REVISTA

DE
DIREITO PENAL-
RGO OFICIAL DO INSTITUTO DE CISNCIAS
PENAIS DA FACULDADE DE DIREITO
CNDIDO MENDES
Diretor: Prof. HELE.NO C. FRAGOSO
Ns. 9/10
JANEIRO .. JUNHO/1973
EDITORAm
REVISTA DOS TRIBUNAIS
INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS
Faculdade de Direito Cndido Mendes
Rua Visconde de Piraj, 351 -'- Ipanema
20000 - Rio de Janeiro, GB
HELENO CLAUDIO FRAGOSO (Diretor), ALEXANDRE G.
GEDEY, EDERSON DE MELLO SERRA, GASTO MENESGAL
CARNEIRO, HORTNCIO CATUNDA DE MEDEIROS, JOAQUIM
DIDIER FILHO, NILO BATISTA (Secretrio), OLMPIO PEREIRA
DA SILVA, RAFAEL CIRIGLIANO FILHO, SLVIO AMORIM'DE
ARAJO, VIRGLIO LUIZ DONNICI
REVISTA DE DIREITO PENAL
Diretor: Prof. HELENO CLUDIO FRAGOSO
Secretrio: Prof. NILO BATISTA
Assistente: Prof.
a
YOLANDA CATO
Toda correspondncia referente redao, inclusive remessa de
originais, deve ser dirigida rua Melvin J ones, 35, grupos 1101/4.
Rio de Janeiro, ZC-OO, GB.
Toda correspondncia referente administrao, inclusive para
compra de nmeros atrasados, deve ser dirigida Editora Revista
dos Tribunais, rua Conde do Pinhal, 78, So Paulo, Capital.
EDITORIAL
DOUTRINA
SUMRIO
5
L. H. C. Hulsman - Descriminalizao.................... 7
Heleno Cludio Fragoso - Genocdio ..................... 27
Nilo Batista - Notas sobre deformidade permanente 37
COMENTRIOS E COMUNICAES
Srgio Demoro Hamilton - A adoo do princpio da obriga-
toriedade mitigada no do Cdigo de Processo
Penal ............. ' ................................ .
Larcio Pellegrino - Vitimologia ........................ .
NOTAS E INFORMAES
"Moo de Goinia" ................................... .
V Congresso Fluminense do, Ministrio Pblico ........... .
I Simpsio Internacional de Vitimologia .................. .
Colquio Internacional sobre descriminalizao .......... .
O menor anti-social e a cultura da violncia ............... .
Debate sobre a incriminao do adultrio ................. .
I Encontro Nacional de Magistrados ..................... .
RESENHA BIBLIOGRFICA ......................... .
JURISPRUDNCIA
Apropriao indbita. Configurao ............... : .. ,' .. :..
Assistente. Admissibilidade. Empresa em regIme. de hqUldaao
extrajudicial. Diretores processados por CrIme contra a
economia' popular .... ' ..... ' ........... '. ' ......... ' ..... '. '. ' ..................... ..
'Coisa julgada. Nulidade da segunda .. ; ...... .
Delito de circulao. Direito de preferencIa ............. .
Desrespeito a superior. Crime militar que no pode ser pra-
ticado por civil .................................... .
49
55
61
61
62
65
66
67
67
69
89
89
93
93
93
3
Entorpecente. Recurso "ex officio" ...................... 94
Exerccio ilegal da arte dentria. Indispensvel a habituali-
dade ................ ............ ................. 95
Homicdio aleivoso. Surpresa. Necessidade de demonstrao
cabal de sua ocorrncia ............................. 95
Homicdio qualificado. Motivo ftil e motivo torpe ........ 96
Injria verbal. Desnecessria a presena do ofendido ...... 98
Jri. Nulidade ocorrida na sesso de julgamento .......... 98
Oficiais e praas da Polcia Militar ..................... 99
Prescrio pela pena em concreto ....................... 101
Priso em flagrante. Caracterizao ..................... 102
Prova. Condenao exige certeza ......................... 102
Prova. Testemunho de ouvir dizer ....................... 103
Recurso. Sucumbncia. Legitimidade do Ministrio Pblico
para recorrer de deciso que condena o ru. Pronncia 105
LEIS E PROJJ!jTOS
Lei n. 5.836,de 5 de dezembro de 1972 - Dispe sobre o
Conselho de Justificao ............................ 107
Decreto n. 71.500, de 5 de dezembro de 1972 - Dispe sobre
o Conselho de Disciplina e d outras providncias .... 111
I-Bi n. 5.941, M 22 de novembro de 1973 - Altera os arts.
408, 474, 594 e 596, do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de
outubro de 1941 (Cdigo do Processo Penal) ........ 115
Lei n. 5.970, de 11 de dezembro de 1973 - Exclui da aplicao
do disposto nos arts. 6., inciso 1. 64 e 169, do Cdigo
do Processo Penal, os casos de acidente de trnsito, e
d outras providncias ............................. 116
Lei n. 5.974, de 11 de dezembro de 1973 - Dispe sobre a
competncia criminal para o processo e julgamento dos
membros do Ministrio Pblico da Unio ............ 117
Decreto n. 73.288, de 11 de dezembro de 1973 - Concede
indulto a sentenciados primrios e d outras provi-
dncias ............................... '.' . . . . . . . . . . 117
Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 - Dispe sobre o
Estatuto do ndio ................................... 118
Dem-eto n. 73.332, de 19 de dezembro de 1973 - Define a
estrutura do Departamento de Polcia Federal e d outras
providncias ....................................... 120
A Reforma da Legislao Penal (Projeto de lei n. 145-B/73) 125
EDITORIAL
Pro8seguindo no programa editorial traado para esta nova
fase, publicamos um segundo nmero duplo, a que deve seguir-se
'f)r'ontamente um terceiro, para que esta Revista seja posta em dia,
passando sua publicao trimestral regular".
Neste nmero inclumos magnfico trabalho do Professor L. H.
C. Hulsman sobre descriminalizao. Trata-se do relatrio apresen-
tado pelo eminente mestr"e ao Colquio-Preparatrio do XI Congres-
so Internacional de Direito Penal, realizado em Bellagio, em maio
de 1973, com respeito ao primeiro tema do imp01"tante conclave, o
mais sugesUvo e criador de todos. No h dvida dle que o Direito
Penal de nosso tempo enfrenta grave crise, oriunda da falncia dos
meios clssicos de represso penal, notadamente a pena pri.vativa
da liberdade, impondo-s,e reviso crtica de toda a teoria das con-
seqncias jurdicas do delito, para ajust-la s exigncias da poltica
criminal. Nessa linha de idias (novos mtodos e mei,os) , surge a
necessidade de reviso dos critrios de criminalizao, com um re-
exame que, em ltima anlise, toca os mais importantes problemas
do Direit,o' punitivo.
Na parte de doutrina aparecem ainda dois trabalhos. Um, do
diret01" desta revista, sobre Genocdio, matria includa no novo
Cidigo Penal e que deve passar a ser estudada, entre ns, numa
tcnico-jurdica, abandonando-se o tom mais ou menos
literrio com que alguns estudos o abordam. Do P'rof. Nilo Batista,
publicamos, com o ttulo modesto de Notas sobre deformidade per-
manente, segurssimo estudo, que esgota o assunto.
Na seo de Comentrios e Comunicaes esto dois trabalhos.
Do Dr. Srgio Demoro Hamilton, que , sem favor, um dos mais
Idestacados membros do Ministrio Pblico da Guanabara, sobre A
adoo do princpio da obrigatoriedade mitigada no anteprojeto de
Cdigo do Processo Penal, e do Dr. Larcio Pellegrino, sobre Viti-
mologia, em que se d exata notcia do 1. Simpsio Internacional
de Vitimologia, realizado em Jerusalm,em setembro de 1973, cujas
conoluses aparecem em outro ponto da presente edio.
Nas sees habituais, o leitor encontrar informaes impor-
tantes, 1"esenha bibliogrfica e jurisprudncia, no estilo inforrnativo
5
e crtico, que adotamos. A resenha bibliogrfica ser grandemente
desenvolvida em nossas prximas edies, com informao crtica
completa sobre todas as publicaes nacionais em nossa matria.
Na parte de leis e projetos, convm assinalar a publicao, que
iniciamos, de todos os materia.is relativos elabolJ"ao do novo Cdi-
go Pena.l, nessa. segunda e Uima (?) fase de sua plJ"eparao. So
elementos extrema.meniJe i'mpolJ"tantes para o estudo da nova lei.
H. C. F.
6
DOUTRINA
DESCRIMINALIZAO *
1.1. Generalidades
CAPTULO 1
INTRODUO
L. H. C. HULSMAN
Entendo por "descriminalizao" o ato e a atividade pelos
quais um comportamento em relao ao qual o sistema punitivo
tem competncia para aplicar sanes colocado fora da compe-
tncia desse sistema. Assim, a descriminalizao pode ser realizada
atravs de um ato legislativo ou de ato interpretativo (do juiz).
A fim de permitir discusso proveitosa sobre o problema da
descriminalizao, necessrio colocar certas questes preliminares.
Se -estas questes no forem explicitadas - mesmo sumariamente
- algumas divergncias de ponto-de-vista podem dificultar incons-
cientemente a discusso. Tentarei apresent-las de maneira breve,
na parte introdutria deste relatrio.
A escolh do tema deste colquio pressupe um descontenta-
mento com o funcionamento atual do sistema penal e a idia de que
uma descriminalizao poderia melhorar o presente estado de coisas.
No entanto, o grau de descontentamento e seu diagnstico podem
ser diferentes e essas diferenas podem influir fortemente na apre-
ciao da descriminalizao como teraputica.
Entre as questes preliminares est a disponibilidade das alter
nativas a uma reao penal. Evidentemente, estes problemas no se
colocam da mesma forma em todos os pases do mundo. impossvel
considerar todas estas diferenas no mbito deste relatrio.
* Relatrio apre"entado ao Colquio realizado em Bellagio, em maio de 1973,
preparatrio ao XI Congresso Internacional de Direito Penal. Traduo de
Yolanda Cato.
7
Coloquei o problema partindo da situao tal como ela se apre-
senta, na minha opinio, nas democracias ocidentais pluralistas e
industrializadas e, mais particularmente, na Holanda, meu pas de
origem.
As caractersticas do sistema penal na Holanda so as seguin-
teso
o Ministrio Pblico pode agir segundo o princpio da oportu-
nidade; ele pode arquivar, sem seguimento, todos 08 casos penais
para os quais ele julga esta soluo prefervel ao penal. Os ser-
vios de suspenso condicional da pena so independentes do Minis-
trio da Justia. Eles so bastante desenvolvidos e profissionalizados.
Neste momento, o nmero de presos (a compreendidos os sujeitos a
deteno preventiva e a populao dos hospitais para psicopatas)
de mais ou menos 3.300 para uma populao de 13 milhes de pessoas.
A durao das penas privativas de liberdade relativamente breve.
A criminalidade registrada consiste de 300.000 registros e delitos na
rea policial. Em mais de 3/4 destes casos, trata-se de crimes contra
o patrimnio. Em 100.000 casos, o autor da infrao descoberto.
Em 50.000, instaura-se processo nos tribunais.
Neste momento, o problema da descriminalizao tambm
objeto de anlise de UlIna subcomisso do Comit Europeu para os
problemas criminais do Conselho da Europa do qual fao parte. Na
preparao deste relatrio, utilizei largamente a contribuio que
estes especialistas de diferentes pases fizeram para os trabalhos
dessa comisso. Menciono entre eles, D. CHAPMAN, W. MAIHOFER.
J. GRIFFITH' e C. GUTTER.
1.2. Perspectivas sobre o Sistema Penal.
As pesquisas realizadas pelas cincias penais sobre o funciona-
mento do sistema penal mostraram que existe uma diferenacon-
sidervel entre, de um lado, os objetivos que so atribudos a este
sistema e o ,funcionamento pressuposto na doutrina penal e, de
outro, a realidade social deste funcionamento. Esta diferena se
manifesta ,principalmente nos seguintes setores:
a) A diferena entre a capacidade do sistema e as tarefas que
lhe so atribudas. Esta diferena de natureza qualitativa (aptido
das sanes penais para atingir o resultado pretendido) e quantita-
tiva (zona negra).
b) Na perspectiva tradicional, o controle do funcionamento do
sistema , em primeiro lugar, efetuado pelo legislativo e pelo poder
judicirio, que interpreta as disposies legais.
Em segundo lugar, este controle compete ao Ministrio Pblico
e ao Ministro da Justia. Esta perspectiva no confirmada pela
pesquisa emprica. O desnvel substancial entre a competncia do
8
I,
\'
1'"1--.
sistema (a totalidade do comportamento punvel) e sua capacidade
traz como conseqncia o fato de que a seleo dos casos
pelo. sistema se principalmente na rea policial. Assim, este
serVIo controla negatIvamente as atividades de todos os outros ser-
vios (Ministrio Pblico, juiz, servios penitencirios) do sistema.
O processo de seleo na rea policial essencialmente um processo
espontneo. No existe escolha racional dos objetivos, das prioridades
e dos meios utilizados e avaliao dos efeitos obtidos. Conclumos
ento, que o funcionamento atual do sistema penal , em grand;
parte, no controw,do e incontrolvel.,
c) J h muito se sabe que o funcionamento do sistema penal
implica em custos sociais considerveis. No entanto, a pesquisa emp-
rica mostrou que os efeitos negativos do sistema penal foram geral-
mente subestimados. Estes efeitos negativos se manifestam tanto ao
nvel da sociedade quanto do indivduo. Pode-se distinguir trs cate-
gorias de efeitos negativos (custos sociais) a nvel social:
1. Distoro de uma viso realista sobre o homem e a sociedade pela
manuteno e criao do entendimento de que:
- uma soluo satisfatria para os problemas SOCIaIS
pode ser encontrada aplicando-se a abordagem estigma-
tizante que prevalece em geral no funcionamento do sis-
tema penal.
a soluo de um problema social foi encontrada porque
se tornou punvel determinado comportamento, o que
impede que se lance mo de outros meios.
- a criminalidade como tal um dos problemas maiores
na nossa sociedade, o que diminui a concesso de verbas
para a soluo de outros problemas.
2. Promoo de comportamento desviado secundrio.
3. Colocao de obstculo assistncia efetiva s vtimas de certas
formas de criminalidade.
A nvel individual, so freqentemente subestimadas:
1. A durao e a intensidade dos efeitos adversos da estigmatizao
penal para o indivduo e sua famlia. Bem freqentemente eles
se encontram em situao social difcil, de longa - e mesmo per-
manente, durao.
2. A influncia negativa da interveno penal sobre as circunstn-
cias adversas que podem estar na orig.em de um ato criminoso.
3. A diminuio da adaptabilidade do indivduo que pode provocar
a aplicao de certas sanes penais, principalmente as privativas
de liberdade.
9
d) Geralmente subestima-se tambm a amplitude do funciona-
mento do sistema penal. Uma pesquisa recentemente realizada na
Holanda, demonstrava que um homem em 5 era condenado por crime
ou delito, pelo menos uma vez em sua vida, e que um homem em
10 era condenado a pena privativa de liberdade ao menos uma vez.
e) Os custos sociais do funcionamento do sistema penal so
distribudos desigualmente nas diferentes camadas da populao.
O peso recai sobretudo nas camadas mais frgeis e menos favore-
cidas. A pesquisa realizada na Holanda, mencionada acima, mostrava
a seguinte distribuio entre as camadas "superiores" e "inferiores":
Homens condenados ao
menos uma vez por
crime ou delito.
Homens condenados' ao
menos uma vez a pena
privativa de liberdade.
Camadas superiores
(15% da populao)
1:33 1:70
Camadas inferiores
( 35 % da populaf\o)
1:2,5 1:5
Pesquisas efetuadas sobre a distribuio da .criminalidade no
registrada, nas diversas camadas da populao, mostraram que as
diferenas a este respeito eram relativamente fracas comparadas com
as diferenas existentes nos ndices de condenao.
Com base na avaliao efetuada acima, pode-se tirar dois tipos
de concluso:
Pode-se concluir que o sistema penal em sua forma atual est
mal equipado para atender sua finalidade de contribuir para a
soluo de problemas sociais. Conseqentemente, deve-se melhorar
seu equipamento e rever a distribuio de suas tarefas. Nesta
perspectiva, o objetivo principal consiste em adap,tar o sistema
penal a seu objetivo de contribuir para a soluo de problemas
sociais.
- Pode-se concluir que o sistema penal em sua forma atual aument<,l.
consideravelmente a desigualdade existente e que o funcionarrnento
deste sistema constitui um problema social em si mesmo. O obje-
tivo principal de uma poltica de mudana ser resolver o pro-
blema que o prprio sistema penal apresenta.
Qualquer dessas abordagens pode ser defendida. Muitas vezes,
as medidas a serem tomadas segundo uma ou outra destas aborda-
10
gens, sero idnticas. No entanto, s vezes, haver uma clara dife-
rena na escolha a ser feita. J que, naturalmente, o penalista se
inclina para a primeira perspectiva, importante insistir sobre a
utilidade de examinar o problema de acordo com a segunda.
1.3. As teraputicas e o lugar, entre elas, da descriminaUzao.
Se quisermos alterar a situao penal atual (segundo uma ou
outra das duas perspectivas mencionadas acima) pode se seguir
as seguintes estratgias:
A primeira consiste em fazer modificaes no interior do sistema
penal. No se ating a competncia deste sistema mas melhora-se seu
equipamento e seu funcionamento. Estas modificaes podem ter
como objetivo, seja aperfeioar a eficincia do sistema no sentido
atender melhor suas finalidades (por exemplo, a preveno), seJa
diminuir seus efeitos negativos (por exemplo, a estigmatizao). A
substituio das sanes privativas de liberdade por outras sanes
que apresentam menos inconvenientes, o aperfeioamento do regime
penitencirio, melhor seleo dos casos submeti?os aos e
daqueles classificados sem seguimento ou remetidos a outros SIste-
mas; estes so exemplos de modificaes fazendo parte da primeira
estratgia.
A segunda estratgia consiste em excluir certos tipos de com-
po'rtamento da competncia do sistema. penal. a soluo da descri-
minalizao. Esta descriminalizao pode se efetuar em diferentes
condies. possvel que a apl'eciao do comportamento tenha se
modificado.
O que anteriormente julgava-se indesejvel, julga-se agora
"neutro" ou mesmo desejvel. Um exemplo disto o controle da nata-
lidadeem muitos pases. evidente que neste caso, a deciso de
excluir da competncia do sistema penal certos comportamentos no
complementada por outras medidas.
tambm possvel que a apreciao do comportamento no tenha
mudado. Continua-se a consider-lo indesejvel. Neste caso h diver-
sas possibilidades.
A primeira que no se complemente a descriminalizao com
outras medidas. O reconhecimento de que a definio do compor-
tamento como desviado pode freqentemente agravar a situao e
que os recursos disponveis so sempre limitados, pode justificar
muitas vezes a deciso de no fazer nada.
Uma outra possibilidade que se apele a um ou mais sistemas.
Estes sistemas podem ser "jurdicos". Assirrn, pode-se substituir o
,apelo ao sistema penal por um apelo ao sistema de direito civil. Os
sistemas podem ter tambm carter no jurdico, por exemplo, a
assistncia social ou servios mdicos.
11
Uma ltima possibilidade que no se tente mudar o compor:..
tamento mas qUe se modifique o contexto no interior do qual o com-
portamento se situa. Assim, pode-se tornar ?
portamento inofensivo. Esta soluo pedIra, mUltas vezes, a ubhzaao
de meios colocados nossa disposio pela tecnologia moderna. O
aperfeioamento da segurana no trfego e dos veculos exemplo
deste tipo de soluo.
Pode-se esquematizar essas diversas possibilidades do seguinte
modo.
A descriminalizao realizada por:
1. Mudana na apreciao de um comportamento
d
.
d
- de indesejvel
a neutro ou desejvel - sem utilizar outras me I as.
2. Apreciao do comportamento inalterada mas:
a) no se tomam outras medidas (no fazer nada) ;
b) recorre-se a outro sistema jurdico ou no jurdico; ou
c) modifica-se o meio e a situao objetiva pela tecnologia,
atravs do controle dos resultados indesejveis das aes
ou evitando que elas ocorram.
Existe uma estreita relao entre as duas estratgias (a modi-
ficao do sistema penal e a no de 9-
ue
um aperfeioamento substancial do SIstema penal nao e posSlveI
sem que uma grande operao de descriminalizao efetuada.
Esta operao indispensvel por duas razoes. PrIll1.elro,
enquanto a diferena entre a quantidade dos ao
tema e a capacidade do sistema persistir, a qualIdade das mtervenoes
do sistema no pode ser garantida; segundo, o permanece
vez mais incontrolvel e sem controle. Nessas codIoes, uma melhorIa
profunda do sistema no pode ser alcanada.
1.4. Alguns aspectos do processo de (des) criminaLizao.
1.4.1. Ausncia de critrios explcitos ou implcitos.
As decises de criminalizar um comportamento competem ao
legislador mas tambm ao juiz, na medida em que ,este ltimo possui
competncia para interpretar as disposies legais e para apreciar
os fatos da causa. Assim tambm acontece com as decises de des-
criminalizao. At agora no existem critrios de criminalizao
explcitos; as cincias penais e o ensino destas cincias quase no
deram ateno a este ponto.
Constatamos no somente a ausncia de critrios de criminali-
zao explcitos mas tambm a inexistncia de outras garantias de
ao lgica e coerente na estrutura do processo de criminalizao.
12
J
O relatrio de um grupo de trabalho da de Leyden
que realizou um estudo sobre a motivao das sanes pelo legislador,
apresenta claramente este problema na Holanda. A ausncia de
critrios explcitos e implcitos torna praticamente impossvel a ava-
liao dos processos de criminalizao e de suas repercusses sociais.
1 .4. 2. Fatores de criminalizao.
Na ausncia de critrios explcitos ou implcitos para as decises
de (des) criminalizao e na impossibilidade de avaliar este processo,
h uma tendncia a aumentar sempre mais os limites do comporta-
mento punvel, sem que esta tendncia possa ser justificada racio-
nalmente. Diversos fatores influem neste processo. Alguns agem no
'sentido de estender o alcance do sistema penal, outros constituem
obstculo contra a reduo de seu mbito. Certos fatores se mani-
festam principalmente no processo legislativo, outros mais particular-
mente, na interpretao da lei atravs do juiz. Os principais fatores
que agem no sentido de aumentar o domnio do sistema penal (sem
justificativa racional) so os seguintes:
a) A imagem que o legislador e o juiz possuem sobre o sistema
penal e de suas conseqncias sociais, est principalmente baseada em
suposies implcitas na prpria doutrina penal e no leva suficien-
temente em -considerao as diferenas entre estas suposies e a
realidade social desenvolvida acima '(ver 1.2). Assim, a avaliao
dos "custos e benefcios" feita de maneira pouco realista, em favor
da criminalizao.
b) Quando se introduzem novas medidas legislativas, dev:e-se
geralmente indicar os meios que sero utilizados para financi-las.
Esta exigncia se aplica tanto s reparties ministeriais quanto s
do parlamento e r,estringe consideravelmente sua liberdade de ao.
O nico setor em que essa exigncia no se aplica o penal. Pode-se
criminalizar sem ter que pagar. No existe nenhuma obrigao de
votar ao mesmo tempo recursos adicionais eventualmente necessrios
aos servios penais. Na medida em que as dificuldades orament-
rias se tornam mais graves, a presso para maior criminalizao
se torna mais forte. Porque a criminalizao permite adiar os custos.
c) Algumas situaes sociais favorecem a ocorrncia do compor-
tamento definido como criminoso. Um exemplo o auto-servio nas
grandes lojas. Aqueles que escolhem tais solues transferem os custos
da operao para o sistema penal e para os indivduos que so o
objeto de sua ao. O mesmo acontece se se pede a criminalizao
de novas formas de comportamento porque perturbam novos orde-
namentos sociais (por exemplo, o trfego motorizado). Este fen-
meno anlogo ao que encontramos no campo da proteo ao meio,
quando aquele que causa a poluio tenta transferir os custos desta
poluio aos outros indivduos e sociedade na sua totalidade.
13
d) A criminalizao pode ser pe!o legislador
o aparente. Freqentemente o legIslador esta sob a da. OpI-
nio pblica ou de certos grupos p3;ra contra um mde-
sejvel, sem que disponha de meIOS efIcaz:s para faze-lo,. <:u sem
que esteja disposto a pagar o preo aao. condIoes,. ele
pode criminalizar para acalmar a opIlllao. Esta operaao pode mUItas
vezes dar resultado, porque a imagem que, prevalece Il:a sociedade
o funcionamento do sistema penal, e pouco realIsta (ver a
acima).
e) Em muitos setores da sociedade, h grupos que defendem
zelosamente os interesses de seus membros e que
presso bastante eficaz sobre o governo. Estes nao
ou so muito fracos no campo que nos oc_upa. razao
pela qual facilmente se recorre soluao de crImmalIzaao em vez
de a outras solues.
f) A criminalizao pode ser um dos na luta
dominao entre os diversos grupos e classes da SOCIedade. A
nao de certos aspectos do modo de de um grupo como
sos exprime simbolicamente a superioridade do grupo (que crImma-
liza) sobre o outro grupo. A criminalizao de certas formas de uso
de drogas contm elementos desse processo.
1.4.3. Fatores que se opem reduo do setor penal.
Enumeramos acima alguns fatores que tendem para a crimi-
nalizao. Existem outros que se opem reduo do sistema penal.
a) O primeiro a capacidade restrita dos servios
Eles no esto em condies de adaptar, com certa regularidade, as
disposies legais s mudanas que ocorrem na e aos novos
conhecimentos sobre o funcionamento real do sIstema penal.
b) O segundo consiste na hesitao do juiz em aceitar a
o mencionada acima e de se ?-est!l' de
Ele poderia faz-lo na interpretaao das. mC:I:mnaoes e ..amplIando
os princpios que permitem desculpar ou JustIfIcar uma aao.
c) Um terceiro fator consiste no receio de. que a
zao provoque um aumento considervel do ?eSCrI-
minalizado. Este receio no confirmado pela pesqUIsa empIrIca.
d) O ltimo fator o receio de que a descriminalizao destrua
a f no sistema penal porque ela poderia se! vista como c.on-
fisso de que no passado este sistema teria sido usado sem JustIfICa-
o
1 .4.4. Concluso:
O que se dev,e fazer para melhorar o processo de criminalizao
(e, ao mesmo tempo, o de descriminalizao)? Primeiramente, for-
1.4.
mular critrios explcitos de criminalizao; depois, para as decises
na matria, introduzir uma estrutura que garanta o respeito a estes
critrios e contribua, alm disso, para sua evoluo. nessa perspec-
tiva que me proponho abordar o problema no captulo 2.
Considero no ser necessrio esperar que se termine e se veri-
fique empiricamente o estudo da criminalizao para se colocar em
o de Seria pouco lgico exigir
cnterlOs maIS estritos para as declsoes que devem conduzir supres-
so das disposies penais, que aqueles adotados no passado para as
decises de criminalizao. Como o sistema penal implica no recurso
ao constrangimento, que no sistema de valores de nossa sociedade
deve ser considerado como medida excepcional, os dados apresentados
para justificar a adoo e a manuteno das disposies penais deve-
riam satisfazer os mais severos critrios de admissibilidade.
CAPTULO 2
JURIDIFICAO DOS CRITRIOS DE (DES) CRIMINALIZAO
2 . 1. I nt1'oduo
2. 1. 1. Generalidades.
Os critrios de penalizao s podem ser justificados racional-
mente se se baseiam em objetivos bem definidos do sistema penal.
Estes objetivos no podem ser arbitrrios mas devem estar ligados
a concepes claras sobre o funcionamento efetivo e potencial desse
sistema e no podem ser contrrios aos valores aceitos. Evidentemente
no possvel aprofundar estas concepes e valores no quadro deste
relatrio. Impe-se, no entanto, breve descrio do escopo do sistema
penal. Clara distino deve ser feita entre o escopo do sistema penal
e o escopo da sano, sendo o primeiro muito mais vasto.
Para descrever os objetivos do sistema penal, devemos operar
em dois nveis de abstrao diferentes. Em primeiro lugar, estes
objetivos devero ser formulados abstratamente, em nmero limi-
tado de categorias e em alto grau de generalizao. Cada vez que
se tratar de questes concretas de criminalizao, estes objetivos
devero ser formulados, no contexto dado, do modo mais concreto
possvel. Se este objetivo formulado concretamente, puder ser man-
tido depois de ter sido examinado de acordo com as possibilidades
de realizao prtica, dever tambm ser examinado sob o ngulo
de sua compatibilidade com os objetivos "abstratos". Estes ltimos
objetivos - formulados em grau de abstrao - no indicam de
nenhum modo em que medida o sistema pode efetivamente realiz-los.
Esta formulao simplesmente implica ser provvel que o sistema
possa, em certos casos, realiz-los e que a utilizao do sistema para
15
realizar tais obj etivoB, nos casos em que isto for na
_ dentro dos limites a serem eventualmente determmados _ - e
considerada como aceitvel. Vista sob este ngulo, :=t formaao. do.s
objetivos em nvel elevado de abstrao, apresenta mteresse prmCl-
palmente' enquanto limitao dos subjeti,Y0s, que podem s.er
com a ajuda do sistema. Sua enumeraao e, portanto, lImItatIva.
2.1.2. Os objetivos do sistema penal.
Na minha opinio, os objetivos que pod.emos considerar, na n?ssa
sociedade, como aceitveis para um sistema penal podem ser resumIdos
da seguinte maneira:
a) Evoluo do Direito
Definir e desenvolver as regras de conduta fixadas pelo Estado
(a estando compreendidas as regras de conduta que no foram fixa-
das pelo Estado mas em cuja evoluo, o Estado aceitou uma cert.a
responsabilidade) e informar a sociedade a respeito das mesmas.
Quase todas as regras de conduta formuladas pelo legislador devem
ser interpretadas e desenvolvidas para poder funcionar validamente
do ponto-de-vista social. necessrio, pois, que exista sempre um
servio encarregado dessa ? _ desen,:olvin:ento ..
O sistema penal dispe para este fIm de mstItUloes (tnbunaIs) e
de procedimentos e pode recorr.er aos meios atravs dos quais a
comunidade pode ser informada (meios de comunicao de massa,
Registros de Jurisprudncia).
.b) Soluiiodo8 Conflitos
N este contexto utilizo "soluo de conflitos" numa acepo larga,
englobando o contrle e a limitao de conflitos .. Em um
penal, a soluo de conflitos pode ser buscada de maneIras,
sendo a abordagem determinada pela natureza do conflIto.
oportuno fazer aqui uma distino entre duas formas de conflItos:
os que so oriundos de um conflito de normas ou valores, e. os que
no o so.
Os conflitos que decorrem principalmente de diferenas claras
nas concepes relativas s normas e aos valores, so abordados sobre-
tudo no quadro do obj.etivo citado sub a (definir e desenvolver as
regras de conduta em relao s quais o Estado aceitou certa respon-
sabilidade). O controle de um conflito se realiza com o fato de que o
julgamento sobre o carter ilcito e punvel implica uma deciso quanto
questo de saber quem est errado .e quem tem razo no conflito.
A deciso deste assunto pode constituir uma soluo do conflito do
momento em que as partes em questo reconhecem a competncia do
sistema. A possibilidade do sistema penal recorrer aos meios de cons-
16
trangimento pode, at certo grau, influenciar a disposio das partes
em questo para que aceitem a competncia do sistema penal. Defi-
nindo e desenvolvendo as regras de conduta, o sistema penal dever
se esforar por criar um clima que evite e limite tanto quanto poss-
veIos conflitos socias e individuais disfuncionais. Isto pode necessitar
maior tolerncia em relao s concepes "desviadas" e ao compor-
tamento baseado nelas. Em conseqncia, o julgamento sobre a ques-
to de saber quem tem razo e quem est errado em um conflito, no
implica necessariamente um juzo sobre o fundamento dos valores e
normas que ditaram um comportamento. Este juzo pode se limitar
ao reconhecimento do direito de cada um de ter opinies divergentes
e de se comportar de acordo com elas.
Os conflitos que no provm de diferenas explcitas a propsito
de normas e valores, se subdividem em duas categorias: - os casos
em que a soluo do conflito pode ser facilitada pela indenizao
vtima elou pela limitao das possibilidades de reincidncia; -
casos em que estas consideraes no se aplicam.
Na primeira categoria, na medida em que se trata de limitar
as possibilidades de reincidncia, h uma justaposio sobre o obje-
tivo que ser discutido abaixo, isto , a influncia sobre o compor-
tamento; deve-se .ento resolver o conflito de acordo com este objetivo.
A indenizao vtima evidentemente s uma tarefa primria do
sistema penal se ela competir ao culpado. Os casos em que a indeni-
zao assegurada por medidas "coletivas" e satisfatrias em favor
da vtima, podem, ento, neste contexto, no ser considerados. O
mesmo acontece se a vtima pode obter uma indenizao do culpado
de maneira satisfatria, sem interv.eno do sistema penal.
O papel (primrio) do sistema penal se limita ento aqui, aos
casos em que no existem, ou no existem suficientemente, medidas
coletivas em favor da vtima e em que o culpado no foi identifi-
cado ou, sendo conhecido, necessita certa presso do juiz penal para
satisfazer rpida e completamente sua obrigao de direito civil de
proceder indenizao. Assim, este papel consiste em identificar o
culpado e pression-lo.
Quais so agora as tarefas que o sistema penal pode ter que
assumir nos conflitos da segunda categoria (onde ainda no se trata
de influncia sobre o comportamento e de indenizao)? Trata-se de
acontecimentos sentidos como chocantes por uma parte da populao
(a compreendido, geralmente, o culpado).
Os casos de homicdio involuntrio, principalmente nos acidentes
de trnsito, so exemplos tpicos. Quando se produzem tais even-
tos, uma reao institucionalizada pode ser necessria para limitar
e canalizar as reaes emocionais e restringir, dessa maneira, outros
tipos de reao imprevistos, talvez agravando ainda mais o conflito.
17
Na ausncia de outros meios de reao institucionalizada, um
inqurito penal pode servir para limitar e controlar os conflitos. O
fato de realizar um inqurito oficial pode ser mais importante que
os prprios resultados desse inqurito ou da deciso a ser tomada
com base nela. No entanto, em certos casos, o inqurito em si mesmo
no ser suficiente e ser necessrio, para resolver o conflito, exa-
minar seus resultados durante uma audincia pblica. Atingindo este
estgio, o processo penal implica, por definio, um julgamento sobre
o comportamento da pessoa considerada como indiciada. Somente se
parecer que este comportamento contm elementos de conflito da
primeira categoria (influncia sobre o comportamento e/ou indeni-
zao), que as sanes apropriadas podero ser infligidas.
c) Influncia sobre o comportamento.
Trata-se de influncia exercida sobre o comportamento do homem,
de modo que este respeite, tanto quanto possvel, as regras de con-
duta previstas pelo direito penal. H razes para se distinguir a
influncia especificamente dirigida para o comportamento do culpa-
do '(preveno especial) da influncia sobre o comportamento de
terceiros (preveno geral).
A ameaa de sano inerente criminalizao de carter
geral. O funcionamento do sistema penal tem sempre como refe-
rncia, em primeiro lugar, um indivduo determinado (o culpado).
No entanto, da mesma forma, ele pode igualmente exercer um efeito
indireto influenciando terceiros (por exemplo, grupos de pessoas
aos quais pertence o culpado) e as estruturas sociais. Esta influn-
cia acontece porque os terceiros tomam conhecimento da atividade
do sistema em relao ao culpado e porque o sistema penal reme-
te o culpado a outros sistemas (servios de assistncia social e de
sade mental), que no somente se ocupam do indivduo mas tam-
bm se interessam por todo o seu meio social.
d) Controle de o.,ertas formas de poder do Estado.
O sistema penal limita os casos em que os poderes pblicos
podem exercer constrangimento como tambm os meios de coero
que eles podem aplicar. Os processos aos quais submetida a apli-
cao dos meios de coero (as sanes esto a compreendidas),
tm papel importante nesta limitao. Eles visam principalmente evi-
tar, no momento da execuo de medidas contra um indivduo, que
sejam ultrapassados os limites da proporcionalidade. Os processos
prescritos (principalmente o processo contraditrio) podem tambm
promover melhor desenvolvimento do direito, levando mais em conta a
realidade social. Desse modo, o sistema penal pode contribuir para
"normalizar" o exerccio do poder, garantindo assim as liberdades
e direitos fundamentais do indivduo.
18
2. 1 .3. O Sistema Penal e os outros sistemas jurdicos.
. As que um sistema penal tem de realizar os obje-
tlvys .mencIOnados aci.ma' e os "custos" dessa realizao, dependem
prmCIpalmente do .eqUlpamen.to (qualitativo e quantitativo), das tare-
fas . conc;etas do sIstema com.o das concepes existentes tanto
no mterIOr n? exterIO: do sIstema, a propsito de suas ati vi-
dades. Os ?bJetIvos aCIma no so peculiares ao sistema penal
tambem. aphcan: .a sistemas jurdicos como o direito
cIvIl ,e o dIreIto admmIstratIvo. Em determinado caso concreto
poder.Iamos nos desde .logo, se estes objetivos no
ser (Igualmente). atmgIdos a partIr destes sistemas jurdicos. O equi-
p!!,mento e as sobre suas atividades (ausn-
CIas de efeIto estIgmatIzante na maIOrIa das decises de direito civil)
so dife::entes dos que .apresenta o sistema penal, as possibilidades
desses sIstemas de realIzarem estes objetivos,em certos casos con-
cretos, assim como o custo desta realizao, diferem tambm das
possibilidades e custos inerentes ao sistema penal.
As consideraes desenvolvidas acima, sobre os objetivos dos sis-
temas jurdicos, se aplicam aos objetivos destes sistemas na sua
Pode-se que o problema desses objetivos se ponha
dIversamente em determmado setor (ou em fase determinada) de
um, meSiID<;> 1\ssim, nas causas cveis, a soluo do conflito
sera o prImeIro, para o advogado ou o juiz, no havendo
qualq1fe! obJetIvo especial ou geral no momento em que
a deCIsao concreta e proferIda. Todavia isto no impede que possa-
mos considerar a influncia sobre o como um dos
do sistema civil sua totalidade. Na deciso de confiar,
ou nao, certas questes a um sistema jurdico os responsveis no
devem leyar considerao os objetivos tais eles se apresen-
tam no mterIOr de talou qual setor de um mesmo sistema mas
sim, os objetivos que defluem do funcionamento do sistema visto' como
um todo e no seu contexto social.
2.2. Os princpios que regem a d,eciso de (des) criminalizar.
Se quisermos abordar, racionalmente a questo de saber se um
comportamento determinado deve ser (ou se um compor-
ta!llento q,:te punvel deve continuar sendo), devemos distinguir
tres questoes que examinaremos separadamente.
t 1 - Em primeiro lugar, necessrio determinar que compor-
nos parece desejvel ou no desejvel e quais as compe-
tencIas de ap::eciao que queremos reconhecer ao Estado, em um
campo determm:do. problema no de natureza especificamente
penal. As questoes segumtes (2 e 3) s se colocam se a da inadmis-
19
sibilidade do comportamento e a da competncia do Estado receberam
resposta afirmativa. de se admirar como se discute pouco sobre
os poderes do Estado no contexto da criminalizao. No entanto, a
filosofia predominante na nossa sociedade rejeita claramente o Esta-
do totalitrio e a Conveno Europia dos Direitos do Homem reco-
nhece expressamente a liberdade de conscincia do cidado na qual
o Estado no pode interferir. Criminalizar um comportamento colo-
car este comportamento na esfera de influncia do Estado e reco-
nhecer que o Estado competente na matria. Quando se aceita con-
siderar o uso da droga como infrao porque ele compromete a
sade do usurio, reconhece-se, em princpio que o Estado tem direito
a exigir do cidado que ele viva da maneira mais s possvel e de
proibir-lhe o que ruim para sua sade, como comer muito, alimen-
tar-se com muita gordura, ou dormir pouco (ou muito). Alm disso,
no nos damos conta, suficientemente, quando reconhecemos a com
petncia do Estado nesta matria, a quem se est transferindo, na
realidade, o direito de decidir. Admite-se, muitas vezes, que esta
autoridade provm "da maioria da populao" ou dos deputados -
que so os representantes dessa maioria. Mas, em realidade, a influn-
cia da sociedade em seu conjunto ,e da representao popular sobre
a criminalizao de um comportamento extremamente fraca. Em
verdade, so as organizaes funcionando segundo o modelo buro-
crtico, como o Ministrio da Justia, a polcia e, em certa medida,
tambm o Ministrio Pblico, que exercem a maior influncia.
2 - Em segundo lugar, conveniente examinar quais so as
vantagens e os custos '(sociais) de uma ao penal em relao a um
tipo determinado de comportamento. Esta questo, assim como a
seguinte, requer conhecimentos especiais dos sistemas penais. Entre
as vantagens, conta-se no apenas as possibilidades de influenciar o
comportamento e resolver os conflitos mas tambm as possibilidades
que oferece o sistema penal, no mbito da proteo jurdica e do
desenvolvimento do direito. Em relao aos custos, deve-se levar
em conta no somente o dano que o sistema acarreta para o indi.
vduo condenado e aos que lhe so prximos, mas tambm os
danos mais difusos que ele pode causar sade mental em geral.
Com referncia esta questo, deve-se igualmente examinar em que
medida os objetivos visados pela outorga de um mandato ao sistema
penal podem tambm ser atingidos por outros sistemas jurdicos e
no jurdicos e quais seriam as vantagens e os custos disto. Em
seguida, devemos comparar os resultados dessa avaliao sobre as
vantagens e os custos com os que proporciona o sistema penal. Com
base nos dados obtidos nesta comparao, poder-se- decidir even-
tualmente confiar o caso a outro sistema que no seja o sistema.
penal, ou decidir no se fazer nada. Apenas se houver um saldo posi-
tivo em favor do sistema penal (saldo que dever ser tambm o
20
mais favorvel em relao aos outros sistemas), examinaremos a
terceira questo.
3 - A terceira questo se refere capacidade total do sistema
penal considerando seu equipamento em um momento determinado
lgico que quando o sistema est sobrecarregado, a qualidade
produto .f?l:necido diminui. (por exemplo,
as possibilidades de proteao Jundlca) diminuem e pode mesmo
acontecer que os custos aumentem. Por outro lado, tarefas suplemen-
tares - ultrapassando a capacidade do sistema - podem acarretar
uma diminuio da qualidade de outras tarefas assumidas at aquele
momento pelo sistema. Conseqentemente deve-se evitar sobrecar-
regar o sistema e fixar um limite claro para as tarefas que lhe
podem ser confiadas. Praticamente, este limite nunca foi considerado
por ocasio da criminalizao.
Esta dos custos e vantagens que defendi acima,
senta grandes dIfIculdades, considerando o grau atual de nossos
conhecimentos. Um grande nmero de fatores de custo e vantagem
so extremamente difceis de serem quantificados. Mas isto no
motivo para no fazer uma anlise exata e uma comparao to
precisa quanto possvel dos fatores relacionados. o nico mtodo
aceitvel que podemos utilizar, mtodo que, a longo prazo tornar
o problema cada vez mais claro. '
2.3. Critrios explcitos de penalizaco.
2.3.1. Introduo:
" O . das questes de "criminalizao" e de
descnmmahzaao , apresentado no item 2. 2, deve ser concretizado
e tornado operacional para que possa ter influncia prtica sobre a
ao do legislador e do juiz. Devemos elaborar com base em nossas
concepes sobre os limites da tarefa do e de nossos conheci-
mentos, gerais dos custos e vantagens do sistema penal, um determi-
nado de pontos os quais o legislador e o juiz podero ter como
referenCIa, pontos que chamarei de critrios daqui por diante.
. impossvel apresentar um conjunto coerente de
duetlVas mdlcando quando um fato deve ser considerado infrao.
N? _ possvel indicar certo nmero de casos nos quais a
cnmmahzaao deve estar absolutamente excluda e assinalar casos
em que ela acarreta custos particularmente elevados. Podemos assim
elaborar uma lista de critrios negativos de criminalizaco. Pode-se
fazer uma distino entre os critrios absolutos e os critrios rela-
tivos.
Entendo por critrios absolutos, critrios em virtude dos quais,
na nossa poca e considerando o desenvolvimento da nossa sociedade,
21
a criminalizao deve ser excluda. Quando se apresenta uma situao
correspondente a este tipo de critrio, deve-se renunciar a crimina-
lizar um comportamento.
Os critrios relativos, pelo contrrio, indicam a zona perigosa.
Quando se apresenta uma das' circunstncias descritas como critrio
relativo, a questo de saber se se deve "penalizar ou no" ainda no
est resolvida. primeira vista, a criminalizao parece contra-indi-
cada, se bem que uma comparao mais profunda entre as vantagens
e custos, vista no item 2.2, pode conduzir a outra concluso.
medida que maior nmero de critrios relativos so aplicados, os
custos aumentam e torna-se cada vez mais improvvel que os resul-
tados desta comparao tendam a favor da criminalizao.
Os critrios negativos absolutos e relativos se apresentam dentro
do quadro indicado nos itens 2.1 e 2.2. Em conseqncia, s se pode
considerar como vantagem da criminalizao, as circunstncias que
podem ser classificadas entre os objetivos descritos no item 2.2.
2. 3 .2. Critrios Absolutos.
Distingo quatro critrios absolutos:
a) A penalizao no deve jamais fundar-se no desejo
de tornar dominante determinada concepo moral a propsito de
determinado comportaJinento.
A interdio de criminalizar um comportamento, formulada den-
tro deste critrio, se aproxima da idia freqentemente enunciada na
literatura anglo-saxnica, segundo a qual, a condio sine qua non
para criminalizar um comportamento deve ser sua nocividade ou
o perigo que ele representa. No entanto, o critrio da nocividad.e ou
do perigo difcil de ser aplicado porque cada comportamento, qual-
quer que ele seja, contm, em certa medida, elementos de nocividade
ou de perigo.
O critrio que acabei de formular, pode tambm trazer difi-
culdades. Muitas vezes, ser difcil descobrir o motivo real de um
desejo de criminalizao, motivo freqentemente encoberto por muitas
racionalizaes. A utilidade de expresses tais como: "isto pede um
castigo", " condenvel", pode indicar que se trata de uma situao
qual se aplica este critrio. Em geral, a aplicabilidade do critrio
ser evidente quando se tratar de questo que objeto de "debate
moral" em diferentes grupos da comunidade e que no possvel
objetivar no contexto cultural comum, concepes divergentes em
termos de bem-estar do indivduo ou da sociedade. O direito penal,
at o momento, tem sido utilizado em larga escala, para resolver
problemas morais. Mas ele no instrumento apropriado para isto,
considerando os custos elevados e o papel limitado que conveniente
atribuir ao Estado neste setor. Certamente, a sociedade necessita de
instituies no interior das quais possa ser realizado um debate
22
moral. Tais instituies existem sob diversas formas: partidos poU
ticos, igrejas e, mais recentemente, o quadro dos meios de comuni-
cao de massa.
b) A penalizao no deve jamais ter como primeiro objetivo a
criao de um siste1ma visando ajudar ou tratar um delinqente (em
potencial) no seu prprio interesse.
Por causa do efeito estigmatizante das sanes, o sistema penal
deve ser considerado como no apropriado, para esta tarefa. Alm
disso, a crescente atividade de todos os tipos de organizao de
assistncia, em nossa sociedade, torna cada vez mais claro que, no
passado, as possibilidades de convencer pessoas precisando de ajuda
a aceit-la, sem a aplicao de medidas penais ou coercitivas, foram
sempre fortemente subestimadas. O desejo de ajudar o delinqente,
em muitos casos apresentado como motivo de ao penal , freqen-
temente, uma racionalizao encobrindo consideraes de ordem moral
(v.er ponto a).
c) No deve haver nunca criminalizao quando isto acarreta'!'
sobrecarga para a capacidade do slstema.
Verifica-se uma sobrecarga para a capacidade quando se atinge
um grau insuficiente na pesquisa das infraes ou na qualidade da
administrao da justia e da execuo das penas.
d) A criminalizao no deve servir pam encobrir aparente soluo
do problema.
Trata-se de aparente soluo quando, mesmo na ausncia de
uma alternativa aceitvel, apela-se para o sistema penal se bem que
este no atinja tambm uma soluo aceitvel do problema.
2.3.3. Os Critrios Relativos.
A presena de cada uma das circunstncias citadas abaixo deve
ser considerada como contra-indicao para a cl'iminalizao:
a) se se trata de comportamento que aparece principalmente
em grupos socialmente fracos ou, em grupos que so objeto de dis-
criminao ou que correm grandes riscos de serem discriminados;
b) se se trata de comportamento do qual, por definio, a
polcia no tem conhecimento atravs de queixa ou denncia mas
apenas depois de pesquisa ativa;
c) se se trata de comportamento muito freqente;
d) se se trata de comportamento prprio a nmero muito gran-
de de pessoas;
e) se se trata de comportamento que s se encontra geralmente
-em situaes de misria psquica ou moral; ,
f) se se trata de comportamento difcil de definir com preciso;
23
g) se se trata de comportamento que o indivduo adota princi-
palmente na esfera privada;
h) se se trata de comportamento que um grupo considervel da
populao considera, com toda a sinceridade, como admissvel.
Seria ir muito longe, no quadro deste relatrio, apresentar, com
base nos dados empricos e em relao aos obj-etivos desenvolvidos
no item 2.2, justificativa de cada um dos critrios enumerados.
2.4. Estrutura da tomada de decises nas questes relativas
criminalizao e descriminalizao.
Constatamos no captulo precedente (cap. 1) que a estrutura
atual do processo de criminalizao no oferece qualquer garantia
de ao lgica e coerente por ocasio da criminalizao! nem de
aplicao de normas racionais como aquelas expostas no It.em 2.2.
O legislador poderia remediar esta situao, d,e modo
simples, e em tempo relativamente curto, atraves das segumtes medI-
das:
a) Obrigao para o governo de aguardar o parecer de uma
comisso governamental, antes de introduzir e tomar
decises de criminalizao. Esta comisso deverIa ter uma composl-
co multidisciplinar e deliberaes deveriam ser pblicas.
b) Obrigao de completar as proposies e decises vistas em a
com uma estimativa da freqncia do comportamento, o trabalho de
pesquisa exigido e outras atividades que a criminalizao acarreta
para o sistema. Neste relatrio deve-se responder pergunta se o
sistema com seu equipamento atual pode desempenhar as tarefas
consideradas e - se no - que mudana no equipamento do sistema
deve ser proposta. A exatido destas estimativas deve ser controlada
regularmente.
c) Criao no parlamento, de uma nica comisso encarregada
do exame de as propostas de criminalizao.
CAPTULO 3-
SETORES QUE SE PRESTAM DESCRIMINALIZAO
3.1. Introduo:
Quando se pergunta em que setores o processo de descriminali-
zao deveria incidir, importante dividi-los em duas grandes cate-
gorias:
a) Setores que se encontram nos extremos da atividade do sis-
tema penal.
b) Setores que se encontram ao centro de- sua atividade.
Uma descriminalizao que se limite aos setores que se enqua-
dram na categoria do item a, certamente til e apresenta, sem
dvida, vantagens no desprezveis. No entanto, ela pode apenas
provocar melhorias marginais, na situao atual. Eis por que, na
minha opinio, essencial que se concentre o esforo de descrimina-
lizao em primeiro lugar, na categoria b e, principalmente, na
criminalidade contra o patrimnio que constitui o verdadeiro ncleo
das atividades penais. Aqui encontramos a principal fonte da distri-
buio desigual dos custos sociais do funcionamento do sistema penal,
nas diversas camadas da populao.
3.2. Setores que pertencem categoria a.
Um primeiro setor atinge principalmente as normas morais. A
reorientao nesta esfera provm, de um lado, de uma modificao
destas normas, e, de outro, dos nossos novos conhecimentos sobre o
impacto do sistema penal neste setor. Entre estas normas, pode-se
citar as que se referem s seguintes aes:
a)blasfmia
b) adult.rio
c) incesto
d) homossexualismo
e) sodomia
f) pornografia
g) prostituio
h) aborto
i) esterilizao
j) relaes sexuais entre e com menores.
Um segundo setor abrange a evoluo jurdica no que con-
cerne s n01'mas sociais, conduzindo a uma reavaliao dos compor-
tamentos antes considerados como anti-sociais e, por isto, crimina-
lizados. Trata-se dos seguintes comportamentos:
a) mendicncia
b) vadiagem
c) vadiagem na cidade
d) inobservncia da obrigao de pagar penso alimentcia
e) toxicomania.
Um terceiro setor abrange as novas normas (legais) destinadas
a regular a atividade econmica e o trfego (motorizado) nas nossas
sociedades industrializadas.
25
3.3. Setores que pertencem , categoria b.
Nesta categoria, trata-se principalmente, de atos pertinentes
criminalidade contra o patrimnio. Pode-se distinguir, de um lado,
entre as infraes menores contra a propriedade, e, de outro, as infra-
es que no so menores mas que constituem uma transferncia
importante dos custos sociais de certo arranjo social, pelo beneficirio
deste arranjo, para a sociedade ou para outros indivduos. So exem-
plos da primeira categoria (infraes menores) os seguintes:
26
a) furtos de mercadoria exposta
b) furtos cometidos por empregados nas lojas
c) furtos cometidos por operrios nas usinas
d) pequenos furtos em geral.
Como exemplo da segunda categoria, podemos citar:
- furto de carros cujos proprietrios no atendem a certas
regras mnimas no que concerne proteo contra o furto;
- assalto a bancos e instituies similares que no respondem
s regras mnimas de segurana a que acima aludimos;
- roubo de transportes de dinheiro que no atendem s regras
mnimas de segurana.
GENOODIO
HELENO CLumo FRAGOSO
Antecedentes e generalidades. O crime de genocdio surgiu com
as atrocidades inominveis praticadas pelos nazistas, durante a Segun-
da Guerra, particularmente contra os judeus, submetidos a sistemtico
extermnio. As potncias aliadas, j em data anterior terminao
do conflito, manifestaram o seu repdio "violao dos direitos huma-
nos mais elementares", atravs de atos que aao militar no fazia
necessrios, anunciando, na clebre Advertncia Tripartite, de 24 de
abril de 1945, a punio das atrocidades praticadas contra a popu-
lao civil, como um dos objetivos confessados da prxima paz, mesmo
que os culpados se achassem "nos confins da terra".
1
Em 8 de agosto de 1945, os aliados aprovaram, em Londres, os
estatutos da constituio do Tribunal Militar Internacional que, com
a participao dos Estados Unidos, da Inglaterra, da Unio Sovitica
e da Frana, passou a funcionar em Nuremberg. Em seu art. 6.0,
fixando as regras da jurisdio e os princpios gerais a que deveria
obedecer o tribunal, os estatutos de Londres definem trs categorias
de infraes penais: crimes contra a paz; crimes de guerra e crimes
contra a humanidade.
Crimes contra a paz eram: o planejamento, a preparao, a ini-
ciao ou a execuo de guerra de agresso ou de guerra que violasse
tratados internacionais, acordos, seguranas, ou a participao em
plano comum ou em conspirao para executar qualquer de tais atos.
Crimes de guerra seriam: violao das leis ou dos costumes da
guerra. Tais violaes incluam assassinatos, maus-tratos, deporta-
o para trabalhos forados ou para qualquer outro fim de popula-
es civis dos territrios ocupados ou que neles se encontrassem;
assassinatos ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou de pessoas
nos mares; execuo de refns, despojamento da propriedade pblica
1. A. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de Derecho Penal Internacional e Inter-
nacional Penal, 1955, I, 613.
27
ou privada; injustificvel destruio de cidades, povos e aldeias; de-
vastao no justificada por necessidades militares.
Finalmente, os crimes contra a humanidade seriam: assassinatos.
exterminao, escravido, deportao e outros atos desumanos
dos contra qualquer populao civil, antes ou durante a guerra, ou
perseguies por motivos polticos, raciais ou religiosos, em execuo
ou em conexo com qualquer crime da jurisdio do tribunal cons-
titussem, ou no, violao da legislao interna do pas que
tivessem sido perpetrados. Z
No art. 8., o estatuto estabelecia que o fato de ter sido o
crime praticado em obedincia hierrquica ou no cumprimento de
ordens do governo, no eximiria de pena, podendo apenas constituir
a!enuante. No art. 9. permitia a acusao a grupos ou organiza-
oes. J
O Tribunal de Nuremberg suscitou graves reservas e srias cr-
pela violao evidente, que representava, de princpios jur-
fundamentais na justia penal. 4 inegvel, no entanto, que os
Julgamentos de Nuremberg permitiram a fixao, no plano do direito
penal internacional, de princpios extremamente importantes entre
os quais, o do carter criminoso da guerra de agresso e o da res-
ponsabilidade penal do indivduo no plano do Direito Internacio-
nal. 5
. _1947, fo.i em Bruxelas a VII Conferncia para a
UmflCaao do DIreIto Penal, tendo por fim a definio do crime
c.ontra a conclave reuniu todos os grandes especia-
na, materIa. Co;ncluIU q.ue a represso do delito deve ser orga-
lllzada so em plano mternacIOnal e assegurada por uma jurisdio
penal internacional, quando os culpados forem governantes rgos
indivduos protegidos pelo Estado, bem como na falta d: repres-
sao de natureza penal, no plano interno. A resoluo final do con-
clave tambm se pronuncia no sentido de que o crime contra a
Humanidade seja erigido em delito 81,ti generis, de direito comum,
2. O texto integral do estatuto acha-se em ASUA, Tratado de Derecho Penal
1950, II, n. 891. . ,
3. Dentre os vrios grupos ou organizaes acusados, foram declarados
culpados a SS (Schutzstaffeln) e sua subsidiria SD (Sicherheitsdienst). a
Gestapo e corpo de liderana do partido nazista (Korps der Politischen
Cf. GERHARD RAUSCHENBACH, Der Nrnberger Prozess gegen die Organisationen
1954 82 ss. '
4. Cf. ASUA, Tratado, II, 999 e a bibliografia ali citada, e tambm VI,
853.
N 5. Cf. QUINTANO RIPOLLS, Tratado, I, 429. Para o direito que ficou de
uremberg. cf. QUINCY WRIGHT, The Law o.f thc Nuremberg Trials, Atnerican
J. 01 Int. Law, 1947, voI. 4111, tambm publicado no volume GERHARD O. W.
- E. M .. WISE, Int,ernational Criminal Law, 1965, 239. A jurisprudncia,
de,.Nuremberg fOI elevada a categoria de princpio geral de direito pela Assem-
bleIa Geral da ONU, em 11 de. dezembro de 1946.
28
e includo no Cdigo Penal Internacional, devendo tambm ser inclu-
da em todos os estatutos repressivos nacionais, desde j e em forma
mnima uma disposio que se refira aos fatos previstos no texto
constitui crime contra a Humanidade e deve ser reprimido
co';no assassinato todo homicdio ou ato capaz de causar a morte,
cometido em tempo de guerra ou de paz, contra indivduos ou grupos
humanos, em razo de sua raa, de sua nacionalidade, de sua religio
ou de suas opinies.
A expresso genocdio foi iIiventada 1944 por LEMKlN,
fessor polons, radicado nos Estados 1.!mdos, em" sua :omum-
cao Conferncia de o defmIU: . o: de
genocdio um crime especial, conSIstente em destrmr mtencIOnal-
mente grupos humanos, raciais, religiosos ou nacionais, e, como o
homicdio singular, pode ser cometido tanto em tempo de paz como
em tempo de guerra. Em territrio ocupado pelo inimigo em
tempo de guerra, ser crime de guerra, e se na mesma se
comete contra os prprios sditos, crimes contra a Humamdade. O
crime de genocdio acha-se composto por vrios atos subordinados
todos ao dolo especfico de destruir um grupo humano".
6
O projeto de conveno da ONU reprimindo o genocdio, foi
redigido pelo prprio LEMKIN, em comisso integrada por VESPA-
SIANO PELLA e DONNEDIEU DE V ABRES, presidida por MAKTOS. 7 A
conveno foi aprovada em Paris, em 9 de deze,mbro 1948,.
entrado em vigor em 12 de janeiro de 1951, apos ter SIdo ratIfIcada
por 22 pases.
A Conveno declara que o genocdio, seja em tempo de paz
ou em tempo de guerra, crime do Direito das Gentes (art. 1.0). O
art. 3. dispe: "Na pres-ente conveno, entende-se por
qualquer dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destrmr,
no todo ou em parte um grupo nacional, tnico, racial ou religioso,
como tal: a) matar' membros do grupo; b) causar leso grave
integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter
intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de oca-
sionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas
destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar
t " a transferncia forada de crianas do grupo para ou ro grupo.
Declara o art. 3.
0
punveis: o genocdio; a associao de pessoas
para cometer o genocdio' a incitao direta e pblica a cometer o
genocdio; a tentativa de 'genocdio; a co-autoria no genocdio.
O projeto da Convenco previa trs espcies do crime. O geno-
cdio fsico (assassinato atos que causem a morte); o genocdio
biolgico (esterilizao, separao de membros do grupo) e o geno-
6. de l.a Confrence, Paris, 1947, 174.
7. QUINTANO RIPOLLS, Tratado, l, 628.
29
cdio cultural (atentados contra o direito ao uso da prpria lngua'
destruio de monumentos e instituies de Arte, Histria ou Cin:
cia). Esta ltima categoria, no entanto, foi abandonada no texto
definitivo. Neste tambm no se incluem os grupos polticos (junta-
mente aos grupos nacionais, tnicos, raciais e religiosos), na enume-
rao constante do art. 2.. Como bem esclarece QUINTANO RIPOLLS
genocdio, tanto por sua etimologia, como na mente de seu
definidor, teve e tem contedo circunscrito ao racial, unicamente
extensvel, por analogia, a outros terrenos, com o risco de perder
virtualidade, ao faz-lo em forma desmedida. 8
.,A conveno. excluiu a das pessoas jurdicas
(.alIas, por estreIta margem), omItmdo, tambm, qualquer disposi-
tIVO sobre a irrelevncia da obedincia hierrquica, no que, a nosso
ve;, be:n. pessoas jurdicas no podem ser aplicadas penas
crImmaIS e nao sao elas capazes de culpabilidade. A obedincia no
pode deixar de ser juridicamente relevante, se ocorrem os seus pres-
supostos legais.
. g.rave da foi de no ter estabelecido
a .Ju::,IsdIao para o Julgamento desses crimes, com a
crIaao de um trIbunal internacional permanente. Sem a criao de
dessa natureza, a punio dos governantes ser sempre
qmmerlCa. O art. 6. estabelece que "as pessoas acusadas de genocdio
ou de qualque; dos. outros atos enumer.ados no art. 3.0 sero jul-
gadas pelo:s trIbunaIS competentes do Estado em cujo territrio foi o
ato ou pela Corte Penal Internacional competente, com
as Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a J'uris-
dIao".9
<? Brasil ratificou a conveno em 15 de abril de 1952, tendo
ela SIdo promulgada atravs do Decreto n. 30.822, de 6.5.1952.
Dando cumprimento s responsabilidades assumidas no do-
por pas, fo.i promulgada em 1..10.1956, a Lei n. 2.889,
defmmdo e punmdo o CrIme de genocdio. Essa lei altamente defei-
reproduz, em seu art. 1., as cinco hipteses de aco delituosa
no art. 2. Ao invs de cominar deter-
mmadas, manda a leI aplIcar as diversas figuras de delito, respecti-
vamente, as penas nos arts. 121, 2.0, 129, 2.0, 270, 125
e 148 do CP. Pune tambem a associao para a prtica do delito,
8. QUINTANO RrpOLLS, Tratado, I, 632.
. Sobre as. marcha.s e contramarchas nos trabalhos da ONU relativos
crw.,ao da mternacIOnal, cf. !lo H. JESCHECK, Estado atual e ers'ectivas
futuras do Dtretto Penal Internacwnal Revista Bras C"";m Dir pP P
l
10
(1965) 53 . J' B H A! ,.. ena, n.
, sS.,.. ....... Justta Penal Internacional, vinte anos apS'
Nuremberg, Rev. Bras .. Crtm . .ptr. Pnal, n. 14 (1966), 46 sS. o. projeto de
estatuto de mternacIOnal, apresentado Assemblia Geral da ONU
1953, esta publIcado no volume MUELLER-WrsE, International Criminal Law
CIt., 513 sS. '
30
com pena gravssima, bem como a incitao direta. e pblica, a come-
ter qualquer dos crimes previstos no art. 1.0.
Alguns Cdigos Penais introduziram disposies sobre genocdio.
Assim os CP da Checoslovquia, de 1950 ( 116 a 119), e o da
Iugosh1via de 1952 (art. 124), subordinando-os aos ttulos de atentado
contra de pOVOB e aes punveis contra a humanidade e o
das gentes. Ao CP alemo foi incorporado um 220 a, relativo
,ao genocdio (Volkermord) em 1954, no captulo dos crimes contra
a vida onde a doutrina uniformemente o considera um corpo estra-
nho. 10' O projeto do CP alemo de 1962 prev o genocdio em ttulo
especial: Crimes contra a comunidade dos povos (Straftaten gegen
die Volkergemeinschaft).
O novo CP de EI Salvador, em vigor desde 1.0 de janeiro de
1974, prev o genocdio (art. 486), num
que trata dos Delitos contra e que se claSSIfIca
entre os Delitos de TranscendenC'ta Internactonal.
No nos parece feliz a introduo n.o CP de disposi9es sobre
o genocdio, particularmente entre oscrI;nes contra a, yIda. Nesse
sentido tivemos oportunidade de nos mamfestar, em crItIca ao ante-
projeto: 11 salientando que o que o genocdio ,
mente, a sua projeo no campo internacIOnal e sua transcendencIa
ao simples quadro do homicdio, como crime contra a pessoa. Enten-
damos que a natureza desses delitos claramente desaconselhava que
o novo CP deles se ocupasse, e sugeramos que o art. 128 do ante-
projeto fosse suprimido.
A criao de um captulo para o ter
ao eminente autor do anteproJeto em face da prevIsao pelo projeto
SOLER do dio racial como qualificao do homicdio (art. 111, inciso
4.). prprio SOLER, em anotao a este artigo, faz remisso
conveno sobre genocdio, bem como ao projeto alemo. de 1958,
que tambm qualificava o homicdio em tal caso. Este. proJeto,
os posteriores (1959, 1960 e 1962), no preVIa o
em disposio especfica e em ttulo prpr;o, e esse o
homicdio por dio racial (Rassenhass) fOI suprImIdo
revises do projeto definitivo, como forma agravada de homIcIdIO.
Com a vigncia do novo CP, fica revogada a Lei n. 2.889. A
associao prevista no art. 2. passa a ser punida como crime de
quadrilha '(art. 321) e a instigao, na forma geral prevista no art.
319 do novo diploma.
Objetividade jurdica. Todas as aes que configuram o crime de
genocdio no se dirigem, em primeira linha, contra a vida do indi-
10. Veja-se a exposio de motivos do projeto alemo de 1962 (E. 1962,
Begrilndttng, 671).
11. HELENO C. FRAGOSO, A Reforma da Legislao Penal, Rev. Bras. Crim ..
Dir. Penal, n. 4 (1964), 96 ss.
31
vduo: sim contra grupos de pessoas, na sua totalidade. Como
bem JurIdICo tutelado. surge, portanto, a vida em comum dos grupos
de homens, na comumdade dos povos, em primeiro plano. 12 Como diz
:MA.URACH, 4?, II A, jurdico tutelado no crime de genocdio
reSIde em Ideais humamtarlOS: o entendimento de que todos os povos
e grupos. de pessoas, no. suas diferenas, tm pretenso ao
reconheCImento de sua dlgmdade humana e existncia.
. se pOis: de a como bem jur-
dICO, 3_ de valores partIcularmente dignos de
proteao Jurldlca no respeIto humano de pessoas que integram
certos grupos que de outros se destacam apenas por sua naciona-
Edade, raa ou religio.
Sujeito ativo c sujeito passivo. Sujeito ativo do crime pode ser
qualquer pessoa, mas em regra sero os chefes polticos e militares
do Estado. .o crime, em tese, ser praticado por uma s pessoa,
embora o genoCldlO deva envolver, em regra, uma pluralidade de agen-
tes.
A pena aumentada de um tero, se o crime praticado por
_ou por outra pessoa (funcionrio ou particular), por sua
detern:,maao (art. 131, 2.
0
CP). Parece ter havido equvoco na
extensao da agravante ao que pratica o crime mediante determina-
o de governante, 14 tendo-se em vista o efeito atenuante da obedin-
cia hierrquica inescusvel, que o prprio Estatuto do Tribunal de
N uremberg reconhecia.
Sujeito passiv'o pode ser qualquer peSSoa que integre determinado
grupo nacional, tnico, racial ou religioso e que seja atingida como
tal.
Embora a definio do delito se refira a "membros de um
grupo", pode configurar-se o crime ainda que um s seja vtima IS
desde que atingido em carter impessoal, como membro de um gru'po
nacional, tnico, racial ou religioso.
. A pluralidade de vtimas irrelevante para a configurao do
delIto, devendo ser em conta na medida da pena. Surge da,
se percebe, eVIdente desconchavo em nosso direito, na compa-
l'aao deste com o crime de homicdio, pois neste ltimo a plurali-
Cf. Exposio de motivos do projeto de CP alemo de 1962. E. 1962
Begrundung, 671. ,
13. Veja-se a crtica de SAUER, Syste1n des Stralreehts, 1954, fi 28, I.
A Lei n. 2.889 estabelece aumento de pena apenas quando o crime
pratIcado por governante ou funcionrio pblico (art. 4.0).
. 15. MAURACH, Deutsches Strafreeht, 48, II A; SCHONKE-SCHRDER,
. 220 a; QUINTANO RIPOLLS, Tratado, cit., I, 647.
Em sentIdo contrarIO, pronllncIam-se FRANCISCO P. LAPLAZA El delito de geno-
cdio o genticdio, 1953, 77 e EDUARDO L. GREGORINI CLUSLLAS Genoe'dio su
prevenein y 1'epresin, 1961, 44. "
32
da de de vtimas envolve sempre concurso de crimes (material ou for-
mal). , portanto, mais grave, nesta hiptese, o homicdio que o
genocdio, soluo despropositada em que no atentaram os que
fizeram a Lei n. 2.889 e o eminente autor do anteprojeto de CP,
que a reproduziu.
Aco incriminada. A conduta delituosa consiste em matarr e em
nada se distingue da que caracteriza o crime de homicdio.
Devem as vtimas pertencer a determinado grupo nacional, tni-
co ou religioso, ou a determinada raa.
, A referncia a grupos nacionais relativa aos casos de pases
em que h minorias pertencentes a naes diversas, como ocorre,
por exemplo, com certos pases africanos, formados com a aglutina-
o de tribos distintas. o dos bomios. na Checoslo-
vquia, vtimas de atos de genocldlO, pratIcados pelos naZIstas, durante
a Segunda Guerra Mundial.
tnico o que se refere ao povo, como grupo biolgico e cultu-
ralmente homogneo.
O conceito de raa tem sido submetido, nos ltimos tempos, a
certas dvidas e excessos, precisamente em face do surgimento de
posies polticas extremadas ante as diferenas raciais, o que tem
levado a concluses precipitadas quanto falcia do conceito. Nesse
sentido foi o primeiro projeto de declarao da UNESCO, de 1952.
As propostas sobre os aspectos biolgicos de raa, aprovadas pelo
mesmo rgo em Moscou, no ano de 1964, esto, ao contrrio, fir-
memente baseadas na realidade. O conceito de raa puramente bio-
lgico. De acordo com o antroplogo francs HENRI V ALLOIS, enten-
de-se por raa um grupo natural de homens que apresentam um con-
junto particular de caractersticas heredi!::ias. _.
Afirmam os especialistas que na espeCTe humana naoexlStem
raas puras, no sentido de I?o:pulaes .homogneas.
No existe grupo nacional, relIgIOSO, geografICo, lmgUlstIco ou cultu-
ral que constitua ipso facto uma raa.
As diferenas entre os indivduos dentro de mesma
ou populao so freqentemente maiores do que as dlferenas medlas
entre raas e populaes distintas. 16
O conceito de raa , no entanto, mais importante como fato
social do que como conjunto de caractersticas biolgicas de. um povo.
O que importa considerar a raa como base do de
categorias e discriminao, com a criao de esteretIpos que condu-
zem ao dio e desigualdade social, e, pois, violncia. Os aconte-
cimentos da Segunda Guerra Mundial permanecero para sempre
como pgina negra na histria da humanidade.
16. UNESCO - Proposals on the biologieul aspects 01 ruee, no volun:
e
Raee und Sociul Differenee, editado por PAUL BAXTER e BASIL SANSOM, Pengum
Books, 1972, 68 ss.
38
A ao crime de .genocdio pode tambm ser praticada quanto
a. grupos relIgIosos, quaIsquer que sejam, independentemente da na-
cIOnalIdade ou da r,aa das pessoas que o compem.
_ B1!'bjetivos do crime, O crime exige sempre o dolo.
?a culposo. Requer, no s a vontade conscientemente
no seD;tId? de matar, como tambm, e particularmente, o
proposo de :r:o t?do ou em parte, do grupo como tal.
O caracteriza o genocldlO e exatamente esse aspecto subjetivo
da IlICItude (dolo especfico). Se a ao de matar no for praticada
para de determinado grupo nacional tnico racial
0!l .relI!:poso como taIs,. ? crime a identificar ser ape:das o homi-
cldlO, sImples ou quahfICado, conforme o caso.
. Pena. pena cominada ao crime de genocdio de recluso de
qUl?Ze a trmta anos. Embora seja o crime praticado no estrangeiro
ao fat?a ,lei brasileira, se o agente for brasileiro ou
CllIado E este um dos casos de aplicqo da lei brasileira
extr;terrItonalmente, de forma incondicionada (art. 8., I, d e
1. Em caso, ser este crime considerado poltico,
para :efeIt_o de extradlao, devendo esta ser concedida, de acordo com
a leglslaao e os tratados em vigor (art. VII da Conveno art 6
Lei n. 2.889).17 ' '. ,
A prescrio do. crime de genocdio suscitou, em data recente,
debate, com a: mtegrao em vrias legislaes do prazo pres-
crIClonal para. os Crimes praticados pelos nazistas durante a Segunda
. MundIal. 18 Alguns pases introduziram em suas leis penais
dISPOSItIVOS declarando a imprescritibilidade do genocdio. 19
. Em nosso direito!,. as penas acessrias so imprescrit-
veIS (art: CP). Nao ha, pOIS, .como recusar a prescrio do crime
de genoCldlO, que se opera em vmte anos (art. 111, I CP). E, no
.procedentes os argumentos apresentados em favor da
limprescrltIbIlIdade, os quais no comoveram os que elaboraram e
deram forma definitiva ao novo CP.
!yasos assim.ilados. Cinco outras modalidades de genocdio so
p!-,evlstas pela leI, no 1. do art. 131, das quais quatro esto pre-
VIstas Conve:r:o (art. 2.) e constavam da Lei n. 2.889 '(art.
1. 0). Sao ossegumtes:
17 o A extradio regulada pelo Decreto-lei n. 941 de 13 10 69 c:l b
famoso caso d t dO - dO' o o 0 .. 0 re
f F
a ex Ia nazIsta Stangl, autntico leading CM'e na matria
c. RAGOSO, Juro Onmo, n. 219; RTJ 43/168,. '
Cf. Sobre assunto FRAGOSO, Jur. Crim., n. 219 e a bibliogl'ufia ali
b 19. . caso CP alemo ( 66), alterado por Lei de 1969 com efeito
em data anterior e ainda no prescritos. d.
1. Infligir leses graves a membros do grupo;
2. submeter o grupo a condies de existncia, fsicas e morais,
capazes de ocasionar a eliminao de todos os seus membros
ou parte deles;
3. forar o grupo sua disperso;
4. impor medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio
do grupo;
5. efetuar coativamente a transferncia de crianas do grupo
para outro grupo.
o que aqui tambm se considera a existncia ou integridade
de grupo nacional, tnico, religioso ou racial, em seu aspecto fsico
e biolgico.
A primeira hiptese de ao delituosa assimilada ao g,enocdio
a de causar leso corporal grave a membros do grupo. Por leso
corporal grave entende-se qualquer das ofensas integridade corporal
ou sade previstas nos pargrafos 1. e 2. do art. 132 CP.
A segunda espcie de ao delituosa includa entre as que cons-
tituem os casos assimilados do genocdio, sofreu no CP vigente
redao que se afasta da adotada pela Conveno e pela Lei n. 2.889,
sem qualquer vantagem.
Ao passo que a conveno, de forma simples e direta, refere-se
ao fato de "submeter o grupo a condies de existncia capazes de
ocasionar-lhe a destruio fsica, total ou parcial", o CP esclarece que
as condies de existncia intolerveis podem ser "fsicas ou morais",
substituindo por "eliminao" a "destruio fsica, total ou parcial",
bem mais exata.
O, que com este dispositivo se pretende punir o fato d submeter
um grupo de pessoas, com o fim de destru-lo, a condies de exis-
tncia capazes de conduzir sua destruio fsica, parcial ou total.
O crime perman'ente.
Trata-se de tipo aberto, que se configura com a efetiva submis-
so de uma coletividade de pessoas integrante de grupo, de qualquer
forma ou atravs de qualquer meio, a condies capazes de causar a
sua eliminao. No se exige a supervenincia desse resultado, bas-
tando a criao de condies com potencialidade causal para pro-
duzir a morte de uma pluralidade de pessoas componentes do grupo.
Dificilmente ser possvel admitir como m'eio idneo para a prtica
do crime a mera criao de condies "morais" insatisfatrias de
existncia. Aqui no basta, para configurar o delito, que a ao seja
pra:ticada relativamente a uma s pessoa, pois a definio legal do
delIto ref.ere-se a grupo como objeto material da ao.
A terceira modalidade do crime (forar o grupo sua disper-
so) no consta nem da Lei n. 2.889 nem da Conveno, tendo sido
35
pelo novo CP. Ela est prevista no art. 124 do CP
mgoslavo, de 1951. O momento consumativo ser o da ,efetiva dis-
perso, ou seja, desfazimento do grupo como tal.
A e quinta_ modalidades de ao (impedir nascimentos e
crIanas) sao formas de eliminar fisicamente o grupo,
lmped:ndo que ele se desenvolva e se renove. A transferncia crimi-
nosa e somente aquela que se efetua atravs de violncia ou de
ameaa, devendo constituir ao coletiva.
, Em qualqu:,r dos casos assimilados ao genocdio ser indispen-
savel o nao culposa. Em qualqu'er caso,
deve a aao ser. pratIcada com o fIm de destruio total ou parcial
do grupo.
86
NOT'AS SOBRE DEFORMIDADE PERMANENTE
NILO BATISTA
I
"Que deformidade? Se nos limitssemos a fixar o sentido
lxico do vocbulo (desvio, deturpao, vcio de fotrma), estaramos
longe de traduzir o que seja deformidade, do ponto-de-vista jurdi-
co-penal." Esta advertncia de HUNGRIA (Comentrios, V, 377)
preciosa, no sentido de afastar, na pesquisa do assunto, uma inter-
pretao "gramatical ", substituindo-a pela busca penetrante e enri-
quecedora de um conceito prprio da cincia do Direito Penal.
As leis antigas e particularmente as medievais continham em
vrias passagens referncias deformidade como causa de agrava-
o das leses, consoante observa QUINTANO RIPOLLS (Tratado de
la Parte Especial deZ Derecho Penal, Madri, 1972, voI. I, tomo I,
pg. 838). Essa causa de agravao se comunicou a vrias legis-
laes modernas importantes, como o StGB '(Entstellung ou Ve-
runstaltung, 224), o Cdigo Zannardelli (permanente deformazione
wel viso ou sfregio, como se chamava na prtica - art. 372, n.
2.), e o Cdigo espanhol de 1848 (art. 334). Conheciam-na os esta-
tutos penais dos Estados italianos, como a conhecia nosso Cdigo
de 1830 (art. 204), e pode-se afirmar que a nica legislao de
relevo do sculo XIX de onde esteve ausente foi o Cdigo Napolenico
(e, via de conseqncia, o Cdigo espanhOl de 1822). Est presente
no Cdigo italiano (sfregio, rt. 583, n. 4) e no espanhol (defor-
midad, art. 420, n. 3.). Uma tradio muy arraigada, no dizer de
RIPOLLS '(loc. cit.) circunscrevia a noo de deformidade leso
prodtzidfio rosto do ofendido, e foi referendada por alguns diplo-
mas (Itlia, Argentina, 0Mxico) , no efetuando qualquer distino
outros, como o caso de .. Brasil e Espanha, e prevendo ambas as
situaes outros (Colmbia, art. 373). J
veremos em seguida como essa tradio est ligada a uma das caracte-
rsticas da' deformidade,' que reside. em ser' visvel.
A construo de um conceito de deformidade foi sempre consi-
derada obra difCil.CARRARA, referindo-se deturpazione, "che nella
37
pratica napoletana chiamasi sfregio" (P o
que toda a dificuldade surgia .1.450), afirmava
ou no, deturpazione. E considerava em!: q?ando se tem
uma frmula exata, sendo recomend a CIenCIa nem a
do JUIZ prevalecesse sobr,e o "vago co 't "vel que percepao
creta: "E qui ne la scienza 'I I nceI o , na aplIcao con-
esatta; e bisognasi possono una formula
cazione concreta ai sensi ed aI .rI}ascdIa1ndone.l'appli-
( 1.450). ' e gm IZlO e magIstrato"
que a deformidade
mdargem qualquer alterao
IClen e, po endo funcionar como si I A' , e msu-
nio, porquanto lo o ' mp es genero remoto da defi-
deformidade. t?da. fsica
deturpazione "(Pr . ogm CIca rlCe nel volto e
. . . ogramma, 1.450).
Na lio precisa de HUNGRIA "d f -,
(op. cit., pg. 338) referindo-s: e apenas assinalar"
racin notable en el 'aspecto fsico d I TANO uI13a "alte-
Tambm FRAGOSO menciona ue e a persona. (op. CIt., pago 838).
notvel" (cf. Lices I 91) N
q
, se eXIge,. aqUI, uma "desfigurao
para quem nces;:io a lio de MAGGIORE,
rosto) y de su forma" (Derech a a eraclOn_ de su simetria (do
Bogot, 1972, vol. IV /353) Sc';.:
enal
" A de J. O. TORRES,
o prprio legal sobr,e qual respal?o
marem que ha leso grave "quando tI' ao afIr-
permanente desfigurao de mod eID: e ll; como resultado uma
dauernde Entstellung in (wenn sie eine
Strafge8Jetzbuch Kommentar M . r eIsBe Folge hat" in
E t ' . ' umque e erlIm 1965 ' 976)
n re nos, amda BENTO DE FARIA d f' . '. ' pago .
de lio de SOUZA LIMA (Me'dicina L
e
ll; deformIdade, a partir
rao notvel e acentuada d ega_, pago 706), como a "alte-
Penal Brasileiro d)O corpo" '(C6digo
a mesma devia dar na viJ.sta ' t,' vo . , assmalando que
89) E'd ' e se OO'nar reparavel" (op it '
'. m sentI o contrrio pronuncia-se rt' . c ., pago
CALON: No es rmenester ;'e s:ea ' "so 1 arIamente CUELLO
lona, 1972, tomo II, vol. 11:/564). notable (Derecho Penal, Barce-
. A jurisprudncia aceita com tranqilidad "
trIZ no rosto significa deformidade" (RF nem toda cica-
tado qualificador no caso de " 't' ' negando o resul-
pouco perceptvel" (RT 410'/29;)1 no rosto,
no configura deformidade" (RT '4i7/34n eI?
que remonta ao regime do Cdigo de 1890 . d e_ orlentaao
P_enais, se pode ver em antigo julg:do a
d
das Leis
ao de Sao Paulo, do qual foi relator o D B
O
rIbunal .Apela-
es. ,ernardes Jumor, na
38
apelao criminal n. 4.674: "No a ligeiros defeitos que atende o
cit,ado art. 304" (cf. RT 128/457).
Todavia, se nem toda alterao da forma corporal deformi-
dade, qual alterao o ? A resposta fornecida por um critrio
objetivo e subjetivo, o que j fora percebido por HUNGRIA ("no se
trata de um conceito puramente objetivo, mas, a um s telInpo, obje-
tivo e subjetivo" - op. cit., pg. 337). Objetivamente, afirma-s:e que
a alterao deve possuir certo vulto; subjetivamente, - afirma-se
que deve haver prejuzo .esttico, entendendo alguns que este pre-
juzo deva ser percebido e sofrido pela vtima.
II
Quanto extenso objetiva da alterao da forma, vimos que
se exige possua a leso vulto necessrio para que seja visvel enquanto
leso. CUELLO CALN define a deformidade como "toda irregularidade
fsica, visvel e permanente" (op. cit., pg. 563). Ensina FRAGOSO
que a deformidade pode situar-se em qualquer parte do corpo, "desde
que aparente, isto , desde que seja localizada em zonas habitualmente
descobertas ou que seja observada apesar das roupas (encurtamento
ida perna, etc.)" '(op. cit., pg. 91) ; e idntica a lio de HUNGRIA:
"Desde que seja aparente, visvel, perceptvel ictu o'culi, no importa
identificao da deforcrnidade a parte do corpo em que seja loca-
lizada" (op. cit., pg. 338).
Alguns autores afirmam taxativamente que no h deformidade
se as leses recaem "en regiones corporales ocultas por el vestido"
(CUELLO CALN, op. cit., pg. 563).
No pensam de outra maneira os Tribunais. O TJRS, no julga-
mento da apelao criminal n. 17.564, relator o Des. Mrio Rosa,
definia a deformidade como a "cicatriz permanente, visvel distncia
no rosto da vtima ... " (RT 308/771). Foi julgado que para o reco-
nhecimentode deformidade necessrio que a leso produzida "seja
de tal forma que se apresente visvel nas condies habituals em que
a vtima se wpresenta em pblico, o que no ocorre se a cicatriz est
localizada em parte do orpo no visvel normalmente" (RF 220/356).
Mencione-se, por fim, a deciso segundo a qual "a simples rutura
d<h membrana do tmpano ... no caracteriza a deformidade perma-
nente" (RF 107/141), bem significativa a respeito da exigncia da
visibiJUdai1Je do dano produzido.
Na Espanha, a jurisprudncia se inclina a reconhecer deformi-
dade em leses que interessam os dentes, notadamente quando ocorra
perda de incisivo e perda plural de dentes, vacilando em outros casoS
_ e a temos o critrio da visibilidade atuando plenamente.
A possibilidade eventual de' dissimular a deformidade, pelo
emprego, verbi gratia,de cabelos (olho ou den-
39
tes artificiais) ou qualquer espeCIe de disfarce, ou mediante inter-
veno cirrgica plstica, no elide o requisito da visibilidade
soante lio pacfica. Afil'1ma MANZINI: "Non ha rilevanza
Ia possibilit di eliminare o di attenuare Ia deformazione o lo sfregio
mediante speciale trattamento mdico-chirurgico .... NulIa parimenti
importa che la deformazione o lo sfregio possa occultarsi mediante
i capelli, i baffi, Ia barba, con veli o in altro modo ... (Trattato di
Diritto Turim, 1950, voI. VIII/216).
J era esta lio de VON LISZT, que r,econhecia subsistir a defor-
midade "auch wenn sie durch Toilettenknste verborgen werden Kann
(Perrcke, falsche Zhne, Glasauge)" (Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, Berlim e Leipzig, 1919, pg. 303).
Trata-se de ensinamento endossado por HUNGRIA, segundo quem
"no deixa de ser deformidade permanente a que permite dissimula-
o (substituio de olho natural por olho de vidro, ocultao de cica-
triz pela barba)" (op. cit., pg. 337). Veja-se, no mesmo sentido,
MAGALHES NORONHA, Direito Penal, So Paulo, 1965, voI: II/88:
"No perde a deformidade o carter de permanente quando pode ser
dissimulado por meio de recursos artificiais - um olho de vidro,
por exemplo - ou s retificvel mediante operao plstica, a que
a vtima no obrigada a submeter-se."
firmamos que a alterao da forma deve ser visvel enquamto
leso. Com isso, nos referamos s hipteses em que a alterao obje-
tiva da forma venha a inserir-se na peSSoa da- vtima como um trao
natural, produzindo-se o que se poderia chamar de autodisfarce ...
da leso. No se reconhecer, aqui, deformidade. HUNGRIA narra o
caso de uma agresso contra certa mulher, "de grande beleza",
mediante um disparo de arma de fogo acionada por um "passional".
O projtil perfurou-lhe a face e, passado algum tempo, a cicatriz se
converteu numa gentil "covinha, que ainda mais graa dava ao lindo
rosto de sua portadora". Conclui HUNGRIA: ":Draconiano seria reco-
nhecer-se em tal caso a existncia de deformidade" (op. cit., pg.
338).
Menos galante, porm, mais provvel, seria o caso da cicatriz
que se disfara, por siJrnilitude de sentido e forma, e por aproximao,
entre as rugas da pele da vtima, quando inexistiria igualmente de-
formidade.
III
A extenso objetiv.a da alterao da forma, que vimos de exami-
nar, um crit!io da deformidade falho, porquanto
opera por negaao. : valIdo para' assinalar o que no deformidade
(a cicatriz insignificante, a cicatriz invisvel, a cicatriz que se dis-
fara no contexto formal onde foi produzida) ; mas da no se segue
.40
que qualquer cicatriz visvel e definida enquanto -cicatriz seja defor-
midade. . , . b. t.
: ento que joga sua funo decisiva crIterlO su Je IVO, que
ecia o prejuzo esttico resultante da lesao, e, segundo alguns, o
t deste prejuzo pela vtima. : impossvel trabalhar apenas
sen tmen o .. . , b HUNG"DIA
com aquele primeiro critrio obJetIv.0; Ja o d t Lv seretm
" . epara' veis no conceito de deformIdade, a con Iao e runcamen o
Ins, . I d . t b
material da forma e a do dano ao valor SOCla o paCIen e, so o pon-
to-de-vista esttico" (op. cit., pg. 338).
Isto foi muito bem colocado pelo TJSP, em da lavra do
Des. Martins Ferreira, segundo a ".a.
precisa ser encarada dentro de uma obJetIvldade que reune ?OlS
tos importantes: o fsico e o social" (RT 256/129).
ente preferimos dotar o segundo aspecto dessa obJetIvldade (so-
1) 'a exemplo de HUNGRIA, de raiamentos subjetivos, porquanto
ela , d "t E anto exten
sua avaliao implica a participao e um o. nqu a, . -
-o fsica da leso efetivamente uma obJetlvldade, o dano estetlco
por ela reage aos valores .nesta ou
naquela cultura: s se pode fa!ar ?e dano a par:l.r de um
juzo esttico negativo o que ImplIca a apreClaao da vItlma
corpo social, sob este Mas a incindvel dos dOIS
aspectos inquestionvel. Vejamos, pOIS, o segundo.
Como adverte QUINTANO RIPOLLS, com a prop:-iedade
rstica, "siempre se han identificado en doctrma y praXlS los
conceptos de deformidad y fealdad" (op. CIt., pago 838). Essa perspec-
tiva como veremos absolutamente dominante, ao pensamento
car;ariano, para quem a cicatriz constituiria quando
nasse disforme ou desagradvel o aspecto da VItima ( renda deforme
o sgradevole l'aspetto" - Programma, 1.450).
Para MAGGIORE, a alterao da ou da forma
do rosto, ponto de partida objetlvo da ser de
tal ordem "que suscite espanto ou repugnancla op. CIt., pago .353),
ministrando os seguintes exemplos: "la amputacIn ?e la narIz,.?e
ambos pabellones deI odo, o de un de un la
de todos o casi todos los di entes y la leslOn de OJO, de modo qu
haga necesaria la extraccin deI globo" (loc. CIt.). qu.e
MAGGIORE trabalha sobre texto que limita rosto a.
ficada, a veemncia dos exemplos elucidat:va a do
ou repugnncia" que deve resultar em terceIros da VIsao do ferlm
deformante.
Segundo HUNGRIA "a deformidade deve ser tal que cause uma
. - - ' d mal-estar pelo menos de
Impressao se nao de repugnancta ou e , . t'
desgosto, e desagrado: a cicatriz que acarreta aSSlme na,
a deformao notvel" (op. cit., pg. ?37)" refermdo-se FRAGOSO
a um "danO' esttico considervel" (op. CIt., pago 91).
41
Vemos que surge um problema de quantificao do dano esttico
Eorque o "considervel" reconhecvel na impresso
desagrado de HUNGRIA, ou na radIcal "repugnncia" de MAGGIORE?
" A s.oluo de MAGALHES NORONHA nos parece quase exata:
Uns eXIgem que o dano esttico seja de vulto, impressionando logo
o observador; outros contentaID:-se com o prejuzo mnimo, e ainda
outros colocam-se entre esses dOIS grupos: a leso esttica deve ser
de certa monta, preocupando, causando mesmo vexame' ao portador
e. ou. a quem o v, sem ser necessrio atingir os
hm!tes de COIsa h?rrlpIlante ou aleijo. : a opinio que nos parece
maIS certa" ,( op. pg. 87).
:.a soluo de S?LER, para quem "no es necesaria una alteracin
repulsIva la eXlstencla de la deformacin ... basta que exista
una deformaclOn aparente, que destruya la armonia y aun simples-
mente la belIeza deI rostro" (Del"echo Penal Argentino, Buenos Aires,
1970, voI. III/126). Com esta mesma soluo intermediria entre n' s
estava BENTO DE FARIA (op. cit., pg. 89). ,. o ,
soluo de MAGALHES NORONHA nos parece falha _ e
por .ISSO dIssemos dela ser "quase" exata - quando introduz
do prejuzo esttico por parte da vtima. o
No uma opinio isolada. Assim pensava OSCAR FREIRE que
"um permanente, um vexame constante' para
o . ofendIdo , em ensmamento recolhido e divulgado por ALMEIDA
JUNIo:r: '(Lies de Medicina Legal, 1.
a
ed., pg. 186). HLIO GMES
preco:llzava que a dAeformidade devesse ser "capaz de preocupar o
de aborrece-lo, de lhe criar um complexo de inferioridade"
Legal, 7.
a
ed., 1963, pg. 516).
. Tal foi por nmeros julgados, segundo os
quaIS a deformIdade deverIa acarretar vexame ao seu portador" (RT
/347; 130/355). Uma deciso reclamava mesmo que a leso fosse
capaz de preocupar o ofendido, criando-lhe complexo de inferiori
dade" (RF 209/344). -
. No nos parece aceitvel essa posio. Em primeiro lugar veri-
fIque-Se que. relevo pode ter, na elaborao do juzo esttico
sobre ::: do ofendido, a sua prpria opinio: ele funciona.
neste mstante 10?ICO, como objeto e no como sujeito. Em segund
lu?ar, propor-se-Ia o de sobre se' os loucos e as
podem ser VItImas de lesao qualificada por resultado de
deformIdade vez que no tero o sentimento de
yexaI?e . ou e mUlto menos adquiriro este complexo de
l?ferlOrIdade!,. pela !ncompreenso do significado esttico e social
da deformaao sofrIda.
pois" e intil a considerao do sentimento do
rreJUlzo estetIco por parte do ofendido. Necessrio e oportuno
embrar que, quando falamos de prejuzo esttico, estamos tomando
42
como padro a forma natural da pessoa lesionda, ocorrendo tal-
vez uma impropriedade terminolgica. Quasmodo poderia ser sujeito
passivo de leso qualificada por resultado de deformidade permanente,
caso o ferimento acentuasse a fealdade daquilo que j era feio. Tem
razo OSCAR FREIRE, ao mencionar alterao na "fisionomia
do ofendido" (Exames e Pareceres, So Paulo, pg. 118).
Quanto ntima ligao entre a idia de deformidade e a idia
de beleza, a jurisprudncia em verdade tranqila, afirmando cons-
tantemente que a deformidade "repousa num conceito de esttica"
(RT 417/347).
Sucedem-se as decises que tm tal raciocnio por base.
"Nem toda cicatriz no rosto significa deformidade, pois para
tanto necessrio que ela cause permanente dano esttico" (RF
209/344). "A simples linha cicatricial, por exemplo, ainda que
no rosto, no dano esttico suficiente para caracterizar esta leso"
(RT 410/299). "Entende-se a deformidade, na acepo jurdico-penal
do termo, como a quebra da esttica individual na forma norrmal e
prpria da pessoa" (RT 308/771).
Tal critrio remonta ao regime da Consolidao das Leis Penais:
"Para que haja deformidade, necessrio que a leso tenha produ-
zido um dano esttico" (RT 130/355, Tribunal de Apelao de So
Paulo, 1.
a
Cmara Criminal, acrdo n. 4.934, relator Des. Azevedo
Marques). "S haver deformidade, no sentido legal, quando o de-
feito deixado 'pel leso seja permanente e irreparvel e impres8'l:one
desagmd'avelmente pela fealdade ou dano esttico dele resultante"
(RT 128/457, Tribunal de Apelao de So Paulo, 1.
a
Cmara Crimi-
nal, acrdo n. 4.674, relator Des. Bernardes Jnior). Pode-se veri-
ficar a permanncia desse entendimento : RF 59/298, 64/179, 81/510,
82/190, 87/210, 90/131, 104/547, 115/599.
A preponderncia dessa inclinao tem um belo momento em
deciso sobre wm caso onde ocorrera perda parcial da orelha. Enten-
deu o Tribunal que havia "ausncia, porm, de qualquer assimetria
que possa expor a vtima a vexames ou humilhaes", negando ocor-
rncia de deformidade (RT 369/198). '
Tambm no que diz respeito quantificao do dano
encontramos decises que optam pela soluo correta, consIgnando
que "se certo que, para a configurao da deformidade n? pre-
ciso que a leso tenha causado um aleijo ou ferimento horrIpIlante,
a jurisprudncia tem .entendido indispensvel que a leso cause afeia-
mento que gere um sentimento de repulsa ou piedade" (RT 415/284,
TASP, reviso criminal n. 17.128, relator Min. Cunha Camargo).
Uma questo se coloca. Se a essncia do de
repousa num prejuzo esttico produzido lesa o, foroso
convir que mister a considerao das condloes pessoaIS ofen-
dido, porquanto o resultado de esttico apurado nao pela
43
isolada.., do ferimento, mas pelo papel que o feriment
Joga na esttica da vtima, ou seja, aprecia-se o
m_ento na E uma observao irrespondvel de HUNGRIA
nao se pode comparar o prejuzo esttico que deriva de "f d que
n t d f' . un a marca
ornea.o pesco? emmmo e outra no perigalho de um se tua e
narIO; um smuoso gIlvaz no brao rolio de uma J'ovem Pt g-
b b 1 d d
. e ou ro no
rao c.a e u o e um (op. cit., pg. 340).
de la existencia o inexistencia
, , . e eJarse de tomar en conside o, la
caracterlSticas particulares deI sujeto pasivo" m . draclOn s
mrgenes son mucho. ms amplios en e1 ca;o
que en el de un anClano de rostro arrugado" (op cit '
Como bem observa QUINTANO RlPOLLS, no se de
vado. a.o l?elo sexo, como ocorreu no velho Cdigo austraco ( 1 326)
as VICIsSItudes da deformidade (op. cito pg 840) t " ,
reconh d"d d ' . ,mas o-so de
d A a a e d?s valores que integram o ideal de beleza
1. po o te de, Venus, reconhecidos. Por essa clave se
a ma, . en nos, tamb.em o pensamento de MAGALHES NORONHl
(_op. CIt.! pago 88). VeJa-se em HUNGRIA cabal refutaco
em .oposto, de AFRNIO PEIXOTO (op. cit., pg. 340) ,
Nao e mcomum que os julgados se preocupem ". d'-
e socia.l da vtima" (RT 369/198),
aqUI se preconIza. : em verdade intuitivo que a cicatriz que degrid;
de /ma adolescente pode produzir um efeito diametralmente
. dhe u!ll rapaz;. e este nunca suficientemente pranteado
. , Ja o . aVIa percebIdo, com seu esprit habitual (o ci
t
34g), mencIOnando o "cunho de masculinidade ou o atr
IVI enbos da mesma cicatriz que, se em rosto feminino
em que ra de harmonia e limpidez. ,1
IV
Se o conceito de deformidade foi alcanado com a su e -
dificultosa de alguns obstculos o conceito d p raao
nenCIa e bastante simples. ,e perma-
A _permane;nt,e quando possvel estabelecer, com
que a nao mediante os sistemas ordinrios de
ra amento, permItIndo a remtegrao da forma original
SOLER, "se di ce permanente la deformacin' cuando
que por. m:dios naturales desaparezca" (op. cit.,
FRANK fr das
0t ' . " ., , comentarlO ao 224 n 6) com
formal, que es;;
mente na, e a a da permanncia, pr-ecisa-
em que se ImIta a afIrmar que no previsvel a
.u
restaurao. Do mesmo defeito parece-nos padecer a colocao de
SCHONKE-SCHRODER, para os quais "dauernd ist die Entstellung, wenn
sich ihr Ende im voraus nicht bestimmen lsst" (op. cit., pg. 976).
Ora, a medicina legal pode oferecer, a respeito da permanncia
ou no da leso, uma palavra decisiva. Sabe-se que uma orelha de-
cepada no se regenerar, como um olho perdido. A cicatriz queloi-
diana sabe-se taanbm, no regredir, permitindo a justaposio
dos tecidos. Em tais casos, pode ser afirmada com cer'beza
a permanncia. Se em algum caso no se puder elaborar seno um
juzo de possibilidade, a melhor soluo ser sempre no ter como
provada a permanncia.
A jurisprudncia sufraga o entendimento de que leso perma-
nente aquela que "seja irreparvel em condies normais" (RT
308/771). E os Tribunais costumam ser justamente rigorosos com
os laudos periciais, em tais casos. A omisso da expresso "perma-
nente" fatal: "no precisaram os peritos se resultara deformidade
permanente, que s esta que punida severamente pela lei. Caute-
losamente, excluram o "permanente", como a ressalvar que, com a
ao do tempo, aquilo - os vestgios - se diluiria" (RT 197/123).
Naturalmente, mais importante do que a simples meno perma-
nncia, a fundamentao que o laudo fornea. A simples meno,
alis, desacompanhada de fundamentao, ser sempre insuficiente,
porquanto a permanncia ou no cornclus.o do laudo, merecendo
pois a devida justificao, para que o juiz possa controlar o raciocnio
pericial e convencer-se - ou no.
Os meios ordinrios de tratamento a que nos referimos so os
sistemas teraputicos de uso corrente; essa clusula serve mais para
excluir a interveno cirrgica plstica.
Em verdade, o local para tratar esta matria , como fizemos,
a ocasio do estudo objetivo da deformidade, porquanto se discute,
de fato, se subsiste, ou no, deformidade, e no permanncia. J
vimos que os autores, de modo geral, afirmam ser irrelevante a
prtica de cirurgia esttica. Em sentido contrrio, sustenta HLIO
GOMES que se a vtima espontaneamente se prestar a esse tratamento
e se o resultado for favorvel, justo que a correo da leso se
reflita na determinao da pena" (op. cit., pg. 519).
Em primeiro lugar, objete-se que a interveno cirrgica pls-
tica no representa reintegrao das formas do ofendido por sistema
medicinal ordinrio. Portanto, como conseqncia - e em segundo
lugar _ verifique-se que houve deformidade permanente; o que no
subsistiu foram seus -efeitos, pela possibilidade da interveno de
uma sofisticada tecnologia mdico-cirrgica. A r-eparao do dano s
pode produzir algum efeito sobre a pena: nenhum papel desempenha
na economia do delito. A concordar-se com HLIO GOMES, e talvez
num tempo no muito distante se firmasse uma jurisprudncia segun-
a qual" s.e a operao plstica for realizada antes da denncia,
nao havera Justa causa para a ao penal ...
se deformidade se faz permanente por trata-
men0 grosseIramente madequado da ferida, ou por ao dolosa de
terceIro, ou qualquer outra concausa superveniente, no responder
pelo resultado o agente, segundo as regras da interrupco do nexo
causal.
O Cdigo Penal de 1969, substituindo a expresso "deformidade
por "deformidade duradoura" ( 2.0 do art. 131)
reduzIU o entre ns, por tal aspecto do problema.
doura, ser a. deformidade quando no seja previsvel
sua reparaao de fato, um juzo de possibili-
dade so?re _ a SubsIs!encIa da deformIdade, dispensvel a certeza
quanto a nao regressao.
v
_ Foi estabelecer que a deformidade permanente uma
lesao dos seguintes elementos: 1.) uma alterao da
forma fIsIca,. de, certo 2.) visvel enquanto leso; 3.0) que
produza consIderavel preJUIZO esttico na figura habitual do ofendido'
4.:) .que, no regredir por submeter-se aos meios
peutIcos ordmarlOs.
t yale reiterar que a. essncia da idia de deformidade reside no
el.emento, ou seja, no dano esttico causado pela leso Do
pon o,: e-':Ista processual, da conseqncias que
E q1:le o laudo perICIal, em tais casos, deve 'Ocupar-se com
mmUCIa e CUIdado, deste aspecto. '
No que os peritos adotar posturas de jurados em con-
curso de beleza, que devem ministrar ao juiz subsdios para
9
ue
possa deCIdIr. se ocorreu, ou no, a degradao esttica que
e o. n,uc1eo deformIda?e. Por isso, ensina FRAGOSO que "o laudo
perunal ;elatwo a es'se hpo de leses deve ser 8em"'re ustrad
fotografws" (op. cit., pg. 91). 1:' o com
. A algumas vezes no se contentou com meras
afIrmaoes p,erIcIals, sobre o evento' "se a percia na-o f' d
maneira c t ,. '. . . . . a e
,a egor:ca que_as cwatnzes alteraram desagradavelmente o
aspecto do nao se configura a deformidade ermanente"
(T JM G, J urIspr?-d1!-cia Mineira, IV /1-2/105) . p
T 'b As Junto ao laudo so constantemente exigidas pelos
rI unaIs. s vez.es, de seu exame, deriva o fundamento absolutrio
pelo resultado maIS grave: "A vtima. .. recebeu ferimento no nariz
causando-lhe uma cicatriz irregular de 3 cm de extenso O l ud"
c?nclui pela da deformidade perrm:anente, mas
de Ils. nao autortzam essa conclusao- " (T' ASP re . - " I
17 12' .t1. , VIsao crImma
n. . 8, relator Mm. Cunha Camargo, RT 415/284).
46
Por vezes, a falta de fotografias junto ao transmite ao
quadro de provas a "insuficincia" que impede a condenao, como
parece ocorrer em RT 410/299. Veja-se, tambm, RT 265-129.
Um belssimo caso foi solucionado pelo TACrimSP (acrdo
n. 10.529, 3.
a
Cmara, relator Min. Ferreira Prado). O laudo assi-
nalava ter ocorrido "afundamento da arcada zigomtica", e respon-
dia afirmativamente ao quesito sobre deformidade permanente. O
Tribunal, em deciso iluminada, ressaltou que "o laudo realmente
muito sinttico em seus fundamentos para classificar a leso como
gravssima. No est instrudo com fotografias. No esclarecle se o
afundamento da arcada zigomtica profundo ou de pequena
monta ou outras caractersticas". E conclui: " insuficiente afir-
mar q'ue uma parte do rosto s'ofreu uma depresso, sem demonstrar
que em conseqncia a vtima sofreu um dano esttico" (RT 406/229).
A est por que disseJmos que a essncia da idia de deformidade
reside no prejuzo esttico causado pela leso.
VI
Posto no seja matria de nosso estudo a culpabilidade, no
desejamos encerr-lo sem fazer notar, de modo necessariamente
ligeiro, que a leso corporal qualificada por deformidade permanente
um delito qualificado pelo resultado, no qual a culpabilidade se pe
na clave da preterintencionalidade.
Temos, ento, um elemento misto de dolo e culpa, como advertia
ASA: "Dolo en el acto inicial, intencionadamente antijuridico en
cuanto aI resultado que se pretende, y culpa en el ef.ecto ms grave
que de aqul deriva, y que no se quiso. Cuando este fuera imprevisi-
ble, entonces la mixtura sera entre dolo y casus, como ya lo advirti
CARRARA" (El Criminalista, 2.
a
ed., tomo III/102).
Ou seja, mister que haja dolo com respeito leso corporal,
mas mister igualmente que haja no mnimo culpa com relao ao
resultado de deformidade permanente. Pode acontecer que o agente
produza uma leso corporal valendo-se de meios que s pelo concurso
de circunstncias dele ignoradas e sobretudo imprevisveis (aqui, a
imprevisibilidade joga sua verdadeira funo, no como essncia da
culpa - como pensava CARRARA - mas como seu limite inferior)
conduziro a um resultado de deformidade permanente. No correto
que neste caso responda pelo resultado mais grave, merecendo o
mesmo tratamento penal que obteria aquele que poderia prever ou
mesmo previu o resultado deformante. Ao par da injustia material
da soluo, est a violao do nullum crimen sine culpa, e a reveren-
cia obscurantista ao versari in re illicita.
Uma antiga deciso do Supremo Tribunal de Justia do Amazo-
nas, de 25.5.1913, assinalava que "ningum pode responder por fatos
47
que se realizam independentemente de sua vontade", cogitando de
caso de leses "cuja gravidade provm de causas imprevistas e com
as quais o agente no contaria de antemo". A hiptese era de de-
formidade, consistente na perda de dois dentes, e o Tribunal no
estabeleceu a responsabilidade do acusado pelo resultado mais grave
(cf. EDGARD COSTA, Repertrio de Jurisprudncia Criminal, Rio, 1916,
pg. 263). Esta deciso septuagenria constitui verdadeiro paradigma.
O Cdigo Penal de 1969 resolveu explicitamente o problema, ao
estabelecer que "pelos resultados que agravam especialmente as penas
s responde o agente quando os houver causado, pelo menos culposa-
mente" (art. 19).
Por fim, andou bem o novo Cdigo Penal em distinguir as hip-
teses de produzir o agente dolosa ou culposamente o resultado de
deformidade. Tambm no podem ser equiparados, para fins de
idntica apenao, o caso daquele que levianamente se serve de meios
que podem produzir deformidade (resultado culposo), e o daquele
que pratica, verbi gratia, vitriolagem (resultado doloso).
As solues passam a ser trs: La) pena mais grave para o
agente que dolosamente produz leso corporal e dolosamente o resul-
tado de deformidade duradoura; 2.
a
) pena menos grave para o agente
que dolosamente produz leso corporal e culposamente o resultado
de deformidade duradoura; 3. a) pena idntica das leses simples
para o agente que dolosamente produz leso corporal, e, sem qualquer
culpabilidade, dela deriva deformidade duradoura (porque, neste caso,
no responder ele pelo resultado mais grave).
48
COMENTRIOS E COMUNICAES
A ADOO DO PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE
MITIGADA. NO A.NTEPROJE,TO DO ODIGO DE
PROCESSO PENAL
I - A Situao A tual
o Cdig.o de Pr.ocess.o Penal em
vig.or, muit.o emb.ora n.o .o registre, de
i.orma expressa, em qualquer disp.ositi-
Y.o, ad.ot.ou, iniludivelmente, .o princpi.o
da .obrigat.oriedade pura da a.o penal
pblica.
C.om efeit.o, a regra inserta n.o art.
24 da lei adjetiva em quest.o n.o au-
t.oriza a.o exegeta .outra interpreta.o,
ao salientar que "n.os crimes de a.o
pblica, esta ser promovida p.or de-
nncia d.o Ministri.o Pblic.o".
O dout.o Pr.of. HLIO ao
i.ocalizar .o disp.ositiv.o referid.o, bem
situa a matria a.o acentuar: "O C-
dig.o c.onsagra ainda a regra da obri-
gatoriedade da a.o penal, traduzida
na express.o ger pr.om.ovida. N.o fica
ao arbtri.o d.o Ministri.o Pblico m.o-
ver .ou n.o m.over a a.o". 1
Na medida em que .o estudi.os.o se
apr.ofunde n.o exame da lei, ver que
n.oss.o Cdigo, c.om.o seqela da .obriga-
1. Cfr. Comentrios ao Cdigo de
Pro'Ces'so Penal, voI. I, T.om.o II, pg.
44, Edi.o Revista F.orense, Rio, 1956.
SRGIO DEMORO HAMIVroN
toriedade, esp.os.ou, igualmente, .o prin-
cpio da indesistibilidade, c.onsubstan-
ciad.o n.o art. 42.
Apesar da grande mai.oria dos tra-
tadistas, inclinar-se em iav.or do d.og-
ma da ao penal pblica .obrigatria,
.o insigne Jos FREDERIOO MARQUES,
inv.ocand.o razes de natureza d.outri-
nria, pretendeu temperar .o rigor d.o
princpi.o da legalidade.
C.om.o sabid.o, em face d.o princpi.o
da .obrigatoriedade pura, dever do
Ministrio Pblic.o pr.om.over a ao
penal sem inspirar-se em motiv.os de
utilidade social .ou razes de poltica
criminal.
P.or tal raz.o, alis, que s.o muit.o
limitad.os, pela prpria lei, .os cas.os
em que .o juiz p.ode rejeitar a denncia
(art. 43 CPP).
A.o analisar prele.o d.o Desembar-
gad.or EUCLIDES CUSTDIO DA SILVEiRA,
salientara, ento, .o aut.or d.o Antepr.o-
jet.o d.o Cdig.o de Pr.ocess.o Penal:
"Ag.ora, p.orm, n.o entender d.o citado
magistrad.o, .o Cdig.o de Pr.ocess.o Pe-
:cal aut.oriza que assim se proceda,
visto que .o art. 28 fala n.o arquiva-
mento aludido a razes invocadas pelo
rgo do Ministrio Pblico, que o juiz
examinar se so ou no procedentes.
Ora, no dizendo a lei processual que
razes so essas, nada impede que o
Ministrio Pblico invoque motivos de
oportunidade condizentes, com o que
exige o bem comum. Parece-nos de
indiscutvel acerto esse raciocnio. A
,expresso razes invocadas, do art. 28
do Cdigo de Processo Penal, pelo seu
,carter vago e indefinido, constitui
um desses conceitos vlvulas com que
se permite ao juiz fazer penetrar os
mandamentos da eqidade na rgida
contextura normativa do direito escri-
to, para que o Judicirio, na aplicao
da lei, atenda aos fins sociais a que
ela se di1'ge e s exigncias do bem
comum, consoante o que dispe o art.
5., da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil". 2
Na verdade, no so poucos os pro-
motores que, movidos, principalmente,
por razes de ordem prtica e humana,
adotam tal critrio sob a inspirao da
eqidade.
Tais razes so do conhecimento de
todos que militam no foro. O princpio
da legalidade, se adotado com a rigidez
que a lei pretendeu, redundaria, muita
vez, em prejuzo para a causa da jus-
tia, frustrando os fins sociais a que
a lei se destina bem como desatendendo
s exigncias do bem comum.
Exemplo sensvel de tal estado de
coisas seria a ao penal proposta em
decorrncia de incidente domstico en-
volvendo parentes, o processo que ti-
vesse como suporte ftico a briga entre
marido e mulher, onde resultasse leso
2. O Estado de S. Paulo de 11.8.57,
apud Repertrio de Jurisprudncia do
Cdigo de Processo Penal, DARCY AR-
MIRANDA, voI. IX, pgs. 106/109,
EdItora Revista dos Tribunais L:tda.,
So Paulo, 1963.
50
corporal leve, e tantos outros casos
semelhantes com que se defronta o
Promotor no dia a dia do exerccio de
suas atribuies.
Propor a ao penal naquelas cir-
cunstncias, seria reabrir velhas cha-
gas j cicatrizadas, reavivar dios j
apaziguados, muito mal amparando os
superiores interesses sociais que a lei
procurou resguardar.
O Pretrio Maior, ao que parece
sensibilizado pelas lies de EUCLIDES
CUSTDIO DA SILVEIRA e de Jos FRE-
DElRIOO MARQUES, j decidiu no sentido
da orientao preconizada pelos ilus-
tres professores.
Dada a importncia da deciso, cum-
pre registr-la: "Leses corporais leves.
Incidente domstico. Ausncia de justa
causa. Unanimemente, concedeu o STF o
h.c. n. 48.812, declarando a ausncia de
justa causa para a ao penal em face
de pequeno conflito entre ex-amantes,
r,o domiclio do homem, ao fim do qual
ambos ficaram levemente feridos. Fe-
rimentos levssimos sofreram igual-
mente dois filhos menores da mulher.
que a acompanhavam na, ocasio. O
conflito surgiu quando a mulher com
filhos, penetrou na casa do
te, l pretendendo permanecer. Foi ela
denunciada por invaso de domiclio e
o homem, por leses corporais culpo-
sas, resultante este crime de excesso
dt' legtima defesa ".3 A deciso em
questo mereceu acertado juzo crtico
da parte do eminente Prof. HELENO
CLUDIO FRAGOSO, que, entre outras
consideraes, teve a oportunidade de
salientar: "Nosso direito vigente no
oferece soluo paI'a os casos em que
a ao penal anti-social, desatenden-
3. Cfr. Rev. Trim. Jurispr. 36/137
apud Jurisp'rudncia Criminal,
CLUDIO FRAGOSO, n. 54, pgs. 45/47,
Forense, Rio, 1968.
do aos interesses da justia penal. Esta
soluo tem de ser buscada :fora da
lei; seja atravs da inrcia da autori-
dade policial, seja pelo arquivamento.
de inqurito, seja pela absolvio por
falta de provaS'. A deciso do STF co-
loca a questo em outro plano, pro-
cura de uma causa supralegal e ex-
cepcional de inexistncia de crime, na
qual a doutrina nada tem a ofere-
cer".4
Sem embargo das consideraes ex-
pendidas pelo ilustrado Prof. Jos
}<'REDERICO MARQUES no sentido da ado-
o do princpio da obrigatoriedade
relativa pelo atuaI Cdigo de Processo
Penal, ousamos dissentir do eminente
tratadista.
Na verdade, a grande maioria dos
nossos processualistas sempre susten-
teu o postulado da obrigatoriedade da
ao penal pblica como consagrado
em nosso direito positivo. Entre ou-
tros, assim pensam HLIO TORNAGHI,
J. CANUTO MENDES DE ALMEIDA e GAL-
DINO SIQUElRA.
Ao contrrio do que sustenta o douto
autor do anteprojeto "as razes invo-
cadas", a que se refere o art. 28, no
tm carter vago e indefinido. As
razes invocadas s podem ser as do
art. 43 do CPP. A falta de uma das
condies da. ao, ali enumeradas,
tornaria o Ministrio Pblico carece-
dor de ao, motivando a rejeio da
inicial por parte do Estado-Juiz.
O nosso Cdigo do Ministrio Pbli-
co (Lei n. 3.434, de 20.7.58), que
lei federal, podendo, portanto, conter
regras processuais, igualmente, no
deixa dvida a respeito da vigncia do
princpio da obrigatoriedade pura em
nosso direito (art. 10 da Lei n. 3.434,
e 20.7.58).
4. Op. cit., pg. 47.
Quais seriam; ento, os casos em que
o rgo do Ministrio Pblico deixaria
e promover a ao penal?
1.0 - Quando no estiver caracteri-
zada a infrao penal.
2. - Quando no existirem ind-
cios da autoria.
3. - Quando estiver extinta a pu-
nibilidade ou faltar condio exigida
em lei para o exerccio da ao penal.
Fora das causas acima enumeradas
outras no existem. Em conseqncia,
as razes invocadas para o pedido de
arquivamento s podem referir-se a
uma daquelas hipteses.
Mas o argumento decisivo em prol
da vigncia em nosso direito positivo do
princpio da legalidade pura, d-nos
o ilustre Prof. FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO, no seu apreciado
Processo Penal, sem favor um dos mais
completos e atualizados trabalhos a
l'espeito da matria.
A lio merece registro: "... o re-
cente Cdigo Eleitoral, no art. 342, eri-
giu categoria de crime a no apre-
se:ntao da denncia pelo rgo do
Ministrio Pblico, no prazo legal. E,
por outro lado, dispe o art. 357 do
lllesmo diploma: verificada a infrao
;penal, o Ministrio Pblico oferecer
a denncia dentro do prazo. de 10 dias".
Pois bem: esse mesmo diploma ado-
tou, no 1. do art. 357, com as mes-
mssimas palavras, a regra do art. 28
do CPP. Ora, se verificada a infrao,
o rgo do Ministrio Pblico deve
oferecer a denncia no prazo legal, sob
pena de ser responsabilizado criminal-
mente, como se concebe possa requerer
o arquivamento uma vez verificada. a
infrao penal? Evidentemente a ex-
presso razes invocadas inserta no
art. 28 do CPP bem como no 1. do
art. 357 do Cdigo Eleitoral, significa
que, quando do pedido de arquivam en-
51
to, "deve o rgo do Ministrio p.bl-
co fundamentar o seu pedido, expen-
dendo as razes que o levaram a no
oferecer denncia. Ele tem o dever de
oferec-la. Mas entendendo no ser
caso de denncia (o fato investigado
atpico, desconhecido o autor da
infrao, e. g.) deve dizer, fundamen-
tadamente, porque no o faz".5
Diante dos argumentos aduzidos,
pensamos que o nosso Cdigo optou,
de maneira indiscutvel, no sentido da
doo do princpio da obrigatoriedade
pura quando da propositura da ao
penal pblica.
II - A cons.agrao do p1'incpio da
obrigatoriedade relativa pelo
anteprojeto
Ao tratar da ao penal, a Exposi-
o de Motivos do anteprojeto declara
"condio indeclinvel para a proposi-
tura da ao penal, o legtimo in-
teresse ou justa causa, identificando
esta com a existncia de fundamento
razovel para a acusao".
Com efeito, dispe o art. 10 que ne-
nhuma ao penal, pblica ou privada,
ser proposta sem legtimo interesse
ou justa causa, acrescentando o par-
grafo nico do aludido dispositivo que
a falta de fundamento razovel para
a acusao motivar a rejeio de pla-
no, da inicial por ausncia de justa
causa.
Cogita-se, no resta dvida da ado-
o pelo anteprojeto do princpio da
obrigatoriedade mitigada, preconizado
pelo autor do trabalho, como bem con-
cluiu W ALDEMIR DE OLIVEIRA LINS. 6
6. Cfr. D'fl, funo do. Ministrio
5. Op. cit., vol. I, pg. 272, Edio
Jalovi, 1972.
'Vista de Direito Penal n. 6, 1972, pgs.
65/80.
Pblico na represso do m-ime, in Re-
52
Ao eniocar as condies de procedi-
bilidade, volta a lei a prescrever que,
para a propositura da ao penal,
torna-se necessrio "o legtimo interes-
se" (art. 235, II).
A leitura dos dispositivos em ques-
to poderia levar interpretao
de que o anteprojeto preten-
deu consagrar o princpio da oportu-
nidade pura e simples.
No pode haver dvida de que a lar-
gueza de conceitos emitidos pela lei
pode, prima fame, ensejar a que se
vislumbre a adoo da oportunidade
imoderada, ficando o Ministrio Pbli-
co com arbtrio absoluto para arquivar
as peas de iniormao.
Haver, no se pode negar, um juzo
sobre a convenincia ou no da propo-
situra da ao penal, baseado na exis-
tncia ou no de fundamento razovel
para a acusao, juzo que a lei atual
no autoriza.
Mas o princpio norteador continua-
r sendo o da obrigatoriedade .
zado, sujeito a critrios de mitigao
ou de convenincia mas nunca a regra
da oportunidade.
O exame cuidadoso da lei no pode
levar o intrprete a concluso diversa.
Na realidade, o art.5.o, 1.0 estabe-
lece que a ao penal pblica " ser
promovida" pelo Ministrio Pblico,
no se afastando, nesse ponto, da ori-
entao do direito positivo em vigor.
Ao dizer que a ao "ser promovi-
da", o anteprojeto deixa claro que o
sistema adotado continuar sendo o da
obrigatoriedade, sujeito a temp.eramen-
tos que a prpria lei indicar no art.
10.
No afirma o art.5. 0, 1.0, que a
ao penal' poder ser promovida mas,
ao revs, estabelece para o Ministrio
Pblico a obrigao de promov-la.
No s: o arquivamento pretendido
pelo rgo do Ministrio Pblico fi-
car, sempre, sob o controle dos r-
gos superiores da Instituio, confor-
me dispe o art. 267. Ser, sempre, o
Conselho Superior do Ministrio P-
blico que dar a ltima palavra a res-
peito do arquivamento ou no das pe-
as que ve<ilham a constituir a infor-
matio delicti.
A providncia em questo seria des-
ti.tuda de sentido, e at mesmo contra-
ditria, caso o anteprojeto pretendesse
adotar o princpio da oportunidade.
Diria, mesmo, incompatvel com a opor-
tu.nidade.
Ora, bastar a anlise de tais dis-
positivos para que se possa concluir
que o anteprojeto no pretendeu adotar
o princpio da oportunidade.
Quando da aplicao prtica da lei
que se poder encontrar, em face
do caso concreto, resposta adequada
para uma srie de indagaes, tendo
em vista a aparente amplitude de ex-
presses encontradas no art. 10.
Quando uma acusao ser destitu-
da de fundamento razovel a ponto de
merecer rejeio, de plano, por ausn-
cia de justa causa?
J insinuamos, linhas acima, alguns
exemplos, colhidos da nossa vivncia
forense, que parecem traduzir o esp-
rito do anteprojeto quando alude
falta de "fundamento razovel" para
a acusao.
Analisando a questo, em tese que
apresentaram no I Congrel\so do Mi-
nistrioPblico do Estado de So
Paulo, e onde a matria aqui versada
ganhou excelente tratamento, RONALDO
ANTONIO BOTELHO e MRIO CNDIDO
DE A VELAR FERNANDES, formulam um
bom exemplo de ao penal anti-social:
"Qual o interesse do Estado em levar
s barras dos tribunais o agente cri-
minoso em sobrevida conseqente de
molstia cancerosa, com o desenlace
aguardado para qualquer momento,
apenas porque se lhe imputou a pr-
tica do delito de leses corporais?"7
Pretendendo responder indagao
por ns formulada, diramos que o
anteprojeto tem em mira evitar a ao
penal anti-social, norteando-se pela
norma de superdireito inserta no art.
5. da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, tal como preconizado pelo pr-
prio autor do anteprojeto.
Ensejou-se, destarte, ao Ministrio
Pblico a oportunidade de, em face do
caso concreto, emitir, hic et nunc, um
juzo de valor a respeito da proposi-
tura da ao penal, atento s condies
pessoais do indiciado, repercusso
social do fato tpico e natureza da
infrao penal.
Ao adotar o princpio da obrigato-
riedade relativa, condicionando o ajui-
zamento da ao penal pblica a ra-
zes de poltica criminal, o anteprojeto
inovou, parecendo-nos experincia vli-
a que muito poder contribuir para
a melhor distribuio da justia penal.
7. Cfr. Jus<titia, Anais do I Con-
gresso do Ministrio Pblico do Estado
.de So Paulo, volume II, pg. 64.
53
VITIMOLOGIA
o 1.
0
Simpsio Internacional de Vi
timologia, realizado em Jerusalm, no
Van Leer Jerusalem Foundation Buil-
ding, de 2 a 6 de setembro de 1973,
sob o patrocnio da Sociedade Inter-
nacional de Criminologia, do Governo
de Israel e da Universidade Hebraica
de Jerusalm, atingiu plenamente os
seus objetivos.
Em verdade, muitos pontos ainda
estavam obscuros, a justificar um es-
tudo profundo, a fim de se dar Viti-
mologia o seu real conceito. Por outro
lado, havia necessidade de se estabele-
cer os rumos a seguir, para o desen-
volvimento da matria, principalmente
no que concerne preveno da crimi-
nalidade. Outrossim, abriu-se o cami-
nho para futuros encontros de mbito
internacional, eis que o assunto vas-
to e impe a repetio de novos sim-
psios.
Foi o termo Vitimologia criado por
BENIAMIN MENDELSOHN, em 1945, como
todos reconhecem, nos primeiros estu-
dos ento feitos sobre a matria por
aquele eminente advogado israelense.
Alis, entre os que compareceram ao
Simpsio, estava justamente MENDEL-
SOHN, figura mpar, que muito nos im-
pressionou, pela inteligncia, pela tena-
LARCIO PELLEGRINO
cidade e pelo vigor com que defendeu
seus pontos-de-vista, numa demonstra-
o eloqente de que um profundo
observador dos fenmenos sociais, qua-
lidade esta que desde h muito revelara
nos seus trabalhos de sociologia jur-
dica, publicados em 1947, 1956 e 1957,
nos quais ressaltou a necessidade de
um estudo da vtima nos seus mais va-
riados aspectos, isto , no Direito
Penal, na Psicologia e na Psiquiatria.
Com MENDELSOHN, inegavelmente, sur-
giu o interesse sobre os fenmenos de
ordem psicolgica e social, referente-
mente vtima, como sujeito passivo
da infrao penal em sua relao com
o a:gente ativo.
"Em 1948, veio a lume o estudo de
HANS VON HENTIG, intitulado O Cri-
minoso e sua Vtima. Da para diante,
criminalistas, os mais consagrados,
passaram a se interessar tambm so-
bre o assunto, realmente apaixonante.
surgindo, ento, vrios trabalhos.
No exterior, por exemplo, entre mui-
tos, escreveram sobre a Vitimologia.,
PAASCH, SCHULTZ, MORRIS, QUINNEY,
SAND SILVERMAN, MARVIN E. WQLF-
GANG: THOMAS QUINCEY, Lufs JIMNEZ
DE ASA, OCTAVIO ITURBE e ANTOUN
FAHMY ABDou. No Brasil, entre ou-
tros, EDGARD DE MOURA BITTENCOURT,
55
ALVES DE MENEZES e OLYMPIO PEREIRA
DA SILVA.
Desde a antropologia de LOMBROSO
e os posteriores estudos que contribu-
ram para a formao da Escola Po-
sitiva, os estudos, como ressaltou
EDGARD DE MOURA BITTENOOURT, que
introduziu no Brasil a Vitimologia,
"concentraram-se de tal modo na an-
lise do delinqente que, durante longo
tempo, a vtima passou a ser elemento
quase totalmente esquecido na etiologia
do crime" (Vtima, So Paulo, 1971,
pg. 13).
Hoje, todos os autores" em seus tra-
balhos, j reconhecem que a vtima ,
quase sempre, fato r decisivo na origem
do crime.
Lus JIMNEZ DE ASA, por exem-
plo, assevera, com a sua autoridade,
que "no binmio atormentador-ator-
mentado, preciso ver quem na ver-
dade a vtima" (Justitia, voI. 52, pg.
127). E MARVIN E. WOLFGANG e THO-
MAS QUINCEY, citados por AsA, res-
saltam que " muito comum desem-
Pnhar a vtima, nos homicdios, um
papel importante, de transcendncia
maior ou menor, e muitas vezes de na-
tureza decisiva".
Da, por certo, a advertncia de
OCTVIO ITURBE: "O conhecimento,
quanto mais amplo que se possa alcan-
ar em torno da personalidade da v-
tima, assim como do delinqente, con-
tribuir para evitar erros ou injusti-
as judiciais" (Nuevo Enlo.que Crimi-
nol6gico de la Victima del Delito, in
Revista Penal y Penitenciria, 1958,
ns. 88/90, pg. 209). E ALVES DE ME-
NEZES e OLYMPIO PEREmA DA SILVA
lembram que "sabe-se, agora, que a
vtima partcipe ativa na efetivao
de um delito; que , quase sempre, a
insufladora do crime no qual leva a
pior parte" (Delito, delinqente e
vtima, Revista do Instituto Mdico
Legal do Estado da Guanabara, voI.
I, n. 4, pg. 52).
Mas EDGARD DE MOURA BITTENCOURT,
antigo estudioso da Vitimologia no
nosso pas, como que a sugerir estudos
mais amplos sobre a matria, prognos-
ticou: "A, nova doutrina, entre outras
proposies, entrosadas em diversos
ramos do conhecimento humano, suge-
re que na fixao em espcie da rela-
o criminal (infrator-vtima), no se
abandone o estudo, com o mais puro
objetivismo, do papel de cada um dos
sujeitos, ativo e passivo, do delito.
Por essa forma se estabelecer a con-
tribuio de cada qual, no na causa
e no resultado, dogmaticamente apu-
rados, seno nas causas prximas e
remotas, mas adequadas, da ocorrncia
prevista na lei penal" (obra citada,
pg. 37).
certo que vrios estatutos penais,
inclusive o nosso, j previam, de certa
forma,a Vitimologia.
O Cdigo Penal Brasileiro de 1940,
por exemplo, ao pressupor, no art. 121,
1., a diminuio especial da pena
aplicvel ao agente que comete o crime
sob o "domnio de violenta emoo,
logo em seguida a injusta provocao
da vtima", reconheceu como causa
geradora do evento criminoso a injus-
ta provocao partida da vtima. Quan-
to legtima defesa, um dos seus re-
quisitos objetivos, a agresso injusta,
praticada pela vtima. E, nas atenuan-
tes genricas, o mesmo Cdigo estabe-
lece a de ter agente cometido o
crime "sob a influncia de violenta
. emoo, provocada por ato injusto da
vtima". Tanto na doutrina como na
jurisprudncia, certas vtimas de es-
telionato, seduo e emisso de cheque
sem suficiente proviso de fundos em
poder do sacado, so reconhecidas, no
caso concrEto, como as verdadeiras
causadoras do fato criminoso, pela sua
conduta envolta na m-f, na dissimu-
lao e na mendacidade. Nos chan:a-
dos delitos de trnsito, igualmente,
quantas vezes a culpa totalmente da
vtima que, imprudentemente, d causa
ao seu prprio atropelamento.
Por tudo isso, se fazia necessrio,
atendendo-se aos reclamos de toda par-
te, a realiza,o de um encontro em n-
vel internacional, para uma anlise
compreensiva - no 'de todos, o que
seria impossvel -, mas de muitos dos
problemas que a matria envolva,
objetivando-se a troca de pontos-de-
-vsta sobre os vrios aspectos de as-
suntos to importantes, como, por
exemplo, delimitar-se () escopo da Vi-
timologia: seria ela um ramo da Cri-
minologia ou teria implicaes mais
amplas? Depois, focalizar a prpria
vtima, para se saber at que ponto
ela permitia tipologias e qual seria a
base de tais tipologias: legal, psicol-
gica, social, psiquitrica? Em seguida,
o relacionamento criminoso-vtima.
Qual a contribuio efetiva da vtima
para a prtica do delito ?Que deter-
mina a escolha, pelo criminoso, de tal
vtima em particular? At que ponto
deveria a sociedade assumir a respon-
sabilidade pelo bem-estar da' vtima?
Todos esses tpicos, e muitos outros,
foram apreciados e discutidos no 1.0
Simpsio Internacional de Vitimologia,
o qual proporcionou um encontro de
grande valia, ao reunir 350 represen-
tantes de 28 naes, dentre eles o Prof.
PIEmo NUVOLONE, numa permuta de
conhecimentos e estudos realizada num
elevado nvel cultural, social e at
mesmo diplomtico, a comear pelo
Chairman, Prof. ISRAEL DRAPKIN, di-
retor do Instituto de Criminologia, da
Faculdade de Direito e da Universi-
dade Hebraica de Jerusalm.
Ressalte-se a presena, no Simpsio,
no apenas de juristas interessados
nos problemas penais e criminolgicos,
'luas de vrios socilogos, psiclogo;;; e
psiquiatras.
Vale salientar, dentre os socilogos
que compareceram ao SimpsiO, ROBERT
A. SILVERMAN, do Departamento de
Sociologia da Universidade de Western,
Ontrio, Canad, o qual, em substan-
cioso trabalho, focalizou a precipitao
da vtima (Victim Precipitatio.n), evo-
cando, inicialmente, as observaes de
MANNHEIM, ao sugerir que "a distin-
o entre criminoso e vtima, que ante-
riormente aparecia clara como preto e
branco, de fato muitas vezes torna-se
vaga e confusa em casos individuais.
As a-es das pessoas envolvdas no
evento so estudadas, demorada e pro-
fundamente, tornando-se duvidosa,
muitas vezes, a situao daquele que
deva ser acusado pelo resultado".
Abordando os estudos do relaciona-
mento vtima-agressor, ressaltou SIL-
VERMAN que, nos mesmos, sobressaem
os "casos em que a vtima sempre
teve alguma coisa a haver com a sua
prpria vitimizao". Em seguida,
acentuou que o conceito de Victim.-pre-
cipitation tem tido um importante pa-
pel no desenvolvimento da vitimologia
e tem sido usado terica e empirica-
mente. A seguir, mostrou que o exame
do conceito da precipitao da vtima,
como tem sido empregado na investi-
gao e na teoria criminolgicas, es-
tava a merecer um aperfeioamento,
para seu uso futuro, eliminando-se
discrepncias e confuses, a fim de
que no perdesse a sua utilidade como
elemento emprito e explicativo.
No se olvidou, contudo, que o con-
ceito de precipitao da vtima surgiu
57
com a prpria Vitimologia. HANS VON
HENTIG, no estudo intitulado Algumas
observaes sobre a interao do C?-i-
e Vtima, editado em 1948,
lembrou que "a vtima modela e molda
o criminoso" e que, em realidade, "a
vtima pode assumir um papel deter-
minante" no evento criminoso. Da,
por certo, haver ELLENBERGIDR se refe-
rido ao "par penal".
Divididos em 4 grupos, assim deno-
minados: 1 - O estudo da vitimologia;
2 - A vtima; 3 - O relacionamento
agr.essor-vtima; 4 - A sociedade e
a vtima - Atitudes e Polticas, ao
final, na sesso plenria, foram dis-
cutidas e aprovadas vrias recomen-
daes, todas de transcendental impor-
tncia.
Inicialmente, concluiu-se que a Viti-
mologia, em sentido amplo, pode ser
definida como um estudo da vtima em
geral, ressaltando-se, entretanto, que o
Simpsio tinha por escopo tratar dos
problemas vitimolgicos dentro da es-
trutura da Criminologia. Assim, pas-
saria a Criminologia a ser enriquecida
por uma orientao vitimolgica. Ade-
mais, alm da vtima individual, con-
cluiu o Simpsio que um grupo, socie-
dade ou nao podem ser tidos como
vtimas. Entendeu tambm o Simpsio
que, partindo da ao recproca bi-di-
mensional, de pessoa para pessoa para
uma interao tri ou pluridimensional,
assim incluindo o prprio espectador e
outras pessoas relevantes, o assunto
ganha vital importncia, bem como que
o espectador indiferente a um crime
comporta-se de maneira repreensvel.
Tal comportamento do espectador indi-
ferente poderia no ser considerado um
ato criminoso, mas seria educacional-
mente neutralizado. Ao revs, o espec-
tador que fizesse esforos para salvar
uma vtima obteria imunidade por seu
58
ato razovel e compensao quando ele
prprio se ferisse.
A seguir, focalizando a vitimizao,
isto , o ato de tornar algum vtima,
com as figuras do vitimizador e do vi-
timizado, entendeu o Simpsio que,
assim como a criminalidade encoberta
um obstculo considervel na Crimi-
nologia, do mesmo modo a vtima en-
coberta, pelo que, a investigao em
torno da vitimizao sempre necess-
ria.
Reconheceu o Simpsio que se pode
ser vitimado por uma catstrofe ou
desastre mas, to logo a calamidade ou
desastre possam ser atribudos culpa
ele pessoas individuais ou povo, socieda-
des ou naes, h vitimizao num
sentido criminolgico. Por outro lado,
entendeu o Simpsio, dentro do mesmo
aspecto, que a vtima de grupos de
pessoas to importante quanto a vi-
timizao no nvel de pessoa para pes-
soa. Reconheceu ainda que a inadver-
tncia, a negligncia e a violncia na
nossa industrializada e motorizada so-
cIedade, so as grandes causas de vi-
timizao, direta, at mesmo intencio-
nal, em atos de pessoa para pessoa.
Aps focalizar o Simpsio as causas
de vitimizao, passou preveno, ao
tratamento e investigao, aprovan-
cio proposIo no sentido de que a ine-
fIcaz preveno e controle ao crime,
baseada em princpios que esto muitas
vezes fora do alcance das novas foras
e desenvolvimento da sociedade local,
a cena nacional e internacional, causa
sofrimento s vtimas do crime, so-
dedade em geral, no se excluindo
tambm o prprio ofensor. E em de-
corrncia, convidou o Simpsio os le-
gisladores, os magistrados e outras
autoridades responsveis pela preven-
o e controle do crime, para estabele-
cerem, avaliarem e renovarem os ser-
vios e a organizao neste campo, a
fim de se aumentar a efetividade e
reduzir o sofrimento humano. No que
iz respeito Vitimologia e ao melhor
conhecimento do papel da vtima, tal
conhecimento, quanto mais amplo, con-
duzir a uma melhor sentena e ao
aperfeioamento do procedimento legal,
que por seu turno pode ajudar a evitar
a reincidncia e reduzir os riscos da
vitimizao. Reconheceu ainda o Sim-
psio que o nosso mundo atual conti-
nua a se manter aflito com os casos
de abuso de governo ou de organiza-
es de naes poderosas, pelo que mi-
norias vulnerveis tm sido e ainda so
vitimizadas e o perigo de uma violn-
cia em massa, numa escalada, est
constantemente presente. O Simpsio,
coerente, condenou tais prticas e ape-
lou para a conscincia da humanidade
para manter e fazer respeitar uma vi-
gilncia moderadora.
Considerou ainda o Simpsio a ne-
cessidade de os governos serem obriga-
dos a manter corpos mdicos para pres-
tarem servios sociais, psiquitricos e
psicolgicos s vtimas de crimes, livres
dI:. despesas. Tais servios seriam em
carter de emergncia e a longo prazo.
Entendeu tambm o Simpsio que,
com o fito de evitar vitimizao em
grupo, precisa ser respeitada a dife-
rena entre crimes polticos e comuns.
Outrossim, com o fim de auxiliar a
vtima do Estado, o direito de asilo
precisa ser fortalecido. Achou igual-
mente o Simpsio que procedimentos
institucionais deveriam ser providos
para proteger a vtima contra conse-
qncias prejudiciais no intencionais
do processo judicial. Um equilbrio de,;.
veria ser alcanado entre as necessi-
dades e o que diz respeito vtima e
o prprio processamento do ru. Em
resumo, o que concerne . vtima no
deveria por em risce; o processamento
de ru, mantendo-se o equilbrio entre
a acusao e a defesa.
Referentemente compensao das
vtimas de crimes, considerou o Sim-
psio que deveria recomendar a todas
as naes, urgentemente, para que
dem considerao ao estabelecimento
de um sistema de estado de compensa-
o para vtimas de crimes e que to-
das as naes deveriam procurar al-
canar a eficcia e a aplicao mxi-
ma dos esquemas existentes que possam
ser estabelecidos. Recomendou tambm
que todos os mtodos disponveis de
propagar informaes sobre a existn-
cia e operao de tais esquemas sejam
colocados em disponibilidade para o
pblico e que a participao de todas
as agncias e organismos apropriados
governamentais e privados sejam se-
gurados na complementao de tais
esquemas. Recomendou ainda o Sim-
psio que todos os esquemas de com-
pensao sejam investigados e avalia-
dos, tendo-se em vista a sua aplicao,
objetivando-se as exigncias de cada
uma das comunidades que eles servem.
Entendeu finalmente o Simpsio que
todas as recomendaes fossem levadas
cm considerao por todas as naes
com o fim de se estabelecer esquemas
de compensao ou modificaes dos
esquemas existentes, com as seguintes
indagaes: a) Deveria haver um nvel
mximo ou mnimo para compensao?
b) Qual a natureza das perdas que
deveriam ser recompensadas, como,
por exemplo, dano direto, perdas de
salrio, dor e sofrimento? c) Deveria.
ser dada considerao conduta da.
vtima no momento da ofensa ou a seu
carter geral, determinando a questo
da compensao? d) Deveria' o paga-
mento ser de direito ou deveria. ele
59
apenas ser negado por razes estabe-
lecidas pela Corte? e) Deveriam os
esquemas atuais serem estendidos para
incluir crimes contra a propriedade?
Enfim, as concluses e as recomen-
daes do Simpsio serviram para des-
cortinar novos ngulos da Vitimologia
- ,
nao se olvidando nunca a cooperao
h . ,
oJe em dia indiscutvel, da cooperao
da vtima, com a sua conduta, para a
prtica delituosa.
Certo, tambm, que o novo ramo da
Criminologia ser um dos mais efica-
zes para a conduo de sentenas a
um caminho melhor. Da, sem dvida
a importncia da matria, pelo que j.
ficou inclusive acertada a realizao
o 2. Simpsio Internacional de Viti-
mologia, em 1975, nos Estados Unidos.
60
Nos dias atuais, o julgamento ou o
. h '
encamm amento de um processo crimi-
nal, estuda a vtima apenas como vti-'
ma, sem dar o devido destaque ao seu
papel no crime. A vitimologia se pro-
pe a reformular esse conceito, estu-
dando tambm a colaborao do ofen-
dido e sua conseqente responsabili.
dade.
Aprofundando-se no estudo de um
dos principais personagens na gnese
do crime, isto , da vtima, a Vitimo-
logia h de contribuir decisivamente
para a preveno da criminalidade 'e
para o surgimento de um novo direito
penal, calcado na vida como ela se nos
apresenta, a lembrar a assertiva de
LoPES DA OoSTA, de que "o Direito
a vida, na alvorada de seus esplendo-
res e no crepsculo de suas misrias"!
NOTAS E INFORMAES
"MOO DE. GOIANIA"
Em homenagem ao cinqentenrio da morte de Rui Barbosa, realizou-se
em Goinia, no ms de setembro de 1973, o Seminrio de Direito Penal e Cri-
minologia, com a presena de inmeros penalistas brasileiros.
Nesta ocasio, os juristas presentes fundaram o Instituto Brasileiro de
Cincias Penais cuja sede ser em Goinia, tendo sido designada comisso,
composta dos professores Licnio Leal Barbosa (Gois), Manoel Pedro Pimentel
(So Paulo), e Lus Vicente Cernichiaro (Braslia) para redigir o estatuto da
nova entidade.
Como concluso do Seminrio foi elaborada a "Moo de Goinia" afirmando
alguns princpios fundamentais para a preveno da criminalidade e conseqen-
temente para o bem-estar social. Nela recomenda-se a substituio do sistema
vigente de penas, medida que visa uma melhor recuperao do delinqente e
tratamento penal de maior respeito dignidade do preso. Prope-se ainda a
incluso da Criminologia nos cursos jurdicos, dada a importncia do estudo das
causas e origens da criminalidade. 's participantes reconheceram a inadequao
da pena privativa de liberdade em relao a seus fins, seja a retribuio ao
delito ou a ressocializao do delinqente e pediram que ela se restrinja aos
casos mais graves. Sugeriram, em complemento, a efetiva aplicao do regime
de priso aberta e outras medidas substitutivas da pena de priso.
v OONGRESSO FLUMINENSE, DO MINISTtRIO PBLICO
Com a participao de representantes de diversos Estados da F'ederao,
realizou-se em Nova Friburgo, RJ, de 11 a 14 de dezembro de 19'73, o V
Congresso Fluminense do Ministrio Pblico.
No que respeita s matrias de nosso interesse, foram apresentados ao
Congresso, para discusso, os seguintes trabalhos: "Sentena Condenatria e
Prescrio", do Dr. JOS RICARDO LoPES GUIMARES (RJ); "0' Cheque com
Insuficincia de Fundos", dos Drs. CARLOS GoMlllS SANROM e GERALDO NUNES
(DF); "Do Recurso de Ofcio 0 Processo Penal", dos ,Drs. JAMES TUBENClILAX
e DENISE SOUZA SOARES (RJ); "A Sentena Penal e o Ministrio Pblico", do
Dr. RUY BARBOSA C o ~ A FILHO (PR); "Culpabilidade Normativa e Embriaguez
no Cdigo Penal de 1969", do Prof. DAMSIO E. DE JESUS (SP); "Indenizao
Vtima do Delito", do Dr. PAULO AUGUSTO COSTA ALVES (ES); "A Insemina-
61
o Artificial no Direito Repressivo" d D E
TUBENCHLAK (RJ). ' os rs. VANDRO BARBOSA STEELE e JAMES).
o.s Anais do Congresso - b
trio Pblico Fluminense. serao revemente publicados pela Revista do Minis-
I SIMPSIO INTERNACIONAL DE VITIMOLOGIA
. em Jerusalm, no P!lrodo de 2
.SlmposlO Internacional de Vitimologia
.,"ecomendaes. '
a 6 de setembro de 1973, o I
que aprovou as seguintes concluses e
II.
III.
62
I. O que Vitimo.logia?
1. a) A VT 1 .
,. I Imo ogIa pode ser definida como o estudo cientfico de
No entanto, os problemas das vtimas de crime ob.eto
prmclpal deste simpsio, devem receber ateno especial.' J
b) A Criminologia 'er b f" d '
::; ene ICla a com uma onentao "vitim 1' "
I d' 'd o oglca
IVI uos, grupOS, organizaes, naes e sociedades podem .
mIzados ". seI "viti-
2.
3. Ao invs de considerar apenas a interao bi-dimensional de
pe d ' pessoa a
eve-se considerar tambm a tri ou multidimensional, incluindo
aSSIm o espectador e os circunstantes.
4. de preocupar-se o espectador com o acontecimento no local
o cnme, e negativo e, seja ou no considerado em s' '
omis'o " d I mesmo ao ou
::; cnmmosa, eve ser pedagogicamente combatido.
5. o. espectador procura assistir vtima deve ser protegido
seus atos razoaveIS e recompensado quando sofra danos. por
"Vitimizao".
1.
2.
3.
4.
necessrio pesquisar sobre "vitimizao" oculta.
Um sentimento subjetivo de "vitimizao" pode - :
por I t f" . nao ser acompanhado
e emen os su ICIentemente objetivos para qu ' d d
atuar com a resposta adequada. e a SOele a ('; possa
"V. it
ll
iz"a

o" de grupos e por grupos - ,

- nao e menos sria que a "viti-
mlzaao de pessoa a pessoa.
Certas formas de inadvertncia ou negl" ,A ,
dad 'd t I - - IgencIa que ocorrem na soce-
e ln us na sao tao causadoras de "vit" _" .
intencionais. ImIzaao quanto os atos
Causas de "Vitimizao".
1.
2.
3,
Assim como se pensa q t
comete. ,ue ceI' as pessoas tm altas probabilidades de
rem cnmes, tambem outras podem t . I
"VI 'tI' , d " er Igua tendncia para serem
mlza as
A vtima pode precipitar o crime.
Um "vitimizador" pode j ter sido vitimizado
antes.
4. A administrao da justia pode s vezes, utilizar llumao excessiva
e, deste modo, "vitimizar" aquele que foi antes "vitimizador".
IV. Preveno, Tratamento e Pesquisa.
V.
1. a) Medidas ineficientes de preveno e controle do crime podem causar
sofrimento desnecessrio s vtimas, aos infratores e sociedade.
b) Legisladores, tribunais e outras autoridades responsveis pela
preveno e controle do crime devem avaliar e renovar as organi-
zaes e servios neste campo a fim de aumentar sua eficincia e
reduzir o sofrimento humano desnecessrio.
c) A Vitimologia pode conduzir ao aperfeioamento dos processos
legais, inclusive a deciso judicial e, assim, reduzir e reincidncia
e os riscos de "vitimizao".
2. As legislaes devem prever procedimentos institucionais para proteger
a vtima contra conseqncias no intencionais e prejudiciais do processo
judicial. Deve-se encontrar um equilibrio entre as necessidades e os
direitos da vtima e do ru.
3. a) Alguns governos e organizaes estatais "vitimizam" grupos vul-
nerveis, causando perigo de escalada para a violncia de massa.
Estas prticas so condenadas e apela-se para a conscincia da
humanidade a fim de manter e reforar uma vigilncia restritiva.
b) necessrio controle internacional sobre este tipo de "vitimizao".
4. o. direito de asilo deve ser reforado a fim de prestar assistncia
vtima do Estado.
5. o.s rgos governamentais e no governamentais devem promover ser-
vios mdicos, psiquitricos, psicolgicos e sociais, tanto de emergncia
quanto prolongados, para as vtimas de crime, sem despesas.
6. a) Impe-se a pesquisa sobre a extenso em que a "vitimizao" pode
levar vtimas a tornarem-se criminosos.
b) Pesquisa sobre as probabilidades de ser vtima poderia ajudar a
sociedade a prevenir a "vitimizao" de pessoas vulnerveis.
Indenizao.
1. Como medida de urgncia, todas as naes devem considerar o estabe-
lecimento de sistemas estatais de indenizao s vtimas de crime e
devem procurar atingir o mximo de eficincia na aplicao dos sis-
temas existentes e naqueles que podem ser criados.
2. Todos os meios disponveis devem ser utilizados para informal' sobre
os esquemas de indenizao e deve ser assegurada a participao de
todos os rgos apropriados, na sua implementao.
3. Todos os esquemas de indenizao existentes devem ser pesquisados e
avaliados com vistas a estender sua aplicao, tendo em mente OS
respectivos requisitos das diversas comunidades onde eles atuam.
Sugere-se que todas as naes que pretendem instituir esquemas de
63
indenizao ou modificar os existentes, considerem as seguintes
questes:
a) Deve haver limite mximo ou mnimo para a indenizao?
b) Qual a natureza dos prejuzos que devem ser recompensados? Por
ex., dano direto, perda de salrio, dor e sofrimento.
c) Deve-se considerar a conduta da vtima no momento do crime e/ou
seu carter geral ao se determinar a indenizao?
d) Deve o pagamento ser de direito e negado apenas por razes
especificadas pelo tribunal?
e) Devem os esquemas atuais serem ampliados a fim de incluir crimes
contra a proprie(iade?
f) Deve o Estado ter o direito de reivindicar o reembolso pelo cri-
minoso e/ou direito de obrigar os criminosos a declararem seus
ganhos para o Estado?
g) Devem os pases instituir esquemas de seguro compulsrios para
certas profisses cujo exercco se baseia em elemento de fidelidade
e confiana a fim de cobrir os danos causados por um de seus
membros, p. ex., mdicos, advogados, contabilistas, companhias de
seguro, membros do mercado de ttulos?
h) Devem os esquemas de indenizao conter oportunidades de recur:::o?
i) Devem os espectadores que procuram ajudar as vtimas ter direito
de serem recompensados pelos danos ou perdas sofridas?
j) Deve a vtima ter direito a indenizao parcial imediata a fim de
cobrir as despesas iniciais, sendo a quantia final determinada pos-
teriormente pela junta de indenizao?
k) Deve uma pessoa acusada e absolvida posteriormente ter direito a
indenizao pelas despesas do processo e por outras perdas?
1) Deve um juiz, em julgamento criminal, ter direito de ordenar inde-
nizao pelo Estado simultaneamente a seu veredicto?
m) Deve-se instituir o gabinete de o.mbudsman para que focalize dire-
tamente as necessidades da vtima, com especial considerao ao
alvio do trauma imediato, preveno de presses posteriores sobre
a sociedade assim como ao tratamento oferecido s vtimas reinci-
dentes?
Alm das concluses e recomendaes acima, decidiu-se tambm, na assemblia
de encerramento do Simpsio, pedir ao Presidente que sugira Sociedade Inter-
nacional de Criminologia que continue a patrocinar a srie de Simpsios Interna-
cionais de Vitimologia. (A Comunidade de Massachusetts e a Northeastern Uni-
versi1y of Boston, Mass., propuseram que o 2.
0
Simpsio se realize em Boston
em 19'76.) Comeste propsito, foi. tambm sugerido que um setor da Secretaria
Geral da Sociedade Internacional de Criminologia se estabelea em J el'usalm,
Israel, para se ocupar de todos os problemas relacionados com a organizao
e o funcionamento desse futuro Simpsio.
COLQUIO INTERNACIONAL SOBRE DESCRIMINALIZAO
BeIlagio, 7 a 12 de maio de 1973
Quatro associaes internacionais, a Associao Internacional de Direito
Penal, a Fundao Internacional Penal e Penitenciria, a Sociedade Internacional
de Criminologia e a Sociedade Internacional de Defesa Social, promoveram em
Bellagio, de 7 a 12 de maio de 1973, o terceiro de uma srie de colquios que,
de 5 em 5 anos, rene representantes destas organizaes. o. objetivo desse en-
contro qinqenal a melhor coordenao dos estudos e atividades no campo do
direito penal e penitencirio. o. tema do colquio realizado este ano foi a "des-
criminalizao" .
o.s debates tiveram como referncia relatrios apresentados inicialmente, por
cada uma das associaes, respectivamente, L. H. HULSMAN (Holanda), A. WAHL
(Alemanha o.cidental), C. N. GIBBENS (Inglaterra) e P. OORNIL (Blgica). o.s
trabalhos mostraram uma ntida tendncia favorvel "descriminalizao" de
maior nmero de fatos que no provoquem graves danos sociais. Foi apresentada
uma lista de tipos de comportamento que deveriam ser "descriminalizados":
adultrio, homossexuaIsmo, incesto, sodomia, prostituio, aborto, relaes sexuais
com menores; e ainda mendicncia, vadiagem e outros. o. Prof. GIULIANO VASSALI
mostrou a impossibilidade de suprimir certas figuras de ilcito penal sem uma
viso clara da eficcia, do contedo social e do custo de uma escolha desse tipo.
Tambm lembrou que o sistema de delitos e penas no o sistema mais racional
e eficiente para melhorar a sociedade. Alis, como afirmou o Prof. OORNIL,
punir ou, punir mais gravemente, alguns comportamentos que hoje
no preocupam o magistrio penal, como atentados contra a segurana do tra-
balho e do trfego, bem como na urbanizao e destruio do meio ambiente,
alm de controle de telefones e gravaes no consentidas. o. documento de
trabalho utilizado, assinalava:
Na maioria dos pases economicamente desenvolvidos so observados fen-
menos importantes de "descriminalizao". Eles se manifestam, seja pela su-
presso ou atenuao do carter criminal de uma infrao, seja pela absteno
ou rarefao dos processos, ou ainda pela modificao do tratamento dos delin-
qentes.
Paralelamente descriminalizao, observa-se uma evoluo inversa de
"criminalizao". Algumas infraes so atingidas por penas mais severas,
enquanto novas infraes so introduzidas na lei penal. Este processo de descri-
minalizao deveria ser abordado no colquio de Bellagio apenas na medida em
que fosse necessrio compreenso do tema principal.
Uma descriminalizao total e imediata se realiza atravs de reforma da
lei penal. Exemplos disto so pouco freqentes. Na maioria das vezes, a descri-
minalizao realizada gradualmente, por uma seleo no exerccio da ao penal
e por transformaes na, imposio de condenaes, ou no modo de execuo das
sanes penais.
o. Colquio de Bellagio teve por finalidade fixar os aspectos e fatoresprin-
cip ais de descriminalizao, atravs da confrontao dos pontos-de-vista das qua:-
65
tro associaes, considerando sobretudo os fatores sociolgicos (por exemplo, evo-
luo dos costumes) e a influncia dos progressos tcnicos sobre a natureza e
a quantidade das infraes,
A descriminalizao total de uma infrao pode suprimir toda interveno
da autoridade com relao a seu autor. Mas ela pode tambm introduzir uma
interveno de outra natureza, principalmente sob forma de sanes disciplinares
ou administrativas, de aplicao obrigatria ou facultativa de mtodos terapu-
ticos (ex. alcoolismo).
No interior de um sistema penal determinado, o conjunto destas modificaes
se realiza fragmentariamente por decises legislativas, judicirias ou adminis-
trativas que visam certas infraes ou certas fases de ao repressiva. A con-
frontao dos quatro relatrios preparatrios e os debates do Colquio deveriam
ser suscetveis de esclarecer esta evoluo e estabelecer as linhas gerais.
Seria desejvel que cada um dos relatrios abordasse o tema, em ordem
principal, no setor que especialmente da competncia de sua associao:
a) O relatrio da Sociedade Internacional de Criminologia daria a contri-
buio das pesquisas cientficas, principalmente sobre a evoluo da criminalidade,
sobre a zona negra e sobre a eficcia das sanes penais;
b) A Sociedade Internacional de Defesa Social tentaria descrever a evolu-
o da poltica criminal face aos fenmenos de descriminalizao;
c) O relatrio da Associao Internacional de Direito Penal tomaria como
ponto central de seu relatrio, a adaptao do direito penal e do processo penal
s novas situaes resultantes da descriminalizao;
d) A Fundao Internacional Penal e Penitenciria abordaria - de direito
e de fato - a evoluo das sanes e de seu modo de execuo em funo da
atenuao do carter criminal de certas categorias de infrao.
o MENOR E A CULTURA DA V!OiLNCIA
Sob este ttulo, a Associao Mineira dos Advogados CriminOlogistas, pre-
sidida pelo Dr. MAROO AURLIO ALVES VAZ DE MELLO, e o Instituto de Criminologia
da Universidade Catlica de Minas Gerais, dirigido pelo Dr. JASON SOARES DE
ALDERGARIA, promoveram um ciclo de estudos, de 26 de novembro a 1. de
dezembro, em Belo Horizonte.
Os trabalhos se constituram de algumas conferncias seguidas de debates,
a saber: "O Menor Anti-social e a Cultura da Violncia", pelo Prof. PEDRO
ALEIXO; "Anomia, Politoximania no Adolescente e Transtorno Mental no Jovem
Delinqente", :pelo Dr. CAIO BENJAMIN DIAS; "Subcultura da Violncia, Band()
Juvenil e Jovens Contestatrios", pelo Prof. ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES;
"Industrializao, Urbanizao, Delinqrtcia Juvenil e sua Preveno nos Planos
de Desenvolvimento Nacional", pelo Dr. WANDER SOARES; "Criminologia Clnica,
Preveno da Delinqi.incia e Tratamento do Jovem Delinqente", pelo Dr. TASSO
RAMOS DE CARVALHO. No dia 1.0 de dezembro, com a participao de diversos
66
debatedores, foi posto em discusso o anteproJ' eto do CO"dI'gO
d I de Menoreselabo_
ra o pe o Instituto dos Advogados de Minas Gerais.
DEBATE SOBRE A INCRIMINAO DO ADULTRIO
O de Cincias Penais da Faculdade de Direito
fez realIzar um debate sobre a incriminao do adult' .
1
- erIo,
no sa ao nobre da Faculdade.
Cndido Mendes
no dia 12 de outubro,
Participaram dos trabalhos o Min. EVANDRO LINS E SILVA D ESTEVO
a sociloga YOLANDA CATO, o Prof. HELENO FRAGQSO,
a escrItora RoSE MARIE MURARO e o Prof. NILO BATISTA.
RDP publicar, em Uln d ' ,
e seus proxlmos nmeros, um extrato da gravap!io
dos debates. ,.....
I ENCONTRO NACIONAL DE MAGISTRADOS
(Vitria, Esprito Santo, outttbro de 1978)
, ,A absoluta necessidade de rever o futuro Cdigo Penal e o anteprojeto do
COdIg. o de Processo Penal foi a concluso prl'nCI'pal do
M I Encontro Nacional dos
1 agIstrados, realizado em Vitl'ia (Esprito Santo).
So as seguintes as concluses aprovadas.
Cdigo Penal
, ,Comprovada a falncia do atual sistema de penas (Cdigo de 1942)
COdIgo de no tradu,z qualquer substancial melhoria a uma situao que'
mostra calamItosa na maIoria dos Estados do Brasil,
Re, ,comenda-se estudo para a substituio do referI'do
sistema, de modo a
que os presdios fechados, de segurana mxima sejam reservados
exclusIvamente para os sentenciados realmente perigosos
( I os demais rus: Prises abertas, priso albergue, interdies de direitos
e eva ,as, em casos, , categoria de penas principais), introdu o da
;probatwn, amplIaao do SU1"SlS, do livramento condicional e da pen d lt
call:u:ada ,e;n funo do rendimento bruto do condenado e no em a a,

Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal
Apesar de avanos que o ant ,'t
, eploJe o apresenta, traz o mesmo grandes preo-
Cupaes magIstratura nacional, notadamente nos seguintes pontos:
a) na retirada do judicirio da superviso da respectiva polcia;
,b) na excessiva ampliao das atribuies do Ministrio Pblico em
detrImento das dos J'uI'zes " d'-
, maXIme na Ireao do processo;
c) na eliminao da ao privada subsidiria;
d) na multiplicao dos recursos,
6'1
De se solicitar especial ateno dos legisladores para estas questes, consi-
deradas de incomum relevncia para o bom funcionamento da Justia Penal.
Lei Antitxicos
A denominada "Lei Antitxicos", em seus propsitos recuperatrios ma-
nifestamente falha; e em disposies processuais francamente inexeqvel.
Urgente a sua reformulao, oferecendo-se as seguintes sugestes iniciais:
68
a) quanto ao rito processual: adoo, como bsico, do 'atual rito
sumrio (do Cd. de Proc. Penal, em vigor);
b) facultar-se ao juiz, perante a personalidade dos rus primrios,
ampla possibilidade de converter. a pena de recluso em deteno, com
vistas concesso de sursis;
c) reformulao do critrio relativo fixao das multas, num sentido
realstico;
d) previso de tratamento especial, para os "experimentadores pri-
mrios", que forem encontrados com pequena quantidade de psicotrpicos
e que, pa'ri passu, no sejam traficantes.
RESENHA BIBL,IOGRFICA
RAUL ARMANDO MENDES, Das providncias brasilei'l'"aB no combate ao uso de
txicos (Brazilian Government Measures in the Fight against Drugs),
Departamento de Imprensa Nacional, 1973, 89 pgs.
Publicao bilinge do trabalho apresentado pela Delegao do Brasil
XLII Assemblia Geral da OIPC-Interpol, realizada em Viena, de 2 a 9 de
outubro de 1973. A Delegao foi chefiada pelo Dr. RAUL ARMANDO MENDES,
secretrio geral do Ministrio da Justia, que autor da comunicao. Trata-se
de brilhante membro do Ministrio Pblico de So Paulo, convocado pelo Prof.
ALFREDO BUZAID para o exerccio das elevadas funes que desempenha atual-
mente.
O trabalho est dividido em cinco captulos, constituindo apresentao su-
mria, mas bastante precisa da legislao brasileira em matria de entorpecentes
e outras drogas perigosas. Nele encontramos um histrico de nossa legislao
sobre a matria, inclusive exposio da nova lei em seus aspectos fundamentais,
com destaque para o que concerne recuperao dos viciados, ao procedimento
judicial e aos aspectos tcnico-jurdicos do crime.
Trabalho de sntese e informao, feito para estrangeiros, praticamente com
abandono de qualquer viso crtica, salienta-se pela impecvel exatido, inclusive
na parte em que faz a anlise dogmtico-jurdica dos ilcitos penais contidos na
nova lei.
A traduo em ingls , em geral, escorreita, feita por quem evidentemente
conhece o idioma. Todavia, h falhas considerveis no que concerne a expresses
tcnicas.
H.C.F.
Abstracts on Criminology and Penology, voI. 13, n. 6, Nov.-Dez. 1973, Kluwer
B . V., Deventer, Holanda.
Este volume da excelente publicao (que anteriormente se denominava
Excerpta Criminologica) encerra o ano de 1973, apresentando minucioso ndice
alfabtico por assunto, bem como ndice de autores do volume 13, que compreende
seis nmeros.
Nesta edio inclui-se artigo do Prof. NORBERT HUPPERTZ sobre o grupo
juvenil e as alternativas para a escola de treinamento, destinada aos menores
com problemas educacionais.
69
inteiramente impossvel ao especialista tomar conhecimento de tudo o que
e publica em nosso setor de atividades. Abstracts, apresentando em cada nmero
:entenas de resenhas de livros e artigos de revista. presta aos estudiosos servio
nestimvel.
H.C.F.
'levista de Ciencias Penales, Jan.-Abr. 1972, tomo XXXI, n. 1, Instituto de
Ciencias Penales, Santiago, Chile.
Neste nmero publica a excelente revista que dirige o Prof. FRANCISOO
}RISOLA, artigo do Prof. WALTER ORSCHEKOWSKI sobre a culpabilidade no Di-
Penal socialista (Alemanha Oriental) e conferncia do Prof. ENRIQUE GIM-
JERNAT ORDEIG, sobre induo e auxlio do suicdio, tendo por base as defei-
;uosas disposies sobre a matria que apresenta o CP espanhol.
Entre os comentrios a decises destacam-se trabalhos de JAIME NQuIRA
(sobre concurso de atenuantes no homicdio); ENRIQUE CURY (sobre erro de
proibio); JORGE MEIRA FIGUEROA (sobre apropriao indbita); EDUARDO NOVOA
A.LDUNATE (sobre homicdio); JAIME VIVANCO (sobre responsabilidade civil no
de contrabando) e IVAN BUSTOS e F. GRISOLA (sobre co-autoria no homi-
culposo).
A revista publica ainda extensa e bem cuidada resenha bibliogrfica.
G. A. P.
BERNARD l\'[ORICE, Les Procs de Haute Justice au Palais de Luxewbourg, Editions
France-Empire, Paris, 1972, 540 pgs.
A Alta Corte de Justia a instituio francesa a que as diversas cons-
tituies tm atribudo competncia para o julgamento de crimes polticos.
Constituda pelas Assemblias do Parlamento, inicialmente, a Cmara dos Pares,
e, depois, o Senado, a Alta Corte teve por sede o Palcio de Luxemburgo, em
Paris, cujos segredos o autor desta obra conhece bem, pois diretor dos servios
administrativos do Senado, tendo escrito, inclusive uma histria do palcio.
Apresenta o autor uma resenha de 21 dos casos mais famosos julgados pela
Alta Corte de Justia, nos diversos perodos da histria da Frana, desde o
processo do Marechal Ney, poca da Restaurao, at os processos contra os
colaboracionistas, aps a guerra de 1939-1945. A Constituio de 1958 limitou
a competncia da Alta Corte ao processo e julgamento do Presidente da Repblica,
nos casos de alta traio e dos ministros, nos casos de crimes ou delitos cometidos
no exerccio de suas funes.
Os diversos casos de que o livro trata esto classificados segundo a poca
em que ocorreram (sob a Restaurao; a Monarquia de julho; a III Repblica
e Ap6s a Guerra de 1939-1945). Eles so em perfeita sntese, dando
ao leitor informao completa e exata dos principais fatos da causa e dos
incidentes histricos de maior relevo.
70
A leitura desta obra no pode deixar de suscitar algumas observaes sobre
o julgamento dos processos por crimes polticos em geral, confirmando a certeira
observao de CARRARA, de que a Justia e a Poltica no nasceram irms.
O interesse poltico em torno das decises perturba, de forma irremedivel,
a Justia. Em quase todos os casos, o que se nota que a condenao foi ditada
porque correspondia s convenincias do poder, com a inobservncia dos mais
elementares princpios de garantia para os acusados. E curioso notar que
tais princpios so garantias constitucionais desde a poca da revoluo. So
constantes a violao do princpio da reserva legal e as acusaes vagas e
indeterminadas.
O julgamento do Marechal Ney um caso tpico e, talvez, o mais triste-
mente famoso. Seu crime foi o de entregar-se, com suas tropas, ao comando
de Napoleo I, vindo da ilha de Elba, na triunfal campanha dos cem dias,
violando a fidelidade que devia a Lus XVIII. Aps o fracasso de Waterloo, em
junho de 1815, o rei ordenou o julgamento dos generais que o traram. o. Ma-
rechal foi defendido pelos grandes advogados DUPIN e BERRYER, este ltimo
j ento auxiliado pelo seu jovem filho, que seria, anos mais tarde, uma das
maiores glrias do ba1'1'eau francs.
O julgamento no passou de uma farsa judiciria em que se aplicou a
pena de morte por fuzilamento. Em sesso secreta, revelia da defesa, a
Corte proibiu que em favor do ru fosse invocada a conveno militar de 3
de junho, celebrada nos muros de Paris, por fora da qual se exclua qualquer
perseguio aos vencidos:
Ilustrativos, igualmente, do abandono de toda garantia juridica para os
acusados, so os processos dos antigos ministros de CARLOS X, sob a Monarquia
de julho; o do General Boulanger e do antigo Ministro Jean Malvy, sob a III
Repblica e o de Jacques Chevalier, antigo ministro do governo de Vichy, aps
a 2.
6
Grande Guerra. De forma chocante, a Corte usou os seus poderes para
qualificar os fatos supostamente delituosos, partindo de imputaes amplas e
indeterminadas e aplicando a pena de forma arbitrria.
A Justia sacrificada razo de Estado ou ao interesse da nao, de
que temos, nos tempos modernos, uma nova verso, na segurana, n.acional. O
estudo dos processos polticos em todas as pocas, justifica bem o ceticismo de
CARRARA e sua famosa alegoria: quando a poltica entra pelas portas do
templo, a Justia, apavorada, foge pelas janelas, para tornar aos cus. E a
expresso do senador Brenger, presidente da Comisso de Instruo da Alta
Corte do Justia, sob a III Repblica: "En politique, il n'y a pas de Justice".
H.C.F.
Criminal Law Revision Cmmitte.e, Eleventh Re.po-i't, Evidence (General), Londres,
Hf!'i' Ma,jestY'8 Stationery Df/ice. 1972, 258 pgs.
A Comisso de Reviso das Leis Penais foi instituda na Inglaterra em
fevereiro de 1959 pelo Home Secretary, para examinar, a seu pedido, questes
relevantes da lei penal vigente, com vistas sua reformulao. A Comisso
71
presidida pelo LM'd Justice EDMUND DAVIES, e dela faz parte o Prof. GLANVILLE
WILLIAMS, cuja obra bem conhecida fora da Inglaterra.
Em 1964, a Comisso foi solicitada a rever o direito referente s provas
em matria penal, tendo efetuado desde ento extensa pesquisa sobre a matria,
em seus mltiplos aspectos, nos mais variados setores da atividade judiciria.
Desde novembro de 1966 foram divulgados vrios relatrios parciais. O presente
volume, que acaba de ser publicado, constitui o pronunciamento final da Co-
misso sobre o assunto, contendo um projeto de lei sobre a prova em matria
penal, acompanhado de extenso relatrio e de exposio de motivos.
O dh'eito ingls em matria de prova foi -elaborado atravs da commo'lt law
e de algumas leis escritas (particularmente o C?'iminal Evidence Act, de 1898),
no curso dos ltimos dois sculos, tendo em vista especialmente o julgamento
pelo jri. Ao contrrio do sistema da livre convico, que prevalece no direito
continental e no dos pases que lhe seguiram a influncia, o direito ingls
adota o sistema das provas legais, disciplinando de forma rgida a admissibili-
dade e o cabimento de certos tipos de prova. Isso se faz para assegurar a
correo do julgamento, preservando de maneira superlativa o direito do
acusado.
Parece claro que a matria est a exigir profunda que a Gomisso
sugere em seu excelente trabalho. Ela se manteve na justa medida, atendendo,
por um lado, necessidade de suprimir privilgios indevidos, que beneficiam
injustamente o criminoso, ajustando a lei s exigncias de represso eficiente,
no mesmo passo em que mantm, por outro lado, certos princpios muito caros
tradio liberal do direito ingls.
As mais importantes propostas de reforma referem-se prova por ouvir
dizer (hearsay) , ao efeito do silncio do ru, aos antecedentes criminais, ao
testemunho de crianas e confisso.
A confisso continua tendo a maior importncia como meio de prova, ainda
que, em linha de princpio, se pudesse dizer coisa diversa. Todavia, a experincia
demonstra que comumente a confisso obtida atravs de induzimento, de
ameaa ou de violncia.
No direito anglo-americano, em geral, vigoram rgidos princpios a respeito
da admissibilidade da confisso. Segundo tais princpios, antes que a confisso
policial possa ser apresentada ao jri, o Ministrio Pblico deve provar, de
forma que satisfaa ao juiz, que ela foi voluntria, ou seja, de que no foi obtida
por receio de prejuzo ou por esperana de vantagem, ou por opresso. Isso faz
com que nos processos em que haja confisso, ocorra um julgamento prvio (de
que o jri no participa) quanto admissibilidade de tal prova, que, se for
excluda, no pode ser apresentada ao jri.
Isso prevalece mesmo nos casos em que, atravs da confisso se obtm outro
tipo de prova (ex.: a descoberta do cadver, em caso de homicdio, ou da
res furtiva, no caso de furto).
A idia que se encontra por detrs dsse sistema li de que a confisOlo que
no for voluntria no merece f (princpio da confiana), bem como a de que
s excluindo totalmente a prova ilegalmente obtida se desencoraja a aut<lridade
policial de usar mtodos imprprios para obter a confisso (princpio da disci-
72
plina). Atualmente, o direito demasiadamente rgido, favorecendo indevidamente
o criminoso, pois os tribunais interpretam a voluntariedade como espontaneidade.
Mesmo a confisso obtida mediante simples promessa de benefcio legal no
admitida em juzo. Exemplo tpico o caso citado pelo relatrio do preso que
confessou indagando previamente: "Se eu confessar vocs me concedem fiana?",
recebendo resposta afirmativa.
A Comisso basicamente no se afastou do sistema em vigor, tendo rejeitado
a proposta que alguns membros fizeram no sentido de enviar ao jri, para que
lhe atribua o valor que tiver, toda a prova disponvel sobre o fato (sistema
que prevalece no direito continental).
A confisso continua a no ser admissvel se resultou de opresso (a com-
preendidas a durao desmedida do interrogatrio, principalmente se o indiciado
estava preso), ameaa ou induzimento. Todavia, nem toda ameaa ou induzimento
bastar (como at aqui), sendo relevantes somente quando forem capazes de
produzir uma confisso falsa.
A Comisso prope tambm sejam atenuadas (sem elimin-las) as restries
do direito vigente quanto prova por ouvir dizer (hewrsay) e prova dos
antecedentes criminais (hoje totalmente inadmissvel antes da condenao).
Com o sistema do processo penal em duas fases (primeiramente se julga se a
ao penal procedente, ou no; em seguida, se aplica a pena cabvel, se o
ru for condenado), os antecedentes criminais s so conhecidos na segunda fase.
Habituados ao sistema do livre convencimento, os penalistas de nosso pas
havero de ler com especial interesse -e proveito este estudo notvel, com uma
certa ponta de inveja pelo sistema ingls. Em boa verdade, a nossa experincia
demonstra que h motivos de sobra para temer os perigos do livre convenci-
mento, para os quais vrios tratadistas da prova tm chamado ateno. Nossos
juzes tm certa tendncia a transformar o livre convencimento em ntima con-
vico, aceitando elementos de prova inadmissveis (como a confisso feita na
polcia, com o ru preso incomunicvel e a mera chamada de co-ru). Com isso,
o livre convencimento se transforma naquela panacia de que falava CARMIGNANI,
nos velhos tempos. No custa repetir que livre convencimento, para condenar,
tem de repousar na oerteza objetiva e geral (sub specie universalis) , demons-
trvel pelos elementos de prova existentes nos autos. E que, entre estes, s so
admissveis os que foram produzidos em juzo oU os que, oriundos do inqurito
policial, so confirmados ou corroborados por elementos que resultam do contra-
ditrio. .
O estudo das regras que compem o sistema ingls em matria de prova
penal, de que este livro apresenta um quadro perfeito, ser muito estimulante
para a interpretao e aplicao dos princpios gerais de nosso direito na ma-
tria.
H. C. F.
LVARlO MAYRINK DA GOSTA, Exame CTirninolgico.
Editora Jurdica e Universitria, Rio de Janeiro, 1972, 312 pgs.
LVARO MAYRINK DA COSTA professor de Criminologia e' Prtica Forense da
Faculdade Brasileira de Cincias Jurdicas e de Direito Penal Militar do Curso
73
Superior de Polcia, alm de juiz no Estado da Guanabara, tendo anteriormente
dirigido o Instituto Penal Talavera Bruce.
O seu livro Exame Criminolgico vem impregnado da sua idia de pena pre-
ventiva, ao tempo em que entende a individualizao voltada nica e exclusiva-
mente ao tratamento de ressocializao e preconiza o uso, pelo juiz, de um
perito cri1ninolgico, por ele definido como um perito criminal especializado por
um curso superior de Criminologia.
O direito penal assentado no dogma da culpa de que fazem profisso de
f as exposies de motivos dos cdigos de 1940 e 1969 - no compatibiliza
a pena, ao menos no momento da sua aplicao, com a idia de prevenc, mas
a entende como mera retribuio da conduta. BETTIOL enfatiza: "nessuno pensa
a toccare o a rovesciare la correlazvone, 'fatto-reato', 'reato-retribuzionl",
'retribuzio.ne-pena' per negare o scambiare i termini tra di loro" (Stato di Dirtto
e "Gcsinntmgsstrafrecht", "Scritti in honore di Rans Welzel"). A pena imposta
por existncia de culpa (= censura ao autor) s pode ser dogmaticamente retri-
butiva. O excelente SOLER afirma que a pena, no momento da sua fixao,
ameaa: em nenhuma hiptese se pode prometer uma vantagem (" Conceito e
Objeto do Direito Penal", Revista de Direito Penal, n. 4, pg. 30). A pena
imposta p.elo que o autor culpvel fez, no pelo que . Praticado o crime, a
individualizao deve representar exatamente a censura que merece o agente.
Mesmo a adoo da chamada culpabilidade pela conduta da vida (tipo de
autor) pelo Cdigo Penal de 1969 no representa o afastan.ento do
dogma da culpa. CORREIA mostra que, aqui tambm, a pena dirige-se censura,
culpa do agente, no sua periculosidade por incapacidade total ou dimi-
nuda de culpa (cf. Direito Crim,inal, voI. 1). No se trata de exumar os cad-
veres da cegueim, jurdica ou inimizade ao direitio, mas de censurar o agente
que podia e devia conduzir a construo de sua vida de outra forma.
Assim, o exame criminolgico pretendido pelo art. 392 do anteprojeto de
Cdigo de Processo Penal, no qual se procura conhecer o agente, v-lo como
na realidade, no apenas o que fez, no pode interessar individualizao
da aplicao da pena, mas individualizao da sua execuo.
No se negue que a falncia do sistema penitencirio levou ao descrdito
as penas privativas de liberdade, no que concerne s finalidades medicinais,
curativas, regenerativas e ressocializantes que neo-positivistas nelas procuram
enxergar. Est evidente que a preocupao por esse aspecto pragmtico da pena
de priso inspirou o ilustre professor e magistrado LVARiO MAYRINK DA COSTA
na elaborao do seu excelente trabalho, no qual, ao tempo em que define ('
estabelece os parmetros de utilizao do exame criminolgico, defende a sua
aplicao j na fase individualizadora de imposio da pena.
O livro, inegavelmente, contribui para realar a importncia do exame
criminolgico, constituindo um repositrio invulgar da erudio e conhecimentos
prticos do autor.
LUIZ ALBERTO MACHADO
AZEVEDO FRANCESCHINI, Txicos, Aplicao da Lei n. 5.726, de .1971, Ed. Rev. dos
Tribs., So Paulo, 1973, i32 pgs.
Jos LUIZ VICENTE DE AZEVEDO FRANCESCHINI, filho do Maestro C o m e n ~
dador Frio Franceschini e da Sra. Da. Maria Angelina Vicente de Azevedo
Franceschini, nasceu em So Paulo, aos 17 de setembro de 1917. Cursou o
Ginsio do Carmo e, depois, a Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Durante o perodo acadmico foi membro da Academia de Letras da
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, ocupando a cadeira n. 1.
Colou grau de bacharel em 16 de janeiro de 1940. Ainda estudante, iniciou-se
no servio pblico como funcionrio da Procuradoria-Geral da Justia, cuja
Secretaria era ento chefiada pelo inesquecvel David Pimentel. Nomeado Pro-
motor Pblico Substituto, por concurso em que se classificou em 1.0 lugar,
deixou logo depois o Ministrio Pblico, em virtude de nomeao para o cargo
de Juiz Substituto, aps concurso em que tambm se laureou com o 1.0 lugar,
em 12 de junho de 1942. Aps brilhante carreira na primeira instncia, chegou
ao Tribunal de Alada, por merecimento, promovido por decreto de 4 de setembro
de 1963. Criado o Tribunal de Alada Criminal em 1967, removeu-se para a
nova Corte, da qual veio a ser Presidente no binio 1970/1971, deixando mar-
cada sua gesto com notveis realizaes, entre as quais se destaca a moder-
nizao dos servios da Secretaria, implantando o servio de microfilmagens e
abrindo a nova era da informtica no setor do Judicirio.
Conhecido como trabalhador incansvel, extensa a lista das suas obras pu-
blicadas: Repert6rio de Jurisp'I'udnoia da Lei de Falncias, em 2. vols.; Ttulos
de Crdito, em 4 vols.; JU1'8prudncia Criminal do Tribunal de Alada, em
parceria com o Prof. MANOEL PEDRO PIMENTEL; Programa do Curso de Direito
Criminal - Parte Geral, traduo da monumental obra de CARRARA, em par-
ceria com o Dr. JOS RUBENS PRESTES BARRA; Direito de Famlia, 4 vols., em
parceria com o Dr. ANTNIO DE SALES OLIVEIRA; Do vnculo conjugal. Tem, no
prelo, O novo Cdigo Penal luz da jurisprudncia, em 4 vols., alm de outro
trabalho sobre jurisprudncia em matria falimentar. Dirigiu a seo criminal
da revista Julgados dos Tribunais de Alada, da Editora Lex Ltda., e publicou
inmeros artigos de doutrina em revistas especializadas, pronunciando, outros-
sim, vrias conferncias que abordaram matria de Direito penal e processual.
O livro Txicos - aplicaes da Lei n. 5.726, de 1971 fruto sazonado
da viso ecumnica do jurista e magistrado, exposio ampla e sistemtica da
Lei n. 5.726, de 1971. Aborda o autor, inicialmente, a modificao da compe-
tncia recursal que, no Estado de So Paulo, passou do Tribunal de Justia
para o Tribunal de Alada Criminal. Em seguida cuida da delicada questo
da substituio da penalidade carcerria pela internao do agente em estabe-
lecimento hospitalar, discordando da liberalidade com que se tem utilizado do
permissivo legal, atentando-se ainda mais contra a mens legis quando se trata
de ru menor. Trata, a seguir, da prova da situao de viciado e da inimpu-
tabilidade e da imputabilidade diminuda, aludindo s percias e seus prazos.
Excepcional afianabilidade, em caso de ru menor, focalizada neste mesmo
75
captulo. Em consonncia com o problema da prova, versa a respeito do laudo
de exame toxicolgico, destacando seus aspectos materiais e processuais. Con-
tinuando no escoro da prova, analisa a controvertida questo do valor dos
depoimentos prestados por policiais e examina o problema das buscas e apreen"
ses. Critica, em seguida, a forada liberaliza,o de uma contraproducente
liberdade vigiada, e passa a analisar algumas figuras delituosas, assinalando
suas peculiaridades, apontando especialmente algumas omisses do texto legal
na formulao dos tipos penais. A importncia que d ao problema processual
da competncia, em razo da conexo de delitos, vem destacada no captulo
seguinte. Formulando crtica a respeito da preocupao do legislador com a
celeridade do processo, mostra que ela gerou indisfarveis prejuzos em razo
do afrouxamento da represso. Vrias outras questes interessantes so tra-
tadas no final do livro: co-autoria, converso da pena pecuniria em deteno,
tratamento penal do ru primrio, a extino da punibilidade do ru recupe-
rado e o recurso de ofcio. Em apndice se encontra a indicao atualizada
da legislao pertinente e, na ntegra, o texto da mencionada Lei n. 5.726,
de 1971.
A ohra recomendvel a todos os que lidam com o assunto, dada a riqueza
de informaes contidas no trabalho, facilitando e simplificando a pesquisa
mesmo para aqueles que no esto afeitos especialidade. No se trata, obvia-
mente, de contribuio penetrante de dogmtica pemd, e nem foi este o con-
fessado intento do autor, conforme assinalado na "Explicao ao leitor", nota
introdutria do livro. Mas inegvel a utilidade da obra, que alcanou plena ..
mente o objetivo do autor, valendo a recomendao como uma definitiva aprQ-
vao do mrito de mais este trabalho de AZEVEDO FRANCESCHINI.
MANOEL PEDRO PIMENTEL
Delinqncia Juvenil na Guanaba1a. Int1'oduo teoria e pe.squisa soc'io-
lgicas da delinqiincia juvenil na cidade do Rio de Janeir'o, Tribunal de
Justia do Estado da Guanabara, Juizado de Menores, Rio de Janeiro,
1973, 141 pgs.
Excelente estudo sociolgico sobre a delinqncia juvenil na Guanabara,
iniciativa do Juizado de Menores, realizado por pesquisadores do Tnstituto de
Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro, ANGELA
F. TYGEL, ANTONIO C. MIRANDA, CARlJOS O. SOARES (orientador), DILSON F.
DA MOTTA, DRAUZIO M. GONZAGA, MICHEL MISSE, PAUlJO F. CAVALLIERI (Super-
visor junto ao Juizado de Menores).
O trabalho se compe de duas partes: a primeira consiste na anlise te-
rica dos estudos sociolgicos existentes sobre o comportamento delinqente. Esse
passo inicial permite maior conhecimento sobre o objeto de estudo e contribui
para a criao do instrumental emprico necessrio pesquisa sociolgica. Na
segunda fase, procedeu-se a levantamento emprico da criminalidade juvenil
ocorrida no perodo 1960-1971, com especial nfase quanto ao ano de 1971.
76
Os autores se dedicam primeiramente ao exame das diferentes abordagens
sociolgicas sobre a delinqncia juvenil, mais especificamente sobre o com-
portamento desviado mostrando a importncia de se clarificar o conceito de
delinqncia de modo a precisar o enfoque sociolgico. Partem da distino cls-
sica de DURKEIM entre o normal e o patolgico, examinando em seguida o estudo
de MERTON, que considera a delinqncia como uma das possibilidades individuais
de adaptao s estruturas scio-culturais, concluindo com a abordagem do
desvio social a partir das subculturas existentes na sociedade (SUTHERLAND,
COHEN, CLOWARD, OHLIN).
Completando esta anlise introdutria, observam que houve um grande
avano no estudo sociolgico da delinqncia: presentemente, tenta-se elaborar
uma teoria que no se restrinja explicao nica da delinqncia juvenil mas
que compreenda o fenlrneno mais geral do comportamento desviado. Significa
esta amplitude sociolgica do conceito que a delinqncia (enquanto tipo de
desvio social) deve ser compreendida a partir da estrutura social na qual se
origina e no somente tendo como referncia o controle social institucionalizado.
Porm, nota-se nestas teorias a ausncia de interpretao histrica que
possibilite o estabelecimento de outro ponto de referncia para a conceituao
do comportamento desviado (ou da delinqncia) que no sejam as normas
institucionalizadas pela ordem social. A constante utilizao do cdigo norma-
tivo vigente como referncia (sempre presente nos estudos sobre criminalidade,
desvio, etc.) explica o tradicional enfoque do comportamento desviado como
"anomia", "disfuno", "patologia". Assim, a sociedade concebida como um
"todo homogneo" e a rejeio ou infrao aos padres de comportamento socIal
reveste-se de carter "anormal". A importncia desta observao est em que.
se o ponto de partida para o estudo do desvio social forem sempre as normas
estipuladas pelo sistema, nega-se a possibilidade de questionar a validade des-
tas normas e as instituies sociais que as mantm, tornando impossvel o enfoque
do desvio a partir de outro sistema de valores ou como resultante do fenmeno
de mudana social.
Numa complementao a este estudo terico, os autores fazem referncia
s dificuldades da pesquisa emprica sobre criminologia. Observam que s
possvel realizar uma anlise criminolgica, tomando como base a criminali-
dade "aparente" j que sua totalidade (criminalidade real) inalcanvel.
Visando aproximar-se da situao real da criminalidade, sugerem reas de pes-
quisa atravs das quais se poderia atingir maior veracidade. A primeira
possibilidade seria o estudo das relaes cusais entre situao scio-econmica
e criminalidade. A segunda consistiria no estabelecimento de uma relao entre
o processo de socializao da infncia e adolescncia e criminalidade. -!'- te:--
ceira hiptese estudaria como grupos de referncia e valores poderiam mduzlr
ao comportamento delinqente. Acreditamos ser difcil chegar a a
verdadeira situa,o criminal de uma regio, mesmo utilizando essas dlversas
variveis no estudo da criminalidade local. Porque, na realidade, para poder
relacionar as diferentes variveis, tambm s teremos acesso ao
delituoso "aparente" e o estudo assim concebido indicar mais as yosslblhdades
ou tendncias criminais do que propriamente a realidade do fenomeno.
77
Na realizao do estudo empll'lCO sobre a delinqncia juvenil na Guana-
bara, efetuado pela equipe, surgiram alguns problemas relacionados com as
informaes obtidas. Para se obter os dados necessrios pesquisa, foram
utilizados os arquivos do Juizado de Menores da Guanabara. Porm, o processo
de recolhimento das informaes sobre os menores delinqentes, realizado com
fins jurdicos, no atende aos requisitos exigidos pela pesquisa sociolgica. Os
dados existentes no esto sistematizados nem codificados segundo critrios
estatsticos, refletem a ausncia de objetividade nas entrevistas (realizadas pelas
assistentes sociais) e carecem de uniformidade e preciso. Estes problemas difi-
cultaram o trabalho sociolgico e impossibilitaram, muitas vezes, o levantamento
da situao scio-econmica do menor. Acrescente-se ainda as dvidas surgidas
com relao veracidade dos dados j que, em geral, a obteno das informa-
es feita atravs do menor e quando este se acha preso.
Em vista das dificuldades encontradas, os autores fazem algumas propostas
no sentido de facilitar e resolver os problemas que se colocam para a investi-
gao sociolgica. Entre outras sugestes, est a da organizao de uma biblio-
teca especializada em delinqncia juvenil que ser de grande utilidade para
aqueles que se interessam pelo tema ou trabalham nesta rea; a da criao de
um setor de pesquisa permanente utilizando a populao existente no Juizado
de Menores; utilizao de questionrio padronizado pelas assistentes sociais cujo
modelo , alis, apresentado neste trabalho.
Na primeira parte do levantamento relizado, analisaram-se as infraes
cometidas por menores no perodo 1960-1971. Interessante o registro das con-
cluses mais relevantes. A tendncia crescente do nmero de infraes prati-
cadas por menores, conforme assinalam os autores, nos parece concluso preci-
pitada, visto que s poder ser feita se compararmos o nmero de infraes
praticadas com a populao juvenil da Guanabara. Se aumentou o nmero dc
jovens na faixa etria considerada, no revela muito o fato de que o nmero
de delitos registrados tenha crescido. Os anos de 1962, 1966 e 1970 apresentam
grandes quedas no total de infraes (em 1966, 20%). mister sublinhar que a
diminuio de infraes ocorridas nestes perodos essencialmente determinada
pela diminuio dos crimes contra o patrimnio, pois aquela variao quase no
se nota nas outras reas analisadas. Alis a criminalidade contra o patrimnio
representa 50% do total de infraes praticadas por menores. Situam-se em
seguida os crimes contra a pessoa (15 a 20%). As infraes que apresentam
maior importncia relativa na distribuio das infraes nesse decnio so o
furto e a leso corporal. Salienta tambm este relatrio a tendncia ascendente
dos crimes de entorpecentes, especialmente a partir de 1969. (Em 1969, regis-
trava-se 3,90% do total de infraes; em 1971, subiu a 15%.) A nosso ver,
seria interessante relacionar alguns desses resultados com aqueles obtidos no
estudo da criminalidade adulta, o que poderia revelar a tipicidade da delin-
qncia juvenil.
A segunda etapa deste levantamento emprico refere-se caracterizao
tipolgica do menor infrator baseada numa amostragem do ano de 1971. Foram
considerados 168 menores infratores (15% do universo) caracterizados segundo
78
sexo, idade, reincidncia, escolaridade, ocupao, zona de rj:!sidncia e tipo de
moradia.
A faixa etria dos 16-18 anos distinguiu-se como a de maior incidncia de
menores infratores. O nmero de r,eincidentes pouco significativo (11 %), sendo
que a maior ocorrncia de reincidentes localiza-se na rea de crimes contra o
patrimnio, seguido da de entorpecentes. Porm, este quadro pode no corres-
ponder realidade pois, devido faixa etria, o indivduo reincidente pode
escapar ao registro do Juizado de Menores. 52% dos menores delinqentes so
analfabetos ou possuem o primrio incompleto. Observa-se, no entanto, que as
reas de entorpecentes e contravenes registram nvel de escolaridade mais
alto. Os autores sugerem uma relao determinante entre educao e delinqncia.
Com referncia ocupao, chama-nos a ateno, o fato de que na catego-
ria dos crimes de entorpecentes, 80% dos menores apenas estudam e no tra-
balham (isto tambm acontece na categoria das contravenes) enquanto que
no caso dos delitos contra o patrimnio predominam os menores que no traba-
lham nem estudam (41,7 %). O subrbio, como zona de residncia prevalece em
todas as categorias, com exceo da rea dos crimes de entorpecentes onde pre-
domina a zona sul (38,7 %). Entre os menores que residem na zona sul, a maior
incidncia dos que s estudam (63 %).
Parece-nos que a caracterizao segundo o tipo de moradia no signifi-
cativa em toda a sua extenso. A moradia tipo "casa", por exemplo, possui um
significado ambguo, tanto pode revelar alto padro econmico quanto o inverso.
A localizao da moradia ("zona de residncia") revela bem isto. Os ltimos
quadros salientam a estratificao scio-econmica do grupo sOGial estudado.
relacionando algumas variveis consideradas: a categoria dos crimes por entor-
pecentes um exemplo quando revela que, em geral, o menor a enquadrado
possui nivel mais alto de escolaridade (secundrio incompleto), dedica-se apenas
ao estudo, vive na zona sul, em apartamento.
Os autores encerram o trabalho apresentando como hiptese a afirmao
de que o tipo de infrao determina o tipo de infrator; assim, o roubo ou furto
seriam indicadores de uma posio scio-econmica inferior do menor, enquanto
o delito por entorpecentes corresponderia a estrato social mais elevado. Achamos,
no entanto, qUe neste ltimo caso, haveria que se comparar a situao scio-
-econmica do traficante e do consumidor no viciado que se enquadram na
mesma categoria e que poderia causar distores na interpretao.
Este trabalho possui grande interesse e valor como estudo introdutrio
pesquisa sociolgica sobre delinqncia juvenil. Por isso mesmo, necessrio
que esta abordagem inicial seja complementada com uma anlise aprofundada
dos dados recolhidos e da verificao de algumas hipteses apresentadas. E,
como os prprios autores sugerem, outras fontes de informao devem ser
utilizadas (por exemplo, o contato direto com o menor). Parece-nos importante
salientar esta iniciativa do Juizado de Menores, destacando a figura excepcio-
nal do juiz ALYRI0 CAVALIERI, procurando orientar a poltica do menor com
base em trabalhos srios e cientficos o que lhe confere grande credibilidade,
j que permite fundamentar as medidas adotadas no real conhecimento da
79
situao da criminalidade juvenil. Este esforo ainda mais louvvel quando
observamos o descaso de outros setores jurdicos com relao ao empreendi-
mento de estudos cientficos referentes ao respectivo campo de atuao.
Y()LANDA CAT()
Nuevo Pensarniento Penal, Revista de Dm'echo y Ciencias Penales, Editorial
Astrea, Buenos Aires, ano I, n. 1, janeiro-abril de 1972; n. 2, maio-agosto
de 1972; n. 3, set.-dezembro de 1972.
Nova revista lanada na Argentina, por um grupo de antigos discpulos do
Prof. LUIZ JIM'NEZ DE ASA, que figura como seu fundador. O Conselho d(>
Redao composto pelos Profs. ENRIQUE BACIGALUPO, DAVID BAIGN, FRAN-
CISOO BLASOO FERNNDEZ DE MOREnA, ROBER'l10 BERGALLI, AMRICO J. CASTILLA,
ESTEBAN RIGHI, MANUEl, DE RIVACOBA y RIVACOBA, GLADYS ROMERO Y CARLOS
TOZZIN1.
Como se diz no prefcio do primeiro nmero (elaborado quando ainda
vivia o Prof. JIMNEZ DE ASA) realiza-se deliberao tomada em agosto de
1970 pelo velho mestre, no sentido de publicar, com um grupo de seus disci
pulos, uma revista cientfica que refletisse a renovao da dogmtica e das
cincias penais.
A tendncia de N'uev'o Pens-amiento Penal, como consta de seu programa,
"ficar definida por uma das mais importantes contribuies de JIMNF1l DE
ASA cincia do direito de fala hispnica: demonstrar a incindibilidade do
terico e do prtico em todas as cincias jurdicas e sociais".
A publicao quadrimestral e est fadada a grande sucesso, pelo reco-
nhecido valor de seus diretores, que figuram entre os melhores penalistas argen-
tinos da hora presente.
No primeiro nmero aparecem, alm de homenagem a LUIZ JIMNF1l DE
ASA (HC'l10R MASNATTA), quatro artigos de doutrina. Do Prof. ASA publica-
-se um lcido trabalho sobre o ensino das cincias penais, tema a que j havia
dedicado outros ensaios. Do Prof. JRGEN BAUMANN, Culpa y expiacin. Son et
mayor problema deI derecha penal actual?, com precisas observaes sobre algu-
mas das questes bsicas, do direito punitivo de nosso tempo, na linha das
conhecidas propostas apresentadas pelo Projeto Alternativo, alemo. Do Prof.
BACIGALUP, Sis-tema deI error sobre la antijuridicidad 1311,. el Cdigo
Penal, trabalho erudito sobre um dos temas mais controvertidos de nossa ma-
tria. Finalmente, dos Profs. GIUSEPPE DI GENARO e FRANCO FERRACUTI, EI cam-
po. de accin de la criminologa en el sistema penal italiano.
No primeiro nmero publica-se tambm uma seo de jurisprudncia, com
<iecises selecionadas sobre fraude, seguidas de comentrio de DAVID BAIGN,
e sobre vilipndio aos smbolos ptrios, comentadas por JAIME E. MALAMUD
'GOT1. Na parte de legislao, inclui-se o texto da nova lei sobre usura, com
comentrio de CARLOS A. T()ZZINI, bem como o texto da parte geral do Cdigo
Penal Tipo para a Amrica Latina, com comentrio de ENRIQUE RAMS MEJA.
-80
O volume termina por bem elaborada resenha bibliogrfica e noticirio.
No segundo nmero esto publicados trabalhos de JIMNEZ DE ASA ("COI'si
e rieorsi". La vuelta de von Liszt); ARMIN KAUFMAN'N (Problemas deZ 13011,.0-
cmiento. jurdico ejemplificado en cl Derecho Penal); Jos CEREZO Mm (La
'polmica 1311,. torno a la doctrina de la accin finalista en la Ciencia deI Derecho
Penal espanoZa); ANGELO RAFFAELE LATAGLIATA (Consideraciones sobre eZ relieve
penal deZ feticidio no cometido por 'motivos de hono.r) e ROBERTO BERGALLI (De
la Criminal a la Sociologa de la conducta. desviada).
Entre esses estudos, todos de grande valor, merecem destaque os de ARMIN
KAUFMANN e CEREZ() MIR, pela profundidade e maestria com que desenvolvem
os temas que examinam.
O n. 3, correspondente ao quadrimestre setembro-dezembro, 1972, publica
trabalhos de ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG (Acerca deI dolo eventual); CLAUS
R()XIN (Las nuevas corrientes de politica criminal en la Republica Federal
Alemana); SILVIO RANIERI (Origenes y de la escuela pQ.8'tiva); LEO-
PLDO SCHIFFRIN (Algunas sobre el concurso ideal) e EDUARDQ NOVOA
MONREAL (Progreso humano yderecho penal). O jovem Prof. GIMBERNAT ORDEIG
ser, seguramente, um dos mais valorosos da nova gerao de mestres espanhis
no campo do Direito Penal, e seu estudo sobre o dolo eventual revela a sua
maturidade e mestria. ROXIN insiste em delinear os pontos cardeais que inspi-
raram o Projeto Alternativo, matria de que tem-se ocupado em vrios de
seus escritos recentes. O trabalho de RANIERI constitui valioso estudo, por quem
tinha da matria completa informao. O velho mestre dirigiu La Scuola Posi-
tiva at sua morte, to lamentada.
Interessantes tambm os estudos de SCHIFFRIN e de NOV()A MONREAL, este
ltimo divulgado por esta revista em nosso pas (RDP 2/9).
Auguramos nova revista que, como se verifica, pe-se num plano de alta
categoria universitria, o mais completo sucesso e permanncia.
H. C. F.
Jos ANTNI{j PEREIRA RmEIRO, Fraude e Estelionato, ed. Sugestes Liter-
rias SI A, So Paulo, 1973, 143 pgs.
A presente edio nos permite retomar contato com o trabalho, do qual
j fizramos leitura em diagonal, quando publicado na revista Justitia 80/165
e segs.
No prefcio, afirma o A. que, "num tour de force", procurou "sanar uma
lacuna muito notada na nossa literatura jurdica: a falta de um trabalho mais
amplo, mais srio sobre o estelionato" (pg. 9). Seguramente no o conseguiu.
Desde logo, a descontrao vocabular do A. lhe dificulta a desejvel con-
teno e rigor tcnicos: desde que houve um esperto e um otrio existiu crime
de estelionato" (pg. 9); "ao malandro civilizado repugna tomar o dinheiro (!)
ou a mulher (!!) do outro"; "ele busca, ento, o refinado malandro, roubar o
seu irmo de forma sutil, diplomtica" ( ... ) "que o irmo menos inteligente
81
engole direitinho" (pg. 9). Isso positivamente linguagem de imprensa sensa-
cionalista, jamais de livro que se pretenda tcnico, e nunca de obra que aspire
a sanar lacunas. E se verdade que tais expresses se encontram no Pref-
cio, no o menos que retornam ao longo da exposio, como um leit motiv
que desgua no ltimo perodo do livro, onde, em tom proftico, o A. clama
por maior rigor nas penas, afirmando que "enquanto houver um trouxa e um
esperto haver estelionato" (pg. 139).
O estelionato surge, assim, um pouco como resultante natural de um deter-
minismo histrico que faria as delcias de MANIQUEU: a perptua diviso da
humanidade em "trouxas" e "espertos", problema, alis, de fcil soluo: aos
primeiros competiria "engolir direitinho", e dos segundos nos encarregaramos
ns, remetendo-os cadeia.
Metade do livro dedicado a uma exposio histrica, onde tomamos conhe-
cimento da amplitude pioneira que o A. confere idia de fraude.
Falando do Egito, menciona o A. "a fraude consistente no roubo dos celei-
ros dos templos" (pg. 20), ressaltando que "a fraude mais comum" ( ... )
"era a praticada pelos funcionrios" ( .. ) cuja "visita anunciava u.ma sova .de
bastonadas" (pg. 20). Assinala, em seguida, que "outra espcie de fraude
punida rigorosamente era a pilhagem de tmulos" (pg. 21). Procuramos em
vo identificar qualquer fraude nessas trs situaes, onde vamos violncia
contra pessoa e coisas.
Quando o A., aps enunciar os mandamentos do Declogo, afirma que "fL
esto enumeradas, pois, as diversas fraudes s quais os judeus deviam abster-se
de cometer" (pg. 32), compreendemos, a despeito da crase indevida, a ampli-
tude por ele conferida idia de fraude. Sim, fraude no apenas fraude, e
muito menos se limita a abranger, alm de si mesma, a violncia: fraude
simplesmente todo o resto, alm dela mesma.
Essa concepo revolucionria vai expressamente referendada num coment-
rio ao Cdigo de Hammurabi, onde, segundo o A., encontraremos, alm de "nor-
mas de carter culposo, outras que punem (J, 11'aude, ou seja, o crime doloso"
(pg. 27). A est. Ubi do.lus, ibi f1'C1/tIiS, parece ser o ponto essencial do pen-
samnto exposto. O falecimento de Hammurabi, em data acerca da qual diver-
gem 03 cronistas, sem glosar o seu texto, impede que se oponha a tal concepo
a interpretao autntica do cioso rei.
"A evoluo do estelionato na Idade Mdia" constitui um captulo com
oito linhas e meia (pg. 43)' e trs perodos: o primeiro voltado para o passauo,
e o terceiro para o futuro. A nica informao a respeito do que o ttulo do.
captulo sugere, garante que "esta figura jurdica sofreu uma evoluo, pois
muitos crimes, que eram considerados como de furt{) na Antiga Roma, no Di-
reito Intermedirio da Idade Mdia passara (sic) a constituir crime de este-
lionato" (pg. 43)"
Aps esta imerso na fraude medieva, temos direito cannico, com uma
equiparao discutvel do possuidor de m-f ao autor de estelionato, equipa-
rao que s foi possvel ao A. a partir de "uma traduo mais livre e mais
tecnicamente jurdica" (pg. 45), que simplesmente acrescentou o meio frau-
dulento frmula original da possessio malae lidei rei alienae.
82
E depois vem "O Estado Democrtico Moderno e o JUI!: Puniendi" (pg. 51),
onde se podem examinar as relaes do Direito Penal com o Constitucional e o
Tributrio (pgs. 53 e 55), matria cujas implicaes com a economia da frau-
de eram at hoje, segundo cremos, insuspeitadas.
Legislaes Estrangeiras (pgs. 57 e segs.)! Assegura-nos o A., aqui, que
"varia o nomen juris do crime", subtraindo-nos esperanas, que sempre tive-
mos, de que o Cdigo da Repblica dos Camares e do Japo se servissem da
mesma designao. Afirma que o Cdigo Francs "denomina o delito de
"D'Escroquerie" (pg. 57), sendo certo que deveramos ento dizer que o nomen
juris da figura, em portugus, "Do Estelionato".
Se o revisor do trabalho negligenciara bastante com a ltima flor do Lcio,
inculta e bela, com out.ras flores do Lcio, como o francs (bUl!: por but, pg.
58), o italiano (cornmenso por .pg. 60) e o espanhol (prejueio e
(mnos por perjuicio e a1os, pg. 61) a coisa se agravou; e ainda teramos
algum alemo pela frente (pg. 93).
Ah, revisor! Conhece-se, entre "os grandes comentaristas argentinos", o
Prof. SOLAR (pg. 61)? Ser parente do Prof. SOLER? Conhecem-se os Profs.
FONTAN, BALESTRA (p'g. 61)? Sero filhos do ex-diretor da Revis,ta de Dfl-
'rech{) Penal y. Criwinologa, Prof. FONTAN BALESTRA? Quem foi GIUSSEPE
MAGGIONE (pg. 80), que tem pontos-de-vista to parecidos com os de GIUSEPPE
MAGGH}RE, o extraordinrio Professor de Palermo, sobre a distino entre frau-
de penal e fraude civil? Houve efetivamente, no Supremo Tribunal Federal, um
ilustre Ministro, cujo nome lembrava o de HAHNFEMANN GUIMAREs que se
l a fls. 98.
E neste clima de equvocos que o livro, pOr fim, trabalha sobre o estelio-
nato. Nada de novo, nada que no esteja pensado e repensado: pelo contrrio,
pouco desenvolvimento para problemas de algum relevo (p. ex., a questo da
torpeza bilateral, pg. 97), pouca metodologia, e uma confuso apocalptica no
estudo do dolo (pg. 89 e segs.).
O A. promotor pblico; professor da Faculdade de Direito da Alta Paulis-
ta e da Faculdade de Cincias Contbeis e Administrao de Tup, Estado de
So Paulo.
G. A. P,.
ROBERTO LYRA l!'ILHO E LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Compndio de Direito Penal,
Parte Geral, ed. Jos Bushatsky, So Paulo, 1973, 340 pgs.
Temos a uma reedio aumentada das Postilas de Direito Penal, dadas a
lume em Braslia, em 1969 (Coordenada Editora de Braslia, 243 pgs.).
Ao texto original, foram acrescidos cinco captulos, de autoria do Prof.
LUIZ VICENTE CERNICCHIAR, sobre Direito Penal, relaes com outros ramos,
e disciplinas auxiliares, e sobre teoria da lei penal (lei penal no tempo e_ no
espao. e com relao a determinadas pessoas; norma penal, interpretaao).
Ou seja: o texto antigo se inicia na pg. 97 do novo.
83
Este Compndio de Direito Penal nos permite rever um estilo objetivo e
eficaz de ensinar nossa disciplina, como o dos AA. Declaradamente destinado
a p.studantes, o Compndio ser lido com prazer e proveito por profissionais e
professores de Direito Penal.
ROBERTO LYRA FILHO uma singular figura de intelectual do Direito; a
sua Criminologia Dialtica veio consagrar um Professor sensvel s mais sutis
angstias de sua disciplina, l num territrio em que todas as disciplinas sociais
se aproximam de seu espantoso protagonista, o homem do sculo XX, um pouco
vtima do perigoso ofcio de pensar. lastimvel que a dogmtica jurdico-penal
o tenha perdido, porque h de haver, na herana de VON LISZT, uma via enri-
quecedora e humanista, a exemplo do que ensaia RQXIN, na qual o jurista no
se demita do exame do prprio problema sobre cuja regulao trabalha.
LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (Cnjuge, Circunstncia Agravante, Cincia
Penal, 2/61) um professor seguro, bem informado, e a leitura nem sempre
agradvel dos rgos oficiais nos revela que levou ele para a magistratura suas
virtudes universitrias.
E assim, sem embargo de divergncias (p. ex., a teoria da ao penal
considerada um "extremo intolervel" do normativismo - pg. 161, afirmando-
-se que WELZEL "embaraa-se com o elemento subjetivo culpa" - ibidem) , temos
uma publicao que exige a re-Ieitura dos que conheceram as Postilas, e a
leitura cuidadosa dos demais.
NILO BATISTA
PAULO LCIO NOGUEIRA, Questes Penais Co.ntrovertidas, ed. Sugestes Liter-
rias, So Paulo, 1973, 173 pgs.
J conhecamos o A., de A Justia Luz da Poesia (So Paulo, 1970), um
livro espantoso, onde algumas figuras tpicas so submetidas tortura de uma
versificao atroz. Dois exemplos bastam. A propsito de infanticdio, l-se:
"Que dor !Que emoo!
Para a me desesperada
que matou a criana indesejada,
no sofresse de psquica perturbao."
E, sobre adultrio, a melanclica constatao:
"Apesar de punido desde a antigidade,
a lei no tem conseguido reprimir
o adultrio que cresce na sociedade."
Foi, pois, com justificvel receio que' tomamos as Questes Penais Cont1'o-
1Jertidas, para logo nos tranqilizarmos: tratava-se de prosa.
E boa prosa. Revelando uma generosa preocupao com a possibilidade, sem-
pre presente, de que a situaes idnticas sejam atribudas solues diversas,
84
o A. _ que magistrado - 'englObOU neste volume algumas questes que per-
tencem ao cotidiano da prtica judiciria penal.'
a que encontramos, numa exposio despojada de preocupaes eruditas
(veja-se a modestssima bibliografia, pg. 173), mas clara e segura, a apre-
ciao de problemas como o do flagrante preparado do crime continuado contra
pessoas, da prescrio, da pena de multa, da suspenso dos direitos polticos
decorrente de condenao criminal, do casamento da ofendida com terceiro, etc.
A descontrao do A., nada preocupado com aparncias de erudio, con-
duzindo ao despojamento a que nos referimos, faz com que a leitura do livro
seja amena e til, porquanto enfrenta com simplicidade e clareza os problemas
que examina.
Podemos discordar de algum ou alguns pontos-de-vista enunciados (por
exemplo, a respeito da decadncia do direito de representao, ficamos com a
autonomia dos prazos, na linha de fundamentao que se v em RDP 4/109, ao
contrrio do A. - pg. 35), mas inegvel a qualidade da obra. Sobre todas
as questes abordadas, traz o A. uma boa informao de jurisprudncia, o
que s faz aumentar o mrito do trabalho. O A. pesquisou os julgados que se
inclinam para as diversas solues que so dadas s questes.
Eis um livro simples, til, que se recomenda aos profissionais e estudantes
do direito e processo penal.
G. A. P.
85

ABREVIATURAS USADAS
AC
AJ
ANIBAL BRUNO
Arquivos
C. Crim.
CF
CJ
CP
CPM
CPP
CPPM
DL
DO
DJ
FREDERICO MARQUES
FREDERICO MARQUES, Tratado
FRAGOSO
FRAGOSO, Crim.
ESPNOLA FILHO
HC
HUNGRIA
LCP
- Apelao Criminal
- Arquivo Judicirio
- ANIBAL BRUNO, Direito Penal, Forense,
Rio de Janeiro, vols. 1 a 4.
- Arquivos do Tribunal de Alada (GB)
- Cmara Criminal
- Constituio Federal
- Conflito de Jurisdio
- Cdigo Penal
- Cdigo Penal Militar
- Cdigo de Processo Penal
- Cdigo de Processo Penal Militar
- Decreto-lei
- Dirio Oficial, Parte III, Poder Judicirio,
GB
- Dirio de Justia, Braslia
- JOS FREDERICO MARQUES, Elemen-
tos de Direito Processual Penal, Forense,
Rio, 1961, vols. 1 a 4.
- JOS FREDERICO MARQUES, Tratado
de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 1964
vols. 1 a 4.
- HELENO CLUDIO FRAGOSO, Lies
de Direito Penal, Jos Bushatsky Editor,
So Paulo, vols. 1 e 2 (1962); vols. 3 e 4
(1965).
- HELENO CLUDIO FRAGOSO, Juris-
prudncia Criminal, Borsoi, Rio de Janeiro,
1973, 2 vols.
- EDUARDO ESPNOLA FILHO, Cdigo
de Processo Penal Brasileiro Anotado,
Borsoi, 1954, vols. 1 a 8.
- "Habeas Corpus"
_ NLSON HUNGRIA, Comentrios ao
Cdigo Penal, Forense, Rio de Janeiro,
vol. I, tomos 1 e 2 (1958); III (1959);
V (1958); VI (1958); VII (1967); VIII
1959); IX (1959).
_ Lei das Contravenes Penais
87
MAGALHES NORONHA
MANZINI
RC
RDP
RECr
Rev. Crim.
RF
RHC
RJ
ROCr
RT
RTJ
SOLER
STF
STM
TA
TFR
TFR Jurispr.
TJ
88
- EDGARD MAGALHES NORONHA, Di-
reito Penal, Saraiva, So Paulo, voI. 1
(1969; voI. 2 (1969); vol. 3 (1968);
voI. 4 (1968).
- VINCENZO MANZINI, Trattato di Di-
ritto Penale Italiano, UTET, Turim,
1950/52, vols. I a IX.
~ Recurso Criminal
- Revista de Direito Penal
- Recurso Extraordinrio Criminal
- Reviso Criminal
~ Revista Forense
- Recurso de "Habeas Corpus"
- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de
Justia da Guanabara
- Recurso Ordinrio Criminal
- Revista dos Tribunais
- Revista Trimestral de Jurisprudncia
_ SEBASTIN SOL.ER, Derecko Penal Ar-
gentino, TEA, Buenos Aires, 1963, vols.
1 a 5.
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal Militar
Tribunal de Alada
Tribunal Federal de Recursos
Revista do Tribunal Federal de Recursos
_ Tribunal de Justia
Apropriao indbita. Configurao,
A apropriao indbita crime con-
tra a propriedade que se configura
quando o possuidor, tendo a coisa em
nome alheio (como mandatrio, trans-
portador, locatrio, credor pignorat-
cio, depositrio, etc.), inverte o ttulo
oa posse, passando a dispor da coisa
uti dominus, com o anitnus rem sibi
habendi.
No ser bastante, para evidenciar
o delito, como bvio, a simples posse
alieno nomine, e nem mesmo, em certos
casos, a no devoluo da coisa, quan-
do . reclamada pelo dono. Pode haver
reteno legtima ou a necessidade de
prvia prestao de contas, quando
baja incerteza quanto aos crditos
devidos, circunstncia que geralmente
exclui o dolo (RTJ 42/128).
Quando as trailsaes entre mandan-
te e mandatrio tornam incerto o que
devido, diversas vezes tm os tribu-
nais decidido ser necessria a prvia
. prestao de contas e exame regular
. da es.crita (RTJ 47/435; 481104), ele-
n:ento no qual se tem identificado o
corpo de delito (RTJ 57/427).
A 1.
a
C. Crim. do TJ da Guanabara,
na AC n. 59.306, relator o eminente
Des. V ALPOR CAIADO, por unanimida-
de, decidiu: "Apropriao indbita.
No basta a prova da entrega da coisa
ao agente para se ter o delito como
configurado; a lei exige, em comple-
mento, a prova da transformao pelo
dito agente, da posse da coisa alheia.
mvel em domnio exclusivo, para total
proveito prprio, o que no se obtm
mediante simples declarao de quem
se diz vtima" (DO, 20.12.73, 543).
Assistente. Admissibilidade. Empresa
em regime de liquidao extrajudi-
cial. Diretores processados por crime
contra a economia popular.
Em processo crime movido contra
ex-diretores de uma instituio finan-
ceira, em regime de liquidao extra-
judicial, no qual se trata de apurar
possvel existncia de crimes contra a
economia popular, o liquidante extraju-
dicial, nomeado pelo Banco Central do
Brasil, requereu lhe fosse deferida
assistncia de acusao. O requeri-
. mento colocava em questo a proble-
mtica da titularidade do assistente.
Coube ao Juiz Jos NOVAES VRZEA
FILHO solucionar o caso, o que fez in-
deferindo a pretenso, sob o funda-
mento de inexistir "legitimidade ou
titularidade" do requerente para "rei-
vindicar a assistncia ao Ministrio
Pblico", eis que no se podia consi-
derar a prpria empresa liquidada
como ofendida pelos possveis ilcitos
contra a economia popular.
"Na ao penal pblica" -- afirma
o despacho, que merece transcrio -
"poder intervir, como assistente do
Ministrio Pblico o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, qual-
quer das pessoas mencionadas no art.
31 do CPP. Essa admisso, como de
resto est na lei, se dar enquanto
r.o passar em julgado a sentena, e
o assistente h de receber a causa no
estado em que a encontrar.
"Percebe-se que, embora normal-
mente movimentada pelo Ministrio
Pblico, a ao penal pblica, que tem
fulcro na denncia, podBr agasalhar,
em sua trajetria, a parte privada,
que toma no processo, assim, uma po-
sio acusatria auxiliar.
"Mas, essa posio auxiliar, essa
interveno da parte privada na ao
89
penal pblica exclusiva do ofendido,
pois que ele a pessoa que as-
conseqncias diretas e os efeItos .lme-
diatos da infrao penal, em SI ou
em seus bens.
"Segundo se v de ESPNOLA, vo1. T,
, 379" o ofendido , evidentemente"
pago ,
este: a pessoa imediata e diretamente
atingida pelo crime. essa pessoa
como ofendido, pode apresentar a qU;I-
xa". E, remata o mesmo autor, pago
380: " preciso, porm, seja a pessoa
atingida direta, imediatamente, pelo
crime, pois no ofendido quem lhe
sofre apenas a ao mediata, indireta".
a representao era mera comunicao,
a no transmitir aos comunicantes
qualquer ttulo para a assistncia da
acusao pblica, e muito menos ao
Sindicato, posto nenhum dos
cantes, e nem o Sindicato, poderIam
figurar como vtima da ao criminosa
do reclamante. Acrescentava a deciso
que a defesa de direito ?u,
sociedade, est nas mos do MlmsterlO
"O que decide, antes de mais nada,
a admisso de um assistente de acusa-
o, a sua legitimidade como
dido.
" J se tem decidido, quanto ad-
missibilidade do assistente de acusao
que "o depositrio judicial de um me-
nor raptado no tem qualidade para
intervir, como assistente do Ministrio
Pblico no processo crime movido con-
tra o Essa interveno s
possvel ao ofendido, e ofendid?, n.a
hiptese no se considera o deposItarIo
e sim o prprio menor" (Ac. 3.
a
Cm.
Criminal de TJSP, de 24.4.49, na
apelao n. 22.908, in RT 181/99).
"Tambm j se decidiu que "o Sin-
dicato pessoa jurdica de direito
pblico para os fins estritamente pre-
vistos legislao trabalhista, no se
concebendo que venha a juzo criminal
seno no prprio interesse, quando
lesado em qualquer crime contra seu
patrimnio e jamais ,em defesa de
direito alheio ou da sociedade. (Recla-
mao n. 5.201, TJ da GB, in RF
212/328-329.) E, nessa hiptese tra-
tava-se de crime de ao pblica (art.
292 do CP), onde os odontlogos fize-
ram representao autoridade poli-
cial, mas o Eg. Tribunal entendeu que
90
Pblico."
A deciso, que restou inapreciada
pela superior inexistncia, falta do
emprego de qualquer remdio (recla-
mao, mandado de segurana) nos
parece corretssima.
Dispe o art. 268 CPP que "em
todos os termos da ao pblica, po-
der intervir, como assistente do Mi-
nistrio Pblico, o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, qual-
quer das pessoas enumeradas no art.
31".
V-se, pois, desde logo, que o assis-
tente do Ministrio Pblico , oU me-
lhor, pode ser o ofendido, e ningum
alm do ofendido. MAGALHES NORO-
NHA , a respeito, categrico: O di-
reito de -assistncia privativo do ofen-
dido, como seu viu" (Curso de Dir.
Proa. Penal, So Paulo, 1964, 188).
Dessa orientao no se afastara o
Anteprojeto TORNAGHI, em seu, art. 71:
"O ofendido, seu representante legal
c s'eu sucessor (art. 26, 1.0) pode
habilitar-se a intervir no processo como
assistente do Ministrio Pblico".
E dessa orientao no se afastou o
projeto de autoria do Prof. FREDERICO
MARQUES: "Art. 116 - O ofendido
pode ser parte no processo penal:
1-( ... )
II _ Como assistente de acusao,
nos crimes de ao penal pblica".
ensinamento pacfico da doutrina
que s o ofendido pode constituir-se
em assistente do Ministrio Pblico.
Roborando a passagem de MAGALHES
NORONHA, mencionada, temos o magis-
trio de ESPNOLA FILHO, III, 269,
p&ra quem 'a interveno, como assis-
tente, exclusiva, porm, do ofendido.,
isto , daquele que, na sua pessoa ou
?'lOS seus ben8', sofreu as conseqncias
iretas, os efeitos imediatos da infra-
o penal ( ... )".
Com sua indiscutvel autoridade,
afirma TORNAGHI que "a nica hip-
tese de interveno de terceiros no
processo a do ofendido, seu repre-
sentante legal ou sucessor, nos termoS:
o art. 268 do CPP (Compndio de
Processo Penal, Rio, 1967, 382).
Discorrendo sobre a matria, Ja
assentava ARY FRANCO que "sempre
se entendeu que o Ministrio Pblico, em
sUa funo, nos crimes de ao pbli-
ca, poderia ser auxiliado pelo sujeito
passivo da infrao penal, ou por seu
representante legal, que era comumen-
te chamado auxiliar da acusao"
(C6digo de Processo Penal, Rio, 1960,
I, 353).
Dessa maneira, fica evidente que
mister o preenchimento de um requisi-
to que legitime a pretenso assis-
tncia do Ministrio Pblico, e esse
requisito consiste em ser o ofendido.
No pode qualquer pessoa ir ingres-
sando no processo penal, para exercer
o complexo de poderes que so
ridos ao assistente, sem que haja esse
requisito que legitima sua interveno;
-no pode, por mais que o queira.
o. extraordinrio FREDERICO MAR-
<QUES, II, 71, aps uma exposio das
funes que tocam ou podem tocar ao
ofendido no processo penal, com relevo
para a interveno como assistente,
percebe a necessidade de definir-se, de
modo preciso, quem possui qualidadeS!
legais para tal interveno. Eis como
se exprime, com - a habitual clareza:
"Tendo vista os direitos de ordem
processual que so concedidos em larga
,escala, ao ofendido, cumpre esclarecer
quem tem legitimao para com essa
qualidade funcionar, na relao pro-
cessual, como titular de direitos, nus
e deveres processuais.
Ofendido, diz GIULIO BATTAGLINI,
outro no seno o 8ujeito passivo do
crime. Imprescindvel esclarecer, por-
tanto, quem seja o sujeito passivo da
ir:frao penal.
"Na definio de BIAGIO PETROCELLI,
sujeito passivo do crime o titular
dc um interesse protegido pela norma
penal e atingido pelo crime. Mais pre-
cisa se nos afigure, porm, a concei-
tuao dada por ANTOLlSEI, e aceita
por G. BETTIOL e JIMNEZ DE ASA,
de que o sujeito passivo do crime
"o titular ou portador do interesse
cuja ofensa constitui a essncia do
crime".
Descartando-se as conhecidas diver-
gncias conceituais entre "bem" e "in-
teresse", podemos afirmar, com AN-
BAL BRUNO, I, 2., 208, que "suje-ito
passivo o titular do bem jurdico
ofendido o,u a'rneaado pelo crime".
Este sujeito passivo o ofe.ndido a
que se refere a lei processual penal:
ele, e s ele, tem legitimao para re-
querer ,e exercer as funes de assis-
tllte do Ministrio Pblico.
A jurisprudncia sobre a matria
no profusa, pela significativa razo
-de que no comum que terceiros, que
no possuam a qualidade jurdica de
ofendido, pretendam ingressar na ao
penal como parte assistente. Todavi,
nas poucas vezes em que Se tentou
isso, os tribunais reagiram invariavel-
mente no sentido da doutrina que vi-
mos de expor.
91
Numa hiptese de falsum, relacio-
nada com uma concordata, afirmou o
TJ de So Paulo, julgando procedente
correio parcial que se interpusera
de despacho que admitira a assistn-
cia, que "no basta ser o denunciador
cio crime e muito Se empenhar em in-
tervir no processo, para admisso da
assistncia. A lei exige a condio de
ofendido (art. 268, do CPP), e tal
o titular ou portador do interesse cuja
ofensa constitui a essncia do crime"
(RT 398/210).
Afirmou lapidarmente o relator,
Des. ACClO REBOUAS, que "o proble-
ma deve ser posto em estritos termos
de legalidade", cassando a deciso que
admitiu a assistncia.
Outra deciso que se afina por essa
clave, encontramos em RF 212/328 :
"O Sindicato pessoa jurdica de di-
reito pblico, para os fins estritamente
previstos na legislao trabalhista, no
se concebendo que 'Venha a Juzo, cri-
minal seno no. prprio interesse, quan-
do le8ado em crime contra o seu patri-
mnio, e jamais em defesa de direito
alheio ou da sociedade".
Nas decises que afirmam a corre-
o de assistncia admitida, cons-
tante preocupao r,essaltar a qualida-
de de vtima, com interesses ofendidos,
do assistente (RT 406/103). Veja-se,
a propsito, RT 370/272, onde se l
na ementa de deciso do TA de So
Paulo, acerca de requerimento de as-
sistncia: " Admissibilidade, dada a
condio de vtima" (reI. Min. MEN-
DES FRANA). Tambm a "interveno
do ofendido" mencionada em outro
julgado do mesmo Tribunal (RT 371/
253). Veja-se a escorreita colocao do
problema nesta outra deciso: "Via de
regra, no cabe a assistncia nos pro-
cessos contravencionais, pela simples
razo de que, na maioria das infraes,
92
dessa natttreza, no h ofendido, no
sentido de 8ujeito pa88ivo, do fato pun-
vel" (RT 381/200).
No caso, foi a assistncia admitida,
porquanto se tratava de hiptese em
que figurava, ntida, a peS80a do
ofendido".
A 2.
a
C. Crim. do TJ de So Paulo,
Julgando o mandado de segurana n.
84.822, em caso no qual a Prefeitura
Municipal requerera assistncia ao
Ministrio Pblico, em ao penal p-
blica movida contra ex-Prefeito acusa-
'do de peculato, afirmou que "se a v-
tima do peculato foi o Municpio, uma
das expresses do poder pblico, cabe
ao Ministrio Pblico represent-lo na
esfera criminal, no se admitindo tam-
bm a assistncia da Prefeitura" (RT
374/167).
Aqui, a situao era bem mais fa-
vorvel aspirao da parte assisten-
te em ver-se admitida, e o Tribunal
denegou o mandado de s,egurana im-
petrado contra o despacho denegatrio.
Idntica deciso j havia sido tomada
pelo mesmo TJ de So Paulo, em 1956,
,quando do julgamento da AC n. 44.636,
cuja ementa reza: "O Ministrio P-
blico, titular da ao penal pblica,
por excelncia, no juzo penal, o re-
presentante do Poder Pblico. No se
. compreende, pois, que venha a ser as-
sistido, no desempenho do procedimen-
to persecutrio penal, por outro rgo
do Poder Pblico" (RT 250/92).
Em suma para ser parte, requer-se o
interesse de agir. No qualquer um
que tem legitimao para tanto: apenas
o ofendido. E quando o prprio ofen-
dido for rgo do Poder Pblico, ou-
tra ordem de embaraos se cria, por-
quanto o seu representante no pro-
cesso penal o Ministrio Pblico
(Nota de NuJO BATISTA).
Coisa julgada. Nulidade da segunda
condenao.
Decidindo a rev. crim. n. 121 as
C. Crim. Reunidas do TA da
bara, relator o ilustre Juiz BUARQuFi
DE AMORIM, declararam a nulidade da
segunda sentena condenatria, num
caso em que o ru foi processado duas
vezes pelo mesmo fato. A hiptese no
oferecia qualquer dificuldade.
O acrdo merece destaque pela de-
clarao. de 'Voto feita pelo eminente
Juiz JORGE ALBERTO RoMEIRO, com a
qual o excelente magistrado chama a
ateno da Comisso Revisora do An-
teprojeto de GPP, para uma lacuna em
:cosso direito positivo. "Se, no caso ver-
tE<nte - afirma - ao invs do que
ocorreu, condenatria fosse a primeira
sent:na e absolutria a segunda, im-
IJOSSIVel seria impedir a contradio
ae julgados Com a prevalncia da sen-
tena condenatria, quando esta fosse
a certa e errada a absolutria.
"Sendo a coisa julgada um pressu-
lJosto processual de validade e no de
existncia do processo, a segunda sen-
tena absolutria no poderia ser en-
tendida como inexistente, mas seria
somente anulvel (vejam-se, a respei-
to, EDUARDO J.COUTURE, Fundamentos
do Direito Proce8sual Civil, Trad. do
Dr. RUBENS GoMES DE SOUZA, So
Paulo, 1946, n. 38, pgs. 84/86' e
HLIO TORNAGHI, Compndio de
ce880 Penal, Tomo I Rio 1967 '.
, , , pago
44) e, em nosso direito, no h recurso
legal para invalidar uma sentena
que transitou em julgado,
pOIS a reviso criminal e o habeas
corpus s miram a sentena condena-
tria".
Delito de circulao. Direito de prefe-
rncia .
Como j assinalamos inmel'as ve-
zes, o direito de preferncia no
absoluto, dependendo de certas premis-
t,:mpo e espao, pressuposta a
smahzaao da via preferencial. Cf.
RDP 1/113; 2/122 FRAGOSO
C
' Jur.
rim., ns. 152 e 16,2.
A 2.
a
C. Crim. do TA de Alada da
na AG n. 7.982, relator o
emmente Juiz RAUL DA CUNHA RIBEI-
RO, a considerando a hip-
tese de aCIdente ocorrido elll cruzalllen-
to sinalizado, decidiu que "a legis-
laao sobre o trnsito no cogita de
preferncias tcnicas, mas, objetiva-
mente, da que resulta da sinalizao".
o entendimento de que
(' dIreito a preferencial no absoluto
e que no h como presumir a culpa
ao motorista que trafega em via se-
cundria, com preciso assinala o acr-
do: "A preferncia estabelecida para
a passagem nos cruzamentos relati-
va, no sentido de que nem sempre se
pode ter como isento de culpa, pelas
conseqncias de colises de veculos,
o daquele a que competir a
prlorldade". A deciso foi unnime.
(DO 14.12.73, pg. 17.463.)
Desrespeito a superior. Crime militar
que no pode ser praticado por civil.
No julgamento da AC n. 39.231,
relator o eminente Min. WALDEMAR
TORRES DA COSTA, considerou o STM
situao de funcionrio civil de unida-
de militar (ajudante de padeiro) que
, ,
(,esrespeitou o comandante e foi con-
denado pela Auditoria da 6.
a
CJM
como incurso nas penas cominadas ao
crime previsto no art. 160 1.0 CPM
(desrespeito a superior).
93
o Tribunal, por unanimidade, deu
provimento ao reeurso para absolver
o apelante, entendendo que o crime no
pode ser praticado por funcionrio
civil: "Por no ser militar, no comete
o crime de desrespeito ao superior,
previsto no CPM, o funcionrio civil
lotado em repartio militar. No es-
tando submetido a preceitos de disci-
plina militar mas sujeito ao Estatuto
dos Funcionrios Pblicos Civis, por
suas faltas funcionais, s responder
por crime previsto no Cdigo Penal
Militar, como qualquer civil. Desde que
a condio de militar indispensvel
ao conceito do crime, segundo a defi-
nio penal, no pode subsistir a con-
denao de funcionrio civil, embora
lotado na administrao militar, por
crime que s os militares podem come-
ter."
Assinala o acrdo que "um funcio-
nrio civil, sujeito ao Estatuto dos
Funcionrios Pblicos Civis da Unio
e no aos regulamentos militares, no
pode praticar o crime propriamente
militar de desrespeito a superior e que
por isso mesmo s pode ser praticado
por militar contra outro militar, sendo
o ofendido superior hierrquico do
acusado".
"Um civil - prossegue o acrdo -
mesmo funcionrio, no pode desaca-
tar superior, porque no militar e,
portanto, no est sujeito a preceitos
de disciplina militar... Na linguagem
penal militar, o funcionrio civil de
estabelecimento militar no inferior
aos oficiais, porque no est includo
na hierarquia militar, nem sujeito ao
regime disciplinar militar. POr suas
faltas funcionais, responde e punido
pelo Estatuto dos Funcionrios Pbli-
cos Civis exatamente porque, a des-
peito de eogitar a lei penal militar do
a88emelhado, sua situao funcional
94
ainda no foi objeto dos regulamentos
militares" .
A propsito da matria, ressalta o
acrdo o conceito de superior, invo-
cando antigo acrdo do Tribunal (de
29.4.27), inserido na obra do Gen.
GNDIOO BORGES CASTELO BRANCO
(Consultor Militar, pg. 3(1): "A ex-
presso superior usada pelo nqsso C-
digo Penal Militar, como pelos demais,
quer dizer, todo aquele que exerce um
posto, cargo ou funo que confere au-
toridade militar sobre os outros - a
dE:finio que se ajusta ao conceito ju-
rdico do vocbulo e que est de acordo
com os preceitos da hierarquia militar.
Seria absurdo, que dispensa maior de-
senvolvimento, a matria, s admitir-
-se superioridade entre oficiais. Na
ordem militar, a superioridade se exer-
cita desde as camadas mais infniores,
tudo obedece aos princpios da hierar-
quia, sem a qual reinariam a desor-
dem, a anarquia, aquele que no
superior em posto ou cargo o em
funo ainda que momentnea."
O funcionrio civil pode, em tais
condies, praticar o crime de desacato
previsto no art. 299 CPM (e no o
desacato a superior, do art. 298). Essa
fora a capitulao original da denn-
cia, que o julgamento de primeira ins-
tncia afastou, para desclassificar
erroneamente o crime para o qUE; prev
o art. 160 1.0 CPM. Sem recurso
do Ministrio Pblico, no entanto, a
absolvio do apelante era inevitvel.
Entorpecente. Recurso "ex officio".
As conhecidas decises do STF con-
siderando que, com a regulamentao
que a Lei n. 4.726 deu matria, no
Sf:' aplica mais o dispositivo que deter-
minava recurso ex officio nas infra-
es contra a sade pblica ligadas a
trfico e uso de substncias entorpe-
centes, vai preponderando nos Tribu-
nais do pas, realizando-se a funo
disciplinadora da jurisprudncia, que
tambm possui o Pretrio Excelso.
O TJ do Estado do Rio de Janeiro,
acolheu o mesmo entendimento, e pas-
sou a no conhecer dos recursos inter-
postos ex officio pelos juzes de deci-
ses condenatrias, naqueles casos.
Entre tantas, poderamos mencionar
as decises proferidas pela 1.
a
C. Crim.
no julgamento dos RC ns. 20.039, 20.073,
20.141 (DO, 3.10.73, III, 5), 19.668,
18.685, 19.077,17.146,19.611,19.130,
18.157, 19.439, 18.970, 19.667, 18.539
(DO, 23.10.73, III, 8).
Em todos esses casos, entendeu-se
que o recurso ex officio estava "abo-
lido segundo a interpretao do Pre-
trio Excelso" (DO. 14.11.73, III, 6)
(Nota de NlliO BATISTA).
Exerccio ilegal da arte dentria. In-
dispensvel a habitualidade.
o crime previsto no art. 282 CP exi-
ge a habitualidade, que deflui da con-
duta tpica, definida em termos de
"exercer a profisso". O' TA da Gua-
nabara, por sua 1.
a
C. Crim., na AG
n. 7.501, relator o ilustre Juiz JORGE
ALBERTO ROMEIRO, com acerto, as-
sentou: "Para a configurao do crime
rie exerccio ilegal da arte dentria,
com fins de lucro, h de mister que
seja feita a prova da habitualidade"
(DO, 30.7.73, 327).
Homicdio aleivoso. Surpresa. Necessi-
da.de de demonstrao cabal de sua
ocorrncia.
Nunca demais recordar que quando
tratamos com circunstncias que rriam
figuras qualificadas ou privilegiadas
(tipos derivados), estamos tratando
com substnca de tipo: nesses casos,
impe-se sempre o maior rigor na de-
monstrao 'de sua ocorrncia. Antigo
(! notvel julgado estabeleceu que "o
homicdio qualificado tem nomen juri8'
prprio, constituindo uma figura au-
tnoma, especial, distinta, que se inte-
graliza pelo concurso dos elementos
que a caracterizam projetando-se como
um todo nico (RF 194/368).
Julgando a AC n. 20.098, decidit. a
1.
a
G. Criminal do TJ do Estado do
Rio de Janeiro manter deciso do Tri-
bunal do Jri que no reconhecera a
circunstncia qualificativa da surpre-
sa, resolvendo por homicdio simples
e no aleivoso, a hiptese. Tratava-se
de marido que, a golpes de faca, ma-
tara sua mulher. A sentena de pro-
nncia aceitara o pedido da qualifica-
tiva, consignando que ela residia em
no supor a vtima "que o acusado
viesse a agir contra ela".
Em verdade, o casal se encontrava
separado e mantinha demanda judicial
em torno de alimentos. Os autos noti-
ciavam, em diversas passagens, atritos
que sustentaram, durante o perodo em
que haviam coabitado, revelando um
patente clima de animosidade, que se
intensificou aps a separao.
A "surpresa" tem a ver com a velha
"ocultao material" a que se referia
CARRARA, e no com a expectativa de
conduta acerca do agente por parte
da vtima, onde, com a quebra da l e a l ~
dade ou confiana, poderamos entrver
tlma traio. Todavia, esse no era o
quadro, pois o casal se hostilizava
abertamente. Da simples condio ju-
rdica de serem casados agente e vti-
ma no se pode deduzir, ipso facto,
tlm caso de traio.
9,'5
Deciso unamme, acertadssima a
nosso ver, da qual foi relator o emi-
nente Ds. BRAGA LAND (DO, 4.12.73,
III, 9) (Nota de NUJO BATISTA).
Homicdio qualificado. Motivo ftil e
motivo torpe.
So dois, basicamente, os motivos
que qualificam o crime de homicdio:
o motivo ftil e o motivo torpe.
Motivo ftil aquele que se apre-
senta, como antecedente psicolgico,
desproporcionado com a gravidade da
reao homicida, tendo-se em vista a
sensibilidade moral mdia. O motivo
ftil envolve maior reprovabilidad,e (e,
pois, maior culpabilidade), por revelar
perversidade e maior intensidade no
dolo com que o agente atuou. A opi-
nio do ru irrelevante.
Essa desproporo a que aludimos,
tem sido salientada por diversos jul-
gados (RF 185/351; 187/364; 200/
252; RT 277/158; 274/221). ftil o
motivo incapaz de dar ao fato explica-
o razovel (RF 214/354).
No se pode reconhecer a existncia
de motivo ftil na simples falta de
razo para o crime (RF 211/319),
pois em tal caso desconhecem-se os
motivos do fato. Motivo ftil, por ou-
tro lado, no motivo injusto (RF
172/468; 219/375), nem h futilidade
se o crime cometido por cime (RF
145/438; 200/300; 214/354). A em-
briaguez exclui o reconhecimento do
motivo ftil,- tendo-se em vista os seus
efeitos sobre o psiquismo (RF 159/
383; 202/337; contra: RT 405/134).
Os tribunais tm identificado a qua-
lificativa de que estamos tratando, na
motivao frvola, ridcula nas suas
propores (RT 400/133), como, por
exemplo, o fato de ter a vtima rido
do acusado, ao v-lo cair do cavalo
96
(RF 207/344); o rompimento de na-
moro (RT 395/119) ou do noivado
(RT 238/119) ; o desentendimento
banal e corriqueiro (RT 377/127),
,como o do ru que matou a compa-
nheira que se recusou a acompanh-lo
na visita a parentes (RT 413/1(8) ou
o que surge em partida de futebol (RT
337/125), etc.
TQ.rpe o motivo que ofende grave-
n;ente a moralidade mdia ou os prin-
cpios ticos dominantes em determi-
nado meio social. O CP, no inciso Il
do art. 121 2., exemplificativamente
refere-se ao homicdio praticado me-
diante paga ou promessa de recom-
pensa e ao praticado por cupidez, para
excitar ou saciar desejos sexuais.
o. homicdio mediante paga a mo-
dalidade a que classicamente se deno-
minou assas8'nio. Implica sempre na
participao de duas pessoas, sendo o
homicdio qualificado para ambas (tan-
to a que executa o crime mediante
paga ou promessa de recompensa, como
8. que manda que o crime seja executa-
do nessas circunstncias). A matria
no pacfica, sendo antiga, alis, a
opinio em contrrio, marcada pela
figura repulsiva do sicrio.
A qualificao do homicdio merce-
r;rio justifica-se pela ausncia de
l'&zes pessoais por parte do executor
(indcio de insensibilidade moral) e
pelo motivo torpe que o leva ao delito.
O mandante busca a impunidade e a
segurana, servindo-se de um terceiro.
No necessrio que o pagamento efe-
tivamente se faa ou que a promessa
SE' cumpra. Basta que tenha sido este
o motivo que determinou a execuo
do delito.
A lei se refere a paga e a promessa
e recompensa. Tem-se afirmado que
a recompensa pode ser qualquer retri-
buio, enquadrando-se no lyreo do
sangue mesmo a contra prestao sem
valor patrimonial, a que corresponde
a prestao da atividade criminosa.
Anlise meticulosa da evoluo hist-
rica e dos fundamentos da agravao,
que repousam na maior reprovabilida-
de e no desvalor do crime venal, indi-
cam que aqui somente pode cogitar-se
de pagamento e de recompensa que
tenha valor econmico.
Os mandatos gratuitos no configu-
ram a qualificao. O mesmo deve di-
zer-se dos benefcios concedidos a pos-
teriori.
O novo CP inclui, entre os motivos
que qualificam o homicdio, a cupidez
e a excitao ou a satisfao de dese-
jos sexuais. Tais circunstncias, no
entanto, poderiam incluir-se na fr-
mula genrica que o CP de 1940 adota,
pois so motivos torpes. o. acrscimo
feito. na nova lei inspirou-se no CP
alemo ( 211), que expressamente se
refere a tais circunstncias na' confi-
gurao da forma mais grave do ho-
micdio (Beh'iedigung des Geschletch-
tstriebs; Habgier).
Cupidez H homicdio por
cupidez quando o agente mata por
ambIo de ganho ou de vantagem pa-
trimonial. Isso, pode tambm oCorrer
quando o crime praticado para pou-
par ao agente gastos ou despesas. A
qualificao peia cupidez no se exclui
SE com ela concorrer outro motivo,
como o dio ou a vingana, desde que
tenha estado presente de forma deci-
siva na motivao do comportamento
delituoso.
O' homicdio praticado para excitar
ou saciar desejos sexuais qualifica-se
independentemente da realizao com
a vtima ou contra ela, de qualquer
ato' libidinoso. A violncia corporal li-
gada satisfao da concupiscncia
sempre foi objeto de profundarepr<>-
vabilidade e' averso. Deve-se ter pre-
sente, .' no 'entanto, que o homicdio vo-
luntrio para excitar ou satisfazer de-
sejos sexuais ser, sempre, indcio de
grave anomalia mental, recomendando
ao julgador a maior cautela. Mais
fcil ser a ocorrncia de dolo even-
tual, configurando a hiptese.
.Tanto faz que o agente mate a vti-
ma excitando ou saciando desejos se-
xuais, ou que o faa ou pretenda
faz-lo em relao ao cadver. Neste
ltimo caso, haver concurso material'
com o crime de vilipndio a cadver
(CP art. 238), se qualquer ato libi-
dinoso for praticado.
Se a morte for praticada para ocul-
tar violncia sexual (como, por exem-
plo, o estupro), o homicdio ser qua-
ljficado com fundamento no art. 121
2.
0
,V. A morte COmo resultado pre-
terdoloso de qualquer crime contra a
liberdad\l sexual praticado mediante'
violncia,' constituir apenas a hip-
tese prevista no art. 247, devendo em
tal caso aplicar-se a pena do homicdio
culposo cumulativamente com a previs-
ta para o crime sexual.
As circunstncias que qualificam o
homicdio esto, evidentemente, cober-
tas pela culpabilidade. A qualificao
atravs dos motivos no apresenta di-
ficuldades, pois so hipteses de maior
culpabilidade,' atravs de componentes
subjetivos do comportamento, que O
tornam mais reprovvel. O mesmo se
diga da . qualificao ligada ao' fim de'
agir (art. 121 2., V).
No se exi'ge que o agente tenha
conscincia de que o motivo que o, le,-;ou,
a atuar ftil ou torpe. A valorao
dos motivos no depende do ru, ia-
objetivamente, segundo PS
dres ticos dominantes no meio e no
lugar onde oflito ocorreu.
Os meios e modos de execuo que
qualificam o delito, referem-se exa-
cerbao do ilcito, integrando a fi-
gura tpica. Assim sendo, so elemen-
tos que devem estar cobertos pelo dolo
(bastando o dolo eventual), sendo,
110is, excludos pelo erro.
Deve o agente saber que emprega
veneno. Nos demais casos, deve ter
vontade dirigida ao emprego do fogo
ou do explosivo; realizao da tor-
tura e execuo da asfixia. O meio
cruel exige sempre o dolo (RF 185/
366). Se, por exemplo, a asfixia no
foi querida, nem mesmo eventualmente,
e resulta de erro na execuo, no
haver homicdio qualificado.
Quanto aos modos de execuo, o
agente deve ter conscincia de que age
traio, de emboscada ou com sur-
presa para a vtima.
No RECr n. 73.225, relator o emi-
nente Min. ANTNIO NEDER, decidiu a
2.a Turma do STF que no h incom-
patibilidade entre o motivo ftil e a
surpresa, assentando: " ftil o mo-
tivo insignificante, mesquinho, mani-
festamente desproporcional em relao
ao resultado, e que, ao mesmo tempo,
demonstra insensibilidade moral do
agente. Doutro lado, a surpresa indica
certa forma que o agente imprime
ao criminosa para evitar defesa do
ofendido ou vtima, e, qual se d com
a traio, circunstncia que se con-
figura ainda mesmo no caso em que
o autor no a procure de propsito, e
deve ser verificada no momento da
execuo do crime e nos meios empre-
gados.
"Em se tratando, bem se v, de
circunstncias que se definem e se
estruturam mediante elementos to
diversos, a primeira de carter niti-
damente psquico e a outra pertinente
ao meio de execuo, de se concluir
98
que no contraditrio o julgamento
do Tribunal do Jri que reconhecer
a configurao de uma e outra na mes-
ma conduta criminosa" (DJ, 9.11.73,
pg. 8.486).
Injria verbal. Desnecessria a presen-
a do ofendido.
Decidindo com exatido, proclamou
a 2.
a
Turma do STF, no julgamento
do HC n. 51.151, relator o eminente
Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, que na
injria verbal, "ao contrrio do ita-
liano, o Direito Penal brasileiro no
exige, para a caracterizao do crime,
o requisito da presena do ofendido"
(DJ, 23.11.73, pg. 8.899). Deciso
unnime.
No direito italiano a injria se de-
fine como ofensa honra ou ao decoro
de pessoa presente (art. 594). Esse
requisito no exigido pela nossa lei.
Jri. Nulidade ocorrida na sesso de
julgamento.
As nulidades que ocorrerem na ses-
so de julgamento pelo Jri estaro
sanadas se no forem imediatamente
argidas. Esse princpio geral, que o
CPP consagra no art. 571, VIII, foi
reafirmado pelo STF no julgamento
do HC n. 50.612, relator o eminente
Min. ANTNIO NEDER, por unanimida-
de, na 2.
a
Turma: "As nulidades pro-
cessuais que se verificarem em sesso
de julgamento pelo Tribunal do Jri
devem ser argidas logo depois do ato,
e se isso no se fizer, considerar-se-o
remediadas" (DJ, 9.4.73, pg. 2.177).
A precluso das nulidades, em nosso
direito, nem sempre observada pelos
tribunais. Como ensina EspfNOLA. FI-
LHO, IV, 447, "a no argio, em
tempo oportuno, dos defeitos de certos
atos ou termos processuais, acarreta a
impossibilidade de invocao posterior
da nulidade, que, por isso mesmo, fica
sanada".
O inciso VIII do art. 571 CPP,
"orientando a parte interessada" em
acionar a nulidade, para usar a lin-
guagem de EspfNOLA. FILHO, estipula
que as nulidades do julgamento em
plenrio devero ser argidas, "logo
depois de ocorrerem".
mister, pois, a imediata manifes-
tao de inconformismo cOm o ato il-
cito, e o requerimento de protesto lan-
ado na ata, que "o fiel relato do
que se passou durante o julgamento"
(RF 98/189). J nessa antiga deciso
do TJ de So Paulo se assentava a
necessidade, em hiptese de nulidade,
dE: que "exija a parte contrria, la-
vrando o seu protesto imediato, a con-
signao na ata, do incidente".
No julgamento do HC n. 36.728, o
Supremo Tribunal Federal afirmava
essa orientao, a partir do voto la-
pidar do relator que era o saudoso
Min. ARY FRANCO (RF 197/284).
Tambm no RE n. 58.286, relator o
ilustre Min. HERMES LIMA, admitiu-se
que as nulidades argidas "foram
consideradas sanadas pelo silncio das
partes".
Em seu voto, que conduziu a unni-
me deciso, consignou o relator: "Mes-
mo que assim no fosse (ou seja, mes-
mo que houvesse a nulidade) o que
cabia defesa era ter protestado
contra essa irregularidade. No o fez;
silenciou, no podendo agora, tardia-
mente, tirar proveito dela, mesmo por-
que as nulidades do julgOl/'l1;ento em
plenrio, devem ser argidas logo de-
pois de ocorrerem" (RTJ 38/95).
Decidindo um caso que envolvia lei-
tura de documento em plenrio, o TJ
do Estado do Paran, reconheceu o con-
valescimento da nulidade, face ao si-
lncio da parte -U que no realamou em
tempo oportuno". Taxativamente afir-
ma a deciso, unnime neste parti-
cular, que "a nulidade que desse fato
poderia resultar ficou sanada pelo si-
lncio da Promotoria Pblica, porque,
segundo o disposto no art. 571, n. VIII
d(.\ aludido Cdigo Processual, as. nuli-
dades do julgamento em plenrio de-
vero ser argidas logo depois de ocor-
rerem" (ReI. Des. ALBERTO SEIXAS,
RT 366/280).
No mesmo sentido a deciso do
TJMG, da qual foi relator oDes.
MRIO MATTOS (RF 176/377). Ponde-
rou o Tribunal que "alm disso, as
'nulidades OCO'1-rentes em plenrio de
julgamento devem ser argidas ime-
diatamente, o que no se fez no caso".
Pela mesma clave, igualmente, se
afina o julgado unnime do TJSP, do
qual foi Relator oDes. SALLES ABREU,
e segundo o qual "nulidades ocorridas
no julgamento, no plenrio do Tri-
bunal do Jri, deveriam conseqen-
temente, sofrer impugnao imediata,
cu seja, "logo depois" de verificadas,
como determina o art. 571, n. VIII do
CPP" (RT 418/78).
Em suma: sem essa impugnao
imediata da parte ao ato que supe
irregular - impugnao que, na for-
ma de protesto, deve ser transcrita em
!:!ta, que a s garantia jurdica de
sua existncia -, estar convalescida
a eventual nulidade, e no poder ser
posteriormente invocada.
Oficiais e praas da Polcia Militar.
Competncia.
A questo da competncia para o
processo e julgamento dos crimes pra-
ticados por e contra oficiais e praas
da Polcia Militar do Estado da Gua-
99
nabara, foi reexaminada pela La C.
Crim.do TJ da Guanabara, no HC
n. 29.130, relator o eminente Des.
JNATAS MILHOMENS.
A hiptese era curiosa e pode ser
assim sintetizada: desentenderam-se o
motorista de um veculo e soldados da
polcia militar em servio no trnsito,
sobrevindo altercao e ofensas. Os po-
liciais diziam-se agredidos e ofendidos
pelo motorista, e, este, por seu turno,
maltratado e injuriado pelos policiais.
Como conseqncia do fato, foi instau-
lado inqurito policial contra os mili-
tares,bem como, na Polcia Militar,
IPM contra o motorista. 0' inqurito
policial foi mandado 20.
a
Vara Cri-
minal, sendo os policiais denunciados
por abuso de autoridade e leses cor-
porais. O IPM foi remetido Audito-
ria Militar, onde o motorista foi
denunciado por desacato, leses corpo-
rais e resistncia.
O mesmo fato deu origem a dois
processos distintos, invertendo-se os
papis de autor e vtima.
O motorista impetrou no ao Tri-
bunal, afirmando haver ausncia de
justa causa para a ao penal no foro
militar, pois no havia crime militar
em causa. Foi a ordem concedila por
unanimidade, entendendo o tribunal
que "oficiais e praas das milcias dos
Estados no exerccio de funo policial
civil no so considerados militares,
para os efeitos penais, sendo compe-
tente a Justia comum para julgar OS
crimes cometidos por eles ou contra
eles". A Cmara manteve o entendi-
mento sufragado na Smula n. 297,
questionada pela Auditoria Militar,
aps o advento do novo CPM.
,,, A deciso est corrta; Os crimes
praticados contra oficiais e praas da
Polcia Militar em servio regular de
policiamento no so crimes militares.
100
So crimes comuns, que se regem pelo
CP, devendo ser processados e julga-
dos perante a Justia comum.
No regime do anterior CPM, o STF
fixou definitivamente o entendimento
de que os oficiais e praas das milcias
dos Estados, no exerccio de funo
policial civil, no so considerados mi-
litares para efeitos penais, sendo com-
petente a Justia comum para julgar
01> crimes cometidos por ou contra eles.
A identificao dos crimes militares.
deve ser sempre feita de forma res-
tritiva, tendo-se em vista a disciplina
especial e a natureza desses delitos,
particularmente quando o agente no
militar. A Justia Militar , em
princpio, para os militares. Os juzes
militares destinam-se, basicamente, a
julgar os militares acusados de crimes

So crimes militares, em primeiro
lugar, os chamados propriamente mili-
tares, ou seja, aqueles que s os mili-
tsres podem praticar, seja em tempo
de paz (crimes, contra a ordem, a au-
toridade, a disciplina, a administrao
e o servio militares ou o dever
tar) ou em tempo de guerra (traio,
cobardia, espionagem a favor do ini-
migo, motim, inobservncia do dever
militar). So tambm militares os cri-
mes comuns praticados por militares
em atividade ou em servio ou empre-
gando armamento de propriedade mi-
litar ou qualquer material blico.
Alm desses, so tambm militares"
os crimes praticados por militares ou
civis contra as instituies militares,
ai compreendidos o patrimnio sob
administrao militar e a ordem admi-
nistrativa militar e a ao praticada
contra militar em funo de natureza
militar ou em formatura, prontido,.
exerccios, etc.
O novo CPM ampliou o conceito de
crime militar para incluir nessa cate-
goria os crimes praticados contra mi-
litar no desempenho de servios de
vigilncia, garantia e preservao da
ordem pblica, administrativa ou ju-
diciria, desde que legalmente requisi-
tados para tais servios (que normal-
mente no lhes competem) ou em obe-
dincia a determinao legal superior
(em situaes especiais). Isso no se
aplica, evidentemente, aos oficiais e
praas das milcias dos Estados, em-
pregados normalmente na atividade de
policiamento que constitui a sua ocupa-
. o principal. A recente Lei n. 6.023,
de 3.1. 74, que dispe sobre o Estatuto
dos policiais-militares da Polcia Mili-
tar do Distrito Federal, esclarece bem
que constitui competncia bsica da
Polcia Militar, no mbito de sua ju-
risdio, ".executar com exclusividade,
ressalvadas as misses peculiares das
Foras Armadas e os casos estabeleci-
dos em legislao especfica, o policia-
mento ostensivo, fardado, planejado
pelas autoridades policiais competentes,
a fim de assegurar o cumprimento da
lei, a manuteno da ordem pblica e
o exerccio dos poderes constitudos"
(art. 2., a). A ao delituosa prati-
cada eventualmente contra tais inte-
grantes militares da Polcia Militar
no atinge a administrao militar,
como sempre entendeu o STF, mas
outros valores e interesses jurdicos,
tutelados pelo direito penal' comum.
Por outro lado, no corresponde a
uma viso democrtica da administra-
o da Justia a ampliao dos casos
em que o cidado comum deve ser
submetido a Justia especial.
Parece-nos exatssima a recente de-
ciso que mantm a orientao firma-
da pelo STF e includa na Smula.
Prescrio pel!\ pena em concreto.
Dando seguimento interpretao
restritiva da n. 146, que cor-
responde jurisprudncia do Tribunal,
decidiu a La Turma do STF, no HC
n. 51. 359, relator o eminente Min.
OSWALDO TRIGUEIRO, que" a prescrio
da ao penal, entre o fato e a de-
nncia, se regula pela pena mxima
cominada in abstracto, ao crime. Se o
ru absolvido em primeira e conde-
nado em segunda instncia, o prazo de
prescrio entre a denncia e a conde-
nao tambm se regula pela pena in
abstracto". A deciso foi unnime .
(DJ, 23.11.73, pg. 8.899).
Expressando a sua m 'Vontade com
a teoria da prescrio pela pena em
concreto (que hoje somente susten-
tada pelo eminente Min. AL1'OMAR BA-
LEEIRO), o STF nega sua aplicao s
hipteses que, a nosso ver, data 'Venia,
constituem seu inevitvel desdobra-
mento.
O CP de 196,9, como se sabe, em
sua redao original (art. 111, 1.0),
expressamente rejeitava a prescrio
pela pena em concreto. ("A prescrio,
cepois da sentena condenatria de que
somente o ru tenha recorrido, regu-
la-se tambm, da porr diante, pela pena
in:posta e verifica-se nos mesmos pra-
zos"). Todavia, o CPM (art. 125,
1.), expressamente acolheu essa esp-
cie de prescrio (" Sobrevindo senten-
a condenatria, de que somente o ru
tenha recorrido, a prescrio passa a
regular-se pela pena imposta, e deve
ser logo declarada, sem prejuzo do
andamento do recurso se, entre a lti-
ma causa interruptiva ( 5.) e a
sentena j decorreu tempo suficien-
te") .
O projeto de alteraes ao GP,
caminhado pelo Executivo ao Congres-
1.01
80, modificou o art. 111, 1.0, afirman-
do-se, na Exposio de Motivos desse
projeto, que o inspirou a manuteno
da teoria da prescrio pela pena em
concreto. Esclarece o Ministro da Jus-
tia: "julgo desaconselhvel a soluo
preconizada pelo Cdigo, pois a tutela
da liberdade impe a celeridade dos
julgamentos, de que a brevidade dos
prazos prescricionais uma eficaz ga-
l'antia. Ante o exposto o projeto d
nova redao ao 1.0 do art. 111,
excluindo a expresso da por diant'e
e substituindo a exigncia "de que
somente o ru tenha recorrido" pela
de "trnsito em julgado para a acusa-
o". A nova redao dissipa definiti-
vamente dvida a respeito da necessi-
dade de recurso do ru para obteno
do benefcio, que no pode ter rele-
vncia em matria de prescrio. O
que importa, em verdade, que a parte
acusatria no tenha recorrido".
A redao definitiva do novo CP
(art. 110, l.0) ficou assim: "A pres-
crio. depois da sentena condenatria
com trnsito em julgado para a acusa-
o, regula-se pela pena imposta e
verifica-se nos mesmos prazos."
Com essa redao, ilude-se, data ve-
'/lia, o eminente Ministro da Justia,
quando supe que ficam espancadas
as dvidas esta' matria to contro-
vertida de nosso direito. Retorna-se, a
bem dizer, ao termo inicial da contro-
vrsia, em face do CP de 1940, pois
se mantm o dispositivo segundo o qual
a sentena condenatria recorrvel
causa interruptiva da prescrio (art.
110, 5., IV, novo CP). Para evitar,
verdadeiramente, dvidas, s a frmula
incisiva do anteprojeto HUNGRIA (art.
110, l.0), incorporada ao CPM.
Uma virtude, porm, ter o novo
CP: se se admite que ele incorpora a
prescrio pela pena em concreto (o
102
que nos parece mais que duvidoso).
essa espcie anmala de prescrio ter
que prevalecer tambm quanto sen-
tena condenatria de que o ru no
recorreu, o que hoje nega reiterada-
mente o STF.
Priso em flagrante. Caracterizao.
flagrante ficto a que alude o art.
302, III, CPP, teve seus contornos de-
fmidos com preciso pela 2.
a
Turma
do TFR, no HC n. 2.998, relator o
eminente Min. JARBAS NOBRE: "Priso
em flagrante processada muitas .horas
aps a prtica do crime, sem persegui-
o imediata. A expresso logo depois
empregada pelo art. 302, III, CPP,
significa continuidade, sem soluo,
entre o momento do crime e a priso.
No imediata a priso feita muito
tempo depois do delito, por caravana
policial composta para efetuar dilign-
cia, aps queixa feita pela vtima, a
conselho de outra:s pessoas" (DJ,
13.8.73, pg. 5.658).
Prova. Condenao exige certeza.
o Direito Penal no opera com con-
j eturas. A condenao criminal exige
certeza da existncia do fato punvel,
da autoria e da culpabilidade do agen-
te. Esses princpios essenciais em nosso
processo penal foram reafirmados
pela l.a C. Crim. do TA da Guanabara,
na AC n. 7.822, relator o eminente
Juiz JORGE ALBERTO ROMEIRO: "Sem a
certeza total da autoria e de culpaM-
", lida de, no pode o juiz criminal pro-
ferir uma condenao" (DO, 28.9.73,
pg. 12.998). Cf. FRAGOSO, Jur. Crim.,
n. 389.
Reafirmando, em caso relativo a
crime poltico, esse princpio funda-
mental da teoria da prova, o STM, no
julgamento da AC' n. 39.012, relator

eminente Min. ALCIDES CARNEIRO,
assentou: "A prova, para autorizar
\ uma condenao, deve ser plena e
tV:l, merecendo dos.
, o maIor rIgor na sua apreCIaao, mor-
n:.ente quando se trata de testemunhas
I pela dvida e pela suspei-
I o; geradas pelo interesse em resguar-
! dar situaes de comprometimento pes-
\
UoaI."
rigor na apreciao da prova em
processos polticos uma das caracte-
rsticas de um sistema democrtico da
administrao da Justia. No basta
que a legislao incorpore os princ-
pios de um processo penal democrtico:
essencial que tais princpios sejam
interpretados e aplicados de acordo
com a inspirao democrtica que pre-
side sua formulao.
Tem sido um trao comum de todas
as tiranias, antigas e novas, abando-
nar nos processos por crimes polticos
o rigor que sempre se imps, na prova
penal, para aceitar como bastantes as
meras confisses obtidas na fase poli-
ciaI, com o ru preso incomunicvel,
geralmente submetido a violncias f-
sicas e morais, bem como o depoimento
de policiais que presenciaram as "con-
fisses" e que, a rigor, no so, sequer,
tE:stemunhas.
O acrdo de 'que damos notcia,
que se afina com outras decises bas-
tante significativas do prprio STM e
do STF, bem revela o esprito liberal
da E. Corte, que uma das mais belas
tradies de nossa Justia Militar.
(r:..f'. )
Prova. Testemunho de ouvir dizer.
Somente em circu'nstncias muito
excepcionais, o testemunho de ouvir
dizer pode proporcionar elementos de
convic:o seguros ao julgador. TA
da Guanabara, por sua 1.
a
G. Crim.
na AC n. 7.52,5, relator o ilustre Juiz
.JORGE ALBERTO' ROMEIRO, vem de pro-
clamar a "fragilidade do testemunho
de oU11ida alheia, como prova criminal,
em virtude da multiplicidade epidmi-
ca das inverdades que gera", enunci-
ando princpio fundamental na teoria
da prova (DO, 17.7.73, pg. 9.219).
comum em nossos tribunais, nota-
damente na Justia Militar, presen-
ciarmos indagaes formuladas pelas
partes s testemunhas, invocando-se o
eventual conhecimento dos fato$ "mes-
mo por ouvir dizer". A matria justi-
fica algumas consideraes.
No antigo sistema das provas legais
no se admitia a testemunha de ouvir
dizer. Segundo tal sistema, o testemu-
nho era previamente valorado, para
excluso em determinadas situaes.
A testemunha estava adstrita a depor
sobre fatos de que teve conhecimentos
proprii sensibus (testis debet deponere
de eG, quod novit et praesens fuit et
sic per proprium sensum, et non per
sensum alteris). Dai a distino, que
remonta ao direito romano, entre tes-
temunha ,direta e indireta. A testemu-
nha de ouvir dizer era inadmissvel
(cf. MOMMSEN, Droit Pnal Romain,
trad., 1907, II, 121, com' 'citao de
passagens de QUIN'l'ILIANO e Cfcmo).
Testemunho indireto o que se re
, fere a coisas ditas por outras pessoas,
certas e determinadas, no se confun-
dindo com a referncia genrica e
indeterminada de rumores annimos.
direito anglo-americano, em que
..J ainda prevalece, em larga medida, o
sistema de provas legais, declara inad-
missvel o testemunho por ouvir dizer
(hearsay). Segundo KENNY, a desvaUa
desse tipo de prova foi reconhecida na
Inglaterra desde 1202, encontrando-se
103
em velhos textos de BRACTON, do s-
culo XIII, a desaprovao do testi-
monium de auditu alieno. o. testemu-
~ h o por ouvir dizer ainda hoje no
admitido (salvo em poucos casos ex-
cepcionais), no por sua irrelevncia,
mas por sua insegurana (hearsay is
forbidden for unreliability, not for
irrelevancy). (KENNEY'S Outlines 0,/
Cr1ninal L(J/U), 17.
a
ed., preparada por
J. W. C. TURNER, Cambridge, 1958,
460). No direito anglo-americano, a
proibio da prova por ouvir dizer de-
flui tambm de certos princpios do
processo penal conforme com'lnon
law, notadamente a regra da oralida-
de do testemunho. No admissvel a
prova que no for produzida diante do
jri.
No direito continental, no entanto,
no h proibio jurdica admissibi-
Hdade da prova por ouvir dizer, se-
gundo a regra geral do princpio do
livre convencimento: o juiz lhe atri-
buir o valor que julgar cabvel
(FLORIAN, Delle Prove Penali, 1924, II,
189). Desloca-se a matria, em conse-
qncia, para o que concerne credi-
bilidade de tais testemunhos.
Na. teoria da prova examina-se, en-
t.o, entre as condies que afetam a
credibilidade, as relaes da testemu-
nha com o fato a ser provado, distin-
guindo-se . o conhecimento ex propriis
sensibu.s, do conhecimento indireto (ex
a.uditu alieno) e do mero relato do
rumor pblico. Gomo ensina GORPHE
(L'Apprciation des preuves en justice,
1947, 354), s o testemunho que deflui
rio conhecimento direto proporciona a
verdadeira prova.
A precariedade do testemunho por
uvir dizer manifesta, particular-
mente pelas distores que a narrao
sucessiva do fato vai sofrendo. A mo-
derna teoria da comunicao demons-
104
trou, a respeito, o que sempre foi de
sabedoria popular ("quem conta. um
conto, acre:;;centa um ponto"). Por
outro lado, esto excludas, em relao
a tal tipo de prova, todas as garantias
legais da veracidade do depoimento,
como a ausncia de compromisso iegal,
a excluso do contraditrio e do sis-
tema legal de impugnao.
MANZINI (Tratado de Derecho Pro-
cesal Penal, trad., Buenos Aires, 1952,
III, 254), mantendo-se em posio ra-
dical, afirma que "as atestaes indi-
retas, os conhecimentos reflexos, as
deposies por ter ouvido dizer, no
tm carter de testemunho, seno que
apenas podem ser consideradas como
elementos inseguros de informao,
atravs dos quais se pode eventual-
mente chegar ao verdadeiro testemu-
nho". E, resumindo as objees fUnda-
mentais, acrescenta: "Com efeito, em
tais depoimentos a percepo sensorial
que interessa prova, no do depo-
ente, seno de quem a manifestou ao
mesmo depoente. E o confidente, que
sria a verdadeira testemunha, se no
imaginrio, escapa responsabilida-
de do que disse se o outro no o re-
vela, e se subtrai tambm valorao
de sua credibilidade; alm do fato de
que o que se conta de boca em boca
se altera e se deforma progressiva-
mente. Deve considerar-se ademais
que, com relao a tais testemunhas,
coloca-se o Ministrio Pblico, o acusa_
do e as outras partes na condi,o de
no as poder contradizer eficazmente,
na tutela de seus respectivos interes-
ses". Vejam-se tambm as agudas
observaes de FAUSTIN HLIE, Trait
de l'instruction . cri'lninelle, Bruxelas,
1865, II, n. 2.472.
Nosso sistema de direito segue o
direito continental, adotando o princ-
pio do livre convencimento. No se
exclui, portanto, a priori, o testemunho
por ouvir dizer. Fica .ele entregue ao
prudente arbtrio do magistrado, que
deve sempre consideraras suas imen-
sas limitaes e os graves riscos que
oferece. Nesse sentido, bem ilustra-
tIvo o acrdo do TA da Guanabara.
So numerosos os casos de graves
erros judicirios, cometidos com base
em testemunhos por ouvir dizer, entre
os quais esto os casos famoso" de
Dreyfus e Jean-Calas.
Recurso. Sucumbncia. Legitimidade do
Ministrio Pblico para recorrer de
deciso que condena o ru. Pronn-
cia.
No julgamento do RC n. 19.759, do
qual foi relator o ilustre Des. BRAGA
LAND, a l.a C. Crim. do TJ do Estado
do Rio de Janeiro deparou-se com si-
tuao interessante. Tratava-se de de-
nncia oferecida por homicdio tentado,
sendo que, em alegaes finais, tanto
o Ministrio Pblico quanto a defesa
postularam desclassificao para o
crime de leses corporais. O juiz, t o d a ~
via, pronunciou o ru nos termos da
denncia, e contra tal deciso se in-
surgiram ru e Ministrio Pblico.
Tratava-se de verificar, pois, prelimi-
narmente, se era ou no possvel co-
nhecer do recurso oferecido pelo Mi-
nistrio Pblico, ou seja, se possua
ele legitimidade para recorrer de de-
ciso que, em viso simplista, no lhe
produzira prejuzo.
certo que a sucumbncia est para
o recurso mais ou menos como o in-
teresse de agir est para a inicial;
ZANZUCCHI (Diritto Processuale Civile,
1947, II, 159) afirma, em lio endos-
sada por FREDERICO MARQUES, IV, 188,
que "o interesse de recorrer nasce da
sucumbncia". MANZINI deixou muito
claro. que houvesse a necessidade, para
reconhecer-se situao de sucumbncia,
de um interesse diretodo recorrente
na reforma da deciso, interesse este
representado pela possibilidade de le-
so a direitos subjetivos ou quaisquer
interesses jurdicos, excluindo explici-
tamente que um interesse moral ou
cientfico pudesse fundamentar situa-
o de sucumbncia (in Trattato di
Diritto Processuale Pena,le Italiano.,
1932, IV, 474). Essa posio esclare-
cedora mencionada e perfilhada entre
ns por ESPNOLA FILHO (VI, 43) e
MAGALHES NORONHA (Curso de Di-
1'eito PTocessual Penal, So Paulo,
1964, 457).
Todavia, o prprio MANZINI, a res-
peito da matria, fez consignar que
"em relao ao Ministrio Pblico, o
requisito do interesse para recorrer
deve considerar-se com maior ampli-
tude do que em relao s outras par-
tes, j que ele, na esfera de suas fun-
es, tem sempre um interesse na exata
aplicao da lei" (loc. cit.).
Tal ponto-de-vista igualmente
aceito por MAGALHES NORONHA (loe.
cit.) e ESPNOLA FILHO (loc. cit.) ,
mencionando este ltimo antiga deci-
so do TJRS, que conheceu de apela-
o interposta pelo MP pedindo absol-
vio de ru. Cita ainda anloga de-
ciso do TJSP (RT 290/101). Na
verdade, o Ministrio Pblico uma
"parte" cujo compromisso com a lega-
lidade amplia extraordinariamente a
rea daquilo que poderia chamar-se
seus "interesses jurdicos" para fins
de recurso.
Veja-se em ESPNOLA FILHO (loc.
cit.) , que se socorre ainda de LElONE
p. 45), GMARA LEAL e BORGES DA
ROSA, quanto viabilidade jurdica do
recurso interposto pelo Ministrio P-
blico, em tais condies.
105
Esta matria foi versada entre ns
l'ecentemente, por ocasio do V Con-
gTesso Fluminense do Ministrio P-
blico, realizado em Nova Friburgo, de
11 a 14 de dezembro, em excelente tra-
balho de autoria do Dr, RUY BARBOSA
CORRA FILHO (Ministrio Pblico do
Estado do Paran), que todavia dissente
da opinio ora expendida no que respei-
ta sentena de pronncia, por suas ca-
ractersticas especiais. Vale transcre-
ver as concluses do trabalho pertinen-
tes matria: "II - Toda sentena
inexistente, nula ou injusta contraria
o interesse institucional do Ministrio
Pblico e o entendimento de seu leg-
timo interesse para recorrer deve levar
em considerao esta circunstncia;
106
III - Em benefcio do ru pode o Pro-
reotor apelar de sentena condenatria
injusta ou nula, nos casos em que seja
incabvel o habeas corpus e nada obsta
que o recurso seja admitido, pois a
iustituio a que pertence visa uma
boa administrao da justia; IV -
A sentena vlida que pronuncia o ru
nos termos da denncia ou aditamento
no causa prejuzo ao Ministrio P-
blico, ainda que o Promotor haja
pedido em alegaes a absolvio,
impronncia ou desclassificao ben-
fica". Tais concluses foram aprovadas
em plenrio. tendo de ressaltar-se que
as duas primeiras (II e III) por una-
nimidade, e a terceira (IV) por maio-
ria (Nota de NILO BATISTA).
LEIS E PROJETOS
LEI N. 5.836 - DE 5 DE DEZEMBRO. DE 1972
Dispe sobre o Conselho de Justificao e d outras proV'idnmas.
o. Presidente da Repblica
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.0. o. Conselho de Justificao destinado a julgar, atravs de processo
especial, da incapacidade do oficial das Foras Armadas - militar de carreira
- para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condies para se
justificar.
Pargrafo nico. o. Conselho de Justificao pode, tambm, ser aplicado ao
oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de perma-
necer na situao de inatividade em que se encontra.
Art. 2.
0
submetido a Conselho de Justificao, a pedido ou ex oflimo, o
oficial das Foras Armadas:
I - acusado oficialmente, ou por qualquer meio lcito de comunicao social,
de ter:
a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular; ou
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o
decoro da classe;
II - considerado no habilitado para o acesso, em carter proVIsorlO, no
momento em que venha a ser objeto de apreciao para ingresso em Quadro de
Acesso ou Lista de Escolha;
III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar
incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade> no exerccio de funes
militares a ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de fatos que
motivem sua submisso a processo;
IV - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao
especial concernente segurana do Estado, em Tribunal civil ou militar,
pena restritiva de liberdade individual at dois anos, to logo transite em
julgado a sentena; ou
V - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos
por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades
prejudiciais ou perigosas segurana nacional.
107
Pargrafo nico. considerado, entre outros, para os efeitos de3ta Lei.
pertencente a partido ou associao a que se refere este artigo, o oficial das
Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:
a) estiver inscrito como seu membro;
b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio;
c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou
d) cohborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou doloso,
em suas atividades.
Art. 3.. o, oficial da ativa das Foras Armadas, ao ser submetido a Conselho
de Justificao, afastado do exerccio de suas funes:
I - automaticamente, nos casos dos ns. IV e V do art. 2.; e
H - a critrio do respectivo Ministro, no caso do n. I do art. 2..
Art. 4.. A nomeao do Conselho de Justificao da competncia:
I - do Ministro da Fora Armada a que pertence o oficial a ser julgado; e
H - do Comandante do Teatro de Operaes ou de Zona de Defesa ou dos
mais altos Comandantes das Foras Singulares isoladas, para os oficiais sob
seu comando e no caso de fatos ocorridos na rea de sua jurisdio, quando em
campanha no Pas ou no Exterior.
1.0. As autoridades referidas neste artigo podem, com base nos anteeedentes
do oficial a ser julgado e na natureza ou falta de consistncia dos fatos argidos,
considerar, desde logo, improcedente a acusao e indeferir, em conseqncia, o
pedido de nomeao do Conselho de Justificao. .
2.. O indeferimento do pedido de nomeao do Conselho de Justificao,
devidamente fundamentado, deve ser publicado oficialmente e transcrito nos
assentamentQs do oficial, se este da ativa.
Art. 5.. O Conselho de Justificao composto de trs oficiais, da ativa,
da Fora Armada do justificante, de posto superior ao seu.
1.0. O membro mais antigo do Conselho de Justificao, no mnimo um
oficial superior da ativa, o presidente, o que lhe segue em antigidade o
interrogante e relator, e o mais moderno, o escrivo.
2.. No podem fazer parte do Conselho de Justificao:
a) o oficial que formulou a acusao;
b) os oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado,
parentesco consangneo ou afim, na linha reta ou at 4. grau de consanginidade
colateral ou de natureza civil; e
c) os oficiais subalternos.
3.. Quando o justificante oficial-general, cujo posto no permita a
nomeao de membros do Conselho de Justificao com posto superior, estes
sero nomeados dentre os oficiais daquele posto, da ativa ou na inatividade,
mais antigos que o justificante.
4.. Quando o justificante oficial da reserva remunerada ou reformado,
um dos membros do Conselho de Justificao pode ser da reserva remunerada.
Art. 6.. O Conselho de Justificao funciona sempre com a totalidade de
seus membros, em local onde a autoridade nomeante julgue melhor indicado para
a apurao do fato.
Art. 7.. Reunido o Conselho de Justificao, convocado previamente por seu
presidente, em local, dia e hora designados com antecedncia, presente o justi-
108
ficante, o presidente manda proceder leitura autuao dos documentos que
constituram o ato de nomeao do Conselho; em seguida, ordena a qualificao
e o interrogatrio do justificante, o que reduzido a auto, assinado por todos
os membros do Conselho e pelo justificante, fazendo-se a juntada de todos os
documentos por este oferecidos.
Pargrafo nico. Quando o justificante oficial da reserva remunerada ou
reformado e no localizado ou deixa de atender a intimao por escrito para
comparecer perante o Conselho de Justificao:
a) a intimao publicada em rgo de divulgao na rea do domiclio
do justificante; e
b) o processo corre revelia, se no atender publicao.
Art. 8., Aos membros do Conselho de Justificao lcito reperguntar ao
justificante e s testemunhas sobre o objeto da acusao e propor diligncias
para o esclarecimento dos fatos.
Art. 9.. Ao justificante assegurada ampla defesa, tendo ele, aps o
interrogatrio, prazo de cinco dias para oferecer suas razes por escrito, dey.endo
o Conselho de Justificao fornecer-lhe o libelo acusatrio, onde se contenham
com mincias o relato dos fatos e a descrio dos atos que lhe so imputados.
1.0. O justificante deve estar presente a todas as sesses do Conselho de
Justificao, exceto sesso secreta de deliberao do relatrio.
2.. Em sua defesa, pode o justificante requerer a produo, perante o
Conselho de Justificao, de todas as provas permitidas no Cdigo de Processo
Penal Militar;.
3.. As provas a serem realizadas mediante carta precatria so efetuadas
por intermdio da autoridade militar ou, na falta desta, da autoridade judiciria
local. .
Art. 10. O Conselho de Justificao pode inquirir o acusador ou receber, por
escrito, seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o justificante.
Art. 11. O Conselho de Justificao dispe de um prazo de 30 dias, a contar
da data de sua nomeao, para a concluso de seus trabalhos, inclusive l'emessa
do relatrio.
Pargrafo nico. A autoridade nomeante, por motivos excepcionais. pode,
prorrogar at 20 dias o prazo de concluso dos trabalhos.
Art. 12. Realizadas todas as diligncias, o Conselho de Justificao passa a
deliberar, em sesso secreta, sobre o relatrio a ser redigido.
1.. O relatrio, elaborado pelo escrivo e assinado por todos os membros
do Conselho de Justificao, deve julgar se o justificante:
a) , ,ou no, culpado da acusao que lhe foi feita; ou
b) no caso do n. II do art. 2., est ou no, sem habilitao para o acesso,
em carter definitivo; ou
c) no caso do n. IV do art. 2,, levados em considerao os preceitos de
aplicao da pena previstos no Cdigo Penal Militar, est, ou no, incapaz de
permanecer na ativa ou na situao em que se encontra na inatividade.
2.. A deliberao do Conselho de Justificao tmada por maioria de
votos de seus membros.
3.. Quando houver voto vencido, facultada sUa justificao por escrito.
109
4.. Elaborado o relatrio, com um termo de encerramento, o Conselho de
Justificao remete o processo ao Ministro Militar respectivo, atravs da auto-
ridade nomeante, se for o caso.
Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Justificao, o Mi-
nistro Militar, dentro do prazo de 20 dias, aceitando, ou no, seu julgamento a,
neste ltimo caso, justificando os motivos de seu despacho, determina:
I - o arquivamento do processo, se considera procedente a justificao;
II - a aplicao de pena disciplinar, se considera contraveno ou trans-
gresso disciplinar a razo pela qual o oficial foi julgado culpado;
III - na forma do Estatuto dos Militares, e conforme o caso, a transfe-
rncia do acusado para a reserva remunerada ou os atos necessrios sua
efetivao pelo Presidente da Repblica, se o oficial foi considerado no habili-
tado para o acesso em carter definitivo;
IV - a remessa do processo ao auditor competente, se considera crime a.
razo pela qual o oficial foi considerado culpado;
V - a remessa do processo ao Superior Tribunal Militar:
a) se a razo pela qual o oficial foi julgado culpado est prevista nos
ns. I, III e V do art. 2.; ou
b) se, pelo crime cometido, previsto no n. IV do art. 2., o oficial foi
julgado incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade.
Pargrafo nico. O despacho que julgou procedente a justificao deve ser
publicado oficialmente e transcrito nos assentamentos do oficial, se este da
ativa.
Art. 14. da competncia do Superior Tribunal Militar julgar. em instncia.
nica, os processos oriundos de Conselhos de Justificao, a ele remetidos por
Ministro Militar.
Art. 15. No Superior Tribunal Militar, distribudo o processo, o mesmo
relatado por um dos Ministros que, antes, deve abrir prazo de cinco dias, para
a defesa se manifestar por escrito sobre a deciso do Conselho de Justificao.
Pargrafo nico. Concluda esta fase, o processo submetido a julgamento.
Art. 16. O Superior Tribunal Militar, caso julgue provado que o oficial
culpado de ato ou fato previsto nos ns. I, III e V do art. 2., ou que, pelo crime
cometido, previsto no n. IV do art. 2., incapaz de permanecer na ativa ou
na inatividade, deve, conforme o caso:
I - declar-lo indigno do oficialato ou com ele incompatvel, determinando
a perda de seu posto e patente; ou
II - determinar sua reforma.
1.0. A reforma do oficial efetuada no posto que possui na ativa, com
proventos proporcionais ao tempo de servio.
2.. A reforma do oficial ou sua demisso ex ollimo, conseqente da perda
de posto e patente, conforme o caso, efetuada pelo Ministro Militar respectivo
ou encaminhada ao Presidente da Repblica, to logo seja publicado o acrdo
do Superior Tribunal Militar.
Art. 17. Aplicam-se a esta Lei, subsidiariamente, as normas do Gdigo do
Processo Penal Militar.
Art. 18. Prescrevem em seis anos, computados da data em que foram
praticados, os casos previstos nesta Lei.
110
Pargrafo nico. Os casos tambm previstos no' Cdigo Penal Militar como
crime prescrevem nos prazos hoje estabelecidos.
Art. 19. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, revogada a
Lei n. 5.300, de 29.6.1967, e demais disposies em contrrio.
Braslia, 5 de dezembro de 1972.
EMLIO G. MDIGI
(Publicado no D.O. de 6.12.72)
DECRETO N. 71.500 DE 5 DE DEZEMBRO DE 1972
Dispe sobre o Conselho de Disciplina e d outras providncias.
O Presidente da Repblica, usando das atribuies que lhe confere o urt. 81,
n. III, da Constituio, decreta:
Art. 1.0. O Conselho de Disciplina destinado a julgar da incapacidade
do Guarda-Marinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praas das Foras
Armadas com estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes,
ao mesmo tempo, condies para se defenderem.
Pargrafo nico. O Conselho de Disciplina pode, tambm, ser aplicado ao
Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial e s demais praas das Foras Armadas,
reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de permane-
cerem na situao de inatividade em que se encontram.
Art. 2.. submetida a Conselho de Disciplina, ex oll:io, a praa referida
no art. 1.0 e seu pargrafo nico:
I - acusada oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao social
de ter:
a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular; ou
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro
da. classe;
II - afastada do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar
incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no exerci cio de funes
militares a ele inerentes, salvo se o afastamento decorrncia de fatos que mo-
tivem sua submisso a processo;
III - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao
especial concernente segurana do Estado, em tribunal de liberdade individual
at dois anos, to logo transite em julgado a sentena; ou
IV - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou dissolvidos
por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que exeram atividades
prejudiciais ou perigosas segurana nacional.
Pargrafo nico. considerada entre outros, para os efeitos deste decreto,
pertencente a partido ou associao a que se refere este altigo, a praa das
Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:
111
a) estiver inscrita como seu membro;
b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio;
c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou
d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou
doloso, em suas atividades.
Art. 3.. A praa da ativa das Foras Armadas, ao ser submetida a Conselho
de Disciplina, afastada do exerccio de suas funes.
Art. 4.. A nomeao do Conselho de Disciplina, por deliberao prpria
ou por ordem superior, da competncia:
I - do o.ficial-General, em funo de comando, direo ou chefia mais
prxima, na linha de subordinao direta, ao Guarda-Marinha, Aspirante-a-o.fi-
cial, Suboficial ou Subtenente, da ativa, a ser julgado:
II - do Comandante de Distrito Naval,Regio Militar ou Zona Area
a que ,estiver vinculada a praa da reserva remunerada ou reformada, a ser
julgada; ou
III - do Comandante, Diretor, Chefe ou autoridade com atribuies disd-
plinares equivalentes, no caso das demais praas com estabilidade assegurada.
, Art. 5.. o. Conselho de Disciplina composto de trs oficiais da Fora
Armada da praa a ser julgada.
1.0. o. membro mais antigo do 'Conselho de Disciplina, no mnimo um
oficial intermedirio, o presidente; o que lhe segue em antigidade o inter-
rogante e relator, e o mais moderno, o escrivo.
2.. No podem fazer parte do Conselho de Disciplina:
a) o oficial que formulou a acusao;
b) os oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado,
parentesco consangneo ou afim, na linha reta ou at 4. grau de consang'i-
nidade colateral ou de natureza civil; e
c) os oficiais que tenham particular interesse na deciso do ConseUlO de
Disciplina.
Art. 6.. o. Conselho de Disciplina funciona sempre com a totalidade, de
seus membros, em local onde a autoridade nomeante julgue melhor indicado
para a apurao do fato.
Art. 7.. Reunido o Conselho de Disciplina, convocado previamente por seu
presidente, em local, dia e hora designados com antecedncia, presente o acusado,
o presidente manda proceder leitura e autuao dos documentos que consti-
turam o ato de nomao do em seguida, ordena a qualificao e o
interrogatrio do acusado, o que reduzido a auto;,assinado por todos os
membros do Conselho e pelo a juntada de todos os documentos
por este oferecidos.
Pargrafo nico. Quando o aCllsado ' praa da reserVa remunerada 'ou.
reformada e no localizado ou deixa de atender a intimao por escrito para
comparecer perante o Conselho" de Disiplina: .
a) a intimao pubicada em rgo de divulgao na rea de domiclio
do acusado; e
112
b) o processo corre revelia, se no atender publicao.
Art. 8.. Aos membros do Conselho de Disciplina lcito reperguntar ao
justificante e s testemunhas sobre o objeto da acusao e propor diligncias
para o esclarecimento dos fatos.
Art. 9.. Ao acusado assegurada ampla defesa, tendo ele, aps o interro-
gatrio, prazo de cinco dias para oferecer suas razes por escrito, devendo o
Conselho de Disciplina fornecer-lhe o libelo acusatrio, onde se contenham com
mincias o relato dos fatos e a descrio dos atos que lhe so imputados.
1.0. o. acusado deve estar presente a todas as sesses do Conselho de
Disciplina, exceto sesso secreta de deliberao do relatrio.
2.. Em sua defesa, pode o acusado requerer a produo, perante o Conselho
de Disciplina, de todas as provas permitidas no Cdigo de Processo Penal
Militar.
3.. As provas a serem realizadas mediante carta precatria so eftuadas
por intermdio da autoridade militar ou, na falta desta, da autoridade judiciria
local.
4.. o. processo acompanhado por um oficial:
a) indicado pelo acusado, quando este o desejar, para orientao de sua
defesa; ou
b) designado pela autoridade que nomeou o Conselho de Disciplina, nos
casos de revelia.
Art. 10. o. Conselho de Disciplina pode inquirir o acusador ou receber, por
escrito, seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente', a respeito, o acusado.
Art. 11. o. Conselho de Disciplina dispe de um prazo de 30 dias, a contar
da data de sua nomeao, para a concluso de seus trabalhos, inclusive remessa
do relatrio.
Pargrafo nico. A autoridade nomeante, por motivos excepcionais, pode
prorrogar at 20 dias o prazo de concluso dos trabalhos.
Art. 12. Realizadas todas as diligncias, o Conselho de Disciplina passa a
deliberar, em sesso secreta, sobre o relatrio a ser redigido.
1.. o. relatrio, elaborado pelo escrivo e assinado por todos os membros
do Conselho de Disciplina, deve decidir se a praa:
a) , ou no, culpada da acusao que lhe foi feita; ou
b) no caso do n. III do art. 2., levados em considerao os preceitos de
aplicao da pena prevista no Cdigo Penal Militar, est, ou no, incapaz de
permanecer na ativa ou na situao em que se encontra na inatividade.
2.. A deciso do Conselho de Disciplina tomada por maioria de votos de
seus membros.
3.. Quando houver voto vencido facultada sua justificao por escrito.
4." Elaborado o relatrio, com novo termo de encerramento, o Conselho de
DilSciplina remete o processo autoridade nomeante.
Art. 13. Recebidos os autos do processo do Conselho de Disciplina, a autori-
dade nomeante, dentro do prazo de 20 dias, aceitando, ou no, seu julgan.ento
e, neste ltimo caso, justificando Os motivos de seu despacho, determina:
113
I - o arquivamento do processo, se no julga a praa culpada ou inqapaz
de permanecer na ativa ou na inatividade;
II - a aplicao de pena disciplinar, se considera contraveno ou trans-
gresso disciplinar a razo pela qual a praa foi julgada culpada;
III - a remessa do processo ao auditor competente, se considera crime a
razo pela qual a praa foi julgada culpada; ou
IV - a remessa do processo ao Ministro Militar respectivo ou autoridade
a quem tenha sido delegada competncia para efetivar reforma ou excluso a
bem da disciplina, com a indicao de uma destas medidas, se considera que:
a) a razo pela qual a praa foi julgada culpada est prevista nos ns. I,
II ou IV do art. 2.
0
; ou
b) se, pelo crime cometido, previsto no n. III do art. 2., a praa foi
julgada incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade.
1.0. O despacho que determinou o arquivamento do processo deve ser
publicado oficialmente e transcrito nos assentamentos da praa, se esta da
ativa.
2.
0
A reforma da praa efetuada no grau hierrquico que po.ssui na
ativa, com proventos proporcionais ao tempo de servio.
Art. 14. O acusado ou, no caso de revelia, o oficial que acompanhou o pro-
cesso podem interpor recurso da deciso do Conselho de Disciplina ou da soluo
posterior da autoridade nomeante.
Pargrafo nico. O prazo para interposio de recurso de 10 dias, contados
da data na qual o acusado tem cincia da deciso do Conselho de Disciplina
ou da publicao da soluo da autoridade nomeante.
Art. 15. Cabe ao Ministro Militar respectivo, em ltima instncia, no prazo
.de 20 dias, contados da data do recebimento do processo, julgar os recursos que
forem interpostos aos processos oriundos dos Conselhos de Disciplina.
Art. 16. Aplicam-se a este decreto, subsidiariamente, as normas do Cdigo
de Processo Penal Militar.
Art. 17. Prescrevem em seis anos, computados da data em que foram prati-
cados, os casos previstos neste Decreto.
Pargrafo nico. Os casos tambm previstos no Cdigo Penal Militar como
crime prescrevem nos prazos nele estabelecidos.
Art. 18. Os Ministros Militares, atendendo s peculiaridades de cada Fora
Armada, baixaro as respectivas instrues complementares necessrias exe
cuo deste Decreto.
Art. 19. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao, revogados
os arts. 47 a 53 do Regulamento Disciplinar da Marinha, aprovado pelo Decreto
n. 38.010, de 5.10.1955; 81 a 87 do Regulamento Disciplinar do Exrcito, apro-
vado pelo Decreto n. 8.835, de 23.2.1942; 76 a 83 do Regulamento Disciplinar da
Aeronutica, aprovado pelo Decreto n. 11.605, de 17.2.1943; e demais disposi-
es em contrrio.
Braslia, 5 de dezembro de 1972; 151.
0
da Independncia e 84. da Repblica.
EMLIO G. MDICI
(Publicado no D. O. de 12.12.72).
114
LEI N. 5.941 - DE 22 DE NOVEMBRQ DE 1973
Altera os arts. 408, 474, 594 e 596, do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outuhro
de ).941 - Cdigo de Processo Penal.
o Presidente da Repblica
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.. Os arts. 408, 474, 594 e 596, do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte
I'edao:
"Art. 408. SE" o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios
de que o ru seja o seu autor, pronunci-Io-, dando os motivos do seu
convencimento.
1.0. Na sentena de pronncia o juiz declarar o dispositivo legal em
cuja sano julgar incurso o ru, mandar lanar-lhe o nome no rol dos
culpados, recomend-lo- na priso em que se achar, ou expedir as ordens
necessrias pal'a sua captura.
2.
0
Se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz
deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso.
3.
0
Se o crime for afianvel, ser, desde logo, arbitrado o valor
da fiana, que constar do mandado de priso.
4.. O juiz no ficar adstrito classificao do crime, feita na queixa
ou denncia, embora fique o ru sujeito pena mais grave, atendido. se
for o caso, o disposto no art. 410 e seu pargrafo.
5.. Se dos autos constarem elementos de culpabilidade de outros
indivduos no compreendidos na queixa ou na denncia, o juiz, ao proferir
a deciso de pronncia ou impronncia, ordenar que os autos voltem ao
Ministrio Pblico, para aditamento da pea inicial do processo e demais
diligncias do sumrio.
Art. 474. O tempo destinado acusao e defesa ser de duas
horas para cada um, e de meia hora a rplica e outro tanto para a trplica.
1.. Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combi-
naro entre si a distribuio do tempo, que, na falta de entendimento,
ser marcado pelo Juiz, por forma que no sejam excedidos os prazos
fixados neste artigo.
2.. Havendo mais de um ru, o tempo para a acusao e para a
defesa ser, em relao a todos, acrescido de uma hora e elevado ao dobro
o da rplica e da trplica, observado o disposto no pargrafo anterior.
Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar
fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido
lUa sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto.
115
Art. 596. A apelao da sentena absolutria no impedir que o ru
seja posto imediatamente em liberdade.
Pargrafo nico. A apelao no suspender a execuo da medida de
segurana aplicada provisoriamente."
Art. 2.. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, revogados os
artigos 9. e 10, da Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948, e as disposies
em contrrio.
Braslia, 22 de novembro de 1973; 152. da Independncia e 85. da Repblica.
EMLIO G. MDIOI
Alfredo Buzaid
(Publicada no D.O. de 23.11.73).
LEI N. 5.970 - DE 11 DE DEZEMBRO DE 197:3
Ea;clui da aplicao do disposto noS' arts. 6. inciS'o I, 64 e 169; do C6digo de
Processo Penal, 08 casos de acidente de' trnsito, e, d outras providncias.
O Presidente da Repblica
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.0. Em caso de acidente de trnsito, a autoridade ou agente policial
que primeiro tomar conhecimento do fato poder autorizar, independentemente
de exame do local, a imediata remoo das pessoas que tenham sofrido leso,
bem como dos veculos nele envolvidos, se estiverem no leito da via pblica e
prejudicarem o trfego.
Pargrafo nico. Para autorizar a remoo, a autoridade ou agente policial
lavrar boletim da ocorrncia, nele consignando o fato, as testemunhas que o
presenciaram e todas as demais circunstncias necessrias ao esclarechnento
da verdade.
Art. 2.. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
Braslia, 11 de dezembro de 1973; 152. da Independncia e 85. da Repblica.
116
EMLIO G. MDIGI
Alfredo Buzaid
(Publ'mia no D.O. de 19.12.73).
LEI N. 5.974 - DE 11 DE DE,ZEMBR DE 1973
Dispe'sobre a competncia criminal para o pr()CeS80 e julgam.ento dos memb1'00S'
do Ministrio Pbl'ico da Unio.
o Presidente da Repblica
Fao saber que o Congresso N cional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.0. Compete, originariamente, ao Tribunal Federal de Recursos pro-
cessar e julgar os membros do Ministrio Pblico da Unio nas infraes penais
comuns.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos crimes da
competncia da Justia Militar, da Justia Eleitoral e do Tribunal do Jri.
Art. 2.. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas
as disposies em contrrio.
Braslia,l1 de dezembro de 1973; 152. da Independncia e 85. da Repblica.
EMLIO G. MDICI
Alfredo Buzaid
(Publicada na D.O. de 13.12.73).
DECRETO N. 73.288 - DE 11 DE DEZE:MBRO DE 1973
Concede indulto a sentenciados primrios e d outras providncias.
O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 81,
n. XXII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, e o art. 734, in fine,
do Cdigo de Processo Penal, e, ainda
Considerando que da tradio comemorativa do Natal de Nosso Senhor
Jesus Cristo conceder perdo aos condenados em condies de merec-lo e
proporcionar novas oportunidades aos que se mostrarem recuperados para o
convvio social, decreta:
Art. 1.0. Consideram-se indultados os sentenciados primrios definitivamente
(condenados a penas privativas de liberdade at trs (3) anos e um (1) dia e
que tenham efetivamente cumprido, com boa conduta prisional, at o dia vinte
oe cinco (25) de dezembro do corrente ano, no mnimo um tero da pena imposta.
1.0. O benefcio previsto neste artigo se estende pena pecunria, cumu-
lativamente imposta na sentena, no abrangendo, contudo, as penas acessrias.
2.. Aplicada a medida de segurana, a concesso do> indulto ficar subor-
dinada verificao da cessao da periculosidade.
Art. 2.
0
So comutadas as penas privativas de liberdade defintivamente
impostas aos sentenciados primrios, que tenham cumprido at o dia vinte e
117
cinco (25) de dezembro do corrente ano, mais de um tero da condenao
com boa conduta prisional na seguinte proporo:
I - um tero, aOs condenados a mais de trs (3) anos e um (1) dia e
at seis anos;
II - em um quarto, aos condenados a mais de seis e at quinze anos;
III - em um quinto, aos condenados a mais de quinze anos.
Art. 3.. Este decreto no abrange os condenados pela prtica do crime:
I - contra a segurana nacional;
II - definido no art. 281 e seus pargrafos, do Cdigo Penal, com a nova
redao dada pelos arts. 22 e 23, da Lei n.5.726, de 29 de outubro de 1971,
quando referido na sentena a sua condio de traficante.
Art. 4.. Caber aos Conselhos Penitencirios, de ofcio ou por provocao
de qualquer interessado, verificar quais so os sentenciados abrangidos por
este decreto, emitindo desde logo parecer, de que trata o art. 736, do Cdigo
de Processo Penal, que ser remetido ao Juiz da Execuo, para os fins previstos
no art. 738 do mesmo Cdigo.
Pargrafo nico. Os dirigentes dos estabelecimentos prisionais encaminharo
aos Conselhos Penitencirios relao dos sentenciados abrangidos pelo presente
decreto, prestando, desde logo, informaes circunstanciadas sobre o compor-
tamento de cada um.
Art. 5.. Quando se tratar de condenados pela Justia Militar, que no este-
jam cumprindo pena em estabelecimento penal civil, o parecer do Conselho Pe-
nitencirio ser substitudo pela informao a autoridade sob cuja custdia
estiver o preso.
Art. 6.. Este Decreto entrar em vigor na. data de sua publicao.
Braslia, 11 de dezembro de 1973; 152. da Independncia e 85. da Repblica.
EMLIO G. MDICI
Alfredo Buzaid
(Publicado no D.O.de 12.12.73).
LEI N. 6.001 - DE 19 DE DEZEMBRO DE 1973
Dispe sobre o Estatuto do. lndio
O Presidente da Repblica
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
TTUlJO I
Dos princpios e Definies
Art. 1.0 Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das
comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integr-los,
progressiva e harmoniosamente, comunho nacional.
118
Pargrafo nico. Aos ndios e s comunidades indgenas se estende a pro-
teo das leis do Pas, nos mesmos termos em' que se aplicam aos demais bra-
sileiros, resguardados os usos, costumei! e. tradies indgenas, bem como as
condies peculiares reconhecidas nesta Lei. '
Omissis
TTUlJO VI
Das Normas Penais
CAPTULO I
Dos Princpios
Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penai, a pena dever
ser atenuada e na sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao
do silvcola.
Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se
possvel, em regime especial da semiliberdade, no local de funcionamento do
rgo federal de assistncia aos ndios mais prximo da habitao do condenado.
Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros,
desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso
a pena de morte.
Qmissis
CAPTULO II"
Dos Crimes Contra os ndios
Art. 58. Constituem crimes contra os ndios e a cultura indgena:
I - escarnecer de cerimnia, rito, uso, costume' ou tradio culturais ind-
genas, vilipendi-los ou perturbar de qualquer modo, a sua prtica.
Pena - deteno de um a trs meses;
II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda
turstica ou de exibio para fins lucrativos.
Pena - deteno de dois a seis meses;
III - propiciar, por qualquer meio, a aquisio, o uso e' a disseminao de
bebidas alcolicas, nos grupos tribais ou entre ndios no integrados.
Pena - deteno de sei& meses a dois anos.
Pargrafo nico. As penas estatudas neste artigo so agravadas de um
tero, quando o crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de
assistncia ao ndio.
Art. 59. No caso de crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes,
em que o ofendido seja ndio no integrado. ou comunidade indgena, a pena
ser agravada de um tero.
Omissis
119
Art. 68. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas
as disposies em contrrio.
Braslia, 19 de dezembro de 1973; 152. da Independncia e 85.
0
da Repblica.
(Publicada no D.O. &e 21.12.73).
DECRETO N. 73.332 - DE 19 DE DEZEMBRO DE 1973
Define a estrutura do Departamento de Polcia Federal e d outras providnciaR.
O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 81.
itens III e V, da Constituio, e tendo em vista o disposto no artigo 181, itens I,
II.e III, do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, e no Decreto n. 67.326.
de 5 de outubro de 1970, decreta:
Art. 1.0. Ao Departamento de Polcia Federal (DPF), com sede no Distrito
Federal, diretamente subordinado ao Ministrio da Justia e dirigido por um
Diretor-Geral, nomeado em comisso e da livre escolha do Presidente da Repblica,
compete, em todo o territrio nacional:
120
I - executar os servios de polcia martima, area e de fronteiras;
II - exercer a censura de diverses pblicas;
III - executar medidas assecuratrias da incolumidade fsica do
Presidente da Repblica, de diplomatas estrangeiros no territrio nacional
e, quando necessrio, dos demais representantes dos Poderes da Repblica;
IV - prevenir e reprimir:
a) crimes contra a segurana nacional e a ordem poltica e social;
b) crimes contra a organiza<l do trabalho ou decorrentes de greves;
c). crimes de trfico e entorpecentes e de drogas afins;
d) crimes nas condies previstas no art. 5. do Cdigo Penal,
quando ocorrer interesse da Unio;
e) crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia militar;
f) crimes contra a vida, o patrimnio e a comunidade silvcola;
g) crimes contra servidores federais no exerccio de suas funes;
h) infraes s normas de ingresso ou permanncia de estrangeiros
no Pas;
i) outras infraes penais em detrimento de bens, servios e interesses
da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, assim
como aquelas cuja prtica tenha repercusso interestadual e exija repres-
so uniforme, segundo se dispuser em lei:
V - coordenar, interligar e centralizar' os servios de identificao
datiloscpica criminal;
VI - selecionar, formar, treinar, especializar e aperfeioar o seu
pessoal, mediante orientao tcnica do rgo Central do Sistema de
Pessoal Civil da Administrao Federal;
VII - proceder a aquisio de material de seu exclusivo interesse;
VIII - prestar assistncia tcnica e cientfica, de natureza policial,
aos Estados, Distrito Federal e Territrios, quando solicitada;
IX - proceder a investigao de qualquer outra natureza, quando
determinada pelo Ministro da Justia;
X - integrar os Sistemas Nacional de Informaes e de Planejamento
Federal.
Art. 2.. O Departamento de Polcia Federal ter a seguinte estrutura:
I - rgos Centrais
A) De deliberao coletiva:
Conselho Superior de Polcia (CSP)
B) De Assessoramento:
1. Gabinete do Diretor-Geral;
2. Assessoria Geral de Planejamento (AGP);
a) Assessoria de Programao e Oramento:
b) Assessoria de Organizao e Mtodos;
c) Assessoria de Segurana, Informaes e Tcnica Policial;
3. Assessoria de Assuntos Especiais;
4. Assessoria Jurdica (AJ).
C) De Direo, Coordenao e Controle:
1. Coordenao Central Policial (GCP);
2. Coordenao Central Judiciria (CCJ);
3. Coordenao Central Administrativa (GCA);
4. Centro de Informaes (C!);
5. Diviso de Censura de Diverses Pblicas (DCDP);
6. Diviso do Pessoal (DP);
D) De Apoio Tcnico:
1. Instituto Nacional de Criminalstica (INC);
2. Instituto Nacional de Identificao (lN!);
8. Academia Nacional de Polcia (ANP);
4. Diviso de Telecomunicaes (DITEL);
121
5. Diviso de Comunicao Social (DCS);
6. Centro de Processamento de Dados (CPD);
II - rgos Descentralizados
1. Superintendncias Regionais;
2. Divise,s de Polcia Federal.
Pargrafo nico. Para desempenho de suas atribuies, os rgos descen-
tralizados, na rea de suas respectivas jurisdies, contaro com unidades
operacionais indivisveis, denominadas Delegacias de Polcia Federal (DPF).
Art. 3.. O Diretor-Geral do Departamento de Polcia Federal, para atender
aos encargos tcnicos ou administrativos de seu Gabinete, bem como aos demais
trabalhos de apoio daqueles, poder ter Assessores, Assistentes, Secretrios,
Auxiliares e Ajudantes, na forma estabelecida no Regimento Interno.
1.0. Excetuados o Conselho Superior de Polcia e as Divises de Polcia
Federal, os dirigentes dos rgos Centrais e Descentralizados, a que se refere
o artigo 2. deste Decreto, tero Assistentes, nomeados em Comisso pelo
Presidente da Repblica.
2.. Os dirigentes das Divises de Polcia Federal tero Assistentes, de-
signados pelo Diretor-Geral do Departamento de Polcia Federal.
Art. 4.. As Superintendncias Regionais e Divises de Polcia Federal tero
jurisdio e sede fixadas pelo Diretor-Geral do Departamento de Polcia Federal.
Art. 5.. Os cargos em comisso de Direo e Assessoramento Intermedirios
e funes gratificadas so os constantes do Anexo a este Decreto.
Art. 6.. O Servio de Represso a Txicos e Entorpecentes, rgos da
Coordenao Central Policial, passa a denominar-se Diviso de Represso a
Entorpecentes, contando com duas unidades:
I - Servio de Planejamento;
II - Servio de Coordenao e Controle.
Art. 7.. As transformaes de que trata este Decreto somente se efetivaro
com a publicao dos respectivos atos de provimento, mantido, at ento, o
preenchimento das funes gratificadas relacionadas na situao anterio,r da
tabela ora aprovada.
Art. 8.. Os atos que dispuserem' sobre a organizao interna do Departa-
mento de Polcia Federal, compreendero:
I - estrutura e competncia genrica das diferentes unidades;
II - descentralizao e regionalizao dos servios;
III - atribuies especficas dos ocupantes de funes de direo, superviso
e chefia;
IV - fixao de efetivos operacionais de acordo com as reais necessidades
de funcionamento de cada rgo regional efetivamente comprovadas, em conso-
nncia com os ndices de incidncia ,criminal. '
122
Pargrafo umco. O Regimento Interno poder ,Conferir competncia s
diversas chefias para proferirem despachos, o' que no impedir a autoridade
superior de avocar, quando julgar conveniente e a seu exclusivo critrio, a
deciso de qualquer assunto.
Art. 9.. A carteira de identidade policial, expedida pelo Instituto Nacional
de Identificao do Departamento de Polcia Federal, confere ao seu portador
livre porte de arma, franco acesso aos locais sob fiscalizao da polcia e tem
f pblica em todo o territrio nacional.
Art. 10. Aos integrantes do Departamento de Polcia Federal, quando em
servio, ser assegurada prioridade em todos os tipos de transportes e comuni-
caes, pblicos ou privados, no territrio nacional.
Art. 11. O Departamento de Polcia Federal poder, na forma do artigo 13,
3. da Constituio, celebrar, com as Unidades da Federao, os convnios
considerados indispensveis ao pleno cumprimento de suas finalidades especficas.
Art. 12. As despesas com a execuo deste Decreto sero custeadas pelos
recursos oramentrios prprios do Departamento de Polcia Federal.
Art. 13. O Ministro da Justia baixar o Regimento Interno do Departa-
mento de Polcia Federal, para execuo deste Decreto.
Art. 14. Este Decreto entrar em vigor na data de sua publicao, revogados
os Decretos ns. 59.714, de 13 de dezembro de 1966, 65.259 de 1.0 de outubro de
1969, e 70.665, de 2 de junho de 19'72.
Braslia, 19 de dezembro de 1973; 152. da Independncia e 85.
0
da Repblica.
EMLIO G. MDICI
Alfredo Buzaid
(Publicado no D.O. de 20.12.79).
123
A RE'FORMA DA LEGISLAO PENAL
Publicamos a seguir o projeto de lei n. 145-B/73 da Cmara
dos Deputados, na forma em que fm enviado ao Senado Federal.
Altera dispositivos do Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de
1969. que instituiu o Cdigo Penal
o Congresso Nacional Decreta:
Art. 1. 0. Os seguintes artigos do Cdigo Penal, baixados .pelo Decreto-lei
n. 1.004, de 21 de outubro de 1969, passam a ter a redao que se segue:
Lugar do crime
"Art. 6. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao
ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria pl'Q-
duzir-se o resultado.
Art. 8.
v

I- .................................................................. .
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, de Estado, de Territrio,
de Municpio; do Distrito Federal, de empresa pblica, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Legislao especial
Art. 12. As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por
lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.
Art. 14 ............................................................... .
Pena de tentativa
Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.
12.5
Crime doloso e crime culposo
Art. 17 ............................................................... .
1-
II - Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
Atenuao de pena
Art. 26. Nos casos do artigo 2& e do artigo 24, letras a, e b, se era possvel
resistir coao, ou se a ordem era manifestamente ilegal; ou, no caso do
artigo 25, se era razoavelmente exigvel o sacrifcio do direito ameaado, o juiz,
tendo em vista as condies pessoais do ru, pode atenuar a pena.
Menores
Art. 33. O menor de dezoito anos inimputvel.
Art. 34. Os menores de dezoito anos ficam sujeitos s medidas educativas,
curativas ou disciplinares determinadas em leis especiais.
Art. 40. As penas de recluso e de deteno podem ser cumpridas em
estabelecimento penal aberto, sob regime de semiliberdade e confiana desde
que o condenado no apresente periculosidade ou esta seja escassa, e a durao
da pena imposta no ultrapasse a seis ou oito anos, segundo se trate, respectiva-
mente, de recluso ou deteno.
2. O estabelecimento penal aberto ser instalado, de preferncia, nas
cercanias de centro urbano.
Priso-albergue
3. Atendidas as condies previstas neste artigo e no 1.0, poder o
juiz determinar que a pena privativa de liberdade seja cumprida sob o regime
de priso-albergue:
I - d ~ d e o incio da execuo, se no for superior a dois ou trs anos,
s ~ u n d o se trate, respectivamente, de recluso ou deteno;
II - aps completado um tero da execuo, se excedidos esses limites e
ouvido o Conselho Penitencirio.
4. O condenado que fugir perde o direito ao livramento condicional
sendo-lhe vedado o cumprimento do restante da pena em estabelecimento penal
aberto ou sob o regime de priso-albergue.
Multa
Art. 44. A pena de multa consiste no pagamento, ao Tesouro Nacional, de
uma soma em dinheiro, que fixada em dias-multa. Seu montante , no mnimo,
um dia-multa e, no mximo trezentos e sessenta dias-multa.
126
Fixao do dia-multa
1. O montante do dia-multa fixado segundo o prudente arbtrio do
juiz, mas no pode ser inferior ao valor de um trigsimo do salrio mnimo.
nem superior a um tero dele.
Salrio mnimo
2. Para os efeitos penais, salrio mnimo o maior mensal, vigente no
Pas, ao tempo do fato.
Pagamento com prestao de trabalho livre
Art. 48. Se o condenado insolvente, mas possui capacidade laborativa, pode
ser-lhe permitido, nas condies fixadas pelo juiz, o resgate da multa, mediante
desconto da remunerao de trabalho livre em obras pblicas, empresa pblica,
autarquia, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder P-
blico.
Fraes no computveis
Al"t. 54. Desprezam-se, na pena privativa de liberdade, as fraes de dia
e, na multa, as fraes de Cr$ 1,00.
Art. 56 . o 0 o
II - ................................................................. .
i) com violao do dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
j) contra criana, velho, enfermo ou outra pessoa com a capacidade de
defesa de qualquer modo reduzida;
Criminoso habitual ou por tendncia
Art. 64. Em se tratando de criminoso habitual ou por tendncia, a pena.
a ser imposta ser por tempo indeterminado. O juiz fixar a pena correspon-
dente ao crime cometido, que constituir a durao mnima da pena privativa
de liberdade, no podendo ser inferior metade da soma do mnimo com o
mximo cominados.
Limite da pena indeterminada
1.0 A durao da pena indeterminada no pode exceder a dez anos, aps
o cumprimento da pena fixada na sentena.
2.
0
Considera-se criminoso habitual quem:
a) reincide pela segunda vez na prtica de crime doloso da mesma natureza,
em perodo de tempo no superior a cinco anos, descontado o que se refere a
cumprimento de pena.
b) embora sem condenao anterior, comete sucessivamente, em perodo de
tempo no superior a cinco anos, quatro ou mais crimes da mesma natureza
127
e demonstra, pelas suas condies de vida e pelas circunstncias dos fatos
apreciados em conjunto, acentuada inclinao para o crime.
3. Considera-se criminoso por tendncia quem, pela sua periculosidade,
motivos determinantes e meios ou modo de execuo do crime, revela extraordi7
nria torpeza, perverso ou malvadez.
Concurso de crimes
Art. 6'5. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes, idnticos ou no, as penas privativas de liberdade apli-
lCam-se cumulativamente.
1.0 Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois
ou mais crimes a que se cominam penas privativas de liberdade, impe-se-lhe
a mais grave, ou, se da mesma espcie, somente uma delas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto at a metade. Se a ao ou omisso dolosa e
os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, as penas privativas
de liberdade aplicam-se cumulativamente.
2. Na hiptese da primeira parte do pargrafo anterior, a pena no
pode ultrapassar a que seria imposta se os crimes resultassem de mais de
uma ao ou omisso.
Crime continuado
Art. 66. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar,
maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos
como continuao do primeiro, impe-se-Ihe a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diveI;sas, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois teros.
1.0 No se reconhece a continuao quando se trata de crimes que, de
qualquer modo, ofendam bens jurdicos inerentes pessoa, salvo se as aes
ou omisses sucessivas so dirigidas contra a mesma vtima.
2. No igualmente reconhecida a continuao no caso da letra b, do
2., do artigo 64.
Pena unificada
Art. 67. As penas privativas de liberdade aplicadas cumulativ&mente
cam-se na seguinte conformidade:
I - se so da mesma espcie, a pena nica a soma de todas;
II - se de espcies diferentes, a pena umca a de recluso, aumentada;
da metade da pena de deteno, ou,' se houver mais de uma, da metade da
soma das penas de deteno.
Pargrafo nico. A pena unificada, para fins de execuo, no pode ultra-
passar trinta anos, sendo de recluso, ou quinze anos, sendo de deteno.
128
Concurso de crime e contraveno
Art. 69. No concurso de crime e contraveno, a pena de recluso ou de
deteno absorve sempre a de priso, mas aumentada raz6 de um dia
de recluso ou deteno por trs dias de priso.
Pressupostos da suspenso
Art. 71. Pode ser suspensa por dois a seis anos a execuo da pena de
deteno no superior a dois anos ou, no caso de recluso por igual prazo, se
o ru era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou, ao tempo da
sentena, maior de setenta, desde que:
Condenao de menor de 21 ou maior de 70 anos
75 ............................................................... .
2. Se o condenado primrio e menor de vinte e um anos, ao tempo do
fato, ou maior de setenta, ao tempo da sentena, o prazo de cumprimento da
pena pode ser reduzido a um tero.
Art. 76 ............................................................... .
1.0 O juiz fixar um perodo de prova, entre trs e cinco anos.
Art. 84 ............................................................... .
I - O condenado pena privativa de liberdade por crime praticado com
violao de dever inerente funo pblica;
II - O condenado por outro crime pena de recluso por mais de dois
anos, ou de deteno por mais de quatro anos.
Art. 86 ......................................................... , ..... .
Suspenso do ptrio poder, tutela ou curatela
Pargrafo nico. Ao condenado pena privativa de liberdade por mais
de dois anos, .seja qual for o crime praticado, fica suspenso o exerccio do
ptrio poder, tutela ou curatela, enquanto durar a execuo da pena ou da
medida de segurana, imposta em substituio (artigo 94).
Imposio da pena acessria
Art. 88. Salvo os casos do artigo 84, n. II, e do artigo anterior, a imposio
da pena acessria deve constar expressamente da sentena.
Art. 96 ............................................................... .
4. A interdio de profisso, nos termos deste artigo e seus pargrafos,
aplicvel ainda quando o autor do fato vem a ser absolvido por ausncia de
imputabilidade.
Cassao de licena para dirigir veculos
Art. 97. Ao condenado por crime cometido na direo ou relacionadamente
direo de veculos motorizados, deve ser cassada a licena para dirigir veculo,
129
pelo prazo mmlmo de um ano, se as circunstncias do caso e os antecedentes
do condenado revelam a sua inaptido para essa atividade e conseqente perigo
para a incolumidade alheia.
1.0 O prazo de interdio inicia-se na conformidade do disposto no 1.0
do artigo anterior.
Art. 111. .........................................................
Supervenincia de sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao
1.0 A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos.
2. ................................................................. .
c) nos crimes permanentes ou continuados, do dia em que cessou a perma-
nncia ou a continuao;
Art. 114. So reduzidos de metade os prazos da prescrio, quando o cri-
minoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um ou, ao tempo da sentena,
maior de setenta anos.
Art. 117 .............................................................. .
2. ................................................................. .
a) em favor dos que foram reconhecidos perigosos, salvo prova de cessao
de periculosidade;
b) em relao inabilitao para o exerccio do ptrio poder, tutela ou
curatela, s,e imposta por crime contra os costumes, cometido pelo condenado
em detrimento de filho, tutelado ou curatelado.
Art. 121. ............................................................. .
Minorao facultativa da pena
1.0 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta
provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um tero.
4. A pena pode ser agravada se o homicdio culposo resulta de inobser-
vncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro vtima.
Aborto teraputico
Art. 130. No constitui crime o aborto praticado por mdico, quando o
nico recurso para evitar a morte da gestante.
Pargrafo nico - No caso pI'evisto neste artigo, deve preceder, sempre
que possvel, a confirmao ou concordncia de outro mdico.
Art. 132 .............................................................. .
Minorao facultativa da pena
4. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta
provocao da vtima o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um tero.
130
Substituio de pena
5. No caso de leses leves, se estas so recprocas, ou quando ocorre
qualqu:r das hipteses do pargrafo anterior, o juiz pode substituir a pena de
detenao pela de pagamento de dois a cinco dias-multa ou del'xar d I'
qualquer pena.
, e ap lcar
Art. 133.
o .,
Aumento de pena
P ~ r ~ g r a f o . nico - A pena aumentada de um tero se ocorre qualquer
das hlpoteses do 4. do artigo 121.
Art. 136.
. ............... ............................................ .
Formas qualificadas pelo resultado
1.0 Se em consequncia do abandono, resulta vtima leso grave:
Pena - recluso, at cinco anos.
2. Se resulta morte:
Pena - recluso, de quatro a doze anos.
Agravao da pena
3. As penas so agravadas:
I - Se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - Se o agente ascendente, descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador
da vtima.
Omisso de socorro
Art. 138. Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
[pessoal, a criana abandonada ou extraviada, ou a invlido ou ferido ao de-
samparo, ou a pessoa em grave e iminente perigo; ou no pedir nesses casos
desde possvel e oportuno, o socorro da autoridade pblica:' ,
Pena - deteno, at seis meses, ou pagamento de dez a quarenta dias-
multa.
Formas qualificadas
1. A pena deteno, de seis meses a dois anos, se a natureza do
socorro necessitado pela vtima corresponde s habilitaes profissionais do
omitente.
Aumento de pena
2. A pena aumentada de metade se da omisso resulta leso grave,
e triplicada, Se resulta morte.
Art. 139 .............................................................. .
Pargrafo nico. Se do fato resulta leso grave, a pena recluso, de um
a quatro anos; se resulta morte, recluso, de dois a dez anos.
131
Art .. 144 .... 404o ..................... - _ .......... - ................... _ ........................... , .................. ..
Pargrafo nico. O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - se o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.
Excluso de crime
Art. 149. No constitui injria ou difamao:
Art. 154 ..............................................................
Ao penal
Pargrafo nico - Somente se procede mediante representao.
Art40 155 ......................... _ ...................................................................................... ..
3. ................................................................. .
Pena - recluso, de quatro a doze anos.
Proveito econmico de ajuste tendo por objeto pessoa humana
Art. 157. Tirar proveito econmico de ajuste que tenha por objeto pessoa
humana.
Art. 158.
Forma qualificada
1.0. Se o crime cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o
emprego de violncia ou de arma, ou mediante arrombamento, ou por duas ou
mais pessoas:
Pena - deteno, de seis a dois anos, alm da pena correspondente vio-
lncia.
3. ................................................................
II - a qualquer hora do dia ou da noite em caso de crime ou desastre.
Violao de correspondncia de empresa
Art. 160. Abusar da condio de diretor, membro de conselho, scio ou
empregado de estabelecimento comercial, industrial ou civil para, no todo ou
em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondncia ou revelar a
estranho o seu contedo:
Ao penal
Art. 164. Ressalvadas as hipteses do artigo 162, nos casos desta Seo
somente se procede mediante representao.
Art. 165 ................................................................................................... _ ........ _ ..... .
Furto atenuado
1.0 Se o agente primrio e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros,
ou aplicar somente a pena de multa.
13.2
4.
............................................. .......... - ...... '4o .. - .... ...... - ......... ' ............ .
Pena - recluso, de dois a oito anos, e pagamento de vinte a oitenta
dias-multa.
5.
IV -
_ ..... 4o ........... 4o 4o ............. 4o _4o' oo _ 4o ....... .
...................................................................
Pena - recluso, de trs a dez anos, e pagamento de trinta e cem dias-
-multa.
6. A mesma pena do pargrafo anterior cominada ao furto de reses
deixadas em currais, campos ou retiros.
Art. 166.
. ............. -...................................... ............................... -..
Aumento de pena
1.0 As penas so aumentadas de metade, se a coisa usada veculo moto-
rizado, e de um tero, se animal de sela ou de tiro.
Ao penal
2. Somente se procede mediante representao, salvo quando o crime
praticado contra entidade de direito pblico, empresa pblica, autarquia, socie-
dade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Art. 170 ............................................................... .
Formas qualificadas
1.0. Se o seqestro dura mais de vinte e quatro horas, ou se o seqestro
menor de dezoito anos, ou se o crime cometido por mais de duas pessoas,
a pena de recluso de oito a vinte anos.
Art. 173 .
........... 4o 4o oo 4o ............. 404o
1.0 Nas mesmas penas incorre qUem:
Usurpao de guas
I - desvia ou represa, em proveito prprio ou de outrem, guas alheias; ;
Esbulho possessrio
II - invade terreno ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio._
com grave ameaa, violncia a pessoa ou mediante concurso de outrem.
Aposio, supresso ou alterao de marca em animais
) .rt. 174. Apor, suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho
alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade:
Pena - deteno, de seis meses a trs anos, e pagamento de cinco a quinze
dias-multa. .
Art. 175 .............................................................. .
Pargrafo nico
....................................... e ............................ ' , .
133
III - contra o patrimnio da Unio, de Estado, de ,Territrio" de Municpio,
o Distrit.o Federal, de empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista
ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Art. 177 .............................................................. .
Pena - deteno, de um a quatro anos, e pagamento de trinta a oitenta
dias-multa.
Art. 180 .............................................................. .
Agravao da pena
Pargrafo nico. A pena agravada se o agente recebeu a coisa:
Art. 182 .............................................................. .
Ao penal
1.0 Somente se procede mediante representao.
Coisa fungvel
2. Se a coisa indebitamente apropriada fungvel e no excede a cota
a que tem direito o agente, fica este isento de pena.
Art. 184 .............................................................. .
1. ................................................................. .
Disposio de coisa alheia como prpria
I - vende, promete vender, permuta, d em pagamento ou em garantia.
coisa alheia como prpria.
Alienao ou onel'ao fraudulenta de coisa prpria
II - vende, promete vender, permuta, d em pagamento, em locao eU
em garantia, coisa prpria inalienvel, gravada de nus, penhorada, arrestada,
seqestrada eu litigiosa, eu imvel que prometeu vender a terceiro, silenciando
sobre qualquer dessas circunstncias;
Fraude no pagamento por meio de cheque
Vl - emite cheque sem suficiente proviso de fundo em poder do sacado,
ou lhe frustra o pagamento.
2. As penas so agravadas se o crime cometido em detrimente' de
entidade de direito pblice, de empresa pblica, autarquia, sociedade de, eco-
nemia mista ou fundao instituda pele Poder Pblico.
Abuso de incapazes
Art. 186. Abusar, em proveito prprio eu alheie, da necessidade, paixe
ou inexperincia, de ,mener eu -da. deena eu deficincia mental de .outrem,
134
induzindo qualquer deles prtica de ate que prqduza efeite jurdice, em
prejuzo prprie ou de terceiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e pagamente de cince a dezesseis
dias-multa.
Art. 188 .............................................................. .
1.. Nas mesmas penas incerre quem fabrica eu tem em depsito, para
ser vendida cemo verdadeira, ;perfeita ou autntica, mercadoria falsificada,
deterierada ou substituda.
2. Entregar .obra que lhe encemenda, cem defraudae de qualidade
de metal empregade, ou substituindo, ne mesme caso, pedra verdadeira per falsa
ou por .outra de menor valer; vender pedra falsa per verdadeira; vender, cemo
preciese, metal de .outra qualidade:
Pena - recluse, at cinceanos, e pagamente de dez a trinta dias-multa.
Estelionato atenuado
3. Aplica-se e dispeste nes 1.0 e 2. de artige 165.
Usura pecuniria
Art. 195. Cbter eu estipular, para si ou para outrem, ne contrato de mtuo
de dinheiro, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade do
muturio, juro que exceda a taxa permitida em lei, regulamento eu ato oficial:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e pagamento de vinte a cem
dias-multa.
Art. 196 ..............................................................
Receptao atenuada
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nos 1. e 2. do artigo 165.
Receptao culposa
Art. 197. Adquirir ou receber coisa que, per sua natureza eu pela manifesta
despropero entre e valor e e pree, eu pela condio de quem a .oferece, deve
presumir obtida por meio criminose:
Pena - deteno, at um ano, ou pagamento de trs a dez dias-multa.
Perdo judicial
Pargrafo nico. Se o agente primarIe e a coisa. de pequeno valer
,(artigo 165, 1.0), ou, antes de instaurada a ao penal, restituda ao seu
dono eu se repara e dane causado, o juiz pode deixar de aplicar qualquer pena.
Art. 200 .............................................................. .
II - de irmo, legtimo ou ilegtimo, afim em linha reta, ou de cunhado,
durante e cunhadio;
Art. 202. Violar direite de autor ou direitos conexos previstos em lei.
135
Ao penal
Art. 204. Nos crimes previstos neste Captulo, somente se procede mediante
queixa, salvo quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda
pelo Poder Pblico.
,Ao penal
Art. 211. Nos crimes previstos neste Captulo, somente se procede mediante
queixa, salvo quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico,
empresa pblica,autarquia ou sociedade de economia mista.
Art. 212 .............................................................
1.0 Nas mesmas penas incorre quem vende, expe venda ou tem em
depsito:
Ao penal
2. Somente se procede mediante queixa, salvo quando o crime praticado
em prejuzo de entidade de direito pblico, empresa pblica, autarquia, sociedade
de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Ao penal
Art. 215. Nos crimes previstos neste Captulo, s se procede mediante
queixa, salvo quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico,
empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista ou fundao instituda
pelo l?oder Pblico.
Art. 218 ................................... 'O
Ao penal
Pargrafo nico. Somente se procede mediante queixa, salvo quando o crime
praticado em prejuzo de entidade de direito pblico, empresa pblica, autar-
quia, sociedada de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
"Art. 250 ..... , .....................................................
I - .................. , ................................................ .
II - ................................................................. .
III - se o agente casado.
Art. 258 ..............................................................
Pargrafo nico ....... ; ...........................................
, II - Realiza, em Lugar Pblico ou Acessvel ao Pblico ou Pelo Rdio,
ou Pela Televso, Audio' ou Recitao de Carter Obsceno.
Incesto
Art. 259. Ter conjuno carnal com descendente ou ascendente, com irm
ou irmo, se o fato no constitui crime definido no Ttulo anterior:
196
Pena - recluso, at trs anos.
Agravao de pena
Pargrafo nico. A pena agravada, se o crime for praticado em relao
a menor de dezoito anos.
Adultrio
Art. 265. Cometer adultrio:
Pena - deteno, at seis meses.
Falso registro, parto suposto, ocultao Ou substituio de recm-nascido
Art. 267. Registrar como seu o filho de outrem; dar parto alheio como
prprio; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito
inerente ao estado civil:
Pena -recluso, at seis anos.
Diminuio de pena ou perdo judicial
Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou pagamento de cinco a vinte
dias-multa, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Inseminao artificial
Art. 268. Permitir mulher casada a ppria fecundao por meio artificial
com smen de outro homem, sem que o consinta o marido:
Pena - deteno, at dois anos.
Ao penal
Pargrafo nico. S se procede mediante queixa.
Abandono de mulher que tornou grvida
Art. 271. Abandonar na indigncia, ou sem assistncia, a mulher que tornou
grvida e se acha na impossibilidade de prover a prpria subsistncia, em razo
da gravidez ou do parto:
Pena - deteno, at seis meses, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Entrega de filho menor a pessoa inidnea
Art. 272. Entregar filho menor de dezoito anos a pessoa com a qual saiba
ou deva saber que fica moral ou materialmente em perigo:
Pena - deteno, at seis meses.
Abandono moral
Art. 274. Permitir que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado
sua guarda ou vigilncia:
137
Induzimento fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes
Art. 276. Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar onde
se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de
lei ou de ordem judicial, confiar a outrem, sem ordem do pai, tutor ou curador,
menor de dezoito anos, ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a
quem legitimamente o reclame:
Pena - deteno, at um ano, ou pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Subtrao de incapazes
Art. 277. Subtrair menor de dezoito anos, ou interdito, ao poder de quem
o tem sob sua gurda em virtude de lei ou de ordem jUdicial:
Pena - deteno de dois meses a dois anos.
Fabrico, fornecimento, posse ou transporte de explosivo
Art. 282. Fabricar, fornecer, possuir ou transportar substncia ou engenho
explosivo, gs txico ou substncia radioativa, expondo ao peri'go a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e pagamento de cinco a dez
dias-multa.
Art. 283 .............................................................. .
Modalidade culposa
1. Se o crime culposo:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Perigo de inundao
2. Remover, destruir ou inutilizar, em prdio prprio ou alheio, expondo
ao perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem, obstculo
.natural ou obra destinada a impedir inundao:
Pena - recluso, at trs anos, e pagamento de cinco a dez dias-multa.
Exerccio ilegal da engenharia ou arquitetura
Art. 284. Exercer, sem estar legalmente habilitado, a profisso de enge-
nheiro ou arquiteto:
Pena - deteno, at dois anos.
Art. 287. No crime doloso de perigo comum, se em conseqncia do fato
querido pelo agente resulta leso grave, a pena privativa de liberdade aumen-
tada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro. No caso de culpa, se
do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte,
aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero.
138
Formas qualificadas pelo resultado
Art. 295. Se de qualquer dos crimes previstos nos artigos 292 a 294, no
caso de desastre ou sinistro resulta leso grave ou morte, aplica-se o disposto
no artigo 287.
Interrupo ou perturbao de servio de telecomunicaes
Art. 298. Interromper ou perturbar servio de telecomunicaes, impedir ou
dificultar sua instalao:
Pena - deteno de um a trs anos, e pagamento de cinco a dez dias-multa.
Art. 299 .............................................................. .
1. .Se do fato resulta leso grave, a .pena aumentada. de um tero; se
resulta morte, a pena aplicada em dobro.
Envenenamento com perigo extensivo
Art. 302. Envenenar gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal,
expondo ao perigo a sade de nmero indeterminado de pessoas:
Pena, recluso, de dois a dez anos, e pagamento de vinte a cinqenta
dias-multa.
Caso assimilado
1.0 E s t ~ sujeito s mesmas penas quem entrega a consumo ou tem em
depsito, para o fim de ser distribuda, gua ou substncia envenenada.
Forma qualificada
2. Se resulta leso grave para algum:
Pena - recluso, de cinco a quinze anos.
Forma qualificada
3. Se resulta morte de algum:
Pena - recluso, de quinze a trinta anos.
Modalidade culposa
4. Se o crime culposo:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Poluio de fluidos
Art. 303. Poluir lago, curso de gua, o mar, ou, nos lugares habitados, as
praias e a atmosfera, infringindo prescries de lei federal:
Pena - recluso, at trs anos, e pagamento de cinco a vinte e cinco
dias-multa.
'199
Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena deteno, de dois meses a
um ano.
Corrupo ou falsificao de substncia alimentcia ou medicinal
Art. 305. Gorromper ou falsificar substncia alimentcia ou medicinal des-
tinada a consumo tornando-a nociva sade:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e pagamento de dez a trinta dias-multa.
1.0 Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, tem em depsito
para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substncia corrompida
ou falsificada.
Art. 312. . ....................................................
Pena - deteno, de seis meses a dois anos. ou pagamento de quinze a
trinta dias-multa.
Comrcio, posse ou uso de entorpecente ou substncia que determine dependncia
fsica ou psquic
Art. 314. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor venda
ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo,
substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
. Pena - recluso, de um a seis anos, e multa de cinqenta a cem vezes
o maior salrio mnimo vigente no Pas.
1.0 Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
Matrias-primas ou plantas destinadas preparao de entorpecentes .ou de
substncias que determinem dependncia fsica ou psquica
I - importa ou exporta, vende ou expe venda ou oferece,' fornece,
ainda que a ttulo gratuito, transporta, traz consigo ou tem em depsito, ou
sob sua guarda, matrias-primas destinadas .preparao de entorpecentes ou
de substncias que determinem dependncia fsica ou psquica:
Cultivo de plantas destinadas preparao de entorpecentes ou de substncias
que determinem dependncia fsica ou psquica
II faz ou mantm o cultivo de plantas destinadas preparao de
entorpecentes ou de substncias que determinem dependncia fsica ou psquica;
Porte de substncia entorpecente ou que determine dependncia. fsica ou psquica
III - traz consigo para uso prprio, substncia entorpecente ou que de-
termine dependncia fsica ou psquica;
140
Aquisio de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica
IV - adquire substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica
ou psquica.
Prescrio indevida de substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica
2. Prescrever o mdico ou o dentista indevidamente substncia entorpe-
cente, ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou em dose evidente-
mente maior que a necessria ou com infrao do preceito legal ou regulamentar.
Pena - deteno, de um a cinco anos, e multa de dez a trinta vezes o
maior salrio mnimo vigente n Pas.
3.0 Incorre nas penas de um a seis anos de recluso e multa de trinta
a sessenta vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente no Pas, quem:
Induzimento ao uso de entorpecente ou de substncia que determine dependncia
fsica ou psquica
I - instiga ou induz algum a usar entorpecente ou substncia que deter-
mine dependncia fsica ou psquica:
Local destinado ao uso de entorpecente ou de substncia que determine dependncia
fsica ou psquica
II - utiliza o local, de que tem a propriedade, posse, administrao ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a ttulo gratuito,
para uso ilegal de entorpecente ou de substncia que determine dependncia
fsica ou psquica;
Incentivo ou difuso do uso de entorpecente ou substncia que determine depen-
dncia fsica ou psquica
III _ co:ri:tribtii de' qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de
entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou psquica.
Forma qualificada
4. As penas aumentam-se de 1/3 (um tero) se a substncia entorpe-
cente ou que oetermine dependnCia fsica ou psquica vendida, ritinistrada,
fornecida ou prescrita' a menor de vinte e um anos ou a quem tenh, por
qualquer causa,diminuda ou suprimida a capacidade de discernimento u
de autodeterminao a mesma exasperao da pena se dar quando essas
pessoas forem visadas pela instigao ou induzimento de que trata o n. I' do
3..
Associao
5. Associarem-s duas ou mais pessoas, para o fim de cometer qualquer
dos crimes previstos neste artigo e seus pargrafos:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa de vinte a cinqenta vezes
o maior salrio mnimo vigente no Pas.
Forma qualificada
6. Nos crimes previstos neste artigo e seus pargrafos, salvo os refe-
ridos nos 1.0, n.o III, e 2., a pena, se o agente mdico, dentista, farma-
cutico, veterinrio ou enfermeiro, ser aumentada de 1/3 (um tero).
7. Nos crimes previstos neste artigo e seus pargrafos as penas au-
mentam-se de 1/3 (um tero) se qualquer de suas fases de execuo ocorrer
nas imedia('s ou no interior de estabelecimento de ensino, sanatrio, unidade
hospitalar, sede de sociedade ou associao esportiva, cultural, estadual, bene-
ficente ou de recinto onde se realizem espetculos ou diverses pblicas, sem
prejuzo da interdio do estabelecimento ou local, na forma da lei penal.
Art. 320 ............................................................
Pena - deteno, de trs a seis meses, ou pagamento de cinco a quinze
dias-multa.
Moeda falsa
Art. 322. Falsificar, fabricando ou adulterando, moeda metlica ou papel-
moeda de curso legal no Pas ou no estrangeiro:
Pena - recluso, de trs a doze anos, e pagamento de quinze a cinqenta.
dias-multa.
Art. 327.
VI - bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte adminis-
trada por entidade de direito pblico, empresa pblica, autarquia ou sociedade
de economia mista.
Falsificao de documento pblico
Art. 330. Falsificar, no todo ou em parte, fabricando ou adulterando,
documento pblico, com o propsito de obter, para si ou para outrem, vantagem
ilcita ou de prejudicar direito ou interesse alheio:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e pagamento de quinze a trinta
dias-multa.
Pargrafo umco. Para os efeitos penais, equiparam-se a documento p-
blico os emanados de entidade de direito pblico, de empresa pblica, autarquia,
sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico, <) ttulo
ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de empresa industrial ou
sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
Falsificao de documento particular
Art. 331. Falsificar, no todo ou em parte, fabricando ou adulterando,
documento particular, com o propsito de obter vantagem ilcita, para si ou
para outrem, ou de prejudicar direito ou interesse alheio:
142
I
Pena - recluso, at cinco anos, e pagamento de cincG a quinze dias-multa.
Agravao de pena
Art. 334. Se o agente da falsidade documental funcionrio pblico, e
comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao de assentamento
de registro civil, a pena agravada. '
...t\.rt. 338 .............................................................. ..
Falsidade material de atestado ou certido
1.0 Falsificar, no todo ou em parte, fabricando ou adulterando, atestado
ou certido, para prova de fato cu circunstncia que habilite algum a obter
cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer
outra vantagem:
Pena - deteno, at trs anos.
2.0 SE:\ o crime praticado com o fim de lucro, aplica-se, tambm, a pena
de pagamento de cinco a dez dias-multa.
Falsidade de atestado mdico
Art. 339. Dar o mdico, no exerccio de sua profisso, atestado falso:
Pena _ deteno, at um ano, ou pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Uso de documento falso
Art. 340. Faz.er uso de qualquer dos documentos a que se refere o presente
Captulo, falsificados por outrem:
Pena - a cominada falsidade.
Falsificao de sinal oficial no contraste de metal nobre ou na fiscalizao
aduaneira, ou para outros fins
Art. 342. Falsificar, fabricando ou adulterando, marca ou sinal empregado
pelo poder pblico no contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria,
ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e pagamento de cinco a quinze
dias-multa.
Falsidade como meio de outro crime
Art. 347. Se o crime contra a f pblica constituir meio para a prtica
de outro crime, aplica-se a regra do 1.0 do artigo 65.
Art. 362 ............................................................
Forma. qualificada
Pargrafo nico. Se o interesse ilegtimo:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da multa.
143
Violao de sigilo de licitao
Art. 366. Devassar o sigilo de licitao, ou proporcionar a terceiro o ensejo
de faz-lo:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e pagamento de cinco a quinze
dias-multa.
Conceito de funcionrio pblico
Art. 367. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica.
Funcionrio pblico por equiparao
Pargrafo nico. Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo,
emprego ou funo em empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista
ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Reingresso de estrangeiro expulso
Art. 368. Reingressar no territrio nacional o ,Estrangeiro que dele foi
expulso:
Pena _. recluso, at quatro anos, sem prejuzo de nova expulso, aps o
cumprimento da pena.
Impedimento, perturbao ou fraude de licitao ou hasta pblica
Art. 377. Impedir, perturbar ou fraudar licitao ou venda em hasta p-
blica, promovida pela administrao pblica ou entidade de direito pblico,
empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista ou fundao instituda
pelo Poder Pblico; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por
de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem: ..
Pena -' deteno, de seis meses a dois anos, ou pagamento de dez a trinta
dias-multa.
Coao indireta curso do processo
Art. 386. Fazer pela imprensa, rdio ou televiso, antes da intercorrncia
de deciso definitiva em processo penal, comentrios com o fim de exercer
presso relativamente a declaraes de testemunhas ou deciso judicial:
Pena - deteno, at seis meses, ou pagamento de vinte a sessenta
dias-multa.
Fraude execuo
Art. 387. Fraudar execuo, alienando, desviando ou danificando bens, ou
simulando dvidas:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou pagamento de dez a vinte
dias-multa.
Ao penal
Pargrafo umco. Somente se procede mediante queixa, salvo se o crime for
praticado contra entidade de direito pblico, empresa pblica, autarquia, socie-
dade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Art. 389 .............................................................. .
Pena - deteno, at um ms, ou pagamento de cinco a dez dias-multa,
sem prejuzo da correspondente ii; violncia acaso empregada.
Art. 392 .............................................................. .
1. ................................................................. .
Pena - deteno, at trs meses, e pagamento de trs a dez dias-multa.
Art. 395 .............................................................. .
1.0 Se o c-rime praticado ii; mo armada, ou por mais de duas pessoas,
ou mediante arrombamento a pena recluso, de dois a seis anos.
3. A pena recluso, atj quatro anos, se o crime praticado por pessoa
sob cuja guarda ou custdia est o preso ou internado.
Modalidade culposa
4.
0
No caso de culpa do incumbido da guarda ou custdia,
aplica-se a pena de deteno, de trs meses a um ano, ou pagamento de cinco
a quinze dias-multa.
Desobedincia sentena
Art. 403. Deixar o funcionrio pblico de cumprir sentena ou retardar-lhe
o cumprimento:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e pagamento de cinco a quinze
dias-multa.
Art. 406. Ressalvada a legislao sobre os crimes contra a segurana na-
cional e a ordem poltica e social, os de falncia de imprensa os relacionados
telecomunicao, os de greve ou lockout, de responsabilidade, de abuso de poder,
os crimes militares, os de fraude fiscal, e o de utilizao indevida do produto
da cobrana do imposto, definido no artigo 2.
0
do Decreto-lei n. 326, de 8 de
maio de 1967, bem como os previstos em outras leis e no incorporados a esta
Cdigo, revogam-se as disposies em contrrio.
Art. 407. Este Cdigo entrar em vigor no dia 1.0 de janeiro de 1974."
Art. 2.. O Art. 359 passa a constituir o Art. 403; o Art. 403 passa a
constituir o Art. 368, como primeiro artigo do CaptulQ II do Ttulo XI, da
Parte Especial.
Pargrafo nico. Em conseqncia, os Arts. 360, 361, 362, 363, 364, 365,
266, 367 e 368 passam a ter, respectivamente, a seguinte numerao: 359, 360,
361, 362, 363, 364, 365, 366 e 367.
Art. 3.
0
Ficam suprimidos os Arts. 45, 68, 275, 291, 335, 376 e a pena que
se segue ao pargrafo nico do Art. 128.
Art. 4. As remIssoes contidas em leis espeCIaIS a artigo do Cdigo Penal
baixado pelo Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a referir-se
aos artigos compatveis e correspondentes do Decreto-lei n. 1.004, de 21 de
outubro de 1969, com as modificaes constantes desta lei.
Art. 5. Esta lei entrar em vigor no dia 1.0 de janeiro de 1974, observada
nova numerao do texto do Cdigo Penal, institudo pelo Decreto-lei n. 1.004,
de 21 de outubro de i969, revogadas as disposies em contrrio.
(Publicado 1W DCN (Seo II) de 9.10.73).
IEIGI
RT
Composto e impresso em 1974, nas oficinas da
EMPRESA GRAFICA DA REVISTA DOS TRIBUNAIS S. A.
R. Conde de Sarzedas, 38, fone 33-4181, So Paulo, S.P., Brasil