rainer Forst - Jrgen Habermas: Facticidade e Validade

ideal de esfera pblica crtica, Habermas pergunta pelo lugar poltico do emprego pblico da razo. Isto tambm se mantm aps a incluso da anlise da relao entre "sistema" (administrativo e econmico) e "mundo da vida" (comunicativamente estruturado) - especialmente em Problemas de legitimao do capitalismo tardio (1973), mesmo se, neste caso, Habermas se despede a olhos vistos de um "conceito de totalidade de sociedade e auto-organizao social" (1990, p. 35); tal fato traz conseqncias importantes para a questo mantida - da possibilidade de uma "democracia radical" (1992, p. 13). Segundo Habermas, a clssica pergunta do pensamento poltico pela ordem poltica legtima no pode obter outra resposta a no ser por intermdio de um "conceito discursivo de democracia"; no entanto, esta resposta h de estar consciente da complexidade das sociedades modernas. Sua principal obra terico-poltica, Facticidade e validade, tem a tarefa de mostrar como seria o aspecto de tal resposta. Assim, o livro segue a grande tradio do direito racional, cunhada por Rousseau e Kant, ao se perguntar pela possibilidade da democracia como prtica de uma autodeterminao racional; mas, neste ponto, possui tambm um Componente hegeliano quando esta prtica precisa estar conectada s instituies da modernidade - e infra-estrutura de sbciedades complexas. No sentido de uma localizao sistemtica da obra dentro da tradio da filosofia poltica, a obra de Habermas no pretende apenas unir imanentemente uma perspectiva cientfico-social e uma normativo-filosfica relao entre direito, democracia e Estado social; sua funo , antes, superar o tradicional antagonismo entre concepes liberais e republicanas da ordem poltica legtima ao indicar, com meios terico-discursivos, o nexo indissolvel entre "direitos humanos" e "soberania popular" (Habermas, 1996, cap. 10).

2. Direito entre facticidade e validade


Com o ttulo "Facticidade e validade", Habermas desenvolve a idia fundamental de sua teoria da ordem poltica constituda como Estado de Dirito, a qual no apenas contm e defende manobras de liberdades comunicativas, como tambm faz valer em seu cerne uma "razo comunicativa", sem deixar de ver a facticidade de instituies constitudas como direito positivo. O prprio direito se desloca para o centro da anlise, pois, como um prisma, mostra a relao entre validade ftica e normativa. Ele pode ser descrito como um sistema social de normas injuntivas, consideradas por alguns como restries fticas de sua "arbitrariedade" (ao modo kantiano), com as quais so capazes de lidar estrategicamente; mas pode tambm ser descrito como um sistema de

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normas que reivindica uma legitimidade normativa, vinculando, assim, a "livre vontade". Segundo Habermas, este ltimo j se refere decisiva condio da legitimidade em um sentido ps-tradicional e ps-metafsico: que o direito resultou de um processo legiferante, o qual "fundamenta a suposio da aceitabilidade racional das normas estatudas" (Habermas, 1992, p. 51). Com isto, o processo democrtico legislativo se transforma no "verdadeiro lugar da integrao social" (p. 50), o que significa que aqueles indivduos sujeitos ao direito tm que ter, ao mesmo tempo, a possibilidade'p serem exortados a se verem como autores do direito e, assim, como participantes em uma prtica poltica do entendimento. O direito se distingue de todos os meios sociais pelo fato de estar ligado a todas as trs importantes "fontes da integrao social" (p. 59): solidariedade social pela prtica comunicativa da autodeterminao poltica, assim como aos sistemas dirigidos pelo dinheiro e pelo poder administrativo. Assim, o direito uma espcie de meio geral que abrange todas as bases do sistema e da,sociedade, transformando a comunicao do mundo da vida e a formao de vontade social em uma linguagem capaz de ser compreendida em sistemas diferenciados (p. 108). * Com base em tal conceito do direito, Habermas tenta escapar da alternativa entre um "desencantamento" sociolgico e, em especial, terico-sistmico do direito (Luhmann) e uma teoria puramente normativa de justia (Rawls). Uma anlise do direito, normativamente desprovida, como "autopoitico", como uma unidade que no mais se comunica com outros sistemas, parece insuficiente, pois deixa de ver a funo da comunicao social no direito. E uma concepo de justia, mesmo que contenha um momento de validade normativa que transcenda o contexto (p. 86), no tem que seguir somente uma anlise de reconhecimento simtrico de sujeitos agindo comunicativamente, mas sim a realidade institucional do Estado de Direito - no qual est inscrita a tenso entre validade jurdica positiva e normativa. A pretenso de racionalidade comunicativa no apresentada ao direito como proveniente de fora; ela reconstruda como imanente. Mas, com isto, resulta - como mostra a "briga de famlia" (Habermas, 1996, p. 65/66) entre Rawls (1997) e Habermas - como conseqncia a noo de uma teoria reflexiva e procedimental de justia democrtica, baseada no princpio de que merecem validade apenas as normas que provm de um processo discursivo de argumentao e entendimento livres e iguais (Forst, 1999). Contudo, Habermas no fundamenta a estrutura de semelhante ordem justa unicamente com a ajuda deste princpio, mas com base em uma especfica "reconstruo do direito".

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3. Direitos humanos e soberania popular


O cerne da argumentao poltico-filosfica encontra-se no terceiro captulo do livro. Na tradio (e na atualidade) da moderna filosofia poltica particularmente na controvrsia entre teorias liberais e republicanas - sempre ressurge a concorrncia entre abordagens que fundamentam os direitos humanos como independentes e os prescrevem como limites ao exerccio da soberania popular, e aquelas que apostam na prioridade da autodeterminao democrtica. Assim, o livro tem por objetivo mostrar por que esta concorrncia se baseia em uma compreenso insuficiente da "origem comum" de autonomia "privada" e "pblica". Os direitos que devem proteger a liberdade subjetiva e individual dos indivduos e os direitos participao, em igualdade de direitos, no processo de formao de vontade democrtica devem ser explicados a partir de uma s raiz, devendo ser indicada sua relao de interdependncia. Isto se d nos seguintes passos. Primeiramente h de se notar que a questo fundamental levantada por Habermas tem em vista a socializao horizontal de indivduos livres e iguais: "Quais direitos os cidados tm que se atribuir utis aos outros, caso queiram se constituir como associao espontnea de comjjartcipes do direito e regulamentar legitimamente sua convivncia com jmeios do direito positivo?" (Habermas, 1994, p. 668). Porm, esta clssica questo da fundamentao estatal no deve ser respondida com o auxlio de uma experincia mental contratualstica; pelo contrrio, deve-se mostrar, guiando-se atravs das dificuldades do direito natural e do positivismo jurdico, como tal projeto h de ser entendido como prtica discursiva conduzida normativamente, sem derivar direito e democracia diretamente de princpios morais. A diretriz decisiva a do prprio princpio do discurso, que ainda unicamente capaz de justificar a validade normativa na modernidade, na qual fundamentaes tradicionais, ou metafsicas da normatividade no mais so universalmente aceitveis: "Somente so vlidas as normas de ao que possam merecer a aceitao de todos os possveis implicados como participantes nos discursos racionais" (Habermas, 1992, p. 138). Este princpio, reconstrudo e fundamentado em trabalhos anteriores no contexto filosfico-moral de uma "tica discursiva" (Habermas, 1983; 1991), agora interpretado como um princpio que permanece neutro diante da questo: se normas so de natureza moral ou jurdica. Normas do primeiro tipo so justificadas por meio de um "princpio moral" discursivo que leva a imperativos categricos, enquanto normas jurdicas so justificadas com o auxlio de um

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"princpio democrtico" que, diferentemente do princpio moral, no resulta diretamente do princpio do discurso. Embora as normas jurdicas tenham, por um lado, a funo de complementar a moral em uma sociedade ps-tradicional (Habermas, 1992, p. 145/146) e, destarte, tenham que estar, em substncia, conforme a princpios morais (p. 137), elas possuem uma forma prpria: no so universalmente vlidas como as normas morais, provm de processos discursivos, nos quais entram tambm, mas no apenas, fundamentos morais, e se referem ao comportamento externo entre as pessoas umas com as outras e, por isso, independem da motivao a partir da qual so seguidas (p. 136 e segs.). O princpio democrtico decisivo para responder pergunta inicial colocada acima - a pergunta pelas implicaes e condies de uma prtica da institucionalizao de discursos polticos, nos quais "a soberania popular assume forma jurdica" (p. il35) - resulta, assim, de uma combinao entre princpio do discurso e forma jurdica. Esta ltima no justificada (por exemplo, moralmente), e sim "encontrada" como resultado irredutvel da evoluo social (p. 142-143; cf. Habermas, 1994, p. 677). Esta idia da combinao permite a completa argumentao pelo "sistema dos direitos" que constitui a base de legitimidade de um Estado de Direito Democrtico capaz de superar o antagonismo entre liberalismo e republicanismo, pois o entendimento de que a prtica discursiva da autodeterminao poltica tem que ser institucionalizado juridicamente, pressupe no apenas o staus jurdico de cidados ativos como autores do direito, mas tambm o de pessoas jurdicas como destinatrios do direito. Assim, combinando-se esta argumentao, justificam-se "como equitativamente originrias" as autonomias "pblica" e "privada", sem que ocorra a primazia de um lado: "Nem o mbito da autonomia poltica dos cidados restringido por direitos naturais ou morais que apenas aguardam sua entrada em vigor, nem a autonomia privada do indivduo meramente instrumentalizada para fins de uma legislao soberana" (Habermas, 1992, p. 161). Esta relao evidenciada em uma "gnese lgica" de cinco categorias bs cas de direitos (p. 154 e segs.). Cidados que querem regulamentar legitimamente sua convivncia com meios do direito positivo, tm que considerar, primeiramente, trs tipos de direitos fundamentais que constituem o status de pesoas jurdicas: direitos maior medida possvel de liberdades subjetivas de ao, direitos concretizao da condio de membro em uma comunidade jur ca e direitos reclamao de direitos atravs de ao judicial. No entanto, a forma do direito no basta para a justificao desses direitos, pois somente atravs do princpio do discurso pode ser justificado norma183

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tivarnente por que "qualquer um" tem direito a liberdades "iguais" e "as maiores possveis" (p. 157); assim, a explicao normativa, e no puramente conceituai. Mas para que estes direitos fundamentais possam ser politicamente realizados e desenvolvidos de forma legtima, faz-se necessrio um quarto tipp de direitos fundamentais que garantam a participao igualitria em processes de formao de opinio e vontade. Segundo Habermas, estes quatro tipos de direitos fundamentais podem ser justificados "de forma absoluta", enquanto um quinto tipo s o de forma relativa, a saber, os direitos sociais, os quais asseguram materialmente a possibilidade de utilizao dos quatro primeiros. Segundo Habermas, a gnese destes direitos mostra a relao interna entre direitos humanos compreendidos liberalmente e a idia da soberania popular: Estado de Direito e Democracia remetem, do ponto de vista tericddiscursivo, um ao outro. Assim, os direitos para o exerccio da liberdade comunicativa so justificados da mesma forma que direito de se retirar de comunicaes e relaes de justificao (p. 164; cf. Gnther, 1991). O pensamento mais importante desta abordagem reside indubitavelmente em interpretar, de forma abrangente e a partir de uma perspectiva horizontal do reconhecimento recproco, como partcipes em uma prtica de autodeterminao poltica o duplo papel de cidads e cidados como autores e destinatrios do direito, no apenas normativamente, mas tambm sob o aspecto terico-juridico e terico-institucional. Tomando isto como base, Habermas fomece, a seguir, uma teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito.

4. Estado de Direito, poder, fundamentos


Habermas reconstri os princpios do Estado de Direito ao longo do sistema dos direitos e da idia central de que s vlido como legtimo o direito "que, cm uma formao discursiva de opinio e vontade, poderia ser racionalmente aceito por todos os compartcipes do direito" (Habermas, 1992, p. 169). Com isto, o ponto central colocado, de antemo, na questo da realizao da participao democrtica, mas em um sentido nitidamente cognitivista, pois a legitimidade definida pela "aceitabilidade racional" (p. 187-188). Correspondentemente, tornam-se compreensveis os princpios do Estado de Direito no apenas no sentido de uma lgica do poder, mas, especialmente, no sentido de uma lgica dos fundamentos que devem entrar em processos democrticos legiferantes ou dos fundamentos que esto disposio de rgos estatais em seu agir. A anlise do poder, apresentada por Habermas, diferencia entre poder comunicativo, poltico, administrativo e social. Poder comunicativo, apoian-

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do-se em Arendt (1970), designa a vontade poltica comum formada por intermdio de comunicao no coativa, ou seja, o poder legitimador do direito em sentido prprio, a "fonte de justia" do direito (Habermas, 1992, p. 183). Este poder s pode se formar em "esferas pblicas no deformadas" (p. 184), nas quais o emprego pblico da razo tem um lugar. Este poder se baseia em uma concordncia ai respeito dos fundamentos, designando unicamente o momento do surgimento do poder poltico, enquanto este ltimo tambm abrange outros momentos, por exemplo, o da concorrncia pelo acesso ao sistema poltico. Poder administrativo, por fim, a designao para os poderes que instituies estatais da administrao possuem, enquanto o poder social entendido como a "fora de imposio ftica de interesses privilegiados" (p. 187; cf. p. 215), por exemplo, interesses de associaes econmicas. O direito deve ser, neste caso, o meio, "atravs do qual o poder comunicativo se converte em administrativo" (p. 187), sem que este processo possa ser influenciado de forma ilegtima por fatores sociais de poder. A fim de se ter isto assegurado, so necessrias as instituies do Estado de Direito, cuja idia total consiste em servir "auto-organizao autnoma politicamente" (p. 217) de uma comunidade jurdica. Como a democracia, analogamente, deve ser entendida como a "soberania dos fundamentos" (cf. Forst, 2001) que geram aceitabilidade racional a partir de procedimentos discursivos, interessa abrir processos polticos para o tipo correto de fundamentos. S assim, segundo Habermas, ainda se pode pensar em "soberania popular": ela se retira da idia - que pode ser encontrada, por exemplo, em Rousseau - do corpo do povo reunido e manifesta sua vontade uniforme "para os crculos de comunicao de foros e corporaes, como que destitudos de sujeito", adotando uma forma "annima" (Habermas, 1992, p. 170). Habermas analisa o leque de justificaes da produo de poder comunicativo por meio da diferenciao entre questes ou aspectos pragmticos, tico-polticos morais, os quais incorrem em discursos polticos. (No posfcio quarta edio, Habermas corrige a representao de que se trata, a, de diversos tipos de discurso: Habermas, 1994, p. 667, nota 3; cf, a respeito, McCarthy, 1998). Questes pragmticas tangem convenincia de meios polticos; questes tico-polticas, autocompreenso de uma comunidade jurdica situada historicamente; questes morais a normas vlidas universalmente. Normas jurdicas podem ser justificadas com vrios destes fundamentos, mas as morais desempenham um papel superior: normas jurdicas no podem infringir normas morais, de modo que pontos de vista morais - por exemplo, questes fundamentais de justia social - sobrepujam outras (Habermas, 1992, p. 193, 204 e segs.). Ademais, normas jurdicas podem ser legitimadas tambm

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por meio de compromissos e no apenas atravs de acordos consensuais, desde que os procedimentos de formao do compromisso sejam corretos. Nesta base, podem-se distinguir quatro princpios do Estado de Direito: o princpio da soberania popular, a independncia da justia, a legalidade da administrao, a separao entre Estado e sociedade. O primeiro reza que os procedimentos polticos - assim como as formas da representao - devem ser institudos de tal modo que sejam criados os pressupostos timos de comunicao para discursos, para os quais possam ser trazidos os fundamentos acima; isto se refere tanto a questes da concorrncia partidria quanto "garantia de esferas pblicas autnomas" (p. 211) a nvel social. Por fim, a qualidade democrtica de processos polticos no se mede por sua abertura a influncias discursivas destas esferas pblicas (p. 221 e segs.). O segundo princpio significa que a justia est vinculada apenas lei, sendo independente, em seus "discursos de aplicao" (Gnther, 1988), de influenciao poltica. O terceiro, por sua vez, remete ao sentido da diviso dos poderes, cuja funo impedir que o poder administrativo se desligue de sua vinculao ao direito: "Do ponto de vista terico-discursivo, as funes da legislao, justia e administrao podem ser diferenciadas por formas de comunicao e respectivos potenciais de fundamentos. Leis regulamentam a comutao de pder comunicativo em administrativo ao surgirem aps um processo democrtico, ao fundamentarem uma proteo jurdica garantida por tribunais imparciais e ao privarem a administrao implementadora daquele tipo de fundamentos normativos, portadores das resolues legislativas e das decises judiciais" (Habermas, 1992, p. 235). S o legislador pode ter acesso a toda a gama de fundamentos normativos; em contrapartida, as outras instncias no. Analogamente, o quarto princpio do Estado de Direito prescreve que procedimentos polticos devem estar abertos s influncias da parte da "sociedade civil", mas tm que, neste aspecto, repelir influncias ilegtimas de poder social.

5. Democracia deliberativa} sociedade civil e paradigmas do direito


Seguindo o modelo da reconstruo dos princpios do Estado de Direito, Facticidade e Validade desenvolve u m a teoria discursiva do direito e da democracia. A primeira trata da elaborao de um paradigma procedimental do direito, dentro do qual, por exemplo, a jurisdio de um tribunal constitucional medida pela tarefa em manter para uma "poltica deliberativa" as condies de comunicao jurdico-polticas (p. 334) (na qual, a seguir, no ser possvel o aprofundamento). A segunda tem a funo de nomear os conceitos

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fundamentais e as instituies de tal poltica. De acordo com Habermas, isto s pode ser explicado por meio de um conceito procedimental de democracia - uma " intersubjetividade em nvel superior de processos de entendimento que se realizam por meio de procedimentos democrticos ou na rede comunicacional de esferas polticas pblicas" (p. 362). A concepo procedimental de democracia distingue-se tanto de modelos liberais quanto de republicanos, contanto que a formao de vontade democrtica no seja compreendida nem primariamente como concorrncia entre agentes atuando estrategicamente pela obteno ou aquisio de poder poltico, nem como forma de auto-entendimento tico-coletivo de cidados virtuosos (cf. Habermas, 1996, cap. 9). Como o.persng^em central da legitimao da teoria democrtica habermasiana ia "qualidade" (Habermas, 1992, p. 369), produzida discursivamente, dos resultados-da"formao poltica de opinio e vontade, que fundamenta a "suposio de racionalidade" (p. 368), o conceito de deliberao se desloca j para seu centro. Este conceito, por sua vez, interpretado procedimentalmenj te, no contexto de uma "sociedade descentrada" (p. 365), a qual apresenta uma ; pluralidade de foros comunicativos e argumentativos, de - como chamadas com referncia a Fraser (2001, cap. 3) - estruturas de esferas pblicas "fracas" e subculturais at formas "fortes" de corporaes que tomam deliberaes. Assim, o ideal da deliberao democrtica consiste no fato de que, dentro destes foros, reas problemticas e perspectivas socialmente relevantes so detectadas, ligadas e discutidas de tal forma a considerar seus diversos aspectos, tornando-se estes - no sem conflitos - objeto de decises polticas. A qualidade deliberativa destas resolues medida pela abertura e incluso do decurso desses procedimentos e por quais pontos de vista ou fundamentos se impuseram nestes processos e, em especial, de que modo se logrou fazer valer interesses at ento marginalizados no modo de discusso pblica, filtrar interesses generalizveis (Habermas, 1992, p. 378) e separ-los de pretenses e argumentos injustificveis (p. 413-414). Assim, democracia entendida como forma reflexiva da poltica que acolhe em sua prpria estrutura institucional o princpio da crtica pblica (p. 390). A fim de marcar o lugar para semelhante noo de poltica, h a necessidade, por um lado, de uma concepo do sistema poltico e, por outro, de uma teoria da "sociedade civil" como o contexto abrangente e politicamente sensvel deste sistema. Tomando-se como referncia Peters (1993), faz-se uma diferenciao entre um centro poltico de formao de vontade e, em contraposio a ele, organizaes, associaes e grupos poltico-sociais perifricos, iporm essenciais ao processo democrtico, desde sindicatos at grupos de interesses espontneos e instituies culturais. Segundo Habermas, "decises vin-

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Prof. Dr. Joke Cunha


FCS/IFCH/UFPA

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culantes, para serem legtimas", tm "que ser dirigidas por fluxos comunicacionais que partem da periferia" e transpem "as eclusas dos processos democrticos e de Estado de Direito" (Habermas, 1992, p. 432). S assim, de acord9 com esta concepo, pode ser gerado dentro do sistema poltico poder comunicativo suficiente a fim de reagir contra uma autonomizao de poder scia; ou administrativo. Com isto, desloca-se o ponto principal da argumentao terico-democrtica para a produtividade e abertura de foros no institucio nalizados da comunicao pblica e suas possibilidades em passar atrav daquelas eclusas institucionais posies produzidas discursivamente e enji exercer influncia. Para tanto, faz-se mister uma esfera pblica crtica atuante - no "dominada" (438) ou manipulada - (com o que Habermas retoma seu antigo tema); ela forma um espao social de intercmbio de opinies contraditrias entre si, no qual estas podem se reunir em "opinies pblicas", desenvolvendo, assim, fora comunicativa. Analogamente, necessria uma certa infra-estrutura deste espao (por exemplo, no que se refere disposio sobre o poder da mdia), em especial uma ancoragem social nas associaes e movimentos autnomos, reunidos sob o termo "sociedade civil" (cf. Cohen/Arato, 1992). Relaes associativas em sociedade civil no so parte formal do sistema poltico, mas necessitam, por um lado, de uma proteo jurdico-fundamental de sua autonomia e, por outro, constituem um lugar irrenuncivel de discusso de questes sociais e possveis respostas, a partir do qual o sistema poltico pode ser influenciado, por exemplo, com referncia ao que cabe pauta poltica, como e em qual local isto ocorre (Habermas, 1992, p. 458). No ltimo captulo do livro, Habermas combina suas teorias discursivas do direito e da democracia em uma discusso dos trs diferentes "paradigmas do direito". Enquanto o paradigma liberal do direito enfatiza a garantia formal da autonomia privada, mas no levando suficientemente em considerao desigualdades e no-liberdades fticas, o paradigma do Estado social tenta compensar este fato por intermdio de um enriquecimento material do conceito de autonomia (e respectivos direitos a prestaes positivas), mas permanece vinculado igualmente noo de autonomia privada, abrigando o perigo de uma fixao juridicizante e paternalista deste status. Por meio de uma anlise de discusses feministas de polticas de equiparao, Habermas mostra como um paradigma procedimental e reflexivo do direito - tendo presenteia origem comum de autonomia privada e pblica - consegue conceber direitos individuais (ou coletivos) no como resultados de atribuies estatais, e sim de forma relacionai: discusses acerca de equiparao, por exemplo, ho de ter um vis reflexivo, de modo que os interessados sejam colocados primeiramen-

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te em posio para conduzir publicamente estas discusses de forma autnoma e formar seus interesses e opinies, inserindo-os efetivamente no processo poltico (p. 506). Assim se revela o sentido emancipacionista deste paradigma do direito que confere soberania interpretativa sobre identidades, interesses e pretenses a serem justificadas no sm os indivduos ou para eles, mas os incentiva a se tornarem autores do direito (p. 513). Tal fato implica reorientao para a questo das possibilidades de participao i}o apenas nas arenas da sociedade civil, mas tambm da legislao institucional, mesmo ainda dentro do sistema administrativo (p. 531). Isto confirma mais uma vez a idia central do livro "de que, numa poca de poltica totalmente secularizada, no se pode ter nem manter o Estado de Direito sem uma democracia radical" (p. 13).

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6. Controvrsias
Subentende-se que uma obra com tal abundncia de temas, teses e argumentos, que rene diversos discursos cientficos, formando a partir deles uma moderna sntese, est exposta a uma srie de crticas. Far-se- aqui uma breve aluso s mais importantes dentre elas. Sob o aspecto poltico-filosfico, a questo central se Habermas logrou apresentar com a tese da "origem comum" de autonomia privada e pblica o nexo interno e no antagonista entre direitos humanos e soberania popular. Isto foi colocado em dvida por diversas partes. Do ponto de vista liberal, falta uma fundamentao moral autnoma dos direitos humanos, os quais estariam sempre antepostos ao exerccio do poder democrtico (cf. Hffe, 1993; Larmore, 1993), enquanto, por outro lado, nota-se que Habermas freou moralmente a radicalidade de uma idia procedimental de soberania popular (cf. Maus, 1995). Rawls (1997, p. 230-231), em contrapartida, da opinio de que Habermas no pode evitar uma construo dos direitos "em dois nveis", segundo a qual estes podem ser fundamentados normativamente em u m primeiro passo e, s posteriormente, institucionalizados poltico-juridicamente. Em suma, estas crticas remetem a fato de que Habermas, por u m lado, no duvida de que direitos humanos sejam de natureza moral e de que tambm assim podem ser fundamentados (cf. Habermas, 1994, p. 670; 1992, p. 118, 136, 137); por outro, porm, a fundamentao favorecida por ele em Facticidade e Validade no esgota este contedo, a fim de evitar que direitos basilares (como na tradio do direito natural) "sejam paternalisticamente impostos" a u m legislador soberano (Habermas, 1994, p. 670). Mas isto tambm seria evitado se fosse eleita uma via de fundamentao que reconstrua de
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forma diferente o nexo entre moral, direito e democracia (cf. Forst, 1999). Com base em u m princpio da justificao, de fundamentao terico-discursiva e de autoentendimento normativo, segundo o qual normas reivindicadoras de validade universal e recproca tm que ser justificadas de modo discursivamente universal e recproco, resulta a possibilidade de uma construo moral "autnoma" de direitos humanos (como pretenses mutuamente no rejeitveis); estes constituem o contedo central de uma construo, construo esta de caracterstica discursiva, poltica e a ser institucionalizada juridicamente, de direitos fundamentais e respectivas normas de uma estrutura poltica bsica. Estes direitos fundamentais so, assim, implicaes necessrias de uma soberania poltica exercida legitimamente e nos moldes do Estado de Direito, o que Habermas salienta, da mesma forma que so, conforme sua essncia e seu prprio vigor, direitos morais que so configurados dentro de instituies polticas pelos prprios interessados, conferindo-lhes a validade. A realidade jurdico-poltica no se defronta com normas morais "externas", e sim to-somente com aquelas que uma estrutura poltica bsica teria que poder apresentar ela mesma a fim de reivindicar legitimidade. Assim, tal programa respeita a diferena entre direito e moral, deixando aos direitos fundamentais, todavia, sua pretenso crtica e transcendente, a qual, por sua vez, transformada na exigncia por uma forma mais adequada de justificao democrtica, especialmente frente a minorias. Seu "direito justificao" violado quando so excludas de processos polticos ou, porm, quando, em processos, sua reclamao preterida por justificaes ou deformada ideologicamente. Assim, o "valor intrnseco" (Habermas, 1996, p. 300) de direitos subjetivos de liberdade pode ser salientado, sem o colocar em uma falsa oposio idia da soberania popular, pois a esta interessa, por fim, o estabelecimento autnomo de u m a estrutura bsica da sociedade justificada recproca e universalmente. Dessa maneira, pode tambm ser reformulada, finalmente, a tese da origem comum, pois agora no oiprincpio do discurso combinado com uma forma do direito de fundamentao^ no continuada que constitui a(s) fonte(s) - heterognea(s) na teoria de Habermas - do sistema dos direitos, e sim unicamente o princpio da justificao diferenciado por contextos (cf. Forst, 1994). S ento existe uma origem da diversificao e do nexo entre autonomia moral, jurdica e poltica. A partir de semelhante atalaia, a questo da justia social pode tambm ser includa no programa de uma estrutura bsica abrangentemente justificada, mais intensamente do que ocorre na teoria habermasiana, na qual "direitos sociais" possuem u m status apenas derivado, o que criticado por Frankenberg (1996). O princpio da justificao permite at uma reformula-

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o do princpio da diferena de Rawls, segundo o qual as cidads e os cidados em posio social desfavorecida tm um "direito de veto" (Rawls, 1975, p. 175-176) contra divises de bens justificadas de forma insuficiente para tais desfavorecidos. Tal fato levanta a questo pela adequao da localizao sociolgica da azo discursiva empreendida por Habermas. Trata-se, por fim, de diferentes teorias da complexidade das sociedades modernas, entre as quais Habermas procura trilhar um meio-termo que, por um lado, conduzem dvida se o direito democraticamente estatudo capaz de servir como meio da transformao de poder comunicativo em administrativo, de modo que sua linguagem possa impressionar a lgica de sistemas sociais autnomos (cf. Luhmann, 1993); por outro, as concesses que Habermas faz obstinao de sistemas administrativos e econmicos so consideradas como por demais amplas supondo-se a diretriz da "democracia radical" (cf. Scheuermann, 2002). Todavia, h de se notar que as avaliaes das possibilidades de democratizao social e poltica, encontradas em Habermas, no limitam a priori sua extenso nem levam a decises conceituais bsicas que excluam semelhante democratizao (cf., p.ex., Habermas, 1992, p. 530 e segs.). tf Um ltimo e importante ponto de vista: na era da globalizao, nenhuirta teoria poltica do Estado de Direito pode evitar tomar posio a respeito da qesto da expanso transnacional de estruturas polticas - ou do estreitamento de possibilidades polticas de ao por parte dos Estados nacionais. Em Facticidade e Validade, isto no desempenha papel importante (Habermas, 1992, p. 535), mas, na seqncia, levou Habermas a anlises minuciosas das "Circunstncias ps-nacionais" (1998) e das possibilidades de uma constituio poltica da sociedade mundial (2004; 2005, cap. 11). no fato se semelhante pfojeto tem chances de xito e de como as tem que se decide, segundo Hjabermas, at que ponto mais justificada a subordinao, necessria a uma teoria democrtica, possibilidade de "autoatuao" social (2005, p. 344).

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L c i o A N T N I O C H A M O N JUNIOR

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FILOSOFIA DO DIREITO NA ALTA MODERNIDADE


Incurses Tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas

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3 3 edio revista e c o m Estudo C o m e m o r a t i v o

Editora Lumen Juris Rio de Janeiro 2010

Copyright 2010 by Lcio Antnio Chamon Junior 2i edio - 2007 1a edio - 2005

Categoria: Filosofia

Produo Editorial Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Imagem da cajja: Jacques-Louis David, Les Sabines (detalhe).

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Impresso no Brasil Printed in Brazil

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Captulo 2 Do Direito como Sistema Social de Funo: contribuies (e limites) observao do Direito atravs da Teoria da Sociedade de Niklas Luhmann

1. Do "construtivismo operacional"i de N. Luhmann ou da Teoria dos Sistemas: o Direito como sistema social autopoitico

Discorrer sobre a teoria de NIKLAS LUHMANN discorrer sobre sistemas sociais, sobre sistemas autopoiticos e que, apesar da estranheza que o nome pode imprimir naqueles que com ele primeiramente tomam contato, vale afirmar que talvez a base deste conceito seja algo de uma'simplicidade sem fim: o sistema aquilo que o prprio sistema produz e reproduz. O projeto luhmanniano se faz central a partir do momento em que aqui se pretende reconstruir traos do caminho que a Teoria do Direito, e da legitimidade do Direito, trilhou de KELSEN a HABERMAS . Afinal, LUHMANN fora um autor que, de maneira monumental, conseguiu realizar um diagnstico sociolgico, a partir de uma postura objetivante, como nenhum outro autor sua poca. Suas crticas a KELSEN - ainda que cegamente re-entrantes em sua prpria teoria - , bem como suas contribuies construo do projeto habermasiano, nos permitem localiz-lo como um autor central na observao da sociedade contempornea.
1 A expresso "construtivismo operacional" cunhada por
Luhmann.

Das Rechc der Geseltschafc- LUHMANN traz a expresso no segundo capitulo. Interessante ressaltar exposio que vai se seguir acerca da Teoria da Sociedade de N. LUHMANN toma como ponto central esta

Em seu ltimo livro sobre o Direito que

obra que, em sendo de 1993, fora editada aps o livro fundamental de J. HABERMAS para as questes aqui tratadas ( Faktizitt und Gelcung). Isto permitiu a LUHMANN, falecido em 1998, estabelecer um dilogo com as proposies habermasianas de modo que aqui sero apontadas somente as que entendemos mais relevantes para O desenvolvimento do tema proposto; todavia, continua sendo necessrio um estudo srio que, partindo de PARSONS, permita um enfoque tanto da Teoria dos Sistemas de LUHMANN quanto da Teoria do Discurso de HABERMAS. Por fim, vale ressalta que utilizaremos a traduo ao castelhano coordenada por TORRES NAFARETTE no Mxico E que, apesar de no editada, poca em que escrevemos este texto, nos foram gentilmente cedidos seus manuscritos pela Professora JULIANA NEUENSCHWANDER MAGALHES. Em frente indicao da traduo castelhana, seguem as indicaes no original alemo.

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LUHMANN expe que o Direito moderno descreve a si mesmo, isto , se autodescreve como sendo direito positivo. A posividade do Direito moderno, portanto, marcaria as observaes e descries que poderiam ser referidas ao Direito enquanto sistema social. Isto implica que a superao de uma concepo que entendia estar o Direito positivo fundado em um direito natural imutvel marcaria a percepo do Direito enquanto modernamente referido, eqivale dizer, enquanto fruto de decises contingentes. A contingncia, a possibilidade de mudana, enfim, a no-necessidade do Direito moderno marca uma nova compreenso: a compreenso do Direito como um sistema que reproduz a si prprio na medida, sobretudo, que ter agora as possibilidades de regulao de sua prpria mudana. 2 A superao de uma distino entre imutvel/mutvel, enfim, entre direito natural/direito positivo pe em realce uma perspectiva fulcral: o Direito fruto de decises e que, enquanto decises temporalmente fixadas, so contingentes, isto , poderiam ter ocorrido noutro*sentido. Muito embora KELSEN tambm reconhea a contingncia no campo do Direito, na medida em que estabelece a diferena entre a norma enquanto ato subjetivo de vontade dotado de um sentido objetivo e um "mero" ato subjetivo de vontade (no dotado de sentido objetivo) LUHMANN , no pretendendo incorrer no mesmo equvoco a que KELSEN acabou se deixando levar, afirma, pretensamente, que esta sua particular noo no implicaria um "decisionismo". 3 No podem ser suas colocaes entendidas no sentido de que o Direito estaria "deriva da arbitrariedade" 4 - embora os positivistas afirmem uma discricionariedade ainda que implicitamente. Com isto, LUHMANN afirma entender o Direito como sendo fruto de decises que nos permitem falar em sua positividade. Embora se trate de um ponto fundamental para a compreenso do Direito, a noo de positividade incapaz de permitir uma compreenso mais precisa do que venha a ser o Direito enquanto sistema social. A referncia estrita positividade levaria, como j insinuado, "arbitrariedade de um decisionismo".

LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Manuscritos. LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaR. Frankfurt: Suhrkamp, 1993, p. 39. Acerca do decisionismo a que chega a teoria kelsenina cf.: CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Constitucional do Direito Penai contribuies a uma reconstruo da Dogmtica penal 100 depois, cit., p. 89 et seq.\ Carvalho NETTO, Menelick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das Leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Frum Administrativo, Belo Horizonte, v. 01, maro, 2 0 0 1 , pp. 1 9 - 2 0 ; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucionaL Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, pp. 31ss; NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 03, pp. 4 2 9 - 4 5 0 , 1 9 9 8 . LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gcsellschaft, CL, p. 39.

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Assim que LUHMANN parte de uma distino para proceder a uma observao do Direito. Entende que devamos compreender o Direito como um sistema, no como um sistema coerente de regras, no como uma ordem de normas orientadas por uma superior (KELSEN), mas antes como uma rede de operaes fticas; operaes estas que, sendo sociais, so comunicaes. Ora, se o sistema esta rede de operaes sociais e que, enquanto tais, so comunicaes que se verificam atravs do meio que a linguagem, temos um ponto de partida estabelecido, qual seja, a diferena entre sistema e seu ambiente. A crtica de LUHMANN se dirige s teorias do Direito que determinam o Direito a partir de estruturas jurdicas - regras, normas - como a "regra do reconhecimento" de H A R T ou a "norma fundamental" de KELSEN. A proposta do autor de inovar superando este pensamento e partindo do entendimento de que o que determina o que Direito so operaes sociais, operaes do prprio sistema jurdico que, assim, visam determinar o que Direito e o que no Direito, i.e., determinar o sistema e o seu ambiente. Embora o Direito tenha estruturas que lhe so indispensveis, no so estas mesmas estruturas estveis - "idealidade estvel" como a norma fundamental de KELSEN aquilo que permite determinar o Direito. Enquanto as estruturas so indispensveis para a prpria operacionalidade do sistema, elas no tm o condo de, por si, por seu contedo (ainda que "neutro"), determinar o que venha a ser observado como Direito. Este, enquanto sistema, determinado pelas operaes que se do no seu interior e que, todavia, no se confundem com as estruturas das quais depende - normas, regras, etc. 5 E assim que parte LUHMANN rumo construo de sua teoria, diferenciando inicialmente sistema e ambiente. O fato de se afirmar que o Direito seja um sistema diferenciado de seu ambiente, isto , que tenha operaes referidas a si mesmo e que no se confundem com eventuais operaes do seu ambiente, implica afirmar que o sistema operacionalmente fechadofi isto eqivale afirmar que este fechamento operacional implica uma recursividade das operaes do sistema no interior ao prprio sistema. Isto nos permite entender que as operaes de um sistema social de funo - no caso o Direito - se orientam por direes construdas internamente ao prprio sistema que, assim, se apresenta como fechado frente a um ambiente altamente complexo. Mas este fechamento operacional, enfim, esta clausura das operaes no deve ser entendida enquanto isolamento. Existe uma dependncia entre o sistej ma e o seu ambiente que pode, inclusive, ser observada atravs da relao entre i
5 6 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellscbaft, cit., p. 41. LUHMANN. Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Geseschift, cit., p. 42.

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causa e conseqncia - ainda que a Teoria dos Sistemas reoriente esta distino em termos bem "prprios", ainda que absorvendo todas as contribuies da Fsi desde HEISENBERG . O que vale ressaltar que por sistema aqui se tem entendido um sistema operacionalmente fechado que, para a produo de suas operaes o que implica uma reproduo do prprio sistema se remete a toda rede de suas prprias operaes havendo, portanto, uma reproduo do sistema por qle mesmo. A referncia s prprias operaes no implica uma vinculao de uma operao com todas as demais, mesmo porque pode haver operaes simultneas. E nesse sentido, enfim, de que o sistema recorre a si mesmo para efetuar suas operaes, que podemos afirmar que esta recursividade, alm do corolrio do fechamento operacional, aquilo que nos permite concluir que o prprio sistema quem determina o que pertence a si mesmo e o que pertence ao ambiente, enfim, quilo que no pertence ao sistema. Assim que se afirma que o sistema autopoitico: ele no somente se auto-organiza; o sistema se auto-reproduz, isto , produz a si mesmo a partir daquilo por ele mesmo j produzido, o que, na verdade, tem um impacto na observao da relao entre estrutura e seu processo de produo (operao).7 A autopoiesis surge como algo a ser pressuposto como invarivel, no sentido de que no afirma qualquer ponto no que se refere ao contedo das estruturas, ou ainda sequer sobre os efeitos a serem observados como decorrentes do acoplamento entre sistema e ambiente. A autopoiesis, e sua semntica, a mesma para todo e qualquer sistema social de funo, pois seu sentido de que to-somente se pode falar em elementos e estruturas de um sistema na medida em que este mesmo sistema continue existindo, isto , operando-se autopoieticamente. O fato de o Direito ser um sistema particular - autopoitico e fechado operacionalmente - tem referncia a seu prprio cdigo (licitude/ilicitude). Mas, como o prprio LUHMANN esclarece, a noo de autopoiesis no serve para esclarecer quais sero os programas que constituiro, ou constituem, o sistema.8 Assim, temos que a distino entre sistema e ambiente se d no presente na exata medida em que as operaes do sistema ocorrem somente no presente -+ o que implica uma simultaneidade na determinao do passado e do futuro que, enquanto tais, somente podem ser conjuntamente assim definidos no presente. Isto implica a constatao de que o sistema tambm se move, operacionalmente, somente no presente, ainda que assim marque simultaneamente o passado q o futuro. A "segurana" na reproduo do sistema por si prprio se d na insegurana: em um cenrio altamente complexo em que o nvel de tolerncia das inseguranas deve ser referido ao prprio processo de produo - operao - do

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sodedad, cie.; LUHMANN, Niklas. Das Recht dei Gesellschaft, CL, pp. 44-;45. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.: LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, dt., p.;45.

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Direito. Estas assertivas tm a ver com o fato de que o que ocorre no sistema se d na atualidade, no presente, eqivale dizer, a distino entre sistema e ambiente determinada no presente e tambm de maneira simultnea, 9 co-implicada. Mas se j afirmamos que o Direito, enquanto sistema social autopoitico, reproduz a si mesmo atravs de operaes sistmicas, como devem ser entendidas, ou melhor, como devem ser inicialmente enfocadas referidas operaes? r~No devemos supor que sejam as conscincias individuais aquelas que permitam a operao, ou melhor, que realizam a operao atravs da qual o sistema jurdi1 co reproduz a si mesmo. Enquanto sistepas psquicos, as conscincias individuais no tm este condo. Assim que estas'conscincias no podem ser - e no so efetivamente - consideradas como elementos ou estruturas do sistema do | Direito. Na verdade nada impede que os sistemas psquicos observem o Direito; mas esta afirmao ser bem distinta da que se referir capacidade de produo do prprio sistema jurdico. 10 Os sistemas autopoiticos devem ser encarados enquanto vinculados ao seu prprio tipo de operao tanto no que tange a) prpria produo de operaes como b) no concernente construo de estruturas. Assim conclui LUHMANN que no h uma diferena material entre operao e estrutura. Esta afirmao somente pode ser compreendida na medida em que o Direito opera comunicativamente. Em sendo a operao atravs da qual o Direito opera, a comunicao no permite compreender as prprias normas - enquanto estruturas - como no sendo, tambm, comunicaes. As comunicaes no campo do Direito sempre apresentam, para LUHMANN , uma dupla funo: a) ser fator de produo e b) ser conservador das estruturas. assim que podemos afirmar que se trata de um sistema histrico: ope- j racionalmente o Direito, enquanto sistema, parte de uma definio, um quadro sistmico imediatamente anterior quele novo por ele mesmo criado. As comunicaes referidas ao sistema do Direito que, enquanto tais, permitem fazer a diferena entre sistema e ambiente estabelecem condies de enlace para as operaes i subseqentes, seja confirmando ou modificando as estruturas j dadas.11 Como j apontado, portanto, a comunicao a operao atravs da qual o sistema jurdico reproduz a si mesmo de maneira enclausurada, isto , estabelecendo a distino entre sistema/ambiente. Enquanto comunicao devemos, todavia, entender que no se trata de uma operao exclusiva do sistema jurdico. Se atravs da comunicao que o Direito opera, verdade que a Sociedade,
9 10 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der GeseUschafc, cit., pp. 46-47. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der GeseUschafc, cit., pp. 47-48. Afinal, os sistemas psquicos operam a si mesmos a partir de sua operao "pensamento" e no a partir da operao do Direito e da Sociedade, qual seja, "comunicao". LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der GeseUschafc, cit., p. 48.

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para empregar termo bastante elucidativo em campo da prpria Teoria dos Sistemas, um sistema "oniabarcador" de todas as comunicaes que se podem verificar. Assim que se entende a assertiva segundo a qual "Sociedade comunicao", pois no ambiente do sistema da Sociedade no h que se falar em comunicao, enfim, em operao do prprio sistema da sociedade - sistema social. Afirmar, portanto, que o Direito - bem como a Poltica, a Cincia, a Economia, etc. - opera comunicativamente implica, para a Teoria dos Sistemas, que o Direito um sistema que pertence a Sociedade e tambm a realiza. Noes muito difundidas em que se pretende contrapor o Direito Sociedade nada mais deixam de perceber que se certo que o Direito, enquanto sistema social, possui um ambiente marcado por uma complexidade social, tambm no sem propsito afirmar qui/o Direito parte da Sociedade e a realiza na exata medida em que opera comunicativamente. A Sociedade tambm "inclui" todas as operaes do Direito. 12 Isto, todavia, no impede que o Direito faa referncias, enfim, que ao Direito sejam relevantes fenmenos capazes de serem re-conduzidos ao ambiente da prpria Sociedade. O Direito pode, muito bem, fazer referncia a realidades fsicas e mentais dos seres humanos, bem como a fenmenos fsicos, dentre outros, tomados como relevantes para o prprio sistema jurdico. 13 Mas se aqui estamos afirmando que o Direito reproduz a si mesmo em razo de que as suas operaes - comunicaes - so recursivamente enlaadas s operaes que anteriormente se verificaram no prprio sistema, isto implica, como tambm j apontado, o entendimento de que o Direito se trata de um sistema histrico. E isto ganha relevncia na exata medida em que a praxis atual sempre opera dentro de um quadro historicamente dado: do contrrio no seria sequer possvel diferenciar o Direito de outros sistemas e de seu prprio ambiente. Mas isto no implica, por parte da Teoria do Sistemas, uma preocupao ou um retorno quilo que possa ser considerado o "princpio (incio) histrico" do Direito, mesmo porque entende-se que no s^pode falar em tal compo, mas antes tosomente em situaes em que se pode> reconhecer, desde a antigidade, a orientao normativa. 14 O aspecto histrico do Direito est, antes, atrelado sua movimentao contnua, dia a dia, operao a operao, em que sempre ressurge enquanto um sistema modificado, sendo que a configurao no momento posterior sempre diferente daquela anterior.

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellscbaft, cit., p. 55. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rncht der Gesellscbaft, cit., p. 55. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellscbaft, cit., pp. 57-58.

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J que estamos nos referindo a um aspecto temporal, vale ressaltar que para as operaes, enquanto amalizaes de possibilidades de sentido - em m contexto complexo e contingente - , no tm qualquer durao (permanncia) enquanto acontecimento; e na medida em que no tm durao no podem er alteradas, isto , no podem sofrer qualquer mudana. A estrutura, enquanto algo que sistemicamente tem uma durao, bem como sua condensao e sua confirmao, atravs de operaes do sistema, somente pode ser entendida enquanto referida a operaes que no tm durao dilatada no tempo. Isto no significa que a operao no possa ser observada; e que para tal observao seja necessria uma mnima durao: como exemplo o prprio autor se refere observao de operao cuja durao mnima seria o tempo que se leva para proclamar uma sentena.' 5
LUHMANN

Faz-se, ento, necessria a diferenciao entre operao e observao. A observao tambm uma operao do sistema, mas que, enquanto operao Beste, produz um novo estado no prprio sistema observador. As prprias operaes de base do sistema pressupem uma observao, pois se no houver uma ;'auto-observao" simultnea o sistema no capaz de operar a si mesmo autojpoieticamente. Assim que podemos entender os sistemas autopoicticos como jsendo sistemas auto-referenciais. E enquanto sistemas auto-referenciais esta jcaracterisitica "referencial" deve ser entendida em termos de "descrio", i.e., como uma descrio capaz de ser levada adiante em um dado contexto frente a p W t r a s possibilidades. desta forma que o sistema constri a si mesmo: se distin' guindo dos demais, enfim, descrevendo a si mesmo como algo diferenciado do ambiente. Dessa maneira que o sistema leva adiante a observao com a ajuda da auto-referncia e, tambm, portanto, da hetero-referncia. Isto porque observao e auto-referncia se implicam mutuamente, pois somente se pode falar em V i observao e observador na medida em que este seja, e se enxergue, como algo diferente e distinto de um ambiente observado. O sistema somente se torna observvel na medida em que descreve a si mesmo. 16 tf

A operao do sistema jurdico est intimamente ligada auto-observao: / o sistema que se observa como diferente do ambiente acaba se reproduzindo, justamente, a partir desta observao que, alis, possibilita a autopoiesis. A observao somente pode ocorrer na medida em que tambm se pode vislumbrar uma auto e uma hetero-referncia. E esta auto-referncia - enquanto autodescrio se d na medida em que o Direito se descreve como algo que se auto-realiza. A

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LUHMANN, Niklas. El Derecbo de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit p. 50. LUHMANN, Niklas. El Derecbo de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 52.

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auto-referncia se reflete em todas as operaes sistmicas: das mais simples quelas que pretendem auto-descrio do sistema no sistema. 17 Mas o que nos permite afirmar que o Direito um sistema diferenciado e enclausurado operacionalmente? Partindo de uma crtica s propostas funcionalistas anteriores que seriam orientadas pela noo de diviso do trabalho - e aqui DURKHEIM teria toda uma importncia para a discusso - , entende LUHMANN ser incapaz continuar afirmando que somente a especificao funcional do sistema que garante sua diferenciao; antes se refere a a) uma funo especfica, isto , orientao a u m problema social especfico e b) a uma codificao binaria do sistema em que temos envolvidos um valor positivo e um valor negativo. Referirse funo do Direito no desempenharia, segundo LUHMANN , qualquer papel dotado de relevncia na argumentao jurdica. 18 Mais adiante retomaremos questo do cdigo, da funo, da programao e da observao de segunda ordem a serem tomadas em conta no interior do sistema jurdico. Porm, na medida em que o Direito opera comunicativamente, isto , a comunicao a operao que marca o seu funcionamento, como diferenciar o Direito do seu prprio ambiente social? De outra forma: o que nos permite afirmar a especificidade da comunicao jurdica da Sociedade? | LUHMANN parte da crtica queles que pretendem enxergar o sistema jurdico como composto por pessoas e seus respectivos papis, quando se faria ntida a referncia a um corpo de especialistas capaz de determinar a operacionalizao do sistema do Direito. Criticando essa orientao para as pessoas, conseqentemente o que deveria ser tomado como relevante seriam os comportamentos das pessoas. Como o autor esclarece, todos os comportamentos ou so proibidos, ou so permitidos, sem que com isto haja a considerao necessria de que todos os comportamentos sao operaes referidas internamente ao sistema jurdico,19 Isto porque as operaes dos sistemas no podem ser compreendidas como meros comportamentos, mas antes como comunicaes que, em razo da clausura ope-j racional, referem-se de maneira recursiva a outras comunicaes do prprio sistema, permitindo, assim, a construo do sentido e estabelecimento de uma capacidade de conexo. Mas referida comunicao h que ser especificada sob pena de se confundir com a totalidade da Sociedade, com o universo de comunicaes constitutivas da Sociedade. E aqui que desponta a relevncia do cdigo do sistema: somente comunicaes que adjudiquem, imprimam os valores licitude/ilicitude - Recht/Unrecht - que podero ser consideradas como comunicaes estabelecidas no sistema do Direito.
17 18 19 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.: LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschai, rit., p. 53. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschai, cit., p. 60. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LumtANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschai, cit., p. 65.

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E neste sentido que se deve perceber que as comunicaes jurdicas podem estar ligadas aos mais diversos motivos, sem que com isto deixe de haver a prpria operao do sistema do Direito. Alis, compreendendo as operaes sistmicas como comunicaes orientadas por um cdigo especfico, conclui LUHMANN que, desde uma perspectiva investigativa, h que ser ressaltado o fato de que quantitativamente o sistema jurdico opera para muito alm daquele ncleo profissional organizado - ainda que isto se mostre complicado dentro da prpria teoria de LUHMANN, como ser a frente melhor explicitado - , eqivalendo dizer que h tambm a imposio do cdigo licitude/ilicitude em comunicaes que cotidianamente se podem verificar em condies bastante diversas. E neste sentido que se pode afirmar que h uma clausura operacional: na medida em que as comunicaes se orientam por um dado cdigo - cuja relevncia das motivaes no se toma em conta - , se referindo ao sistema do Direito, isto implica a inexistncia de outra instncia na Sociedade capaz de determinar aquilo conforme, ou discordante, ao Direito. 20 O que se pode concluir que a unidade do sistema vem dda pela codificao que permite, do ponto de vista sistmico, distinguir aquilo que Direito e aquilo que no Direito. O acento de LUHMANN questo da u n i dade do sistema jurdico na pluralidade das comunicaes se deve ao fato de pretender rechaar qualquer referncia a uma norma superior capaz de "explicar" a unidade do sistema jurdico - ainda que isto se mostre bem problemtico na medida em que, como ser ainda tratado, o autor lana mo da igualdade enquanto um programa normativo indispensvel - de um ponto de vista funcional - p a r a o pirprio sistema. A crtica de LUHMANN se refere antes norma fundamental de KELSEN, OU regra de reconhecimento de HART , que, enquanto estruturas idealizadas, no permitiriam a constatao do porqu uma operao jurdica poderia, em variados contextos, ser considerada como jurdica - isto, em KELSEN , ao menos, leva a complicaes do ponto de vista de sua teoria da "interpretao" e ao seu giro decisionistafuncional firmado em 1960. O cdigo para LUHMANN no qualquer norma, enfim, no h que ser entendido enquanto norma, mas, antes, a estrutura de um mecanismo de reconhecimento e atribuio da autopoiesis da Sociedade: pode-se afirmar que a comunicao jurdica quando se orienta pelo cdigo licitude/ilicitude. O cdigo, portanto, aparece como "neutro", uma vez que manipulvel de maneira universal, com independncia do contedo de cada comunicao, e nos permitindo comear a
20 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rech: der Cesellschafi, cit., p. 67. 97

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vislumbrar a possibilidade de entender a clausura do sistema enquanto unidade de uma diferena, 21 da diferena sistema/ambiente - Direito/no-Direito. Isto, repita-se, no pode ser definido somente em termos da funo sistmica. A funo do Direito no capaz de ser aquilo a explicar a diferenciao do Direito, isto , no permite, por si, delimitar quais operaes ho que ser tomadas como jurdicas pelo fato de se diferenciarem de outras comunicaes. A grande referncia que L UHMANN faz diz respeito ao cdigo do Direito: somente este cdigo capaz de permitir a unidade e conseqente clausura operacional do sistema, l' Em outras palavras, o que se pretende afirmar que o sistema somente ganha em operacionalidade quando se pode pens-lo como atrelado a um cdigo binrio e j universal e que, em assim sendo, pode ser "excitado" por qualquer comunicao . independentemente dos motivos que tenha o observador primrio22 E assim que podemos entender o sentido de clausura a que o autor mesmo se refere: a clausura, quando percebe que o cdigo pode ser manipulado universalmente - independentemente dos motivos das pessoas - e excitado, portanto, por qualquer comunicao, refere-se justamente ao fato de que o Direito determina no somente o que conforme ao Direito, mas tambm o contrrio ao mesmo, alm de marcar em quais condies isto h que ser reconhecido. assim que podemos compreender que a referncia a qualquer comunicao, capaz de ser enfocada sob o cdigo binrio do Direito, somente pode ser entendida como uma comunicao jurdica, isto , que ocorre internamente ao prpriojistema 2 3 - ainda que para tanto devamos ainda tomar em conta a figurado"re-entry. ) Temos que a unidade do sistema s pode ser observada ^cmo-unidale na medida em que ela reproduzida em qualquer - e em todas - as operaes do sistema. Isto somente pode ser compreendido quando percebemos que as comunicaes que se orientam pelo cdigo licitude/ilicitude unicamente podem ocorrer internamente ao sistema e, segundo tal bivalncia, de maneira que a unidade do Direito, frente ao seu ambiente, se mantenha reproduzida em toda operao do prprio sistema. Assim que LUHMANN critica KELSEN quando este prope uma norma fundamental para se pensar a uhidade da ordem jurdica. A concluso a que LUHMANN chega que a norma fundamental, enquanto norma par o prprio KELSEN , ainda que pressuposta, incapaz de explicar a unidade do sistema em razo de que a pfpria unidade estaria encarnada em uma operao do sistema 24

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LUHMANN, Niklas. ElDeiecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rccht der Geselkchaft, cit., p. 70. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 72. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 72. Isto no impede que um mesmo comportamento possa ser "valorado" pelo cdigo de outro sistema ainda que simultaneamente. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 73.

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- o que levaria a um regresso infinito ou a um paradoxo: 25 a unidade, enfim, para a Teoria dos Sistemas no h que ser introduzida, como a norma fundamental; ela mesma o resultado da clausura operacional do sistema que, assim sendo, pode ser observada, mas no introduzida. A unidade do sistema - que, enquanto resultado das operaes sistmicas, no pode ser entendida como componente das prprias operaes, ou ainda como sendo capaz de ser introduzida por uma norma hierarquicamente superior e pressuposta - , ao ser observada, o ser por um outro sistema autopoietico - ou ainda pelo prprio Direito. Aqui temos a relevncia da distino entre auto-referncia e hetero-referncia. Mas o que vale ressaltar ainda o fato de que a unidade no h que ser observada do ponto de vista a partir do qual, simultaneamente, todas as operaes, elementos e relaes possam ser observados: isto somente se pode dar de maneira simplificada seja na auto ou na hetero-referncia; no possvel observar a completude do sistema. 26 Todavia, afirmar esta unidade - em razo da possibilidade de observao da mesma - no implica afirmar que a clausura operacional, que permite esta prpria unidade, se revela como um isolamento do sistema frente ao seu recproco ambiente. Se o sistema se apresenta como unidade de uma diferena, temos, justamente, uma recproca distino entre sistema e ambiente e que, em assim sendo, capaz de permitir a observao de um intercmbio entre ambos. jO sistema no isolado do seu ambiente. A clausura, ou fechamento opej-acio|nal, somente capaz de ser entendida na medida em que se refere rede de joperaes internas recursivas e que, justamente por assim serem, permitem a jafirmao de se tratar de um sistema que se auto-reproduz, enfim, que autojppoitico. E o sistema se apresenta como sendo aberto ao seu ambiente, sem que listo implique uma desnaturao de suas prprias operaes (internas). Isto porque o sistema do Direito - como qualquer sistema autopoitico - operacionalmente fechado, embora seja cognitivamente aberto. A abertura cognitiva se d, todavia, em termos internamente definidos pelo prprio sistema do Direito: s aqui ganha relevncia a distino entre auto-referncia e hetero-referncia enfim, ja abertura do sistema, enquanto abertura cognitiva, tem a ver com a hetero-referncia referida ao prprio sistema, isto , levada adiante pelo prprio sistema. 27 A afirmao da clausura operacional tem antes a ver com a necessidade, segundo LUHMANN , de se distinguir o Direito da Moral. Aqui toma o autor "Moral" em sentido diferenciado de HABERMAS: enquanto a Moral para este pode ser
46 47 48 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rech: der Gesellschafc, cit., p. 147. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 145. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 146.

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entendida, em sntese, como sistema de saber de normas vlidas com base no prin cpio da universalizao, para LUHMANN a Moral se apresenta como sendo algo particular, embora ambos reconheam - ainda que de pontos de vista diferencia dos - que na Modernidade a Moral no capaz de cobrar cumprimento imediata - e LUHMANN vai afirmar que esta impossibilidade se d, justamente, dentro do sisjtema do Direito como maneira de forar o reconhecimento da clausura operaciojnal: o Direito deve consistentemente decidir juridicamente e no moralmente.]. Somente quando se toma o Direito, como funcionalmente diferenciado, enfim, enquanto sistema dotado de unidade e fechamento operacional que se pode perjmitir levar adiante uma delimitao entre Direito e seu ambiente. E aqui cabe ressaltar que a diferena entre clausura operacional e abertura cognitiva tem a ver com a diferena com que so esperadas as expectatival Desde um ponto de vista da observao de primeira ordem o sistema jurdico somente pode esperar a expectativa normativamente, enfim, de maneira contraftica, pois do contrrio haveria uma abertura operacional do prprio sistemE, Mas desde uma observao de segunda ordem, que ser melhor esclarecida adiante, pode-se perceber - em razo da auto e da hetero-referncia - uma distino entre expectativas normativas e cognitivas, respectivamente. A clausura operacional no significa somente que se deve manter estveis zs normas jurdicas frente a decepes (expectativa normativa) - isto, enfim, somente pode ser explicado em termos de seqncia de operaes que gera a prcpria estabilidade marcada por uma determinada praxis. Aqui podemos tambm ressaltar que, em sentido mais amplo, e tambm abrangente do anteriormente exposto, a clausura consiste no fato de que a auto-observao se orienta pelp cdigo do prprio sistema, enfim, que no caso do Direito a auto-observajo segue o esquema licitude/ilicitude. Com isto, em razo da hetero-refernci, pode-se observar atravs de suas prprias operaes um contexto cognitivo qe possibilite a modificao de normas - como, por exemplo, quando j no mais sejam aceitveis determinadas conseqncias jurdicas, ou ainda mesmo em razo de valoraes acerca das normas especficas. 28 Mas a percepo desta abertura cognitiva somente pode ser compreendida enquanto hetero-referncia: para tanto isto no implica uma clausura neste mesmo contexto cognitivo originrio da prpria observao, mas h a necessidade da criao de um contexto normativo: a abertura cognitiva se d em um sistema fechado operacionalmente somente sob a condio de se integrar, v.g., a norma modificada e que, assim, fora fruto de uma irritao pelo ambiente, prpria praxis.

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cie.: LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschar, cit., p. 81.

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A clausura operacional implica que o Direito deve continuar operando juri-~J| dicamente, no obstante a possibilidade da criao de u m contexto cognitivo que pode ser interessante para se levar adiante as prprias modificaes internas do sistema. O que no se pode verificar a intromisso constante do ambiente no sistema: do contrrio, este entraria em corrupo, deixando de operar com seu prprio cdigo, simplesmente '^simulando juridlcTdadej, quando na verdade o Direito se apresentaria como ocasionalmente funcionando como sistema. Interessante que LUHMANN , quando dste ponto, cita a obra de MARCELO N E V E S J Verfassung und Positivitt des Rechts in\derperpheren Modeme: Eine theors-' che Betrachtung und eine Darstellung des Falls Brasilien.29 Mas retomando a questo das prestaes entre clausura normativa ou operacional e abertura cognitiva - somente possvel em termos de auto-referncia e hetero-referncia - , entende LUHMANN - e aqui isto muito relevante para a Dogmtica jurdica - que a forma tpica de combinao da clausura e da abertura oferecida pela noo de programa condicional.30 Como o prprio nome j nos indica, este programa exige que as regras normativas sejam formuladas de modo a permitir uma possvel deduo a partir dos fatos: se ocorre a, ento a deciso b conforme o Direito. A questo que os fatos so determinados cognitivamente; para a norma em si no h qualquer alterao se a realidade nela especificada existe, ou no: o que importa o fato de aquela realidade ser decidida como presente, ou no, de maneira cognitiva; mas, obviamente, esta i n f o r _ mao h que ser considerada somente do ponto de vista interno. A abertura i cognitiva, por fim, implica que o sistema gera informaes que atribui ao ambiente, embora isto somejnte se possa determinar internamente ao prprio sistema. Isto, nitidamente, significa que os fatos no podem modificar as normas: do contrrio o Direito no poderia_estar referida A_?g3ectativas que se^speram normativamente. Mas justamente em razo de uma clausura operacional que o Direito pode abrir-se cognitivamente a inmeros fatos e estados de seu ambien- ^ te. O fato de o Direito aprender que determinados sintomas implicam no-higi- / dez psquica - enfim, esta abertura cognitiva - re-orientado internamente como inimputabildiade - desde uma perspectiva que leve em conta a prpria clausura operacional. 31 A distino estabelecida pelo autor entre fatos/normas na verdade representa, dentro do sistema, a distino entre hetero/auto-referncia, o que j, embora muito bem lembre o prprio KELSEN quando, neste momento, tomamos contato com um dos pontos talvez mais "kelsenianos" da teoria luhmanniana. A partir do

29 30 31

LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 81. Mais adiante explicitaremos o que venha a ser programa condicional. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 86.

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momento em que LUHMANN explicitou que no somente os comportamentos referidos aos experts so capazes de serem reconhecidos como referidos ao Direito - justamente pelo fato de se deslocar a questo do ponto de vista pessoalprofissional, em clara aluso indireta a WEBER , para uma considerao comunicativa afirma que no cotidiano temos um nmero quantitativamente bem maior de comunicaes orientadas pelo cdigo do Direito. Assim, o contrato seria uma comunicao interna ao sistema. Mas e se perguntssemos pelo "costume"? Se deslocssemos a questo para indagar se juridicamente possvel falar em "cheque pr(ps!)-datado", v.g., no Direito brasileiro? LUHMANN afirma que desde que haja um procedimento segundo o qual seja possvel decidir se se conforma, ou no, ao Direito, o "direito consuetudinrio", isto acabaria, para o prprio autor e de maneira ejcplcita, sendo um reconhecimento e uma referncia interna ao prprio sistema jurdico - reconhecimento em termos de uma possvel deciso dependente da existncia de um procedimento. E afirma: o direito consuetudinrio somente capaz de ser atualmente considerado como vlido na exata medida em que os juizes se apoiam neste tipo de deciso..?2 Mas se perguntssemos por que ao juiz dada a possibilidade de decidir conforme estes costumes? A proposta de LUHMANN recai no perigo que a teoria kelseniana caiu, qual seja, de migrar rumo a um "decisionismo-funcional" que, em situaes como a ilustrada, no permite uma racionalidade da deciso - em termos comunicativos e que pressupe uma dimenso pragmtica. 33 O problema que LUHMANN , pretendendo negar uma herana weberiana de vinculao pessoal e referente a papis daqueles que se poderia considerar como experts - por entender o Direito como um sistema de comunicaes e no de pessoas - , acaba contradizendo o que se propunha ao concluir que as "prticas consuetudinrias" - enquanto "normas externas" ao sistema jurdico - somente passariam a ser consideradas normas jurdicas atravs de um reconhecimento necessariamente dependente de uma deciso institucional: mas se se pergunta por que esta especfica deciso capaz de ser considerada legtima a teoria se perde... Se LUHMANN pretende enxergar que norjnas jurdicas s alcanam estabilidade em seara institucional, parece mesmo que sua teoria se abre possibilidade de inmeras crticas - mesmo porque a questo da legitimidade, em termos fortes, no lhe interessa, como se ver mais a frente.
LUHMANN

Ainda devemos continuar, em outro sentido, esclarecendo que para no se deve proceder a uma equivalncia entre a distino normati-

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recbt der Gesellschaft, cit., p. 88. Sobre nossas consideraes a essa temtica, igualmente cf. CHAMON JNIOR; Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009, cap. 05.

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vo/cognitivo e a distino sistema/ambiente. O prprio sistema pode reconhecer como fatos, isto , cognitivamente, a existncia de determinadas normas que no sejam jurdicas e que estejam referidas ao ambiente. Por outro lado o sistema do Direito pode tambm aprender, isto , processar internamente, informaes que llhe foram cognitivamente acessveis: o importante , todavia, ressaltar'que a Estabilidade contrafrica permanece refletindo no s a auto-referncia como tlambm a clausura operacional. E na medida em que sistema e ambiente coexistem simultaneamente possvel ao sistema se refirir auto-referncia ou hetero-referncia pelo fato de, justamente, haver internalizado sua forma atravs do te-entry. Neste sentido , como prope o autor, pode ser que o problema a ser zpresentado em uma deciso consista ora na determinao dos fatos (hetero-refetncia), ora na interpretao das normas (auto-referncia). Tudo isto se daria sem que se ultrapasse a prpria diferena sistema/ambiente, na exata medida em que se procederia observao que lana mo do cdigo do prprio sistema.3-1

"L
A partir do momento em que LUHMANN estabelece o Direito como um sistema sbcial de funo que, portanto, opera comunicativamente de maneira enclausurada, ele afirma que este mesmo sistema possui uma funo especfica, prpria, e que no capaz de ser cumprida por qualquer outro sistema. Isto significa que, embora a referncia simplesmente funo no permita, para o autor, e rompendo com a tracio durkheimiana, afirmar que o sistema tenha uma rede operacional recursiva e, assim, fechada, por outro lado reconhece que a funo do Direito somente pode ser Cumprida na medida em que o observamos enquanto um sistema diferenciado dos ^demais. Isto significa que o Direito tun sistema funcionalmente diferenciado, embora a funo, por si s, no seja capaz de lograr esta mesma diferenciao - h i aj dependncia da codificao (e da programao) para tanto. Mas quando o autor indaga pela funo do Direito procura, na verdade, responder qual problema da Sociedade resolvido atravs do processo de diferenciao do sistema jurdico e, por conseguinte, de diferenciao das normas jurdicas. Assim que prope que o Direito resolve um problema temporal que se fiz na comunicao. Pode a comunicao se bastar - como expresso, ou como prtica - , mas tambm pode ocorrer que no se baste, tendo que orientar e expressar expectativas que implicam tempo?5 LUHMANN no aprofunda quando - e por que - a comunicao "basta a si mesma" e quando seja - e por que - neces-

Do Direito como sistema funcion

34 3?

LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHJIANN, Niklas. Das Recht der Gesellscha/t, cit., p. 92. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., p. 124.

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srio o estabelecimento de expectativas. Apenas afirma que a funo do Direito tem a ver com expectativas e estas ho que ser entendidas no somente enquanto estado psquico individual - enquanto ambiente do Direito mas antes tambm no sentido de que se trata de uma dimenso temporal da comunicao. Se contrapondo a leituras sociolgicas que afirmam ser a funo do Direitc a de possibilitar uma "integrao social" - e aqui o autor se refere explicitamente a HABERMAS em nota - , LUHMANN pretende ressaltar uma "dimenso temporal", uma vez que integrao social ou controle social seriam conceitos antes; referidos compreenso dos sistemas sociais, sendo que ao enfoc-los corre-se c risco de no perceber as "singularidades do Direito", o que leva o autor a coloca:1 em dvida a prpria funo de integrao do Direito, no obstante reconhea sua inegvel relevncia social enquanto sistema social. Mas esta relevncia enten dida no enquanto pretenso papel de "integrao", mas antes enquanto refern cias estabilizao de expectativas temporais.36 E aqui entramos em um ponto fundamental para a compreenso da propos ta de LUHMANN : todas as operaes sociais empregam tempo, i.e., todas as comunicaes - ainda que enquanto operaes no tenham durao, porque instantaneamente desaparecem - dependem de uma rede de operaes j realizadas n passado alm de possveis enlaces a. serem levados a diante no futuro. Mas h um ponto importante: naquele instante a comunicao fixa o tempo, no sentido de que determina o estado do sistema a partir do qual, enquanto mquina histric, dever passar a operar. Diferentemente a fixao do sentido que se d atravs de repeties: esta fixao h que ser entendida como semntica, enquanto fixao do sentido de palavras, conceitos, etc. 37 A reutilizao de sentido, enquanto um sentido que se estabelece fixamente na linguagem, requer a) uma condensao, no sentido de se produzir invarincias capazes de serem identificadas em contextos diversos - o que permite a reutilizao do sentido em outros contextos; alm de b) haver uma confirmao, na medida em que somente quando nas operaes futuras haja uma seleo, somente quando o sentido em questo confirmado. enfim, selecionado, que podemos afirmar que pode haver reutilizao do sentido de maneira que haja uma reduo do espectro da arbitrariedade da relao entre signo e significante. Isto somente pode ser alcanado, do ponto de vista do tratamento adequado da linguagem, se se aceitam determinadas normas aceirca da forma correta de falar - embora possa ser reconhecido que isto se d de outra maneira. Com isto, esta normatividade fundante - para usar a prpria

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Geselkchafi, cit., p. 125. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der GesellschaJi, cit., pp. 126-127.

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expresso de LUHMANN ! - reduz a contingncia e, conseqentemente, a possibilidade da anomia com a diminuio da arbitrariedade - este justamente o ponto a partir do qual HABERMAS , levando a srio e noutros termos, parte, de uma pragmtica-universal, para sua teoria filosfica acerca do Direito e que o prprio LUHMANN no leva to em conta, o que lhe causa srias dificuldades em termos operacionais e legitimatrios do Direito. Tomando em conta estas construes, que nos sero, como indicado, muito teis quando de uma crtica prpria teoria luhmanniana, o autor se refere ao fato de que tanto o Direito quanto o no-D^reito - enquanto formas do sistema, e no do cdigo - so distines estabelecidas no interior do sistema social (Sociedade); o que, enfim, implica uma determinao comunicativa. O lado negativo - no-Direito, enquanto ambiente - tambm permite verificar que neste pode haver o estabelecimento de comunicaes. No sistema jurdico no somente temos uma valoraq da comunicao ambiental, enquanto tal, seno tambm da comunicao referente a todos os modos de comportamento que o Direito tanto abarca, quanto normatiza,39 Para tanto, reconhece LUHMANN que somente se pode pensar isto incluindo as condies de desautorizao dos signos, alm de considerar no s a fixao de sentido, mas tambm a fixao do tempo: e isto unicamente pode ser alcanado se se introduz expectativas que, uma vez tomadas em conta, faz com que a liberdade do comportamento seja reduzida. sto no impediria que se atuasse contrariamente s expectativas, mas to-somente que tal comportamento j estaria prejudicado em razo do referido enlace temporal projetado ao futuro, embora determinado anteriormente. E aqui devemos ressaltar que para a Teoria dos Sistemas somente se pode falar nestes enlaces temporais marcados pelas expectativas porque se quer, em um futuro incerto, ter uma certa "segurana" frente a uma incerteza. Somente podemos entender a funo do Direito na medida em que observamos esta relao do mesmo com o futuro, razo pela qual surge a necessidade de uma simbolizao: as normas jurdicas so expectativas simbolicamente generalizadas. A simbolizao diz antes respeito ao fato de se referirem ao futuro. E quando LUHMANN reala este aspecto temporal do Direito ele no se preocupa com a questo da vigncia, mas antes se atm questo referente funo das normas: o projeto de se preparar, de se precaver, ao menos em nvel de expectativas, frente a um futuro totalmente incerto. 40 Mas o estabelecimento de uma segurana na insegurana que representa o futuro produz uma tenso na sociedade. Esta tenso se estabelece na medida em

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rech: der Gesellschafc, cit., p. 147. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 145. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 146.

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que o aumento - "intensificao" e "extensificao" - destes enlaces temporais no se obtm sem um custo social. Isto porque um aumento desta "intensificao" de enlaces normativos temporalmente caracterizados produzem sempre novas oportunidades de consenso e dissenso - e justamente esta forma que cria uma tenso. Os enlaces temporais acabam por gerar tambm desvios e conformidades com a expectativa. Quando LUHMANN afirma que h uma tenso social, ele a afirma entre a dimenso temporal e a dimenso social - e por dimenso social o autor afirma a dimenso do sentido - , razo pela qual, inclusive, procedeu anteriormente a uma diferenciao entre fixao no tempo e fixao do sentido. Embora o autor reconhea que analiticamente trata-se de uma possibilidade plausvel proceder a esta distino, o mesmo reconhece que empircamente no possvel isol-las na medida em que as dimenses de sentido estariam implcitas'em toda a vivncia... O prprio LUHMANN afirma que tal tenso deve encontrar determinados limites, 41 porm sua teoria apresentar ainda muitos problemas conectados a esta "tenso" quando referirmos validade do Direito. Interessante notar que o autor vai se referir aos programas como sendo responsveis - caso a caso - a proceder adjudicao dos valores licitude/ilicitude a fim de manter os enlaces temporais e a capacidade de consenso/dissenso em uma zona de compatibilidade mtua, enfim, como dotados de uma certa funo j*~'"equilibradora". E com isto evita LUHMANN afirmar que o Direito se apresenta como sendo dotado to-somente de uma funo objetual - de equilbrio e com>, patibilidade mtua - para compreend-lo como sistema: certamente em crtica a uma certa interpretao da obra de HABERMAS em que o Direito, repita-se, tomado como forma de mediao social da tenso estabelecida entre faticidade e ! validade. De toda forma, o autor entende que a funo do Direito uma funo de estabilizao das expectativas normativas mediante a regulo de sua generalizao temporal, social e objetual. Mas isto ainda deixa obscura a assertiva do pr, prio autor no sentido de que o Direito permite saber quais expectativas tem um respaldo social, e quais no... | A segurana que buscada nas expectativas normativas - a partir do momento que enlaam o futuro - implica uma certa confiana42 quando se pode confiar no prprio Direito. De qualquer maneira o Direito se apresenta como dotado de uma s funo na medida em que o enfoque est corretamente orientado questo do processo de diferenciao de um sistema social.

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LUHMANN, Niklas, El Derecbo de la sociedad, cit.; LUHMANN, Nildas. Das Recbt der Gesellscba, rit., p. 131. Acerca das noes de confiana e risco na Teoria dos Sistemas, cf. nosso: CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Imputaio objetiva e risco no Direito Penal: do funcionalismo teoria discursiva do delito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.

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Dentro de todo o quadro delineado podemos, ento, introduzir que a compreenso da norma para a Teoria dos Sistemas no deve ser buscada em termos dogmticos, mas em uma definio funcional e que tenha a ver com o modo normativo das expectativas. Isto significa que a norma, enquanto expectativa, deve ser entendida estritamente como uma expectativa que se estabiliza contrafaticamente, isto , ainda que os fatos a contrariem - diferentemente da expectativa cognitiva que, enquanto tal, uma vez frustrada, no capaz de se manter frente decepo - , ela se mantm em p. Assim, que ainda marcante para a noo funcional de norma a referncia ao fato de que as motivaes so descartadas para analisar se houve, ou no, seu cumprimento. Do contrrio, se a noo de motivao tivesse que ser tomada para a verificao do cumprimento, ou no, da norma, esta no poderia j cumprir sua funo 43 - a questo estaria deslocada de um plano comunicativo para a dependncia psquica de quem a cumpriu, ou no. A funo da norma no , em momento algum, orientar motivaes, mas antes estabilizar-se: estabilizar-se frente aos fatos que podem decepcionar as expectativas. Assim, tambm por demais equivocado afirmar que a norma, enquanto expectativa generalizada, jassegura um determinado comportamento conforme a mesma; como esclarece o jautor, ela protege quem tem a expectativa que fora decepcionada. 44 Mas o fato de a expectativa ser afirmada como normativa no implica sua juridicidade: a norma adquire a caracterstica jurdica em razo de uma distino que se d internamente ao prprio Direito. Isto porque no so somente as normas jurdicas expectativas normativas: existem milhares de normas que, no obstante, no podem ser consideradas como jurdicas. Entende LUHMANN que se um sistema h que ser observado enquanto funcionalmente diferenciado, e na medida em que a funo se liga a um problema a ser resolvido, a formao de um sistema leva a uma extrao da vida social cotidiana de somente determinadas expectativas consideradas um tanto problemticas. Enfim, o sistema, em razo de sua funo, somente procede a uma reao tendo em vista a improbabilidade do xito comunicativo - algo tambm central, ainda que trabalhado noutros termos, para HABERMAS - que, com a evoluo social, sempre aumentada. Na medida em que temos um aumento da complexidade e crescimento quantitativo das expectativas normativas - "normas consuetudinrias", normas morais, etc. - , ao Direito cabe estabilizar as expectativas normativas e isto
43 44 Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rccht der Gesellscha, cit., pp. 132-133. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit; LUHMANN, Niklas. Das Recbt der GeseUschaft, cit., pp. 134-135.
LUHMANN,

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somente alcana quando h uma seleo daquelas expectativas cuja decepo merecem uma sano. A Moral no permite a verificao de xito nem a procedncia de estabilizao de normas capazes de gerar uma segurana. Por outro lado, a juridicidade da norma somente pode ser compreendida se observarmos a operacionalizao recursiva da qual a norma fora estabilizada: no sistema que | a norma capaz de se cristalizar como expectativa estivei. 45 Importante ressaltar aqui que LUHMANN no deixa de criticar a viso kelseniana de que a norma se define em termos de sano, mas, em outra perspectiva, acaba se socorrendo a esta, embora em nvel funcional: o sistema do Direito somente capaz de manter as expectativas de comportamento estabilizadas na medida em que, para sua violao, estejam previstas certas conseqncias^ Embora a sano no caracterize a norma ou defina o que a norma jurdica, ela ganha importncia em uma perspectiva funcional - e neste sentido HABERMAS tambm concordaria. O mais interessante que LUHMANN vai se referir seleo de determinadas expectativas consideradas problemticas, justamente no marco de uma improbabilidade de xito comunicativo em razo do incremento de complexidade social. Ainda que HABERMAS tambm se oriente em sentido convergente, o que devemos aqui ressaltar que LUHMANN no estabelece a adequada conexo entre esta questo e a referida tenso que o mesmo reconhece e edifica entre a "dimenso temporal" e a "dimenso social". claro que tendo em conta a "dimenso social", enquanto referida a uma dimenso de sentido, que se deve prtender observar a improbabilidade de xito comunicativo. Mas quando estabelecida pelo autor a tenso com a dimenso temporal, ele deixa de explicar como possvel, desde uma tica legitimamente defensvel, a prpria deciso no sistema, isto , como se procede "extrao da vida social cotidiana" de umas, mas no de outras, expectativas. Se o autor dissolvesse este n, veria que a tenso refletiria nova luz cm sua prpria teoria. Mas entendendo que, diferentemente de KELSEN, a sano para a Teoria dos Sistemas de LUHMANN somente ganha explicao, e sentido, em nvel funcional,] ainda,vale ressaltar um ponto fulcral: como se pode verificar a projeo para o! futuro de uma expectativa e sua manuteno em caso de esta mesma expectativa; no se realizar, i.e., frustrar-se? O autor parte para a explicao desta pergunta por ele mesmo sugerida afirmando que o primeiro ponto a ser tomado que devemos enxergar o sistema como sendo diferenciado do ambiente em razo de suas prprias operaes, o que, por sua vez, implica a afirmao de que o prprio sistema se mantm somen45 LUHMANN, Niklas. El Derecbo de la sociedad, cie.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., pp. 136-137.

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te no marco de suas operaes internas. Disto conclui o autor - sem muito explicitar as justificativas para tanto - que, na medida em que temos u m sistema autopoitico, este se v estimulado a garantir sua funo, e isto implicaria uma capacidade de prever internamente a continuidade das operaes que garantam a sua funo. Pode-se perceber, ento, a presena de uma tautologia - reconhecida pelo autor enquanto tal: o Direito aquilo que o Direito diz que Direito. O que LUHMANN, neste sentido, pretende explicitar que, se deslocarmos esta tautologia para a considerao das expectativas normativas, teramos a observao de uma relao reflexiva e que as prprias expectativas normativas seriam esperadas normativamente pelo sistema do Direito. Entender este ponto reflexivo, enfim, uma operacionalizao reflexiva implica, para o autor, uma no-indiferena do Direito frente a si mesmo, eqivalendo afirmar que isto somente possvel na medida em que o modo da expectativa acaba j sendo predeterminado no sistema do Direito mesmo, o que garante, inclusive, a diferenciao frente a outros sistemas. 46 E assim que, frente Poltica, LUHMANN defende que o Direito no se afirma em razo de uma prestao ou um "poderoso apoio poltico", mas, antes, dependente da prpria maneira com que se aguardam as expectativas normativas: o Direito ser "mais Direito" quando mais ainda puder esperar que a prpria 1 expectativa normativa possa ser esperada normativamente. 47 Deixando de lado aqui a questo que o autor trabalha em termos de deciso de rgos especficos - parlamento, tribunais esta reflexividade, no que diz respeito ao cotidiano, pode ser observada no exato sentido de que so tomadas em conta expectativas de expectativas: aquele que teve um direito afetado tambm espera de maneira normativa que as demais pessoas possam reconhecer e apoiar a sua demanda; ou, ainda,: quando os sujeitos se mostram indiferentes afetao do Direito entende o afetado que elas "deveriam" - como LUHMANN mesmo explicita - tomar partido no sentido de se posicionar de acordo com aquele que se encontra no seu dirteito de reclamar. 48 Esta reflexividade - bastante ntida nos termos acima referidos - , segundo LUHMANN , algo que tambm permite ao sistema se diferenciar no que diz respeito tomada de decises no campo especfico de certos rgos, mas, como j explicitado, no entraremos aqui nesta questo - carente, todavia, de maiores problematizaes. O fato de o Direito ser entendido como um sistema reflexivo, enfim, que normativamente permite esperar as expectativas, no implica que o Direito no

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LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rech: der Gesellschafc, cit., p. 147. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 145. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 146.

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dependa da Poltica. Antes, o que fora afiignado que o Direito, enquanto um sistema enclausurado operacionalmente, somente pode ser considerado Direito na medida em que delimita a si mesmo. A tautologia representada por este pensamento implica que a Poltica no capaz de estabelecer, reflexivamente, quais_ expectativas normativas podem ser esperadas normativamente e, na medida em (| que o Direito possui no normas jurdicas como estruturas, somente a ele cabe determin-las. Por outro lado, isto no implica uma independncia do Direito frente Poltica. Se operacionalmente, e desde uma perspectiva que leva em conta a diferenciao dos sistemas, o Direito que determina o prprio Direito, isto no significa que - em um plano de relevncia para a funo do Direito - no haja qualquer dependncia daquele frente Poltica - e vice-versa. Ora, e agora se atendo ao prprio pensamento explicitado por LUHMANN, para a aplicao do Direito h uma dependncia da Poltica na medida exata em que sem a possibilidade desta imposio no se poderia falar, em qualquer momento, na existncia de uma estabilidade normativa que seja convincente e atribuvel a todos. Mas, por outro lado, a dependncia da Poltica frente ao Direito implica a utilizao deste para a disciplina, enfim, para a normatizao das formas de acesso ao poder poltico. 49 E as consideraes neste sentido tm toda uma relevncia no que se refere questo da imposio jurdica: o Direito no tem como funo assegurar determinado comportamento. A construo do Direito, para a Teoria dos Sistemas, levando em conta sua funo, diz respeito ao asseguramento de expectativas, o que implica um deslocamento da questo em termos de comportamento para o plano das expectativas. | A funo do Direito possibilitar a "segurana" de expectativas em um contexto que se abre para o futuro e que, enquanto tal, totalmente incerto. Mas, uma vez frustrada esta expectativa, o Direito tem que continuar mantendo esta expectativa como sendo uma expectativa normativa, enfim, o Direito tem que continuar j possibilitando a segurana da expectativa. Justamente, ento, o Direito oferece "substitutos para o cumprimento do exigido" - multas, penas, indenizaes - que somente podem ser impostos com a ajuda do poder poltico - o que HXBERMAS vai trabalhar em termos de poder administrativo. Embora o Direito determine e delimite a si prprio atravs de suas prprias operaes, isto significa que, no no plano operacional, mas no plano funcional, o Direito dependa da Poltica: a dependncia estabelecida em termos da conservao da funo do Direito e no de sua prpria operacionalizao - do contrrio haveria corrupo do Direito. Esta dependncia, em razo da funo a ser desenvolvida pelo Direito, somente faz sentido quando enfocarmos

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LUHMANN, Niklas. El Derecbo de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recbt der Gesellschaft, cit., p. 150.

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sob esta tica: alis, nem mesmo o uso da fora , muitas vezes, capaz de impor o comportamento - que sequer funo do Direito - que seria de se esperar: basta pensarmos no prprio exemplo de insolvncia que o autor explicita. Mas, para alm da especfica relao do Direito com a Poltica, vale ainda ressaltar que outros sistemas dependem do Direito na medida em que este estabelece uma subveno, segundo LUHMANN . Ento necessria a distino funo/prestao. A funo do Direito uma s, qual seja, manter a segurana das expectativas que se constroem normativamente. Mas as prestaes que o Direito pode oferecer tm a ver com a questo dos equivalentes funcionais: nesta hiptese o Direito surge como uma possibilidade, no sentido de segurana ltima para a liberdade. 50 Um determinado sistema, nestes termos, pode procurar solucionar um conflito de inmeras formas: no campo familiar os conflitos podem ser resolvidos de variadas maneiras, mas a sada jurdica encontra um certo limite na medida em que a "juridicizao" destes conflitos pode ter conseqncias desastrosas para aqueles que, porventura, pretendam continuar mantendo suas relaes.51 Neste sentido que se afirma que o Direito pode prestar aos demais sistemas subvenes-, na exata medida em que sua funo se mantm inalterada, o Direito capaz de oferecer um equivalente funcional para a soluo do conflito pelo fato de que pode ser considerado como "segurana ltima" para a liberdade. Destarte, ao tomar, conjuntamente, a funo do Direito com as suas possibilidades de prestaes a outros sistemas, podemos consider-lo como uma espcie de sistema imunolgico, 52 isto , de sistema que, em assim operando - desde uma perspectiva interna, mas possibilitando a outros sistemas determinadas prestaes - , imuniza a sociedade. Aqui, em um ponto importante e que HABERMAS tambm se preocupa - embora de outra maneira - , LUHMANN entende que a evoluo social, e seu conseqente aumento de complexidade, nos leva, inevitavelmente, a tambm ficarmos atentos ao aumento das divergncias no que se refere s projees das normas/- o que o autor deveria ter melhor conectado frente questo da tenso que ele edifica frente s dimenses temporal e social. Uma soluo "pacfica" segundo o autor - haveria que estar apontada para um desenvolvimento do Direito - a isto regressaremos adiante.

3. A yalidade do Direito em face de seu carter autopoitico


Muito mais relevante, neste momento - inclusive na busca de uma melhor articulao das construes tericas aqui reconstrudas - , indagar acerca da vali46 47 48 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rech: der Gesellschafc, cit., p. 147. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 145. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 146.

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dade deste sistema que, enquanto funcionalmente diferenciado e operacionalmente enclausurado, h tambm que ser entendido como capaz de responder questo da validade. Todavia, e aqui, muito antes como maneira de instigar a construo dos argumentos, do que propriamente j oferec-los, poderemos perceber que a teoria luhmanniana no articula adequadamente pontos por ela mesma levantados como a no-possibilidade de decises arbitrrias, alm da "tenso" que se estabelece em um mundo que ela mesma reconhece como completamente permeado de sentido. A soluo para a questo da validade aparece como algo vazio se partirmos na esperana de que o autor solucionar - ou apresentar, ao menos - o "como" decidir de maneira no arbitrria, superando a tenso - ainda que, ao mesmo tempo, a estimulando - e cumprindo com a funo do Direito. Referindo-se a RONALD DWORKIN, LUHMANN entende que determinados autores - incluindo, ento, DWORKIN - teriam uma necessidade de procurar o sentido dos textos constitucionais em standards "mais altos" - de cunho "tico-moral" sem os quais entenderiam no ser possvel alcanar o sentido do prprio texto constitucional 53 - o que acabaria levando, em ltima conseqncia, a uma subordinao do Direito Moral o que, de fundo, teria a ver com a prpria questo da validade do Direito; que assim estaria transferida para especulaes morais. Por outro lado, LUHMANN entende que a Constituio aceita diferentes concepes de mundo, o que no implica, em um nvel textual, qualquer preferncia axiolgica.54 Argumentando com HABERMAS, poderamos dizer que esta assertiva se torna adequada quando entendemos a Constituio como "guardi" de direitos fundamentais e que, implicando autonomia, no campo do Direito, nos permite reconhecer uma autonomia privada - e os respectivos direitos que nos abre a possibilidade de falar em tais liberdades subjetivas. Mas LUHMANN - sur-

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A teoria luhmanniana, em linhas gerais, entende que DWORKIN estabelece uma des-diferenciao entre Direito e Moral. Neste sentido interpretativo temos outros tericos da Teoria dos Sistemas como DE' GIORCI, Raffaclc. Semntica da idia de direito subjetivo. Trad. Juliana Neuenschwander Magalhes. Direito, Democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Safe, 1 9 9 8 ; NEUENSCHWANDER MAOAI.HES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM, 1997; NEUENSCHWANDER MACALHAES, Juliana. Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado, cit. Ambos tericos, se orientando pelas concluses de LUHMANN, oferecem uma leitura que entendemos ina1 dequada da teoria de DWORKIN. Por uma leitura que entendemos mais consistente da obra deste, na medida em que tomo a srio a dimenso deontolgica, cf.: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el dorecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teoria dei discurso, cit., p. 263; CARVALHO NEITO. Menclick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das Leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Frum Administrativo, cit. 54 LUHMANN, Niklas. EI Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschai, cit., pp. 95-96.

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preendentemente marcado pela perspectiva do Estado de Bem-Estar Social afirma que - e no confundamos esta afirmao com a assertiva do prprio autor acima relatada como sendo complementares, porque na verdade se mostram incompatveis! - , no texto constitucional, se pode perceber uma diversidade de valores, uma pluralidade de valores que, em seu pluralismo, no encontra qualquer regra capaz de resolv-la. A concluso a que chega o autor que a inexistncia de uma "super-regra" para dirimir qualquer conflito destes valores levaria conseqncia sistmica de que a Constituio pressuporia, portanto, u m sistema jurdico operante que fosse, portanto, e no marco daquilo constitucionaliriente estabelecido, capaz de decidir - no arbitrariamente, lembremos - estes conflitos... 55 E isto no levaria a uma confuso entre operaes polticas e operaes jurdicas: ambas, segundo LUHMANN , sempre, e continuamente, decidem sobre valores; diferena do sistema poltico, o sistema jurdico segue sendo referido a pretenses de consistncia, consistncia interna ao prprio sistema - que poderamos conectar com a questo da "no-arbitrariedade", embora no seja adequadamente possvel estabelecer, no marco da Teoria dos Sistemas, qual deciso seria aquela capaz de no ser considerada como arbitrria... Mas esta consistncia somente pode ser tomada em conta em um sistema capaz de ser tomado como dotado de unidade. Assim, o sistema do Direito teria um smbolo, um smbolo que geraria a unidade do sistema. Este smbolo, justamente por gerar a unidade do, sistema, tem o papel de realizar um enlace entre as operaes que so estabelecidas internamente no prprio sistema, sem o qual no seria possvel se referir aojmesmo como dotado de uma recursividade operacional, i.e., no seria possvel falar no sistema como uma unidade. LUHMANN explica a escolha do conceito ''smbolo" na medida em que este - dentro da tica interna ao prprio sistema - tem a funo de conservar e reproduzir a unidade sistmica 56 e, no sistema do Direito, segundo o autor a validade jurdica que alcana este papel. Somente a validade jurdica - o que em termos kelsenianos no se mostraria inadequado, embora sob perspectiva bem diferente porque escalonada, piramidal e pressupondo uma norma que seria o fundamento ltimo de validade - seria capaz de garantir a conservao e reproduo da unidade do sistema na pluralidade de operaes deste mesmo sistema - KELSEN falaria da pluralidade de normas... Assim, a "validade" no dotada de qualquer gradao, no sendo possvel falar em um sistema "mais" ou "menos" vlido. A validade implica a simples acei55 56 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. cie.; LUHMANN, Niklas. Das Rechi der GesellschaA, cit., pp.
96-97.

LUHMANN. Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschafi, cit., p. 98.

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tao da comunicao do ponto de vista interno ao sistema, isto , a noo de validade implica a prpria autopoiesis do Direito. Neste sentido, no haveria, para LUHMANN, qualquer impropriedade em afirmar que uma lei inconstitucional seria vlida porque a questo no deve ser enfocada, nos termos expostos, desde uma viso que leve em conta a qualidade "intrnseca" da norma, mas antes to-somente deve fazer referncia a quais condies o Direito prescreve aquilo que pode ser qualificado como validade jurdica. 57 O "smbolo da validade" algo interno, portanto, ao prprio Direito, um smbolo que circula internamente;58 e esta noo de circulao somente pode ser entendida no sentido de que ela se transfere s operaes seguintes do prprio sistema. Absorvendo contribuies de PARSONS - segundo o prprio LUHMANN 5 9 - , o smbolo no algo esttico e que se encontra fora, mas antes algo interno que, H"*~no sentido de ser o Direito uma mquina histrica, implica sua transferncia s operaes seguintes: a validade, enquanto smbolo da unidade do sistema, ser transferida pelo fato de que as operaes subseqentes, enlaadas s anteriores 2> (mquina histrica), cumprem as condies de validade estabelecidas pelo prprio Direito. Com isto, alcana a teoria a possibilidade de, em razo desta simbolizao da unidade do sistema, qual seja, a diferena Direito vlido/Direito invlido, 60 afirmar que uma norma vlida exaltando a conectividade no e ao siste| ma jurdico. Estabelecendo uma crtica a HABERMAS, LUHMANN diz que entender a questo como referida "legitimidade da validade", introduzindo uma necessidade de referncia a "qualificaes normativs", bem como o estbelecimento de uma "premissa fundamental" - princpio do discurso que, todavia, LUHMANN diz ser trabalhada em uma "tica do discurso" por HABERMAS, no observando a modificao no pensamento deste - , no poderia ser capaz de estabelecer a comprovao da no-validade em sede jurisdicional 61 - certamente porque, para LUHMANN, isto refletiria uma no-conectividade ao sistema, o que, portanto, no caberia ao prprio sistema jurdico decidir acerca da validade ou no-validade. Esta postura sistmica soment pode ser assumida se se parte de um ponto de vista de uma descrio ohjetivaiite do Direito e que indaga somente as condies "formais" de validade do Direito - ainda que com altos custos terico-operacionais. No nega o autor que, do ponto de vista de uma descrio interna,

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LUHMANN, Niklas. H Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der GesellschaJt, cit, p. 98. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GeseUschaA, cit., p. 101. LUHMANN, Niklas. B Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Geselkchaft, cit, p. 107. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Trad. Hctor Fix Fierro. Teoria de los sistemas sociales: artculos. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1998, p. 161. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschat, cit., p. 100.

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I possa haver a necessidade de se ressaltar outras condies sem as quais no se poderia aceitar a prpria validade.62 Mas, se a proposta entender a validade como aquilo que nos possibilita vislumbrar a unidade do sistema, esta mesma unidade somente se pode perfazer, nestes termos, quando observado o sistema/ambiente de uma proposta objetivante e alheia a uma dimenso normativa. LUHMANN entende que a validade, apesar de descrita de um ponto de vista externo, necessariamente est implicada internamente ao prprio sistema, pois, do contrrio, no seria possvel imagin-lo como uma rede recursiva de operaes. Se referindo ao positivismo de KEISEN e HART, LUHMANN entende que estes autores tiveram a equivocada necessidade de, todavia, remeter ao "exterior" a questo da validade postulando metanormas como a "norma fundamental" ou a j "regra do reconhecimento" 63 respectivamente.64 R A validade para LUHMANN h que ser compreendida em termos to-somente internos e operacionais: a validade simplesmente a forma atravs da qual se pode afirmar que as operaes aparecem como conectadas ao sistema, isto , s operaes anteriores; enfim, a forma com que as operaes fazem referncia sua participao no sistema jurdico na medida em que se encontram adjudicadas em um contexto possibilitado por operaes anteriores e do mesmo sistema. Implica, enfim, conectividade e recursividade interna das operaes, representando, por fim, a unidade do sistema. A validade, portanto, no pode ser "personificada" em uma norma fundamental - a validade no norma, mas um smbolo que, como j explicitado, circula de operao em operao. * | Devemos, antes, entender, segundo o autor, a validade no como n^rma, ou conseguinte a uma norma, mas como uma distino, como uma forma que, em sendo uma forma no sentido que LUHMANN toma de SPENCER BROWN, marca dois lados; um positivo e outro negativo. Assim que a validade o lado intemo da forma enquanto a no-validade o lado externo; esses lados somente podem cumprir o papel enquanto referidos operacionalidade do sistema: so asj>rrias-operaes internas ao sistema que resultam na distino entre valida;_, de/mvalidaidfi^Isto somente pode ser adequadamente concatenado teoria do autor na medida em que o Direito, enquanto sistema social de funo, que determina as suas condies de validade do Direito.66 Isto implica a necessidade de referncia a um smbolo que "gera", enfim, "simboliza" mesmo, a prpria uni62 63 L u h m a n n , Nildas. La validei dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 1 5 6 . Acerca das posies de KELSEN e HART, cf. nosso: CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Gcral.do Direito Moderna por uma reconstruo crtico-discursiva na Alta Modernidade, cl, cap. 02. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 1 5 9 ; LUHMANN, Nildas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Nildas. Das Recht der Gesellscllaft, cit., p. 101. LUHMANN, Nildas. El Derecho dc la sociedad, cit; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 101. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit, p. 161.

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dade na diferena - somente quando surge a possibilidade de o sistema se modificar em outras palavras, quando surge uma unidade distinguida. Na medida_em que a validade simboliza a unidade de um sistema que regro duz a si mesmo enquanto unidade diferenciada do ambiente, nitidamente podemos perceber que o smbolo da validade passa a ser anexado s prprias expectativas normativas que so produzidas internamente ao sistema. As normas p a s - j sam, portanto, a ser qualificadas como vlidas, ou no, mas no sentido de u m j dimenso temporal, e no em um sentido de legitimidade trabalhado por HABERMAS. A validade surge, portanto, como sendo um smbolo - o smbolo da unidade - que vai anexado no somente em todas as normas, mas em todas a$_ operaes do sistema - e por isto tambmquelas. validade, assim, trabalha! da em termos de limitao temporal, como sendo capaz de ser retratvel:6? somente assim se pode compreender a afirmao do autor no sentido de que u m j modificao do Direito - por legislao, ou contrato - somente se pode efetuar, enfim, somente pode ser considerada como vlida, quando se tem em linha d considerao que um certo "direito" no tem mais validade.68 Assim, que o autor vai entender que a validade, e a prpria "validao" d^ operao, incapaz de ser estabelecida pontualmente e sem referncia s operaes que se determinam internamente ao prprio sistema. A validade, _enquantp smbolo_da unidade, somente pode ser pensada em termos de recursividade, justamente pelo fato de o Direito, enquanto sistema autopoitico^se apresentar como uma mquina histrica. O smbolo da unidade pode ser pensado enquanto vinculado ao efeito de produzir enlaces dentro do sistema jurdico,69 enfim, designando uma conectividade do e ao sistema. Isto s se torna possvel pelo fado de que a prpria validade, simbolizando a unidade, implica, em razo da tomada em considerao desta unidade, a continuidade na descontinuidade, i.e., a c o n t inuidade do Direito enquanto unidade, em sua descontinuidade operacional: o 1 Direito est sempre operando a si mesmo e com isto modificando a si prprio, l, na medida em que o Direito uma mquina histrica que continua operando a partir do estado imediatamente anterior, temos que a validade o que permi e simbolizar, ento, esta continuidade.7"
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LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellscha, cit., p. 104. LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschac. cit.,ip. 101. As aspas o autor no as utiliza no texto e aqui referimos a direito com "d" minsculo somente no sentido de que no o Direito, enquanto sistema, mas somente um determinado direito "subjetivo" - ainda que seja problemtica esta noo para a Teoria dos Sistemas - que pode no ser vlido em razo de uma modificao que, enquanto tal, se liga a uma operao do prprio sistema. LUHMANN, Niklas. EI Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellscha, cit., pp. 104-105. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los siscemas sociales: artculos, cit., p. 164.

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Se a validade de uma norma h que ser tomada em termos temporais, pois somente assim que' se pode entender a referncia contingncia de toda validade, 71 com isto conclumos que quando LUHMANN se refere impossibilidade de se trabalhar com normas no vlidas j h, na verdade, a implicao de que estas jeriam, na verdade, normas no-vigentes. ! E assim que o autor vai afirmar que com normas no-vigentes no se pode fazer nada no sistema jurdico, no se pode pretender afirmar que algum pode obter Idireitos em razo de uma norma no-vigent^.72 O deslocamento da validade para uma questo sobretudo temporal e que permitira explicitar a unidade construda temporalmente em razo de operaes conectadas recursivamente peimite o autor entender que a no-validade tem um simples valor de reflexo, no sentido de possibilitar - em funo de sua prpria indeterminao - uma reflexo acerca da contingncia do Direito; mas, para alm disto, a no-validade no implica mais nada pelo fato de a uma norma invlida no ser mais capaz de ser estabelecida qualquer conectividade operacional no prprio sistema.73 J se pode perceber que a questo referente no-arbitrariedade das decises no pode ser solucionada no campo da validade em razo da proposta que o autor oferece. Assim, a validade antes vem realar a tenso que se pode constatar entre a "dimenso temporal" e a "dimenso social" sem, contudo, oferecer qualquer resposta imediata para o alvio ou superao desta mesma tenso. Alm disso no se deve pretender estabelecer uma relao entre validade/no-validade e licitude/ilicitude: no so formas, no sentido de SPENCER B R O W N , coincidentes, inclusive porque a determinao da licitude e da ilicitude somente possvel de se estabelecer validamente - isto , de acordo com aquilo tido como Direito vlido (vigente).74 Destarte, LUHMANN acaba por enfatizar que, na medida em que a validade j entendida em termos formai^ de indagao acerca das condies de validade do prprio Direito e que, por circular pelo sistema, permite estar ameaada em toda . e qualquer operao do sistema, temos uma superao da noo tradicional de validade como ligada questo dos fundamentos e da fonte do Direito rumo a j uma concepo que nos permite abarcar inmeras outras operaes.75

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Referencia feita em LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cie., p. 165. LUHMVJN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaJt, cit., p. 106. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschat, cit., p. 106; LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 165. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaR, cit., p. 106. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 166.

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4. O Direito como mquina histrica entre "disposio" . e "argumentao": a igualdade como chave-funcional
Interessante que, para L U H M A N N , a descrio do sistema jurdico podeje pautar em uma distino ainda no apresentada: disposio/argumentao. Antes, vale ressaltar que tanto a disposio, quanto a argumentao - que devem ser entendidas nos termos adiante esclarecidos - so operaes que ocorrem internamente ao sistema e no em seu ambiente. A disposio se d quando h uma mudana no quadro de validade do sistema. Eqivale dizer que somente se pode falar em disposio quando operaes do sistema alteram a prpria situao de validade do Direito que, em sendo mquina histrica, mostrar-se-ia anteriormente configurado noutro sentido. E aqui interessante explicitar os exemplos do autor no sentido de que no somente os atos do legislativo e disposies contratuais, mas tambm decises judiciais e atos unilaterais, so capazes de mudar o estado do sistema, o que implica uma movimentao diria e constante em escala i muito grande, pois, a todo momento, o sistema mudado em razo destas dispo\ sies.76 Isto, por outro lado, no significa que fatos ocorridos no ambiente no sejam relevantes para o sistema: basta pensarmos que a este possvel observar o ambiente e reagir a isto autopoieticamente. Assim que podemos dizer que uma atividade criminosa, enquanto ao referida ao ambiente, pode sofrer reaes do prprio sistema jurdico, sendo que estas se do no em um plano externo, mas antes mediante operaes dispositivas e, enquanto operaes vlidas, geradas no sistema e conectadas rede de operaes sistmicas anteriores.77 Mas L U H M A N N ressalta que o fato de as disposies alterarem a mudana intema no sistema no implica que estas mesmas disposies sejam as nicas operaes do sistema. Devemos tambm tomar em conta a argumentao que, enquanto um gnero operativo, se refere a uma operao de auto-observao do sistema. Entende o autor ser a argumentao uma operao de observao que, todavia, se d no plano de observao de segunda ordem; e, neste sentido, por ser uma observao de segunda ordem,i h a pressuposio de uma primeira ordem a ser observada. Nestes termos, o autor vai se referir disposio: esta seria aquela operao referente ao primeiro nvel e que seria observada, desde o plano de segunda ordm, pela argumentao. A preocupao da argumentao indagar se, no sistema, h razes plausveis e capazes de serem tidas como suficientes para as atribuies dos valores licitude/ilicitude no plano de primeira ordem 78

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LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 167. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 167. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 168.

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* Filosofia do Direito na Alta Modernidade ^\Incurses Tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas

Aqui j se percebe que se no faz, ao menos nestes termos, pretender inserir uma distino como a esclarecida por KLAUS GNTHER - e assumida por HABERMAS - entre justificao/aplicao porque, indistintamente, e sem qualquer preocupao de especificao das situaes, LUHMANN simplesmente se refere disposio como algo a ser observado na argumentao. Enquanto observao de segunda ordem, a argumentao tambm algo que se percebe no interior do sistema. Na medida em que a disposio capaz de modificar o que venha a ser Direito vlido, isto no implica que o smbolo da validade deixe de circular no campo da argumentao: a conectividade da argumentao ao sistema somente pode ser aceita quando esta mesma argumentao se oriente pelo Direito vlido, enfim, apresentando argumentos que se refiram ao Direito vigente e no a questes "tico-morais".79 Muito interessante notar que o autor, afirmando que a argumentao no realiza qualquer modificao no sistema, entende que, por outro lado, pode ser excepcionalmente incorporada a determinadas condies de validade no sentido / de que, somente tomando a argumentao em conta - excepcionalmente! - , que se poderia referir disposio como sendo vlida, ou no - e exemplifica , com a hiptese da fundamentao e motivao das sentenas judiciais. 80 J Adiantando algumas construes da Teoria do Discurso, poderamos, todavia, afirmar que somente se pode falar em "validade" se se considera, sempre, uma atividade argumentativa que se conforma a determinados procedimentos garanjtidores da autonomia jurdica - pblica e privada - e que nos permitiriam falar iem legitimidade - na verdade, para a Teoria do Discurso h uma tenso entre o jDireito vigente e o que pode ser considerado como legtimo;_o Direito vigente, ^ ^ enquanto tal, permitir-nos-ia sustentar pretenses de coercibiidade que podem, ^ ou n o ^ s e r legtirnasj aquilo faticamente vejificvej^ n o necessariamente , ^ ento, considerado racionalmente vlido. Mas retomando uma discusso com o positivismo, LUHMANN afirma que entender a validade em termos temporais, como ele mesmo procede, implica afirmar que a validade , ela mesma, um produto do sistema que se d na recursividade de suas operaes capazes de, somente assim, permitir vislumbrar a unidade dq sistema. Afirmando que a nica base de validade se encontra no tempo, se recusa a entend-la como referida a uma norma superior pressuposta. Isto implica a inexistncia de uma razo ltima e superior, mas antes uma limitao do modo de produo da validade que se d circularmente - e no piramidalmente - no prprio sistema.81
79 80 81 LUHMANN, Niklas. La valide? dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 169. LUHMANN, Niklas. La validez dei Derecho. Teoria de los sistemas sociales: artculos, cit., p. 169. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., pp. 108-109.

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Havamos enfocado, pginas atrs, que a unidade do sistema jurdico, para seria simbolizada atravs da noo de validade: esta, enquanto smt olo, circularia no sistema de maneira a permitir o enlace das operaes que se sucedem rede recursiva no sistema - a unidade poderia, portanto, ficar patenteada. Mas, surpreendentemente, o autor nos demonstra que h outra possibilidade de se expressar aquilo que venha a ser a unidade operacional do sistema Esta possibilidade a encontraremos sob a forma do princpio da igualdade.8,2 marcante a ausncia - que HABERMAS, por seu turno, altera das Tanner Lectures para Faktizitt und Geltung - de qualquer referncia Moral ou ao prprio Direito: no se faz referncia igualdade como sendo um princpio moral e qu o Direto incorpora - pois seria uma contradio com a prpria teoria. - ou como sendo um princpio necessariamente jurdico. Antes se socorre na noo de forma: a igualdade o lado da forma - o lado interno - cujo outro lado a desigualdade. Somente se pode pensar em igualdade quando se tem tambm dado o valor negativo da desigualdade.83 Mas desta distino o autor saca um conceito normativo de igualdade em que, se referindo explicitamente tradio aristotlica, vai afirmar que "o igual deve ser tratado como igual e o desigual de maneira desigual"; este "esquema de observao" permite Teoria dos Sistemas, segundo LUHMANN, observar que h a sugesto do desenvolvimento de normas no sentido de que quanto mais sintonizssemos a igualdade cada vez mais estaramos contrastando a desigualdade. Esta assertiva, todavia, no deixa de ser intrigante sobretudo em uma teoria q^ie segundo seus prprios tericos, no tem pretenses normativas.84 De onde o autor extrai o contedo normativo do princpio da igualdade? Se a resposta fosse: do prprio Direito, teramos o grave inconveniente, do ponto de vista interno prpria teoria, de que a unidade do Direito estaria, todavia, gan tida por uma norma do prprio sistema. Por outro lado, nada - inclusive em razo do reconhecimento da contingncia da prpria operacionalizao do Direito - permitir-nos-ia, desde uma tica de observador, afirmar que tal prin pio normativo deva continuar existindo, alm de que o Direito poderia passa r a trabalhar questes iguais de maneira diferente e vice-versa. Mas retomando a idia do autor - que apresenta este n inicial - , o mesmo vai entender que aj ireciso das desigualdades permite ao sistema obter um t a LUHMANN, 82 83
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LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cie.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschafc, cie., pp. 1 lOss. LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschat, cit., p. 10. Cf. NEUENSCHWANDER MAGALHAES, Juliana. Women and Human rights. Human Righcs, Minority rights, women s rights: proceedings of the 19th World Congress of the International Association of Philoso jhy of Law and Social Philosophy (IVR). New York; Franz Steiner, 2001, p. 78; "Even though the Systems Theory does not have a normative purpose, that does not mean it cannot change reality." (itlicos nosios)

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tamento igual em situaes de desigualdade J percebidas. A partir desta idia, qu leva em conta o artifcio de "comparao" entre igual/desigual - marcando sempre novas desigualdades que posteriormente podem ser entendidas como novas igualdades -, entende L U H M A N N que a forma pode transformar a igualdade em norma, em que o tratamento do igual servir como regra que no ento assumido esquema de regra/exceo capaz de garantir, quando da ocorrncia de uma exceo, a constatao da desigualdade! Surge, portanto, um "teorema da igualdade" que deve ser aplicado em todas as situaes do prprio sistema:85 mas se^perguntarmos por que isto deve ser assim, no h qualquer resposta imediata e suficientemente capaz de explicar a concesso da qualidade normativa igualdade, a no ser em termos funcionais como se ver mais a frente. Assim procede o autor assertiva de que a forma, e no a norma, que permite a clausura do sistema: isto compreensvel na medida em que no uma estrutura como as demais do sistema aquilo capaz de garantir sua prpria autopoiesis, mas a orientao de suas operaes no sentido da forma. Mas, se indagarmos pela qualidade normativa da igualdade, a questo no apresenta uma resposta satisfatria. E se, por outro lado, afirmarmos que o sistema jurdico, para adquirir coerncia e disposies consistentes, deve se submeter ao princpio normativo da igualdade, temos que, por outro lado, nem todas as normas deste sistema so capazes de serem entendidas como contingentes, o que rompe com a prpria noo basal da Teoria dos Sistemas. Mas, por seu turno, se se admite que o sistema deixa de seguir a regra/exceo da igualdade/desigualdade, teramos um sistema operando de maneira no capaz de permitir vislumbrar a unidade e - por sua vez - a validade - enquanto smbolo daquela - tambm no poderia conviver sem maiores problemas. Uma tese que aqui queremos lanar a de que nem tudo no sistema h que ser considerado como contingente se se pretende enxerg-lo como, inclusive, capaz de apresentar uma certa "racionalidade": para L U H M A N N o princpio ou o "teorema" da igualdade, desde uma leitura normativa, um ponto essencial e embora a teoria reconhea isto, no a mesma capaz de - em termos adequados frente quela tenso entre as dimenses temporal e social - explicar esta questo. i L U H M A N N ainda diferencia o uso poHtico do uso jurdico do princpio da igualdade: enquanto na seara poltica-entende-se que os seres humanos devam ser tratados como iguais, no campo jurdico o deslocamento se d em nvel dos casos; devem estes ser a mtrica da igualdade. Mas isto somente se pode verificar internamente ao sistema: a identificao de desigualdades gera mais igualdades;
101 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaJt, cit., p. 189.

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assim como a identificao de novas igualdades gera novas desigualdades: aquilo que se possa reconhecer como casos antes no verificados, e que agora so tidos como desiguais, podem ser convertidos em uma seqncia de atos iguais. Isto leva o autor a afirmar que a forma igual/desigual se reproduz dentro de si mesma: 86 as desigualdades podem, em suas repeties, ser consideradas como novas igualdades que, por sua vez - e no interior do sistema permitem a constatao de outras - e diferentes desigualdades. A unidade do sistema poderia ser percebida pela forma da igualdade/desigualdade na medida em que as operaes do sistema - de acordo com os critrios estabelecidos pelo prprio sistema - , e em se submetendo ao esquema regra/exceo, garantiria a integrao recursiv entre decises anteriores e posteriores: decises estas que sempre designam ai igualdade e a desigualdade com base naquilo internamente decidido pelo prprio sistema. Mas a indagao acerca do valor normativo da igualdade resta ainda a ser respondida pela teoria...

5. Do Direito como um sistema codificado e programado: observaes de primeira e segunda ordem


O fato de o sistema jurdico possuir uma funo - de estabilizao de expectativas normativas de comportamento de maneira a gerar uma "segurana" frente a um futuro incerto - no nos permite, como conseqncia, estabelecer a sua clausura operacional. Isto significa que a noo de funo insuficiente para que se proceda concluso de que o sistema operacionalmente fechado. E necessrio que, para alm da funo do sistema, tenhamos que nos socorrer nas estruturas produzidas por este mesmo sistema: temos, ento, a necessidade de nos referir cdigo e programas - j que ambos so estruturas do sistema, a a Teoria dos Sistemas aqui problematizada, seria uma produo dluncTdo Direito - sem o qual o prprio Direito seria incapaz de manterse como funcionalmente diferenciado, na medida em que no seria capaz de con_tinuar a estabilizar as expectativas normativas. ! Diferentemente de uma observao de primeira ordem, em que se observa se a expectativa particular fora cumprida ou fora decepcionada, o Direito capaz de sobrepor uma outra observao que, enquanto tal, se apresenta como sendo uma observao de segunda ordem, de acordo com a qual se pode observar se a conduta decepcionante da expectativa particular est, ou no, em conformidade com o Direito.87 Um aspecto observar que determinada conduta decepciona
103 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschaft, cit., p. 190. 104 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., 1 pp. 9 0 1 9 1 .

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certa expectativa (observao de primeira ordem); outra questo indagar se esta decepo pode ser, pelo Direito, tida como conforme ou discrepante ao sistema. f C o m o o prprio LUHMANN trata de ressaltar, de um ponto de vista lgico o cdigo h que ser tomado em conta de maneira preeminente, e de incio, se se quer identificar, inclusive, a diferena entre sistema e ambiente. Mas de um ponto de vista histrico - na medida em que o cdigo "pressupe" o prprio Direito - h i que se tomar a prvia existncia de normas segundo as quais os valores licitui de/ilicitude possam ser atribudos.88 Melhor seria, assim entendemos, falar em jjuma coexistncia do cdigo e do sistema do Direito. O relevante ressaltar que a observao de segunda ordem observa a obser-H vao de primeira ordem. As expectativas frustradas, em um plano de observa- l o mais raso, podem ser observadas de acordo com a distino cumprimento/frustrao. A expectativa questionada em um determinado caso pode ser observada como cumprida ou frustrada desde esta tica de primeira ordem. Mas isto no implica j uma observao definitivamente alcanada para o sistema jurdico: este, e ainda de um plano superior (segunda ordem), capaz de observar se esta frustrao, ou cumprimento, levantado , ou no, conforme o, ou discrepatite ao, Direito. A observao de segunda ordem ^stabelcida, portanto, j enquanto observao da observao. Neste sentido, a Teoria dos Sistemas pressupe que o _ sistema sempre opera desde uma observao de segunda ordem, na medida em que somente assim.se pode alcanar a idia de que aquilo que no se encaixa no esquema do cdigo liei- \ tude/ilicitude h que estar referido ao ambiente - e no ao sistema.89 Somente i em um nvel de observao dos observadores que se pode alcanar a prpria clausura do sistema: isto no implica quaJquerjvinculao entre a observao de primeira ordem - referente distino^mprimento/friistraa) - e a observao de segunda ordem - orientada pela distmiitttrde/ilicitde: isto se deve, justamente, ao carter universal que o cdigo-passuLSO
88 89 90 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 166. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., pp. 60-61. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 70: "El cdigo - conforme con el derecho/no conforme con el derecho -, solamente puede ser manejado en el plano de la observacin de segundo orden, es decir, en el nivel de la observacin de los observadores. Esta observacin es indiferente respccto al hecho de si los observadores de primer orden - actores o vctimas - , clasifican su relacin con el mundo de acuerdo al derecho o en desacuerdo a l. Si se imaginan que a ellos les asiste la justicia o que son vlctimas, el observador de segundo orden puede juzgar eso mismo de otra manera. Y si en absoluto han pensado una referencia al derecho, el observador de segundo orden puede aplicar para ellos los valores: conforme a derecho/no conforme a derecho. A diferencia de la normatividad de Ias expectativas (indiscutiblememe indispensable en la operacin) y a diferencia de Ias estrueturas histricamente existentes, interpretables como derecho, el cdigo tienc dos particularidades: es universalmente manipulable independientemente dei contenido presente de cada comunicacin, y posibilita la clausura dei sistema por medio de la reformulacin de su unidad como diferencia."
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Mas o impasse histrico - plenamente resolvido no plano lgico - h que ser dissolvido na medida em que se procede a uma caracterizao da evoluo do Direito como desdobramento de uma tautologia ou como, ainda, a dissoluo d. paradoxo do prprio Direito. Este processo de interrupo da tautologia e dq paradoxo esquematizado pelo autor em cinco passos:91 I) aquilo que sempre se foi construindo como licitude no sistema dc Direito ("was immer schon ais Recht in die Welt gesetzt'92), assim somente foi possvel na medida em que: podemos compreender que de sua reproduo aparece a tautologii "licitude (porque) licitude"; a partir do momento em que introduzimos uma negao, h o surgimento de um paradoxo que, ento, substitui a tautologia pela nocl de que "licitude (porque) ilicitude" - no sentido de que o sistem.i do Direito ao determinar o que considera licitude tambm co-deter mina a ilicitude; o que eqivale afirmar que licitude e ilicitude surgem, como o autor mesmo enfatiza, em uma correlao inevitvel -o que, inclusive para ns, explica a simetria da forma do cdigo; mediante a introduo de outra negao, o paradoxo dssumid como um antagonismo que desponta como "licitude no ilicitude', de maneira que, desde um desenvolvimento e raciocnio lgico;, acaba por nos permitir a concluso de que o que se interpreta como licitude no pode, simultaneamente, tambm ser interpretado como ilicitude - enquanto lados da forma; a excluso deste antagonismo, o desdobramento da tautologia e a dissoluo do paradoxo se do em razo de condicionamentos que estp indicados nos programas do prprio sistema jurdico: o que licittjde - licitude licitude - ou o que ilicitude - licitude no ilicitude - estar verificado quando se cumprem condies programaticamente levadas adiante no interior do prprio sistema: isto significa que, na verdade, na seara do cdigo que o paradoxo no s tambm refletido, mas, antes de mais nada, superado.

II) III)

IV)

V)

L U H M A N N ressalta que esta reconstruo da prpria autopoiesis do sistema no uma reconstruo histrica - a refletir um desenvolvimento emprico constatvel - , mas antes uma reconstruo lgica. Assim, o cdigo do Direito_

91 92

LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der CesellschaJi. cit p. 168. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. cit., p. 169.

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(licitude/ilicitude) sempre tido como_ii^spensyel para a0er^es_dg_sistema na medida em que, a cada novo caso, haver cjue je_realizaesta observao degegunda ordem para que haja a_deternnao_acerca de qual lado da forma h que ser atribudo. Isto impede a deciso acerca do prprio cdigo: no podemos decidir, do ponto de vista interno do sistema, se o cdigo , ele mesmo, conforme ou discrepante ao Direito. Decidir se licitude/ilicitude conforme ao prprio Direito (lcito), ou no (ilcito), seria a reconduo ao paradoxo e tautologia, na medida em que esta questo haveria que ser respondida termos de que o Direito, a partir de condicionamentos programticos, vem a determinar o lcito e o ilcito, determinando, concomitantemente, a si mesmo (Direito) e a seu ambiente (noDireito). Neste sentido a teoria acaba concluindo que a unidade do sistema somente pode ser entendida, ou melhor, somente se pode descrev-la na forma de um paradoxo: desde um ponto de vista operacional o Direito reproduz sempre - e permanentemente - o paradoxo que, todavia, no pode ser observado pelo prprio sistema - afinal, tambm no h que se falar da "qualidade" lcita ou ilcita na determinao do no-Direito pelo Direito! Como ressalta o autor, o fato de o paradoxo no poder ser observado pelo sistema se deve ao fato de que o paradoxo teria que se submeter aplicao do cdigo - decidindo se este conforme, ou no, ao Direito: o paradoxo , para o sistema, invisvel na medida em que surge como um ponto ceg<j>.93 Mas o fato de ser o cdigp de simples "manejamento", no implica que ele no se d quando de um reingresso da forma em si mesma, ou em outras palavras, que haja um duplo reingresso da forma dentro da forma. Isto algo extremamente relevante parada Dogmtica jurdica e que aqui trataremos, tal como LUHMANN, com o termo re-entry.^y O primeiro pontcuTserrssaltado que as formas (dos sistemas), em casos normais, somente admitem o re-entryem um dos seus lados e, neste sentido, isto se d no lado interno da forma - o lado de valor positivo ou, ainda, caso do sistema jurdico, no lado "Direito" ( Recht) - na medida em que o no-Direito (Unrecht) um espao que existe como forma de implicar um "espao no-marcado" ( unmarked space). Assim, por exemplo, uma vez identificada uma comunicao referente ao lado negativo do cdigo (ilicitude) - enquanto lado negativo da forma do cdigo - , ela tambm h que ser tratada em termos d Direito enquanto sistema (lado positivo da forma Direito/no-Direito), e no ser deixada deriva, pois trata-se de algo construdo internamente ao sistema.
93 LUHMANN, Niklas, EI Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschaft, cit., p. 176.

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A licitude - mas algo que ocorre tambm com a ilicitude - h que ser compreendida como "valor contrrio do valor contrrio". Antes pretendemos ressaltar que o estabelecimento da distino entre licitude/ilicitude em nvel do cdigo somente levada adiante no lado interno da forma do sistema; do ponto de vista do cdigo, a questo h que ser enfocada tomando em conta uma simetria sem a qual no poderamos entender o crossing e o tratamento da ilicitude no prprio Direito enquanto sistema. Enquanto o sistema - em sua clausura operacional - pode ser enfocado como unidade que, para tanto, lana mo de uma assimetria, o cdigo, por outro lado, na medida em que dissolve o paradoxo, somente pode ser entendido simetricamente, isto , deve ser praticado no como unidade - que representa o sistema -, mas sim como distino de dois valores opostos - que permite desenvolver o paradoxo que somente volta de maneira problematizante quando o cdigo o submete a si prprio. Os cdigos surgem, ento, como estruturas possveis somente em um nvel de segunda ordem, tendo em vista que podem ser simplificados em uma distino bivalente na medida em que alcanam uma bi-estabilidade.94 E aqui devemos tomar todo cuidado, pois estas assertivas podem ser extremamente teis para uma reconstruo da Dogmtica jurdica95 - ainda que sob uma orientao teortica fundamentalmente diversa. Mediante este cdigo oferecido enquanto uma simetria, enquanto algo bivalente e esquematizado em termos de licitude/ilicitude, podemos vislumbrar uni valor positivo (licitude) e um valor negativo (ilicitude). O valor positivo aplicado - obviamente pelo sistema - quando haja tuna coincidncia com as normas do prprio sistema. Por outro lado, o valor negativo "ilicitude" atribudo, tambm pelo sistema, quando se infringe as normas do sistema jurdico. Como ressalta o prprio autor, o que venha a ser tomado como "assunto", alm das condies para que ao mesmo sejam referidos valores positivos ou negativos, so questes a serem, todas elas, trabalhadas pelo prprio sistema. A atribuio do valor positivo ou negativo somente se podei dar em termos internos e quando se toma em conta a recursividade das prprias operaes conectadas do e ao sistema.96 Mas uma questo h que ser ressaltada: por que no houve qualquer referncia ao "indiferente jurdico" no plano do "Unrecht" enquanto lado negativo da forma do cdigo - e no da forma do sistema? A questo h que ser explicitada no seguinte sentido: para o cdigo, enquanto estabelecimento simtrico, no faz qual94 95 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 176. Sobre nosso esforo em propor e levar adiante uma reconstruo da Teoria Geral do Direito, cf. CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno: por uma reconstruo crftico-discursiva na Alta Modernidade. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., p. 178.

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quer sentido falar em "assuntos indiferentes ao Direito"; isto, embora ultrapasse a questo do cdigo, tem antes a ver com os limites do sistema jurdico e, neste sentido, se refere unidade dele e assimetria que, enquanto tal, marca a forma do sistema, deixando o ambiente enquanto espao no marcado como sendo noDireito (Unrecht), em sentido totalmente diverso do "nrecht" do cdigo. Assim, o sistema um sistema sem finalidade: no h que ser entendido como orientado teleologicamente a uma meta que, uma vez cumprida, implicaria o desmantelamento do sistema, mas antes como um sistema que, ao produzir a si mesmo, abre a possibilidade para outras reprodues; qualquer operao do sistema que opte por um valor, ou outro, permite que, subseqentemente, o cdigo possa servir para diferentes "valoraes". E afirmar que o cdigo forma uma unidade, somente possvel de ser tomada em conta desde uma simetria, implica, justamente, que no se pode decidir acerca de um dos valores se no se toma em conta o outro valor: decidir pela licitude implica, necessariamente, a negativa da ilicitude que, enquanto possibilidade, se abre e rechaada - e vice-versa. Assim, se pode compreender que o cdigo algo que permite, incessantemenjte, o desenvolvimento do paradoxo e se refere ao fato de que a unidade do sistema [somente pode ser pensada em termos de combinao de valores que so infcompatveis, porque antagnicos; enfim, h uma distino entre valores (positivo e negativo) estabelecida no sistema e que, embora incapazes de serem usados simultaneamente, so relevantes desde uma perspectiva temporal, porque ainda lgica. claro que a atribuio de um valor, ou outro, nos permite concluir que se trata antes de decises contingentes a serem sempre tomadas em conta no prprio interior do sistema. L U H M A N N retrata a questo explicitando que a ilicitude, enquanto "segundo valor", algo que surge enquanto um valor negativo e de controle, sem o qual no seria possvel imaginar as operaes do sistema como contingentes.97 Para observarmos o fechamento operacional do sistema, temos antes que nos referir a tuna observao de segunda ordem. Somente observando os observadores de primeira ordem - que no realizam afirmaes reflexivas, nem acerca do conforme, ou do contrastante, ao Direito - que se pode vislumbrar a clausura do sistema. Na medida em que a clausura, para ser verificada e constatada, deve ser oriunda de uma observao de segunda ordem, que observa todas as operaes do sistema, e na medida em que estas operaes so sempre contingentes - e que, portanto, podem sempre mudar - , necessrio se referir possibilidade de se cruzar a fronteira entre licitude/ilicitude. Este crossing h que ser entendido como uma tecnificao do cdigo, no sentido de que, para cruzarmos do valor positivo ao valor negativo, ho que ser tomadas em conta algumas poucas condies estabele-

101 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaJt, cit., p. 189.

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cidas no sistema e que, por este mesmo, so entendidas como decisivas: da, basta tom-las em conta a fim de permitir tuna dada "atuao" no mundo. O interessan te de ser bem marcado que o autor esclarece o cdigo como algo capaz de ser estabelecido como condio e tambm como estmulo deciso racional, o qu, enquanto codificao bivalente, reduz as pretenses de racionalidade - segundo s expresses do autor mediante a forma do cdigo: haveria, portanto, no campo especfico do Direito, uma dada "racionalidade jurdica".98 O cdigo, e aqui a teoria se faz importante para um enlaamento dogmtico da questo, pode ser entendido, primeiramente, como uma diviso ein duas metades, enfim, como estabelecimento de uma indicao que implic, simultaneamente, uma distino que se traduz no estabelecimento da mareja entre licitude/ilictude, isto : entre o conforme e o discrepante ao Direito (quando tomamos a forma referente ao cdigo). Isto somente pode ser entendido em termos de que h, assim, uma especificao do lado positivo da forma do sistema: o lado interno, ou o lado positivo 4a forma do sistema , antes, especificado como maneira de marcar a distino c.o "mundo" em duas metades, j que o lado externo da forma do sistema - o noDireito, enquanto ambiente - surge como sendo algo residual, como o "unmarked space" de SPENCER BROWN, pelo fato de que o lado positivo que especifi assimetricamente o prprio Direito e, consequentemente - ou residualmente tambm o no-Direito. Mas isto permite ainda um outro raciocnio: o lado interior da forma do s. tema (o sistema, na forma sistema/ambiente, ou o Direito na forma Direito/n Direito, enquanto referente ao Direito como unidade da diferena), em razo do re-entry da forma do cdigo na forma do sistema no lado positivo desta, opera, enquanto sistema, com os valores licitude e ilicitude ( RechtAJnrecht ) uma v e z que so valores do cdigo (conforme/discrepante ao Direito). Por sua vez, o lado exterior permanece enquanto lado negativo e restante: isto_somente pode ser compreendido se alcanarmos o entendimento adequado d<3 re-entry. Mas, a determinao daquilo que possa, em~crn3, ser atribudo coijio "conforme" ou "discrepante" ao Direito, depende de uma variao de condipes estabelecidas pelos sistemas em termos programticos, i.e., atravs de programas do sistema. Isto leva o autor a uma concluso - que ele mesmo reconhece como simplista - de que os programas podem estabelecer, enfim, basear suas determi98 "Con ello se vuelve problemtico el uso dei trmino 'razn' en este contexto. Lo que s( se puede lograr es la posibilidad de determinar al inte-rior de zonas borrosas de tolerancia, si se ha come- tido un error (o no) ai asignar los valores derecho/no-derecho. Y esto es, a su vez, la condicin de posibilidad de que tenga sentido organizar dentro dei sistema una jerarqua dei control de los errores, es decir, una instancia especializada." LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. cie.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., p. 184.

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naes mais de um lado do cdigo que de outro: enquanto condicionamentos do lado Recht referir-se-iam antes ao sentido do Direito Civil; por outro lado, condicionamentos tocantes ao lado negativo tratar-se-iam de condicionamentos estabelecidos no marco do Direito Penal." Na medida em que o cdigo serve simplesmente como oferta de valores de orientao do sistema que determina o que conforme ao Direito, e o que no conforme, ao Direito, o cdigo, enquanto estrutura, serve to-somente para permitir, em nvel de segunda ordem, a observao do sistema como algo enclausurado: o cdigo, portanto, no oferece quaquer elemento capaz de nos permitir entender determinado assunto como conforme ou contrrio ao Direito. A concluso a que a teoria chega que o sistema jurdico no tem como se orientar exclusivamente pelo cdigo. Este aparece, portanto, como algo que nos permite perceber que o prprio sistema produz e reproduz sua unidade.100 Mas afirmar isto no nos permite entender como o Direito capaz de concretamente operar; no nos permite concluir com base em quais critrios o prprio sistema determina aquilo que est de acordo, ou contrrio, ao Direito, por fim, no oferece ao sistema uma estrutura - melhor seria se referir a estruturas - capaz de por si mesma levar adiante qualquer operao do sistema. Assim que surge a necessidade de se distinguir entre codificao e programao. Surge, portanto, uma diferenciao intema ao sistema que marca uma diferena entre o cdigo e os programas enquanto estruturas. Se certo que o cdigo pode ser visto como uma forma - e que, enquanto form, tem dois lados - capaz de permitir a contnua reproduo da tautologia e a superao do paradoxo, devemos entend-lo em um sentido aqui bastante especfico: enquanto condio de inmeros condicionamentos estabelecidos pelo sistema. O cdigo surge, em sua bivalncia, como condio de inmeras possibilidades de condicionamentos, segundo os quais estar determinado quando, e qual, dos dois valores h que ser adequadamente aplicado,101 Se atravs do cdigo podemos vislumbrar a possibilidade de verificao da unidade do sistema, resta a este estabelecer em que condies teremos que atribuir um, ou outro, valor - os valores surgem, portanto, enquanto condies a condicionamentos de atribuies pelo sistema. A licitude e a ilicitude no surgem, enquanto tais, como critrios capazes de determinar acerca da conformidade ou desconformidade; o cdigo indispensvel na medida em que universalmente, no plano das prprias comunicaes do
99 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Geselkchaft, cit., pp. 185-186. 10 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaJt, cit., pp. 187-188. 101 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaJt, cit., p. 189. 129

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sistema, referente a toda operao interna. Mas da constatao do cdigo surge uma necessidade complementar, isto , uma necessidade de instrues claras capazes de permitir ao sistema determinar acerca do valor adequado quele caso - a questo se refere, portanto, ao como se deve referir a um ou a outro valor adequadamente.102 Disto se pode concluir - e so exatamente estas as concluses que a Teoria dos Sistemas alcana - que somente se pode falar em cdigo e em sua aplicao na medida em que so determinadas as condies para tanto; em outras palavras, no se pode pretender afirmar que o cdigo existe por si e independentemente de qualquer outra estrutura do sistema - e aqui vale trazer o pensamento de LUHMANN no sentido de que s quando da definio, no prprio sistema, de programas bem elaborados que se pode proceder a uma discusso acerca da possibilidade de se aceitar, ou recusar, a atribuio dos valores,103 Por isso afirma que a noo de cdigo somente pode ser entendida de maneira produtiva se se toma em conta o outro lado da forma, isto , os programas que, enquanto tais, so capazes de permitir o estabelecimento de quais condies nos permitem referir ao conforme, ou ao discrepante, ao Direito. Disto se pode concluir que a autopoiesis do sistema somente pode ser finalmente entendida enquanto produzida em razo da diferena entre codificao e programao.104 Afinal, entende o autor os valores do cdigo; como meio: um meio capaz de tomar moldes diversos, isto , capaz de ser empregado em uma infinidade de possibilidades, razo pela qual se fala em sua universalidade enquanto to-somente referida ao prprio sistema do Direito. Tais possibilidades so oferecidas atravs das diferentes manifestaes do sistema atravs dos programas. Mas o mais interessante a etema preocupao da Teoria dos Sistemas em no deixar estas possibilidades abertas ao arbtrio: afirma-se que qualquer modificao a ser levada adiante pelos programas deve se dar no quadro de um sistema compreendido enquanto pertencente a uma histria especfica; em outras palavras, deve ser levado em conta - acerca da positividade - uma determinada situao original histrica como maneira, justamente, de ?e evitar a reproduo arbitrria do sistema: trata-se, antes, de um retorno discusso entre positividade e arbitrariedade... Mas, se o cdigo h que ser entendido como esta forma de dois lados dotada de um valor positivo e outro negativo - que, no plano da observao de segunda ordem, permite observar a prpria clausura operacional - , por outro lado o siste102 LUHMANN, Niklas. 7 Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht dei Gesellscbaft, cit., pp. 189-190. 103 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschaft, cit., p. 190. 104 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., pp. 190-191.

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ma tem que ganhar em operacionalidade, isto , no obstante ser meio, o cdigo h tambm, justamente por isto, poder ser operacionalmente articulado. E justamente neste ponto que se faz imprescindvel a referncia aos programas do sistema. Enquanto sumplementos da codificao - e L U H M A N N diz que emprega o termo "suplemento" no mesmo sentido que J. DERRIDA - , afirma a teoria que os programas tm o papel de oferecer uma direo, uma direcionalidade semntico que vem submetida, porque condicionada, a um cdigo:105 o cdigo licitude/ilicitude. Na medida em que o cdigo dotado de dois valores, podemos tambm perceber que exatamente nisto que est erradicada a contingncia sistmica; mas o sentido de correo - no plano operacional e de atribuio de um ou outro valor - somente pode ser buscado com os programas que, enquanto tais, fixam qual valor h que ser atribudo. E no prprio nvel dos programas que devemos buscar solucionar a questo da compatibilidade de programas: entender que novos programas se sobrepem aos antigos e que o Direito Constitucional tem primazia sobre os demais no eqivale a qualquer soluo para alm dos programas, mas antes uma referncia aos prprios programas do Direito enquanto sistema.106 E interessante a conjugao que o autor estabelece entre cdigo e programa: apesar do sistema constantemente estar em movimento, enfim, se apresentar como contingente e varivel, esta capacidade de adequao sistmica - sua variabilidade - perfeitamente compatvel com sua invariabiliade. O sistema, apesar das mudanas, permanece, enquanto sistema do Direito, em razo da manuteno do cdigo; este permanece invarivel, o que, todavia, no impede que o^ diversos programas que, em se referindo a um nvel programtico, podem oferecer inmeras possibilidades de mudana na atribuio dos valores. As modificaes programticas, no campo do Direito - enquanto modificaes normativas - , no retiram do sistema sua unidade e identidade. Assim que a invariabilidade e incondicionabilidade sistmica tem a ver com o cdigo - sempre o mesmo: licitude/ilicitude - enquanto a metamorfose e a variabilidade esto referidas ao nvel dos programas.107 Assim que o cdigo e os programas ho que ser entendidos como, de certa forma, co-dependentes. Isto somente pode ser entendido na medida em que so os programas que complementam, suplementam, o cdigo pelo fato de que o permite ser atribudo atravs de uma densidade semntica viabilizada e oferecida pelos programas. Mas qual o tipo de programa ao Direito referido? L U H M A N N explica que, superado - e no obstante - todo o entusiasmo do perodo de Bem-Estar Social,
105 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 192. 106 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 192. 107 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 193.

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devemos entender que os programas - enquanto normas do sistema jurdico ho que ser compreendidos enquanto programas condicionais. Esta afirmao faz referncia, portanto, prpria existncia normativa para a Teoria dos Sistemas: norma h que ser, uma vez que programa do sistema, entendida como referida a tuna compreenso condicional. Inclusive este estabelecimento condicional que permitir, quilo apreendido cognitivamente do entorno, ser valorizado - sob o cdigo - de forma dedutiva no prprio sistema. A opo feita pela Teoria dos Sistemas, quanto programao do Direito enquanto condicional, se justifica pelo fato de entender-se que a programao finalstica - programas orientados a fins - no permitiria uma adequada operacionalizao do Direito. Este no pode ser entendido como sendo programado teleologicamente, mas antes, to-somente, de forma condicional - o que no! impede que programas orientados a fins sejam includos no Direito sob o esque-j ma de um programa condicional: quando algum tem direito de buscar determiH nados ins h, para tanto, que se portar sob determinadas condies juridicamen-i te estabelecidas.108 O mais surpreendente - e qui problemtico - a forma rgida com a qual L U H M A N N pretende enquadrar o nvel programtico do sistema jurdico. Apesar de sempre se apresentarem como contingentes e, assim, sujeitos a mudanas, os programas, em um mundo que em grande velocidade se modifica, podem ser imaginados como estruturas fixas justamente em razo de sua orientao condicional - o que inevitavelmente mantm um ponto de contato com a "proposio jurdica" de KELSEN - , e no orientado a fins109 - pois, se orientado a fins fosse, obviamente que a toda e qualquer modificao do mundo deveria o sistema estar sempre de prontido para restabelecer a operao seguinte no sentido de que, para alcanar o fim proposto, sempre e qualquer alterao haveria que ser tomada em conta. A preocupao em garantir a continuidade do Direito nos mais diversos contextos tem a ver no s com o cdigo - sempre o mesmo - , mas tambm pela possibilidade somente capaz de ser tomada em conta em razo do tipo de programa: a programao condicional, como j insinuado, que permitiria esta manuteno; aqui a questo nos conecta no ao cdigo, mas funo, pois somente assim que a teoria poderia justificar a funo do Direito enquanto estabilizao de expectativas. Ento, enquanto condicional, o programa h que ser entendido sob uma frmula que estabelece "se isto/ento isto". Assim que o programa condicional estabelece condies (se isto) como maneira de proceder atribuio dos valores

103 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschaft, cit., p. 190. 104 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., pp. 1 9 0 1 9 1 .

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do cdigo. Mas claro que entender os programas como condicionais, e seguindo a frmula "se isto/ento isto", somente pode ser aceito enquanto referncia a fatos passados, na exata medida em que o sistema opera sempre como um sistema "ps-concatenado", sendo que a deciso presente, justamente pelo fato de ter que se enlaar com as demais, deve tomar em conta o que, naquele momento, h que se ter como passado do sistema.110 A relevncia destes entendimentos se centra no fato de que o sistema no poderia decidir tendo em conta certos fins e que deveria, to-somente, decidir om base em suas construes passadas, na medida em que o futuro sempre se apresenta como incerto; mas veremos como a prpria teoria, quando percebe-se enclausurada, opta por soluo contraditria a estes enunciados. As normas permissivas tambm seriam programas condicionais na medida em que o sistema determinaria em que condies o comportamento h que ser vislumbrado como juridicamente aceitvel - o que, para LUHMANN, no desvirtuaria a lgica condicional do "se/ento". Mas o fato de todos os programas estarem conectados a decises passadas no implica uma orientao pelas tradies, mas, antes, uma abertura ao futuro pelo fato de que so programas que se projetam ao futuro, embora construdos no passado.111 Isto no significa que o Direito no leve em conta programas finalsticos: o Direito toma contato com os mesmos, embora isto se d de maneira extremamente reservada; programas finalsticos de outros sistemas podem, inclusive, se valer de prestaes - de imunizaes - do sistema jurdico na medida em que este - de maneira condicional - estabelece programas condicionais que devem ser levados em conta na busca do fim. A crtica de LUHMANN to-somente aponta, no captulo sobre programao, noo de "fim" dizendo respeito ao feto de que, para o autor, entender fim como referente intencionalidade algo que deve ser talvez melhor colocado em termos teleolgicos para entend-lo enquanto estado final de um movimento; fim enquanto futuro. A diferena que se entendermos fim desde uma perspectiva intencionalista, tomaramos em conta to-somente aquilo que no presente se coloca como "o fim", o que, em grande medida, deixa de lado a diferena entre futuro-presente - sempre pressuposto - e presentes-futuros - sempre indeterminados. Assim que quando se fala em programas orientados a fins se encobre esta distino pelo fato de somente ser entendido o fim enquanto uma seleo contingente realizada no presente e que, enquanto tal, se apresenta como um "futuro-presente", Na medida em que o fim - entendido enquanto movimento sempre indeterminado, a escolha presente de fins - no sentido intencional 110 LUHMANN, Niklas. ElDerecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 197. 111 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., p. 198.

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implica a impossibilidade de se decidir sem riscos: isto somente porque os programas finalsticos estabelecem uma seleo bastante arriscada porque aquilo que se supe como futuro - o futuro-presente, i.e., o futuro no presente tomado em conta - pode definitivamente no coincidir com os presentes-futuros - sempre indeterminados.112 A justificativa referente aos programas condicionais no campo do Direito tem a ver, segundo o autor, com a prpria funo do Direito: na medida em que este deve proceder a uma estabilizao das expectativas contrafticas, isto no pode depender do futuro; elas ho que ser estabilizadas no presente, independentemente daquilo que no futuro possa ocorrer: no o futuro que dir aquilo que , ou no, conforme ao Direito, mas, antes, isto tem que ser determinado no presente. Isto no implica que o juiz, quando v decidir, no deva levar em conta o futuro: claro que em "determinadas situaes" haver que levar em conta o futuro para tanto. Isto , deve levar em considerao to-somente aquilo que se apresenta como futuro-presente - estabelecido com "sumo cuidado" por eie113 - interessante o enorme acento e importncia que a Teoria dos Sistemas d ao juiz. Mas aquilo que, aps a deciso, venha a se configurar como presente-futuro no tem o condo de modificar aquela deciso, considerando o que o sistema oferece, enquanto ps-conectado, e tomando em conta to-somente aspectos do futuro como maneira de sustentar sua deciso. O que conforme, ou no conforme, ao Direito determinado no presente e no aberto a um futuro incerto que teria o poder de decidir sobre isto. Mas interessante pontuar ainda a preocupao do autor em se referir s formulaes legislativas inflamadas no perodo do Estado de Bem-Estar Social que determinariam formulaes orientadas a fins. Se desde um plano poltico, afirma LUHMANN, tal se mostra adequado, j do ponto de vista do sistema jurdico h que se ter o cuidado de ressaltar no s os inconvenientes levantados, mas ainda que tais programas, se entendidos de maneira finalstica, se mostram como extremamente imprecisos desde um ponto de vista tcnico-jurdico. E aqui, retomando quilo j explicitado, se referir a "um fim" do ponto de vista jurdico antes implica considerar to-somente conSdies como juridicamente corretas, enfim, que as medidas tomadas na busca d fim esto de acordo com os critrios juridicamente estabelecidos. Do ponto de vista jurdico, h que se ter em conta se aquilo selecionado, ainda que para determinado fim, , ou no, conforme ao Direito - a considerao da finalidade em si no deve ser tomada em conta, inclusive porque, sendo o futuro indeterminado, as consideraes sobre o fim
112 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., pp. 198-199. 113 LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Nildas. Das Recht der GesellschaA, cit., p. 201.

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expem quem decide a uma crtica emprica, mas que, todavia, em ocorrendo, to-smente a autoridade de cargo do juiz e a obrigatoriedade de tomar uma deciso validariam a sentena. J 1 4 - retomaremos a este aspecto mais frente. No obstante esta assertiva - que somente se enquadra no coipo aqui reconstrudo na medida em que o autor se props a uma teoria descritiva, enfim, se props a uma observao, largando mo de uma dimenso normativa -, afirma-se que o marco a partir do qual se deve julgar sempre um programa condiciona] que leve em conta o esquema "se isto/ento isto" - e nem preciso muito esforo para ressaltar as semelhanas com a proposio kelseniana "se A, deve ser B"... J adiantando uma questo que ser melhor articulada posteriormente, quando se apresentarem problemas na interpretao do "texto autorizado", referido ao programa condicional, o juiz pode indagar acerca de finalidades, o que abre a possibilidade de se decidir a questo com base naquilo que se apresenta como um futuro incerto. O autor, absurdamente, acaba por afirmar que, em casos extremos, o estabelecimento de condies se reduz a uma norma de competncia: o Direito aquilo que o juiz, em razo de seu cargo, e como instncia determinante, considera, toma em conta, como sendo um meio adequado para um fim!! Mas, surpreendentemente, afirma o autor - em uma concesso a um, diramos, decisionismo-funcionalista, ou at mesmo a uma discricionariedade - que se seguimos tal enlace finalstico como programa condicional, isto se d porque a deciso s "Direito" se ele, juiz, a realiza enquanto juiz. A autopoiesis do sistema estaria garantida pelo fato de que, mesmo esta deciso judicial, se orientaria pelo cdigo licitude/ilicitude.115 Aqui, encontramos a impotncia terica da proposta luhmanniana. Enquanto KELSEN tentou delimitar a questo se recorrendo ao fundamento de validade da norma - norma hierarquicamente superior - , tal limitao em LUHMANN no se justifica em termos escalonados, mas antes em termos de recursividade. Mas esta sada no oferece qualquer limitao, pois a recursividade usada pelo autor para justificar a deciso do juiz, simplesmente por ser juiz, como sendo vlida - como sendo conectada ao sistema. A justia para LUHMANN que poderia oferecer uma possibilidade de delimitao do poder discricionrio do juiz - e aqui estamos utilizando "discricionariedade" nos termos empregados por DWORKIN.116 A ela referiremos somente depois de adequadamente enfocar no s a problemtica que entender o Direito como um "sistema de regras" - descon114 LUHMANN, Niklas. EI Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 203. 115 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.,- LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesells/!hafi, cit., pp. 203-204. 116 Cf., especialmente a partir do segundo captulo em diante: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999.

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siderando a fora normativa dos princpios - e suas conseqncias - uma discri cionariedade funcionalista no campo jurisdicional.

6. Os princpios jurdicos em face de um funcionalismo radical: da "inveno jurisdicional" incompreenso do carter normativo do Direito Moderno
Para tanto, articularemos no s argumentos oferecidos pela Teoria dos Sistemas, como desenvolvida diretamente por L U H M A N N , mas tambm, neste especfico ponto, lanaremos mo ainda dos estudos de J U L I A N A NEUENSCHWANDER M A G A L H E S que, a partir da teoria em foco, pretende analisa a questo dos princpios jurdicos e sua aplicao pelos tribunais. S para relembrarmos dois pontos j apontados, e que aqui podero se constatados de maneira mais ntida, devemos dizer que a) a Teoria dos Sistemas concede ao juiz um poder muito grande sob o pretexto de que a autopoiesis dj> sistema tem que continuar, mesmo quando o sistema tromba com seus prpriojs limites e que b) se desconsidera os "costumes" como normas, a no ser quandp este ,"Direito consuetudinrio" passa a ser reconhecido por determinado rgo jurisdicional. Alis, este um ponto marcante na teoria: a vinculao ao texto normativc|, ao "texto autorizado", to forte que chega a no considerar, de maneira sria, je levando em conta todas as contribuies possveis de serem tomadas desde o giijo hermenutico, as prticas sociais reiteradas como possibilitadoras de reinterpr. taes de normas jurdicas, porque, simplesmente, poderiam entrar no sisterr\a pela chancela do juiz. Neste sentido podemos mencionar a frase de L U H M A N N segundo a qual "o Direito vigente suposto sob a forma de textos". Se certo qiie os casos que concretamente se apresentam que vo indicar quais textos tembs que utilizar para solucion-los, por outro lado entende que h hipteses em que no h espao para qualquer argumentao no que se refere a estes mesmos tentos: na medida em que a argumentao s possvel quando os textos possam ser interpretados de diferentes maneiras, existiriam hipteses, todavia, em que is textos no admitiriam mais de uma interpretao! 117 O mais interessante quejo autor incapaz de perceber que interpretaes, ou interpretaes concorrentes, somente podem se dar em face de um caso concreto, e afirmar que determinadas normas, como "o limite de velocidade para os automveis na estrada de 100

117 LUHMANN, Niklas. La argumentacin jurdica. Un anlisis de su forma. Trad. Hctor Fix Fierro. Teoria de los sistemas sociales: artculos. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1998, p. 179.

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km/h", no admitem vrias interpretaes no enxergar a estxeiteza do prprio ponto de partida. Mas conectando ao aspecto textual do qual o Direito seria caracterizado, NEUENSCHWANDER MAGALHES vai afirmar que autores como DWORKIN e ALEXY tm necessidade de se socorrer em construes como princpios do Direito como uma alternativa para a rigidez intensa que marca o Direito enquanto um sistema constitudo de ieis.118 Para a autora, e para a Teoria dos Sistemas, os princpios jurdicos so criaes. Analisando jurisprudncias da Corte de Justia Europia, NEUENSCHWANDER MAGALHES concluiu qAe ali poderamos ter um enfoque supostamente interessante para percebermos como os princpios jurdicos so "criados". Assim, a Corte, bem como quaisquer tribunais, criaria uma gama de princpios. Estes princpios criados pela Corte teriam, no contexto da Unio Europia, o papel de servir de guia para o desenvolvimento do Direito - na medida em que garantiriam que o paradoxo se desenrolasse e o sistema continuasse a se reproduzir autopoieticamente. A Corte, bem como qualquer tribunal, deve fazer referncia, para NEUENSCHWANDER MAGALHES, ao Direito - o Direito serve, ento, como ponto de apoio para a deciso que, enquanto tal, seria uma deciso interna ao prprio sistema. Ao mesmo tempo em que o Direito no fornece os princpios, ele dota o juiz de poder para solucionar um determinado caso antes no previsto pelo prprio sistema. E assim, concedendo o poder para decidir, que h uma referncia ao sistema e s estruturas que, compondo o sistema e sendo anteriores ao decidido pelo juiz, mantm aquilo que, no explicitado pela autora nestes termos, sriam as "referncias gerais fixadas no Direito"- enfim, a prpria noo de recursividade. Isto permitiria Corte, especificamente - mas, repita-se, a qualquer juzo genericamente - , acrescentar, substituir, enfim, criar disposies normativas textualmente no previstas. 119 E aqui os princpio^ teriam um papel de garantir um desenvolvimento coerente (!?) do Direito inclusive porque marcam os programas como abertos para o futuro. A concluso, no mriimo intrigante, que ao aplicador do Direito seria dada a possibilidade de, independentemente de suas motivaes, criar o Direito, na medida em que criaria e aplicaria os prprios princpios que "criara".120
Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte, v.03, 1998. p. 444. A referncia ao Direito como um sistema de leis no vem, todavia, explicitado em trecho bastante similar ao indicado e reproduzido noutro local: NEUENSCHWANDER MAGM.HAES, Juliana. Interpretando o Direito como um paradoxo: observaes sobre o giro hermenutico da cincia jurdica. In: BOCCAULT, Carlos Eduardo de Abreu: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 149. 119 NEUENSCHWANDER MAGALHAES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Cone de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM, 1997, p. 272. 120 NEUENSCHWANDER MAGAUUES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit., p. 273.
118 NEUENSCHWANDER M A G A L H A E S . ' J u l i a n a .

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A interpretao que dada questo da igualdade somente pode ser entendida se est marcada aquela vinculao aos textos que a teoria escolheu: a partir do momento em que "nenhum tratado indica" - no mbito da Unio Europia um "princpio da igualdade" no campo do Direito Comunitrio, Corte sria dada a "faculdade" de reconhecer-significando, para a Teoria dos Sistemas, "criar" - este princpio da igualdade, inclusive na medida em que certas normas dos tratados refeririam, de fundo, a este princpio de maneira esparsa. Entendem-se os princpios como critrios de legitimao das decises, justamente pelo fato de que se refeririam ao "Direito jurisprudencial" - frente ao Direito de tipo continental-europeu - como sendo marcado por um desenvolvimento e criao do Direito pelos tribunais-121 Pouco importariam, ento, as discusses, na viso da autora, acerca da aplicabilidade de princpios, j que somente ganham densidade na medida em que os tribunais os criam, enfim, esto os aplicando, portanto. 122 Este desenvolvimento somente pode chegar a uma concluso: a partir do momento em que os princpios no so elementos do sistema, pelo fato de os tribunais criarem estes mesmos princpios, estes no so normas jurdicas referentes ao sistema, embora possam ser teis ao mesmo no desenvolvimento do paradoxo na construo jurisprudencial.123 extremamente interessante que isto se ^ deva ao fato de que L U H M A N N , bem como seus discpulos, entenda a norma

enquanto vinculada a uma compreenso de regra capaz de reger suas hipteses de aplicao. Esta a mesma falha da teoria kelseniana em termos argumentativos e que levou KELSEN a abrir a porta discricionariedade na medida em que o juiz poderia decidir fora do quadro das interpretaes possveis e, assim, fora do Direito. O fato de o princpio no se encaixar na noo de norma para KELSEN 121 A leitura que a Teoria dos Sistemas optou do Direito da Common iawchoca, definitivamente, com a compreenso mais adequada, ao nosso ver, que DWORJN desenvolveu e mais tarde resgatada por HABERMAS numa tentativa - bem diferente da funcionalista - de buscar a integrao das tradies da Common Law com a tradio europia-continental. 122 NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Euiopia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit., p. 277. Desconsidera, assim, todo o aporte filosfico e constitucional desenvolvido desce DWORKIN at HABERMAS e que, no marco de uma Teoria da Constituio, implica os esforos para uma superao das chamadas "normas programticas" como pretendida em CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Modemo: por uma reconstruo critico-discursiva na Alta Modernidade, cit.; CHAMO!1) JUNIQF, Lcio Antnio. Teoria Constitucional do Direito Penai contribuies a uma reconstruo da Dogmtica pena] 100 anos depois, cit.; CATTONI DE O U V E I R A , Marcelo Andrade. Direito processual constitucionaL Belo Horizonte: Mandamentos, 2001; CATTONI DE OUVEIRA, Marcelo Andrade. Direito ConstitucionaL Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. Cf. ainda os importantes escritos: CARVALHO Nrrro, Menelick de. Teoria da constituio: os marcos de uma doutrina constitucional adequada ao constitucionalismo. In: MAGALHES, Jos Luiz Quadros, et ai. Direitos humanos e direitos dos cidados. Belo Horizonte: PUC Minas, 2001. 123 NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit., p. 277.

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que deveria, enquanto norma, ser descrita pela frmula geral "Se A, deve ser B" - relevante tambm aqui: os princpios no so entendidos como elementos do sistema pelo fato de no se encaixarem na perspectiva adotada de programa condicional (norma): "se isto/ento isto". A isto retornaremos outras vezes, mas aqui vale ainda indicar um ponto que tambm ser relevante: os princpios, apesar de no serem estruturas do sistema, so, como j dito, teis ao mesmo na superao do paradoxo ao qual o Direito est preso e que, enquanto paradoxo, pelo sistema ocultado. Como j referido, para a Teoria dos Sistemas os princpios surgiriam como dispositivos que permitiriam a superao da dificuldade aparecida no sistema por supostamente serem criados pelo juiz. Antes, tais princpios no existiriam no sistema, mas, uma vez que o juiz os "cria" e os utiliza, passariam a ter relevncia/existncia no sistema no quadro daquela deciso - o que no impediria que estes princpios voltassem a ser utilizados.124 Essas afirmaes so melhor compreendidas quando entendemos, em princpio, o papel que os tribunais tm no Direito, e na Sociedade, para a Teoria dos Sistemas. Coerente com seu entendimento de que os programas so condicionais, LUHMANN afirma que estes mesmos programas so incapazes de determinar completamente as decises a serem tomadas no campo jurisdicional. Se os programas ho que ser operacionalizados mediante uma lgica dedutiva - como outrora j explicitado - , e em razo dos programas serem insuficientes, entende o autor que o sistema, em assim percebendo, no pode operar exclusivamente com ma lgica dedutiva - embora esta tenha um grande papel no contexto de aplicao.125 Isto leva o autor a propor que, na inexistncia de "jurisprudncia mecnica", deveriam os tribunais constituir novas decises, diferenciar casos que devem ser diferenciados - e aqui entraria a forma igual/desigual - enfim, o tribunal assim criaria um "Direito judicial" que deveria, todavia - algo tambm afirmado por N E U E N S C H W A N D E R MAGALHES - , ser testado quanto sua consistncia e coerncia frente ao Direito vigente. Os casos, pela impossibilidade de previso legislativa - diramos, atravs da programao "se/ento" - , devem permitir aos juizes que criem o Direito ali onde o prprio Direito no ofereceria qualquer soluo. Em razo de no se poder denegar a deciso, haveria que se reconhecer, conjuntamente, ao juiz, uma liberdade na construo/criao do Direito126 - ainda que a mtrica da diferena no seja explicitada...
124 NEUENSCHWANDER MAGALHAES, Juliana. Interpretando o Direito como um paradoxo: observaes sobre o giro hermenudco da cincia jurdica. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas cm contextos imperfeitos, cit p. 154. 125 LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema jurdico. Ajuris. Porto AlegTe, v. 48, pp. 149-168, 1990, p. 162. 126 LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema jurdico, cit., p. 163.

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A redefinio da relao entre Legislativo e Judicirio deve superar, segun do o autor, o entendimento de que o Legislativo representa-se como superior jurisdio: se claro que leis genricas so indispensveis ao sistema - enquanto "acomodao" da irritao do sistema poltico antes h que se entender o Judicirio como sendo o centro em razo de que - alm de tambm criar o Direito, - decide, em ltima anlise, o que conforme ou discrepante ao Direito - ainda que o juiz esteja vinculado lei como maneira de "excluir os excessos" nas deci 127 L ses; i excessos no processamento das irritaes do ambiente no caso concreto. O autor no se refere, assim, explicitamente questo dos princpios: mas; originalidade dos escritos de NEUENSCHWANDER MAGALHES est, justamente, nc fato de ter percebido - e desenvolvido s ltimas conseqncias, em uma radica lizao funcional evidente - que a atividade jurisdicional e seu produto - a deci so - tm um papel central na Teoria dos Sistemas, j que aqui uma das vias em que mais nitidamente o paradoxo tem que ser superado atravs - e paradoxal mente - do seu desenvolvimento. Mas um ponto h que ser ressaltado: a Teoria dos Sistemas parece se entre gar a um certo derrotismo, na medida em que afirma que haveria uma impossibilidade de operacionalizao racional do sistema jurdico. Tal impossibilidade s : centraria no fato de que o sistema no conseguiria totalmente operar a si mesmo de maneira racional: frente a esta impossibilidade, a teoria - e seus tericos - s)e satisfaz com uma "racionalidade limitada", indispensvel para o funcionamento do sistema e que seria, portanto, a busca da j referida consistncia das decj ses,128 e que mais adiante enfrentaremos. No campo, destas discusses, devemos partir ainda rumo a um outro racicj cnio elucidativo: NEUENSCHWANDER MAGALHES, realizando sua interpretao de DWORKIN,129 afirma que deveria, para este autor, a questo dos princpios, sr solucionada levando-se em conta uma interpretao do Direito orientada a fins. Independentemente da leitura realizada por D W O R K I N neste momento, o qde mais nos interessa reconstruir a anlise que a autora faz da possibilidade, qu no, do sistema jurdico suportar um tipo de interpretao orientada a fins.
127 LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema jurdico, cit., pp. 164-165. 128 NEUENSCHWANDER MACAI.HAES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princp: Gerais do Direito pela Cone de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da aui observao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit., p. 273, especificamente referindo i "rac nalidade limitada". 129 Cf. tambm em seu artigo: NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. Interpretando o Direito como lim paradoxo: observaes sobre o giro hermenutico da cincia jurdica. N: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em con|extos imp feitos, cit., p. 149.

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A indagao central se o Direito poderia, ento, ser orientado por suas conseqncias. As preocupaes da autora passam, portanto, no campo da codificao bivalente e da prpria possibilidade de se manter os sistemas sociais diferenciados; i.e., a principal indagao se a orientao do Direito - quando de sua aplicao - s suas conseqncias poderia levar corrupo do cdigo e desdiferenciao funcional do Direito. Na verdade, a questo de fundo se o programa finalstico pode ser tomado como til de uma perspectiva operacional para o Direito..."o J vimos com LUHMANN que o Legislativo no capaz de determinar todos os programas, ou imaginar todas as hipteses aplicativas, razo pela qual os juizes tm que se mostrar como capazes de decidir aquilo que a legislao no se mostra como capaz. Na medida em que se tem como pressuposto o Direito vigente (vlido) como referido a textos, afirma a autora que tanto a Dogmtica, quanto a praxis, vo se socorrer na orientao pelas conseqncias como critrio para a aplicao do Direito. O interessante que a teoria inverte o raciocnio para explicar que, em determinadas situaes, e sobretudo sob o pretexto de "superao do paradoxo", as conseqncias seriam tomadas em conta. Isto porque a conseqncia deveria ser indicada em princpio, estabelecida a prori, como maneira de determinar qual princpio haveria que ser aplicado. Todavia, e aqui est a inverso, entende-se que a conseqncia no pode ser estabelecida a priori justamente pelo fato de que ela surge enquanto indicao de um princpio... 131 Logo adiante retomaremos a questo de se tomar a conseqncia em conta para a operacionalizao e deciso do Direito. O que j podemos introduzir a seguinte indagao: o Direito deve levar em conta os efeitos do prprio Direito como critrio para a sua operacionalizao? Na medida em que o futuro incerto, ressalta a autora, e caso a conseqncia esperada pela aplicao de um princpio - enquanto tal criado pelo juiz - no se verifique, a deciso, todavia, continuaria vlida sem que o efeito ento efetivamente ocorrido - o que eqivale dizer "a no-ocorrncia do efeito esperado" - no sirva, nestes termos, para a determinao do Direito. 132 A preocupao de NEUESCHWANDER MAGALHES - embora demonstrada, mas no solucionada, para ns, desde uma perspectiva adequada - diz respeito ao risco que uma aplicao do Direito, orientada s conseqncias, pode significar para um uso poltico-parasitrio do sistema jurdico. Isto se instaura na medida
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NEUENSCHWANDER MAGALHES,

Juliana. Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado, cit.,

p. 444. Juliana. Sobre a interpretao jurdica. Revista d Direito Comparado, cit., p. 446. 132 NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado, cit., p. 448.
NEUENSCHWANDER MAGALHES,

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em que os cdigos dos sistemas ho que se manter diferenciados, bem como os prprios sistemas. Os princpios, assim, tomados em conta pela deciso - na medida em que entram no sistema to-somente para superar o paradoxo - , ao serem politicamente instrumentalizados - , podem representar um risco para a prpria operatividade do Direito, ainda que se demonstrem como de alto potencial operacional,133 Este risco, de des-diferenciao funcional, apontado por LUHMANN desde seu Ausdifferenzierung des Rechts, quando afirmou que uma orientao s conseqncias poderia acabar por dissolver a jurisdio em uma espcie de social engineering aos moldes do Estado Social.134 Mais adiante - e agora j no plano de Das Recht der Gesellschaft - veremos que, apesar da sinalizao dos riscos, a Teoria dos Sistemas, ao encontrar com seus prprios limites, no fornece uma via capaz de superar esta dificuldade de orientao s conseqncias; muito antes, afirma esta alternativa como uma sada para a confrontao com o paradoxo, ainda que, incessantemente, reclame a necessidade de submisso a uma "coerncia" que precisa ser melhor problematizada, todavia. 135 Nestes termos que se faz extremamente relevante delinear aqui a preocupao que LUHMANN demonstra no que dfe respeito ao non liquet. Em KELSEN a questo da "lacuna do Direito" superada atravs da referncia aplicao do Direito: quando nenhuma norma particular oferece soluo, o Direito, negativamente, permitiria uma dada conduta. LUHMANN vai afirmar - em uma construo bastante inspirada na teoria da interpretao kelseniana - que, uma vez verificada a falta de programas capazes de serem tomados em conta - certamente do ponto de vista de uma lgica dedutiva e que leva em conta o contedo destes mesmos programas ao juiz no permitido deixar de tomar a deciso: o sistema solucionaria este impasse - de superao do paradoxo - em razo de uma previso institucional que tornaria o juiz como universalmente competente e capaz de decidir a questo. Isto estaria articulado com a impossibilidade de "denegao de justia",136 e que teria, diretamente, a ver com'.uma certa insinuao que o autor faz da adequada formao que a um juiz , requerida para que possa cumprir com esta
133 NEUENSCHWANDER MACALHAES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit., p. 273; p. 275; p. 277. 134 LUHMANN, Niklas. La dierenziazione dei diritto: contribut alia sociologia e alia teoria dei diritto. Trad. Raffaele de Giorgi. Bologna: II Mulino, 1990, p. 75. 135 Sempre indicando a necessidade de "coerncia", cf., exemplificadamente, NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit., p. 273; p. 277. 136 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., p. 312.

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mesma obrigao de decidir - inevitavelmente mantendo o juiz como um sujeito dotado de melhor formao e investido em um poder em razo da profissionalizao e organizao do Direito, o que, em grande parte, vem a restringir, em muito, propostas democrticas como a de P . H B E R L E . 1 3 7 muito importante, na medida em que conecta toda esta discusso, inclusive, com a proposta desenvolvida por NEUENSCHWANDER MAGALHES, tomar em conta a afirmao do autor no sentido de que se poderia ir mais longe, no desenvolvimento da questo, e concluir que toda a discusso moderna que se refere aos "princpios jurdicos"teria a ver com o "produto secundrio"desta problemtica do non liqueOM E se referindo aos hard cases - como maneira de oferecer uma outra sada, bem irnica, quilo proposto por DWORKIN LUHMANN os entende como casos em que as normas jurdicas existentes e vigentes - a serem aplicadas atravs de "mtodos dedutivos corretos" - no forneceriam uma "deciso clara", pois no bastaria o conhecimento do Direito vigente para concluir e determinar quem estaria em seu "direito". E aqui, encontrando os confins de uma teoria que opta por uma leitura extremamente estreita da noo de norma - enquanto programa eminentemente condicional -, a sada oferecida seria permitir criar e pressupor este Direito, na medida em que os tribunais n poderiam mais encontrar soluo apoiando-se no Direito ento vigente. E , surpreendentemente, LUHMANN conclui que, para alm da fora jurdica da deciso, no teria o tribunal como defender sua posio enquanto programa do sistema jurdico.!39 A soluo de LUHMANN to kelseniana que temos dvidas, realmente, se a Teoria dos Sistemas - no campo do Direito - no seria tuna observao do Direito a partir da observao que a teoria positivista de KELSEN, por exemplo, faz do Direito. E o paralelo aqui fcil de ser traado: LUHMANN, ao dizer que no Direito vigente no h norma capaz de solucionar o caso de maneira a determinar a questo como conforme/contrria ao Direito, procura superar esta "lacuna" somente "existente" pelo fato de que se argumenta com base em um modelo de regras remetendo a questo possibilidade institucionalizada e garantida de deciso competente aos juizes que, uma vez "melhor preparados" - em razo da organizao (e todo o aparato que dela decorre) e da profissionalizao ("que permite uma formao diferenciada") -, confeririam validade deciso a partir de
137 Cf.: HAEJtLE, Peter. Henienutica constitucional: a sociedade aberta dos intripr<-tes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Safe, 1997. 110 LUHMANN, Niklas. ElDerecho de Ia sociedad,cIT.;LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 197. 111 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., p. 198.

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programas assim considerados to-somente em funo de sua fora jurdica a ser estabelecida atravs da coisa julgada...140 LUHMANN vai explicar esta dificuldade, de ser o juiz forado a decidir e a oferecer decises convincentes, atravs da necessria considerao da fora do Direito - quando deveria trazer de volta a questo da tenso por ele mesmo percebida': o convencimento viria, em sua perspectiva, garantido pela fora do Direito, que viria a exonerar a deciso, por mais questionvel que fosse, de um contnuo e repetitivo questionamento 141 - algo somente imaginvel em uma teoria que no tem qualquer pretenso normativa e, antes, procede a uma descrio do Direito a partir da observao que realiza. Isto somente se justifica - para a Teoria dos Sistemas, mas no para a Teoria do Discurso - porque, afinal, os tribunais tm, nestas hipteses, que "decidir ali especificamente onde no podem decidir" - justamente em razo da inexistncia de programas condicionais aos quais se pudesse fazer referncias. Isto o que permitiria aos tribunais tomar decises fora dos padres aceitveis de racionalidade142 - o que, inclusive, de um ponto de vista terico, se mostra coerente com a afirmao de NEUENSCHWANDER MAGALHES de que se deve buscar uma "racionalidade limitada" em termos de consistncia das decises. ^justificativa para isto est no fato de que a deciso, ou melhor, o Direito que no pode ser "encontrado", haver que ser inventado.1*3 E muita ateno agora: neste ponto crucial, em que a teoria encontra seu limite, ela prope - e categoricamente afirma - que uma argumentao referente s conseqncias que, enquanto tais, se projetam como futuras e noacessveis, se mostra como sada para esta questo144 - o que, inclusive, adequado proposta de NEUENSCHWANDER MAGALHES, enquanto nenhum de seus defensores sejam capazes de oferecer uma soluo racional para a teoria nos termos da prpria teoria. Assim que a fora do Direito se tornaria importante, na medida em que funcionalmente exoneraria a deciso de um contnuo questionamento. Implicaria a garantia de que uma deciso tomada levando-se em conta as conseqncias se mostraria como incapaz de ser alterada em razo daquelas mesmas conseqncias que, embora previstas, porventura, no tivessem se realizado.145
140 141 142 143 Em um paralelo funcional surpreendente com KELSEN, cf. KOSEN. Hans. Teoria Pura do Direito, cit., cap. VIII LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN. Nildas. Das Recht der CesellschaA, cit., p. 316 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN. Niklas. Das Recht der CesellschaA, cit., p. 316 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der CesellschaA, cit., pp, 316-317. 144 LUHMANN, Nildas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN. Niklas. Das Rechc der CesellschaA, cit., p. 317. 145 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der CesellschaA, cit., . 316; "Esto hace que la inclusin de consecuencias en la bsqueda y fundamentacin de la decisin sea ino-

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A deciso rumo s conseqncias, expe LUHMANN, pode ser definitivamente criticada desde uma perspectiva emprica, mas, por outro lado, como j afirmado acima, ao mesmo se apresenta como sada quando deve o Direito decidir quando "no pode" decidir. Assim que continua afirmando, no oitavo captulo de Das Recht der Gesellschafc, que seria difcil a qualquer juiz provar uma lei valendo-se do esquema interpretativo meio/fim, ainda que para tanto fosse assim interpret-la (como se a lei tivesse um fim, tuna finalidade). Mas deste ponto o autor desvia afirmando que, no obstante existir esta dificuldade, os tribunais, em sua prtica cotidiana - e aqui mais uma^vez a perspectiva de observao, e no normativa, faz a diferena - , tendem a realizar, em suas sentenas, exatamente isto, ou melhor, se orientam, definitivamente, pelas conseqncias, o que, de modo algum, tornaria discutvel a competncia deste mesmo tribunal em dotar de validade suas suposies - segundo expresses do prprio L U H M A N N . Se de um ponto de vista crtico-emprico, continua o autor, isto seria dotar de fora jurdica a imaginao - na medida em que o futuro e as conseqncias so incertos e no determinveis no presente; para tanto basta lembrarmos a diferena entre futuro-presente e presentes-futuros - , por outro lado, e tomando em conta a validade do Direito como smbolo, a deciso seria vlida no em razo dos argumentos ou de uma correo, mas pela mera necessidade de superao da "impossibilidade de deciso" que conferiria ao Judicirio poder para dotar de validade - eqivale dizer, vigncia - , como j explicitado, suas prprias suposies. Isto tudo, concatenado pelo autor, nos permite conectar no s com os desenvolvimentos de NEUENSCHWANDER MAGALHES, mas tambm com uma certa perspectiva kelseniana tambm j insinuada. Alis, esta deciso, que toma em conta as conseqncias, poderia ser interessante ao sistema na medida em que introduz variedade no mesmo. 146 Importante anotar que a referncia necessidade de consistncia sempre se faz presente, sendo que, para a teoria, so os tribunais que tm a tarefa de verificar - enquanto supervisores - a consistncia de quaisquer decises jurdicas em termos de observao de segunda ordem. 147 E na exata medida em que os juizes tm que decidir, no poderiam esperar uma "iluminao", ou uma "segurana" quanto deciso - , para solucionar o caso: isto leva assertiva de que formalmente, segundo o prprio LUHMANN, OS tribunais fazem com que suas decises

fensiva y, a la vez, riesgosa -inofensiva porque en el momento de la decisin vlida Ias consecuencias estn todavia en un futuro desconocido; riesgosa, precisamente por eso. Las consecuencias que se llevan a cabo (o no) en contra de las expectativas, ya no pueden cambiar la decisin. Puede que sta posteriormente se evidencie como especulacin errnea, sin embargo es vlida y, distinto a lo que pasa con las leyes, ya no se puede cambiar en vistas a una nueva mezcla de consecuencias". 146 LUHMANN, Niklas. El Derecho de ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 379. 147 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit.. p. 326. 145

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sejam referentes ao Direito vigent^. Assim que a fora jurdica estabelece um limite questionabilidade da deciso jurisdicional pelo fato de que o tribunal segundo o autor, "protegido pela organizao e profissionalizao" no mbito de uma anlise sociolgica das organizaes - , apresenta a sua sentena como interpretao e aplicao do Direito que, inclusive, pode causar variabilidade no sistema 148 - basta pensarmos nas decises orientadas s conseqncias. Mas aqui a Teoria dos Sistemas se faz insuficiente, em razo de que, reconhecendo, de fundo, a existncia de "lacunas" - justamente pelo fato de que a noo de programa (norma) a partir da qual constri todo o pensamento permite tal constatao - , concede ao juiz, que deveria basear suas decises em textos normativos, um "poder" extremamente arriscado para o prprio sistema, alm de descompromissado com a noo contempornea de democracia deliberativa. certo que LUHMANN se preocupa, como no captulo quarto de seu livro, acerca de quais conseqncias estruturais para o Direito poderia decorrer da substituio dos programas condicionais por programas orientados a fins. 149 Preocupao tambm marcada por NEUENSCHWANDER MAGALHES quando observa que o princpio da igualdade poderia levar a uma certa des-diferenciao funcional no mbito da Unio Europia, na medida em que a Corte o emprega orientado-se pelas conseqncias politicamente proveitosas. 150 Isto tudo se d em meio considerao da igualdade como dotada de um sentido normativo que surge, na teoria, sem qualquer justificativa plausvel justamente porque falta, em sua anlise, uma dimenso normativa. Mas a necessidade de superar o obstculo que significa a ausncia de qualquer regra oferecida pelo Direito para a soluo de um dado caso concreto faz com que logo se esqueam os riscos de uma deciso orientada pelas conseqncias, sendo que, imediatamente, ao juiz "concedido" um "poder-criar" normas o que, inclusive, o permitiria determinar como Direito o que considerasse - em sua interpretao - como um meio adequado para um iim. 151 Toda esta falta de coerncia terica justificada em termos de consistncia sistmica, como maneira de realizar uma racionalidade limitada\Como os prprios tericos reconhecem. Resta-

148 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaR, cit., p. 332. 149 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., p.
205.

150 NEUENSCHWANDER MAGAUIAES, Juliana. O uso criativo dos paradoxos do Direito: a aplicao dos Princpios Gerais do Direito pela Corte de Justia Europia. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da autoobservao: percursos da teoria jurdica contempornea, cit. 151 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaSt, cit., p. 205; "En el caso extremo, el establecimiento de condiciones se reduce, entones, a una norma de competencia. Derecho es lo que el juez considera, como instancia determinante, un mdio adectiado para el fui. Pero aun eso sigue siendo un programa condicional, porque slo es derecho si el juez realiza su competencia dentro dei derecho, es decir, slo en tanto juez." (itlicos nossos)

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t

; ; nos, portanto, investigar se dita "consistncia" capaz de superar a discricionaX riedade at ento reconhecida ao juiz.

7. O problema da justia em Luhmann: mais uma reverncia a Kelsen?


.

<5 .

- O problema da justia na teoria luhmanniana se faz central no de uma j perspectiva moral, nem a partir de um enfoque valorativo - mesmo porque para i o autor a justia um valor que no goza de qualquer status superior. centralidade do tema da justia se faz na exata medida em que os tribunais tambm gozam"d<Tirq.a centralidade no sistema do Direito: a partir do momento em que liquet no pode ser declarado pelos tribunais - em razo de, mesmo quando "no seja possvel" decidir, serem obrigados a decidir -, isto leva a uma necessidade de se "criar" uma alternativa que no ser continuamente questionada em razo da "fora do Direito"- por mais questionvel, todavia, que seja dita criao jurisprudencial. O tema da justia, e seu delineamento oferecido por LUHMANN, tratado em termos funcionais, sendo uma deciso justa no aquela que se rende a valores ou a padres morais, mas antes uma deciso consistente. A consistncia, enquanto algo a ser verificado internamente como referente ao prprio sistema, permitiria um certo grau de racionalidade que, no sentido de NEUENSCHWANDER MAGALHES, e do prprio L U H M A N N , se apresentaria como limitada em determinadas situaes como estas em que se teria uma definio e criao - de princpios - por parte dos tribunais. Neste sentido, vale trazer aqui um ponto que, embora j ressaltado anteriormente, deve se fazer ainda vivo neste momento: a diferena entre igualdade/desigualdade. Como j visto, LUHMANN - superando A tautologia de que o igual igual ao igual - pretende envolver tal distino em um manto normativo, resgatando o "princpio" da igualdade como dotado de normatividade: os iguais devem ser tratados igualmente e assim por diante. A insuficincia desta argumentao se faz presente novamente neste ponto quando da problematizao em torno da "justia": enquanto programa normativo, ela se vale diretamente do contedo normativo sacado da diferena igual/desigual. ^ | Todavia, e aqui entrando na discusso travada no quinto captulo de Das j Recht der Gesellschaft, LUHMANN resgata uma construo oferecida no incio do livro e que se faz frutfera neste ponto: a noo de generalizao. A noo de generalizao tem a ver com os sistemas: o prprio sistema social de funo capaz de reconhecer suas prprias operaes reiteradamente realizadas, identificando-as - no somente em contextos idnticos - nas mais diferentes situaes, razo pela qual deve apresentar, assim, uma capacidade de genera147

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lizao, enquanto unidade. O fato de o sistema permitir uma generalizao no que se refere capacidade de identificao de suas operaes em diferentes contextos - surge enquanto unidade de condensao e confirmao das operaes recorrentes no, e referentes ao, sistema - e aqui L U H M A N N constri sua argumentao baseando-se em S P E N C E R BROWN. 152 Resgatando estas noes, devemos esclarecer que, se a condensao permite a "sedimentao", enfim, o estabelecimento de identidades, estas condensaes somente podero ser generalizadas se se toma em conta uma possibilidade de confirmao em outras situaes diversas - em cada situao sempre especfica. L U H M A N N recorre, assim, noo de identidade em um horizonte sempre contingente e que, enquanto algo estabelecido no sistema, permitiria a este mesmo generalizar suas operaes. E neste sentido que o autor, no captulo oitavo, vai se referir possibilidade de deciso no campo jurisdicional mediante uma atividade argumentativa. O caso individual, ainda que com caractersticas irrepetveis, somente poderia ser decidido na medida em que houvesse decises anteriores e decises futuras a serem, todas elas, tomadas em conta; afinal, o Direito uma mquina histrica. Os exemplos- no plano da argumentao - surgem, para o autor, como um aporte a ser tomado em considerao de maneira frutfera para a operacionalizao sistmica; o fato de haver repeties, explica o autor, no significa que h cpia das decises passadas e uma abertura meramente idntica ao futuro. A repetio envolvida na autopoiesis somente pode ser compreendida enquanto mecanismo de generalizao do sistema que, tomando em conta as especificidades do caso, permite, justamente, ou no, a confirmao de determinada norma que, enquanto operao do sistema, fora neste condensada. Os casos jurdicos se tornam, ento, plenamente comparveis e, nesta possibilidade, devem pautar-se pelo princpio de igualdade, enfim, h uma exigncia de justia, que deve ser trabalhada no sentido de que casos iguais devam ser tratados em um mesmo sentido - at que se introduza uma diferena nesta igualdade. Na medida em que nenhum caso circunstancialmente idntico a outros - e isto assumela Teoria dos Sistemas - , a justia se estabelece em uma realizao da capacidade de generalizao do sistema capaz de, nesta diversidade, identificar e condensar regras - enquanto manuteno de uma identidade. Por conseguinte, surge a possibilidade dc confirmar estas mesmas regras em contextos mutantes, garantindo, assim,"a autopoiesis do sistema, sua recursividade e sua prpria justia.153

175 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 237.: 176 LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc derGesellscha,cit.,pp.: 374-375.

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A partir do momento em que se toma o sistema jurdico como orientado por um cdigo capaz de permitir uma unidade - enquanto esta se apresenta como unidade que representa um paradoxo somente nos ser possvel pensar neste cdigo se estabelecermos uma marca que diferencie o cdigo de programas que o sumplementam e que permitem, pois, desenvolver o paradoxo. Isto porque este mesmo cdigo, enquanto tal, est referido s operaes que se verificam no lado interno da forma sistema/ambiente (Direito/no-Direito). E a distino entre valor positivo e negativo, tambm um resqucio terico -jurdico da teoria kelseniana,154 aqui ganha em densidade e complelddade a partir do momento em que os programas oferecem, dentro de uma dimenso tcnica, quais so os critrios materiais que permitem a referncia a um, ou a outro, valor codificado - critrios estes dos quais a teoria jurdica ir se ocupar. 155 A questionabilidade de um conceito de justia nestes termos - de teoria do Direito - pareceria sem sentido somente se - ao entendermos o Direito como um sistema autopoitico - enfocssemos a justia enquanto matria referente a contedos e leituras morais em funo de uma possvel fundamentao do Direito na Moral156 - o que levaria posio, diramos, "do" HABERMAS da Theorie des kommunikativen Handelns ou "do" HABERMAS das Tanner Lectures. Mas o importante aqui ressaltar esforo de LUHMANN em entender a justia no como uma questo a ser considerada sob um enfoque tico ou moral, mas proceder a uma anlise que satisfaa ao prprio Direito enquanto sistema diferenciado. A partir do momento em que a Teoria do Direito se refere a questes atinentes a descries de "programas normativos" por exemplo, a justia, sob um enfoque tico, no poderia servir para os propsitos desta mesma Teoria, pois, do contrrio, estaramos descrevendo outra coisa que no o Direito e "re" programando o Direito segundo outro cdigo que no o seu prprio. O mais interessante a ser levado em conta que para a Teoria dos Sistemas o fato de a justia no poder ser juridicamente articulada em termos morais pois j a proposta seria um contra-senso! - no significa que internamente a questo no possa ser realada de maneira teoricamente mais adequada. E interessante - sobretudo de um ponto de vista crtico - observar como o autor vai proceder a esta redefinio interna da concepo de justia. Esta se apresenta como uma a uto-observao e autodescrio do sistema. Se uma auto-observao
154 KOSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, cit., 19: " 0 juzo segundo o qual uma conduta real tal como deve ser, de acordo com uma norma objetivamente vlida, um juzo de valor, e, neste caso, um juzo de valor positivo. Significa que a conduta real 'boa'. O juzo, segundo o qual uma conduta real no tal como de acordo com uma norma vlida, deveria ser, por que o contrrio de uma conduta que corresponde norma, um juzo de valor negativo. Significa que a conduta real 'm'." 155 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. cit.; LUHMANN. Niklas. Das Recht der Gesellscha, cit., p. 216. 156 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 216.

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e autodescrio no plano do cdigo do Direito leva a um paradoxo, prope o autor uma alternativa: indaga se h uma unidade capaz de ser projetada no no plano do cdigo, mas no que se refere aos programas.157 E assim, se referindo a um plano normativo - plano dos programas - , que LUHMANN pretende enfocar o problema sacando o valor normativo da justia enquanto qualidade que deve, e somente pode, ser aferida em termos sistmicos a justia no simples autodescrio terica do sistema, mas antes se estabelece enquanto programa do prprio sistema jurdico. A justia vem responder a uma necessidade meramente funcional - e certamente de onde se retira seu carter normativo, de uma necessidade de autocontrole do sistema,158 o que, inevitavelmente, leva a uma necessidade sistmica de garantir a generalizao de suas operaes, ainda que com isto pouco, ou nada, diga a respeito do contedo das prprias operaes que so referidas ao emaranhado rcursivo das operaes fticas. O problema da justia (das Problem der Gerethtigkeit)159 pode aqui ser trabalhado porque entendido em termos de auto-refrncia, mas no como operao, mas, antes, como observao que se d no plano dos programas (e no do cdigo) sob a forma de norma (e no meramente teorias capazes de serem discutidas) sujeita, como todas as normas, a deceps. O contedo normativo da igualdade, antes suspenso, somente adquire "densidade" - se que se pode falar nisto - na medida em que h uma exigncia operacional: para o sistema jurdico ' operar a si memo de maneira autocontrolada e permitindo repeties e genera| lizaes h que fazer referncia a uma norma de justia, consubstanciao de um princpio da igualdade, sem que isto implique que a autopoiesis, em si, seja justa ou que o prprio cdigo seja justo:160 antes, a justia somente se pode dar em contextos autopoiticos e codificados... Enquanto observao, podemos proceder anlise da justia, ou no, de determinada deciso tomada em conta no interior do sistema jurdico. O justo no mais pode ser entendido, segundo a Teoria dos Sistemas e como LUHMANN expressamente ressalta, como uma "justa medida" ou "virtude", pois, do contrrio, estaramos caindo em uma discusso moral. Na medida em que j ressalta, mos que os casos jurdicos podem ser comparados no marco de uma generalizao, temos que a mtrica desta comparao, no que interessa justia, o fato de determinados casos no sistema terem sido tratados como iguais ou desiguais. Isto somente pode ser levado em conta se, naquela situao, h uma delimitao do caso frente a diferentes outras hipteses que, para tanto, para tal delimitao, h

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LUHMANN, Niklas. EI Derecho de h sodedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit, p. 217. LUHMANN, Niklas. ElDerechode lasodedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., p. 217. LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaR, cit., p. 216. LUHMANN, Niklas. EI Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 218.

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que ser levado em conta, enfim, aquilo relevante para a prpria delimitao do caso.161 A justia aparece, ento, como um ponto fundamental no sistema que nos permite afirmar acerca da consistncia por se relacionar forma da igualdade, dando pois, um matiz normativo igualdade e tambm desigualdade. Isto permite uma superao da noo de justia - em termos operacionais e transferidos em termos tericos - enquanto valor (em uma dimenso moral) para sua compreenso enquanto frmula de contingncia (em termos jurdico-normativos). Enquanto somente um observador externo pode observar a justia nquanto "frmula de contingncia", o sistema, no seu operar, tem necessidade de se vislumbrar como justo, ou melhor, de se auto-organizar e de se autocontrolar a fim de possibilitar, atravs desta possibilitada capacidade de generalizao, a autopoiesis do sistema. Isto leva afirmao de que, internamente, a frmula ia contingncia hjjue ser entendida, apmo "canonizada", irrefutvel. 162 funo da frmulas de contingncia^ presentes tambm noutros siste- j mas sob diferentes designaes"- a estabelecer limites que permitam uma pon- j tualizao entre a determinabilidade e a indeterminabilidade do sistema. O rebaixamento deste limite somente se pode dar se se toma em conta, segundo o autor, fatores historicamente dados, algo que ser adiante retomado. O fato de se > afirmar uma dimenso de determinabilidade/indeterminabilidade no se refere ; ao passado, mas antes se abre ao futuro que, vinculado ao presente, pode ser . determinado de outra maneira: da o nome "frmula de contingncia", na medida em que o sistema, no seu operar, leva em conta sempre outras e variadas possibilidades. Mas esta funo, de gerar a operacionalizao do sistema no marco dos programas estabelecidos e frente a uma dupla possibilidade de determinabilidade/indeterminabilidade, se cumpre de maneira latente, pois, do contrrio, a resposta um retorno ao paradoxo "Recht ist Unrecht",163 Isto leva compreenso da justia como referente a uma dimenso norma_tiva. AJustiajjeve ser entendida enquanto norma, mas no como uma norma capaz' de oferecer um^critrio de seleo - enquanto programa determinado ipois se isto acontecesse a norma se colocaria "junto a outros critrios de seleo |do sistema e perderia sua funo de representao do sistema e no sistema".164 |~ No deixa, no mnimo, de ser intrigante - sobretudo quando lembramos KELSEN - o estabelecimento de tuna norma diferenciada e que^no se coloca ao
161 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit pp. 227-228. 162 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellscha, cit., p. 215. 163 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., p. 220. 164 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellscha/i, cit.. p. 221.

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lado das demais, ainda mais em uma teoria como a luhmanniana, que no estabelece hierarquia entre normas. Anorma da justia no estabelece qualquer coridicionamento; deve ser aceita somente enquanto funcionalmente irrefutvel, sem quecom isto haJ~qulqueFpreviso ou estabelecimento^ futuro de decises; norma esta que permite a observaco_de justia ou injustia de certas detises. 1 >5 Tudo deve ser entendido, ressalta-se, em termos funcionais, o que leva a uma necessria a) separao entre "frmula de contingncia" (justia em termos luhmannianos) e o prprio critrio normativo de seleo estabelecido. A frmula de contingncia - enquanto densidade normativa da igualdade - b) afasta qualquer orientao "desejvel" ao sistema, o que confirma uma diferenciao tica frente a uma busca em termos operacionais do sistema. Enquanto norma, a justia, assim entendida, c) pode estar sujeita a decepes: todas as normas (estrjituras) e operaes do sistema devem ser pretendidas como justas. Isto porquej a justia surge d) como um princpio que funda a si mesmo - obviamente em tejrmos funcionais, ainda que no explicitado - e se evidencia enquanto igualdade, enquanto princpio formal da igualdade que nada diz acerca acerca da validade do sistema - antes entendida como conectividade das operaes - , muito menos acerca do contedo do Direito. 166 Mas esta formalidade.e aparncia abstrata da justia, enquanto frmula de contingncia, h que ser tomada na operacionalizao recursiva do Direito enquanto sistema faticamente verificado. Isto leva considerao das circunstncias histricas no manejamento da frmula de contingncia. Mas como h uma relatividade histrica - o que inclusive leva a uma re-especificao do igual/desigual, enfim, da pauta de justia - , e em um contexto de alta complexidade, - tanto do sistema e ainda mais do ambiente - , enfim, em um contexto de sistemas diferenciados, temos que o sistema no consegue responder a toda esta complexidade. O sistema, portanto, realiza uma reduo interna de complexidade que, em assim ocorrendo, demarca um ambiente atravs de "altos muros de indiferena" - claramente o autor se refere ao Unrecht como ambiente do sistema, como "unmarked space", i.e., como aquilo "fora" do sistema do Direito. Mas, retomando a questo em termos j delineados, a reduo desta complexidade interna tem que levar em conta o fato de que somente haver justia se houver consistncia na deciso,}67 Na medida em que se refere "indiferena", e no marco de uma discusso acerca da igualdade, se faz oportuno uma abertura para a discusso entre variabilidade/redundncia tomada pelo autor no captulo oitavo de sua obra aqui
165 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellscha/t, cit p, 221. 166 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, cit., p, 222. 167 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., p. 226.

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enfocada. Sobretudo quando levamos em considerao o fato de que LUHMANN reconhece que decises jurisidicionis poderiam ser relevantes inclusive na medida em que possibilitassem a introduo de variaes no sistema. H, aqui, um retorno questo da condensao e da confirmao. As frmulas jurdicas, em razo de suas repeties, condensam um ncleo capaz de ser percebido como idntico, ao mesmo tempo em que, em um horizonte de significado, podem ser, noutras circunstncias, novamente retomadas e empregadas. Se entendermos informaes cmo novidade? em termos de possibilidades apresentadas no e ao sistema, podemos, quando h um rechao da necessidade de mais - e novas - informaes, falar em Redundncia. Enfim, poderamos fazer referncia possibilidade que o sistema tem de permitir indiferenas frente s prprias operaes do sistema e de todas estas frente ao ambiente. A redundncia somente surge como operaes circulares no sistema que, selecionando determinadas informaes, caracterizam quais ho que ser tomadas em conta na seqncia operacional e quais se apresentam como indiferentes: h, nisto, uma especificao do sistema, na medida em que aumenta sua sensibilidade quilo j processado e apresentado como redundante. 168 Obviamente que tudo isto somente possvel de se pensar se se leva em conta a capacidade de generalizao do sistema. Mas interessante notar que, embora o sistema se construa como indiferente ao ambiente, h determinadas, ainda que poucas, comunicaes ambientais que podem adquirir um valor de informao para o sistema jurdico: mas mesmo esta seleo, daquilo que h que ser considerado como novidade para o sistema, depende do prprio sistema jurdico; destarte, da redundncia. Somente atravs de um sistema redundante que uma informao, enquanto novidade, adquire relevncia, o que permitiria um processamento de informaes. Isto implica, e conseqentemente significa, um movimento permanente de transformao de informaes em outras informaes para que adiante sirvam para outras operaes: a informao - e aqui se referindo a BATESTON - uma diferena (desigualdade, diramos) que realiza uma diferena no sistema (re-entrar do igual/desigual no igual) e que muda o estado do sistema.169 Ou, em outro sentido: a generalizao permite, em termos operativos e recursivos, a verificao de redundncia enquanto estabelecimento de critrios para a seleo a serem tomados em conta na deciso. A informao, enquanto novidade, somente pode ser percebida e processada se tomarmos em conta a idia de redundncia, implicando a entrada da informao uma diferena que faz diferena no interior do sistema. to
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168 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellschafi, cit., pp. 352-353. 174 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., pp. 3 6 0 3 6 1 .
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O que vale ressaltar que, neste sentido, uma percepo ou uma concepo terica de justia no pode ser alcanada desde um ponto de vista isolado, pois a partir do momento em que se pretende superar uma perspectiva tico-moral de justia, esta, ao serconcebida como consistncia das decises do sistema, somente se pode apresentar como preveno de erros, o que implicaria uma preveno frente a inconsistncias reconhecveis. A injustia, como valor contrrio, significaria, portanto, a prpria inconsistncia. desde uma observao de segunda ordem que se pode indagar acerca das condies que permitem a verificao daquilo que, em um nvel de primeira ofdem, se observa como erro; no segundo nvel que est a possibilidade de se perguntar acerca da redundncia, e sua manuteno, enquanto condio bsica de verificao da justia.' 70 . Mas a consistncia depende ainda de outra condio da autopoiesis sistmica^a variedade. Enquanto a redundncia se apresenta enquanto informao que j s~possui para processar informaes ulteriores - o que implica, para o autor, a possibilidade de se partir de um caso concreto para se alcanar dispositivo legal ("pargrafo') correspondente171 - , por outro lado a variedad)se apresenta como a informao que faz falta exatamente para isto, enfirpara processar outras informaes. Isto no significa a impossibilidade de a redundncia e a variedade aumentarem simultaneamente. Para tanto, o emprego da analogia serve, segundo LUHMANN, no somente para que haja uma generalizao das regras j includas e existentes no sistema (redundncia), como tambm serve para a criao de regras em situaes aparecidas como novas e ainda no includas (variedade). Isto somente se pode dar simultaneamente no sistema a partir do momento em que cada operao decisional se apresenta como indiferente s outras do ponto de vista do presente, o que, todavia, no impede uma conectividade destas com outras - mas no com todas! - operaes do sistema. A relevncia da variedade est, justamente, no fato de o sistema jurdico poder organizar sua memria no somente a partir de casos tipo, mas tambm a partir de princpios- e ento cheganos ao ponto central - como maneira de possibilitar repeties ulteriores - em n\jel jurisdicional - , o que implicaria, no caso dos princpios, uma participao da variedade na manuteno de consistncia do sistema:172 uma regra criada para uma situao nova implica a busca de superao e desenrolar do paradoxo, mas m o uma injustia, a partir do momento em que se nratando de..uma jituao nova no poderia a mesma ser_comparada nenhuma outra informao do sistema; embora, todavia, possa ser includa e pro170 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklks. Das Rechcder Gesellschat, cit., p. 357. 171 LUHMANN, Niklas. La cincia de la sociedad. Trad. Silvia Pappe; Brunhilde Erker; Luis Felipe Segura. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996, p. 313. 172 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafi, cit., p. 360.

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cessada pelo sistema a partir de decises^ e princpios criados para tanto!! Isto desembocaria no fato de que o Direito "criado" pelos tribunais viria a adquirir status de variabilidade quando fossem os "princpios" sacados em razo de um contexto novo. Mas nada impede que uma reutilizao dos princpios ento "inventados" possa ser generalizada e aplicada em outras situaes. O prprio LUHMANN reconhece tais condensaes e confirmaes como princpios. Estes princpios, trazidos a partir de razes sacadas quando da deciso de um caso em que o juiz no pde decretar o non liquet, so entendidos como definitivo para tais decises, ajnda que para amadurecerem careceria tempo e experincia de inmeros :casos...i73 Afinal, somente em razo da redundncia/variedade que se poderia alcanar uma constante adaptao do sistema a um ambiente sempre altamente complexo a sempre irritar o sistema.174 Podemos, ento, observar que, a partir da concepo de que os princpios no so programas normativos condicionais, no significa, para a Teoria dos Sistemas, que os mesmos no sejam relevantes para o sistema: permitiriam a soluo de determinados casos quando, na qualidade de catalizadores de variaes, fossem introduzidos para permitir a operacionalizao do sistema e a manuteno da latncia do paradoxo. Mas, a partir do momento em que fossem introduzidos, poderiam ser teis em situaes posteriores: para tanto o sistema deveria deles se "lembrar" quando j se apresentassem como condensados e confirmados em situaes sempre distintas. O mais interessante que LUHMANN afirma que esta generalizao desembocaria na concepo dos princpios como teis na soluo de casos novos, desde uma perspectiva tambm funcional, o que permitiria a superao da dificuldade de julgamento atravs de uma criao jurisprudencial - ainda que estes princpios no fossem considerados como normas! Embora pudessem ter relevncia na busca da consistncia das decises... A partir do momento em que a justia se atrela forma igual/desigual, isto no significa que uma repetio contnua - e tpica de perodos tradicionais i historicamente precedentes - das solues venha a gerar uma corrupo das ! decises: se a redundncia gera indiferenas, ela tambm capaz de garantir | um aumento de sensibilidade do sistema a fim de permitir uma distino entre situaes similares, e capazes de serem resolvidas por uma regra j includa - a partir do momento em que o recorte normativo sempre pontual a fim de per173 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., pp. 360-361. 174 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der GesellschaA, cit., pp. 360-361. 155

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mitir tal generalizao e novas situaes que, para tanto, exigiriam do sistema uma capacidade para processar esta novidade, superando-a em termos sistmicos, oferecendo ao juiz a possibilidade de, perante tal novidade, introduzir novas decises que, inclusive pelo uso reiterado, pudesse significar uma aplicao justa disto que fora condensado sob o molde de "princpios". A frmula de contingncia serve no para reconstruir o Direito e o caso concreto perante um juzo, mas para garantir uma correo comparativa atravs da forma igual/desigual, sendo, ento, possvel, a verificao de repeties.175 Isto no implica que o sistema tenha que se "enclausurar internamente" no sentido de sempre pretender repetir decises j tomadas: a complexidade moderna exige que, em determinadas situaes, o sistema introduza variedade, o que, inclusive, possvel em razo do lado desigual da forma. E aqui, pretendendo resgatar algo que j fora anteriormente apontado, somente quando se indica algo como desigual que se permite formar novas igualdades e desigualdades. O reentrar da forma na forma permite, assim, o estabelecimento de novas redundncias ao mesmo tempo em que abre espao e possibilidades para novas variaes, j N medida em que a justia implica consistncia sob a batuta da forma i igual/desigual, podemos, ento, com L U H M A N N compreender justia como redun- 1 dncia. A variedade apareceria no como algo funcionalmente incapaz de operar sistemicamente, mas antes se apresentaria como aquilo que, em certo sentido, impede o "imprio da justia". Como diz o autor, a variedade chama nossa ateno para o fato de que h "um outro lado da questo": a variedade existe no em razo de decises sem fundamento, mas antes de uma exigncia funcional que toma em conta a alta complexidade da Sociedade, o que, todavia, poder posteriormente ser transformado em redundncia, enfim, em possibilidade de justia - cm novas igualdades. A variedade surge como que para permitir que o sistema aprenda, em diferentes situaes, diferentes alternativas.176 E, assim, e no que aqui interessa, oferece L U H M A N N uma concepo de jus_tia funcionalmente estabelecida como maneira de garantir ao Direito seu fechamento operacional. Embora haja uma surpreendente sofisticao frente s teorias tradicionalmente tidas como positivistas, inevitvel introduzir algumas crticas que, apesar de no atacarem todos os pontos necessrios, levam, justamente, a uma aproximao entre a Teoria dos Sistemas e a Teoria Pura de KELSEN. Alm dos pontos j delineados anteriormente, devemos pretender agora enfocar a questo da justia.
175 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschafc, cit., p. 237.: 176 LUHMANN, Niklas. El Derecho de Ia sociedad, cit.; LUHMANN, Niklas. Das Rechc der Gesellscha, cit., pp.: 374-375.

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Com o mesmo intento de redefinir a justia, no em termos ticos, mas supostamente em termos jurdicos - que levasse em conta uma "ordem jurdica determinada" - , KELSEN pretendeu superar uma concepo "subjetiva" para firm-la em um campo pretensamente seguro. Para tanto, vai desenvolver a concepo de que justia legalidade, sendo que o justo se d quando uma regra geral indistintamente aplicada em todos aqueles casos em que seu contedo indica que deva ser aplicada... A "injustia", e isto plenamente consoante teo-^j ria luhmanniana, se verificaria quando tal regra fosse aplicada em um caso, mas no em outros similares e que, portanto, tambm deveria nestes ser aplicada. E assim que KELSEN abstrai da justia qualquer juzo de valor, possibilitando, portanto, referir ao problema da justia como um problema de "aplicao escrupu-^J losa"do Direito. 177 E se L U H M A N N pretende trabalhar a justia manipulando a forma igual/desigual, no nos causa nenhuma estranheza que tal "forma" possa ser entendida como embutida ou pressuposta no desenvolvimento kelseniano: justo aquilo decidido de maneira escrupulosa em que se aplica uma norma que fora anteriormente aplicada tambm a outro caso igual.f^a medida em que KELSEN afirma que o sentido de justia, nestes termos, o nico a ser pertencente Cincia do Direito,178/ L U H M A N N complementa que Teoria do Direito no interessa," enquanto autodescrio do sistema, um concepo moral de justia , mas antes enquanto programa normativo distinto - fundamental? - dos demais, porque / articulador da forma igual/desigual. J Por agora, ainda vale ressaltar que, embora L U H M A N N tenha sempre criticado o estabelecimento de normas diferenciadas e "superiores" por parte do positivismo - norma fundamental em KELSEN; regra do reconhecimento em H A R T - , ele mesmo, em certo sentido, acaba por tambm estabelecer uma "supernorma" - porque funcionalmente indispensvel -, qual seja, a frmula de contingncia. Enquanto norma "canonizada", insupervel de um ponto de vista interno ao sistema, por supostamente no ser dotada de qualquer contedo, no se localizaria ao lado dos demais programas normativos, mas antes se diferenciaria por servir observao das operaes do sistema. No mnimo instigante verificarmos que tambm a norma fundamental possua uma "natureza" distinta, i.e., uma norma que se diferenciaria das outras no s em funo de sua hierarquia, mas tambm por ser pressuposta. Mas o fato de a Teoria dos Sistemas apresentar falhas no significa que a mesma no oferea qualquer desenvolvimento ou possibilidades interpretativas
177 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 21. 178 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, cit., p. 22.
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Lcio Antnio Chamon Jnior

teis e indispensveis para a compreenso do Direito moderno. Como se ver adiante, a Teoria do Discurso muito deve s contribuies da Teoria dos Sistemas - sobretudo quando H A B E R M A S supera a perspectiva contida nas Tanner Lectures.

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ntviiu CriUa dl Oindu Socilii

65. M]o 3003; 3 - 7 6

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

Poder o direito ser emancipatrio? 1


Depois de definido o pano de fundo hlstrico-poltlco da pergunta que adopta como titulo, o texto comea por analisar a situao presente, debruando-se, em seguida, sobre as condies que tornam vivel uma resposta prudentemente afirmativa a essa pergunta e concluindo por uma especificao de algumas das reas em que uma : relaSo entre o direito e a emancipao social se afigura mais urgentemente necessria e possvel.
i

1. Introduo Vivemos n u m perodo avassalado pela questo da sua prpria relatividade. 0 ritmo, a escaJa, a natureza e o alcance das transformaes sociais so de tal ordem que os momentos de destruio e os m o m e n t o s de criao se s u c e d e m uns aos outros numa cadncia frentica, sem deixai t e m p o nem e s p a o para momentos de estabilizao e de consolidao. precisamente p o r isso que caracterizo o perodo acrual como sendo um perodo de transio. A natureza da transio define-se pelo facto de as questes complexas p o r ela suscitadas no encontrarem um ambiente scio-cultural conducente s respectivas respostas. De um lado, aqueles que lideram as seqncias de destruio e criao social - normalmente pequenos g r u p o s sociais domin a n t e s - esto to absorvidos no automatismo da seqncia q u e a pergunta p e l o que fazem ser, na melhor das hipteses, irrelevante e, no pior dos casos, ameaadora e perigosa. D o outro lado, a esmagadora maioria da p o p u l a o que sofre as conseqncias da intensa destruio e da intensa criao social est demasiado ocupada ou atarefada com adaptar-se, resistir ou simplesmente subsistir, para sequer ser capaz de perguntar, q u a n t o mais de responder a questes complexas acerca d o que fazem e porqu. A o contrrio d o q u e pretendem alguns autores (Beck, G i d d e n s e Lash, 1994), este n o u m t e m p o propcio auto-refiexo. provvel que esta seja exclusivo dos que gozam do privilgio de a delegar nos outros.
1

O presente texto reproduz no esiencial, com algumas adaptaes, o capitulo nono da minha

obra Touiird i New Legal Common Senie. Law, GlobaliiMion, jtiJ Emtncipatian. London:
Butterwonh LexitNexis, 2002.

4 | B o a v e n t u r a i;9 S o u s a S a n t o s

Trata-se dc um p e r o d o complexo de analisar. Paradoxnlmcnte, c o n t u d o , no ser atravs dc p e r g u n t a s complexas, mas sim dp perguntas simples, q u e encontraremos o significado dessa c o m p l e x i d a d e e n q u a n t o orientao para a aco. U m a p e r g u n t a simples e elementar aquela que logra atingir, com a transparncia tcnica de uma f u n d a , o magma mais p r o f u n d o da nossa p e r p l e x i d a d e individual e c o l e c t i v a - q u e no mais do que a nossa complexidade p o r explorar. N u m p e r o d o no m u i t o diferente d o nosso, RousseauJ no seu Discurso sobre as cincias e as artes (1750), formulou u m a pergunta ftiuito simples, que, em seu entender, resumia a c o m p l e x i d a d e da transio em curso, e deu-lhe resposta. A p e r g u n t a era esta: ser q u e o progresso jdns cincias e das artes contribui para a pureza ou para a corr u p o dos costumes? O u , n u m a f o r m u l a o ainda mais simples: haver u m a relao entre a cincia e a virtude? Aps u m a argumentao c o m p l e x a , Rousseau coba p o r r e s p o n d e r de u m a maneira igualmente simples: c o m um r e t u m b a n t e " n o " . N o presente artigo, p r o c u r a r e i responder a u m a pergunta igualmente simples: p o d e r o direito ser emancipatrio? O u : ser q u e existe u m a relao e n t r e o direito e a d e m a n d a por u m a s o c i e d a d e b o a ? Ao invs de Rousseau, p o r m , no creio ser capaz de r e s p o n d e r com um simples no ou c o m um m e r o sim. N a primeira seco d o artigo fornecerei o p a n o de f u n d o histrico-poltico da questo a q u e m e p r o p o n h o dar resposta. Na segunda jeco, analisarei a situao em q u e nos e n c o n t r a m o s presentemente. Finalmente, na terceira e quarta seces, deter-me-ei nas condies em que se torna possvel resp o n d e r pergunta formulada com um sim bastante relativado. Especificarei ento algumas da reas em q u e u m a relao entre o direito e a e m a n c i p a o social se afigura mais u r g e n t e m e n t e necessria e possvel. a, A questo no seu contexto Assim que o Estado liberal assumiu o m o n o p l i o da criao e d a adjudicao d o direito - e este ficou, assim, reduzido ao direito estatal - , a tenso entre a regulao social e a emancipao social passou a ser um o b j e c t o mais da regulao jurdica. N o s termos da distino encre emancipao social lega] e ilegal - desde ento, u m a categoria poltica e jurdica essencial - , s seriam permitidos os objcctivos e prticas emancipatrios sancionados pelo E s t a d o e, por conseguinte, conformes aos interesses dos grupos sociais q u e lhes estivessem, p o r assim dizer, p o r trs. Esta dialctica regulada transformou-se gradualmente n u m a no-dialctica regulada, em que a e m a n c i p a o social deixou de ser o o u t r o da regulao social para passar a ser o seu duplo. Por outras palavras, em vez dc ser u m a alternativa radical regulao social tal c o m o existe hoje, a emancipao social passou a ser o n o m e da regulao social n o processo dc auto-reviso ou d e a u t o t r a n s f o r m a o .

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Poder o direito ser emsncipatro? | 5

Com o triunfo do liberalismo em 1848, a preocupao primeira do Estado liberal deixou de ser lutar contra o Ancien Regime para passar a ser opor-se s reivindicaes emancipatrias das "classes perigosas", as quais, apesar d e derrotadas na Revoluo de 1848, continuaram a pressionar o novo regime poltico com exigncias crescentes de democracia (Walierstein, 1999:90). A partir de ento, os combates pela emancipao social passaram a exprimir-se na linguagem do contrato social, como combates contra a excluso do contrato social e pela incluso nele. As estratgias diferiram, havendo, p o r um lado, os que procuraram combater dentro dos limites do Estado libera] - os demoliberais e, mais tarde, os demo-socialistas - e, por outro lado, aqueles para quem tais limites pareciam frustrar qualquer combate e m a n d p a t r i o digno desse nome e tinham, portanto, que ser eliminados - o que foi o caso de vrios tipos de socialistas radicais. Esta dualidade viria a caracterizar a poltica da esquerda ao longo dos ltimos cento e cinqenta anos: de um lado, uria poltica emancipatria obtida por meios parlamentares legais atravs de um reformismo gradual; d o outro, uma poltica emancipatria conduzida por meios extraparlamentares ilegais conducentes a rupturas revolucionrias. A primeira estratgia, q u e viria a ser dominante na Europa Ocidental e no Atlntico Norte, assumiu a forma do Estado de direito e traduziu-se num vasto programa de concesses liberais com vista a expandir tanto o alcance como a qualidade da incluso do contrato social, sem com isso ameaar a estrutura basilar do sistema poltico-econmico vigente - quer dizer, do capitalismo e da democracia liberal. Esta estratgia teve como resultado o alargamento da cidadania poltica - sufrgio universal, direitos cvicos e polticos - e da cidadania social - Estado-providncia, direitos sociais e econmicos. A segunda estratgia, inspirada na Revoluo Russa, e que viria a ser dominante na periferia do sistema-mundo, assumiu a forma de confrontao ilegal, violenta ou no, com o Estado liberal, com o Estado colonial ou ps-colonial e com a economia capitalista, conduzindo criao de Estados socialistas de diferentes tipos. A Revoluo Russa foi a primeira revoluo moderna levada a efeito, no contra o direito, mas em nome do qireito. Ambas as estratgias apresentavam, internamente, uma grande diversidade. J referi que a estratgia revolucionria, apesar de predominantemente presa a uma determinada teoria poltica, o marxismo, abrangia diferentes polticas portadoras de diferentes significados e objectivos, sendo a competio entre estas muitas vezes feroz e mesmo abertamente violenta. De igual modo, o campo legal-reformista dividia-se entre os que punham a liberdade acima da igualdade e eram a favor do mnimo de concesses possvel (o demoliberaJismo) e os que recusavam estabelecer uma hierar-

6 ] Boaventura de S o u s a Santos

quia entre liberdade e igualdade e eram a favor do mximo dc concesses possvel (demo-socialismo). Ambas as modalidades dc poltica legtima lutavam contra o conservadorismo, que mantinha uma oposio inflexvel a quaisquer concesses aos excludos do contrato social. Apesar de estribadas, todas elas, no quadro do Estado liberal, estas diferentes estratgias polticas acabaram por conduzir a diferentes polticas do direito, que, por sua vez, estiveram na origem de transformaes do Estado liberal em diversas direces - Estados-providncia fortes na Europa, Estados-providncia fracos na Amrica do Norte e, em particular, nos E.U.A., etc. Nos ltimos vinte anos, este paradigma poltico entrou numa crise que teve impactos ranto sobre a estratgia reformista como sobre a estratgia revolucionria. A crise do reformismo, que, nos pases centrais, assumiu a forma de crise do Estado-providncia c, nos pases perifricos c semiperifricos, tomou a forma de crise do Estado desenvolvimentista - atravs de ajustamentos estruturais e de cortes drsticos nas j de si incipientes despesas sociais do E s t a d o - , significou, em termos polticos, o ressurgimento do conservadorismo e o levantamento de uma mar ideolgica contra a agenda da incluso gradua] e crescente no contrato scia], a qual, embora de modos diversos, era comum ao demoliberalismo e ao demo-socialismo. Deste modo, parecia (e parece) bloqueada a via legal para a emancipao social. Apesar de estruturalmente limitada, essa v i a - u m a promessa emancipatria regulada pelo Estado capitalista e, por conseguinte, concilive] com as necessidades incessantes e intrinsecamcntc polarizadoras de acumulao do capitalismo - foi, nos pases centrais, a explicao, ao longo de muitas dcadas, para a compatibilidade existente entre o capital i s m o - s e m p r e hostil redistribuio social - e a democracia, fosse ela baseada em polticas de redistribuio demoliberais ou demo-socialistas, O colapso desta estratgia levou desintegrao da tenso, j muito atenuada, entre a regulao social e a emancipao social. Mas, uma vez que a tenso habitava o modelo poltico no seu todo, a desintegrao dn emancipao social acarretou consigo a desintegrao da regulao social. Da a dupla crise de regulao e de emancipao em q u e h o s encontramos hoje, uma crise em que o conservadorismo floresce sob o nome engnnador de neoliberalismo. O neoliberalismo no c uma verso nova do liberalismo, mas antes uma verso velha do conservadorismo. Mas o que intrigante o facto de o colapso das estratgias polticas que no passado asseguravam a compatibilidade entre o capitalismo e a democracia, longe de conduzir incompatibilidade entre ambos, parece ter reforado essa compatibilidade, alargando-a, inclusivamente, para alm dos pases centrais a que nn passado ela se confinava no fundamental.

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A via revolucionria para a emancipao social entrou, mais ou menos p d a mesma altura, numa crise igualmente sria, medida q u e foram ruindo os Estados-nao sados do xito das lutas contra o colonialismo e o capitalismo, claro que, a exemplo do que sucedera com a estratgia reformista, a "qualidade" da emancipao social gerada pela estratgia revolucionria h muiro j q u e havia sido posta em.causa, N o obstante as diferenas cruciais entre uns e outros, tanto os Estados liberais como os Estados socialistas haviam p r o j e c t a d o uma t e n s o - u m a tenso p r o m o v i d a pelo p r p r i o E s t a d o e f o r t e m e n t e regulada - entre a emancipao social e a regulao social atravs da qual as excluses estruturais (de tipo poltico, econmico o u social) cristalizavam ou inclusivamente se cavavam ainda mais. Este m o d o de pensar a transformao social - quer dizer, nos termos de u m a tenso entre a regulao social e a emancipao social - algo de mod e r n o . N u m a situao como a nossa, em q u e vivemos simultaneamente uma crise da regulao social e da emancipao social, p o d e m o s perguntar-nos se no devemos simplesmente a b a n d o n a r essa formulao, j q u e ela no consegue captar em termos positivos n e n h u m aspecto da nossa experincia d e vida. Se nem t u d o est errado com as nossas experincias de vida, algo est errado com uma concepo que as veicula em termos incondicionalm e n t e negativos. D a mesma maneira, se as duas grandes estratgias para a criao da m o d e r n a transformao social - o reformismo jurdico e a revol u o - se encontram em crise - o direito a b u n d a , mas, pelos vistos, no p a r a fins de reforma social, enquanto a revoluo pura e simplesmente desap a r e c e u - , legtimo perguntar se no devemos p r o c u r a r novas concepes p a r a que a transformao social faa sentido, se que esta vai continuar a servir-nos c o m o m o d o de descrever as grandes m u d a n a s da nossa vivncia individual e colectiva. C o m o tenho v i n d o a afirmar, encontramo-nos n u m perodo de transio q u e p o d e ser descrito da seguinte maneira; vivemos n u m perodo em que enfrentamos problemas modernos para os quais no existem solues modernas. C o n t i n u a m o s obcecados pelas idias de u m a ordem e de u m a socied a d e boas, q u a n t o mais no seja devido natureza da (des)ordem que reina nestas nossas sociedades em q u e so cada vez maiores a desigualdade e a excluso - e x a c t a m e n t e n u m m o m e n t o d a histria em q u e pareceria q u e os avanos tecnolgicos existem para q u e as nossas sociedades sejam de outro m o d o . O a b a n d o n o completo da tenso entre a regulao social e a emancipao social, ou d a prpria idia de transformao social - que a prop o s t a dos q u e t e n h o designado p o r ps-modernistas celebratrios - , parece ser, p o r conseguinte, u m a proposta politicamente arriscada, no s p o r q u e coincide com a agenda conservadora, mas t a m b m p o r q u e no se perfilam

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no horizonte concepes novas com potencial p a r a capinr as aspiraes polticas condensadas nos conceitos modernos. Reinventnr a tenso entre regulao social e emancipao social afigura-se, p o r isso, uma proposta melhor, ou mais prudente, do que atir-la simplesmente para o caixote do lixo da histria. O mesmo se aplica s estratgias polticas que, no pasiado, corporizaram a tenso entre a regulao social e a emancipao social: o direito e a revoluo. Reinventar, neste caso, revela-se tarefa especialmente complexa, porquanto, se a revoluo parece uma possibilidade definitivamente descartada, j o direito se acha mais difuso <lo que nunca, preenchendo mesmo os espaos sociais e polticos abertos pelo colapso da revoluo. Para os conservadores, no h aqui nada a reinventar, exceptuantlo talvez modos cada vez mais lubtis (e no to subtis como isso) d e desmantelar os mecanismos atravs dos quais liberais e demo'socialistas transformaram o direito em instrumento da mudana social. A tarefa cienttica e poltica que se nos coloca pela frente pode ser formulada da seguinte tnaneira:romo reinventar o direito para l do modelo libera] e demo-socialista c sem cair na agenda conservadora e, mais ainda, como faz-lo de m o d o a combater esta ltima de uma maneira mais eficaz. 3. O prisma ocidental e a plausibilidade da q u e s t o Antes de tentar responder a esta questo, impe-se que perguntemos se ela equaciona correctamente os problemas que se colocam a uma poltica progressista e a uma prtica jurdica no incio do novo milnio. Porque, se a resposta for negativa, a questo da reinveno d o direito ter que ser reformulada antes de prossseguirmos. A narrativa atrs esboada uma narrativa ocidental que comeou com uma questo quintessencialmente ocidental: poder o direito ser emancipatrio? Esta questo, aparentemente abrangente, parte de um conjunto de pressupostos que so prprios da cultura e da poltica ocidentais. Pressupe que existe uma entidade social chamada direito, susceptvel de ser definida nos seus prprios termos e de funcionar de uma maneira autnoma. Parte tambm do princpio de que existe u m conceito genrico de emancipao social, diferente e parte daquilo que a emancipao individual e de projectos emancipatrios particulares de grupos sociais diferentes, ocorridos em contextos histricos diferentes. Alm disso, d por adquirido que existem expectativas sociais que esto acima e para l das actuais experincias sociais, e que o fosso entre as experincias e as expectativas pode e deve ser vencido. Todos estes pressupostos se afiguram bastante problemticos q u a n d o encarados a partir de fora das fronteiras da modernidade ocidental. Ao

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cabo de quinhentos anos de expanso europeia e de uma geografia de zonas d e contacto extremamente diversificada, onde houve lugar a uma mirade d e formas de hibridao e de crioulizao, continua a ser problemtico, em muitas culturas e sociedades no-europeias, identificar o direito como um c a m p o social distinto e, mais ainda, como um campo social autnomo e homogneo. Em vez disso, para alm do direito estatal - que tem algumas afinidades formais com o conceito liberal de direito do Ocidente - existe u m vasto leque d e estruturas normativas ancoradas em entidades e agenciamentos no estatais. Estas estruturas acham-se incrustadas em conjuntos de prticas sociais que, em rigor, no podem ser descritas como constituindo campos jurdicos, polticos, econmicos ou religiosos, uma vez que parecem ser t u d o isso ao mesmo tempo. Alm disso, apesar de nestas sociedades as elites poltico-culturais entenderem o fosso entre as experincias sociais e as expectativas sociais como um problma a ser superado atravs d a emancipao social, a verdade que no h uma memria colectiva de luta ou de movimentos empreendidos em nome da "emancipao social". As mais das vezes, a nica memria colectiva que se aproxima desta idia prende-se com as lutas anticoloniais. A idia da boa ordem e da boa socied a d e reveste muitas vezes formas religiosas, tendo mais a ver com o direito religioso do que com o direito secular, ou seja, mais com a revelao do que c o m a revoluo. Se a questo que coloco , na formulao acima deixada, uma questo distintamente ocidental, o mesmo pode dizer-se a propsito da narrativa histrica do destino da tenso entre a regulao social e o papel nela desemp e n h a d o pelo direito. A recepo do direito romano no sculo XII assinala a primeira presena moderna do direito na tenso entre a regulao social e a emancipao social, o desenvolvimento de uma forma jurdica adequada aos interesses progressistas da classe mercantil emergente. Temos aqui, como bvio, uma narratva ocidental. No sculo XII e, de facto, muito antes disso, havia j prsperos mercadores a percorrer as rotas comerciais que u n i a m a China e a ndia ao Mediterrneo, e muitas outras ao longo da frica Orienta] e Ocidental e da frica do Norte, mas a sua histria jurdica n a d a tem a ver com a histria das classes mercantis urbanas que na Europa medieval combatiam os senhores feudais com s armas intelectuais fornecid a s pelo direito romano. Acresce que, a seguir a 1848, o m u n d o ficou muito m a i o r do que o limitado espao geogrfico ocupado pelos estados liberais da Europa Ocidental. Havia estados antigos, que iam desde o Egipto e da Etipia at China e ao Japo, passando pela frica Central e pela Prsia. H a v i a colnias europeias na frica e na sia, estando prestes a comear a segunda vaga colonialista. Havia, na Amrica Latina, Estados ps-coloniais

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servidos por constituies liberais mas com prticas polticas que, entre outras coisas, apoiavam a escravatura e intensificavam o genocdio dos povos nativos. Ao longo do sculo XIX e do sculo XX, estes Estados oscilaram entre perodos de governao minimamente democrtica e perodos de ditadura, como foi cfectivamcnte o caso de alguns Estados da Europa Ocidental como, por exemplo, Portugal, Espanha e Grcia. A compntibilidade entre democracia e capitalismo, tentada tanto pelo demoliberalismo como pelo demo-socialismo, foi de facto exclusivo de alguns pases apenas e, mesmo na Europa, teve que ceder: cedeu ao fascismo na Itlia, ao nazismo na Alemanha, ao franquismo na Espanha, ao salazarismo em Portugal, etc. As formas indusivas de cidadania poltico-social (os Estados-providncia) tm sido mais a excepo do que a regra. Do mesmo modo, e a uma escala global, o direito, entendido como direito estatal, desempenhou um papel mnimo na gesto da tenso entre regulao e emancipao, rosse como estratgia poltica de oposio ou como forma de um Estado noliberal, a revoluo desempenharia, ao longo de t o d o o sculo XX, um papel bem mais importante. A peculiaridade histrica da minha pergunta - uma pergunta e uma indagao aparentemente to exaustiva - j deve, neste momento, ter-se tornado clara. Porqu, ento, prosseguir? E, a faz-lo, como o devo fazer? Primeiro, o porqu. Penso que a histria da minha pergunta talvez mais ocidental do que o seu futuro. Nos ltimos vinte anos, e cada qual a seu modo, a globalizao hegemnica neoliberal e o desabamento do bloco socialista vieram interromper as histrias poltico-jurdicas tanto ocidentais como no-ocidentais, criando desse modo um vazio institucional hoje em vias de ser globalmente preenchido por uma verso especfica da poltica ocidental - o conservadorismo. Quer o reformismo legal quer a revoluo social se viram desacreditados, o mesmo sucedendo com outras formas poltico-legais exteriores Europa Ocidental e regio do Atlntico Norte. Alm disso, todas as tentativas de articular alternativas ao consenso hegemnico foram rpida e eficazmente suprimidas. Tal consenso , d e facto, composto por quatro consensos sectoriais relacionados entre si: o consenso econmico neoliberal, o consenso do Estado fraco, o consenso dcmocrtico-libcral, e o consenso do Estado de direito e da reforma judicial. Para poder desenvolver aqui a meu argumentao - ou seja, para responder questo de porqu prosseguir com a presente pergunta sobre se o direito emancipatrio - , e importante ter em mente que a globalizao jurdica neoliberal em curso est a substituir a tenso altamente politizada entre regulao e emancipao por uma concepo despolitizada da mudana social cujo nico critrio o Estado de direito e a adjudicao judicial

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a um sistema judicial honesto, independente, previsvel e eficaz. O direito que vigora neste modelo no o direito reformista, seja em verso demoliberal, seja cm verso demo-socialista. O direito conservador neoliberal no faz mais do que fixar o quadro em que uma sociedade civil baseada no mercado funciona e floresce, cabendo ao poder judicirio garantir que o Estado de direito amplamente aceite e aplicado com eficcia. Afinal, as necessidades jurdicas e judiciais do modelo de desenvolvimento assente n o mercado so bastante.simples: h que baixar os custos das transaces, definir com clareza e defender os direitos de propriedade, fazer aplicar as obrigaes contratuais, e instituir um quadro jurdico minimalista. Em resumo, a globalizao hegemnica neoliberal atingiu um paradigma jurdico e poltico que tem um mbito global. Inspirado numa viso altamente selectiva da tradio ocidental, este est em vias de ser imposto em t o d o o sistema-mundo. Isso quer dizer que a questo da relao entre o direito e a emancipao social, no obstante ser, historicamente, uma questo ocidental,- p o d e agora vir a transformar-se numa questo global - uma questo, enfim, que encaixa bem na agenda poltica e cientfica quer dos pases ocidentais, quer dos pases no-ocidentais, quer ainda dos pases centrais, semiperifericos c perifricos. claro que, para tal acontecer, nos necessrio sair dos confins da globalizao neoliberal. Enquanto o Estado de direito e a reforma judicial so, hoje em dia, tpicos de debate em todo o sistema-mundo, j toda e qualquer discusso acerca da emancipao social se v suprimida pela globalizao neoliberal, uma vez que, segundo esta, a ordem e a sociedade boas j esto connosco, carecendo apenas de consolidao. A questo do papel do direito na busca da emancipao social , actualmente, uma questo contra-hegemnica que deve preocupar todos quantos, um pouco por todo o sistemamundo, lutam contra a globalizao hegemnica neoliberal. Com efeito, se certo que esta propagou por todo o globo o mesmo sistema de dominao e de excluso, no menos verdade que criou as condies para que foras, organizaes e movimentos contra-hegemnicos localizados nas mais diversas partes do m u n d o se apercebessem da existncia de interesses comuns nas prprias diferenas e para alm das diferenas que h a separlos, e que convergissem cm combates contra-hegemnicos consubstanciadores de projectos sociais emancipatrios distintos mas relacionados entre si. Uma vez que a minha indagao tem por premissa exactamenre a distino entre, p o r u m lado, uma globalizao neoliberal hegemnica, ou globalizao a partir de cima, e por outro lado uma globalizao contra-hegemnica, ou globalizao a partir de baixo, creio que a questo do potencial emanei-

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p a t r o d o direito p o d e r ser correctarnente tratada olhando para a d i m e n so jurdica dessas lutas globais de tipo contra-hegemnico. essa a tarefa q u e levarei a cabo na ltima parte deste artigo. A questo , portanto, plausvel, e a resposta a ela p o d e revelar-se uma f o r m a promissora de r e p e n s a r o potencial emancipatrio do'direito sob as c o n d i e s da globalizao. Resta ver, contudo, c o m s e h - d e r e s p o n d e r p e r g u n t a . Neste p o n t o , t a m b m crucial para o m e u a r g u m e n t o distinguir e n t r e formas h e g e m n i c a s e contra-hegemnicas de globalizao jurdica. P a r a formular a q u e s t o de maneira a ela no frustrar a possibilidade de u m a globalizao jurdica contra-hegemnica, impe-se desocidentalizsr a c o n c e p o de d i r e i t o q u e conduzir a nossa indagao. Isso implica o radica] "des-pensar" d o direito - q u e r dizer, o re-inventar d o direito p o r f o r m a a adequar-se s reivindicaes normativas dos g r u p o s sociais subalternos e dos seus movimentos, b e m como dasorgitnizaes q u e lutam poralternativas globalizao neolibcral. C o m o mostrarei adiante, essa reinveno d o direito implica q u e se proceda a u m a busca d e concepes e de prticas subalternas, d e q u e distingo trs tipos: 1) concepes e prticas que, no obstante pertencerem tradio ocidental e terem-se desenvolvido nos pases d o O c i d e n t e , foram suprimidas ou marginalizadas pelas concepes liberais q u e s e tomaram dominantes; >2) concepes que se desenvolveram fora do O c i d e n t e , principalmente nas colnias e, mais tarde, nos Estados ps-coloniais; 3) concepes e prticas hoje em dias propostas p o r organizaes c m o v i m e n t o s especialmente activos no esforo de p r o p o r formas de globalizao contra-he^emnica. N u m perodo, em suma, de transio paradigmtica que n o s afaita da m o d e r n i d a d e dominante, a m o d e r n i d a d e subalterna fornece-nos alguns dos instrumentos q u e nos ho-de permitir fazer a passagem r u m o a um f u t u r o progressista, q u e o m e s m o dizer, na direco d e uma o r d e m e de uma s o c i e d a d e boas, q u e aindn esto para vir. P a r a aquilatar c a b a l m e n t e d o potencial dessas prticas c o s m o p o l i t a s subalternas e dos obstculos q u e se deparam sua consolidao, necessrio considerar sucintamente o c o n t e x t o social, poltico e econmico q u e a globalizao neoliberal gera e em q u e as prticas subalternas tm q u e ser desenvolvidas. Essa uma anlise de q u e me ocuparei n a seco q u e se segue. 4, A morte do contrato social e a ascenso do fascismo social 4.1. A excluso social e a crise do moderno contrato social O contrato social - com os seus critrios de incluso e excluso e os seus princpios metacontraruais - presidiu o r g a n i z a o da vida e c o n m i c a , poltica e cultural das sociedades m o d e r n a s . Nestes l t i m o s vinte anos, esse

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paradigma scia], poltico e cultural tem vindo a sofrer um perodo de grande t u r b u l n c i a q u e afecta no s os seus dispositivos operativos como t a m b m o s pressupostos em q u e assenta. De facto, essa turbulncia to intensa q u e gerou uma verdadeira crise do contrato social. Essa crise, por sua vez, constitui um dos traos mais caractersticos da transio paradigmtica. C o n f o r m e sustento n o u t r o lugar (Santos, 1998a), o contrato social assenta c m trs pressupostos: u m regime geral de valores, um sistema gera] de medid a s e um tempo-espao privilegiado. O r a , a crise d o contrato scia! detectvel em cada u m destes pressupostos. 0 regime geral de valores baseia-se n a idia de bem c o m u m e d e vontade geral, q u e so princpios segundo os quais se processa a agregao das sociabilidades individuais e das prticas sociais. D e s t e m o d o , torna-se possvel chamar "sociedade" ao universo de interaces autnomas e contratuais entre sujeitos livres e iguais. Este regime p a r e c e ser hoje incapaz de resistir crescente fragmentao d a sociedade, dividida como est em muitos apartheids e polarizada segundo eixos econmicos, sociais, polticos e culturais. A luta pelo bem c o m u m p a r e c e estar a p e r d e r sentido, o m e s m o s u c e d e n d o , consequentemente, l u t a p o r definies alternativas de bem c o m u m . A vontade gefal parece ter-se t o r n a d o uma p r o p o s t a absurda. Nestas circunstncias, alguns autores falam m e s m o do fim d a sociedade. Vivemos n u m m u n d o ps-foucauldiano e , olhando para trs, damo-nos conta, de repente, de q u o organizado era o m u n d o de Foucault. S e g u n d o Foucault, coexistem nas sociedades modern a s dois modos principais d e p o d e r soda]: p o r u m lado, o p o d e r disciplinar, dominante, c e n t r a d o nas cincias, e, p o r o u t r o lado, o p o d e r jurdico, c e n t r a d o n o E s t a d o e n o direito, e a conhecer um processo de d e d n i o . P r e s e n t e m e n t e , estes poderes coexistem com muitos outros, os quais se e n c o n t r a m eles prprios fragmentados e desorganizados. O poder disciplinar , cada vez mais, um p o d e r no-disciplinar, a p o n t o de as cincias estarem a p e r d e r a sua confiana epistemolgica e verem-se obrigadas a partilhar o c a m p o do c o n h e c i m e n t o com saberes rivais - como sejam os saberes indgenas, n o caso das lutas contemporneas em torno da b i o d i v e r s i d a d e - , p o r sua vez capazes, eles tambm, de produzir tipos diferentes de p o d e r e d e resistncia. P o r o u t r o lado, medida que o Eslado vai p e r d e n d o a centra]idade c o m o regulador da sociedade, o seu direito torna-se labirntico. O direito estatal desorganiza-se, ao ser obrigado a coexistir com o direito no-oficia] dos mltiplos legisladores no-estatais de facto, os quais, por f o r a d o p o d e r poltico que detm, transformam a facticidade em norma, c o m p e t i n d o com o E s t a d o pelo m o n o p l i o da violncia e do direito. A proliferao a p a r e n t e m e n t e catica de poderes dificulta a identificao d o s inimigos, q u a n d o n o mesmo a identificao das prprias vtimas.

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AJm disso, os valores da modernidade - liberdade, igualdade, autonomia, subjectividade, justia, solidariedade - e as antinomias neles contidas mantm-se, mas esto sujeitos a uma crescente sobrecarga simblica, na medida em que significam coisas cada vez mais dspares para diferentes pessoas ou diferentes grupos sociais, com o resultado de que o excesso de significado gera trivializao e, consequentemente, naturalizao. A turbulncia actunl especialmente notria n o segundo pressuposto do contrato social, o sistema comum de medidas. O sistema comum de medidas baseia-se numa concepo de tempo e espao como sendo entidades homogneas, neutras e lineares que funcionam como menores denominadores comuns para a definio do que sejnm diferenas relevantes. Partindo desta concepo, possvel, por um lado, separar o natural do social e, por outro lado, estabelecer um meio quantitativo de comparao entre interaces sociais gerais e interaes altamente diferenciadas. As diferenas qualitativas entre umas e outras ou so ignoradas ou reduzidas aos indicadores quantitativos que conseguem explic-las de forma aproximada. O dinheiro e as mercadorias so as concretizaes mais puras do sistema comum de medidas. Atravs deles, o trabalho, os salrios, os riscos e os danos tornam-se facilmente mensurveis e comparveis, Mas o sistema comum de medidas vai muito para alm do dinheiro e das mercadorias. Devido s homogeneidades que gera, o sistema comum de medidas permite at estabelecer correspondncias entre valores aniinmicns. Entre a liberdade c a igualdade, por exemplo, possvel definir critrios de justia social, de retribuio e de solidariedade. O pressuposto, aqui, consiste em fazer com que as medidas sejam comuns c funcionem por correspondncia e por homogeneidade. por isso que a solidariedade s possvel entre iguais, sendo a solidariedade entre trabalhadores a sua concretizao mais perfeita. H muito que o tempo e o espao neutros, lineares e homogneos desapareceram das cincias, mas s agora que o seu desaparecimento comeou a fazer notar-se no quotidiano e nas relaes sociais. ntida a turbulncia que hoje afecta as escalas cm que estamos habituados a ver e a identificar os enmenos, os conflitos e as relaes. Dado que cada um deles produto tia escala em que os observamos, a turbulncia das escalas produz estranheza, desfamiliarizao, surpresa, perplexidade, e invisibilidade. Exemplo claro da turbulncia das escalas, a meu ver, o fenmeno da violncia urbana no Brasil, de resto presente tambm noutras partes do mundo (Santos, 1998b). Quando um menino da rua vai procura d e abrigo para passar a noite e, em conseqncia disso, morto por um polcia, ou quando algum que abordado na rua por um pedinte recusa dar-lhe esmola e em conse-

Poder o direito ser e m a n d p t r l o ? 1 1 5

quncia disso morto pelo pedinte, o que a temos uma exploso imprevista da escala do conflito: um fenmeno aparentemente trivial sofre uma escalada repentina, passando a um outro nvel e assumindo contornos de fenmeno dramtico com conseqncias fatais. Esta mudana de escala dos fenmenos, abrupta e imprevisvel, verifica-se hoje em dia nos domnios mais diversos da prtica social. Concordo com Prigogine (Prigogine e Stengers, 1979; Prigogine, 1980) quando este afirma que as nossas sociedades esto a viver um perodo de bifurcao, quer dizer, uma situao de instabilidade sistmica em que uma mudana menor pode, de uma maneira imprevisvel e catica, dar origem a transformaes qualitativas. A turbulncia das escalas destri seqncias c meios de comparao, reduzindo assim as alternativas, criando impotncia e promovendo a passividade. A estabilidade das escalas parece confinada ao mercado e ao consumo - e mesmo a, com radicais mutaes de ritmo e de mbito que impem aos actos de comrcio constantes mudanas de perspectiva. A hipervisibilidade e a grande velocidade que caracterizam as mercadorias, por norma j intensamente publicitadas, transformam a intersubjectividade exigida aos consumidores em interobjectualidade entre actos de consumo, Dizendo de outro modo, os consumidores transformam-se em apoios nmadas das mercadorias. Idntica transformao constante da perspectiva est a ocorrer na informao e nas tecnologias de telecomunicaes, onde, de facto, a tur- . bulncia da escala simultaneamente acto gerador e condio da funcionalidade. Neste caso, a crescente interactividade das tecnologias dispensa cada vez mais a inventiva dos utentes, o que leva a que a interactividade v subrepticiamente dando lugar passividade. O zapping talvez um exemplo eloqente de passividade disfarada de interactividade. Por fim, o tempo-espao do Estado nacional est a perder o seu primado devido importncia crescente dos tempo-espaos globais e locais, que com ele agora competem. Esta desestruturao do tempo-espao do Estado nacional d-se tambm relativamente aos ritmos, s duraes e s temporalidades. O tempo-espao do Estado nacional feito de quadros temporais diferentes mas compatveis e articulados entre si; o quadro temporal das eleies, o quadro temporal da negociao colectiva, o quadro temporal dos tribunais, o quadro temporal da burocracia da segurana social, o quadro temporal da memria histrica nacional, etc. a coerncia entre escas temporalidades que d ao tempo-espao do Estado nacional a sua configurao prpria. Acontece que esta coerncia se est a tornar cada vez mais problemtica, uma vez que o impacto gerado pelo tempo-espao global e local varia de u m quadro temporal para outro. Assim, por exemplo, o quadro temporal dos tribunais tende a ser menos afectado pelo' tempo-

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-espao global do que o quadro temporal da negociao colectiva, Por outro lado, nos E.U.A.;- devido recente "devoluo" d a s funes de segurana social aos estados e s comunidades locais o tempo-espao IocaJ est a afectar mais o quadro temporal com que o sistema de segurana social funciona do que o da poltica eleitoral, enquanto na Europa se est a dar o inverso - como se V pelas novas^iniciativas de democracia local levadas a cabo na Espanh, Frana ou Alemanha. Alm disso, quadros temporais ou ritmos totalmente incompatveis com a temporalidade do Estado nacional no seu t o d o esto a tornar-se cada vez mais importantes. Dois deles m e r e c e m u m a referncia especial. O tempo-instante do ciber-espao, por um lado, e, p o r outro, o tempo glaciai da degradao ecolgica, da questo indgena e d a biodiversidnde. Cada uma destas temporalidades colide frontalmente com a temporali