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FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA - UNIVEM


PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO










RAFAEL JOS NADIM DE LAZARI










RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL: UM
NECESSRIO ESTUDO DIALGICO




















MARLIA/SP
2012
RAFAEL JOS NADIM DE LAZARI





















RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL: UM NECESSRIO
ESTUDO DIALGICO


Trabalho de Curso apresentado ao Programa de
Mestrado em Direito da Fundao de Ensino
Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do
Centro Universitrio Eurpides de Marlia/SP -
UNIVEM, como requisito parcial para obteno do
ttulo de Mestre em Direito.

rea de concentrao: Teoria do Direito e do Estado

Linha de pesquisa: Crtica aos fundamentos da
dogmtica jurdica

Orientador: Prof. Dr. Renato Bernardi

Co-orientador: Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza



MARLIA/SP
2012


















































LAZARI, Rafael Jos Nadim de
Reserva do possvel e mnimo existencial: um necessrio
estudo dialgico / Rafael Jos Nadim de Lazari; orientador: Renato
Bernardi; co-orientador: Gelson Amaro de Souza. Marlia/SP: [s.n],
2012.
168 fls.

Dissertao de Mestrado - Programa de Mestrado em Direito
da Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do
Centro Universitrio Eurpides de Marlia/SP - UNIVEM, 2012.

1. Estado Democrtico de Direito. 2. Reserva do possvel. 3.
Mnimo existencial. 4. Dilogo constitucional

CDD: 341.27
























Dedico este trabalho, com todo meu amor, aos meus pais,
Nedcio de Lazari e Soraya Maria Santarm Nadim de Lazari, e
a minha irm, Sarah Nadim de Lazari. Sem a famlia, manancial
de todas as benesses do homem, e porto-seguro dos bem-
aventurados, nada possvel.

E, em especial, aos meus tios-avs, Delvino de Lazari e Anna de
Lourdes de Lazari, por me acolherem to carinhosamente em
sua casa, durante a realizao do mestrado, como se um filho eu
fosse.




























Em memria de Caetano Francisco Delazari (V Chico).
AGRADECIMENTOS


Agradeo a Deus, Jesus Cristo, Nossa Senhora de Aparecida, So Francisco de Assis, e Santa
Tereza Dvila, em primeiro lugar, pelo suporte espiritual com que me guio, todos os dias, na
busca de meus sonhos.

Agradeo ao meu orientador, Prof. Dr. Renato Bernardi, ao qual posso chamar de grande
amigo, pela seriedade, profissionalismo e respeito com que tratou meu trabalho.

Agradeo ao meu co-orientador, Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza, ao qual posso chamar de
pai, pelo acompanhamento profissional, durante a graduao em Direito, e agora na ps-
graduao em sentido estrito. O Prof. Gelson uma daquelas gratas surpresas que a vida
proporciona a quem roga por homens de bem.

Agradeo ao Prof. Dr. Lafayette Pozzoli, coordenador do mestrado em Direito do Centro
Universitrio Eurpides Soares da Rocha, de Marlia/SP - UNIVEM, e examinador desta
dissertao, pela pacincia e sbias palavras que sempre foram seu trao fundamental.

Agradeo ao Centro Universitrio Eurpides Soares da Rocha, de Marlia/SP - UNIVEM,
pela infinidade de oportunidades que me foram dadas, e pela crena na qualidade de meu
trabalho. Agradeo, tambm, s Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, de
Presidente Prudente/SP, pela importncia em minha formao primria como jurista e
operador do Direito.

Agradeo a todos os professores que j tive na vida, em especial aqueles que compuseram o
quadro de disciplinas obrigatrias e optativas do mestrado.

Agradeo a Leninha e a Taciana (Taci), secretrias do mestrado em Direito do Centro
Universitrio Eurpides Soares da Rocha, de Marlia/SP - UNIVEM, por suportarem este
cara chato em suas inmeras solicitaes.

Agradeo a CAPES - Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior, pela
concesso da Bolsa CAPES/PROSUP Modalidade 1, permitindo que a pesquisa fosse minha
atividade fundamental neste perodo, jamais secundria, tal como sonhei quando ingressei no
mestrado em Direito.

Agradeo aos familiares e amigos em geral, os quais recuso-me a dar nomes, para evitar
incorrer no terrvel e imperdovel defeito da omisso. Meu amor por vocs incondicional.























Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix.
L o il y a de la haine, que je mette lamour.
L o il y a loffense, que je mette le pardon.
L o il y a la discorde, que je mette lunion.
L o il y a lerreur, que je mette la vrit.
L o il y a le doute, que je mette la foi.
L o il y a le dsespoir, que je mette lesprance.
L o il y a les tnbres, que je mette votre lumire.
L o il y a la tristesse, que je mette la joie.
Matre, que je ne cherche pas tant tre consol qu
consoler, tre compris qu comprendre, tre aim qu
aimer, car cest en donnant quon reoit, cest en soubliant
quon trouve, cest en pardonnant quon est pardonn, cest en
mourant quon ressuscite lternelle vie (Orao de So
Francisco).


Nada te perturbe, nada te amedronte. Tudo passa, s Deus no
muda. A pacincia tudo alcana. Quem a Deus tem nada lhe
falta. S Deus basta (Santa Tereza Dvila).










A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da
realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a
situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade.
Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser
separada das condies histricas de sua realizao, que esto,
de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando
regras prprias que no podem ser desconsideradas [...]. Mas, -
esse aspecto afigura-se decisivo - a pretenso de eficcia de uma
norma constitucional no se confunde com as condies de sua
realizao; a pretenso de eficcia associa-se a essas condies
como elemento autnomo. A Constituio no configura,
portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever
ser; ela significa mais que o simples reflexo das condies
fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e
polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura
imprimir ordem e conformao realidade poltica e social.
Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo,
determinante em relao a ela, no se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia
das condies scio-polticas e econmicas. A fora
condicionante da realidade e a normatividade da Constituio
podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser
definitivamente separadas ou confundidas (Konrad Hesse. A
fora normativa da Constituio, 1991. p. 14-15).
LAZARI, Rafael Jos Nadim de. Reserva do possvel e mnimo existencial: um necessrio
estudo dialgico. 2012. 168 fls. Dissertao de mestrado. Mestrado em Direito - Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
Marlia/SP, 2012.

RESUMO

O constitucionalismo contemporneo assiste a uma revoluo no campo dos direitos
fundamentais. A possibilidade de judicializao destes direitos impossibilita qualquer
planejamento estatal quanto ao gasto com polticas pblicas, sobretudo quando o que se
pleiteia a implementao da espcie social de direitos fundamentais, cuja onerosidade
excessiva decorre de um necessrio atendimento particularizado - e no conglobado - a quem
a almeja. Neste sentido, por navegarem em mesmas guas de insuficincia oramentria
estatal, de custos dos direitos, de escolhas trgicas, de fora normativa dos princpios, de
juridicidade constitucional, e de ativismo judicial, devem a Reserva do Possvel e o Mnimo
Existencial ser estudados conjuntamente. O nicho social preeminente a que esto
dialogicamente vinculados faz com que a anlise enfeixada dos dois institutos corra menos
riscos de confrontos propositalmente provocados entre um e outro e deixe escapar por
omisso menos contedo caso esta fosse feita isoladamente. Sem mais delongas, este trabalho
tenciona discorrer sobre as nuanas da reserva e do mnimo, como seu surgimento,
natureza jurdica, crticas, direito comparado e contedo, para, ao final, tentar chegar
confluncia conciliatria dos dois institutos mediante critrios - os mais objetivos possveis -
que possibilitem uma crtica aos fundamentos da dogmtica jurdica bem como uma
consequente alternativa ponderao.

Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito. Reserva do possvel. Mnimo existencial.
Dilogo constitucional.























LAZARI, Rafael Jos Nadim de. Reserva do possvel e mnimo existencial: um necessrio
estudo dialgico. 2012. 168 fls. Dissertao de mestrado. Mestrado em Direito - Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
Marlia/SP, 2012.

ABSTRACT

The contemporary constitutionalism is witnessing a revolution in the field of fundamental
rights. The possibility of judicialization of these rights precludes any State planning as spent
on public policies, especially when the talk is the implementation of social specie of
fundamental rights, whose excessive stems from a disproportionate burden necessary to
individualized care - and not conglobated - to who craves. In this sense, by operating in the
same waters of insufficient State budget, rights costs, tragic choices, normative force of
principles, constitutional legalization and judicial activism, should the Reserve of Possible
and the Existential Minimum be studied together. The pre-eminent "social niche" that are
dialogically linked causes the bundled analysis of two institutes suffer less risk of
confrontations purposely caused between one and another and miss for failure less content if
this were done in isolation. Without further ado, this work intends to rhapsodize about the
nuances of "reservation" and "minimal" as her appearance, legal nature, criticism,
comparative law and content, to the end, trying to reach the confluence of two institutes
through conciliatory criteria - the most possible objectives - that enable a critique of the
foundations of legal dogmatics and a consequent alternative to the ponderation.

Keywords: Democratic State of Law. Reserve of possible. Existential minimum.
Constitutional dialogue.

























LAZARI, Rafael Jos Nadim de. Reserva do possvel e mnimo existencial: um necessrio
estudo dialgico. 2012. 168 fls. Dissertao de mestrado. Mestrado em Direito - Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
Marlia/SP, 2012.

RESUMEN

El constitucionalismo contemporneo es testigo de una revolucin en el campo de los
derechos fundamentales. La posibilidad de su judicialization imposibilita a cualquier
planeamiento estatal cuanto al costo con polticas pblicas, especialmente cuando la charla es
la aplicacin de especies sociales de derechos fundamentales, que resulta de una excesiva
carga necesaria la atencin individualizada - y no conglobata - que ansa. En este sentido,
operando en las mismas aguas de insuficiencia de las previsiones presupuestarias del Estado,
los costos de los derechos, opciones trgicas, fuerza normativa de los principios
constitucionales, jurdico constitucional, y activismo judicial, deben la Reserva del Posible y
el Mnimo Existencial a estudiar juntos. El "nicho" preeminente que estn dialgicamente
vinculados hace con que el anlisis incluido de dos institutos corren menos riesgo de
enfrentamientos causados deliberadamente entre uno y otro y dejarse llevar por el contenido
por defecto menos si se ha hecho de forma aislada. Sin ms, este trabajo tiene la intencin de
explayarse sobre los matices de "reserva" y "mnimo" como su apariencia, naturaleza jurdica,
crtica, derecho comparado y contenido, al final, tratando de llegar a la confluencia de los dos
institutos a travs de criterios conciliadoras - los ms posibles objetivos - que permitan una
crtica a los fundamentos de la dogmtica jurdica, as como una consequente alternativa a la
ponderacin.

Palabras-clave: Estado Democrtico de Derecho. Reserva del posible. Mnimo existencial.
Dilogo constitucional.























LAZARI, Rafael Jos Nadim de. Reserva do possvel e mnimo existencial: um necessrio
estudo dialgico. 2012. 168 fls. Dissertao de mestrado. Mestrado em Direito - Centro
Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha,
Marlia/SP, 2012.

RSUM

Le constitucionnalisme contmporain voit une rvolution au milieu des droits fundamentaux.
La possibilit de la judicialisation de ces droits impossibilite n`importe quel projet de l`tat
concernant les dpenses avec des politiques publiques, surtout quand ce qu`on veut cest l
implmentation de l` espce sociale des droits fundamentaux, dont le grand cot excessif
vient dune atention ncessaire particularise - et non englob - pour qu`on veut. Dans ce
sens, por naviguer aux mmes eaux d` insufisance de budget de l`tat, de cots des droits, de
choix tragiques, de force normative des principes, de juridicit constitutionnelle, et de l`
activisme judiciaire, doivent la Rserve du Possible et le Minimum Existentiel estudier au
mme temps. Le milieu social provenenant de la mme origine permet que l`analyse venue
des deux instituts nait pas des risques des confronts propositalement provoqus entre l`un et
l`autre et permet d chapper par omission moins contenu si elle tai faite isolement. Sans
plus, ce travail veut parler sur ces nuances de la rserve et du minimum, avec son
apparition, nature juridique, critiques, droit compar et contenu, pour qu` au final, on peut
essayer arriver la confluence conciliatoire des deux instituts devant critres - les plus
objectifs possbles - qui permetent une critique des fondements de la dogmatique juridique et
une consequent alternative la pondration.

Mots-cl: tat Dmocratique de Droit. Rserve du possible. Minimum existentiel. Dialogue
constitutionnel.






















SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................ 14

CAPTULO 2 - A COMPREENSO NORMATIVA DA CONSTITUIO........................ 19
2.1 O neoconstitucionalismo, a nova fase positivista e o Estado Democrtico de Direito .. 21
2.2 O papel transcendental da dignidade humana ................................................................ 27
2.3 A crescente importncia dos postulados instrumentais para uma compreenso normativa
da Constituio Federal ........................................................................................................ 30
2.3.1 Postulado da unidade.............................................................................................. 31
2.3.2 Postulado do efeito integrador................................................................................ 33
2.3.3 Postulado da concordncia prtica ......................................................................... 34
2.3.4 Postulado da fora normativa ................................................................................. 35
2.3.5 Postulado da mxima efetividade........................................................................... 36
2.3.6 Postulado da justeza ............................................................................................... 36
2.3.7 Postulado da proporcionalidade ............................................................................. 37
2.4 O descompasso entre a compreenso normativa e o plano ftico..................................39

CAPTULO 3 - A RESERVA DO POSSVEL ....................................................................... 41
3.1 Conceito.......................................................................................................................... 43
3.1.1 A reserva do possvel como exclusiva matria de defesa do Estado.......................43
3.1.2 A reserva do possvel e o nus de prov-la exclusivo do Estado (sem qualquer
possibilidade de inverso ou de distribuio dinmica deste nus) ................................ 44
3.1.3 A reserva do possvel e sua alegao excepcional ................................................. 44
3.1.4 A dimenso trplice da reserva do possvel ............................................................ 46
3.2 Natureza jurdica............................................................................................................46
3.2.1 A reserva do possvel como regra?......................................................................... 47
3.2.2 A reserva do possvel como valor?......................................................................... 48
3.2.3 A reserva do possvel como metanorma?............................................................... 48
3.2.4 A reserva do possvel como condio de realidade?........................................... 49
3.2.5 A reserva do possvel como princpio? .................................................................. 51
3.3 Surgimento da reserva do possvel.................................................................................52
3.4 Tem fundamento a crtica incorporao da reserva do possvel no sistema jurdico
brasileiro? ............................................................................................................................. 57
3.5 Direito comparado.......................................................................................................... 61
3.6 Oramento e aplicabilidade prtica ................................................................................ 64

CAPTULO 4 - O MNIMO EXISTENCIAL.......................................................................... 68
4.1 Conceito.......................................................................................................................... 69
4.1.1 O mnimo existencial como alegao pelo particular em face do Estado................70
4.1.2 Porque o Estado no pode alegar o mnimo existencial como matria de defesa?
(ou, o mnimo como subgrupo qualificado de direitos sociais).....................................71
4.1.3 O mnimo existencial e a possibilidade de seu reconhecimento de ofcio pelo juiz
(ou, o mnimo e sua relao com o ativismo judicial)...................................................73
4.2 Natureza jurdica.............................................................................................................79
4.2.1 O mnimo existencial como valor?..........................................................................80
4.2.2 O mnimo existencial como regra?..........................................................................81
4.2.3 O mnimo existencial como princpio?....................................................................83
4.3 Contedo constitucional do mnimo existencial.............................................................85
4.3.1 O contedo macro do mnimo existencial...............................................................87
4.3.2 O contedo micro do mnimo existencial................................................................88
4.3.2.1 A educao ....................................................................................................... 89
4.3.2.2 A sade ............................................................................................................. 93
4.3.2.3 A alimentao................................................................................................... 99
4.3.2.4 O trabalho ....................................................................................................... 101
4.3.2.5 A moradia ....................................................................................................... 104
4.3.2.6 O lazer ............................................................................................................ 106
4.3.2.7 A segurana .................................................................................................... 107
4.3.2.8 A previdncia social ....................................................................................... 110
4.3.2.9 A proteo maternidade e infncia............................................................ 111
4.3.2.10 A assistncia aos desamparados ................................................................... 113
4.3.2.11 A felicidade?................................................................................................. 114
4.4 Direito comparado........................................................................................................ 117
4.5 possvel quantificar um mnimo existencial?............................................................ 119

CAPTULO 5 - RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL: UM
NECESSRIO ESTUDO DIALGICO................................................................................ 122
5.1 Anlise preliminar de um caso concreto: o estabelecimento de critrios, pelo Supremo
Tribunal Federal, na concesso de medicamentos.............................................................. 124
5.2 Algumas propostas de critrios em prol da conciliao entre o mnimo e a reserva
............................................................................................................................................ 128
5.2.1 Na educao bsica e em creche e pr-escola........................................................132
5.2.2 Nas sades preventiva, restauradora e ps-restabelecimento................................134
5.2.3 Na alimentao existencial.....................................................................................136
5.2.4 No direito de trabalhar com dignidade e de jamais perceber remunerao vil pelo
labor (com especial ateno para o salrio mnimo).......................................................137
5.2.5 No direito de no perder o lar e de que este lar seja servido por prestaes estatais
de absoluta necessidade..................................................................................................138
5.2.6 No direito previdncia social..............................................................................140
5.2.7 Na assistncia aos desamparados (com especial ateno para o salrio dignitrio
prestado ao idoso/portador de deficincia que comprove no ter condies - prprias ou
por terceiros - de subsistncia) ...................................................................................... 140
5.2.8 A reserva, onde no houver o mnimo........................................................... 141
5.3 Como construir critrios? (ou, a importncia de Hberle)...........................................143
5.3.1 Primeiro passo: definindo os intrpretes da Constituio .................................... 145
5.3.2 Segundo passo: atestando a legitimidade dos intrpretes..................................... 147
5.3.3 Terceiro e quarto passos: a criao propriamente dita dos critrios e sua aplicao
pelo Judicirio ............................................................................................................... 148

CONCLUSES......................................................................................................................152

REFERNCIAS.....................................................................................................................158



14
INTRODUO

Muito em voga hodiernamente so as pelejas judiciais promovidas em face do Estado
Democrtico Direito, num clamor de segmentos hipossuficientes (via de regra) da sociedade
para que sejam satisfeitas as necessidades singulares bsicas de cada indivduo, consagradas
como direitos fundamentais sociais na Constituio Federal, quais sejam, a oferta de
educao, de sade, de segurana, de moradia, de alimentao etc.
Tal fenmeno se deu ante a excessiva previso de direitos sociais - bem como de
instrumentos postulatrios em prol de tais -, assim como a descoberta de ser o Estado Social -
antecessor do atual Estado Democrtico, mas consequente ao Estado Liberal -, um vultoso
quinho atravs do qual se poderia satisfazer tais carncias personalssimas ligadas aos
direitos fundamentais.
Mas, dada a constante crescente das demandas de cunho assegurador, tornou-se clara
e patente a insuficincia estatal em cobrir as necessidades ilimitadas do povo. Por isso,
passou-se a usar no pas, ainda de forma embrionria, a Reserva do Possvel, idealizada pela
primeira vez em decises da Corte Constitucional da Alemanha, pela qual o Estado mostra-se
como um fornecedor de bem-estar social at o limite de sua sade financeira.
Entrementes, o que em tese deveria ser um reconhecimento honroso estatal atestando
sua incapacidade em poder atender totalidade dos anseios populares, tornou-se arenga
constante a toda e qualquer ao que lhe pleiteada solicitando um suprimento fundamental.
Esta desfigurao conceitual e funcional da Reserva do Possvel, bem como a superao do
Estado Social, levou-nos indagao acerca de estar havendo, na contemporaneidade do
Estado Democrtico de Direito, um parcial retorno ao Estado Gendarme, isto , ao Estado
Liberal, adepto da poltica do laissez faire, laissez passer (deixe fazer, deixe passar), o
qual previa um minimalismo intervencionista estatal sobre os direitos sociais. Deste modo,
insta frisar, logo de incio, que da forma como subverteu-se a definio de tal instituto, h se
entend-la como no sendo a mais eficaz, vista haja que a diferena entre a agonia estrutural e
financeira do Estado em atender aos anseios populares e a mesquinhez em no fornecer o
que essencial a seu povo muito grande.
No entanto, a Reserva do Possvel no pode, simplesmente, ser extirpada do
ordenamento, como uma aberrao conceitual e doutrinria. H se defender, pois, sua
necessidade, a bem da operacionalidade estatal, se analisada despida das emoes que
15
costumam acompanhar os aplicadores de direito quando de sua deciso incondicionada de
concretizar um direito postulado. Ora, fato que o Estado Social tambm foi bancarrota,
justamente por funcionar como oposto extremado ao seu antecessor. Assim, corolrio lgico
do Estado Democrtico de Direito a preocupao com que normas constitucionais no se
constituam promessas vazias e/ou falsas, e, para isso, parmetros necessitam ser criados
quando da implementao de direitos fundamentais pelo Poder Judicirio. Tais parmetros
podem ser fornecidos justamente pela atribuio de critrios na Reserva do Possvel.
Por outro lado, tambm com nascena alem, surge o Mnimo Existencial,
consistente em subgrupo qualificado de direitos constitutivos de salvaguarda ltima de um
quantitativo/qualitativo necessrio subsistncia. Contra o mnimo, conforme sua
concepo originria, no surtiriam efeito as lamrias de falncia do Estado Social, to menos
os choques de realidade no ordenamento jurdico promovidos pelo Estado Democrtico de
Direito visivelmente influenciado, neste prisma, pelo neoliberalismo.
H, contudo, complexidade implcita no Mnimo Existencial que transcende sua
mera possibilidade de alegao como clusula imperativa, como definir sua natureza
jurdica e, principalmente, seu contedo, de forma que, a depender do posicionamento que se
adotar, lhe ser oponvel ou no a Reserva do Possvel. dizer: urge definir o carter relativo
ou absoluto do mnimo.
Chega-se, assim, ao mago sintetizado deste trabalho: fornecer parmetros os mais
objetivos possveis Reserva do Possvel para que a mesma seja confrontada dentro de um
ambiente de constitucionalidade com o Mnimo Existencial. No se trata de fazer a reserva
ou o mnimo prevalecer, mas de promover um consenso dialgico entre os dois.
Sem mais circunlquios, metaforizando a busca por tais parmetros como um
objetivo a ser alcanado num campo de batalha, pode-se afirmar que quatro fronts de
combate almejaro tal fito, sendo eles, a compreenso normativa da Constituio Federal
(Captulo 2), o esmiuamento da Reserva do Possvel (Captulo 3), o Mnimo Existencial
(Captulo 4), e a necessidade de um estudo entrelaado entre o mnimo e a reserva
(Captulo 5).
Melhor discriminando, atravs dos mtodos histrico, comparativo e dedutivo, e
utilizando-se de pesquisa doutrinria proeminente, no Captulo 2 sero de grande valia as
palavras de pensadores como Konrad Hesse, Peter Hberle, Jrgen Habermas, Friedrich
Mller, Robert Alexy, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Herbert L. A. Hart, Ronald Dworkin,
16
Humberto vila, Lus Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, dentre outros, para se definir
tcnicas de interpretao e de aplicao dos preceitos constitucionais - sejam eles regras,
princpios ou valores -, bem como para se obter uma compreenso normativa da Constituio
Federal. Esta compreenso normativa, obviamente, parte da obra de Hesse intitulada A Fora
Normativa da Constituio, e de seu prisma eminentemente normativista da Lei Fundamental
como fomentador da vontade de Constituio.
Neste diapaso, se debater a influncia do neoconstitucionalismo, da nova fase do
positivismo e do Estado Democrtico de Direito na estrutura funcional ptria, se analisar o
papel transcendental da dignidade da pessoa humana no atual momento do
constitucionalismo, se falar dos postulados instrumentais aplicados Lei Fundamental
brasileira, bem como de um descompasso entre a compreenso normativa acima mencionada
e a realidade ftica que se apresenta. Graas a estas temticas se ver neste Captulo, p. ex.,
que o fenmeno da judicializao da poltica, aqui arraigado e intensamente discutido, est
dentro dos contornos desta nova fase positivista; que mesmo com a relativizao da dignidade
da pessoa humana, ganha a mesma o status de sobreprincpio ao se lha diluir por todo o
ordenamento; que postulados interpretativos como o da mxima efetividade e o da unidade da
Constituio atuam no sentido de uniformizar as normas fundamentais e de tentar gerir o
criador e o aplicador do direito; e que, mesmo com esse avanado desenvolvimento
hermenutico, h ainda descompasso entre a propalada normatividade fundamental e o plano
ftico.
J no Captulo 3, atravs dos mtodos dedutivo, histrico e comparativo, e com
auxlio da doutrina e jurisprudncia nacionais e estrangeiras, a Reserva do Possvel em si
dever ser dissecada, numa operao anatmica que abranger seu surgimento, sua natureza
jurdica, sua aplicao no direito comparado, a explanao do incio de sua aplicao no
Brasil, sua desfigurao, at a atual busca por critrios em prol da sua manuteno juntamente
com o Mnimo Existencial - questo esta ltima, vale repetir, justamente o ponto nevrlgico
deste trabalho.
Neste prumo, mister se faz formar um conceito por partes para a Reserva do
Possvel, resultante da adio de sua dimenso trplice (disponibilidades ftica e jurdica e,
dentro da proporcionalidade, principalmente o subpostulado da adequao), de sua condio
excepcional, de sua alegao exclusiva pelo Estado, e, ainda assim, no comportando
transferncia do nus de provar a insuficincia oramentria ao particular pleiteante do
suprimento fundamental. Ato contnuo, se discutir se consiste a reserva em regra, valor,
17
matanorma, condio de realidade ou princpio propriamente dito, e, por fim, se discorrer
sobre o contexto em que surgiu o instituto na Alemanha, sobre os motivos que levam
considervel parcela da doutrina a refutar o instituto de modo to intenso e veemente, sobre a
maneira como a questo tratada no direito comparado, e sobre como, em termos prticos e
cotidianos, a Reserva do Possvel pode ser visualizada.
Dando prosseguimento, tambm valendo-se dos mtodos histrico, dedutivo e
comparativo, e da doutrina e jurisprudncia ptrias e aliengenas, no Captulo 4 se tratar
daquele que um dos elementos-chave para a boa funcionalidade da Reserva do Possvel
no Brasil. Trata-se do Mnimo Existencial, e, tal qual no Captulo anterior, tambm se
objetivar esquadrinh-lo nos seus diversos aspectos, com uma observao: vai-se, aqui,
habilitar na discusso para saber o qu est, afinal, dentro do Mnimo Existencial. Obtempera-
se, de antemo, que a discusso profunda, mas preciso saber como confrontar a Reserva do
Possvel com o mnimo sem que um anule o outro. Dessa premissa depende a sobrevivncia
dos dois institutos. Mais do que isso, desta anlise depende a manuteno da Reserva do
Possvel em sua concepo a que veio ao mundo, sem que sua real finalidade seja desfigurada,
como tem acontecido, na prtica.
Desta forma, neste Captulo, tal como no anterior, tambm se vai formar um conceito
para o mnimo resultante da juno de outras partculas, como a delimitao do instituto
como subgrupo qualificado de direitos sociais, sua relao com o ativismo judicial, a
impossibilidade de sua alegao pelo Estado como matria de defesa, bem como a
recomendvel observncia de sua presena pelo particular quando move ao em face do
Estado. Em seguida, se discutir sua natureza jurdica, isto , se valor, regra ou princpio, e,
alm do direito comparado pertinente ao instituto e da j supramencionada discusso acerca
de seu contedo constitucional, se analisar se possvel quantific-lo em valores fixos,
absolutos, como a faixa limite de iseno do Imposto de Renda para Pessoa Fsica, p. ex.
Por fim, no Captulo 5, valendo-se dos mtodos comparativo e dedutivo, sero
explanados os parmetros dialgicos entre a Reserva do Possvel e o Mnimo Existencial,
objetivo maior deste trabalho, inclusive trazendo um estudo de caso no qual o Supremo
Tribunal Federal definiu critrios para a determinao judiciria de concesso de
medicamentos frente negativa da mquina administrativa. Neste Captulo, ainda, alm de
algumas propostas de parmetros de conciliao entre os dois institutos em estudo, se
tenciona definir um modelo embrionrio de construo de critrios partindo dos intrpretes da
Constituio de Hberle.
18
Em outras palavras, da juno do que foi trabalhado nos dois Captulos anteriores
chega-se quele nevrlgico - que, no por acaso, d nome ao trabalho -, no qual os critrios
que aqui se prope - os mais objetivos possveis - sero explanados tanto para situaes que
envolvam o mnimo e a reserva em confronto, como para aquelas em que a Reserva do
Possvel no encontra o Mnimo Existencial do outro lado do campo de batalha. Tais
critrios nada mais so que alternativas ponderao, sobretudo em considerando que a
Constituio Federal, que muitos dizem principiolgica, ainda possui carga regrativa
quantitativamente prevalente, de modo que alternativas ponderao, que no se exaurem na
mera subsuno, devem ser definidas para tratar destas ainda prevalentes regras
constitucionais.
Frisa-se, no entanto, que em momento algum se tenciona anular, diminuir ou refutar
a importncia da to celebrada ponderao, mas apenas complement-la ou opcion-la.
dizer: em algumas situaes, bastar a ponderao; em outras, bastar a aplicao de critrios
(os mais objetivos possveis); em outras, ponderao e critrios podero atuar conjuntamente.
Da soma de tais argumentos, em nota conclusiva se emitir opinio particular, com
proposta inovadora - porm no exauriente, obviamente - sobre o tema.












19
CAPTULO 2 - A COMPREENSO NORMATIVA DA CONSTITUIO

Interessante no processo evolutivo constitucionalista a participao de Konrad Hesse,
Peter Hberle e Jrgen Habermas em reas do pensamento distintas, porm confluentes. O
primeiro, com sua vontade de Constituio (wille zur Verfassung)
1
; o segundo, com sua
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Die offene gesellschaft der
Verfassunginterpreten)
2
; e o terceiro, com sua substituio do direito racional pelo Estado
jurdico
3
.
Para Konrad Hesse (1991, p. 24), a Constituio, enquanto concepo jurdica, [...]
logra a despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Segundo o
autor (1991, p. 24), essa fora [...] impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla
for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio. Obtempera-se, entretanto, que por
mais que tenha uma Lei Fundamental esse poder ativador, no ela capaz de alterar as
condicionantes sociais, econmicas e de outra natureza, constituindo tais fatores, pois, limites
da fora normativa.
J Peter Hberle (1997, p. 13-14) d outro enfoque para a interdisciplinaridade
constitucional que no o material de Hesse ao ampliar a gama de participantes no processo
interpretativo [...] de uma sociedade fechada dos intrpretes da Constituio para uma
interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta (von der geschlossenen
Gesellschaft der Verfassungsintepreten zur Verfassungsinterpretation durch fr die offene
Gesellschaft). Neste sentido, o autor (1997, p. 14) prope a tese de que, no processo de
interpretao constitucional [...] esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais,
todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um
elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio
4
.

1
Konrad Hesse. A fora normativa da Constituio, 1991.
2
Peter Hberle. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio
para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, 1997.
3
Jrgen Habermas. Direito e moral, 1992.
4
1. O juiz constitucional j no interpreta, no processo constitucional, de forma isolada: muitos so os
participantes do processo; as formas de participao ampliam-se acentuadamente; 2. Na posio que antecede a
interpretao constitucional jurdica dos juzes (Im Vorfeld juristischer Verfassungsinterpretation der Richter),
so muitos os intrpretes, ou, melhor dizendo, todas as foras pluralistas pblicas so, potencialmente,
intrpretes da Constituio [...]; 3. Muitos problemas e diversas questes referentes Constituio material no
chegam Corte Constitucional, seja por falta de competncia especfica da prpria Corte, seja pela falta de
iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituio material subsiste sem interpretao constitucional
por parte do juiz [...]. V-se, pois, que o processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo
de interpretao constitucional (Hberle, 1997, p. 41-42).
20
Por fim, Jrgen Habermas (1992, p. 107-108) afirma que o direito racional clssico
[...] no foi, unicamente, abandonado por razes filosficas; as relaes, que ele deveria
interpretar emanciparam-lhe (grifei). Segundo o autor (1992, p. 108), tornou-se claro [...]
que a dinmica de uma sociedade integrada, atravs de mercados, no se deixa, mais,
aprisionar nos conceitos normativos do direito e, muito menos, paralisar no enquadramento
de um sistema jurdico.
Fica clarividente, com base nas palavras mencionadas alhures, a existncia atual de
uma Constituio que no mais se limita ao Direito Constitucional - dizer: nem a
Constituio sinnimo de Direito Constitucional, nem o Direito Constitucional sinnimo
de Constituio -, mas irradia em direo ao sistema como um todo. E, como se no bastasse,
trata-se este sistema de mecanismo organicista aberto e plural, que marca a superao do
carter feudal a que estiveram vinculados os Textos Constitucionais at o incio da dcada de
1950. A Constituio normativa, pois, virou palavra de ordem em qualquer sistema
democrtico, passando de mera carta de intenes para vinculadora das iniciativas pblica e
privada. Em outras palavras: se no mais o sistema que se dirige Constituio, mas o
oposto, fica cristalino que a Constituio normativa no centrpeta como as Constituies
polticas, mas centrfuga
5
.
O Brasil, mesmo com a edio de Lei Maior (1967, mais obtusa/confusa alterao
em 1969) j durante o perodo em que o fenmeno da normatividade dominava o mundo, est
vivendo sua primeira experincia constitucional normativa atualmente. Iniciada em 1988, no
equivocado dizer que tal experincia teve como combustvel a Emenda Constitucional n
45/2004 e o incio da transio do Supremo Tribunal Federal de uma mera Corte superposta
de Justia para uma verdadeira Jurisdio Constitucional
6
.
Com efeito, passaram a ser corriqueiros os casos de grande repercusso, e questes
como a unio homoafetiva, o aborto de feto anenceflico, o divrcio direto, a igualdade de
gnero, a omisso legislativa inconstitucional, a soberania nacional, dentre outras, saem da
alada dos tribunais e ganham as ctedras sociais e mesas de debates. Neste diapaso, a partir

5
Bem observa Lus Roberto Barroso (2010, p. 197): Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao
longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o
modelo adotado na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento
essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos.
6
Segundo Marcos Cesar Botelho (2010, p. 213), inclusive, o pensamento de Habermas ajuda a embasar o
desenvolvimento da jurisdio constitucional: E Habermas nos fornece a ideia importante para a necessidade
dessa abertura das Cortes Constitucionais ao entender a legitimidade como uma resgatabilidade discursiva da
pretenso de validade normativa. Essa abertura da jurisdio constitucional reflete, inclusive, uma exigncia do
prprio valor constitucional do pluralismo, capaz de fomentar novos pressupostos poltico-culturais e novas
possibilidades de projeo prtica (grifei). Em mesmo sentido, Luiz Fernando Coelho (2011, p. 271).
21
do momento em que se discute a influncia da Constituio na vida das pessoas, ainda que
sequer se saiba que a questo est regulada constitucionalmente, porque a sociedade
aberta de Hberle representa experincia bem-sucedida. Tambm, a partir do momento em
que situaes fticas so capazes de moldar a Constituio (vide, p. ex., e Emenda n
66/2010, que permitiu o divrcio direto), porque a fora normativa de Hesse e sua
limitao tambm obtiveram sucesso. Por fim, a partir do momento em que o constituinte
agrega profundo valor moral Norma Fundamental, porque a ideia de entrelaamento entre
direito, poltica e moral de Habermas exitosa.
Nos itens que seguem, se falar da importncia do neoconstitucionalismo, da nova
fase positivista, do Estado Democrtico de Direito, do papel transcendental desempenhado
pela dignidade humana, dos postulados interpretativos aplicveis Constituio Federal, e da
realidade ftica, neste fenmeno de normatividade constitucional.

2.1 O neoconstitucionalismo, a nova fase positivista e o Estado Democrtico de Direito

sabido que o ps-Segunda Guerra provocou mudanas no cenrio geopoltico
mundial, mas, mais do que isso, criou uma maneira diferente de pensar o direito,
consubstanciada na reaproximao deste com a moral
7
, algo impensvel na teoria pura
kelseniana adepta de um ordenamento fechado
8

e

9
e no sistema autopoitico de Luhmann
10
.

7
Na Alemanha, a destruio positivista do direito racional consumou-se em vias separadas. Sem dvida, a
construo de Kant, segundo o qual, poltica e direito eram subjugados aos imperativos morais do direito
racional desmentido, tanto na dogmtica do direito privado, como na teoria do estado jurdico - quer na
perspectiva da justia, quer na perspectiva do legislador poltico. Por isso, o mesmo problema deveria,
obrigatoriamente, apresentar-se queles, que aps o desmoronamento da construo, para proteco jus-racional,
ficaram, ainda menos, convencidos da simples alternativa ao positivismo jurdico, em ambos os casos, de uma
forma, respectivamente, diferente (Habermas, 1992, p. 112). Tambm, Karl Larenz (1997, p. 113-161).
8
Hans Kelsen. Teoria pura do direito, 2003.
9
Interessante, neste sentido, a crtica de Karl Larenz (1997, p. 125) teoria pura de Kelsen: Com exceo da
lgica e da matemtica, o conceito positivista de cincia s admite como cientficas as disciplinas que se servem
dos mtodos das cincias da natureza, ou seja, de uma pesquisa causal que assente na observao, na
experimentao e na recolha de factos. Ora no s a cincia do Direito, mas tambm as chamadas cincias do
esprito, como, por ex., a lingustica, a histria de arte, da filosofia e da literatura, e, muito mais ainda, a filosofia
e a teologia, so manifestamente incompatveis com semelhantes mtodos. Se estas cincias no devem ser todas
excludas do crculo das cincias reconhecidas, ento carece de crtica o prprio conceito positivista de cincia.
10
Cf. Fernando Rister de Sousa Lima (2009, p. 75-76). O iderio de Luhmann combatido por Habermas (1992,
p. 87): Evidentemente, o conceito de autonomia sistmica, ainda que tenha uma referncia emprica, no atinge
a intuio normativa, que associamos autonomia do direito. Observamos a praxis de deciso judicial, como
sendo, apenas, independente, na medida em que, primeiro, os programas jurdicos do legislador no prejudiquem
o ncleo moral do formalismo jurdico; e na medida em que, segundo as consideraes polticas e morais que
inevitavelmente, entram na jurisdio, se encontrem fundamentadas e no so tratadas como meras
racionalizaes de interesses, juridicamente, insignificantes.
22
Melhor explica-se: o Estado Democrtico de Direito tido como sucedneo lgico
do que um dia foi o Estado Liberal e depois Estado Social, vindo tona aps a
supramencionada Segunda Guerra Mundial
11
tendo em vista a anlise emprica de que mesmo
o Estado nazi-fascista, legitimador de atrocidades genocidas, foi um Estado de Direito, e,
portanto, legal, nos termos estritos de uma anlise fria
12
. Isso permitiu concluir que no basta
um Estado de Direito, preciso um Estado Democrtico de Direito, representando a
democracia ponto diferenciador do totalitarismo de Hitler, Mussolini, Salazar, Franco, dentre
outros
13
.
Neste sentido, conforme trecho de julgado extrado da obra de Robert Alexy (2009,
p. 07-08), o Tribunal Constitucional alemo, no BVerfGE 23, 98 (106), de 1968,
desconsiderou o 2 do 11 Decreto da Lei de Cidadania do Reich, de 25 de novembro de
1941, de cunho nacional-socialista, que privava da nacionalidade alem os judeus emigrados,
ao entender que os dispositivos ditos jurdicos do nazismo podem, sim, ser perfeitamente
destitudos de validade por contrariarem os princpios fundamentais de justia. Veja-se:

O direito e a justia no esto disposio do legislador. A ideia de que um
legislador constitucional tudo pode ordenar a seu bel-prazer significaria um
retrocesso mentalidade de um positivismo legal desprovido de valorao, h muito
superado na cincia e na prtica jurdicas. Foi justamente a poca do regime
nacional-socialista na Alemanha que ensinou que o legislador tambm pode
estabelecer a injustia (BVerfGE [Bundesverfassungsgericht, Tribunal
Constitucional Federal] 3, 225 (232)). Por conseguinte, o Tribunal Constitucional
Federal afirmou a possibilidade de negar aos dispositivos jurdicos nacional-
socialistas sua validade como direito, uma vez que eles contrariam os princpios
fundamentais da justia de maneira to evidente que o juiz que pretendesse aplic-
los ou reconhecer seus efeitos jurdicos estaria pronunciando a injustia, e no o
direito (BverfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)). O 11. Decreto infringia esses
princpios fundamentais. Nele, a contradio entre esse dispositivo e a justia
alcanou uma medida to insustentvel que ele foi considerado nulo ab initio (cf.
BGH, RzW [Bundesgerichtshof, Rechtsprechung zur Wiedergutmachungsrecht,

11
Cf. Lenio Luiz Streck (2010, p. 233).
12
Neste sentido, Andr Ramos Tavares (2009. p. 18): Sob a gide da lei, o regime nazista praticou todo o seu
repertrio de barbries e atrocidades humanas. O mesmo foi repetido em inmeras outras ditaduras.
13
Oportunas ao contexto as palavras de J. J. Gomes Canotilho (2002, p. 100): O Estado constitucional mais
do que Estado de direito. O elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the
power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State power). Se
quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente
duas coisas: (1) uma a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no
sistema jurdico; (2) outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do exerccio do poder
poltico. O Estado impoltico do Estado de direito no d resposta a este ltimo problema: donde vem o poder.
S o princpio da soberania popular segundo o qual todo poder vem do povo assegura e garante o direito
igual participao na formao democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da soberania popular
concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de charneira entre o Estado de direito e
o Estado democrtico possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado de direito democrtico.
Alguns autores avanam mesmo a ideia de democracia como valor (e no apenas como processo),
irrevisivelmente estruturante de uma ordem constitucional democrtica.
23
Decises do Supremo Tribunal de Justia alemo sobre o direito de reparao],
1962, 563; BGHZ [Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen,
Decises em matria cvel do Supremo Tribunal de Justia alemo] 9, 34 (44); 10,
340 (342); 16, 350 (354); 26, 91 (93)). Esse decreto tampouco se tornou eficaz por
ter sido aplicado durante alguns anos ou porque algumas das pessoas atingidas
pela desnaturalizao declararam, em seu tempo, estarem resignadas ou de
acordo com as medidas nacional-socialistas. Pois, uma vez estabelecida, uma
injustia que infrinja abertamente os princpios constituintes do direito no se torna
direito por ser aplicada e observada (grifei).

O trecho do julgado em evidncia alude combatividade de comando hitlerista, o
que poderia levar errnea suposio de que s o positivismo nazista deveria ser enfrentado,
o que no verdade. Prova disso, em outro trecho de julgado extrado novamente da obra de
Robert Alexy (2009, p. 10), o mesmo Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1973, no
BVerfGE 34, 269 (286 s.), decidiu a respeito da possibilidade de o juiz decidir em
contrariedade a enunciado de lei, num caso que nenhuma relao guardava com o nacional-
socialismo. Veja-se:

A vinculao tradicional do juiz lei, um elemento sustentador do princpio da
separao dos poderes e, por conseguinte, do estado de direito, foi modificada na Lei
Fundamental, ao menos em sua formulao, no sentido de que a jurisprudncia est
vinculada lei e ao direito (art. 20, 3). Com isso, segundo o entendimento geral,
rejeita-se um positivismo legal estrito. A frmula mantm a conscincia de que,
embora, em geral, lei e direito coincidam facticamente, isso no acontece de maneira
constante nem necessria. O direito no idntico totalidade das leis escritas.
Quanto s disposies positivas do poder estatal, pode existir, sob certas
circunstncias, uma excedncia de direito, que tem sua fonte no ordenamento
jurdico constitucional como um conjunto de sentido e capaz de operar como
corretivo em relao lei escrita; encontrar essa excedncia de direito e concretiz-
la em decises tarefa da jurisprudncia.

H se observar, portanto, que o que era necessidade de encontrar justificativa para
deslegitimar espiritualmente a estrutura legalista sobre a qual erigiu-se o Estado nazista
acabou servindo de frmula genrica para reaproximar o direito da moral, cindidos na etapa
moderna da evoluo constitucionalista. A isso se deu o nome de neoconstitucionalismo
14,

15

e

16
.

14
Bem lembra Daniel Sarmento (2009, p. 32-33), contudo, que a palavra neoconstitucionalismo [...] no
empregada no debate constitucional norte-americano, nem tampouco no que travado na Alemanha. Trata-se de
um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem reverberado bastante na doutrina
brasileira nos ltimos anos [...].
15
Convm frisar, todavia, que no h apenas um conceito/espcie de neoconstitucionalismo, conforme lembra
Humberto vila (2009b, p. 01).
16
Miguel Carbonell (org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, 2007; Miguel Carbonell (org.).
Neoconstitucionalismo (s), 2003.
24
Dentro do neoconstitucionalismo, emerge uma nova fase do positivismo (o que no
permite cham-lo, contudo, de ps-positivismo, pois o positivismo em si ainda no foi
superado, apenas readequado aos novos tempos
17
), na qual se pode observar, dentre outras
coisas, a agregao de normatividade aos princpios
18
; a atribuio de valor ao normativismo
incapaz de acompanhar o sem-nmero de possibilidades fticas ante um mesmo caso
19
; o
fomento vinculao vertical e tambm horizontal dos direitos fundamentais
20
; a
possibilidade de manter atuais as legislaes frente ao processo evolutivo rpido e constante
da sociedade contempornea por meio de clusulas abertas e conceitos jurdicos
indeterminados passveis de concretizao singularizada pelo julgador
21
; a retirada da
subsuno a ltima palavra da aplicao do direito conferindo ponderao e s teorias da
argumentao eficcia decisria
22
; e a promoo da judicializao da poltica
23
.
E, como se no bastasse, qual foi o local escolhido para perpetuar toda essa
metamorfose? As Constituies
24
.
Com isso, todas as peas do quebra-cabea se encaixam e comprovam as teses de
Konrad Hesse, Peter Hberle e Jrgen Habermas sem que estes - vale frisar - jamais tenham
se declarado neoconstitucionalistas ou algo do tipo
25
. Ora, se h incidncia horizontal dos
direitos fundamentais, significa que os demais intrpretes da Constituio pertencentes a
uma sociedade aberta que no apenas o Estado at podem influir para a compreenso
constitucional, mas em contrapartida ficam a ela vinculados; se admite-se como plausvel a
ideia de que a atualidade dos textos legislativos frente s constantes e rpidas alteraes da
sociedade deve ser mantida base de conceitos jurdicos indeterminados, significa que

17
Neste sentido, oportunas as palavras de Habermas (1992, p. 112): A este problema pode-se, em geral, dar a
seguinte verso: por um lado, no possvel explicar os fundamentos morais do direito positivo na figura de um
direito racional superior; por outro lado no , igualmente, possvel anul-los sem substituto, sem retirar ao
direito a sua condio de inalterabilidade, na sua essncia, inerente ao mesmo. Porm, deve ento, ser mostrado,
como possvel estabilizar, no interior do prprio direito positivo, o ponto de vista moral, de formao
imparcial do juzo e da vontade (grifei). Em sentido contrrio, Lus Roberto Barroso (2010, p. 248): O ps-
positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via entre as concepes positivista e
jusnaturalista: no trata com desimportncia as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no
o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia poltica.
18
Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales, 2002. Tambm, Lus Roberto Barroso (2009, p. 150-
160).
19
Ana Paula de Barcellos. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, 2011. Tambm, Daniel Sarmento
(2009, p. 32).
20
Claus-Wilhelm Canaris. Direitos fundamentais e direito privado, 2009. Tambm, Alexei Julio Estrada (2007,
p. 121-157).
21
Cf. Lus Roberto Barroso (2009, p. 144-146).
22
Ana Paula de Barcellos. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.
23
Eduardo Cambi. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e
protagonismo judicirio, 2009. Tambm, Daniel Sarmento (2009, p. 32).
24
Konrad Hesse. A fora normativa da Constituio, 1991.
25
Cf. Daniel Sarmento (2009, p. 33).
25
reconhece-se como verdadeiro o fato de que a vontade de Constituio est submetida s
condicionantes desta sociedade em ebulio tal como frisou Hesse; se atribui-se
normatividade aos princpios e esto as Constituies carregadas de contedo axiolgico,
significa tanto que a impregnao de valor ao direito - como propunha Habermas -
cristalina, bem como que a compreenso normativa da Constituio em grande parte se deve
nova dicotomia normativa regra/princpio
26
; se a ponderao e as teorias da argumentao
agora tm eficcia decisria e os dispositivos constitucionais paradoxais podem ser
confrontados enquanto o Judicirio - mas no s ele, como bem lembra Hberle
27
- pode
decidir isso, significa que a interpretao constitucional pode partir de todos os lados, seja
dos trs poderes, seja dos indivduos tutelados pela Lei Fundamental.
H, portanto, uma Constituio escrita, democraticamente elaborada, e outra
invisvel, que habita o subconsciente de todo cidado, de modo que ambas formam um
Conjunto Constitucional Unitrio.
No Brasil, a reaproximao direito/moral - e as consequentes decorrncias
mencionadas alhures desse fenmeno
28
- manteve-se estagnada durante o perodo ditatorial -
mesmo porque no h se conceber uma moral positiva num regime no-democrtico -
ganhando grande fora com o processo de reabertura poltica, influenciando, p. ex., no

26
Herbert L. A. Hart (1994, p. 323-324) no inclua os princpios no campo da normatividade, mas to-somente
as regras, conforme se pode observar: No vejo razes nem para aceitar este contraste ntido entre princpios
jurdicos e regras jurdicas, nem o ponto de vista de que, se uma regra vlida for aplicvel a um caso dado, deve,
diferentemente de um princpio, determinar sempre o resultado do caso. No h razes para que um sistema
jurdico no deva reconhecer que uma regra vlida determina o resultado nos casos em que aplicvel, excepto
quando outra regra, julgada como sendo mais importante, seja tambm aplicvel ao mesmo caso. Por isso, uma
regra que seja superada, em concorrncia com uma regra mais importante num caso dado, pode, tal como um
princpio, sobreviver, para determinar o resultado em outros casos, em que seja julgada como sendo mais
importante do que outra regra concorrente. Neste sentido, complementa o autor (1994, p. 325): Esta
incoerncia, verificada na pretenso de que um sistema jurdico consiste tanto em regras de tudo-ou-nada como
em princpios no conclusivos, pode ser sanada se se admitir que a distino uma questo de grau. Certamente
que se pode fazer um contraste razovel entre regras quase-conclusivas, em que a satisfao das respectivas
condies de aplicao basta para determinar o resultado jurdico, salvo em poucos exemplos (em que as suas
disposies podem entrar em conflito com as de outra regra reputada de maior importncia), e princpios
geralmente no conclusivos, que se limitam a apontar para uma deciso, mas que podem muito frequentemente
no conseguir determin-la. As palavras de Hart integram um ps-escrito sua obra, em consequncia de
ataque efetuado por Ronald Dworkin (2007, p. 35-43) de que no faria Hart (ou de que tenha feito muito
escassamente) a distino entre regras e princpios. Neste sentido, afirma Dworkin (2007, p. 35-36): Quero
lanar um ataque geral contra o positivismo e usarei a verso de H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo
especfico se fizer necessrio. Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os juristas
raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos difceis nos
quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padres que no funcionam
como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres. Argumentarei
que o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e que sua noo central de um nico teste
fundamental para direito nos fora nos fora a ignorar os papis importantes desempenhados pelos padres que
no so regras (grifei).
27
Vide nota explicativa n 4.
28
Vide notas n
os
18, 19, 20, 21, 22 e 23.
26
fenmeno da constitucionalizao do direito, bem como na elaborao de leis protetoras de
sujeitos historicamente desprotegidos como a criana, o adolescente, a mulher, e o idoso.
No que atine vinculao pblica (eficcia vertical) e privada (eficcia horizontal)
aos direitos fundamentais, tal caracterstica pode ser extrada do art. 5, 1, da Constituio
Federal, que, ao dizer que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata, explicita a desnecessidade de maiores esclarecimentos ou divagaes
quanto vinculao jurdica dos intrpretes da Constituio aos preceitos constitucionais,
sobretudo se forem representativos de direitos fundamentais.
Mas foi na judicializao da poltica que a nova fase positivista
29
aqui se fez mais
perceptvel. Sob o manto do ativismo judicial - sobre o qual se falar em momento oportuno,
mais especificamente no Captulo do Mnimo Existencial -, a excessiva consagrao de
direitos na Lei Fundamental ptria bem como de instrumentos aptos a postul-los tornou a
populao destinatria do socorro judicirio da noite para o dia, de maneira que, ignorando
por completo a programaticidade de inmeros comandos constitucionais, se decidiu que a
Constituio jurdica de Hesse no comportaria espao para inverdades constitucionais.
O problema que a substituio das inverdades constitucionais pelas inverdades
decisrias caracteriza nuance que converteu a nova fase positivista tradicional numa
modalidade brasileira, convm opinar. Melhor explica-se: se foi dito outrora que,
conforme Hesse, condicionantes fticas podem moldar a Constituio
30
, o certo seria
reconhecer que a mquina estatal no tem condies de suprir todas as carncias que se lhe
apresenta, de modo que a Constituio Federal de 1988 - e tudo o que lhe circunda - deveria
ser moldada com essa caracterstica. Da vem, inclusive, o postulado da Mxima Efetividade,
tambm de Hesse, e sobre o qual se falar no item seguinte. O problema que, quando se
decidiu que a Constituio jurdica no teria espao para inverdades constitucionais e o
decisionismo judicial viria, enfim, para fazer justia com as prprias mos, se
desconsiderou pequenos detalhes, como a falta de alfabetizao completa do povo
brasileiro, a inexistncia de um sistema de sade eficiente, a questo previdenciria crtica,
uma infra-estrutura ainda incompleta, uma democracia frgil, dentre outros; situaes estas
que exigem uma infinidade de comandos judiciais que, em muito ou em pouco, oneram os
cofres pblicos. Ou seja, este pas adotou o iderio de Hesse, mas abrasileirou-o. E

29
Lembrando que refutamos a existncia de um ps-positivismo como fase autnoma, isto , cindida da fase
positivista.
30
Cf. Konrad Hesse (1991, p. 24).
27
abrasileirando-o subverteu-o. E subvertendo-o desconfigurou-o. As inverdades decisrias
representam, pois, nada mais que a impossibilidade de resolver todos os problemas do
mundo atravs do ativismo judicial.
Some-se a isso o pensamento de Peter Hberle (2008, p. 105), segundo o qual o
prottipo do Estado Constitucional se caracteriza [...] pelo fato de no estar em posse de
verdades eternas pr-constitudas, mas sim de ser predestinado apenas a uma mera busca da
verdade. Conforme o autor (2008, p. 105), este Estado [...] se fundamenta sobre verdades
provisrias, revidveis, as quais ele, a princpio, acolhe no plural e no no singular e tambm
no as decreta. Observa-se, desta maneira, que em que pese se alegar que no comportam
as Constituies inverdades, o fato que se esquece que mesmo as Leis Fundamentais no
so dotadas de verdades - to menos absolutas -, mas sim de uma mera busca pela verdade
(ou uma verdade cortejada). Que essa busca no seja feita, todavia, merc das
condicionantes fticas de Hesse.
No que defendamos a conformao e o passivismo frente s mazelas sociais que nos
castigam, mas este argumento serve para ajudar a entender porque se passou a utilizar, no
Brasil, a Reserva do Possvel, e, depois, contra ela, a tese do Mnimo Existencial. No mbito
da judicializao da poltica, portanto, que se situam a reserva e o mnimo, objetivos
maiores deste trabalho.

2.2 O papel transcendental da dignidade humana

Clarividente para uma compreenso constitucional como conjunto normativo o
importante papel desempenhado pela dignidade da pessoa humana.
Mais uma vez, age o ps-Segunda Guerra Mundial como marco limtrofe para se
situar temporalmente a nova fase do ordenamento jurdico ocidental
31
. J foi assim com o
Estado Democrtico de Direito, com o neoconstitucionalismo, e com a nova fase positivista.
Assim tambm o com a dignidade humana, bastando para comprovar tal assertiva a
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, tomada pelas Naes Unidas como
tentativa de romper de uma vez por todas com a barbrie blica ento recente a qual fora

31
Tambm, Lus Roberto Barroso (2010, p. 251).
28
submetido o mundo, que traz em seu bojo vrios dispositivos atrelados dignidade humana
32

e

33
.
Diz-se no nomen deste tpico sobre o papel transcendental da dignidade
humana, pois assim deve ela ser: transcendente. Algo prximo do previsto por Kant - o
homem como um fim em si mesmo, e no como meio - em sua metafsica dos
costumes
34
. Transcender, no dicionrio, representa aquilo que se eleva alm de um limite
ou nvel dado, que ultrapassa a nossa capacidade de conhecer, significado que toda relao
guarda com os fins de humanizao do direito na contemporaneidade.
A Constituio ptria, em seu art. 1, III, assegura como princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, assim como o fizeram a Lei
Fundamental da Alemanha (art. 1, I), a Constituio Espanhola (prembulo e art. 10.1), a
Portuguesa (art. 1), a Belga (art. 23, aps reviso em janeiro de 1994), a Lei Maior Paraguaia
(prembulo), dentre outras (Sarlet, 2009a, p. 70-71). Com efeito, a previso da dignidade com
fora constitucional somente ajuda a revelar a eficcia normativa que se quer atribuir s Leis
Fundamentais.
Por princpio fundamental se deve entender algo que est alm dos prprios
direitos e deveres fundamentais. No toa que, topologicamente, esto tais princpios
fundamentais no Ttulo I da Constituio, logo aps o prembulo constitucional - de grande
contedo valorativo, apesar de sua irrelevncia jurdica -, mas antes do Ttulo II da Lei Maior,
que trata dos direitos e garantias fundamentais. Isso significa que, dentro dos direitos e
garantias fundamentais, h princpios e regras constitucionais, mas princpios
fundamentais propriamente ditos s esto explicitados nos quatro primeiros artigos da
Constituio Federal, mais especificamente no art. 1
35
. Ajuda a demonstrar isso a observao
de que, alm da dignidade da pessoa humana, esto nestes quatro primeiros artigos a
soberania, a cidadania, a interdependncia dos poderes, a prevalncia dos direitos humanos, a

32
Ver, a ttulo ilustrativo, o prembulo da aludida Declarao: Considerando que o reconhecimento da
dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento
da liberdade, da justia e da paz no mundo [...]. Tambm, seu art. 1: Todas as pessoas nascem livres e iguais
em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com
esprito de fraternidade. Disponvel em: http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf. Acesso
em 19 de novembro de 2011. p. 01 e 03.
33
Neste sentido, oportunas as palavras de Ana Paula de Barcellos (2011, p. 130): A reao barbrie do
nazismo e dos fascismos em geral levou, no ps-guerra, consagrao da dignidade da pessoa humana no plano
internacional e interno como valor mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio orientador da atuao estatal
e dos organismos internacionais.
34
Immanuel Kant. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 68.
35
Sem prejuzo de outros que possam implicitamente existir, como o caso da fraternidade.
29
autodeterminao dos povos, a igualdade entre os Estados, a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria etc.
Como princpio fundamental, pois, permite-se enxergar a dignidade humana como
um sobreprincpio, ou, como prefere Ingo Wolfgang Sarlet, como um misto entre norma
jurdica (princpio e regra) e valor fundamental
36
, ou, como prefere Lus Roberto Barroso,
como um valor e princpio subjacente ao grande mandamento de ordem religiosa do respeito
ao prximo
37
.
A dvida reside, todavia, na natureza absoluta ou relativa da dignidade da pessoa
humana, justamente por sua condio de sobreprincpio.
Luiz Antnio Rizzato Nunes (2002, p. 45) entende que a dignidade o primeiro
fundamento de todo o sistema constitucional, e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos
individuais. Entende, por isso, que a dignidade [...] absoluta, plena, no pode sofrer
arranhes nem ser vtima de argumentos que a coloquem num relativismo (Nunes, 2002, p.
46).
Eurico Bitencourt Neto (2010, p. 66), ao fazer uma anlise ontolgica da dignidade
humana, afirma ser ela uma [...] qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e
inalienvel, no podendo ser criada, concedida, tocada ou retirada, mas devendo ser
reconhecida e protegida (grifei).
Para Ricardo Lobo Torres (2009, p. 151), por sua vez, com a mudana do paradigma
jurdico e tico trazido pelo Estado Democrtico de Direito, a dignidade [...] a) j no
princpio hierarquicamente superior, pois se abre ponderao; b) dela se irradiam no s os
direitos fundamentais, mas tambm os sociais.
Em mesma frequncia, Ingo Wolfgang Sarlet (2009a, p. 140) entende que, nada
obstante o cunho elementar atribudo dignidade, no pode ser desconsiderado que ela [...]
ainda que no se a trate como o espelho no qual todos vem o que desejam, inevitavelmente j
est sujeita a uma relativizao [...] no sentido de que algum [...] sempre ir decidir qual o
contedo da dignidade e se houve, ou no, uma violao no caso concreto.

36
Assim, adiantando aqui aspecto que voltar a ser referido, verifica-se que o dispositivo constitucional (texto)
no qual se encontra enunciada a dignidade da pessoa humana (no caso, o artigo 1, inciso III, da Constituio de
1988), contm no apenas mais de uma norma, mas que esta(s), para alm de seu enquadramento na condio de
princpio e regra (e valor) fundamental, (so) tambm fundamento de posies jurdico-subjetivas, isto ,
norma(s) definidoras(s) de direitos e garantias, mas tambm de deveres fundamentais (Sarlet, 2009a, p. 76-77).
37
Lus Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo, 2010. p. 250.
30
Com efeito, em que pese o extremo respeito pelo posicionamento que pende pelo
carter absoluto da dignidade humana, aquele que entende ser o sobreprincpio relativizvel
o que merece prosperar. Primeiro, porque a simples possibilidade de confronto entre as
dignidades dos sujeitos X e Y, por si s, j as relativiza. Segundo, porque o conceito de
dignidade humana apresentou variaes ao longo dos tempos
38
, no sendo possvel identificar
uma dignidade homognea: entre morrer queimado como herege e suportar a fome e a falta de
saneamento bsico dos nichos de obscurantismo social h muitas outras formas de se
estabelecer o que indigno, e, por consequncia, o que digno. Terceiro, porque se
relaciona a importncia crescente da dignidade compreenso normativa da Constituio,
cujo primado fundamental defender a ausncia de uma norma constitucional que fale mais
alto que as outras. dizer: ao consagrar a dignidade humana no bojo de uma Constituio, se
lhe atribui os valores de segurana jurdica e humanizao aos que se submetem Lei
Fundamental, mas, por outro lado, se lhe retira qualquer privilgio quando do encontro de
diferentes normas constitucionais.
A importncia da dignidade como princpio fundamental (ou como
sobreprincpio), pois, reside na maneira como ela se acopla s outras regras, princpios e
valores integrantes de todo o ordenamento jurdico, e na forma como se deve acoplar os
argumentos regrativos, principiolgicos e valorativos para derrub-la num caso concreto.
Logo, a fora da dignidade no est na sua positivao (afinal, a fora de todas as normas a
mesma, isto , sem qualquer hierarquia), mas no modo como se a usa para interpretar o
direito. Da sua importncia mpar: funcionar como denominador comum de toda espcie
normativa.

2.3 A crescente importncia dos postulados instrumentais para uma compreenso
normativa da Constituio Federal

Com a insero dos princpios no campo da normatividade, sobretudo a partir do
ps-Segunda Grande Guerra - contexto no por acaso coincidente nova fase positivista,
conforme j visto -, tornando os axiomas, juntamente com as regras, espcies do gnero

38
Ana Paula de Barcellos (2011, p. 126) apresenta, nesta escalada evolutiva, quatro momentos fundamentais: o
cristianismo, o iluminismo-humanista, a obra de Kant, e o refluxo dos horrores da Segunda Guerra, nessa ordem.
31
norma
39
, mostrou-se necessrio distinguir a esfera de abrangncia de um e outro
40
, bem como
seu mbito de validade interno.
Mais especificamente no que atine a este mbito de validade interno, de grande
importncia foram as contribuies de Konrad Hesse
41
e Friedrich Mller
42
- mas no s
deles, vale frisar
43
-, quando se propuseram a desenvolver postulados instrumentais
decorrentes do mtodo hermenutico-concretizante - por Hesse fomentado e por Mller
complementado
44
-, de cunhos interpretativos de textos constitucionais e norteadores
hermenuticos na busca pela concretizao dos preceitos magnos. Em outras palavras,
desenvolveram Hesse e Mller meios de coexistncia entre princpios e regras no cenrio
constitucional, atravs de seus postulados interpretativos aplicveis tambm s regras
45
.
Neste tpico, se dar especial ateno a alguns postulados desenvolvidos pelos
autores alemes, como o da unidade, do efeito integrador, da concordncia prtica, da fora
normativa, da mxima efetividade, da justeza, bem como ao da proporcionalidade, cujo
surgimento remonta prpria origem do moderno Estado de Direito
46
.

2.3.1 Postulado da unidade

Tal postulado apregoa a necessidade de uma interpretao sintonizada de todos os
preceitos constitucionais, sejam eles regras ou princpios. Neste sentido, afirma J. J. Gomes

39
Vide nota explicativa n 26.
40
Robert Alexy, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais , hoje, quem melhor distingue essa esfera de
abrangncia das regras e princpios: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes. Por tanto, los principios son mandatos de optimizacin [...]. En
cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es valida, entonces de hacerse
exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ambito
de lo fctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas e principios es cualitativa y no
de grado (2002, p. 86-87). Alis, conforme se pode extrair das palavras de Alexy, observa-se que o jurista
alemo refuta as palavras de Hart, se observada a nota explicativa n 26, quando o ingls afirma que a distino
entre regras e princpios uma questo de grau. No Brasil, de imensa valia so as palavras de Humberto vila
(2009a, p. 30-123), que elenca os princpios e as regras como normas de primeiro grau, reservando aos
postulados normativos o carter de normas de segundo grau.
41
Konrad Hesse. Escritos de derecho constitucional, 1983.
42
Friedrich Mller. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2000.
43
Frisa-se que, alm de Hesse e Mller, Humberto vila (2009a) tambm trabalha bem o assunto, em sua
distino entre normas e metanormas. Ademais, indubitvel a contribuio de J. J. Gomes Canotilho (2002).
44
Vide as notas n
os
41 e 42. Tambm, J. J. Gomes Canotilho (2002, p. 1198).
45
Sobre esta aplicao dos postulados interpretativos tambm s regras, Friedrich Mller (2000, p. 70-97).
Tambm, Humberto vila (2009a, p. 124).
46
Cf. Willis Santiago Guerra Filho (2010, p. 255). Tambm, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2008, p.
177).
32
Canotilho (2002, p. 1210): Da que o intrprete deva sempre considerar as normas
constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados
num sistema unitrio de normas e princpios
47

e

48
.
Com efeito, ainda que possa parecer uma modalidade especfica da clssica
interpretao sistemtica de Savigny
49
, no devem ambos ser tratados com sinonmia, haja
vista a aplicao estritamente vinculada a regras deste, em dissonncia com a conglobao
maior do postulado em epgrafe
50
. Ademais, o postulado da unidade no um mtodo
autnomo, tal como o sistemtico, vez que, como j visto, a unidade integra o mtodo
hermenutico-concretizador
51

e 52
.
Assim, aplicar o postulado da unidade dizer: interpretar a Constituio de forma
una somar todos os fatores nela contidos - explcitos e implcitos, jurdicos, sociais e
polticos
53
-, englobando, no caso da Constituio ptria, o prembulo, os princpios e regras
constitucionais, as disposies constitucionais transitrias, as leis infraconstitucionais
reguladoras dos preceitos maiores, e, sobretudo, a inteno do Constituinte quando da
elaborao da norma. E, disso decorrem duas consequncias primordiais:
A primeira o completo afastamento da tese da hierarquia entre normas
constitucionais, de Otto Bachof
54
, bem como da distino de Carl Schmitt entre o que
Constituio propriamente dita e o que so meras leis constitucionais
55
.
A segunda consequncia o reconhecimento de que tal postulado no tem cunho
estritamente legalista-constitucional, haja vista sua validade tanto para documentos
juridicamente irrelevantes (lembremos da tese predominante da irrelevncia jurdica do

47
Lembrando que, quando o autor utiliza a expresso normas e princpios, deve-se entend-la como regras e
princpios. Canotilho cindia, originariamente, os princpios das normas, mas adequou-se posio dominante
na doutrina. Nesta citao, parece ter havido lapso do autor em fazer a correo, j que, na mesma obra, na p.
1241, o autor j faz a devida distino.
48
Tambm, Inocncio Mrtires Coelho (1997, p. 91).
49
Friedrich Karl Von Savigny. Metodologia Jurdica, 2005.
50
Neste sentido, oportunas as palavras de Konrad Hesse (1998, p. 58): Tambm os mtodos de interpretao
individuais, considerados em si, no so diretrizes suficientes. O texto frequentemente ainda no diz nada de
unvoco sobre o significado das palavras e deixa nascer a questo segundo o que - por exemplo, pelo uso
lingustico geral ou por um jurdico especial, pela respectiva funo do conceito - esse significado se determina.
Interpretao sistemtica pode ser aplicada diferentemente, conforme, se tida em conta a conexo formal da
disposio da norma em determinado lugar da lei ou sua conexo material.
51
Vide notas n
os
41, 42 e 44.
52
Some-se a estes o argumento de Vladimir Brega Filho (2002, p. 60), segundo o qual o princpio da unidade da
Constituio mais que um mtodo de interpretao, [...] pois atravs dele buscamos o significado poltico da
Constituio, a sua ideologia, enquanto no mtodo sistemtico de interpretao buscamos apenas compatibilizar
os termos utilizados pelo constituinte.
53
Cf. Friedrich Mller (2000, p. 84).
54
Otto Bachof. Normas constitucionais inconstitucionais?, 1994. p. 54-59.
55
Carl Schmitt. Teoria de la Constitucin, 1996. p. 37-44.
33
prembulo constitucional) como extraconstitucionais (lembremos dos Tratados Internacionais
que versem sobre Direitos Humanos, mas no tenham sido aprovados por procedimento de
Emenda Constitucional, p. ex.).

2.3.2 Postulado do efeito integrador

Por tal postulado entende-se que o [...] critrio de aferio do efeito integrante deve
- orientado segundo a norma nos caminhos da constituio vigente - ordenar que na
concretizao do direito constitucional se d preferncia aos pontos de vista instauradores e
preservadores da unidade (Mller, 2000, p. 83).
De incio, indubitvel a necessidade de criar um efeito til para tal postulado, a fim
de que este no se traduza em mera repetio ou mesmo modalidade especfica daquele visto
anteriormente, numa relao insossa contedo-continente.
Este efeito til consiste em entend-lo como mtodo interpretativo do pluralismo
poltico que norteia as democracias constitucionais livres
56
.
Ora, bem se sabe que os Textos Constitucionais so elaborados por gente das mais
diferentes matizes polticas, logo, neste processo deve-se chegar a uma opinio sintetizada a
qual vai constar destes Textos. ululante ser impossvel que em cada regra/princpio os
interesses de todos estejam devidamente coadunados, de forma que o equilbrio deve ser
alcanado ao final, considerando todo o conjunto constitucional. Disso decorre a unidade
poltica necessria a um Estado Democrtico
57
. Assim, se o grupo poltico X, p. ex., faz
prevalecer seu iderio no dispositivo 1, preciso que a mesma situao se repita para os
grupos Y e Z, nos dispositivos 2 e 3, respectivamente. E, a partir deste equilbrio
original, deve se esforar o julgador em mant-lo.

56
Na Constituio Federal de 1988, o pluralismo poltico consagrado como princpio fundamental da
Repblica Federativa no art. 1, V.
57
O efeito til, de vis poltico pluralista, que se pretende dar a tal postulado, correlaciona-se com a preocupao
de Konrad Hesse (1998, p. 30) com a unidade poltica: Formao da unidade poltica no significa a produo
de um estado harmnico de concordncia geral, de todo, no a abolio de diferenciaes sociais, polticas ou
organizacional-institucionais por unificao total. Ela no pode ser pensada sem a existncia e o significado de
conflitos para a convivncia humana [...]. O conflito como tal ainda no contm a nova configurao, seno
somente o resultado ao qual ele conduz. E sozinho o conflito no capaz de possibilitar vida e convivncia
humana. Por isso, importante, tanto dar lugar ao conflito e seus efeitos como, - no em ltimo lugar, pelo modo
da regulao de conflitos -, garantir a produo e conservao da unidade poltica, nem ignorar ou reprimir o
conflito por causa da unidade poltica, nem abandonar unidade poltica por causa do conflito.
34
Fica evidente, neste contexto, que se trata de postulado que tem como destinatrio
primeiro o feitor do direito, somente atingindo o aplicador do direito via ricochete.

2.3.3 Postulado da concordncia prtica

Tal como o postulado do efeito integrador, o da concordncia prtica (tambm
conhecido por harmonizao) tambm deve ser revestido por um efeito til, para que se
distinga daquele da unidade.
Por tal, deve-se evitar, sempre que possvel, a sucumbncia total de um bem-jurdico
constitucional em favor de outro, como forma de prevenir que a este bem-jurdico prejudicado
seja atribudo valor de quase-inexistncia ante um caso concreto
58

e

59
.
Canotilho (2002, p. 1211) restringe-o ao campo dos direitos fundamentais, dado o
igual valor dos bens constitucionais nesta seara de direitos, embora este no parea o melhor
entendimento, j que, como dito alhures, h se buscar um efeito til para tal. Com efeito,
enquanto o postulado do efeito integrador sintoniza-se com o pluralismo poltico, tendo como
destinatrio primrio o legislador, este em epgrafe deve guardar perfilhamento
eminentemente jurdico, tendo como receptor primeiro, pois, o aplicador do direito.
Isto porque, em primeiro lugar, existiro dois elementos eminentemente
principiolgicos em sopesamento, e perfeitamente possvel que haja princpios de mxima
amplitude fora da gama tpica de direitos fundamentais, como o caso, no Brasil, daqueles
previstos no art. 34, VII, CF (forma republicana, sistema representativo e regime democrtico,
autonomia municipal, prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta etc.). Da
o entendimento pela inaplicabilidade da concepo de Canotilho.
Em segundo lugar, porque este sopesamento implica contraditrio, isto , para toda
tese, haver uma anttese. Logo, outra pessoa no h, que no o julgador, para conciliar
proposies aparentemente cindidas.

58
Konrad Hesse (1983, p. 48) afirma que, por tal postulado, deve-se manter a condio de proteo dos bens-
jurdicos constitucionalmente resguardados [...] de tal modo en la solucin del problema que todos ellos
conserven su entidad. Tambm, Friedrich Mller (2000, p. 86-87).
59
Para Inocncio Mrtires Coelho (1997, p. 91), a plenitude deste postulado [...] s se alcana na aplicao ou
na prtica do texto.
35
Tal postulado ser de suma importncia quando das tratativas atinentes
possibilidade de deixar de aplicar um direito dito fundamental, que esteja ou no fora do
Mnimo Existencial, em sua observncia sob o prisma da Reserva do Possvel.

2.3.4 Postulado da fora normativa

A fora normativa da Constituio deve ser considerada a tacada de mestre de
Konrad Hesse no processo desenvolutrio dos postulados instrumentais que aqui se estudam.
Tanto que a fora normativa foi objeto de apreciao autnoma pelo autor alemo, num
contraponto concepo sociolgica de Constituio de Ferdinand Lassale
60
, em obra
homnima traduzida para o portugus por Gilmar Ferreira Mendes.
exatamente pela fora normativa que se atribui sentido jurdico s Constituies,
que se vincula o Legislativo no mais apenas formal mas tambm materialmente aos preceitos
magnos, que se fomenta a jurisdio constitucional, que se legitima a eficcia horizontal
(entre particulares) dos direitos e garantias fundamentais, que se atribui contedo aos
princpios constitucionais outrora normativados etc.
Enfim, pela fora normativa deve-se entender a Constituio como um fim em si
mesmo, e no mais como mero elemento complementar de argumentao. a chamada
vontade de Constituio (Wille zur Verfassung) de que trata Hesse, que deve levar
bancarrota a vontade de poder (Wille zur Macht), na medida em que logra o Texto
Constitucional realizar sua pretenso de eficcia
61
.
O postulado da fora normativa, tal qual o da mxima efetividade (que se ver a
seguir), costuma ser utilizado como argumento afastador da utilizao da Reserva do Possvel
no ordenamento ptrio, razo pela qual ambos voltaro a ser debatidos quando das discusses

60
Ferdinand Lassale (2009, p. 39) entendia que os problemas constitucionais no seriam problemas de direito,
mas de poder, e disso decorreria a existncia de duas constituies: uma escrita, outra real. Para o autor (2009,
p. 39): Onde a constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que
impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir
necessariamente, perante a constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas.
61
Cf. Konrad Hesse (1991, p. 19): Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor
tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a
disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os
questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de
concretizar essa ordem.
36
acerca da indevida desfigurao conceitual que se tem dado, hodiernamente, ao instituto o
qual, ao lado do Mnimo Existencial, se analisa neste trabalho.

2.3.5 Postulado da mxima efetividade

Tambm conhecido por postulado da interpretao efetiva ou da eficincia, a
mxima efetividade grande relao guarda com o postulado da fora normativa, sobre o qual
se acabou de discorrer, no sentido de que, na interpretao de uma norma constitucional, [...]
deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d (Canotilho, 2002, p. 1210).
O efeito til da mxima efetividade, e que a diferencia da fora normativa, sua
aplicao estrita aos direitos e garantias fundamentais
62
.
Convm obtemperar, por fim, a relao deste postulado com o da unidade, tambm j
explanado, por tomar como base a velha mxima de que o legislador no usa palavras
inteis, o que faz com que a todo dispositivo constitucional, sobretudo aquelas regras,
valores e princpios fundamentais, deva ser atribuda eficcia operativa plena.

2.3.6 Postulado da justeza

De antemo, convm obtemperar que tal postulado tambm ser de importncia
mpar quando do avanar das tratativas propostas neste trabalho, sobretudo no que tange
possibilidade de implementao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio.
Pela justeza (ou conformidade funcional) objetiva-se evitar [...] a alterao da
repartio de funes constitucionalmente estabelecida (Canotilho, 2002, p. 1210), no
intento de que competncias constitucionalmente previstas no sejam suprimidas e/ou
desrespeitadas entre os rgos que compem as funes estatais.
Tal postulado possui elevada consonncia com a Reserva do Possvel e com o
Mnimo Existencial, na discusso sobre a legitimidade do Poder Judicirio para determinar
que os dois institutos sejam respeitados ou refutados, total ou parcialmente, com

62
Cf. J. J. Gomes Canotilho (2002, p. 1210).
37
preponderncia de um ou outro, casuisticamente. Convm optar, pois, por tratar do assunto
em outro momento, at para efeito de facilitao de leitura e de raciocnio.

2.3.7 Postulado da proporcionalidade

Conforme Robert Alexy (2002, p. 112), o conceito atual de proporcionalidade foi
elaborado pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, no BVerfGE 19,
342 (348 s.); 65, 1 (44), ao entender que o princpio da proporcionalidade resultaria da prpria
substncia dos direitos fundamentais e que, por isso, embora no positivado na Lei
Fundamental daquele pas, possuiria status constitucional
63
.
Duas consideraes preliminares merecem sobrelevao no estudo deste postulado,
contudo: a primeira, de que proporcionalidade e razoabilidade no significam a mesma
coisa
64
; a segunda, de que sequer pacfico na doutrina sobre ser a proporcionalidade, de
fato, um postulado
65
.
De imediato, convm concordncia primeira considerao: no se deve encarar
proporcionalidade e razoabilidade com sinonmia, no s pela etimologia das palavras que
configura o razovel como algo justo - e no h qualquer relao entre o que justo e o
que proporcional -, como pelo fato de no haver uma relao de meio e fim na
razoabilidade, mas to-somente de critrio e medida
66
.
Quanto segunda preliminar, por sua vez, at entende-se haver uma justificativa em
se querer considerar a proporcionalidade regra: do contrrio, isto , em classificando-a como

63
Tambm, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2008, p. 179).
64
Neste sentido, Humberto vila (2009a, p. 161-162): O postulado da proporcionalidade exige que o Poder
Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e
proporcionais [...]. Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui proposta, no faz referncia a
uma relao de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade [...]. Com
efeito, o postulado da proporcionalidade pressupe a relao de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e
a promoo de um estado de coisas (fim) [...]. J na utilizao da razoabilidade como exigncia de congruncia
entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada h uma relao entre uma qualidade e uma medida
adotada: uma qualidade no leva medida, mas critrio intrnseco a ela. Em sentido contrrio, Lus Roberto
Barroso (2010, p. 305).
65
Virglio Afonso da Silva (2009, p. 168) entende ser de regra a natureza da proporcionalidade: [...] ela tem a
estrutura de uma regra, porque impe um dever definitivo: se for o caso de aplic-la, esta aplicao no est
sujeita a condicionantes fticas e jurdicas do caso concreto. Sua aplicao , portanto, feita no todo. J Robert
Alexy (2002, p. 111-115) entende ser a proporcionalidade uma mxima.
66
Tanto assim que no se pode afirmar - nos casos analisados - que o custo do servio promove a taxa, ou que
a culpa leva pena. No h, nessas hipteses, qualquer relao de causalidade entre dois elementos
empiricamente discernveis, um meio e um fim, como o caso da aplicao do postulado da proporcionalidade.
H - isto, sim - uma relao de correspondncia entre duas grandezas (vila, 2009a, p. 162).
38
princpio ou postulado, chegar-se-ia estranha situao de ponderar a prpria
proporcionalidade com outros princpios ou postulados. Mas no esse o entendimento mais
acertado, afinal, considerar a proporcionalidade um postulado - evitando, assim, seu
engessamento como regra -, permite que se mantenha a mesma como frmula de aplicao
sempre atualizada, e o melhor, sem um contedo especfico. Tudo se exaure nos seus trs
subpostulados que, por sinal, muito de regra possuem
67
.
Por falar nestes trs subpostulados, insta lembrar que a proporcionalidade formada
da juno da proporcionalidade em sentido estrito, da necessidade, e da adequao.
Pela proporcionalidade em sentido estrito, intenta-se correlacionar o meio e o fim
alcanado (adequao) de forma que excessos jurdicos sejam evitados
68
. Essa ideia de
evitao de aberraes jusfundamentais faz com que a proporcionalidade em sentido estrito
seja confundida com a proporcionalidade propriamente dita, esta ltima vista enquanto
gnero, dado seu carter de justa medida.
J pela necessidade, deve-se entender no serem todas as situaes dotadas de
aplicao do postulado da proporcionalidade. Ora, sempre vai haver mais de um elemento a
ser comparado, em qualquer tipo de demanda, ao qual possa ser atribudo valorao
constitucional
69
. exatamente por isso que o julgador deve se restringir aos casos mais
sensveis, num exame que abranja a eficincia da medida adotada e o grau de ofensa ao direito
fundamental atingido
70
.
Por fim, pela adequao compreende-se a conexo entre a possibilidade jurdica
(proporcionalidade em sentido estrito) e a possibilidade ftica (necessidade) da medida
71
.

67
La mxima de proporcionalidad suele ser llamada principio de proporcionalidade. Sin embargo, no se trata
de un principio en el sentido aqu expuesto. La adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no
son ponderadas frente a algo diferente. No es que unas veces tengan procedencia y otras no [...]. Por lo tanto, las
tres mximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas (Alexy, 2002, p. 112).
68
Cf. Robert Alexy (2002, p. 112): La mxima de la proporcionalidad em sentido estricto, es decir, el mandato
de ponderacin, se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Tambm, Virglio
Afonso da Silva (2009, p. 175).
69
Cf. Humberto vila (2009a, p. 172).
70
Nessa comparao, como se percebe, duas so as variveis a serem consideradas: (1) a eficincia das medidas
na realizao do objetivo proposto; e (2) o grau de restrio ao direito fundamental atingido. claro que,
tratando-se de duas variveis, necessrio que se decida qual a mais importante (Silva, 2009, p. 171).
Tambm, Humberto vila (2009a, p. 169-170) e Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2008, p. 215).
71
Quando uma medida estatal implica interveno no mbito de proteo de um direito fundamental,
necessariamente essa medida deve ter como objetivo um fim constitucionalmente legtimo, que, em geral, a
realizao de outro direito fundamental [...]. A exigncia de realizao completa do fim perseguido
contraproducente, j que dificilmente possvel saber com certeza, de antemo, se uma medida realizar, de fato,
o objetivo a que se prope. Muitas vezes o legislador obrigado a agir em situaes de incertezas empricas,
obrigado a fazer previses que no sabe se sero realizadas ou, por fim, esbarra nos limites da cognio. Nesses
casos, qualquer exigncia de plena realizao de algo seria impossvel de ser cumprida (Silva, 2009, p. 170).
39
bvio que, para que uma medida seja proporcional em sentido lato, deve atentar
para estes trs subpostulados, observados cumulativamente. Transferindo a discusso para o
prisma que se pretende neste trabalho, tem-se que o subpostulado da adequao bastante
utilizado por aqueles que defendem a vigncia da Reserva do Possvel no ordenamento, haja
vista o alto custo dos direitos sociais em detrimento do grau de alcance deles,
preeminentemente individuais. Ou seja, muitas vezes, a discusso consiste em saber se o
melhor a fazer direcionar os gastos a uma necessidade singular e prejudicar um anseio
coletivo, ou vice-versa.
E, mais do que isso, discute-se se pondervel a Reserva do Possvel com o Mnimo
Existencial, o que faz com que a proporcionalidade tambm ganhe ares de elemento-chave
no desenvolvimento da correlao entre estes dois institutos.

2.4 O descompasso entre a compreenso normativa e o plano ftico

Conforme dito no final do item 2.1, h ntido descompasso entre a compreenso
normativa da Constituio Federal de 1988 e a realidade social ptria, marcado pelo
decisionismo judicial exacerbado que chamou - e monopolizou - para si a responsabilidade de
conferir efetividade Constituio, independentemente das condicionantes sociais que,
segundo Hesse, deveriam mitigar a sua - agora j explicada - fora normativa. No final do
mencionado item, ainda, chamou-se a ateno de que tal entendimento no representava a
conformao com as mazelas sociais que marcam esta nao, mas a defesa de que, tal como
lembrou Hberle, no pode competir to-somente ao Judicirio a rdua tarefa de atuar como
interpretador e implementador da Constituio. No que o Judicirio seja incapaz disso, mas
certamente no o nico que deve faz-lo numa sociedade aberta. Por fim, se falou que esse
decisionismo judicial exacerbado acabava por contribuir para a adoo da tese da Reserva do
Possvel como condicionante oramentria estatal, e a do Mnimo Existencial em oposio
reserva.
H se reconhecer serem raros os pases em que a compreenso normativa da
Constituio encontra absoluta - ou mesmo potencial - similitude com a realidade ftica. Algo
que s fica - e olhe l! - restrito a naes com elevado ndice de Desenvolvimento Humano e
fraternizao dos direitos, como a Noruega, a Sucia, a Finlndia, a Dinamarca, o Canad, a
Sua etc. Mesmo na Alemanha, p. ex., onde no se prev direitos fundamentais sociais no
40
bojo da Lei Fundamental de Bonn - sobre isso melhor se discorrer em outro momento, mais
especificamente no Captulo da Reserva do Possvel -, o entendimento continua sendo no
sentido de proteo s polticas pblicas.
Mas o que se quer dizer que, independentemente do nvel de aproximao entre a
compreenso normativa e a realidade ftica, pontes precisam ser construdas para encurtar
essa distncia e facilitar a compreenso, de ambos os lados - Estado e particular -, dos
motivos de cada um. Consistem, pois, a Reserva do Possvel e o Mnimo Existencial em via
de mo dupla, a saber, tratam-se de institutos intermedirios nessa relao Estado/sujeito,
atravs dos quais a populao diz ao Estado que carece de algum direito e o Estado diz que
no tem dinheiro para custe-lo, ou o inverso, isto , o Estado no cumpre com dever que lhe
constitucionalmente imposto e a populao lembra-o que, ao menos, um mnimo necessrio
subsistncia deve ser observado, ainda que o custo deste direito no esteja previsto num
oramento. Resta saber - e esse sim o grande objetivo do trabalho - qual o grau de
interdependncia da Reserva do Possvel e do Mnimo Existencial nesse trnsito jurdico-
argumentativo.
Em suma, por todo o explanado neste Captulo, fica desenhada a relao espao-
tempo na qual se discute as questes pertinentes Reserva do Possvel e ao Mnimo
Existencial: o ps-Segunda Guerra, a nova fase positivista, a reaproximao entre moral e
direito, o Estado Democrtico de Direito, a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, e
sua fora normativa.










41
CAPTULO 3 - A RESERVA DO POSSVEL

Pases em fase de desenvolvimento, como o caso do Brasil e de outras Repblicas
sul e centro-americanas, p. ex., tendem a prever no bojo de seus Textos Constitucionais
direitos fundamentais sociais em demasia, como medida salutar manuteno de suas
recentes e/ou frgeis democracias
72
. Trata-se de situao absolutamente antagnica condio
vigente na Lei Fundamental de Bonn, que desde 1949 extirpou de seu Texto os excertos
advindos da Constituio de Weimar, de trinta anos antes, atinentes excessiva previso de
direitos sociais
73

e

74
. O cenrio nos fica ainda mais peculiar se observada a Constituio
Norteamericana que, j em 1787, relutava em prever direitos sociais em seu contedo
75
.
A previso excessiva de direitos sociais no recheio de uma Constituio, a despeito
de um instante bem-intencionado de palavras promovido pelo constituinte, pode levar
negativa, paradoxal - e, portanto, inadmissvel - consequncia de uma Carta Magna cujas
finalidades no condigam com seus prprios prescritos, fato que deslegitima o Poder Pblico

72
o caso da Constituio Peruana, de 12 de julho de 1979 (arts. 12 a 57); da Constituio Argentina, de 1853
(art. 14 bis); da Constituio Mexicana, de 31 de janeiro de 1917 (art. 123); e da Constituio Uruguaia, de 24 de
agosto de 1966 (art. 7), p. ex.
73
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2004, p. 48-49) explica que, ao fim da Primeira Guerra Mundial, a situao
em Berlim, capital alem, era to catica, que a Constituinte teve de se reunir em Weimar, de passado
intelectual, em que se cultivava (e ainda se cultiva) a figura de Goethe. Segundo o autor (2004, p. 48-49),
elaborou-se uma Constituio para a Alemanha republicana, [...] da qual o ponto mais relevante para a histria
jurdica a Parte II - Direitos e deveres fundamentais dos alemes. Nesta, dedica-se a primeira seo ao
indivduo, a segunda, vida social, a terceira, religio e sociedades religiosas, a quarta, instruo e
estabelecimentos de ensino, e a quinta, vida econmica [...]. Nela destacam-se a sujeio da propriedade
funo social - com a clebre frmula: A propriedade acarreta obrigaes. Seu uso deve visar o interesse geral
(art. 153) -, a repartio das terras (reforma agrria) (art. 155), a possibilidade da socializao de empresas
(art. 156), a proteo ao trabalho (art. 157), o direito de sindicalizao (art. 159), a previdncia social (art. 161), a
co-gesto de empresas (art. 165).
74
A Constituio da Repblica Federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), por
sua vez, no prev um rol de direitos sociais, se limitando a tratar, apenas, do ensino, em seu art. 7. Neste
sentido, Konrad Hesse (1998, p. 170) afirma que a Constituio Alem [...] renuncia aos direitos fundamentais
sociais, como eles esto contidos em vrias constituies estaduais. Isto porque, para o autor (1998, p. 170),
tais direitos [...] no se deixam realizar j por eles serem organizados, respeitados e protegidos, seno pedem
aes estatais para a realizao do programa social contido neles, que requerem regularmente um tornar-se ativo
no s do legislador, mas tambm da administrao. Assim, [...] o Estado no tem no sem-mais os
pressupostos do cumprimento desse programa nas mos; a realizao de direitos fundamentais sociais pode, alm
disso, conduzir, muitas vezes, a um prejuzo dos direitos de liberdade de outros. Semelhantes direitos no
podem, por conseguinte, como isso essencial para a concepo dos direitos fundamentais da Lei Fundamental,
fundamentar pretenses do cidado imediatas, que podem ser perseguidas judicialmente (Hesse, 1998, p. 170).
A razo para esta discrepncia entre Bonn e Weimar, segundo Andreas J. Krell (2002, p. 45), se deve
atribuio da Constituio de Weimar, de 1919, [...] como um modelo de Carta fracassada que, inclusive,
contribuiu para a radicalizao da poltica desse pas nos anos 20 e a tomada do poder pelos nazistas em 1933.
Conforme Krell (2002, p. 46), os artigos da Carta de Weimar [...] foram ridicularizados por parte dos
integrantes da extrema-direita e esquerda poltica, como promessas vazias do Estado burgus e contos de
lenda.
75
Ver, contudo, Malla Pollack (2008, p. 363-389).
42
como determinador de que particulares respeitem os direitos fundamentais, j que sequer eles
prprios, os administradores, conseguem cumprir o que consta de seu Estatuto Mximo
76
.
Neste diapaso, tem-se que a despreocupao do constituinte em separar o - desde
sempre tnue - liame entre o poltico e o jurdico leva a uma mistura que pode se revelar
eficaz explosivo para a demolio da j combalida repartio de funes constitucionais. Em
outras palavras, quando se vincula diretamente uma Constituio, de cunho hodierno
eminentemente jurdico, implementao de polticas sociais, retira-se a concretude do Texto
Constitucional para transform-lo num documento compromissrio em potencial liquefao
medida que estas polticas forem sendo levadas a efeito.
Este cenrio seria perfeito se houvesse um movimento uniforme e homogneo nesta
atividade implementadora, se o Brasil fosse um pas de renda per capita elevada (como o
caso da Alemanha, que se permitiu retirar de sua Lei Fundamental os direitos sociais), se,
mais de vinte anos depois de Constituio Brasileira, os progressos sociais fossem claramente
perceptveis, se no houvesse uma obsolescncia programada decorrente de imperfeies
como a corrupo e os interesses escusos em prol de uma minoridade etc.
So tantos os se(s) que se torna impossvel, ainda que na melhor das intenes, no
reconhecer que a Lei Maior brasileira documento compromissrio e em liquefao, sim,
mas sem que a implementao de polticas sociais esteja ocorrendo como deveria, condio
imperiosa para admitir-se como vlidos os adjetivos compromissrio e liquefao
supramencionados.
Com isso, fica desenhado o itinerrio objeto das maiores discusses no campo do
Direito Pblico, nos dias atuais. Veja-se, passo-a-passo: 1) a Constituio prev e o Estado
no fornece; 2) Algum procura o Poder Judicirio que, sob o manto do ativismo judicial,
manda o Estado fornecer, independentemente da programaticidade das normas
constitucionais; 3) O Estado diz que no tem recursos oramentrios para tal (Reserva do
Possvel); 4) O Poder Judicirio persiste em seu comando.
E, como se no bastasse, ainda no meio deste trajeto discute-se o qu est dentro
do Mnimo Existencial, se a Reserva do Possvel oponvel ao mnimo, bem como quais
so as naturezas da reserva e do mnimo.

76
Some-se a isso o estado de frustrao coletiva pela no-realizao do escopo constitucional social, conforme
bem lembra Konrad Hesse (1998, p. 171): Ele promete, ento, na Constituio, uma coisa que ele no pode
cumprir e, assim, podem esperanas, que se referem a determinaes de objetivos estatais na Constituio, ser
facilmente frustradas; o efeito integrador da Constituio pode transformar-se em seu efeito contrrio (grifei).
43
Convm comear tratando pela Reserva do Possvel, e nos tpicos que seguem se
dar ao instituto um conceito, se discutir sua natureza jurdica, se tratar de seu surgimento,
se falar de sua incorporao pelo sistema jurdico brasileiro (juntamente com as teses que
refutam-na), bem como se far breve explanao do direito comparado e de sua aplicabilidade
prtica.

3.1 Conceito

A Reserva do Possvel, assunto intrinsecamente relacionado ao custo dos
direitos
77
, consiste, num conceito originrio - e ontologicamente despretensioso -, na
limitao argumentativo-ftica implementao dos direitos constitucionalmente previstos
em razo de insuficincia oramentria para tal.
Mas, superado este carto de visitas acerca do assunto, convm construir definio
municionada de mais bem elaborados elementos, para dar reserva sustentao futura. E
melhor modo de faz-lo no h que no por partes.

3.1.1 A reserva do possvel como exclusiva matria de defesa do Estado

Em primeiro lugar, convm afirmar que a Reserva do Possvel matria
exclusivamente de defesa do Estado. Ora, se compete Administrao Pblica a efetivao
dos comandos prestacionais contidos na norma, em especial aqueles de carter fundamental, a
ela caber o nus de contrariar essa determinao. Sendo assim, no se pode admitir que
particular, quando sofra execuo decorrente de obrigao de pagar quantia certa, p. ex.,
alegue a reserva como mtodo de desvencilhamento em caso de sua insolvncia
78
.

77
Cf. Stephen Holmes e Cass Sustein (1999). Em mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner
Figueiredo (2008, p. 31), Gustavo Amaral (2001a, p. 71-80), Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 198-215), e
Fabiana Okchstein Kelbert (2011, p. 65-69).
78
Em mesmo posicionamento, Gustavo Amaral (2001a, 116-117) afirma que: A reserva do possvel significa
apenas que a concreo pela via jurisdicional de tais direitos demandar uma escolha desproporcional,
imoderada ou no razovel por parte do Estado. Em termos prticos, teria o Estado que demonstrar,
judicialmente, que tem motivos fticos razoveis para deixar de cumprir, concretamente, a norma constitucional
assecuratria de prestaes positivas [...]. Haveria, em sntese, uma presuno de ilegalidade ou irregularidade da
conduta estatal aparente desconforme com o programa ou regra constitucional ou legal, devendo a
Administrao Pblica demonstrar suas razes, no como razes de estado, mas como razes de convencimento,
sua motivao para a escolha de que interesses seriam sacrificados.
44
3.1.2 A reserva do possvel e o nus de prov-la exclusivo do Estado (sem qualquer
possibilidade de inverso ou de distribuio dinmica deste nus)

Ademais, em segundo lugar, ao Estado compete provar a presena de situao
casustica ensejadora da reserva, sem qualquer possibilidade de se inverter ou de se
distribuir de maneira dinmica este nus probatrio. A inferncia que disso se extrai a de
que, uma vez demandado, o nus de provar a insuficincia oramentria apenas ao Estado
compete, sob advertncia da possibilidade de haver xito nas alegaes formuladas pelo autor.
Tal parte conceitual confere um carter de teorema Reserva do Possvel, no sentido de que,
alegao formulada alegao devidamente argumentada pelo Estado. Isso , inclusive,
medida de proteo para evitar que se incumba ao autor da demanda provar a existncia de
recursos oramentrios, o que dificultaria, alm do direito prova, em sentido especfico, o
acesso justia, em mbito generalssimo
79
.

3.1.3 A reserva do possvel e sua alegao excepcional

Em terceiro lugar, a Reserva do Possvel somente comporta alegao excepcional.
dizer: o Estado no pode alegar a reserva a toda e qualquer demanda que lhe formulada,
mas apenas quelas que, de fato, remontam ao inacessvel pelo oramento estatal sem que isso
se traduza em prejuzo da coletividade. Desta forma, uma consequncia processual que, caso
a Reserva do Possvel seja a nica matria de defesa alegada pelo Estado, e o caso
especificado no seja de cabimento da tese, dever o Estado ser considerado revel, por fora
deste carter de excepcionalidade.

79
Nesta frequncia, Daniel Sarmento (2010, p. 411-412): Portanto, o nus da prova em demonstrar que a
concesso de determinada prestao esbarra na reserva do possvel deve pesar sobre o Estado, e no sobre o
jurisdicionado, at porque no seria razovel exigir deste ltimo que apresentasse em juzo todos os dados e
informaes necessrios para que se proceda referida anlise. No basta, portanto, que o Estado invoque
genericamente a reserva do possvel para se opor concesso judicial de prestaes sociais [...]. preciso que
ele produza prova suficiente desta alegao. Tambm, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: [...] 5.
A reserva do possvel no pode ser apresentada como alegao genrica, destituda de provas da inexistncia de
recursos financeiros. Requer, ademais, consideraes sobre a situao oramentria do ente pblico envolvido, o
que esbarra na smula 7 desta Corte Superior. Recurso especial improvido (REsp 764.085/PR, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 10/12/2009) (grifei). Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22reserva+do+poss%EDvel%22&&b=ACOR&p=tr
ue&t=&l=10&i=10#. Acesso em 18 de maio de 2011.
45
Com efeito, tal caracterstica evita a promiscuidade a que o instituto tem sido
renegado, com sua alegao indiscriminada em peas-padro dos diversos organismos que
defendem o Estado Brasil afora, sem quaisquer esclarecimentos de sua amoldagem ou no no
caso concreto que se apresenta. Ora, certamente, uma maneira de manter um instituto
protegido contra a banalizao utilizando-o do modo adequado para o qual fora concebido,
e, no caso da Reserva do Possvel, este modo certamente o da excepcionalidade.
Por falar em excepcionalidade, tal carter se deve s escolhas trgicas
80
a serem
feitas quando esto em jogo mais de um direito social, ou um direito social e vrios direitos
individuais
81
. Mesmo porque, h se distinguir a inexistncia de recursos - o que raramente
ocorre num Estado de grande arrecadao e grande distribuio de bens sociais, como o
caso do Brasil -, da escolha alocativa de recursos - o que geralmente ocorre num Estado em
que essa distribuio maior que a arrecadao, como o caso do Brasil
82

e

83
.
No se pode, pois, admitir a reserva como clusula negatria indiscriminada de
suprimento de direitos fundamentais, pois isso feriria por completo o dirigencialismo de
Canotilho que circunda a Constituio Federal
84
e que, com ou sem ressalvas
85
, deve ser
respeitado
86
. Se fato que critrios devem ser observados para a concesso de direitos sociais,

80
Cf. Guido Calabresi e Philip Bobbit (1978). J Gustavo Amaral e Danielle Melo (2008, p. 101) chamam isso
de trade-off.
81
Melhorar a merenda escolar ou ampliar o nmero de leitos na rede pblica? Estender o saneamento bsico
para comunidades carentes ou adquirir medicamentos de ltima gerao para o tratamento de alguma doena
rara? Aumentar o valor do salrio mnimo ou expandir o programa de habitao popular? Infelizmente, no
mundo real nem sempre possvel ter tudo ao mesmo tempo (Sarmento, 2010, p. 392).
82
Conforme consta da Revista Veja, edio de 03 de agosto de 2011, em sua p. 97, em 2010, o Brasil
apresentou receita da ordem de 919 bilhes de reais, mas despesa de 966 bilhes, uma defasagem de 47 bilhes
que agora inclui-se nos 1,8 trilhes de reais da dvida pblica ptria.
83
Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 207-211) bem observa esta distino: Logo, h que se diferenciar entre o
que no possvel porque no h, comprovadamente, meios suficientes, mesmo depois de atendidas as normas
constitucionais que determinam alocao de recursos, e o que no possvel porque os meios suficientes foram
alocados para outras prioridades. Neste diapaso, assume especial relevncia a questo de escolha alocativa de
recursos, responsvel pela deciso sobre quanto disponibilizar e a quem atender. Tambm, Gustavo Amaral
(2001a, p. 147-150).
84
H se concordar com Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 249), quando trata da influncia da Constituio
Portuguesa, de 1976, na Brasileira, de 1988, [...] especialmente na positivao de direitos fundamentais sociais,
e na adoo de um princpio de Estado de Direito Social e Democrtico que informa (ou procura informar) a
atuao do Governo nas matrias que tocam mais de perto os cidados.
85
A expresso utilizada (com ou sem ressalvas) se deve ao fato de Canotilho (2001) ter, em releitura sua
prpria obra, matado a Constituio Dirigente. Disso infere-se que o fator influenciador do Texto
Constitucional ptrio no mais vige, segundo seu criador.
86
Neste sentido, Miguel Calmon Dantas (2009, p. 373): [...] no h como se admitir que tenha morrido o
dirigismo constitucional brasileiro. Em verdade, mesmo com todas as dificuldades delineadas, o carter
metagarantista da doutrina e o desempenho da jurisdio constitucional tm como resguardar as duas dimenses,
de resistncia e projeo do Estado Social, das utopias jurdicas e dos direitos fundamentais. A Constituio
brasileira de 1988 permanece viva, emancipatria, libertria, includente e processualmente efetivada, em direo
ao cumprimento dos programas e da realizao tima das utopias constitucionais, projetadas pela comunidade
poltica.
46
contrariu sensu significa dizer que critrios devem ser observados, tambm, para a no
concesso de direitos sociais. E, se a regra a no aplicao da Reserva do Possvel, significa
que tais critrios devem sempre ser interpretados no sentido da concretizao dos direitos
sociais, e, portanto, somente em ultima ratio imperaria a clusula de excluso em evidncia.

3.1.4 A dimenso trplice da reserva do possvel

Por fim, em quarto lugar, h uma dimenso trplice a ser observada pela Reserva do
Possvel, que engloba a disponibilidade dos recursos (questo oramentria, propriamente
dita), a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, e, sob a perspectiva de um
titular de direito a prestaes sociais, a reserva envolve a proporcionalidade, em especial
no seu prisma da adequao vista no Captulo anterior
87

e

88
.
Enfim, da juno destes quatro elementos se permite formular um conceito mais
bem-elaborado da Reserva do Possvel: trata-se de matria a ser no s alegada mas tambm
devidamente argumentada pelo Estado. Ademais, o argumento da reserva tem carter
excepcional, respeitando o aspecto tridimensional formado pelas disponibilidades ftica e
jurdica, e pela proporcionalidade, mais especificamente, no caso desta ltima, quanto ao
subpostulado da adequao.

3.2 Natureza jurdica

Questo certamente intrigante e de fundamental importncia para o desenvolvimento
do tema remonta natureza jurdica da Reserva do Possvel: se regra ou princpio - dentro de

87
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2008, p. 30): Todos os aspectos referidos guardam
vinculo estreito entre si e com outros princpios constitucionais, exigindo, alm disso, um equacionamento
sistemtico e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princpio da mxima eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais, possam servir no como barreira intransponvel, mas inclusive como
ferramenta para a garantia tambm dos direitos sociais de cunho prestacional. Tambm, Fabiana Okchstein
Kelbert (2011, p. 78-89).
88
Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 216-222) tambm adota esta dimenso trplice de Sarlet, Figueiredo e
Kelbert (vide nota explicativa n 87). Alis, o autor auxilia a desenvolver essa ideia: para ele, a limitao ftica
pode decorrer de uma escassez real ou econmica, enquanto a limitao jurdica decorre de uma escassez ficta.
Para o autor (2010, p. 218), a escassez real ou econmica a [...] decorrente da efetiva inexistncia concreta do
recurso. J escassez ficta [...] so recursos que so economicamente existentes, ou seja, que na realidade ftica
existem, mas cuja alocao em determinados setores acaba por implicar o no-atendimento de outras
necessidades, por uma deciso disjuntiva do rgo ou agente com competncia em matria alocativa, seja ele
qual for (Sgarbossa, 2010, p. 220).
47
uma natureza normativo-deontolgica -, se valor - dentro de uma natureza normativo-
axiolgica
89
, se metanorma, considerando-a como objeto autnomo
90
, ou se uma quarta via,
como uma condio de realidade, defendida por parcela da doutrina.
Para se chegar a esta natureza, melhor tcnica no h que a da excluso.

3.2.1 A reserva do possvel como regra?

Com efeito, no se trata a reserva de regra, vista haja a concepo dworkiana
91

(implementada por Alexy
92
) de tudo ou nada conferida s regras. Para Dworkin, as regras
no tm a dimenso do peso ou importncia que possuem os princpios, tornando-se foroso
concluir, pois, que as regras so apenas funcionalmente importantes ou desimportantes.
Assim, para o autor ingls, [...] se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser
vlida (grifei) (Dworkin, 2007, p. 43). Desta forma, a deciso de saber qual delas vlida e
qual deve ser abandonada ou reformulada [...] deve ser tomada recorrendo-se a
consideraes que esto alm das prprias regras (Dworkin, 2007, p. 43).
certo, contudo, que Ana Paula de Barcellos (2005, p. 203) enxerga a ponderao de
regras quando estas trouxerem conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas de
indeterminao de outra natureza, ou quando [...] a incidncia da regra no caso produz uma
injustia to grave que parece intolervel (Barcellos, 2005, p. 204), ou quando [...] h uma
coliso de regras, insupervel por qualquer das tcnicas tradicionais da hermenutica jurdica
(Barcellos, 2005, p. 212). Mas, em se tratando da Reserva do Possvel, no parece haver
amoldagem a qualquer destas trs hipteses para que ela, mesmo como regra, seja pondervel.
Sob tal tica, impossvel seria pensar no instituto em estudo como barreira
intransponvel aos direitos sociais, afinal, na lgica do tudo ou nada, funcionaria a reserva
muito mais como nada, eliminando por completo uma ampla gama de dispositivos da
Constituio com carter regrativo e principiolgico que preveem direitos fundamentais.
Noutro argumento, apesar de carecer a reserva de previso na Lei Fundamental ptria, ainda
que implcita ou tacitamente, sua eventual legalizao infra obviamente seria inconstitucional,
justamente por confrontar essa ampla gama de dispositivos supramencionada.

89
Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales, 2002. p. 139-141.
90
Humberto vila. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2009. p. 125-143.
91
Vide nota explicativa n 26.
92
Vide nota explicativa n 40.
48
Desta forma, a bem da sobrevivncia do instituto - bem como dos prprios direitos
fundamentais, sobretudo os sociais -, h se refutar sua condio de regra.

3.2.2 A reserva do possvel como valor?

Ademais, tambm valor no deve ser considerada a Reserva do Possvel. Apesar da
proximidade com o conceito de princpio de Alexy
93
(lembrar que o autor alemo qualifica
valor como norma axiolgica, e divide-o em regra de valorao e critrio de valorao
94
),
insta lembrar a diferena entre o melhor e o devido, adjetivismos distinguidores de valor e
princpio, respectivamente
95
. Em outras palavras, por princpio entende-se o que devido,
ainda que isso no seja a melhor soluo, enquanto por valor entende-se o que melhor,
ainda que indevido. Nesta frequncia, se tomarmos a dignidade da pessoa humana enquanto
valor como exemplo, significa dizer que ela estar acima de tudo, ainda que um princpio
preze por seu rebaixamento casustico.
Indubitvel, neste contexto, que no h se admitir considerar a Reserva do Possvel
valor, vista haja o risco de supremacia da negao implementao de direitos sociais que tal
classificao poderia causar. Em outras palavras, o melhor a fazer seria, sempre, no levar a
efeito direitos sociais. At porque, - observe-se -, na prtica pouco diferiria da Reserva do
Possvel como regra: enquanto l, funcionaria a reserva como nada, aqui, funcionaria a
reserva como melhor no.

3.2.3 A reserva do possvel como metanorma?

Prosseguindo, tambm no parece ideia mais acertada ser a Reserva do Possvel
metanorma - apesar do brilhantismo com que Humberto vila desenvolve o tema postulados
normativos
96
-, e tal argumento quem bem lembra Ana Carolina Lopes Olsen, tendo em

93
Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales, 2002. p. 147.
94
Vide nota explicativa n 89.
95
La diferencia entre princpios y valores se reduce as a um punto. Lo que en el modelo de los valores es prima
facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es
definitivamente lo mejor es, en el modelo de principios, definitivamente debido. As pues, los principios e los
valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente (Alexy, 2002, p.
147).
96
Humberto vila. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2009. p. 124.
49
vista no estar uma metanorma sujeita, ela prpria, ponderao. Do contrrio, seria o
estranho ato de ponderar a ponderao. At porque, ela, a ponderao, [...] se aplica como
uma regra no caso concreto (hiptese de adequao e necessidade) ou como um princpio
(proporcionalidade em sentido estrito) (Olsen, 2008, p. 200).
Ademais, noutra justificativa para afastar o carter metanormativo da Reserva do
Possvel, h se levar em considerao que as metanormas (ou normas de segundo grau) so,
na viso de Humberto vila, estabelecedoras de critrios de aplicao dos princpios e das
regras, de modo que, enquanto estas normas ditas de primeiro grau servem para determinar
condutas obrigatrias, permitidas, proibidas, ou condutas cuja adoo seja necessria para
atingir fins, aquelas servem como parmetros para a realizao de outras normas (vila,
2009a, p. 139). E a reserva no parmetro de outra coisa que no o prprio direito em si, o
que a diferencia por completo do postulado da mxima efetividade da Constituio, p. ex.,
quando este desempenha papel nitidamente direcionado aplicao eficaz dos preceitos
constitucionais. Com efeito, a Reserva do Possvel no atua como intermediria entre o
princpio/regra e o direito, por fazer ela prpria o papel de elemento determinante do resultado
alemejado quando se postulou em juzo o suprimento de direito fundamental.
Prova dessa tenuidade entre o que postulado normativo e o que princpio,
reside no fato de que mesmo Humberto vila admite a denominao da metanorma como
princpio, se o princpio definido [...] como norma imediatamente finalstica, como normas
de otimizao a serem realizadas em vrios graus segundo as possibilidades fticas e
normativas ou como normas fundamentais com elevado grau de abstrao e generalidade
(vila, 2009a, p. 125). Nestas hipteses, segundo o autor, [...] o problema no de
nomenclatura, de inconsistncia cientfica (vila, 2009a, p. 125).

3.2.4 A reserva do possvel como condio de realidade
97
?

Por fim, desde j externando o respeito a quem assim entenda, no merece guarida
ser a Reserva do Possvel considerada elemento exgeno ao direito, como uma condio de

97
Alm de parcela doutrinria que considera a Reserva do Possvel uma condio de realidade, h ainda o
posicionamento de Ricardo Lobo Torres (2009, p. 105), segundo o qual se trata o instituto no de um princpio
nem de um limite dos limites, mas de um conceito heurstico aplicvel aos direitos sociais. Com efeito, por ser
a heurstica um conjunto de regras e mtodos que conduzem resoluo de problemas, tal enfoque se
aproxima muito do postulado normativo desenvolvido por vila, de modo que refutando a reserva como
postulado, pelos mesmos motivos se deve refut-la como conceito heurstico.
50
realidade subordinante de direitos sociais
98
. Ainda que a condicionante oramentria seja
eminentemente ftica (leia-se: o custo dos direitos e seu fornecimento remontam a questes
que se sobrepem mera previso legal, como a situao econmica porque passa o pas, o
valor do objeto/servio pleiteado, as condies financeiras do demandante etc.), h ainda duas
outras dimenses predominantemente jurdicas umbilicalmente ligadas reserva, que so o
subpostulado da adequao - dentro do postulado maior da proporcionalidade -, e a
disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos (lembrar da dimenso trplice da
Reserva do Possvel, que foi vista no item 3.1.4).
Nesta frequncia, estranho seria pensar que uma discusso jurdica, que busca uma
concluso juridicamente possvel, fosse determinada por elemento no-jurdico. Melhor
explica-se: admitir a Reserva do Possvel como condio de realidade implica retir-la do
prisma jurdico para reposicion-la no campo poltico, o que enfraqueceria, e muito, sua
possvel defesa pelo Estado quando instado a concretizar direitos fundamentais, frente s
alegaes de proibio do retrocesso
99
, de mnimo existencial
100
, e de ncleo essencial
dos direitos fundamentais
101
, argumentos estes essencialmente jurdicos. Isso desequilibraria
por completo a equivalncia de argumentos entre Estado e particular (prejudicando a
paridade de armas, portanto), configurando a falaciosa ideia de que o Estado est sempre
vinculado a um pedido individual de suprimento judicial fundamental.
E no isso que se intenta defender em momento algum.
Conforme se observar nos Captulos seguintes, a proposta pela manuteno da
Reserva do Possvel, em sua condio excepcional, verdade, mas com critrios - os mais
objetivos possveis - para quando de sua aplicao. Tal premissa permite concluir que,
comparando-a a um desses tradicionais relgios suos, dentro da Reserva do Possvel esto
uma srie de roldanas, polias, rodas denteadas, molas e parafusos - engrenagens, enfim -, que
aqui metaforizam elementos essencialmente jurdicos, como os juzos de ponderao, de

98
Neste sentido, Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 201): A reserva do possvel corresponde a um dado de
realidade, um elemento do mundo dos fatos que influencia na aplicao do direito. O Direito um fenmeno
prescritivo, ou seja, as normas jurdicas tm por fundamento uma determinada realidade ftica, a partir da qual
prescrevem condutas. Dentro desta concepo, certo que o Direito no pode prescrever o impossvel - e neste
sentido, em um primeiro momento, que se pode abordar a temtica da reserva do possvel, embora trazendo a
discusso para o campo dos direitos fundamentais sociais a prestaes.
99
Cristina Queirz. O princpio da no-reversibilidade dos direitos fundamentais sociais, 2006. Tambm, Ingo
Wolfgang Sarlet (2004), Eurico Bitencourt Neto (2010, p. 159-163), Fabiana Okchstein Kelbert (2011, p. 94-98),
e Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 296-302).
100
No custa lembrar que, sobre o mnimo se falar no Captulo seguinte.
101
Cludia Perotto Biagi. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudncia
constitucional brasileira, 2005. Tambm, Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 149-157), Virglio Afonso da
Silva (2009, p. 187-202), e Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 288-296).
51
mxima efetividade da Constituio, de respeito repartio de funes (conformidade
funcional), de eficcia dos direitos fundamentais etc. E, se o sistema maquinrio da reserva
jurdico, obviamente no pode sua couraa ser algo no-jurdico.

3.2.5 A reserva do possvel como princpio?

Isto posto, excludas da natureza jurdica da reserva a regra, o valor, a metanorma,
e a condio de realidade (elemento metajurdico), apenas um elemento resta factvel: a
natureza principiolgica - e, portanto, normativa - da Reserva do Possvel. Alis, caso no se
tenha reparado at agora, convm explicitar que em momento algum se tratou do instituto
como Princpio da Reserva do Possvel, justamente por esta necessidade preliminar de
esclarecer sua natureza jurdica, o que faz com que, a partir de agora, ao fazer meno
reserva, por ela tambm se possa chamar de princpio.
E porque princpio?
A resposta singela - mas no sem menor importncia -, e reside na lgica do mais
ou menos de Dworkin (depois aprofundada por Alexy), pela qual aos princpios competem
formar uma equnime relao entre elementos preponderante e preponderado, e, ainda, que
isso no seja de eficcia imutvel, mas apenas casustica, tendo em vista o acmulo de peso
em cada lado da balana conforme elementos forem sendo acrescentados
102
. Em prol da
subsistncia da Reserva do Possvel como princpio, tem-se que ela deve ser oposta (e a ela
devem ser opostas) outras normas principiolgicas no sentido de se chegar ao que devido
(lembrando da classificao de Alexy
103
) sem que isso importe sacrifcio eterno para uma das
partes
104
. Trocando em midos, significa dizer que nem sempre se dar ao Estado a
desejada opo de usar a reserva como clusula negatria indiscriminada (como tem o
Estado almejado, na prtica), nem ao indivduo ser dado o caminho livre de ter seu direito

102
Bem lembra Ronald Dworkin (2007, p. 42) que, quando dois princpios se cruzam, [...] aquele que vai
resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma
mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular mais importante
que outra frequentemente ser objeto de controvrsia.
103
Vide nota explicativa n 95.
104
Robert Alexy (2002, p. 89) trabalha com a dimenso de peso ou importncia que possuem os princpios (e
que no possuem as regras) de que trata Dworkin (isso j foi mencionado alhures), ao afirmar: Esto es lo que se
quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el
principio com mayor peso. Los conflitos de reglas se llevan a cabo en la dimensin de la validez; la colisin de
principios - como slo pueden entrar en colisin principios vlidos - tiene lugar ms all de la dimensin de la
validez, en la dimensin del peso.
52
social devidamente implementado, amparado em prvio permissivo constitucional social que,
como mencionado no incio do Captulo, se encontra em profundo processo de transformao
dado seu visvel fracasso.
Desta forma, convm o perfilhamento por um Princpio da Reserva do Possvel,
em sua essncia mais pura, como forma de assegurar que prevalea em alguns casos
105
,
sucumba em outros
106
, mas jamais seja esquecido.

3.3 Surgimento da reserva do possvel

A Reserva do Possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) foi apresentada ao mundo
pela primeira vez aos 18 de julho de 1972, via controle concreto de constitucionalidade, no
BVerfGE 33, 303 (Numerus Clausus), oriundo do Tribunal Constitucional Federal alemo,
em resoluo a dois problemas apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburg e
da Baviera, cujos objetos eram a admisso para medicina humana nas universidades de
Hamburg e da Baviera, nos anos 1969 e 1970
107
.
Ana Carolina Lopes Olsen narra que, no lapso de tempo havido entre 1952 e 1967 -
pouco anterior ao surgimento da tese, portanto -, o nmero de estudantes nas universidades

105
Como este julgado do Tribunal de Justia do Estado de Gois: Mandado de segurana. Omisso do Estado
no fornecimento de medicamento. No incluso do frmaco na lista do SUS. Princpio da reserva do possvel.
Direito no absoluto. Ordem denegada. 1- Sendo limitadas as finanas do poder pblico para o custeamento de
remdios aos cidados, e no sendo o direito sade de carter absoluto, deve-se adotar critrios objetivos
para a concesso do medicamento pleiteado, priorizando as polticas pblicas que alcancem a coletividade
como um todo, em detrimento de somente um cidado. 2 - No cabe ao poder judicirio ditar polticas pblicas,
embora deva intervir quando provocado para garantir direitos fundamentais, como o da sade (art. 196, CF). 3-
No estando o medicamento dentre os fornecidos pelo SUS, e observando-se, principalmente, os princpios da
reserva do possvel, da razoabilidade e do acesso universal sade, deve ser denegada a segurana. Segurana
denegada, unanimidade de votos (TJGO, Mandado de Segurana 212812-55.2009.8.09.0000, Rel. Dr.
Jeronymo Pedro Villas Boas, 2 Cmara Cvel, julgado em 09/03/2010, dje 601 de 18/06/2010) (grifei).
Disponvel em:
http://www.tjgo.jus.br/index.php?sec=consultas&item=decisoes&subitem=jusrisprudencia&acao=consultar.
Acesso em 12 de agosto de 2011.
106
Como acontece na maioria dos casos.
107
Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 128), contudo, enxerga a essncia da reserva antes disso: No obstante
essa origem jurisprudencial mais recente e corriqueiramente indicada, a racionalidade subjacente reserva do
possvel bem mais antiga, e foi causa de dissenses no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
acarretando uma ciso ainda hoje existente no Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos das Naes
Unidas, com mais de duas dcadas de antecedncia ao primeiro precedente citado (BVerfGE), que data de 1973.
Recuando ainda mais no tempo, de se ressaltar que se pode afirmar, com base nos dados histricos de que se
dispe, que o pensamento do nec ultra vires ou secundum vires, de acordo com o qual as comunidades deveriam
cuidar convenientemente dos seus pobres na medida de suas foras, ficando assim a caridade, a filantropia e a
assistncia social condicionadas aos recursos disponveis, remonta pelo menos ao sculo VI de nossa Era, tendo
sido registrada nos anais do II Concilio de Tours, ocorrido na cidade francesa homnima, no ano de 576 d.C.
[...].
53
cientficas da Alemanha praticamente dobrou; [...] o nmero de primeiro-anistas passou de
25.000 para 51.000. O desenvolvimento das universidades, entretanto, no acompanhou estes
nmeros. Para que isso fosse necessrio, as esferas governamentais teriam de disponibilizar
mais de 7,7 bilhes de marcos, valores irreais se considerada a situao alem do ps-guerra
(Olsen, 2008, p. 215). Por conta disso, prossegue a autora (2008, p. 215), [...] nos anos 60,
cada vez mais escolas recorreram ao auxlio da regra do numerus clausus, existente desde os
anos imediatos ao ps-guerra. O nmero de vagas para o ensino superior era limitado, e de
fato no poderia atender a toda a populao.
Isto posto, superada esta questo sociolgica narrada por Olsen, em anlise ao
supramencionado BVerfGE 33, 303, extrado da obra organizada por Leonardo Martins
intitulada Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo
(2005, p. 656-667), observa-se que o pargrafo 17 da Lei Universitria de Hamburg, de 25 de
abril de 1969, determinava que a admisso para alguns cursos poderia ser restringida tendo-se
em vista a capacidade de absoro da universidade, para garantir a regular realizao de um
curso na respectiva rea do conhecimento. Segundo a Corte Constitucional alem, do direito
livre escolha profissional e dos locais de ensino decorreria um direito admisso ao curso
universitrio, o qual poderia ser limitado por meio ou com base em uma lei.
Frisou-se, todavia, que limitaes absolutas de admisso para calouros de uma
graduao somente seriam constitucionais fossem elas determinadas nos limites do
estritamente necessrio (depois do uso exaustivo das capacidades de ensino disponveis), e,
ainda, aps a escolha e distribuio dos candidatos segundo critrios racionais, com uma
chance para todo candidato qualificado para o ensino superior e com o respeito, na maior
medida do possvel, da escolha individual do lugar de ensino.
No Numerus Clausus paradigmtico, afirmou-se que, num Estado de direito e
social de liberdade (freiheitlicher Rechts und Sozialstaat), no mais se pode confiar a livre
deciso dos rgos estatais para delimitar o crculo dos favorecidos e excluir uma parte dos
cidados das vantagens, principalmente porque isso, em sede de resultado, implicaria em um
direcionamento profissional, o que contrariaria o direito de admisso assegurado pela Lei
Fundamental alem. Mas, por outro lado, se observou, tambm, que se o nmero das pessoas
recusadas aumentasse excessivamente, como no caso do curso de medicina, o direito
protegido constitucionalmente de admisso restaria ameaado de tornar-se incuo. Em virtude
disso, se decidiu aceitvel condicionar essa admisso a uma limitao estrutural e
oramentria.
54
Por isso, para o Tribunal Constitucional Federal, mesmo na medida em que os
direitos sociais de participao em benefcios estatais no so, desde o incio, restringidos
quilo existente em cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de
estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Assim, ao
administrador competiria, na gesto de seu oramento, tambm observar outros interesses da
coletividade, bem como a deciso sobre a extenso e as prioridades da expanso do ensino
superior. Isso no representaria autorizativo, contudo, a que um candidato, em qualquer
momento, pleiteasse a vaga do ensino superior por ele desejada, pois isso tornaria os
dispendiosos investimentos na rea do ensino superior dependentes quase exclusivamente da
demanda individual frequentemente flutuante e influencivel por vrios fatores. Isso levaria,
segundo a Corte Constitucional, a um entendimento errneo da liberdade, junto ao qual teria
sido ignorado que a liberdade pessoal, em longo prazo, no pode ser realizada alijada da
capacidade funcional e do balanceamento do todo, e que o pensamento das pretenses
subjetivas ilimitadas custa da coletividade incompatvel com a ideia do Estado Social.
Desta forma, fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis
beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes
interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que
concretizado no princpio da igualdade.
Por todos os argumentos acima trazidos e aqui analisados, enfim decidiu o Tribunal
Constitucional Federal alemo (2005, p. 667):

Assim, um Numerus Clausus absoluto para ingressantes na universidade somente
ser constitucional, segundo o estgio das experincias realizadas, quando ele: (1)
for prescrito nos limites do estritamente necessrio, sob a utilizao exaustiva das
capacidades criadas com recursos pblicos j existentes de formao (cf. sobre isso
abaixo: II), e quando (2) a escolha e a distribuio ocorrerem segundo critrios
racionais, com uma chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior
e com o maior atendimento possvel escolha individual do local de formao (cf.
sobre isso: abaixo III) (...).

Acautelando-se para no ser hiperblico, insta sobrelevar que o BVerfGE 33, 303
prima por teorizao excelente da condio ftico-pressuposta a partir da qual germina o
Princpio da Reserva do Possvel. Com efeito, dele se extraem alguns dados cuja valia se
revelar quando da perspectiva objetivo-criteriosa que se quer dar ao tema.
55
O primeiro deles a cumulao do art. 12 I 1 da Constituio Alem com os
princpios da igualdade e do Estado Social. Sem muitas delongas, at porque o assunto j foi
discutido, isso denota o carter normativo dado aos princpios naquele ordenamento como
algo j h muito assimilado por completo, tendo em vista a coexistncia da previso
constitucional e dos mencionados axiomas num sistema uno.
O segundo dos dados a refutao da hiptese temerria do privilgio de uns em
detrimento da carncia de outros, presente quando se pleiteia, judicialmente, o acesso ao
ensino superior de Medicina, justamente sabendo que o sistema universitrio alemo, em
algumas reas do conhecimento, observou crescimento exponencial que o levou hipertrofia,
fazendo com que - o que para os brasileiros no exatamente uma novidade
108
- estudantes
tenham de aguardar a abertura/disponibilidade de vagas para o incio da profissionalizao
desejada. Neste prumo, o Tribunal Constitucional Federal subtende que obrigar a
Administrao Pblica a proceder matrcula de um pelejante em curso superior credencia
potenciais postulantes a pelejantes a atitudes to egosticas como a que ensejou a ao do
julgado em evidncia, e o pior, com garantia de provimento, afinal, se concedido o acesso
universitrio para um, em nome do normativo princpio da igualdade, tambm dever s-lo
para outros
109
. Assim, o tribunal alemo alerta para o risco, ainda em forma embrionria, de
que uma deciso favorvel incondicionada, sem quaisquer pestanejos, em prol de quem
pleiteia, possa desencadear um alto volume de aes idnticas no Poder Judicirio, fazendo
com que a via, inicialmente vista como segura, no d vazo aos excessos, justamente pela
incapacidade da Administrao de atender a todas as determinaes judiciais.
E, aqui, convm fazer uma crtica: preciso aprender com as experincias de outros,
alm das pessoais, sejam elas positivas ou negativas. Na Alemanha, o problema comeou a
ser discutido no hoje distante ano de 1972, e, j na poca, h mais de quatro dcadas, se

108
Conforme deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que examinou problema semelhante ao
paradigmtico alemo: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Convnio entre INCRA e UFPEL. Turma
especial para assentados em curso de medicina veterinria. O ingresso no curso de Medicina Veterinria da
UFPEL, exclusivamente pelas famlias de assentados do INCRA, impe malferimento ao princpio da igualdade
no acesso ao ensino (arts 5, caput, I e art. 206, VI, CF), no devendo a universidade pblica privilegiar
determinadas categorias ou segmentos de categorias profissionais. Em questes de polticas pblicas cabvel a
interveno do Judicirio somente na hiptese de os gastos pblicos no atenderem os mnimos existenciais. Por
mais elstico que possa ser o campo de atuao conformador da Universidade Federal de Pelotas, do INCRA e
da Fundao Privada Simo Bolvar, no se est a tratar de um mnimo existencial, mas de um curso no qual
prepondera o mtodo de livre acesso, que , praticamente, um curso de Medicina, no adequado quela
especfica atuao e atividade profissional dos beneficirios (TRF4, AG 2007.04.00.037679-1, Quarta Turma,
Relator Valdemar Capeletti, D.E. 03/03/2008). Disponvel em:
http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/citacao.php?doc=TRF400164824. Acesso em 16 de agosto de 2011.
109
Gustavo Amaral (2001a, p. 34-40) bem trabalha a questo. Tambm, Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p.
292-298).
56
reconheceu, muito alm da discusso hoje em voga sobre a possibilidade de implementao
de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, que a Administrao Pblica no poderia atender
incontinenti a todos os comandos judiciais de cunho social, sob pena de superlotao
judiciria e falncia estatal, justamente o que aconteceu no Brasil. Inobservncia ou desleixo
nosso?
Dando prosseguimento, o terceiro dado que se extrai do julgado transcrito alhures a
exigncia de que o administrador no fique inerte aos problemas que lhe so apresentados
(colocar a culpa apenas no Judicirio , pois, tampar o sol com a peneira). Ora, se o nmero
de alunos em idade universitria cresceu, que cresa, tambm, o nmero de instituies de
ensino aptas a acolher esse contingente estudantil, ou no sendo essa a possibilidade, que
polticas de remanejamento e readequaes sejam levadas a efeito no sentido de minimizar o
nmero de alunos em stand by.
No caso concreto, reconheceu a Corte Constitucional a movimentao administrativa
em favor da diminuio da escassez de vagas. Tal dado, inclusive, deixa claro o carter de
excepcionalidade da alegao e reconhecimento da Reserva do Possvel, somente sendo
passvel sua utilizao como salvaguarda ltima, em derradeira instncia, comprovada a real e
efetiva incapacidade estatal, e no primariamente a toda e qualquer demanda de cunho
provedor interposta no Poder Judicirio, como vem acontecendo atualmente, na prtica, no
Brasil (alis, exatamente por isso que, quando se discutiu o conceito de reserva no tpico
3.1.3, se disse que, caso o princpio seja a nica matria de defesa alegada pelo Estado, e
no seja situao autorizadora de seu cabimento, se est diante de hiptese permissiva de
considerar o ente demandado revel. Da este carter de excepcionalidade).
Por fim, o quarto dado que se extrai do julgado germnico o de que atentou o
Tribunal Constitucional Federal pela necessidade da criao de critrios para aplicao da
Reserva do Possvel. Com efeito, logo no fim do trecho transcrito acima utiliza-se a expresso
critrios racionais, e racionalidade implica objetividade. Como j dito, foi este o disparo
motivador para a elaborao deste trabalho, a saber, a criao de critrios dotados da maior
objetividade possvel, no intento de dialogar a reserva com o mnimo, de oferecer
alternativa e/ou complemento ponderao, e de evitar que situaes que incluam a reserva
em seu bojo continuem sendo decididas conforme um mero estado de conscincia do
julgador, sem quaisquer parmetros que possam servir de base ao Princpio do Contraditrio.

57
3.4 Tem fundamento a crtica incorporao da reserva do possvel no sistema jurdico
brasileiro?
110


Se considervel parcela da doutrina e da jurisprudncia acolhe a reserva e estuda
meios para a minimizao de seus efeitos, outra corrente rechaa qualquer validade da tese
num mbito em que as discrepncias estamentrias so gritantes, como o caso do Brasil.
Alis, esse o primeiro argumento em prol da refutao da Reserva do Possvel neste
pas: na Alemanha, bero do instituto, apesar da j propalada ausncia de previso de direitos
sociais na Lei Fundamental de Bonn, o nvel de desenvolvimento da igualdade e da
fraternidade mesmo dentro de uma economia neoliberal ps-Guerra de sucesso faz com que a
implementao de polticas pblicas seja, por natureza, maximizada
111
. Assim, quando a
reserva alegada na Alemanha, porque muita coisa antes j foi feita pelo Estado, e o que
se pede sobrepujante
112
. A briga, pois, pelo limite do teto, e no pela manuteno, ao
menos, do cho, como em tese ocorre no Brasil
113
.
Outro argumento encontra amparo no fenmeno - j visto - da judicializao da
poltica. Se um dia o Executivo imps as regras do jogo no Primeiro Estado Francs cabendo
ao Judicirio apenas a funo apendicular de boca da lei to obliquada por Montesquieu
114
,
e se depois da Revoluo Marselhesa - at o fim da Segunda Grande Guerra Mundial, diga-se

110
Escreveu-se, com o Prof. Dr. Renato Bernardi, um artigo - menos aprofundado, bvio - somente sobre o
tema: Tem fundamento a crtica incorporao da reserva do possvel no sistema jurdico brasileiro?, 2011.
111
Neste sentido, Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 149): O crescimento alemo nas dcadas que se seguiram
Segunda Grande Guerra foram significativos tambm no que se refere aos indicadores sociais. Dentre outros
dados citados pelo autor em sua obra, exemplifica-se que entre 1947 e 1975, [...] a cobertura da populao com
relao ao seguro-velhice, equivalente funcional da aposentadoria por idade brasileira, variou entre 55% e
60% da populao alem, quadro mais favorvel que o da Blgica (entre 47% e 50%), da Frana (entre 37% e
49%), da Itlia (entre 29% e 57%), dados esses relativos ao incio e trmino do mesmo perodo, respectivamente.
No que diz respeito ao seguro-doena, no perodo compreendido entre 1947 e 1975, encontravam-se cobertos
55% a 66% da populao economicamente ativa da Alemanha, variando a mdia italiana para o mesmo perodo
entre 30% e 70%, a belga entre 60% e 70%, a francesa entre 48% e 75% (Sgarbossa, 2010, p. 150-151). Assim,
concluiu que o Estado Social [...] encontrava-se, portanto, significativamente efetivado na Alemanha entre as
dcadas de 60 e 70 do sculo XX, e a dificuldade em prover educao superior, nos casos dos numerus clausus I
e II prendiam-se, essencialmente, a um aumento significativo da demanda, conforme se depreende da prpria
literalidade da deciso BVerfGE 33, 303 (Sgarbossa, 2010, p. 152).
112
Cf. Andreas J. Krell (2002, p. 52). Tambm, Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 223).
113
Mesmo diacronicamente as realidades socioeconmicas alem e brasileira so incomparveis: O ndice de
Desenvolvimento Humano - IDH, do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, para os
pases membros da Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmicos OCDE, dentre os quais a
Alemanha, entre 1957 e 2004, cresceu de pouco mais de 0,8 para 0,9. A evoluo do mesmo ndice para os
pases da Amrica Latina foi de pouco mais de 0,5 para pouco mais de 0,7. Desse modo, o IDH dos pases latino-
americanos em 2004, segundo o PNUD, inferior ao dos pases membros da OCDE em 1975, lembrando-se
sempre que as decises-paradigmas em estudo remontam dcada de 70 do sculo passado (Sgarbossa, 2010, p.
152).
114
Montesquieu. O esprito das leis, 2000.
58
de passagem - foi a vez da hipertrofia do Legislativo e seu prisma eminentemente poltico de
enxergar as coisas
115
, o fato que no Estado Democrtico de Direito assiste-se ao emergir do
Judicirio como garantidor da fora normativa da Constituio ainda que, para isso, precise
abandonar a cegueira imparcial de Tmis, a deusa grega da Justia
116
. Neste contexto,
sustenta-se que o Princpio da Reserva do Possvel pode constituir bice pernicioso a que o
Judicirio consubstancie-se como salvaguarda ltima crise de gesto do Executivo e crise
de legiferao da respectiva funo homnima ordinariamente competente. Em outras
palavras, afirma-se que a reserva pode representar entrave operacionalidade da ltima das
funes que, ainda que aos trancos e barrancos, consegue defender os interesses mais
nobres do povo em reas como sade, educao, moradia, transporte, segurana etc.
117

Um terceiro e ltimo argumento encontrado reside no propalado desvirtuamento ou
numa exoticidade da Reserva do Possvel do Brasil que a torna sui generis em relao sua
congnere alem, fato decorrente de uma ciso do instituto em limitao ftica (objeo da
falta de recursos) e jurdica (objeo da indisponibilidade de recursos)
118

e

119
, sendo que, em
verdade, somente esta ltima limitao - jurdica - que se assemelharia a uma reserva de
oramento
120
e, portanto, nos moldes propostos pelo Tribunal Constitucional Federal alemo.
Trocando em midos, pois, a limitao ftica seria criao genuinamente brasileira
121
.
De toda forma, a aproximao entre a limitao jurdica e a reserva de oramento
inevitvel, restando limitao ftica os pressupostos do subpostulado da adequao. Assim,

115
Karl Doehring. Teoria do estado, 2008.
116
Hoje se fala em parcialidade positiva do juiz, sobre a qual so oportunas as palavras de Artur Csar de
Souza (2010, p. 69): Os princpios jurdicos fundamentais, na verdade, apresentam uma dupla funo: negativa,
pois probem determinado comportamento e, outra, positiva, porque informam materialmente os atos dos
poderes pblicos. Em relao imparcialidade, o componente negativo est caracterizado pela proibio de que
os juzes atuem no processo de forma a se inclinar em favor de determinada parte por interesse pessoal ou outro
qualquer fator discriminatrio. Por sua vez, a funo positiva informa o agir do magistrado, para que ele leve em
considerao no desenvolvimento vlido e regular da relao jurdica processual os aspectos instrumentais
necessrios para a construo de uma sociedade mais justa, solidria, erradicando-se a pobreza e as
desigualdades sociais, econmicas, culturais etc.
117
Neste sentido, Lisianne Sabedra (2008, p. 171). Tambm, Fabiana Okchstein Kelbert (2011, p. 76).
118
Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais, 2001. p. 264-265. Tambm, Ana Paula de
Barcellos (2011, p. 27-278).
119
Ver, tambm neste sentido, a nota explicativa n 88.
120
Ricardo Lobo Torres. O direito ao mnimo existencial, 2009. p. 105.
121
O que muito criticado por Ricardo Lobo Torres (2009, p. 110): A desinterpretao, operada no Brasil pela
doutrina e pela jurisprudncia, do conceito de reserva do possvel, serviu para alargar desmesuradamente a
judicializao da poltica oramentria at o campo dos direitos sociais, ao confundi-los com os fundamentais.
Ao mesmo tempo enfraqueceu os direitos fundamentais, que passaram a ser sujeitos quela clusula. No Brasil,
portanto, passou a ser reserva ftica, ou seja, possibilidade de adjudicao de direitos fundamentais se houver
disponibilidade financeira, que pode compreender a existncia de dinheiro sonante na caixa do Tesouro, ainda
que destinado a outras dotaes oramentrias! Como o dinheiro pblico inesgotvel, pois o Estado sempre
pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que h permanente possibilidade ftica de garantia de direitos,
inclusive na via do sequestro da renda pblica! Em outras palavras, faticamente impossvel a tal reserva do
possvel ftica!.
59
quando decidem os tribunais pela existncia de limites materiais que efetivamente impedem o
Estado de cumprir com seu escopo constitucional (limitao jurdica), significa dizer que
fatores oramentrios pr-considerados foram respeitados, o que diminui o sentimento de
injustia naquele que teve seu pedido negado. O problema, obviamente, reside quando se
acena pela recusa do pleito porque, casuisticamente, se entendeu que o caso no era de impor
Administrao uma obrigao de pagar/fazer/dar, ainda que os critrios para tal deciso no
tenham sido muito bem explicitados (limitao ftica). Por ser essa hiptese ltima digna de
ampla contradio, em considerando o subjetivismo que norteia esse tipo de comandos
judiciais, opta-se por defender a extirpao da reserva do ordenamento.
Isto posto, explanadas e respeitadas as posies elencadas at agora, h se discorrer
sobre estes trs argumentos, ora corrigindo, ora refutando, ora meramente adequando-os, e,
dentre eles, convm comear de trs para frente, isto , do terceiro argumento, que critica
um suposto desvirtuamento da Reserva do Possvel no Brasil.
Isto se d em razo do reconhecimento - e isso fato -, pelo Supremo Tribunal
Federal, da falibilidade no que tange limitao ftica da reserva. Mas esse
reconhecimento no implica posio esttica, de meras lamrias, do Guardio da Constituio
Federal, mas a busca, ainda engatinhada, por critrios pr-estabelecidos - tal como se faz na
limitao jurdica -, quando se tratar da aplicao do subpostulado da adequao.
Um bom exemplo disso a realizao de audincias pblicas para definio de
parmetros no que tange determinao do fornecimento de medicamentos, pelo Poder
Judicirio, sem que implique afronta separao de funes (sobre isso se vai falar mais
frente). Mas, nada obstante a insuficincia de critrios, por ora h se reconhecer que so os
primeiros e necessrios passos que antecedem a longa caminhada do desenvolvimento
hermenutico. Desta forma, simplesmente refutar a reserva impede um melhor
enfrentamento do trinmio escassez/carncia/escolha que, infelizmente, aflora e afronta.
Dando prosseguimento, no tocante ao segundo argumento utilizado para refutar o
Princpio da Reserva do Possvel no sistema jurdico brasileiro, consistente em defender que
tal instituto constitui bice ao bom desenvolvimento do ativismo judicial na determinao do
cumprimento de polticas pblicas, h se defender parcial adequao no modo como se encara
a questo.
Esta parcial adequao passa pelas supramencionadas audincias atravs das quais o
STF vem buscando uma atividade dialgica com a sociedade. Com efeito, sequer se deve
60
cogitar a ilegalidade/inconstitucionalidade da atitude judiciria em substituir-se s atualmente
improfcuas funes legislativa e administrativa para suprir as necessidades constitucionais da
populao. Mas que o faa com critrios - e, portanto, objetivamente - e, ainda, que no o faa
exclusivamente, como bem trabalhado Peter Hberle em sua sociedade aberta. O ativismo
judicial no pode ser utilizado como um super-heri para quem dele necessita, to menos
como um remdio para dormir do magistrado que, em favor de um estado de conscincia
tranquilo, anui a tudo de carter social que lhe pleiteia. dizer: tambm o ativismo judicial
deve encontrar limites, e um destes limites certamente a Reserva do Possvel.
Assim, convm deixar bem claro: no se objetiva, aqui, refutar a possibilidade de
implementao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, vista haja a necessidade de que
assim se proceda at que alguma revoluo ideal recoloque nos trilhos as funes legislativa e
executiva. Mas isso no pode se dar merc de um controle externo (basta lembrar dos
freios e contrapesos), e a Reserva do Possvel pode desempenhar este papel limitador de
excessos, ainda que no seja um limite dos limites.
Por fim, com relao ao primeiro argumento (lembra-se que os trs argumentos
foram discutidos em posio regressiva), que diz respeito impossibilidade de utilizao da
reserva num sistema como o brasileiro, em que as diferenas sociais so maiores que
aquelas encontradas na Alemanha, mesmo no prevendo o pas germnico direitos sociais no
bojo de seu Texto Constitucional, convm dar outro enfoque questo baseado neste mesmo
ponto de partida. E a justificativa mais econmico-poltica que jurdica propriamente dita.
A histria do Estado Social mostra-o falho em quase todos os seus tentames de se
manter equilibrado econmica, poltica e socialmente
122
. A crise atualssima de pases como
Portugal, Espanha, Itlia, Islndia e Grcia, a crise de um passado no-remoto da Argentina,
do Mxico e da Frana, e mesmo a crise distante da Gr-Bretanha pr-Margareth Thatcher,
basicamente a mesma, e tem como denominador comum governos de cunho social
123
. So
raros os casos de um Estado Social saudvel, somente havendo experincia positiva neste
sentido nos pases que adotaram carga tributria intensa como requisito primordial para
polticas prestacionais realmente efetivas, como o Canad, a Sucia e a Noruega.
Como se no bastasse, num contrassenso inimaginvel se estivssemos no comeo
do sculo passado, a prpria populao, quando se viu vtima da insuficincia estatal social,

122
Neste sentido, Riva Sobrado de Freitas (2009, p. 107-108).
123
Lus Fernando Sgarbossa. Crtica teoria dos custos dos direitos: volume 1. reserva do possvel, 2010. p.
103-104.
61
optou por um modelo neoliberal que outrora a abandonou. Afinal, o Estado Gendarme de
Adam Smith
124
nada mais era que um Estado no-interventor. Prova dessa assertiva: basta
observar as recentes acachapantes derrotas nas urnas dos partidos simpatizantes do Estado
Social em Portugal e na Espanha.
Sendo assim, longe estigmatizar a Reserva do Possvel como fenmeno tpico de um
ou outro Estado - social ou (neo)liberal -, fato que, apesar do contexto economicamente
distinto em que o instituto germinou na Alemanha, conteudisticamente neoliberal, dele
depende a manuteno do Estado em pases onde a mquina administrativa ainda no entrou
em colapso. As experincias negativas de Portugal, Espanha e Itlia, naes com modelo
governamental mui semelhante ao brasileiro, devem servir de aviso para o que h de vir caso
no se diminua o gasto social no ou mal-planejado. Vale lembrar que a Constituio Federal
de 1988 em muito se assemelha Constituio Portuguesa de 1976, sobretudo na questo
social, Constituio esta de um pas que hoje j no mais depende das prprias foras para
atravessar o escancarado colapso europeu. Ser preciso esperar o Brasil agonizar para se
reconhecer que um gasto social mais profcuo deveria ter sido feito?

3.5 Direito comparado

Afora o sistema alemo, nascedouro do Princpio da Reserva do Possvel
125
, e o
sistema brasileiro, no qual o instituto encontrou terreno frtil para poder germinar - dadas as
discrepncias entre ricos e pobres e as mazelas sociais que assolam este pas sul-americano -,

124
Adam Smith. A riqueza das naes, 1996.
125
O Tribunal Constitucional Federal alemo continua a utilizar a reserva em seus julgados, conforme trecho
de jurisprudncia transcrita na obra de Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 220-221): A promoo da famlia
por parte do Estado est sujeita reserva do possvel; no sentido daquilo que pode ser razoavelmente exigido da
sociedade, por parte do indivduo, quando ele decide ter filhos. Alm desse ponto, pode o Estado considerar
necessidades diferenciais, neste mbito (BVerGE 43, 108, <121>). A partir destes fundamentos, surge um maior
espao para o modo de distribuio dos encargos familiares. bb) Este espao no foi expressamente delimitado
pelo legislador. Em favor do autor, pode-se mencionar que o companheiro de sua me tenha sido
predominantemente sustentado pelo Estado; e eles no poderiam contar com a continuidade desta prestao. Sua
situao no era diversa daquela, de uma famlia monoparental. Por causa disso, a me pde perceber auxlio-
infncia. Para sua educao, havia disposio o auxlio-educao. No se pode considerar que o legislador
estava prevendo um benefcio adicional. Aqui tambm preciso considerar que crianas na situao do autor tm
direito prestao alimentar de ambos os pais, ou dos avs, quando um dos pais falecer antes. A concesso de
uma penso de rfo sobrevivente ao autor lhe outorgaria um benefcio que os filhos legtimos de um falecido
no teriam. Alm deste mais recente, Lus Fernando Sgarbossa (2010, p. 141-145) cita dois outros casos
importantes de aplicao da reserva aps o precedente de 1972, quais sejam, o BVerfGE 35, 79, de 1973, e o
BVerfGE 43, 291, de 1977.
62
em outras partes do mundo tambm se trabalha com direitos sociais e a questo de sua
previso constitucional (ou no) e consequente implementao.
Insta ressaltar que, nas pesquisas efetuadas para este trabalho, apenas em Portugal se
falou abertamente em reserva do possvel
126
, de modo que, em outros pases, apesar da no-
adoo especfica da expresso alem, se trabalhou, ao menos indiretamente, com seu
conceito.
Alm de Brasil (Supremo Tribunal Federal), Alemanha (Tribunal Constitucional
Federal)
127
e Portugal (Tribunal Constitucional)
128
, pois, se analisou os casos da Argentina
(Corte Superior de Justia)
129
, da Espanha (Tribunal Constitucional)
130
, da Itlia (Corte
Constitucional)
131
e da Frana (Conselho Constitucional)
132
.
Na Argentina, a Corte Suprema de Justia procura suprir a ausncia de previso mais
acentuada de direitos sociais em seu Texto Constitucional (s f-lo no art. 14 bis) agregando-
os a outros direitos ditos maiores, como a vida e a dignidade humana. Sobretudo no
pertinente sade, por entend-la insculpida no direito vida, valor este acima de qualquer
interesse econmico, este entendimento fica mais claramente perceptvel
133

e

134
. Isso implica,
segundo a jurisprudncia vizinha, numa obrigao impostergvel dos agentes pblicos, sem
prejuzo do socorro subsidirio judicirio em prol de tal fito.

126
Tambm observado por Ricardo Lobo Torres (2009, p. 104).
127
Disponvel em: http://www.bundesverfassungsgericht.de. Acesso em 18 de agosto de 2011.
128
Disponvel em: http://www.tribunalconstitucional.pt. Acesso em 19 de agosto de 2011.
129
Disponvel em: http://www.csjn.gov.ar. Acesso em 19 de agosto de 2011.
130
Disponvel em: http://www.tribunalconstitucional.es. Acesso em 18 de agosto de 2011.
131
Disponvel em: http://www.cortecostituzionale.it. Acesso em 20 de agosto de 2011.
132
Disponvel em: http://www.conseil-constitutionnel.fr. Acesso em 21 de agosto de 2011.
133
Neste sentido, tambm observado por Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 302).
134
Veja-se: Constitucion Nacional: Derechos y garantas. Derecho a la salud. Discapacidad. Tratados
Internacionales. Obras Sociales. Medicina Prepaga. Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la salud
comprendido dentro del derecho a la vida - y destaca la obligacin impostergable de la autoridad pblica de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. - Del
dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema -. Mayoria: Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. Voto: Argibay. P. 2144. XLI; REXPassero de Barriera, Graciela
Noem c/Estado Nacional s/amparo. 18/09/2007 T. 330, P. 4160. Disponvel em:
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?id=402205&indice=8. Acesso em 19 de abril de 2011;
Constitucion Nacional: Derechos y garantas. Derecho a la salud. Ref. : Obras sociales. El sistema mediante el
cual la Repblica Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes est organizado sobre la
base de un esquema de seguridad social (obras sociales), otro de asistencia social (prestaciones en dinero y
especie directamente otorgadas por el gobierno) y un tercer esquema de seguros privados contratados entre
empresas de medicina privada y particulares (Disidencia parcial de la Dra. Carmen M. Argibay). Mayora:
Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti. Disidencia: Argibay. R. 638. XL.;
Reynoso, Nilda Noem c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo. 16/05/2006 T. 329, P. 1638. Disponvel em:
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?id=394929&indice=38. Acesso em 19 de abril de 2011.
63
Na Espanha, sobejam os julgados oriundos do Tribunal Constitucional daquele pas
ibrico no sentido de assegurar a seguridade social
135
. Interessante notar que a Corte
Espanhola, quando trata do assunto, costuma trabalhar com o subpostulado da adequao,
uma de trs partes formadoras do Postulado da Proporcionalidade, ao afirmar que as normas
pertinentes a polticas sociais no podem ser tratadas como normas sem contedo, o que faz
com que o Poder Judicirio se legitime a substituir os imperativos administrativos, para
assegurar a dignidade humana (art. 10), a vida e a integridade fsica (art. 15), a proteo social
da famlia (art. 39), o progresso social e econmico (art. 40), a seguridade social (art. 41), a
salvaguarda dos direitos econmicos e sociais dos trabalhadores espanhis e estrangeiros (art.
42), a sade (art. 43) etc., dispositivos estes todos previstos na Constituio Espanhola.
Na Itlia, observa-se ausncia de discusses pontuais atinentes implementao de
direitos sociais pelo Poder Judicirio e a questo da Reserva do Possvel, sendo rala a
jurisprudncia neste sentido que permita dizer que a questo tenha propriamente fora
consolidada. Talvez porque a Constituio Italiana pouco preveja direitos sociais em seu bojo,
tratando autonomamente apenas da sade (art. 32), da educao (arts. 33 e 34), e da
assistncia social (art. 38).
Na Frana, seguindo a trilha da Constituio glica que proclama uma repblica
social (art. 1), e que tem como princpio o governo do povo, pelo povo e para o povo (art.
2), apesar de no se prever direitos sociais em seu recheio, h grande proteo sade,
proteo material, descanso e lazer de mes, crianas e trabalhadores idosos
136
.

135
Veja-se: Sala Primera. STC 95/2000, de 10 de abril de 2000. [...] La trascendencia constitucional del defecto
apreciado se intensifica teniendo en cuenta que aquella desestimacin ha perjudicado el acceso de la Sra.
Lobodan a la asistencia sanitaria proporcionada por el sistema pblico de Seguridad Social y, en ltimo trmino,
a la proteccin de la salud a la que se refiere el art. 43 CE. La razonabilidad de las decisiones judiciales es
tambin una exigencia de adecuacin al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990,
de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994, de 25 de abril, FJ 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios
rectores de la poltica social y econmica, entre los que se encuentra el precepto citado, no son meras normas sin
contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6) sino que, por lo que a los rganos judiciales se refiere, sus
resoluciones habrn de estar informadas por su reconocimiento, respeto y proteccin, tal como dispone el art.
53.3 CE. De ese modo, una decisin que no slo se adopta sobre una conclusin que contradice los hechos sino
que, adems, desconoce la orientacin que debi tener la aplicacin de la legalidad, acenta la falta de
justificacin y de razonabilidad de la resolucin impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de
25 de abril [...] . Disponvel em:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=7269. Acesso em 19 de abril
de 2011.
136
Veja-se: Aux termes du onzime alina du Prambule de 1946, la Nation "garantit tous, notamment
l'enfant, la mre et aux vieux travailleurs, la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisirs...
". Il est tout moment loisible au lgislateur, statuant dans le domaine de sa comptence, de modifier des textes
antrieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas chant, d'autres dispositions, ds lors que, ce faisant, il
ne prive pas de garanties lgales des exigences constitutionnelles (2010-605 DC, 12 mai 2010, Journal officiel
du 13 mai 2010, p. 8897, texte n2, cons. 33). Disponvel em: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/root/bank_mm/Tables/tables_analytiques.pdf. Acesso em 18 de agosto de 2011.
64
3.6 Oramento e aplicabilidade prtica

Inseparvel do estudo da Reserva do Possvel a questo do oramento pblico e o
grau de influncia com que uma deciso judicial o atinge
137

e

138
.
Preliminarmente, insta frisar a falta de almejo, neste trabalho, de explicar os
mecanismos contabilsticos com que se determina ao Poder Pblico o pagamento de dbito
determinado judicialmente no originariamente previsto na planilha de gastos estatais. Em
primeiro lugar, porque o trabalho aqui proposto , antes de tudo, predominantemente
hermenutico, logo, trabalhar com nmeros deve ser um ato an passant. Em segundo lugar,
pela mais absoluta ausncia de conhecimento tcnico-cientfico que permita sincronizar a
arrecadao estatal por meio de tributos e o retorno destes valores (ou no) sociedade em
forma de concretizaes
139
.
No mais, convm a restrio questo constitucional, e quanto a isso convm dizer
que o art. 100 da Constituio ptria regula o sistema de precatrios e requisies de pequeno
valor, e, mais especificamente no pargrafo quinto do dispositivo em comento, se alude
obrigatoriedade da incluso no oramento das entidades de direito pblico das verbas
necessrias ao pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado,
apresentados at primeiro de julho, fazendo-se tal quitao at o final do exerccio seguinte,
hiptese em que incidir, obviamente, atualizao monetria.
Aqui surge o problema, consistente em saber qual o volume de recursos a ser
reservado desse oramento, bem como a possibilidade dessa incluso comprometer outras
verbas, como aquelas mensalmente enviadas a cada funo estatal para cumprimento dos
vencimentos de seu quadro de servidores, aquelas reservadas a investimentos, e a destinao
de valores comprometidos junto s reservas financeiras do pas, dvida interna e dvida
externa.
ululante a incompatibilidade entre o que determinado a pagamento via comando
judicial e o que especificado para ser gasto justamente com despesas imprevistas. A busca

137
Tambm, Andreas J. Krell (2002, p. 99).
138
Fernando Facury Scaff (2008, p. 149) chama esta deciso que implica aumento de custos para o Errio,
obrigando-o ao reconhecimento de direito social no previsto originalmente no oramento, de sentena aditiva.
139
Recomendamos, por isso, a leitura de Fernando Moutinho Ramalho Bittencourt e Luis Otavio Barroso da
Graa (2008, p. 217-264), que explicam, empiricamente, o mecanismo do impacto de decises judiciais no
oramento. Tambm, Gustavo Amaral e Danielle Melo (2008, p. 95-101 e 102-105).
65
passa a ser, pois, pela sincronizao entre o qu se gasta, com quem se gasta, como se
gasta, e quanto se gasta.
Impossvel, neste diapaso, no se fazer perguntas do tipo: A) mais vale conceder a
um o fornecimento de medicamento no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais) ou fornecer a mil o
medicamento no valor de R$ 10,00 (dez reais); B) mais vale determinar ao municpio a
construo de creche para suprir as necessidades de famlias que no tm com quem deixar
seus filhos, ou a previso administrativa do aumento do nmero de salas de aula numa escola
municipal para suprir a demanda de alunos?; C) mais vale determinar a construo de
Unidades de Terapia Intensiva neonatal, ou a construo de UTIs no restritas apenas a
recm-nascidos?
Com efeito, estas questes so absolutamente dignas de apreciao, de modo que,
seja qual for a deciso prevalente, estar ela sendo sbia, parta da iniciativa jurisdicional ou
administrativa.
At porque, pior que ponderar para determinar a concesso de um direito
fundamental encontrar a justificativa que albergue, sob prisma constitucional, a no-
concesso do objeto preponderado. Isso implica dizer que, tal como se exige a fundamentao
do direito imperante, tambm assim deve ser para justificar o no-acolhimento daquele
prejudicado.
por essa razo que o Princpio da Reserva do Possvel precisa de critrios, e, ao
contrrio do que se possa dizer, no pode ser extirpado do ordenamento ptrio. Jamais haver
- vale apostar - um instante da pacificao quanto ao suprimento das mazelas sociais que
assolam este pas. O nmero incontvel de polticas assistenciais nas interminveis reas
(educao, sade, esporte, previdncia social, trabalho, transporte, infra-estrutura etc.),
contrapondo-se ao limite financeiro governamental, impede que todas as exigncias - via
requerimento particular ou via comando judicial - sejam atendidas. Dentro de um cenrio de
imperfeio (afinal, assim no deveria ser, mas ), e ante situaes conflitantes como as
supramencionadas, bvio que sacrifcios necessitaro ser feitos.
Seria muito mais plausvel, ao invs de se negar a vigncia do Princpio da Reserva
do Possvel nestes casos, condicion-lo a fatores temporais e econmicos, isto , quanto
melhor a condio financeira do pas, p. ex., mais restrito deve ser o seu uso. Parece,
inclusive, ser outra sada possvel para a vigncia do instituto, mesmo porque a situao
financeira atual do pas, mesmo com combate constante s elevadas taxas de juros e ameaa
66
de crise vinda do exterior, muito melhor que aquela ps-redemocratizao, na qual a
inflao avanava a nveis galopantes. L, pois, teria a Reserva do Possvel maior razo para
existir que atualmente. Assim, nada assegura que, no dia de amanh, a reserva, que hoje
um instituto de natureza excepcional, possa ser recomendvel ante um cenrio de crise.
Em suma, tal princpio tem razo de existir quando esto em posio de equivalncia
dois direitos de igual ou aproximada valia, e um deles ter de ser preponderado em detrimento
da realizao do outro, sob pena da no-realizao efetiva de nenhum dos dois. Nestes casos,
o mximo que se pode fazer condicionar a reserva no-aplicao num momento futuro
no qual o pas encontre-se financeiramente mais estabilizado, jamais refut-la.
Mas, por outro lado, h questes que, teoricamente, deveriam ser de resposta mais
simples: A) mais vale determinar o envio ao exterior, para tratamento mdico experimental
- sem eficcia comprovada - no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o paciente pelo
qual nada mais pode fazer o Sistema nico de Sade, ou construir penitenciria para diminuir
a superpopulao carcerria?; B) mais vale determinar a construo de cinquenta casas
populares ou permitir que se continue com a edificao de um teatro, de uma praa ou de um
estdio de futebol, p. ex.?; C) mais vale permitir os vultosos gastos estatais com publicidade
governamental ou ordenar a realizao de obras preventivas contra enchentes? Indagaes
como estas deveriam ser dotadas de maior obviedade quanto resposta plausvel.
Deveriam. Porque, no se pode partir da premissa de que os julgadores so pessoas
de racionalidade absoluta, dotados de incrvel poder de abstrao entre o que exagero e o
que minimizao, o que estritamente necessrio e o que suprfluo, o que verdade e o
que mentira. So humanos, preparados e treinados para julgar, verdade, mas to passveis
de erro quanto aqueles por eles julgados
140
. Sendo assim, no o caso de clamar por um juiz
emotivo, concessor unvoco de direitos pleiteados, to menos por um juiz alienado, capaz
de tratar frivolamente problemas nevrlgicos, mas por um juiz racional, que sabe
preponderar - no apenas com sua subjetividade - as efetivas necessidades de um caso
concreto.
Neste casos, diferentemente dos vistos anteriormente, no parece louvvel a
aplicao da Reserva do Possvel. O princpio somente deve ser vlido para situaes em que

140
No se pode supor que seja neutro para o ser humano que proferir a deciso saber que se sua deciso for de
negar o tratamento uma determinada pessoa, com nome, CPF e talvez rosto, venha a sofrer e talvez morrer, ao
passo que se a deciso for contrria no sero visveis efeitos to dramticos. O julgador um ser humano e
assim deve se portar. No desejvel que o julgador tenha a insensibilidade de um carrasco, pois estes atuavam
com mscaras, o que no possvel no nosso sistema (Amaral; Mello, 2008, p. 105).
67
prestaes de absoluta necessidade se conflitam. Aqui, fica cristalina a situao de um pedido
carregado de urgncia, em comparao com outro que se submete aos meros caprichos do
requerente individualmente considerado (em detrimento da necessidade coletiva)/do
administrador pblico/do magistrado distante da realidade etc. Aqui, sim, com absoluta razo,
no deve ter razo de existir a Reserva do Possvel.
Em outras palavras, o que se est a dizer que, para situaes como tais, no se pode
negar o pedido de obras preventivas contra enchentes, p. ex., valendo-se da Reserva do
Possvel porque a disponibilidade oramentria j aponta a vinculao do capital para um
gasto com publicidade estatal. No h equivalncia de valias entre os gastos contra enchentes
e aqueles reservados para a publicidade estatal. E, se no h equivalncia, contra a valia maior
preponderada no cabe a aplicao da reserva, seja ela integrante ou no do Mnimo
Existencial, objeto das discusses do prximo Captulo.
exatamente por isso, portanto, que se mostra gritante a imprescindibilidade de
critrios - os mais objetivos possveis - determinantes e norteadores do Poder Judicirio nas
questes envolvendo implementao de polticas pblicas.














68
CAPTULO 4 - O MNIMO EXISTENCIAL

Narram os livros de Histria correlatos a Segunda Grande Guerra Mundial,
sobretudos aqueles que relatam o ataque-surpresa nipnico base norteamericana de Pearl
Harbor, no Hava, em 1941, que com o acentuado volume de feridos naquele evento trgico,
em magnitude inversamente proporcional limitada capacidade fsica e humana do posto
mdico daquele complexo militar, adotaram as enfermeiras, num tentame imediato e
desesperado de priorizar vidas que de fato poderiam ser salvas, o triste mas necessrio modus
operandi de marcar com seus batons sinais identificadores no rosto daqueles que receberiam
atendimento em detrimento dos que, infelizmente, seriam deixados prpria sorte.
Resguardadas as devidas propores dos acontecimentos - at porque, em momento
algum se est a admitir como factvel a ideia de que o ser humano possa ser deixado
agonizante enquanto outra batalha, no a de Pearl Harbor, mas no campo hermenutico,
travada -, o fato que critrios so defendidos desde o incio deste trabalho, como escoras
aptas a dar sustentabilidade Reserva do Possvel em sua condio excepcional.
Quando Stephen Holmes e Cass Sustein acenaram, na obra sobre o custo dos direitos,
que todos os direitos fundamentais - mesmo os individuais - so dotados de carga positiva
prevalente
141
, em complementao s escolhas trgicas de Guido Calabresi e Philip Bobbit
142
,
explicitamente se defendeu a superao da classificao terica do status insculpida com
base na obra do publicista alemo Georg Jellinek
143
. S que, mais do que isso, se defendeu
tambm, ainda que implicitamente, a necessidade de novos parmetros para o
jusfundamentalismo, sobretudo o social, que no seu popularizado - desde 1958, para ser mais
exato
144
- enfeixamento bipartido como direitos de defesa (negativos) e direitos a prestaes
(positivos)
145

e

146
, dando aos primeiros a igual importncia dos segundos, vista haja a
existncia de limitaes imanentes na espcie social de direitos fundamentais aptas a levar

141
Vide nota n 77.
142
Vide nota n 80.
143
Robert Alexy (2002, p. 248), em anlise obra de Jellinek, afirma que o status [...] una relacin del
individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus caractersticas. En tanto relacin que califica al individuo, el
status debe ser una situacin y, en tanto tal, distinguirse de un derecho. Seriam, consoante Alexy (2002, p. 249-
261), quatro os status desenvolvidos por Jellinek: o passivo, o negativo, o positivo, e o ativo.
144
Ano da deciso, pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, do famoso caso Lth, no qual ficou consignado
que os direitos fundamentais no se limitam funo precpua de serem direitos subjetivos de defesa do
indivduo contra o Estado, mas tambm constituem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da
Constituio (Sarlet, 2009b, p. 13). Tambm, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2008, p. 263-279).
145
Cf. Robert Alexy (2002, p. 435-454 e p. 482-501).
146
Flvia Piovesan e Patrcia Luciane de Carvalho (2008, p. 65) fazem a mesma crtica.
69
bancarrota qualquer ideia de dirigencialismo constitucional absoluto, da a necessidade de
condicion-los aos custos da empreita
147
.
Trocando em midos, dizem Holmes e Sustein que direitos sociais podem ser uma
salvaguarda do cidado contra eventuais abusos do Estado, mas no tm o condo imperativo
como se gostaria que tivessem. E no tm porque, simplesmente, no d para ter. a lgica
do cobertor pequeno: a vontade de cobrir maior que o tamanho do trapo, e se cobre-se a
cabea, logo ficam mostra os ps. Ora, no foi toa que o liberalismo igualitrio e os ideais
de justia distributiva de John Rawls surgiram
148
, num fenmeno que se insere, curiosamente
- ou no -, justamente no vcuo deixado pelo Estado Social e sua onipresena paternal.
Rawls defendia, alm da j propalada justia distributiva, um cenrio de igualdade
entre os cidados (igualdade substancial), a liberdade paritria de oportunidades (visualizada
no igual acesso a um sistema educacional e cultural efetivos), bem como um mnimo social
149
.
sobre este terceiro vetor de Rawls, a saber, o mnimo social - que logo se
convencionou chamar de Mnimo Existencial por mera questo de nomenclatura, afinal, a
essncia a mesma
150

e

151
-, que ho de desenvolver-se as ideias neste Captulo. Isto posto,
aqui se dar ao mnimo um conceito, se definir sua natureza jurdica, se lhe atribuir um
contedo, se falar do direito comparado que lhe pertinente, bem como se discutir se
possvel sua quantificao.

4.1 Conceito

Tal qual o Princpio da Reserva do Possvel, o Mnimo Existencial tambm tem
razes fincadas na Alemanha, no incio da dcada de 1950, atravs de construo do Tribunal

147
Em sentido contrrio, Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 61) e Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 253-258).
148
John Rawls. Uma teoria da justia, 1981.
149
Ver neste sentido, a ttulo ilustrativo, os dois princpios de justia para as instituies defendido por John
Rawls (1981, p. 232-233). Tambm, Ricardo Lobo Torres (2009, p. 54-55) e Ana Paula de Barcellos (2011, p.
171-172).
150
Neste sentido, oportunas as palavras de John Rawls (1981, p. 215): O mnimo social a responsabilidade do
ramo de transferncia [...]. A ideia essencial que os desempenhos deste ramo levam em considerao as
necessidades e consignam-lhes um peso apropriado a respeito de outras pretenses.
151
Ricardo Lobo Torres (2009, p. 58) ratifica a importncia do mnimo social de Rawls: A concepo de Rawls
sobre o mnimo social tem extraordinria importncia para o pensamento jurdico nas ltimas dcadas. Marca o
corte com a concepo utilitarista da justia social, que pretendia promover a utpica redistribuio geral de
recursos entre as classes sociais, sem instrumentos polticos adequados, sem limitaes quantitativas e sem a
indicao dos beneficirios.
70
Federal Administrativo daquele pas (Bundesverwaltungsgericht)
152
, encontrando seu pice
na dcada de 1990, j na Corte Constitucional, por intermdio do jurista Paul Kirchhoof,
tendo sido apresentado ao Brasil por Ricardo Lobo Torres, no final da dcada de 1980
153
,
pouco tempo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, portanto.
Numa conceituao simplria - e de reducionismo apriorstico proposital -, pelo
mnimo entende-se o conjunto de condies elementares ao homem, como forma de
assegurar sua dignidade, sem que a faixa limtrofe do estado pessoal de subsistncia seja
desrespeitada.
Mas, da mesma forma que se fez no Captulo anterior, convm desconstruir o
Mnimo Existencial em partes, para dar-lhe definio mais encorpada. Insta frisar, apenas, que
para efeito de dinamizao da leitura, buscou-se compartir o mnimo em elementos um
tanto smiles aos da reserva, at por motivo de fomento preliminar discusso sobre o
necessrio estudo dialgico dos dois institutos.

4.1.1 O mnimo existencial como alegao pelo particular em face do Estado

Diferentemente do Princpio da Reserva do Possvel, cuja alegao compete ao
Estado, em primeiro lugar, o cenrio comum que o Mnimo Existencial seja utilizado pelo
particular, j em seu requerimento de suprimento de direito fundamental social, no
bastando, contudo, a mera invocao do instituto, tendo em vista a necessidade concreta de
se visualizar a amoldagem da carncia ao contedo do mnimo. Sobre o contedo do
mnimo, melhor se ver logo a seguir, tal como se far quanto aos critrios (os mais
objetivos possveis) que sero traados para sua visualizao. Por ora, convm deixar claro
que no deve ser o Mnimo Existencial clusula apta a, por si s, inverter o nus da prova
para o Estado, dada a necessidade de, ao menos, indcios de sua caracterizao, bem como de
argumentos que possam sensibilizar o juiz acerca da possibilidade de um eventual
afastamento do Princpio da Reserva do Possvel alegado pelo Estado. Disso infere-se que,

152
Antes da deciso paradigmtica, contudo, lembram Ingo Wolfgang Sarlet e Giovani Agostini Saavedra (2010,
p. 82-83) que Otto Bachof (Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, in: VVDStRL, 1954, p. 42-43) j
havia considerado que o princpio da dignidade da pessoa humana [...] no reclama apenas a garantia da
liberdade, mas tambm um mnimo de segurana social, j que, sem os recursos materiais para uma existncia
digna, a prpria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada (grifei).
153
O mnimo existencial e os direitos fundamentais In: Revista de direito administrativo, n. 177. 1989. p. 29-
49.
71
contrariu sensu, perfeitamente cabvel que o magistrado acolha a tese da Reserva do
Possvel alegada pelo Estado, e se isso no obriga o particular a provar que o caso em litgio
no de aplicao da reserva, vez que, como j dito, a alegao do Princpio da Reserva do
Possvel no comporta inverso do nus da prova ou sua distribuio dinmica, neste caso,
ter o juiz em mos, de um lado, o mnimo - sobre cuja natureza se falar mais frente -, e
de outro a reserva, em paridade de armas, consubstanciando discusso perfeita sobre qual
dos institutos prevalecer ao final.

4.1.2 Porque o Estado no pode alegar o mnimo existencial como matria de defesa?
(ou, o mnimo como subgrupo qualificado de direitos sociais)

Em segundo lugar, uma das questes que se aventou durante as inmeras reflexes
para a elaborao deste trabalho atinou possibilidade do Estado alegar o instituto em estudo
como matria de defesa, caso o particular pleiteasse algo que excedesse o contedo minimista.
Em outras palavras, convm a indagao acerca da plausibilidade de que o Estado utilize o
mnimo como matria exculpante, ao invs da Reserva do Possvel, num eventual
reconhecimento parcial de procedncia do pedido do autor. dizer: o Estado at entende que
no seja o caso de aplicao do Princpio da Reserva do Possvel, mas defende que o que
particular pleiteia excede faixa limtrofe de subsistncia que compe o mnimo, alegada
no conceito reducionista apriorstico visto alhures
154
.
Mas, em verdade, conforme opinio a ser desenvolvida nos prximos pargrafos,
essa no deve ser uma opo do Estado.
Ressalvando mais uma vez que o contedo do mnimo ser discutido em outro
momento, por ora insta enfatizar que o instituto em destrinchamento constitui-se de subgrupo
qualificado de direitos sociais, dentro da ampla gama de direitos fundamentais desta espcie
previstos na Constituio ptria. Seria como uma tropa de elite dos direitos sociais,
justamente pela inevitabilidade de sobrevivncia digna do ser humano sem sua observncia.
J se discutiu na doutrina, outrora, sobre a real importncia do mnimo no
ordenamento brasileiro, haja vista seu nascedouro germnico, onde no h direitos sociais
previstos na Lei Fundamental, o que justificaria sua presena naquele sistema aliengena

154
Vide item 4.1.
72
como uma salvaguarda imperativa escassez desta espcie de direitos
155
, enquanto, no Brasil,
o mnimo poderia produzir o efeito inverso de sua finalidade, por colocar direitos sociais
fora do instituto em posio perifrica, tendo em vista que, aqui, diferentemente do sistema
alemo, direitos sociais esto previstos em demasia na Constituio
156
.
Mas hoje esta discusso est superada. Apesar da ausncia de previso constitucional
especfica do Mnimo Existencial nas Leis Fundamentais de Brasil
157
e Alemanha
158

e

159
,
neste pas encravado no corao da Amrica do Sul se entende que este instituto pode ser
extrado, numa analise conglobada da doutrina, do sobreprincpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, CF), do princpio da igualdade substancial, e, sobretudo, do Estado
Democrtico de Direito (art. 1, caput, CF)
160

e 161
, o que faz com que o mnimo sirva, no
apenas para assegurar direitos sociais, mas para garantir tanto que as tragic choices de

155
Andreas J. Krell (2002, p. 60) bem lembra que: A teoria engenhosa que liga a prestao do mnimo social
aos Direitos Fundamentais de liberdade (primeira gerao) fruto da doutrina alem ps-guerra que tinha de
superar a ausncia de qualquer Direito Fundamental Social na Carta de Bonn, sendo baseada na funo de
estreita normatividade e jurisdicionalidade do texto constitucional.
156
Neste sentido, Ricardo Lobo Torres (2001, p. 287-289).
157
Tambm, Ana Luiza Domingues de Souza Leal (2010, p. 22).
158
Acerca da experincia alem, bem lembra Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 288) que a prxis doutrinria e
jurisprudencial daquele pas reconheceu, com base numa construo hermenutica, [...] a existncia de um
direito fundamental subjetivo no-escrito garantia dos recursos materiais mnimos necessrios para uma
existncia digna. Em mesmo sentido, Andreas J. Krell (2002, p. 61) afirma que a Corte Constitucional alem
extraiu o instituto [...] do princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, I, Lei Fundamental) e do direito
vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social (artigo 20, I,
LF).
159
Ricardo Lobo Torres (2009, p. 84-85) no deixa passar despercebido que, apesar da ausncia de previso
especfica do Mnimo Existencial na Lei Fundamental de Bonn, seu art. 19.2, ao tratar do contedo essencial dos
direitos fundamentais, ressalva que, em nenhum caso, um direito fundamental poder ser afetado em seu
contedo essencial.
160
Dentre os vrios enfoques, Ana Paula de Barcellos (2011, p. 302) extrai o mnimo da dignidade da pessoa
humana. Eurico Bitencourt Neto (2010, p. 99-113) extrai o mnimo no s da dignidade da pessoa humana,
mas tambm da igualdade material e da solidariedade social. Por fim, Ricardo Lobo Torres (2009, p. 08-13)
entende que se pode extrair o mnimo, dentre outros, do art. 3, III, da Constituio, pelo qual consiste em
objetivo da Repblica Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; do art. 5, XXXIV, que assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, o
direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, bem como
de obteno de certides em reparties pblicas; do art. 5, LXXIV, pelo qual o Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; do art. 6 da Constituio, que traz rol
de direitos sociais; e dos princpios da igualdade e da dignidade humana.
161
Acerca do Estado Democrtico de Direito, oportunas as palavras de Ricardo Lobo Torres (2009, p. 165-166):
O Estado Democrtico de Direito passa a garantir o mnimo existencial, em seu contorno mximo, deixando a
questo da segurana dos direitos sociais para o sistema securitrio e contributivo, baseado no princpio da
solidariedade. Habermas percebeu excelentemente a nova situao: identificou a segurana jurdica
(Rechtsicherheit), o bem-estar social (Wohlfahrt) e a preveno (Prvention) como objetivos dos tipos ideais das
formas de Estado - Estado de Direito (Rechtsstaat), Estado Social (Sozialstaat) e Estado de Segurana
(Sicherheitsstaat) - respectivamente, e concluiu que a Administrao intervencionista do Estado Liberal de
Direito (liberalen Rechtsstaat) aplica o direito, enquanto a atividade estruturadora do Estado Social (Sozialstaat)
e a regulao indireta do Estado de Preveno (die indirekte Steuerung des Prventionsstaats) tm que se apoiar
cada vez mais em outras fontes: no dinheiro e em realizaes de infraestrutura financeira, em informaes e
conhecimentos de especialistas.
73
Calabresi e Bobbit no sejam feitas ao livre arbtrio do implementador de direitos, bem como
que o oramento estatal o observe, sempre.
Sendo assim, o Mnimo Existencial de observao prioritria pelo oramento
estatal. Isso no significa dizer, todavia, que o oramento e os agentes polticos s devam se
preocupar com a faixa de subsistncia que integra o mnimo.
Melhor explica-se: este instituto almeja atenuar as imperfeies da derrocada do
bem-intencionado - mas, falho - Estado Social, bem como auxiliar na implantao efetiva do
Estado Democrtico de Direito (lembrar da justia distributiva de Rawls falada no incio do
Captulo, e do mnimo social que a compe). Desta forma, certamente no objetivo do
Mnimo Existencial anular direitos sociais que no o integram, mas apenas resguardar que um
pequeno grupo deles fique a salvo da insuficincia assistencialista estatal (lembrar que o
parmetro do mnimo a faixa de subsistncia do ser humano). Disso infere-se que o
oramento estatal no se desonera daquilo que excede ao mnimo, mas, do contrrio, deve
se comprometer a melhorar aquilo a que outrora (mais especificamente, em 1988) se
comprometeu no campo social (lembrar do postulado da Mxima Efetividade, de Konrad
Hesse).
Neste prumo, respondendo pergunta feita no nomen neste tpico, no deve ser
facultada ao Estado a alegao deste instituto, pois quando pensa em alegar o mnimo por
entender que o que o particular requer suprfluo, justamente por exceder a este, coloca-se
em contradio, vista haja que em momento algum outros direitos sociais esto suplantados
por estarem fora do Mnimo Existencial. Ora, um poder conferido ao cidado pleitear todo e
qualquer direito social, esteja ele dentro ou fora do instituto em estudo, competindo, pois, ao
juiz, casuisticamente, e aps a observncia de critrios, determinar ou no sua concretizao.

4.1.3 O mnimo existencial e a possibilidade de seu reconhecimento de ofcio pelo juiz
(ou, o mnimo e sua relao com o ativismo judicial
162
)

Em terceiro e derradeiro lugar deste conceito por partes, convm a discusso acerca
da factualidade do julgador reconhecer de oficio a presena casustica do mnimo, ainda que
no demonstrado pelo particular.

162
J escreveu este autor um artigo correspondente - embora menos aprofundado - ao tema: Da possibilidade de
implementao de normas sociais programticas pelo Poder Judicirio, 2011.
74
Conforme dito logo nas primeiras linhas do tpico 4.1.1, o cenrio comum (foi
esta a expresso utilizada) que o instituto em estudo seja manejado pelo particular, j em sua
petio inicial solicitando o suprimento de direito fundamental social de subsistncia, e
compatibilizando-o com as primeiras demonstraes fticas (e, se possvel, at por prova pr-
constituda) de sua consubstanciao.
Essa a regra. No parece medida de melhor justeza municiar o julgador com
clusula de reconhecimento indistinto do mnimo. Primeiro, porque o contedo do instituto,
como se ver mais a frente, alvo de ampla divergncia doutrinria, com grande influncia
principiolgica, e de, at certo ponto, um considervel grau de subjetivismo, o que permitiria
a cada magistrado adotar a classificao que lhe conviesse, gerando insegurana jurdica e
possibilitando o uso de artimanhas de honestidade questionvel, como a desistncia mal-
intencionada, pelo defensor, da ao que, pelo sistema de distribuio automtica, casse em
mos de um juiz que tem determinado posicionamento pr-determinado sobre a questo.
Segundo, porque seu reconhecimento indiscriminado representaria uma antecipao de mrito
de procedncia do pedido do autor e levaria bancarrota o Princpio da Reserva do Possvel -
argumento que, provavelmente, estar do lado requerido da demanda -, o que ocorreria sem
maiores esclarecimentos sobre o porqu de um eventual afastamento deste princpio. E,
terceiro, no mais repetido dos argumentos, porque critrios precisam ser estabelecidos para se
chegar a uma frmula o mais prxima possvel da realidade hodierna, que de acmulo de
aes sociais em detrimento de um generalizado cenrio de insuficincia estatal, de forma que
a permisso de indistinto reconhecimento de ofcio do mnimo pelo juiz pode levar ao
colapso o oramento estatal.
Mas, se o cenrio comum o no-reconhecimento de ofcio do mnimo pelo juiz,
a situao excepcional a aceitao da tese, com base no ativismo judicial.
Antes, porm, de aceitar o excepcional reconhecimento de ofcio do mnimo com
fulcro no ativismo, como passo fundamental ao bom desenvolvimento das argumentaes
do Captulo em lume, convm tecer algumas notas sobre o ativismo judicial, correlacionando-
o s normas constitucionais sociais de cunho eminentemente programtico, para, ao fim,
traar um paralelo com o instituto objeto de estudo neste Captulo.
75
Com efeito, trata-se o ativismo judicial de expresso em voga, que ecoa com
retumbncia pelos corredores judicirios antes estritamente kelsenianos puros
163
. No entanto,
o que antes no passava de decises isoladas - pontualmente proferidas, vale lembrar -, e
devidamente discutidas nas ctedras sociais aplicadas, ganha fidalgos contornos de mesmice
se considerada a frequncia com que tm se dado
164
. Graas a isso, devidamente instrudo
com o jargo popular de que a diferena entre o veneno e o remdio apenas a dosagem, h
se atentar para um risco de excessos por parte do julgador. Pior que a escassez
implementadora de polticas pblicas pode ser o contumaz intervencionismo judicial nestas
questes
165

e

166
.
Ora, h muito mais por trs do ativismo que a simples atividade criadora do juiz e,
graas a isso, h se defender um posicionamento restritivo, ab initio, a esta excessiva
interveno do Judicirio. Que no se crucifique sem prvio julgamento este que escreve o
trabalho, afinal, no que se defenda o retorno ao gendarmerismo estatal, mas critrios
precisam ser institudos. Critrios, e no a mera adaptao moderna do mtodo Robin
Hood de tirar do Estado, rico, para dar ao povo, pobre, apenas determinando-se que se
cumpra, no importa como, com que dinheiro, e com qual planejamento, em troca de um
estado de conscincia, digamos, tranquilo, por parte do julgador
167
.
fato que a discusso circundante ao ativismo reside essencialmente na
possibilidade de implementao de direitos sociais, de cunho eminentemente programtico,
pelo Poder Judicirio, de forma que a doutrina diverge quanto a isso.

163
Para Roberto Omar Berizonce (2010, p. 38-39), tal fenmeno se d pelos seguintes motivos: (i.) la presin
por el acceso efectivo a la jurisdiccin; (i.i.) creciente inflacin legislativa; (i.i.i.) novedosas y cambiantes
funciones atribuidas al juez; (i.i.i.i.) explosin de nuevas conflictividades; (i.i.i.i.i.) el impacto de la
globalizacin y de los sistemas de proteccin transnacionales.
164
Cf. Mauro Cappelletti (1993, p. 31-69).
165
Neste sentido, conforme notcia veiculada no CONJUR, em 23 de novembro de 2011 (Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2011-nov-23/professor-portugues-critica-judiciario-judicializar-politicas-saude.
Acesso em 25 de novembro de 2011), o portugus Antonio Jos Avels Nunes, catedrtico da Universidade de
Coimbra, criticou o fenmeno da judicializao da poltica, ao afirmar que: Em nenhum pas do mundo o
Estado tem recursos financeiros que possam satisfazer a todas as necessidades de todos. preciso fazer escolhas
polticas, mas essas no podem ser feitas pelos tribunais.
166
No que defendamos, contudo, um minimalismo judicial de Bikel e Sustein. Jorge Munhs de Souza (2010,
p. 28) bem lembra deste posicionamento defendido por Bikel: Em seu ncleo h a defesa de uma auto-
conteno judicial que permita o desenvolvimento do espao de deliberao e escolhas democrticas (grifei).
Ainda o autor (2010, p. 28), em anlise ao mesmo posicionamento defendido por Sustein, afirma que este [...]
publicou em 1999 um influente livro no qual advogava que quando juzes estivessem julgando, deveriam adotar
a estratgia de no dizer mais do que o necessrio para justificar a deciso, deixando no decididas questes
no essenciais. As decises, ao invs de abrangentes e profundas, deveriam ser estreitas e superficiais. Por
estreitas entende-se que as decises precisam ter seu objeto limitado, surtindo somente os efeitos necessrios
para resolver o caso sob anlise. J a superficialidade se refere ao grau cognitivo da atividade decisria: juzes
deveriam evitar consideraes sobre questes relativas aos princpios bsicos subjacentes ao caso, concentrando-
se em julgar o caso concreto em sua particularidade (grifei).
167
Vide nota explicativa n 165.
76
Elival da Silva Ramos (2010, p. 266) opina pela impossibilidade de efetivao de
normas sociais programticas pelo Poder Judicirio, pelo fato de no competir funo
definir, discricionariamente, o nvel de eficcia da norma constitucional em sede de direitos
fundamentais ou no
168
.
Tambm J. J. Gomes Canotilho, em entrevista concedida ao jornal Valor
Econmico, edio de 10 de outubro de 2011
169
, afirma que polticas pblicas no so
atribuio dos tribunais, pois, com a judicializao da poltica, o judicirio nada tem a ganhar
e a poltica tudo tem a perder. Segundo o autor, a legitimao da democracia passa pela
dinmica do debate pblico e no pode ser substituda pelos tribunais, de modo que no seria
o ativismo judicial algo muito saudvel para os rgos julgadores
170
.
Por outro lado, majoritria a doutrina pela qual age corretamente o Judicirio em
sua empreita. este o entendimento de Lus Roberto Barroso (2000a, p. 154), segundo o qual
a potencialidade dos direitos sociais no pode ser desperdiada, a merc da boa vontade
regulamentadora dos Poderes Pblicos. Como justificativa, defende o autor que existe, sim,
desde sua previso, contedo eficaz nas normas constitucionais programticas, pelo fato
destas revogarem as leis anteriores com elas incompatveis, vincularem o legislador de forma
permanente sua realizao, condicionarem a atuao da administrao pblica, bem como
informarem a interpretao e aplicao da lei pelo Poder Judicirio. E, noutro argumento em
complemento ao posicionamento maior, Vidal Serrano Nunes Jnior (2009, p. 77) acena para
essa factualidade em sua doutrina ao lembrar que o constituinte conferiu ao povo direitos
subjetivos em face do Estado, bem como instrumentos para se alcan-los
171
.

168
Tambm, a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: [...] 3. Em um juzo de cognio
sumria, no compete ao Judicirio determinar ao ente pblico implantao de determinado projeto de
saneamento bsico e pavimentao, em detrimento de outros, diante da complexidade de fatores tcnicos e
oramentrios que devem ser levados em considerao, o que constituiria atentado discricionariedade e aos
critrios polticos de escolha do Administrador, alm do risco de comprometimento do equilbrio das finanas
pblicas. 4. O controle judicial de polticas pblicas constitui medida de carter excepcional em prestgio ao
princpio da separao dos poderes. 5. Deciso mantida. 6. Recurso a que se nega seguimento, nos termos do
art. 557, caput, do CPC (Des. Elton Leme - Julgamento: 16/05/2011 - Dcima stima Cmara Cvel. 0006062-
71.2011.8.19.0000 - Agravo de instrumento) (grifei). Disponvel em:
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPxWEB&PORTAL=1&PGM=WEB
JRPIMP&FLAGCONTA=1&JOB=14028&PROCESSO=201100204427. Acesso em 18 de maio de 2011.
169
Disponvel em: http://clippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2011/10/10/politicas-publicas-nao-
sao-atribuicao-dos-tribunais. Acesso em 25 de novembro de 2011.
170
Mais se falou sobre o assunto nas notas explicativas n
os
84, 85 e 86.
171
Cristina Queirz (2002, p. 151) acrescenta que: Os direitos econmicos, sociais e culturais, garantidos por
normas de escalo constitucional, dispem de vinculatividade normativa geral. No se apresentam como meros
apelos ao legislador, programas ou linhas de direco poltica. Como normas constitucionais
apresentam-se como parmetro de controle judicial quando esteja em causa a apreciao da
constitucionalidade de medidas legais ou regulamentares que os restrinjam ou contradigam. O seu no
cumprimento pode dar lugar inconstitucionalidade por omisso [...]
77
Em sntese, pois, se est diante de dois perfilhamentos diametralmente opostos - um
que veda incondicionada, e outro que admite deliberadamente essa atividade -, de modo que,
em que pese o profundo respeito a estes, nenhum dos dois goza de razo absoluta.
Di incio, mister se faz desmistificar a ideia de uma distino clara e patente entre as
trs funes, previstas constitucionalmente no art. 2 da Lei Fundamental ptria. Bem se sabe
que o poder uno, na condio de poder estatal, e cujas funes, legislativa, executiva e
judiciria, constituem-no e efetivam-no
172
. Sendo assim, a bem de um poder estruturalmente
ajustado, podem as funes problemticas ser auxiliadas por aquela que, momentaneamente,
melhor desempenho possui
173
. Do contrrio, pensando em funes cuja esfera de atuao no
se pode invadir, ter-se-ia uma funo imperfeita, no auxilivel por outra, o que acabaria por
deixar o poder tambm imperfeito, dado o desajuste em uma(s) das trs partes deste poder.
Ademais, o tempo cclico, e se outrora se falou em influncia da poltica na justia,
os tempos hodiernos so de influncia da justia na poltica (isto , de interveno do
Judicirio em polticas pblicas). E isso no deve ser visto como uma total imperfeio,
afinal, houve um tempo em que o Judicirio no gozava de autonomia suficiente para
considerar-se equiparado s demais funes. Os prprios excertos de Aristteles, e mais tarde,
de Montesquieu, no conferiam essa autonomia ao judicirio
174

e

175
.
Desta forma, no h se falar em separao de funes, de maneira absoluta e
intransponvel. Se admite-se que o Legislativo auxilie o Judicirio - como ocorreu com a
Emenda Constitucional n 45/2004, p. ex. -, se admite-se que o Executivo auxilie o Judicirio
- como quando aumenta a dotao de verbas oramentrias, p. ex. -, no deve ser vista como
aberrao a interferncia excepcional do Judicirio como implementador de polticas pblicas,
ainda que contidas programaticamente.
Esse o argumento para refutar a tese de que o Judicirio nunca possa intervir em
polticas pblicas. Isso no quer dizer, entretanto, que possa faz-lo sempre (aqui entra em
cena o postulado da Justeza visto outrora
176
).

172
Razo assiste a Karl Loewenstein (1970, p. 55), quando afirma que o correto seria o termo separao de
funes, vez que a expresso poderes, apesar de institucionalizada, deve ser entendida de maneira figurativa.
173
Sabe-se que no quadro da tripartio de funes quando qualquer deles no cumpre, com eficincia, seu
papel institucional, ocorre uma compensao sistmica que em nosso pas costuma se atribuir ao Judicirio
(Humberto Theodoro Jnior; Dierle Nunes; Alexandre Bahia, 2010, p. 16).
174
Vide explicativa n 114.
175
Cf. Karl Doehring (2008, p. 284-285).
176
Vide item 2.3.6.
78
Nesta frequncia, se chega ao ativismo judicial, bero deste raciocnio. Com efeito,
h se reafirmar que o ativismo muito mais que a mera atividade de criao do juiz. Isto
porque, uma deciso judicial pode ser mais traioeira do que se imagina, sobretudo pensando
no efeito domin que ela pode causar. Aqui tem razo Elival da Silva Ramos (2010, p. 267)
quando teme que, no rastro de uma deciso que determina o atendimento em creche e pr-
escola a crianas numa determinada faixa etria, se pleiteie junto ao Judicirio o direito social
moradia, afinal, foi-se o tempo em que normas sociais programticas tinham conotao
poltica
177

e

178
.
Mas se no obstruo irrestrita atividade judiciria implementadora, tambm no
significa carta branca para faz-lo indistintamente. Que o faa com critrios, todavia,
elementos que confeririam ao fenmeno boa dose de racionalidade, colocando fim ao mero
estado de conscincia do julgador que costuma nortear estas decises. Da o posicionamento
restritivo quanto ao ativismo, que pode ter levado muitos a crer que se estava defendendo
um Judicirio sempre no-interventivo.
E uma das melhores formas de, via ativismo judicial, intervir criteriosamente - e no
sempre, repita-se -, atravs do Mnimo Existencial.
Concretamente, haver casos em que o vu que separa o fato do mnimo (norma)
no ser transparente o suficiente para justificar a aplicao inconteste, pelo juiz, do instituto
em estudo. So hipteses em que o estudo psicossocial que instrumenta aes deste tipo, ou a
prpria casustica ftica, deixam margem para posies dbias acerca da necessidade efetiva
do requerente ou de uma mera e repudivel dissimulao. Ademais, se o mnimo matria
de mrito, deve haver cautela do julgador ao aplic-lo, seja porque o sistema jurdico ptrio
veda, como regra, que se reconhea matrias de mrito de ofcio, seja por causa do risco de
que uma pessoa que no necessite realmente seja beneficiada com deciso implementadora,
em detrimento da negatria de outro pedido em que essa necessidade for mais clarividente.

177
As normas sociais programticas com conotao poltica ganharam o desprezo da doutrina constitucionalista
majoritria, dada a carncia de efetividade destas, condicionadas boa-vontade dos agentes pblicos, obstrudas
pela burocracia e falta de planejamento. Neste sentido, Andreas J. Krell (2002, p. 20): Outros autores no
aceitam a expresso normas programticas, visto que, no passado, essa foi utilizada para enfatizar um pretenso
carter no jurdico e meramente poltico das mesmas, com a finalidade de criar um bloqueio para sua
efetividade.
178
Evaristo Arago Santos (2010, p. 43) enxerga no ativismo, ainda, outro aspecto negativo, a saber, o crculo
vicioso que gera o crescimento exponencial de demandas: um crculo vicioso: a desateno ao
posicionamento do sistema, encorajando o jurisdicionado a buscar a tutela almejada at a ltima manifestao
possvel do Judicirio, acaba gerando no apenas mais volume de demandas, mas mais julgamentos dspares, os
quais, por sua vez, encorajaro, mais ainda, essa postura de resistncia ao entendimento j fixado pelo sistema,
renovando as expectativas daqueles que contra ele reagem e assim por diante.
79
Afinal, no custa lembrar que o ativismo judicial no significa fazer justia com as prprias
mos.
No entanto, em outras situaes - e so estas as cognoscveis de ofcio pelo juiz -, o
estado de necessidade do indivduo pautado pela misria, pela pobreza, pela sade
comprometida, pela fome, pelo estado familiar crtico, pela ausncia de um lar decente, dentre
outros, deve autorizar ao magistrado, via ativismo, a invocao do mnimo como
salvaguarda ltima observncia da faixa de subsistncia que compe o instituto.
Isto posto, com todas as consideraes explanadas aps tripartir o significado de
Mnimo Existencial para melhor desenvolver seus elementos, convm uma definio mais
bem-elaborada do instituto, sem que isso se traduza, vale frisar, num conceito imutvel: trata-
se de subgrupo qualificado de direitos sociais, sem previso legal especfica no ordenamento
ptrio (bem como no alemo, onde teve origem), mas fruto de construo hermenutica, no
intuito de salvaguardar direitos fundamentais sociais sem os quais mostra-se impossvel a
existncia digna do homem. Ademais, cuida-se de matria de mrito, a ser alegada pelo
particular em face do Estado, quando da propositura de demanda de cunho assecuratrio, e
que no comporta utilizao, ainda que excepcionalmente, pelo Estado, como matria de
defesa, dado o dever de comprometimento deste, alm do mnimo (faixa de subsistncia),
com aquilo que lhe excede, graas ao postulado da Mxima Efetividade. Sendo assim, tem-se
que o Mnimo Existencial no anula a existncia de direitos sociais que no integram-no, mas
apenas cria observncia obrigatria do oramento estatal e dos agentes implementadores de
direitos. Por fim, pode o mnimo ser, excepcionalmente, reconhecido de ofcio pelo juiz, via
ativismo judicial, desde que clarividente a necessidade, e que tal atividade se d com critrios
os mais objetivos possveis para seu reconhecimento.

4.2 Natureza jurdica

Discutir a natureza jurdica do mnimo exige tpico em separado, dada a existncia
no s de divergncia doutrinria, como pela necessidade de melhor desenvolv-la, at por
anteviso da fundamentalidade dessa definio no momento nevrlgico em que este instituto
for comparado com o Princpio da Reserva do Possvel.
Obtempera-se, apenas, que justamente por discutir a sua natureza jurdica somente
aps dar-lhe um conceito, que em momento algum no tpico anterior se falou em valor do
80
mnimo existencial, ou regra do mnimo existencial, ou princpio do mnimo existencial.
Assim, se o objeto deste Captulo foi tratado, no item 4.1, como Mnimo Existencial,
mnimo, ou, to-somente instituto, isso no foi omisso ou acaso, mas proposital. Tudo
pelo fito de desenvolver mais esmiuadamente essa natureza.
Sem mais delongas, nas prximas linhas se debater se consiste o mnimo em
valor, regra ou princpio, elementos bsicos sobre os quais repousa a confuso
argumentativa
179

e

180
.

4.2.1 O mnimo existencial como valor?

H que saber distinguir entre o mnimo impregnado de valores do mnimo como
valor ensimesmado.
De fato, como bem lembra Ricardo Lobo Torres (2009, p. 83), o Mnimo Existencial
[...] se deixa tocar e imantar permanentemente pelos valores da liberdade, da justia, da
igualdade e da solidariedade (grifei). Mas, no s de valores formado o instituto, como
tambm de grande carga principiolgica e um punhado de regras, o que serve para dele afastar
eventual natureza jurdica autnoma de valor. O fato do mnimo conter valores no pode
qualific-lo como valor de per si, pois caso assim fosse, isto , caso o contedo fosse
suficiente para determinar o continente, teria o mesmo natureza hbrida de valor, princpio e
regra, o que o inviabilizaria de pronto num conflito ponderativo - ou de critrios - com outros
valores, princpios, regras, segundo as tcnicas desenvolvidas por Alexy e Dworkin.
Noutro argumento, h se lembrar a lgica do que melhor, vigente para valores,
segundo Alexy, em contraponto lgica do que devido, vigente para princpios (isso j foi

179
Nada obstante a discusso sobre a natureza de princpio, regra ou valor do Mnimo Existencial, Eurico
Bitencourt Neto (2010, p. 164-174) d outro enfoque para a natureza do direito ao mnimo, a saber, o
mnimo como direito adscrito, isto , [...] no sendo diretamente estatudo por nenhuma norma
jusfundamental, pode ser adscrito a trs normas fundamentais: os princpios da dignidade da pessoa humana, da
igualdade material e da solidariedade social. Da decorre que se trata de um direito fundamental autnomo,
embora seja formado por posies ativas tpicas de direitos de liberdade e de direitos sociais, sendo seu contedo
composto por certas dimenses de outros direitos fundamentais; o mnimo como direito hbrido, por se referir
a [...] a) defesa contra investidas do Estado; b) proteo contra ameaa de particulares; c) prestaes materiais
do Estado; e o mnimo como um direito sobre direitos, pois [...] a) trata-se de direito fundamental
autnomo; b) trata-se de direito fundamental cujo contedo se compe de dimenses de outros direitos
fundamentais.
180
Mesmo porque a expresso direito fundamental ao mnimo existencial cunhada por Ana Luiza Domingues
de Souza Leal (2010, p. 16) para definir sua natureza parece no esclarecer essa natureza jurdica: seria, ento, o
mnimo um direito fundamental tal qual a liberdade de expresso? Tal qual a proibio contra a automao?
Tal qual os direitos da nacionalidade?
81
falado em outro momento, quando se afastava a natureza de valor da Reserva do Possvel).
Neste compasso, se foi dito atrs que admitir a reserva como valor a legitimaria como
clusula negatria indiscriminada implementao de direitos sociais, pelo mesmo raciocnio
admitir o mnimo como tal lhe confiaria o rtulo de clusula afirmatria indiscriminada a
essa implementao, o que parece no ser a melhor soluo, dada a retirada do juzo de
discricionariedade do julgador quando se deparar com uma casustica de conflito do
mnimo com a reserva, p. ex.
Em suma, pois, apesar de impregnado de valores, o que pode levar confuso de
entend-lo como tal, valor em si mesmo o mnimo no pode ser.

4.2.2 O mnimo existencial como regra?

de magnitude significante e prevalente o posicionamento doutrinrio pela natureza
regrativa do Mnimo Existencial, justamente por essa se aplicar atravs de mera subsuno,
em contraponto ao juzo de ponderao norteador aos princpios.
Ricardo Lobo Torres (2009, p. 83) entende se tratar o mnimo de regra, por
constituir o contedo essencial dos direitos fundamentais, sendo irredutvel por definio, e
insuscetvel de sopesamento, portanto.
Ana Paula de Barcellos (2011, p. 296) observa que, sendo o mnimo regra, sua
violao se afigurar inconstitucional, pelo fato de no ser possvel ponderar um princpio,
especialmente o da dignidade da pessoa humana, incondicionadamente, a ponto de nada nele
sobrar que lhe confira substncia.
Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 333) entende que, sendo o mnimo
compreendido como as condies necessrias sobrevivncia do homem, e como ncleo
essencial dos direitos fundamentais sociais, erige-se como [...] verdadeira muralha, que no
poder ser transposta, sob pena de comprometimento de todo o sistema constitucional, e da
legitimidade do Estado Democrtico de Direito
181
.
Em sntese, afirmam os autores supramencionados se tratar o Mnimo Existencial de
regra, dada sua intrnseca - e quase confluente - relao com a dignidade da pessoa humana
(afinal, se est falando do ncleo essencial dos direitos fundamentais), de modo que, como

181
Junte-se a estes Robert Alexy (2002, p. 494-501) e Kazuo Watanabe (2011, p. 13-24).
82
forma de assegurar este ltimo osis de direitos sociais, em meio ao extenso deserto de
insuficincia financeira estatal, no se lhe permite qualquer juzo de ponderao com outros
direitos, sobretudo se o outro objeto a ser ponderado for o Princpio da Reserva do
Possvel
182
. Ou seja, entende-se, com isso, que o mnimo instituto intransponvel,
constituindo barreira a qualquer intento estatal de afastar a implementao de polticas
pblicas pelo Poder Judicirio com a alegao de carncia financeira.
Mas, consignando, desde j, o respeito aos posicionamentos acima vistos, no parece
melhor ideia o entendimento pela natureza de regra do mnimo.
Como primeiro argumento, porque no pacfico o que est dentro do instituto
(sobre isso se ver a seguir), fazendo-se mister, inevitavelmente, ainda que isso no se queira,
ponderar para, a priori, se saber se o(s) direito(s) material(is) que est(o) em jogo (so) ou
no parte integrante do mnimo. O que se quer dizer que seria muito mais plausvel a ideia
de um mnimo como regra se j, de antemo, se soubesse o que o integra. Como isso no
ocorre, vai ser preciso ponderar antecipadamente direitos, para s ento se saber o qu, no
caso concreto, est consubstanciando o mnimo. E, uma vez feita a ponderao, ainda que a
priori (ou seja, uma pr-ponderao), no mais por regra se poder chamar o instituto. Afinal,
se a regra o tudo ou nada - ou o preto no branco, com o perdo da metfora -, nela
ponderao no deve haver em qualquer momento, a priori ou a posteriori.
Como segundo argumento, porque dizer que o mnimo correlaciona-se com a
dignidade humana - e, se contra ela nada oponvel, tambm contra o mnimo nada o ser -
de grau de abstrao tamanha que se torna difcil visualizar o qu essa dignidade. Ora,
apesar da dignidade estar expressamente prevista apenas em dispositivos como o art. 1, III
e o art. 170, ambos da Constituio ptria, convm lembrar que h um fenmeno - correto,
diga-se de passagem - de extra-la de tudo, desde a funo social da propriedade at o regime

182
Neste sentido, convm a transcrio de parte de ementa oriunda do Superior Tribunal de Justia:
Administrativo - Controle judicial de polticas pblicas - Possibilidade em casos excepcionais - Direito sade
- Fornecimento de medicamentos - Manifesta necessidade - Obrigao do poder pblico - Ausncia de violao
do princpio da separao dos poderes - No oponibilidade da reserva do possvel ao mnimo existencial. [...]
(AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010, DJe
21/06/2010) (grifei). Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22reserva+do+poss%EDvel%22&&b=ACOR&p=tr
ue&t=&l=10&i=5#. Acesso em 18 de maio de 2011. Tambm, a deciso do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, que chega a falar em Princpio da no-oponibilidade da Reserva do Possvel ao Mnimo Existencial:
Constitucional e Administrativo. Agravo de instrumento. Fornecimento gratuito de medicamentos. Tratamento
de sade. Responsabilidade solidria da Unio, do Estado, do Distrito Federal e Municpios. Direito vida e
sade. Arts. 6 e 196 da CF/88. Princpio da no-oponibilidade da reserva do possvel ao mnimo existencial.
[...] (AGTR - Agravo de Instrumento n 0056610-94.2009.4.05.0000. rgo Julgador: Segunda Turma. Rel:
Desembargador Federal Paulo Gadelha. Data do julgamento: 12/04/2011) (grifei). Disponvel em:
http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/resultados.html. Acesso em 16 de agosto de 2011.
83
de precatrios, p. ex., como corolrio lgico do Estado Democrtico de Direito. E, se o
mnimo est onde a dignidade est, e a dignidade est em tudo, ento esse mnimo de
mnimo nada teria, o que inviabilizaria por completo sua essncia, que justamente a de faixa
de subsistncia de direitos sociais sem os quais o ser humano no vive. Neste diapaso
convm as indagaes, para melhor se fazer entender: qual o dispositivo pertinente aos
direitos sociais que no guarda qualquer relao com a dignidade humana? Nenhum. essa
a resposta. Ento, se todos os dispositivos de direitos fundamentais sociais integram a
dignidade, e esta tem total correlao com o mnimo, significa que todos os direitos sociais
integram o mnimo? Mas o mnimo no justamente um subgrupo qualificado de
direitos sociais? Como pode o mnimo ser, ao mesmo tempo, um subgrupo qualificado de
direitos sociais, e um grupo de todos os direitos sociais?
Por essa razo, dizer que o Mnimo Existencial no se submete a qualquer
ponderao por funcionar em sintonia com a dignidade humana, ou nega o alcance amplo -
como deve ser - da dignidade, ou nega o alcance restrito - como deve ser - do mnimo.
Como ltimo argumento, porque sempre que se atribui a um instituto a natureza de
regra (tal como a de valor), nega-se a ele o estabelecimento de critrios e, principalmente,
graus, para sua aplicao. Ou seja, por funcionarem como opostos extremados sob ponto de
vista hermenutico - o valor e a regra -, se lhes retira a maleabilidade to necessria quando se
trata da implantao, pela Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio, de polticas
pblicas. Afinal, reconhecendo o mnimo como regra, se lhe aplicaria a lgica do tudo ou
nada, de modo que, em algumas situaes, o tudo prevaleceria (leia-se: o reconhecimento
do pedido do autor), mas em outras, o nada que falaria mais alto (leia-se: o afastamento
total da pretenso do requerente), desconsiderando-se, assim, a possibilidade de um meio
termo entre a necessidade no to grande daquele que pleiteia e a insuficincia oramentria
no to crtica do ente que deve fornecer o direito social.

4.2.3 O mnimo existencial como princpio?

Se valor e regra o mnimo no , somente resta trat-lo como princpio
constitucional autnomo
183
, razo pela qual, a partir de agora, pode-se aqui passar a

183
No se encontrou quem considere o mnimo um elemento metajurdico, como uma condio de realidade,
tal como h quem defenda ser a Reserva do Possvel.
84
denomin-lo de Princpio do Mnimo Existencial com maior tranquilidade, pelos
argumentos que sero a seguir expostos.
Essa natureza fica evidenciada nas palavras de Daniel Sarmento (2010, p. 419),
segundo o qual no parece que o mnimo possa ser assegurado judicialmente de forma
incondicional, independentemente de consideraes acerca do custo de universalizao da
prestao demandada.
Tambm Gustavo Amaral (2001a, p. 215-216) que, sabiamente, enfrenta a questo
com grfico entre o grau de essencialidade e o grau de excepcionalidade da pretenso, de
forma que quanto mais essencial for a prestao, mais excepcional dever ser a razo para que
no seja atendida. Segundo o autor, caber ao aplicador [...] ponderar essas duas variveis,
de modo que se a essencialidade for maior que a excepcionalidade, a prestao dever ser
entregue, caso contrrio, a escolha estatal ser legtima (Amaral, 2001a, p. 216).
Uma crtica que se pode fazer a essa natureza jurdica que considerar o mnimo
princpio lhe retiraria justamente seu carter de salvaguarda ltima, vez que, mesmo este
derradeiro foco de normatizao social dever se submeter ao funcionamento hermenutico
constitucional. Em outras palavras, diz-se que se o mnimo tambm princpio, ele pode
muito bem ser afastado, o que desnatura por completo o motivo para o qual foi criado.
Deve haver concordncia parcial com este argumento. De fato, considerar o
mnimo um princpio como todos os demais o renega vala comum de uma ponderao que
pode ser fria e, consequencialmente, injusta. Mas isso, por si s, no autoriza a dizer que o
instituto no princpio. Tudo depende do ngulo pelo qual se enxerga o problema.
Por isso h se defender que o mnimo no um princpio, digamos, comum.
Consoante j mencionado, o Mnimo Existencial dotado de alta carga valorativa
(por se relacionar com elementos como a liberdade e a igualdade), mas esta no sua carga
exclusiva, j que tambm integram-no princpios e regras. dizer: o mnimo formado por
valores, regras e princpios. Um mix tipicamente jusfundamental.
Isso significa que dentro do mnimo, tal como as placas tectnicas do centro da
terra, h movimentos constantes de reajustamento, isto , de ponderao casustica sobre sua
configurao ou no. A ponderao , pois, algo intrnseco ao mnimo - isto , constitui sua
essncia -, fato que torna impossvel que, dentre princpios, valores e regras, estes dois
ltimos sobreponham-se ao primeiro.
85
Neste sentido, inegvel a maior fora do mnimo num juzo de ponderao, de
forma que, uma vez alegado e demonstrado, competir ao Estado nus argumentativo maior
para seu afastamento. Para que melhor se entenda, se o Mnimo Existencial representado
pelo elemento X, qualquer coisa que seja alegada pelo Estado dever representar, pelo
menos, X + 1, de forma que, caso seja to somente X, xito haver para o requerente em
seu intento
184
. Trata-se, inclusive, de mecanismo desequilibrador de foras para quando o
magistrado se encontrar diante de provas de igual valia.
Isso reflete no Princpio da Reserva do Possvel, que poder, perfeitamente, ser
oposto ao Princpio do Mnimo Existencial, para que ambos sejam devidamente sopesados.
Mas, para que a reserva prevalea, quando do lado requerente estiver o mnimo, bom
que o argumento estatal seja slido, do contrrio, este ltimo imperar
185

e

186
.

4.3 Contedo constitucional do mnimo existencial

No - nunca ser, vale apostar - pacfico o contedo do Princpio do Mnimo
Existencial
187
.
Ricardo Lobo Torres (2009, p. 13-14), p. ex., entende que carece o instituto de
contedo especfico, abrangendo qualquer direito, ainda que originariamente no
fundamental, bastando que seja considerado em sua dimenso essencial, inalienvel e
existencial
188
.

184
Neste sentido, Daniel Sarmento (2010, p. 419): Ser praticamente impossvel, por exemplo, justificar a no
extenso do saneamento bsico para uma determinada comunidade carente, quando o Poder Pblico estiver
gastando maciamente com publicidade ou obras faranicas. Em outras palavras, a insero de determinada
prestao no mbito do mnimo existencial tende a desequilibrar a ponderao de interesses para favorecer a
concesso do direito vindicado. Mas no existe um direito definitivo garantia do mnimo existencial, imune a
ponderaes e reserva do possvel.
185
Neste modelo, o mnimo existencial constitui elemento importante, pois quanto mais essencial for a
necessidade material em jogo, maior ser o peso atribudo ao direito social no processo ponderativo. Prestaes
situadas fora do mnimo existencial tm, portanto, uma chance menor de xito, j que quando elas estiverem em
questo, o direito social comparecer ponderao com peso reduzido (Sarmento, 2010, p. 420).
186
Em recente julgado, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro reconheceu a natureza principiolgica do
mnimo: [...]. Preponderncia do Princpio do Mnimo Existencial sobre a reserva do Possvel,
considerando-se a proeminncia da dignidade da pessoa humana. Acerto da deciso recorrida [...] (Des. Sidney
Hartung - Julgamento: 20/04/2011 - 4 Cm. Cv. Ap. n. 0161267-95.2008.8.19.0001) (grifei). Disponvel em:
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPxWEB&PORTAL=1&PGM=WEB
JRPIMP&FLAGCONTA=1&JOB=14028&PROCESSO=201100106333. Acesso em 18 de maio de 2011.
187
Tambm, Maria Elisa Villas-Bas (2009, p. 70).
188
Assim, h mnimo existencial no direito tributrio, financeiro, previdencirio, civil, penal, internacional,
cosmopolita, etc. A posio do mnimo existencial, como a dos direitos fundamentais dos nossos dias, de
absoluta centralidade, irradiando-se para todos os ramos do direito e subsistemas jurdicos (Torres, 2009, p. 14).
86
Andreas J. Krell (2002, p. 63), por sua vez, fala num padro mnimo social, que
incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso alimentao bsica e
vestimentas, educao de primeiro grau e garantia de uma moradia. Ademais, para o
autor, a ideia do mnimo se manifesta, tambm, [...] nos diversos projetos de lei municipais
a uma renda mnima necessria insero na sociedade (Krell, 2002, p. 63)
189
.
Ana Paula de Barcellos (2011, p. 291-349) correlaciona o mnimo, alm dos
direitos individuais de liberdade, aos direitos prestacionais sade bsica, assistncia aos
desamparados e educao fundamental (correspondentes aos elementos materiais), e ao
acesso ao judicirio (elemento instrumental).
Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 287-315) no chega a traar um contedo mnimo
especfico, mas dispensa especial ateno ao salrio mnimo, assistncia social,
previdncia social, sade, e educao.
Vicenzo Demetrio Florenzano (2005, p. 47) apud Ana Carolina Lopes Olsen (2008,
p. 316) correlaciona o instituto ao contedo do salrio mnimo do art. 7, IV, da Constituio,
qual seja, a possibilidade de atender as necessidades vitais bsicas do indivduo e de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social.
Len Doyal e Ian Gough (1991) apud Cludia Maria da Costa Golalves (2006, p.
174-186), por fim, partem de necessidades bsicas dos indivduos como componentes do
mnimo, nas quais se elenca a alimentao nutritiva e gua potvel, habitao adequada,
ambiente de trabalho desprovido de riscos, ambiente fsico saudvel e livre de risco,
cuidados com a sade, proteo infncia, segurana econmica, segurana fsica, relaes
primrias significativas, e educao apropriada e segurana no planejamento familiar, na
gestao e no parto.
Com efeito, a divergncia conteudstica nada mais que, em primeiro lugar,
decorrncia da j propalada ausncia de previso legal do instituto na Lei Fundamental ptria,
tendo em vista sua construo meramente doutrinria e jurisprudencial, tanto aqui, no Brasil,
como Alemanha, seu bero; e, em segundo lugar, da excessiva tipificao de direitos sociais
na Lei Fundamental ptria, fazendo com que, dentro deste rol, um sem-nmero de
combinaes seja formado.


189
Agora, para o autor, o contedo concreto do mnimo variar de pas para pas (Krell, 2002, p. 63).
87
4.3.1 O contedo macro do mnimo existencial

Antes de dissecar a essncia do mnimo, trabalhando isoladamente com cada
elemento do art. 6 da Constituio, convm, dentro do gnero direitos fundamentais,
delimitar a qual espcie ele se refere, se aos direitos e deveres individuais e coletivos, se aos
direitos sociais, se aos direitos da nacionalidade, ou se aos direitos polticos.
Sem mais delongas, mesmo porque j se disse outrora que o mnimo constitui
subgrupo qualificado de direitos sociais, a essa espcie que se deve referir o instituto em
comento
190
. Interessante notar, neste diapaso, que mesmo Ricardo Lobo Torres, que, como
visto alhures, entende carecer o instituto de contedo especfico, podendo s-lo at mesmo
no-fundamental, posteriormente, quando vai desenvolver o status positivus libertatis do
instituto, faz aluso aos direitos seguridade social, sade, a medicamentos, assistncia
odontolgica, previdncia social, assistncia social, renda mnima, ao bolsa famlia,
dos idosos, segurana alimentar, e moradia, todos estes direitos sociais (Torres, 2009, p.
241-269)
191
.
Com efeito, o cerne de toda a discusso, e que funciona de combustvel para a
elaborao deste trabalho, a questo da possibilidade de implementao de polticas pblicas
pelo Poder Judicirio ante a ausncia ou insuficincia desta atividade no mbito
administrativo. E, mais especificamente neste campo de argumentos, se discute os Princpios
da Reserva do Possvel e do Mnimo Existencial como institutos complementares ou
paradoxais. Desta forma, se os direitos sociais so essencialmente direitos a prestaes, lhes
fazendo contraponto justamente o alto custo do processo de sua individualizao, tal
factualidade faz com que, como defesa recusa do Estado em cumprir os preceitos
constitucionais, o mnimo seja alegado apenas para este espcie de direitos fundamentais.
De todo jeito, no se pode olvidar - e isso no ser discutido aqui, por fugir demais
ao tema proposto - que existem direitos e deveres fundamentais coletivos no art. 5 da
Constituio que, apesar de fora do rol fundamental especfico de direitos sociais, tem grande
contedo prestacional, como o direito de propriedade e sua funo social (art. 5, XXII e
XXIII), a desapropriao por interesse social (art. 5, XXIV), a promoo da defesa do

190
Em mesmo sentido, Ana Paula de Barcellos (2002, p. 23); Ana Carolina Lopes Olsen (2008, p. 319); Ingo
Wolfgang Sarlet (2001, p. 287); Eurico Bitencourt Neto (2010, p. 144); [et. al.].
191
O nico direito fundamental no-social a que o autor (2009, p. 269) alude o direito assistncia jurdica, do
art. 5, LXXIV, da Constituio.
88
consumidor pelo Estado (art. 5, XXXII), o direito de petio aos Poderes Pblicos (art. 5,
XXXIV, a), a inafastabilidade do Judicirio (art. 5, XXXV), a integridade fsica e moral
assegurada aos presos (art. 5, XLIX), a assistncia judiciria gratuita prestada pelo Estado,
comprovada a insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV) etc.
Isso no implica dizer, todavia, que estes estejam contidos no mnimo, o qual deve
ser interpretado restritivamente, sendo a melhor forma de fazer isso concentrando-o dentro
dos direitos sociais, mais especificadamente num subgrupo deles. O inchao do mnimo
pode descaracteriz-lo e lev-lo bancarrota, como j dito, por isso a restrio conteudstica
ser a mais adequada. Agora, quanto a tais direitos coletivos supramencionados, nada impede
que se exija-os do Estado, pois, repetindo o que j foi defendido em outro momento, o Estado
no se compromete apenas com o mnimo, mas a tudo quanto previsto na Lei Fundamental
de 1988.
Em sntese, pois, o contedo macro do Mnimo Existencial so os direitos sociais.
Resta tentar delimitar seu contedo micro.

4.3.2 O contedo micro do mnimo existencial

A Constituio brasileira assegura como direitos sociais, genericamente, em seu art.
6, a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados,
de forma que estes so, posteriormente, mais bem desenvolvidos em outros dispositivos,
como os arts. 7 a 11 (trabalhadores), 194 e 195 (seguridade social), 196 a 200 (sade), 201 a
203 (previdncia e assistncia social), 205 a 217 (educao, cultura e desporto), todos da
Constituio.
Desta considerao preliminar se permite extrair a informao de que nem o art. 6
exaure o rol de direitos fundamentais sociais (no se prev o direito social ao transporte, p.
ex., de que trata o art. 7, IV, quando o coloca como objetivo de atendimento pelo salrio
mnimo), nem a Constituio regulamenta em seu bojo todos os direitos sociais previstos no
art. 6 (lembrando que o dispositivo j foi alterado duas vezes, pela EC n 26/00 e pela EC n
64/10, que acrescentaram, respectivamente, os direitos moradia e alimentao neste rol,
sem maiores normatizaes constitucionais consequentes como ocorre com o direito sade,
p. ex.), de forma que, nos tpicos a seguir, se trabalhar no com o exaurimento de cada
89
direito previsto no art. 6, com todas as suas nuanas e divergncias - no esse o objetivo -,
mas apenas em sua relao com o Princpio do Mnimo Existencial.

4.3.2.1 A educao

Possui o direito social educao grande assuno de contedo auto-obrigacional
pelo Estado, nos arts. 205 a 214 da Constituio.
Destes, o art. 205 afirma que a educao dever do Estado, o art. 206, I, preceitua
que a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola um dos princpios
norteadores do tema, o art. 208, I, normatiza que o dever do Estado com a educao ser
efetivado mediante a garantia de educao bsica obrigatria e gratuita dos quatro aos
dezessete anos de idade, assegurada sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiverem
acesso na idade prpria, e o inciso IV do mesmo dispositivo fala em educao infantil em
creche e pr-escola para crianas de at cinco anos de idade. Ademais, os pargrafos
primeiro e segundo do art. 208 cravam, respectivamente, que o acesso ao ensino obrigatrio
e gratuito direito pblico subjetivo, e que o no oferecimento do ensino obrigatrio pelo
Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
Por fim, o art. 212 e seus pargrafos tratam da porcentagem de distribuio de tributos pelas
pessoas da Administrao Pblica Direta entre si e na educao propriamente.
Interessante notar, em primeira anlise, que o Estado se exime da obrigatoriedade no
fornecimento de educao superior, no art. 208, V, quando assegura, apenas, o acesso aos
nveis mais elevados de ensino, pesquisa e criao artstica. Fica denotada ausncia de
comprometimento oramentrio e infra-estrutural estatal com um nmero suficiente de
universidades/faculdades pblicas aptas a recepcionar o macio contingente de alunos que
saem da camada bsica de ensino, sendo, pois, clarividente exemplo de aplicao do Princpio
da Reserva do Possvel dentro da Constituio. Alis, vale lembrar, foi esse o motivo - o
direito matrcula numa universidade pblica - que ensejou o desenvolvimento da reserva
no direito alemo, com a diferena de que l se trabalha com extenso territorial, populacional
e financeira muito diferente daqui. Enfim, trocando em midos, tem-se que o Estado apenas
assume compromisso no acesso ao ensino superior, via meios de preparo e incluso para isso,
mas no garante, em momento algum, a presena de todos que tiverem este almejo neste nvel
de capacitao.
90
Noutra considerao ainda sobre o inciso V, preciso observar que se utiliza a
expresso segundo a capacidade de cada um, de forma que o critrio para admisso em
universidades/faculdades pblicas , somente, pelo preparo intelectual do cidado, a ser
testado em avaliaes com tal fito, como o vestibular e o exame nacional do ensino mdio.
Trata-se de mtodo no qual, atravs de filtragem darwinista social, se define aqueles que
prosseguiro em seu aprendizado, formando massa rara de portadores de diploma
universitrio.
Assim, o que se observa que o Estado assume compromisso educacional com os
brasileiros de at dezessete anos de idade, via educao infantil em creche e pr-escola at os
cinco anos (art. 208, IV, CF), e via educao bsica e obrigatria dos quatro at dezessete
anos (art. 208, I). Afora esta faixa etria, somente tero acesso educao bsica aqueles que
no a tiveram em seu devido tempo.
A discusso consiste, pois, em saber se a educao infantil e bsica esto contidas no
Princpio do Mnimo Existencial.
Preliminarmente, convm expressar concordncia ressalvada com o constituinte
quando afasta do Estado a obrigao de generalizar o ensino superior. Concordncia
justamente pela Reserva do Possvel, afinal, a grande maioria dos municpios do pas tem,
pelo menos, uma ou duas escolas pblicas, bem como uma ou duas creches, para atender ao
nmero de crianas e adolescentes que precisam ser providos de tais necessidades. Mas,
comparativamente, so absolutamente minoritrios os municpios que dispem de
faculdades/universidades pblicas, cenrio um tanto minimizado pela expanso do ensino
superior particular - o que aumenta a possibilidade de programas governamentais e/ou
privados de acesso a quem no dispe de condies financeiras -, observado nos ltimos anos.
No simples criar uma instituio de ensino superior. No se trata de tijolos e
cimento, como poderia pensar um simplista, mas de contratao de professores com nvel de
formao apta a ministrar aulas neste grau de ensino, de aquisio de equipamentos e
materiais de treinamento para cursos que envolvam ampla prtica pr-profissional - como o
caso de farmcia, medicina e odontologia, p. ex. -, de incluso da instituio no sistema de
distribuio de recursos estatais - fato que diminuiria a cota parte de cada instituio no rateio
geral - etc., e, como se no bastasse, efetuando tal processo prezando por qualidade e
excelncia, no intento de no passar vergonha frente aos ndices comparativos mundiais que
colocam as grandes universidades europeias e americanas no topo do legado educativo
superior.
91
J a ressalva advm do fato de at se permitir que o Estado se exima da
universalizao do ensino superior, mas que isso no constitua excludente da responsabilidade
a que sempre se trabalhe no sentido de aumento progressivo de vagas, de aperfeioamento na
prestao educacional, de qualificao constante da mo-de-obra professoral, de quotas
universitrias, de possibilidade de acesso de pessoas carentes mediante crditos estudantis s
bem-vindas instituies privadas de ensino superior, dentre outros
192
.
Do contrrio, exigir do Estado que se comprometa incontinenti com a totalidade de
alunos matriculados no ensino superior se refletir em inverdade constitucional, qualificada
com o indigesto tempero da utopia de que isso seja, de fato, possvel
193
. Basta lembrar que
nem na desenvolvida Alemanha tal cenrio se mostrou vivel.
No mais, no tocante ao ensino em creche e pr-escola, bem como a educao bsica,
h se defender a incluso de ambos no Mnimo Existencial
194
por trs fatores bsicos.
O primeiro deles, porque j foi dito que as Constituies ocidentais ganharam fora
normativa no ps-Segunda Grande Guerra graas ao iderio de Konrad Hesse, de forma que
no Brasil no foi diferente; do contrrio, a Carta ptria de 1988 serve de exemplo
hermenutico s demais naes democrticas nesta questo. Sendo assim, uma vez que o
pargrafo primeiro, do art. 208, da Constituio, afirma que o acesso ao ensino obrigatrio e
gratuito direito pblico subjetivo, isso reflete o intento do constituinte de que a garantia de
exigir do Estado vaga em escola, pr-escola ou creche um sonho a ser, aos poucos,
concretizado principalmente com o auxlio dos cidados que pleiteiam judicialmente este
direito fundamental, bem como um comprometimento a ser priorizado pelo Estado quando for
sopesar a urgncia de duas ou mais polticas pblicas a serem efetivadas. Essa uma verdade
to absoluta que, mesmo quando a Constituio assegura o direito social sade, p. ex., nos
arts. 196 a 200, no h qualquer dispositivo similar consagrando-a explicitamente como
direito subjetivo e pblico do indivduo.
A vontade de Constituio, neste diapaso, representa, ao lado do postulado
instrumental da Mxima Efetividade, elemento catalisador para que a possibilidade
consagrada constitucionalmente de se exigir do Estado o acesso aos nveis bsicos de ensino
seja a mais ampla possvel.

192
Tambm, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 313-315).
193
Vide nota explicativa n 108.
194
Concordamos, pois, com Ana Paula de Barcellos (2011, p. 303-319).
92
O segundo dos fatores, complementar ao primeiro, porque o pargrafo segundo do
mesmo art. 208 prev a responsabilidade da autoridade competente em caso de no-
oferecimento/oferecimento irregular de ensino obrigatrio
195
. No seria equivocado dizer,
inclusive, que, casuisticamente, uma vez afastada de forma peremptria a incidncia da
Reserva do Possvel, este dispositivo constitucional implica responsabilidade objetiva do
Estado pela inrcia na efetivao educacional obrigatria.
Por fim, o terceiro dos fatores - com menor cunho jurdico que os dois anteriores -,
porque a educao antecede a absolutamente tudo. No h nao prspera econmica e
socialmente sem um sistema educacional desenvolvido. No h nao pacfica sem um
sistema educacional desenvolvido. No h como segurar os estudantes prodgios no pas,
impedindo o xodo cerebral para os grandes centros estudantis, sem um sistema educacional
desenvolvido. Em sntese, no h como conceber uma democracia sem um sistema
educacional desenvolvido. Como se no bastasse, justamente na faixa protegida pelo
constituinte - originrio ou reformador -, at dezessete anos, que se molda o carter do
indivduo. Est-se falando, pois, da necessidade de que jovens estejam devidamente
matriculados e, mais do que isso, recebendo educao de qualidade, afinal, pode parecer
lugar comum, mas no custa lembrar que o aluno no s um nmero, um registro escolar,
sentado inerte e impassvel numa carteira
196

e

197
.

195
Neste sentido, oportunas as palavras de Lus Roberto Barroso (2000a, p. 147-148): No existe, ao ngulo
tcnico-jurdico, qualquer obstculo a que se mova contra o Estado uma ao que tenha como objeto uma
obrigao de fazer, inclusive com a cominao de pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena.
No caso figurado, as dificuldades prticas do deferimento de um pedido condenando o ente pblico construo
e operao de uma escola podem ser facilmente sanadas por uma providncia alternativa: condenar-se o Estado a
custear o estudo do menor em escola privada existente na rea. Inviabilizadas todas as alternativas para o
cumprimento em espcie da obrigao estatal, restar a possibilidade - embora insatisfatria - de obteno de
uma indenizao pela omisso ilcita.
196
Acrescente-se a estes trs argumentos, um quarto lembrado por Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 307-308):
At mesmo a habitual ponderao relativa ausncia de recursos (limite ftico da reserva do possvel), assim
como a ausncia de competncia dos tribunais para decidir sobre destinao de recursos pblicos, parecem-nos
inaplicveis hiptese (ensino pblico fundamental gratuito). Alm de colocar - e no sem razo - os
particulares diante de uma situao em que no lhes resta alternativa, importa reconhecer que o prprio
Constituinte tratou de garantir a destinao de recursos para viabilizar a realizao do dever do Estado com a
educao [...].
197
Em sintonia com os argumentos em prol da educao bsica e em creche e pr-escola como integrantes do
Mnimo Existencial, o Supremo Tribunal Federal: Agravo regimental no recurso extraordinrio. Ao civil
pblica. Transporte de alunos da rede estadual de ensino. Omisso da administrao. Educao. Direito
fundamental indisponvel. Dever do Estado. 1. A educao um direito fundamental e indisponvel dos
indivduos. dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exerccio. Dever a ele imposto pelo preceito
veiculado pelo artigo 205 da Constituio do Brasil. [...] (RE 603575 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda
Turma, julgado em 20/04/2010). Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000168703&base=baseAcordaos. Acesso
em 18 de maio de 2011.
93
Desta forma, direito irrenuncivel do indivduo pleitear vagas em escolas e creches
pblicas, de modo que, do lado oposto, os argumentos do Estado devem ser extremamente
contundentes; do contrrio, a satisfao requerida dever ser exitosa, ainda que a
determinao transpasse a repartio de funes e parta do Poder Judicirio.

4.3.2.2 A sade

Acabou-se de defender no tpico anterior a importncia mpar do direito educao
no sistema ptrio de direitos fundamentais sociais
198
. Mas, de maneira indbia, no direito
sade que se concentram as principais discusses em torno de sua adeso ao subgrupo
qualificado de direitos sociais que forma o mnimo, bem como da oponibilidade da Reserva
do Possvel ao tema.
Esse acirramento de nimos no que diz respeito sade se d tanto porque, de todos
os direitos sociais, este o que mais perto est do direito fundamental individual vida, do
art. 5, caput, da Constituio ptria, como porque so visveis os avanos da
medicina/indstria farmacutica nos ltimos tempos - embora no sejam menos cristalinos os
preos praticados no setor
199
. dizer: o direito fundamental sade tem custo de
individualizao exacerbado, se comparado com o anterior direito social educao
200
.

198
Relembra-se, contudo, a inexistncia de hierarquia entre normas constitucionais, por fora do postulado
instrumental da Unidade da Constituio.
199
Some-se a isso as palavras de Ana Paula de Barcellos (2011, p. 2011): Um doente com rosto, identidade,
presena fsica e histria pessoal, solicitando ao Juzo uma prestao de sade - no includa no mnimo
existencial nem autorizada por lei, mas sem a qual ele pode vir mesmo a falecer - percebido de forma
inteiramente diversa da abstrao etrea do oramento e das necessidades do restante da populao, que no so
visveis naquele momento e tm sua percepo distorcida pela incredulidade do magistrado, ou ao menos pela
fundada dvida de que os recursos pblicos estejam sendo efetivamente utilizados na promoo da sade
bsica. Tambm, Gustavo Amaral (2001a, p. 24-25).
200
A ttulo ilustrativo, veja-se os dados trazidos por Flvia Piovesan e Patrcia Luciane de Carvalho (2008, p. 71)
quanto indstria farmacutica: Ressalte-se que o Brasil est entre os dez maiores mercados consumidores de
medicamentos, com uma participao da ordem de 1,5% (um e meio por cento) a 2,0% (dois por cento) do
volume mundial. O faturamento bruto do mercado interno foi de 9,7 bilhes de dlares em 1995, representando
crescimento de 15% (quinze por cento) sobre o ano anterior. A indstria farmacutica gerou 47.100 empregos
diretos em 1996, com investimentos globais de 200 milhes de dlares no mesmo ano. Esse setor constitudo
por cerca de 480 empresas, entre produtores de medicamentos, indstria quimiofarmacuticas e importadores.
H aproximadamente 45 mil farmcias e 5.200 produtos, com 9.200 apresentaes. O estrato da populao
brasileira com renda superior a dez salrios mnimos, que representa 15% (quinze por cento) do total, geral 48%
(quarenta e oito por cento) do gasto em medicamentos, com o consumo anual de 193 dlares per capita. O
estrato com renda entre quatro a dez salrios mnimos corresponde a 34% (trinta e quatro por cento) da
populao e gera 36% (trinta e seis por cento) do gasto, com o consumo mdio anual de 64 dlares per capita.
Os 51% (cinquenta e um por cento) restantes da populao, que possuem renda entre zero e quatro salrios
mnimos, geram 16% (dezesseis por cento) do gasto e consomem, em mdia anual, 19 dlares per capita.
94
Como se no bastasse, ululante o carter hbrido da sade, em considerando seus
enfoques positivo - o direito individual de receber sade -, e negativo - o dever do Estado de
fornecer sade
201
.
Tal direito est disciplinado na Lei Fundamental nos arts. 196 a 200, e, dentre estes,
o art. 196 afirma ser a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, e o art.
198, pargrafos primeiro a terceiro, tratam da distribuio de recursos para manuteno desta
garantia fundamental.
Some-se a isso o fato do direito sade ser amplssimo, bastando para essa
concluso a anlise superficial do rol de funes do Sistema nico de Sade contido no art.
200 da Constituio, pelo qual, dentre outras, so atribuies do SUS a execuo de aes de
vigilncia sanitria e epidemiolgica (inciso II), a ordenao da formao de recursos
humanos na rea (inciso III), a participao da formulao da poltica e da execuo das aes
de saneamento bsico (inciso IV), a colaborao na proteo do meio ambiente, nele
comprometido o do trabalho (inciso VIII) etc. Outrossim, h ainda outra extensa gama de
questes circundantes, como a determinao de internao de pacientes em unidades de
terapia intensiva, a insuficincia de leitos hospitalares comuns, o fornecimento de
medicamentos importados e de alto custo, o envio de pacientes para tratamento no exterior
etc.
Resta saber, contudo, se est a sade contida no Mnimo Existencial e, se sim, em
qual intensidade.
Ana Paula de Barcellos (2011, p. 326) fala numa sade bsica componente do
Mnimo Existencial, entendida como [...] prestaes de sade que podem ser judicialmente
exigidas do Poder Pblico, a serem prestadas diretamente por ele ou pelo particular com
custeio pblico, caso a Administrao no possa ou no tenha meios de executar a prestao.
Assim, segundo Barcellos (2011, p. 325-326), a maior ou menor extenso dos efeitos das
normas constitucionais e a determinao do Mnimo Existencial deve estar relacionada [...]
s prestaes de sade disponveis e no s condies melhores ou piores de sade das
pessoas, mesmo porque muitas vezes no h qualquer controle sobre o resultado final que
uma prestao de sade produzir no paciente (grifei). O parmetro utilizado pela autora do

201
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2008, p. 38).
95
que seria, afinal, a sade bsica, so as quatro prioridades estabelecidas pela prpria
Constituio para a rea da sade, como visto no Captulo VI, a saber [...] (i) a prestao do
servio de saneamento (art. 23, IX, 198, II, e 200, IV); (ii) o atendimento materno-infantil
(art. 227, 1, I); (iii) as aes de medicina preventiva (art. 198, II); e (iv) as aes de
preveno epidemiolgica (art. 200, II) (Barcellos, 2011, p. 329).
Cludia Maria da Costa Gonalves (2006, p. 174-186), em anlise obra de Doyal e
Gough (1991), coloca dentro da sade a gua potvel, o ambiente fsico saudvel, e cuidados
genricos com a sade.
Por fim, Flvia Piovesan e Patrcia Luciane de Carvalho (2008, p. 77-88),
especificamente quando tratam de polticas para a implementao de acesso a medicamentos,
falam em licenas compulsrias, importaes paralelas, medicamentos genricos, joint
ventures para a complementao de competncias em matrias de acesso a medicamentos, e
direcionamento das concesses de bolsas de estudo por organismos federais e estaduais s
pesquisas mdicas.
Nada obstante os trs posicionamentos acima mencionados, para efeito de definir o
contedo da sade dentro do Princpio do Mnimo Existencial, convm dividi-la em cinco
fatias: sade preventiva, sade restauradora, sade ps-restabelecimento, sade
experimental, e demais questes atinentes sade
202
.
Pela sade preventiva se entende aquelas polticas que antecedem prpria doena,
como a louvvel iniciativa de semanas e dias temticos - o caso da semana de
preveno ao cncer de colo do tero, a semana de preveno sndrome da
imunodeficincia adquirida, o dia de combate a diabetes, o dia de combate
hipertenso, dentre outras -, a funo precpua desempenhada pelos Postos de Sade e
Programas de Sade da Famlia (PSFs) - como o acompanhamento familiar e a vacinao
contra doenas como a poliomielite, a rubola, a gripe H1N1, a febre amarela, o ttano -, o
estmulo prtica de atividades fsicas contra a obesidade e o sedentarismo - incentivo que
ocorre, principalmente, por meio da propaganda do governo -, o combate anual dengue -
inclusive fora do perodo das chuvas -, o acompanhamento da gravidez e das primeiras
semanas do recm-nascido, dentre outras.

202
Permitimos-nos ir um pouco mais longe do raciocnio formulado por Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana
Filchtiner Figueiredo (2008, p. 41): De qualquer modo, j possvel extrair da Constituio que
necessariamente o direito proteo e promoo da sade abrange tanto a dimenso preventiva, quanto
promocional e curativa da sade, bastante uma rpida leitura do que dispe o artigo 196 (grifei).
96
A sade restauradora corresponde quelas polticas concomitantes ocorrncia da
doena, como o fornecimento de medicamentos de alto custo que no constam da lista do
SUS, a internao em Unidades de Terapia Intensiva, a existncia de um nmero de
ambulncias e leitos de internao compatveis com o nmero de habitantes da regio, a
realizao de cirurgias imprescindveis manuteno da vida do paciente etc.
Pela sade ps-restabelecimento, se entende as polticas posteriores doena, mas
cuja cura ou controle no impede que medicamentos ou tratamentos continuem por um longo
tempo ou mesmo para todo o resto da vida. o caso, p. ex., do tratamento da sndrome da
imunodeficincia adquirida, no qual, apesar da ausncia de cura, o controle do paciente
contaminado depende de acompanhamento indeterminado com um sem-nmero de
medicamentos que integram o chamado coquetel. o caso, tambm, noutro exemplo, de
crianas que sofrem abuso sexual e necessitam acompanhamento psicolgico (em alguns
casos, tambm psiquitrico) at a restaurao de sua plenitude mental.
J na sade experimental esto contidos os pedidos de tratamentos e medicamentos
no autorizados/regulamentados pela Associao Nacional de Vigilncia em Sade, os
carentes de comprovao eficacial, ou mesmo os requerimentos de envio para tratamento
mdico no exterior, dentre outros.
Por fim, alm destas quatro partes fundamentais que compem o direito social
sade, h se lembrar que tal garantia no se exaure em sua relao com as doenas/risco de
morte/debilitao fsica. H ainda outra srie de questes correlatas que integram o bloco das
demais questes atinentes sade, como a realizao de cirurgias estticas e de mudana de
sexo, os tratamentos ilcitos/antiticos, dentre outros, que qualquer relao guardam com um
estado de debilitao do indivduo.
V-se, pois, que cinco so os enfoques dados ao direito fundamental sade - quatro
especficos e um geral -, de forma que, a despeito de qualquer inteno em generalizar o
direito integralmente dentro do Mnimo Existencial, convm faz-lo somente com os trs
primeiros destes cinco, a saber, a sade preventiva, a sade restauradora e a sade ps-
restabelecimento.
Em primeiro lugar, convm refutar a sade experimental dentro do mnimo. Desde
o incio se est falando do alto custo de individualizao dos direitos sociais, mais
especificamente do direito sade, de forma que no pode o Estado deixar de atender a outras
necessidades em prol da mera probabilidade de que um tratamento/medicamento surta
97
resultado. Seria o estranho hbito de trocar o certo pelo duvidoso, institucionalizado agora,
tambm, em verso estatal. Ora, em tempos de progresso cientfico, em que os laboratrios e a
indstria farmacutica tm, todos os dias, a ltima e revolucionria grande novidade, exigir
do Estado que arque com a loteria da cura acabaria por transform-lo numa espcie de
mecenas, um financiador do desenvolvimento de pesquisas da iniciativa privada
203
.
O mesmo raciocnio deve valer para o envio de pessoas para tratamento mdico no
exterior
204
- embora, vale lembrar, isso possa ser requerido em qualquer das cinco fatias em
que se dividiu a sade. No raro na jurisprudncia encontrar casos desse tipo, em que se
pleiteou internao em instituio hospitalar estrangeira para submisso do paciente a
tratamento no encontrado no Brasil. Com efeito, bem se sabe que este pas prima por
excelncia em algumas questes, como o programa de combate e controle da AIDS e a
extensa lista dos chamados medicamentos genricos, cuja quebra de patentes barateia
custos desde a produo at o valor final a ser assumido pelo consumidor, mas em outras
deixa a desejar, como quando no consegue evitar que infeces hospitalares matem inmeros
recm-nascidos em maternidades ou permite que pessoas morram nas filas de prontos-
socorros espera de um msero mdico plantonista. Neste compasso, permitir que o
Judicirio possa determinar ao Estado, como clusula geral, o envio de paciente para o
exterior naquilo em que ineficaz a ao estatal, poderia configurar o inusitado cenrio de

203
Tambm, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2008, p. 46-47): Nesse sentido, pode-se
dizer que no se mostra razovel, por exemplo, compelir o Estado a fornecer ou custear medicamentos e
tratamentos experimentais, assim compreendidos aqueles no aprovados pelas autoridades sanitrias
competentes (o que no significa que a opo tcnica do setor governamental respectivo no possa e mesmo
deva ser sindicada em determinadas hipteses), ou que o foram para finalidade diversa daquela pretendida pelo
interessado, e que sequer constituram objeto de testes minimamente seguros, de tal sorte que o autor da
demanda, em alguns casos, pode estar servindo como mera cobaia, o que, no limite, poder implicar at mesmo
em violao da prpria dignidade da pessoa humana, que, em situaes mais extremas, importa at mesmo no
dever de proteo da pessoa contra si mesma por parte do Estado e de terceiros. Num sentido ainda mais amplo,
igualmente no se configura razovel a condenao do Estado em obrigao genrica, ou seja, ao fornecimento
ou custeio de todo medicamento ou tratamento que vier a ser criado ou descoberto, conforme a evoluo
cientfica, ainda que oportunamente aprovado pelo rgo sanitrio tcnico competente. Lembre-se que nem
sempre o novo sinnimo do melhor (mais eficiente e seguro para o prprio titular do direito sade e, por
vezes, para a prpria comunidade em que se insere), seja em termos de diretrizes teraputicas, seja em termos
oramentrios propriamente ditos. Neste sentido, destaca-se importante acrdo do Tribunal de Justia do
Estado de Rio Grande do Sul: Direito pblico no especificado. Agravo de instrumento. Fornecimento de
medicamento a portador de cncer de clon. Alto custo da medicao pleiteada e inexistncia de venda no pas.
Liberao relativamente recente pela ANVISA com outras indicaes. Eficcia do tratamento no-demonstrada.
Informaes de mdico do CACON onde o agravante j obteve tratamento consideradas [...]. Medicamento de
alto custo, cuja eficcia no restou demonstrada nos autos, devendo ser importado. Laudo mdico particular
contrastado com as informaes prestadas por mdico que atende no CACON de Caxias do Sul e j ministrou
tratamento ao agravante. Necessidade de dilao probatria para apurar a adequao do tratamento
requerido. Indeferimento da tutela antecipada mantido excepcionalmente. Agravo de instrumento improvido
(Agravo de Instrumento n 70020122248, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nelson
Antnio Monteiro Pacheco, Julgado em 30/08/2007) (grifei). Disponvel em:
http://www.tjrs.jus.br/jurisprudencia.html. Acesso em 19 de agosto de 2011.
204
Em mesma frequncia, Ricardo Seibel de Freitas Lima (2008, p. 280).
98
esvaziamento dos hospitais brasileiros. Ademais, noutro argumento acerca da questo,
preciso lembrar que nem sempre a solicitao de envio para tratamento mdico no exterior
decorre de ausncia da poltica no pas, mas da mera desconfiana do pelejante de que o
tratamento nacional no possa produzir os mesmos efeitos. Seria a estranha situao de, entre
se tratar no Brasil ou no exterior, se dar ao luxo de ficar com a ltima opo.
Por fim, como ltimo argumento de refutao da sade experimental como integrante
do Mnimo Existencial, tem-se que o fato do medicamento/tratamento ser proibido/no-
regulamentado pela Agncia Nacional de Vigilncia em Sade deve, por si s, inviabilizar
que o magistrado determine-o. Do contrrio, estar havendo uma invaso na esfera de
gerenciamento do rgo, com o Poder Judicirio almejando ultrapassar a autoridade
especializada de quem, com base em critrios tcnicos, optou por no autorizar o
medicamento/tratamento
205
.
Em segundo lugar, convm negar, tambm, as demais questes atinentes sade
dentro do mnimo
206
. O fato de se utilizar a expresso demais questes no significa dizer
que esto estas sendo tratadas como suprfluas, mas fato que este o nico dos cinco
elementos com contedo generalssimo, em contraponto aos outros quatro especficos. Assim,
como o dinheiro escasso, caso se possa falar numa ordem de preferncia entre o que atender
primeiro dentro do direito sade, no topo da pirmide estaro as sades preventiva,
restauradora e ps-restabelecimento, num mesmo patamar, logo abaixo a sade experimental,
e s ento estas demais questes. dizer: como as necessidades do que vm acima so
muito maiores, estas demais questes no podem compor o mnimo por absoluta falta de
espao. Ainda mais se desconsiderar-se a anlise isolada do direito sade, como se fez aqui,
e incluir no instituto em estudo outros direitos sociais sobre os quais ainda se falar
207
.

205
H, ainda, um argumento subsidirio: a Lei n 9.656/98, destinada s empresas privadas de planos de sade,
preceitua, em seu art. 10, I, que se exclui do plano-referncia de assistncia sade o tratamento clnico ou
cirrgico experimental. Apesar desta Lei nortear a iniciativa privada, h se observar que, mesmo neste mbito,
onde os valores pagos pelo consumidor pela assistncia mdico/hospitalar/odontolgica so maiores que aqueles
pagos ao Estado sob forma de tributao, exclui-se da obrigatria cobertura o que experimental. No seria o
caso, pois, de se impor tal obrigao ao Estado.
206
Em sentido contrrio, a situao apresentada - e criticada - por Giovanni Guido Cerri, em comentrio
publicado no jornal Folha de So Paulo, de 5 de julho de 2011: Do mesmo modo, h um sem nmero de
liminares que determinam a entrega de medicamentos j distribudos na rede, mas que no so daquela marca
prescrita pelo mdico. Sem falar em decises que obrigam a distribuio de fraldas descartveis, xampus e
outros materiais no vinculados terapia medicamentosa (grifei).
207
Outro argumento que refora esta tese de afastar as demais questes atinentes sade do contedo do
Mnimo Existencial a Lei n 9.656/98, cujo art. 10, II, III, e IV exclui do plano-referncia de assistncia
sade, respectivamente, procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos (bem como rteses e prteses
para o mesmo fim), inseminao artificial, e tratamento de rejuvenescimento ou emagrecimento com finalidade
esttica.
99
Desta forma, afastadas a sade experimental e as demais questes atinentes sade,
sobram a sade preventiva, a sade restauradora e a sade ps-restabelecimento, estas sim,
legtimas integrantes do Mnimo Existencial.
A sade preventiva, porque alm do seu baixo custo em regra, dotada de grande
proficuidade no fito de cortar o mal pela raiz - entendendo por mal a debilitao avanada
da sade do indivduo -; a sade restauradora, porque o Estado no pode se eximir de tratar
daqueles que se encontram em crtico estado de sobrevivncia, razo pela qual o
assistencialismo dispensado aos pacientes deve se dar na mxima intensidade possvel; e,
por derradeiro, a sade ps-restabelecimento, por um primeiro motivo muito prximo daquele
alegado para a sade preventiva, qual seja, a economia maior em meramente impedir que o
mal volte, ao invs de trat-lo quando restabelecido, e por um segundo motivo, de melhorar
a qualidade de vida daquele que j esteve prximo da sucumbncia fsico-mental
208
.

4.3.2.3 A alimentao

Apesar da desnecessidade prtica de sua incluso no rol de direitos sociais - haja
vista a possibilidade de extrair seu contedo de outro direito, qual seja, a assistncia aos
desamparados, e tambm do art. 7, IV, que trata do salrio mnimo, bem como a j
propalada pacificao doutrinria acerca da no-taxatividade desta espcie de direitos
fundamentais -, a alimentao foi acrescida ao art. 6 da Constituio pela Emenda n 64/10,
no encontrando, portanto, regulamentao pormenorizada na Lei Maior ptria tal como os
dois direitos sociais vistos at agora.
Indo direto ao ponto nevrlgico da questo, parece indubitvel a incluso do direito
social alimentao no Mnimo Existencial, sobretudo partindo da ciso do instituto feita por
Ricardo Lobo Torres, entre direito mnimo e direito existencial, para melhor explic-lo.
Segundo o autor, o direito mnimo do ponto de vista objetivo ou subjetivo.
objetivamente mnimo [...] por coincidir com o contedo essencial dos direitos fundamentais

208
Ademais, mesmo no que concerne a estas trs fatias da sade componentes do mnimo, Ricardo Seibel de
Freitas Lima (2008, p. 280) bem lembra a questo da preferncia por medicamentos de menor custo, e acrescenta
a ausncia de faculdade do paciente entre escolher este ou aquele medicamento para se tratar: Os
medicamentos, por sua vez, devem ser preferencialmente genricos ou aqueles de mais baixo custo, no podendo
ser admitidas preferncias arbitrrias ou injustificadas por determinadas marcas, o que viola o princpio da
igualdade, nem importaes de substncias que sequer so autorizadas no pas. Tambm, Tmis Limberger
(2008, p. 68).
100
e por ser garantido a todos os homens, independentemente de suas condies de riqueza [...]
(Torres, 2009, p. 35-36). subjetivamente mnimo por tocar parcialmente, em seu status
positivus libertatis, [...] a quem esteja abaixo da linha de pobreza (Torres, 2009, p. 36).
J o direito existncia [...] deve ser entendido no sentido que lhe d a filosofia, ou
seja, como direito ancorado no ser-a (Da-sein) ou no ser-no-mundo (in-der-Welt-sein).
Integra a estrutura de correspondncias de pessoas ou coisas, em que afinal consiste o
ordenamento jurdico (Torres, 2009, p. 36-37).
Assim, conclui o autor que [...] no qualquer direito mnimo que se transforma em
mnimo existencial. Exige-se que seja um direito a situaes existenciais dignas (Torres,
2009, p. 36)
209
.
Com efeito, encontra-se a alimentao - dentro, no custa lembrar, da separao feita
por Ricardo Lobo Torres - na parte existencial do mnimo existencial, vez que o mero
conceito de direito mnimo mostra-se insuficiente para indicar o que seria uma alimentao
adequada, e, portanto, existencial. dizer: como saber, afinal, o que seria uma alimentao
mnima?
Por outro lado, fica mais palpvel falar numa alimentao existencial. Assim, os
parmetros so mais facilmente delimitveis: todo indivduo tem direito a socorrer-se do
Poder Judicirio no intuito de conseguir alimentos que assegurem sua existncia.
Como se no bastasse, isso permite visualizar em que intensidade a alimentao deve
ser prestada, casuisticamente. Uma cesta bsica? Duas cestas bsicas? Trs cestas bsicas?
Tudo depender, dentre outros, do nmero de habitantes dentro do lar, da quantidade de
alimentos que cada um precisa, e do grau de dependncia destes do Estado.
Noutro enfoque, falar em alimentao existencial permite dizer que - e aqui
convm pedir desculpas antecipadas pelos termos no-jurdicos -, se no for possvel ao
indivduo ter o fil mignon mesa de almoo, que se contente, pois, com o coxo ou a costela
do abate.
Em suma, pois, o direito social alimentao est contido dentro do Mnimo
Existencial, mais especificamente no elemento existencial do instituto, se restringindo
somente quilo que o indivduo necessita para cumprir a meta diria de calorias para sua
sobrevivncia, extirpando-se de tal direito, assim, aquilo que excesso ou suprfluo.

209
A Corte Constitucional da Alemanha define o mnimo existencial como o que necessrio existncia
digna (ein menschenwrdiges Dasein notwendig sei) (Torres, 2009, p. 37).
101
4.3.2.4 O trabalho

O trabalho o direito fundamental social que maior guarida encontra na
Constituio, haja vista a grande quantidade de mecanismos assecuratrios dos arts. 7 a 11 -
que s perdem para o art. 5 -, dentre os quais se podem destacar, no art. 7, o seguro-
desemprego, em caso de desemprego involuntrio (inciso II), o salrio mnimo, fixado em
lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculao para qualquer fim (inciso IV), a remunerao do trabalho noturno
superior do diurno (inciso IV), o salrio-famlia pago em razo do dependente do
trabalhador de baixa renda nos termos da lei (inciso XII), o gozo de frias anuais
remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (inciso XVII), a
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da
lei (inciso XX), a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana (inciso XXII), a proteo em face da automao, na forma da lei
(inciso XXVII), dentre outros.
Em anlise gama de direitos atrelados ao trabalho, percebe-se que se pode distribu-
los em blocos, de forma que a Constituio enfatiza o direito de trabalhar - isto , o direito de
no ficar desempregado, como quando assegura o mercado de trabalho da mulher (art. 7,
XX), ou quando protege os trabalhadores contra a automao (art. 7, XXVII) -, o direito de
trabalhar com dignidade - isto , a preconizao da necessidade de condies humanas de
trabalho, como quando prev adicional de remunerao para atividades penosas, insalubres ou
perigosas (art. 7, XXIII) ou trata da durao do trabalho normal no superior a oito horas
dirias e quarenta e quatro horas semanais (art. 7, XIII) -, bem como o direito de perceber
rendimentos pelo trabalho - isto , a remunerao devida pelo labor, como quando trata do
salrio mnimo (art. 7, IV) ou do dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII).
Resta saber, pois, se todos ou alguns destes blocos integram o Mnimo Existencial.
Em anlise primeira, no deve o direito de trabalhar integrar o mnimo. Pode-se
pensar que, tal como numa relao causa-consequncia, o direito de trabalhar implica no
dever da outra parte de empregar. Seria dizer: todo direito de trabalhar exige, de imediato,
uma contrapartida materializada na oferta de emprego pelo Estado ou pelo mbito privado.
102
Tal pensamento equivocado, obviamente. No se pode obrigar o Estado, to menos a
iniciativa privada, a receber mo-de-obra de que no precisa ou, principalmente, de que no
pode pagar. ululante, no enfoque que se est dando nesta obra, de implementao de
polticas pblicas, que h se defender total ausncia de comprometimento estatal com o
preenchimento de seus quadros por pessoas sem trabalho, simplesmente por estarem sem
trabalho. At porque se sabe para isso, como regra, preciso concurso pblico de provas e
ttulos ou processo seletivo simplificado, mtodo encontrado pela Administrao Pblica para
selecionar os mais bem preparados
210
.
Noutro prisma de argumentao em prol do afastamento do direito de trabalhar do
contedo mnimo, deve-se vislumbrar a nitidez do contedo de defesa deste direito, e no
prestacional, como o so prevalentemente a maioria dos outros direitos sociais. A
Constituio pode, no mximo, assegurar escudos com os quais os trabalhadores se
defendero dos eventuais abusos de quem os emprega. Mas da permissibilidade de que
algum procure o Poder Judicirio pedindo um trabalho seria grande exagero.
Por outro lado, o direito de trabalhar com dignidade e de perceber rendimentos pelo
trabalho devem constituir partes integrantes do mnimo.
Nestas duas hipteses, diferentemente da anterior, a mo-de-obra j se encontra
posicionada em algum cargo, emprego, funo, trabalho - enfim, a natureza da ocupao
laboral no importa -, e o fato que o cenrio de atividades, assim compreendido o local em
que se trabalha, os companheiros de profisso, a relao com superiores hierrquicos, os
equipamentos apropriados para o tipo de funo, a existncia de matria-prima para o bom
desenvolvimento das atividades, bem como a evitao de ameaas injustificadas de
demisses, exoneraes e exigncias imoderadas em prol de aumento de produtividade, tudo
enfim, deve formar um sistema o mais equilibrado possvel, para que o estado interno daquele
que trabalha tambm esteja o mais equilibrado possvel
211
. E, como se no bastasse, preciso
receber pelo desenvolvimento do labor, proporcionalmente sua complexidade, evitando-se,
em qualquer hiptese, a percepo de remunerao vil.
Por falar em remunerao - vil? -, convm discorrer brevemente sobre o salrio
mnimo.

210
Cf. art. 37, II, da Constituio.
211
Cludia Maria da Costa Gonalves (2006, p. 179), em anlise obra de Doyal e Gough (1991), fala em um
ambiente de trabalho desprovido de riscos como componente do mnimo.
103
O art. 7, IV, da Constituio prev remunerao apta a atender as necessidades
vitais bsicas do remunerado e de sua famlia, nela incluindo-se o necessrio moradia,
alimentao, educao, sade, ao lazer, ao vesturio, higiene, ao transporte e
previdncia social
212
. Muito j se debateu sobre a constitucionalidade do dispositivo que
representa, na opinio deste que escreve este trabalho, o maior descompasso da Constituio
de 1988 entre norma e fato
213

e

214
. Afinal, bvia a insuficincia do salrio mnimo para
atender a tudo o que ele se prope, sobretudo considerando a perda do poder de compra do
dinheiro muito maior que o valor inflacionado dos gastos necessrios boa operacionalidade
dos elementos do art. 7, IV
215
.
De qualquer forma, sem mais divagaes - lembrando que no se est discutindo
especificadamente cada direito social, mas apenas naquilo que interessa ao Princpio do
Mnimo Existencial -, h se defender a importncia maior do salrio mnimo dentro daquilo
que, no direito ao trabalho, integra o princpio em debate. Em outras palavras, se foi dito
alhures que o direito de trabalhar com dignidade e o direito de perceber remunerao
adequada integram o mnimo, dentro destes dois blocos o salrio mnimo posiciona-se
frente como grande representante do direito social ao trabalho no Mnimo Existencial. At
porque, consoante a classificao de Ricardo Lobo Torres supramencionada
216
, o salrio
mnimo consegue ser, ao mesmo tempo, direito mnimo (salrio mnimo) e direito
existencial (salrio existencial): mnimo, porque seu valor nfimo, representando o
legtimo mnimo vital propalado pela doutrina
217
, isto , o valor limite com o qual um ser
humano pode sobreviver, situando-se logo abaixo deste limite a faixa de pobreza;

212
J foi visto no tpico que trata sobre o contedo constitucional do Mnimo Existencial que h quem defenda a
escrita correlao do instituto aos componentes do salrio mnimo.
213
Lembrar da ADI n 737-8, na qual se afirmou inconstitucional o valor constante do salrio mnimo, atribudo
pela Lei n 8.149/92, por no atender ao contedo do inciso IV, do art. 7, da Constituio. Tal ao foi extinta,
todavia, pelo advento de nova lei regulando a remunerao impugnada, fato que impediu o Supremo Tribunal
Federal de proferir pronunciamento aclaratrio.
214
De toda forma, razo assiste a Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 293) quando reflete sobre a viabilidade de uma
majorao adequada do salrio mnimo: Com efeito, no se podem negligenciar os inmeros reflexos da fixao
do valor do salrio mnimo na conjuntura socioeconmica. Neste sentido, verifica-se, desde logo, que, majorado
o salrio mnimo, se impe a majorao, na mesma proporo, das penses, aposentadorias e benefcios a ele
vinculados.
215
Lus Roberto Barroso (2000a, p. 152) enxerga a possibilidade do Poder Judicirio intervir em matria de
salrio mnimo. Para o autor, [...] pode um trabalhador mover, ele prprio, uma ao contra o empregador,
requerendo ao juiz que declare incidentalmente a inconstitucionalidade do ato e fixe, baseado nos elementos
objetivos acima exemplificados, o valor da remunerao mnima a lhe ser paga [...]. Outra possibilidade - esta
seguramente plausvel e eficaz - seria a instaurao de dissdio coletivo pelo sindicato de cada categoria afetada,
ou mesmo, eventualmente, por um rgo central congregador dos diversos sindicatos, para que fosse fixado, por
deciso da Justia do Trabalho, o valor da remunerao mnima, na conformidade do preceptivo constitucional.
216
Vide item 4.3.2.3.
217
Robert Alexy. Teoria de los derechos fundamentales, 2002.
104
existencial, por conta do grande nmero de objetivos previstos no art. 7, IV aos quais ele
precisa, ironicamente, atender.

4.3.2.5 A moradia

Tal qual o direito alimentao, que foi acrescido ao rol de direitos fundamentais
sociais por Emenda Constitucional, o direito moradia o foi pela EC n 26/00, razo pela qual
no encontra o mesmo, tambm, especfica regulamentao constitucional posterior.
Com efeito, o direito social em epgrafe deve ser estudado em trs grandes grupos: o
direito de ser proprietrio/possuidor de um lar, o direito de no perder o lar, e o direito de
que esse lar seja servido por realizaes estatais de absoluta necessidade. A discusso que
vem tona, mais uma vez, sobre o que est contido no Mnimo Existencial.
Destes, somente estes dois ltimos devem compor o mnimo
218
.
Com efeito, o direito de ser proprietrio/possuidor de um lar representa a questo
com que mais se deve preocupar quando se est diante da implementao de polticas pblicas
- seja por atuao administrativa, seja por atuao judicial -, em razo do alto custo
individualizador desta faceta do direito social moradia, paradoxal grande quantidade de
indivduos que vivem periferizados. Desta maneira, inserir tal direito dentro do mnimo
obrigaria o Estado a, por intermdio da Reserva do Possvel, desesperadamente juntar
argumentos para no realiz-lo, afinal, uma vez determinada a construo de morada para
A, no teria o administrador como se furtar de faz-lo, tambm, para B, C, D, E
etc., fato que se revela absolutamente impossvel sob aspecto oramentrio.
Assim, para evitar sobrecarga no sempre crtico sistema de polticas pblicas, o
melhor a fazer deixar o direito de ser proprietrio/possuidor de um lar como um direito
social, sim, mas fora do mnimo, pois desta forma fica mais fcil analisar casos de extrema
necessidade, em detrimento de outros nem to urgentes assim, sem que isso fira a isonomia
219
.

218
Em sentido contrrio, Ricardo Lobo Torres (2009, p. 244), que enquadra o direito moradia indistintamente
dentro do Mnimo Existencial.
219
Por essa razo, Maria Garcia (2007, p. 189) s entende haver obrigao do Estado quanto ao direito de ser
proprietrio/possuidor de um lar em havendo interesse coletivo e de amplitude nacional: Nessa conformidade, o
Estado poder ser compelido a detonar as medidas prprias para a satisfao do direito de cada um, por via
reflexa, como decorrncia da promoo do interesse coletivo de grupo sem-teto. Medidas que envolvam:
financiamento para a aquisio da casa prpria; financiamento para a construo de conjuntos (casas ou
apartamentos) habitacionais e outras modalidades prprias da atividade imobiliria.
105
bvio, neste contexto, que no pode o Estado se omitir na constante factualidade
de construir casas populares, bem como de urbanizar favelas e nichos de esquecimento social.
Mas, que isso no se faa sem desconsiderar que tal atividade a longussimo prazo, a
despeito dos objetivos de mdio, curto e curtssimo prazos do mnimo.
Por sua vez, o direito de no perder um lar no s deve integrar o mnimo como
questo bem trabalhada pela lei, pela doutrina, e pela jurisprudncia, quando se protege a
impenhorabilidade, em regra, do bem de famlia
220
, a proteo dos indivduos que vivem
sozinhos com base estrita no direito social moradia, a exigncia, em regra, de autorizao
marital para alienao de bem imvel, a possibilidade de manejo de embargos de terceiro pelo
cnjuge que entende no ter sido a dvida contrada pelo companheiro revertida em proveito
conjugal, a tese da proteo ao patrimnio mnimo
221
etc. Neste diapaso, fica o entendimento
e a dica: quando um indivduo pleitear o livramento de sua residncia, p. ex., de ser
garantidora de quitao de dvida, que no o faa apenas com base civil no bem de famlia,
mas tambm com supedneo constitucional-humanitrio no Princpio do Mnimo Existencial.
Em ltimo lugar, o direito de que o lar seja servido por realizaes estatais de
absoluta necessidade , no entendimento aqui adotado, a principal faceta do direito social
moradia dentro do mnimo. Estas realizaes estatais englobam, dentre outros,
asfaltamento, energia eltrica, gua encanada, sistema de esgoto, rede de guas pluviais,
calamento, e coleta de lixo. Tal direito , de longe, alternativa qualificada impossibilidade
supramencionada de se construir um lar para cada cidado que no o tenha. de se perguntar:
melhor convm - no sentido de maior eficincia com a menor onerosidade possvel - construir
cinquenta casas para um agrupamento favelado, ou minimizar suas carncias mais bsicas

220
Em sentido contrrio, o Supremo Tribunal Federal: Fiador. Locao. Ao de despejo. Sentena de
procedncia. Execuo. Responsabilidade solidria pelos dbitos do afianado. Penhora de seu imvel
residencial. Bem de famlia. Admissibilidade. Inexistncia de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6 da
CF. Constitucionalidade do art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009/90, com a redao da Lei n 8.245/91. Recurso
extraordinrio desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de
locao, objeto do art. 3, inc. VII, da Lei n 8.009, de 23 de maro de 1990, com a redao da Lei n 8.245, de
15 de outubro de 1991, no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica (RE 407688, Relator(a): Min. Cezar
Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2006) (grifei). Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%22patrim%F4nio+m%EDnimo%22&ba
se=baseAcordaos. Acesso em 23 de agosto de 2011. Tal julgado prontamente questionado por Ingo Wolfgang
Sarlet (2007, p. 138-144).
221
Neste sentido, Maria Elisa Villas-Bas (2009, p. 81-82). Tambm, trecho de julgado do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Bem de famlia. Morte do devedor. Filha
que continua a residir no imvel [...]. A proteo ao bem de famlia, cujo assento constitucional est previsto no
direito social moradia (art. 6 da CRFB), constitui materializao da teoria do patrimnio mnimo da pessoa
humana, assegurando o chamado mnimo existencial, como afirmao do princpio da dignidade da pessoa
humana [...]. Recurso de apelao provido. Prejudicado o apelo do banco. Unnime (Apelao Cvel n
70026431627, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado
em 23/10/2008). Disponvel em: http://www.tjrs.jus.br/jurisprudencia.html. Acesso em 23 de agosto de 2011.
106
com algumas das realizaes estatais acima vistas? Em outros termos, o que se est a dizer
que o que seria gasto com a individualizao do direito social moradia - leia-se: construindo
uma morada -, pode ser mais bem utilizado com o reforo das encostas de um morro onde se
encontram um sem-nmero de pessoas marginalizadas pela especulao imobiliria, p. ex., ou
com a canalizao (ou mera construo de piscines) de um crrego que insiste em
transbordar s primeiras gotas de chuva do vero. Alis, isso serve para reforar o argumento
de que o direito de ser proprietrio/possuidor de um lar no deve integrar o mnimo: entre
pleitear um suprimento individual e outro coletivo, deve-se dar preferncia ao que plural
222
.

4.3.2.6 O lazer

A Constituio no tem tpico especfico destinado a explicar o qu o direito
social ao lazer, podendo-se extra-lo, sem pretenses exaurientes ao tema, da cultura (arts. 215
e 216) e do desporto (art. 217). Ademais, o lazer aparece como componente teleolgico do
salrio mnimo, no art. 7, IV, como j visto quando se tratou do direito social ao trabalho.
Mas, nada obstante o reconhecimento pela importncia de momentos de
descanso/incluso cultural/desenvolvimento de prazeres artsticos como intercalaes s
rgidas atribulaes cotidianas, no deve o direito ao lazer integrar o Princpio do Mnimo
Existencial.
impossvel definir um conceito estrito de lazer. Pode representar o direito de ir a
um jardim ou a um parque arborizado num final de semana com a famlia, o direito de ter uma
quadra poliesportiva para o desempenho de atividades fsicas, o acesso ao teatro e ao cinema,
a disponibilidade de livros para locao em espaos pblicos, a meia-entrada para
estudantes e idosos em manifestaes artsticas, o acesso internet, o dever de um ente
pblico de manter sua histria viva por intermdio de um museu ou um centro cultural, a
possibilidade de escolher entre a praia, o shopping ou o churrasco, ou, simplesmente, o direito
ao descanso.
Com isso observa-se que pouco pde fazer o constituinte alm de assegurar,
genericamente, o lazer. No chega a ser exagero dizer que, no rastro da atual sociedade
eudemonista - sem ser hedonista, contudo -, e seguindo a classificao valor/princpio/regra

222
Vide nota explicativa n 219.
107
outrora estudada de Alexy, tem o lazer imenso contedo valorativo, fator que impede sua
regulamentao de qualquer forma que no por conceitos jurdicos indeterminados e clusulas
abertas. Assim, agiu bem o legislador constituinte nesse sentido, vista haja o inesgotvel rol
de atividades que podem ou no configurar lazer - at porque, o que lazer para um pode
configurar trabalho para outro, vale lembrar.
Falando em termos prticos, a busca por medidas assecuratrias do direito
fundamental ao lazer poderia se verificar numa ao judicial que pleiteasse a construo de
um complexo esportivo numa vila, p. ex., ou o fornecimento estatal de internet banda larga
para um municpio, como outro exemplo. Mas parece inaceitvel que, seguindo um critrio
racional e uma lista de preponderncias, se priorize um parque ou um estdio de futebol a uma
escola ou posto de sade, de forma que, seguindo a lgica do mnimo, preciso qualificar
ao extremo os direitos sociais que o compem para no anul-lo.
No se deve admitir como verdadeiro nunca que, ento, fica o Estado desobrigado de
incentivar o lazer. Mesmo porque este direito social acaba refletindo em outros direitos como
a educao e a sade, mas, frente insuficincia financeira estatal, primazias devem ser
efetuadas.

4.3.2.7 A segurana

O art. 196 da Constituio Federal preceitua que a sade direito de todos e dever
do Estado. Em mesma frequncia, o art. 205 diz que a educao direito de todos e dever
do Estado e da famlia. J o art. 144 prev que a segurana pblica dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos.
Nos casos dos direitos fundamentais sociais sade e educao, toma-se o sentido
direito-dever, isto , primeiro se assegura ao cidado o direito, depois se cobra do agente
estatal o dever. J na segurana pblica essa ordem invertida, somente se reconhecendo o
direito depois de atribudo ao Estado o dever.
Essa factualidade, mais que um mero desapercebimento do constituinte, se d por
trs motivos, sendo que somente o ltimo deles realmente interessa quilo que alude ao
mnimo: o primeiro a vedao da justia por mos prprias, que impede, como regra, a
autotutela, inclusive havendo previso penal para o exerccio arbitrrio das prprias razes,
108
tudo em prol da jurisdicionalizao dos conflitos particulares; o segundo, pela prpria
impossibilidade do cidado se defender proficuamente da violncia fruto da marginalizao
social sua volta, o que faz com que a segurana pblica seja, sim, imprescindvel
manuteno de um estado almejado de tranquilidade; e o terceiro, que aqui interessa, pela
natural exigibilidade pelo cidado em face do Estado, de ordem, caso se sinta ameaado em
seus direitos individuais.
ululante, pois, o contedo prestacional da segurana pblica como direito social,
neste terceiro enfoque. No menos notria, contudo, a exgua carga principiolgica do art.
144 e pargrafos da Constituio, cujo caput se limita a falar na segurana pblica exercida
para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Afora
isso, o que se tem uma bsica previso funcional de cada uma das polcias elencadas nos
cinco incisos do artigo em evidncia.
Mas, o fato de inverter o art. 144 a ordem convencional direito-dever, e prever que a
segurana pblica , antes, dever do Estado, permite posicionar o direito fundamental social
segurana dentro do Princpio do Mnimo Existencial? No este o entendimento aqui
adotado.
Com efeito, segurana no sinnimo de polcia (nem polcia sinnimo de
segurana), vale dizer como argumento principiante. Tal qual a institucionalizao do aparato
repressor estatal dentro do Estado Democrtico de Direito, tambm enraizada est a violncia
em suas diferentes formas, seja pela corrupo virolgica nos rgos governamentais, seja
pela prtica de crimes leves, graves ou gravssimos, seja pela proliferao de penitencirias,
ou, pior, seja pelas chamadas cifras negras que jamais chegam ao conhecimento das
autoridades averiguadoras. Neste prumo, mesmo que a poltica de segurana pblica trabalhe
a toda intensidade no combate a estas imperfeies, ainda assim tal atividade se revelar
insuficiente. Em outras palavras, no pode o Poder Judicirio, aps o requerimento de uma
comunidade de moradores, p. ex., determinar, isolada e sem analisar provveis efeitos
colaterais neste ato, o policiamento de uma regio, sob consequncia de deixar desguarnecido
outro setor da municipalidade.
Noutro argumento, h se reconhecer o direito cobrana, pelo cidado, de segurana,
no como direito quase-absoluto, como requer o mnimo, mas como meio de chamar a
ateno da Administrao Pblica para o fato de que existem agrupamentos carentes de
tranquilidade. dizer: impossvel desenvolver uma poltica de segurana pblica de forma
que no macro. Vale lembrar que mesmos as famosas e elogiveis Unidades de Poltica
109
Pacificadora (UPPs) do Rio de Janeiro, p. ex., so em nmero e efetivo escassos se
comparadas magnitude das comunidades hipossuficientes que atendem. A sua presena
muito mais intimidadora ao de meliantes que preventiva propriamente dita.
Outrossim, porque a implementao do direito social segurana no garante, por si
s, sua proficuidade. preciso lembrar que no basta pedir Administrao Pblica ou ao
Poder Judicirio para resolver o problema. Mesmo porque o crime - aqui entendido em
sentido generalssimo, isto , englobando os fatos e seus agentes - de tudo far para suplantar
qualquer inteno de garantir essa segurana. Desta forma, decises judiciais continuadas
determinando o suprimento deste direito social podem gerar um crculo vicioso, no qual
quanto mais se guarnece a segurana por determinao judicial mais se onera os cofres
pblicos desorganizadamente. E quanto mais se onera os cofres pblicos desorganizadamente
menos se consegue combater com polticas incisivas a constante crescente de crimes. E
quanto mais crescem os crimes, mais crescem os pedidos na justia de proteo segurana.
E assim sucessiva e ininterruptamente.
Por fim, como derradeiro argumento em favor da ausncia do direito segurana
dentro do Mnimo Existencial, porque a mesma segurana prevista no art. 6 da Constituio
como direito social, tambm prevista como direito fundamental individual no caput do art.
5 da Lei Fundamental, ao lado da vida, da liberdade, da igualdade e da propriedade, o que
denota grande contedo individualista neste direito. E, se h grande contedo individual, h
contraste com a ideia defendida outrora para o mnimo como subgrupo qualificado de
direitos sociais.
Pelo exposto, defensvel a tese de um direito social segurana exigvel do Estado,
mas com grande respeito Reserva do Possvel
223
.


223
Neste sentido, deciso do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul, num caso em que se pleiteou
a reforma de estabelecimento penitencirio: Agravo de instrumento - Ao civil pblica - Preliminar de
prejudicialidade - Afastada - Antecipao de tutela - Ausncia dos requisitos - Imposio de obrigao de fazer
administrao pblica estadual - bice imposto pela teoria da reserva do possvel - Recurso conhecido e provido
(Agravo n. 2011.009128-7. 5 Turma Cvel. Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel). Disponvel em:
http://www.tjms.jus.br/cjosg/index.jsp. Acesso em 08 de agosto de 2011. Tambm, deciso do Tribunal de
Justia do Estado de Gois: Apelao cvel. Ao civil pblica com preceito cominatrio de obrigao de fazer.
Segurana pblica. Princpios da separao dos poderes e da reserva do possvel. Impossibilidade jurdica do
pedido. O pedido para obrigar o Poder Pblico a providenciar equipamentos e pessoal suficientes para que as
atividades policiais no sejam ainda mais prejudicadas no Municpio, consiste em invaso de competncia do
Judicirio na poltica administrativa do Executivo Estadual, cujos atos so discricionrios da administrao, por
constiturem matria sob reserva do governo, mesmo em se tratando de questo relevante como do presente caso,
alm de desestruturar o oramento Estadual, colocando em risco a governabilidade local [...] (TJGO, Apelao
cvel n. 358073-62.2008.8.09.0137, Rel. Des. Floriano Gomes, 3 Cmara Cvel, julgado em 17/05/2011).
Disponvel em: http://www.tjgo.jus.br/index.php. Acesso em 08 de agosto de 2011.
110
4.3.2.8 A previdncia social

O direito fundamental social previdncia social est mais bem regulamentado nos
arts. 201 e 202 da Constituio - sem prejuzo do contido em legislao infraconstitucional,
instncia na qual abunda a matria -, sendo destinado cobertura dos eventos de doena,
invalidez, morte e idade avanada (inciso I), proteo maternidade, especialmente gestante
(inciso II), proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio (inciso III),
salrio-famlia e auxlio-recluso (inciso IV), e penso por morte (inciso VI), todos do art. 201
da Lei Fundamental.
A previdncia social guarda relao intrnseca com o direito social ao trabalho, j
discutido no tpico 4.3.2.4, e l foi dito que este direito deve ser compreendido sob trs
facetas fundamentais, a saber, o direito de trabalhar, o direito de trabalhar com dignidade e o
direito de perceber rendimentos pelo trabalho proporcionais atividade desenvolvida - valor
este nunca vil. Nesta frequncia, foi visto que, das trs facetas, somente as duas ltimas
devem integrar o mnimo, por motivos que, obviamente, no convm aqui repetir.
De toda forma, para manter sincronia com o raciocnio outrora desenvolvido,
convm defender o direito previdncia social dentro do Mnimo Existencial, por sua
correlao completa com a faceta do direito social ao trabalho de perceber remunerao pelo
bom desempenho das atividades.
Com efeito, a previdncia decorre de situaes justificadas nas quais o labor no se
faz possvel, de maneira que o indivduo s no est trabalhando porque j adquiriu este
direito ou porque acontecimento superveniente impediu isso. S que o fato da pessoa no
trabalhar no enseja autorizativo para que possa, simplesmente, deixar de receber
rendimentos, mesmo porque h quem, alm do prprio incapacitado, necessite da renda para
subsistncia.
Ademais, aqui, mais uma vez, ganha fora a discusso tambm j desenvolvida em
outro momento, quanto ao salrio mnimo. Ora, se o salrio mnimo consegue ser, ao mesmo
tempo, um salrio mnimo (direito mnimo) e um salrio existencial (direito existencial),
e, portanto, componente do Mnimo Existencial, tal fato dispensa quaisquer outros
argumentos em favor da tese em desenvolvimento tendo em vista que aposentados - e urge
111
dizer: principalmente os aposentados - necessitam sobreviver, ainda que com um msero
salrio mnimo arcado pela Previdncia Social
224
.
Noutro argumento, mais especificamente nos casos de aposentadoria por tempo de
servio, de contribuio, ou aposentadoria compulsria, h se defender a fundamentalidade do
direito de se aposentar, apesar de ausncia de expressa previso constitucional neste sentido.
Por fim, no deve o Estado se eximir de prestar solidariedade a quem se encontra em
estado de inrcia laboral to somente com escora no argumento de rombo da Previdncia
225
.
O direito previdncia direito pblico subjetivo
226
, sobretudo nos casos em que o
trabalhador, por tempos de labor e contribuio, fez jus a isso. Retirar o direito de quem
preenche os requisitos inadmissvel frente mera alegao estatal de Reserva do Possvel
destituda de qualquer contedo comprobatrio. dizer: o Estado deve, justificadamente - o
que, neste caso especfico da previdncia social h se reconhecer ser de difcil comprovao -,
refutar uma pretenso previdenciria que lhe dirigida. Do contrrio, por critrio de justia,
far jus o dependente a qualquer dos benefcios constitucionalmente assegurados.

4.3.2.9 A proteo maternidade e infncia

O direito fundamental social proteo maternidade e infncia no se encontra
concentrado em parte especfica da Constituio, numa seo autnoma, como a previdncia
social e a educao, p. ex., mas espalhado por toda a Lei Fundamental. o que se pode inferir
se analisado o art. 5, L, que assegura s presidirias condies para que possam permanecer

224
O art. 201, 2, da Constituio impede que qualquer valor a ser recebido pelo aposentado seja inferior ao
valor mensal de um salrio mnimo. Neste sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2 Regio:
Previdencirio e constitucional - Reajuste de benefcio - Valor do benefcio inferior ao salrio mnimo -
Impossibilidade - Art. 201, 5, da CF/88 (atual 2, por fora da EC n 20 de 15-12-98) - Portaria ministerial n
714 de 09-12-93 - Lei n 8.213/91. 1. A partir de 05-10-198 os benefcios mantidos pela previdncia social
devero ser revistos para o mnimo de 01 (um) salrio mnimo, em conformidade com o artigo 201, 5, da
CF/88 (atual 2, por fora da EC n 20 de 15-12-1998). 2. O prprio INSS, atravs da Portaria Ministerial n
714 de 09-12-93, j reconheceu o direito dos segurados que perceberam importncia inferior a um salrio
mnimo a receber as diferenas entre o valor dos benefcios pagos e o salrio mnimo vigente em cada ms. 3.
um princpio e um objetivo da Previdncia Social "o valor da renda mensal dos benefcios substitutos do salrio-
de-contribuio ou do rendimento do trabalho do segurado no inferior ao salrio mnimo" (art. 2 inciso VI, da
Lei n 8.213/91). 4. Apelao provida. 5. Invertidos os nus da sucumbncia. Calculados os honorrios de
advogado sobre o valor da causa, corrigido (Apelao Cvel n 149311. Rel. Desembargador Federal Paulo
Barata. rgo Julgador: Terceira Turma. Data da deciso: 21/08/2001). Disponvel em:
http://www2.trf2.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=base_jur:v_juris. Acesso em 24 de
agosto de 2011.
225
Em mesma opinio, Magali Wickert (2007, p. 151-157).
226
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 295).
112
com seus filhos durante o perodo de amamentao, o art. 7, XVIII, que prev a licena
gestante, o art. 7, XXI, que constitucionaliza a assistncia gratuita aos filhos e dependentes
desde o nascimento at cinco anos em creches e pr-escolas, o art. 201, II, que protege a
maternidade, especialmente a gestante, o art. 203, I, que prev como objetivo da assistncia
social proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, o art. 203,
II, que normatiza o amparo s crianas e adolescentes carentes, dentre outros.
Justamente por isso defende-se a no-incluso deste direito fundamental social como
categoria autonomamente considerada dentro do Princpio do Mnimo Existencial. Convm
explicar, para no gerar estranheza.
imprescindvel, de fato, a proteo maternidade e infncia, o que se observa, a
ttulo ilustrativo, pela legislao trabalhista favorvel mulher gestante e combatedora do
trabalho infantil, e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Por outro lado, convm
defender certa desnecessidade da presena destes dois direitos como categorias autnomas de
direitos sociais, por sua presena em direitos de outras espcies, como os fundamentais
individuais (vide art. 5, L, j mencionado). O equvoco, aqui se entende, o mesmo ocorrido
na constitucionalizao do direito social alimentao: colocou-se como gnero, direitos que
na verdade so espcies. Indubitvel, neste contexto, que o direito alimentao integra, na
verdade, a assistncia aos desamparados, tal como a proteo maternidade e infncia
integram a educao, a previdncia social, a assistncia social, enfim, outros direitos que no
deveriam, mas, constitucionalmente, lhes so equiparados em posio de importncia. Desta
forma, longe dizer que tais direitos sociais no integram o Mnimo Existencial. No porque
seu contedo essencial inadequado ao instituto em estudo, mas por j o fazerem quando
dentro de outras categorias de direitos.
Como se no bastasse, proteger apenas a maternidade e a infncia pode no
denotar fito integrativo como pretende o constituinte, mas excludente. Ora, assim fosse,
deveriam a velhice e a deficincia tambm constituir direitos fundamentais sociais
autnomos. E porque no o so? Porque j esto dentro de outros direitos, sendo-lhes espcies
de gneros como a assistncia e a previdncia social. Isso s demonstra a desnecessidade de
um direito maternidade e outro infncia alados condio genrica de direito social
autnomo, quando, na verdade, meramente constituem espcies de algum grupo maior de
direitos sociais.

113
4.3.2.10 A assistncia aos desamparados

O direito fundamental assistncia aos desamparados encerra com maestria o longo
rol de direitos sociais constitucionalmente assegurados no art. 6. Primeiro, por seu cristalino
contedo prestacional, tpico dos direitos sociais de segunda dimenso, e, segundo, por tentar,
tal como um revisor de direitos, suprir eventuais lacunas que tenham sido deixadas pelo
constituinte ao regulamentar outros direitos sociais. dizer: a assistncia aos desamparados
um tpico direito tampo
227
.
Neste prumo, prev o art. 203 da Constituio que a assistncia social ser prestada a
quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, tendo por
objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice (inciso I),
o amparo s crianas e adolescentes carentes (inciso II), a promoo da integrao ao mercado
de trabalho (inciso III), a habilitao e a reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a
promoo de sua integrao vida comunitria (inciso IV), e a garantia de um salrio mnimo
de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovarem no
possuir meios de provimento da prpria manuteno ou de t-las providas por familiares
(inciso V).
Desnecessrios, pois, maiores esclarecimentos sobre a presena da assistncia aos
desamparados no Mnimo Existencial
228

e

229
.

227
Ana Paula de Barcellos (2011, p. 337) afirma que a assistncia aos desamparados [...] representa o ltimo
recurso na preservao da dignidade humana. Tambm, Maria Elisa Villas-Bas (2009, p. 89).
228
Tambm este o entendimento de Ana Paula de Barcellos (2011, p. 338), segundo a qual a assistncia pode
ser prestada de trs formas, quais sejam [...] atravs da entrega de numerrio diretamente ao necessitado; [...]
atravs do sistema de vales, distribudos pelo Poder Pblico para serem utilizados em instituies privadas
conveniadas que, afinal, seriam as responsveis por prestar essa espcie de assistncia, semelhana do que
ocorre com os populares vale alimentao e vale transporte (Barcellos, 2011, p. 339); e, por ltimo [...] a
disponibilidade in natura desses bens - abrigo, alimentao e vesturio - em estabelecimentos de alguma forma
mantidos pelo Poder Pblico, seja diretamente, seja atravs de convnios ou sob qualquer outra forma de
administrao (Barcellos, 2011, p. 339).
229
A ttulo de exemplo, no que tange ao art. 203, IV, da Constituio Federal, que dispe sobre a integrao
comunitria da pessoa portadora de deficincia, oportuna a deciso do Tribunal de Justia da Bahia: Civil e
processual civil. Mandado de segurana. Deciso liminar garantindo a gratuidade de transporte coletivo no
municpio do Salvador, em favor de pessoa com deficincia [...]. A garantia do transporte coletivo para pessoas
com deficincia representa uma condio mnima de mobilidade, com a finalidade de viabilizar a concretizao
do princpio da dignidade da pessoa humana e de facilitar o direito de ir e vir, diretamente ligado ao princpio
da liberdade. Assim, constitui a garantia do mnimo existencial, sem o qual no se dotam de contedo os
direitos assegurados constitucionalmente (Agravo de Instrumento n. 0011655-7/2008. rgo julgador: Primeira
Cmara Cvel. Relator: Maria Marta Karaoglan Martins Abreu. Data do julgamento: 24/05/2010) (grifei).
Disponvel em http://www7.tjba.jus.br/site/popup_servicos.wsp?tmp.id=155. Acesso em 08 de agosto de 2011.
114
O que se deve chamar a ateno, no entanto, quanto ao auxlio social, no valor de
um salrio mnimo, ao idoso e ao portador de deficincia, de que trata o art. 203, V, do Texto
Constitucional.
Se o salrio mnimo, dentro do direito social ao trabalho, tem o carter de quase-
impenetrabilidade pela Reserva do Possvel, por sua completa adequao aos elementos
cindidamente considerados mnimo e existencial, do Mnimo Existencial, e por constituir
valor inicial nas negociaes pela remunerao do labor, este salrio social do art. 203, V
deve ganhar o status de impenetrvel mesmo frente Reserva do Possvel.
Esta impenetrabilidade no seria pela natureza regrativa do salrio, mas justamente o
oposto, por seu alto contedo valorativo. Convm lembrar: foi dito em outro momento que o
mnimo, apesar da natureza principiolgica aqui defendida, tem grande contedo valorativo
agregado, podendo-se considerar como valor este salrio social do art. 203, V. E qual o
contedo valorativo deste benefcio, que justifica sua impenetrabilidade? So muitas questes
circundantes ao tema, dentre as quais se pode mencionar a dignidade da pessoa humana, os
direitos humanos como um todo, os direitos de igualdade e incluso social, as aes
afirmativas etc. Afinal, h se lembrar que os agentes aqui protegidos so, historicamente,
renegados periferizao do inter-subjetivismo humano, fato que, por si s, justifica sua
proteo.
Enfim, tal carga permite salvaguardar este salrio social de maneira absoluta - salvo,
obviamente, se houver intenes aproveitadoras ou escusas de quem o requer -
possibilidade de negao pelo Estado.

4.3.2.11 A felicidade?

Tramita no Senado a Proposta de Emenda Constituio n 19/2010 (apelidada de
PEC da Felicidade), de autoria do Senador Cristovam Buarque, e na Cmara a sua smile, a
PEC n 513/2010, de autoria da Deputada Federal Manuela Dvila. A primeira j foi
aprovada, em 10/11/2010, pela Comisso de Constituio e Justia do Senado, aguardando
incluso na Ordem do Dia para o incio dos trmites de votao, enquanto a segunda ainda
encontra-se na Comisso de Constituio e Justia da Cmara.
115
As mencionadas PECs inspiram-se no Gross National Happiness (Felicidade
Interna Bruta), criado pelo rei do Buto Jigme Khesar Namgyal Wangchuck, em 1972, para
medir a felicidade de seu povo a partir de quatro pilares, quais sejam, a preservao das
tradies butanesas, os cuidados com o meio ambiente, o crescimento econmico e o bom
governo. Trata-se tal ndice de contraponto ao PIB - Produto Interno Bruto, que se baseia
estritamente em elementos materiais
230
.
Ajudou a impulsionar o intento de alterao da Constituio ptria para nela fazer
constar a felicidade estudo realizado pela Universidade britnica de Leicester, no qual se
colocou o Buto, ao lado da Dinamarca, da Sua, da ustria, da Islndia, da Sucia, do
Canad, dentre outros, como uma das dez naes mais felizes do mundo, deixando para trs
pases como Alemanha, Frana, e Reino Unido. Algo estranho em considerando que o Buto,
apesar de ter fome zero, analfabetismo zero, ndices de violncia insignificantes e nenhum
mendigo nas ruas, um dos mais pobres pases integrantes das Naes Unidas, com 90% de
seus habitantes vivendo da cultura de subsistncia e enfrentando problemas de infra-estrutura
como transporte precrio e falta de saneamento bsico
231
.
Posto isto, pelo novo art. 6, caso uma - ou ambas - a(s) Proposta(s) de Emenda
consiga(m) xito, se considerar os direitos sociais do dispositivo essenciais busca da
felicidade. esse o trecho que se quer acrescer. H se esclarecer, pois: a felicidade no
passar a ser um novo direito social, mas um objetivo a ser alcanado com a implementao
dos direitos sociais j existentes.
Acontece com a felicidade, contudo, o mesmo problema do direito social ao lazer,
visto no item 4.3.2.6: trata-se de conceito extremamente indeterminado para constar de
comando legal, ainda que os tempos sejam de sensibilidade legislativa e no-vinculao
aos estritos rigores da lei. Para um pai de famlia, felicidade pode ser ter condies

230
Na justificao da PEC n 19/2010, Cristovam Buarque (Disponvel em:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=80792&tp=1. Acesso em 29 de novembro de 2011. p.
2) afirma: H muito norma positiva contempla a busca pela felicidade como um direito. Na Declarao de
Direitos da Virgnia (EUA, 1776), outorgava-se aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade; na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789) h a primeira noo coletiva de felicidade,
determinando-se que as reivindicaes dos indivduos sempre se voltaro felicidade geral [...]. Atualmente, a
felicidade est elevada ao grau constitucional em diversos ordenamentos jurdicos. Neste contexto, como deixar
de citar o Reino do Buto, que estabelece, como indicador social, um ndice Nacional de Felicidade Bruta
(INFB), mensurado de acordo com indicadores que envolvem bem-estar, cultura, educao, ecologia, padro de
vida e qualidade de governo, determinando o art. 9 daquela Constituio o dever do INFB. O artigo 20, item 1
daquela Carta estabelece, na mesma esteira, que o Governo dever garantir a felicidade do Estado de promover
as condies necessrias para o fomento do povo.
231
Estudo disponvel no endereo eletrnico da Universidade de Leicester em:
http://www2.le.ac.uk/ebulletin/news/press-releases/2000-2009/2006/07/nparticle.2006-07-28.2448323827.
Acesso em 29 de novembro de 2011.
116
financeiras de alimentar e dar um teto a seus filhos e esposa. Para um trabalhador,
felicidade pode ser conseguir a promoo h tanto almejada, ou, ainda, um feriado para
poder descansar. Para uma criana, felicidade pode ser brincar com os amigos, ir escola, a
um clube recreativo, ou fazer a viagem de frias que tanto deseja. Para uma mulher,
felicidade pode ser conseguir a to sonhada equiparao salarial com o sexo masculino no
mercado de trabalho. O problema que, nos exemplos dados, felicidade no existe em si
como ente autnomo, mas materializada na forma de outros direitos: no caso do pai de
famlia, o direito alimentao e moradia; no caso do trabalhador a proteo empregatcia e
o direito ao lazer; no caso da criana a proteo infncia e educao; no caso da mulher, o
direito igualdade de gnero. E, como se no bastasse, felicidade ainda pode ser ler um
bom livro, a vitria do seu time de corao, dormir, cortar a grama aos domingos, ou
simplesmente ter sade e amigos.
Com isso, se fica clarividente a desnecessidade de constar em norma constitucional a
felicidade para que as pessoas procurem ser felizes, pelo mesmo raciocnio se afirma que,
caso viesse a ser acrescida Constituio Federal, no seria a felicidade parte integrante do
Mnimo Existencial. Do contrrio, a pergunta que fica a seguinte: vindo a ser a felicidade
um direito social, e sendo um direito social exigvel do Estado, poderia o agente ir at o
Judicirio buscar a cota que lhe cabe de felicidade? Fcil seria se felicidade se encontrasse
assim, em Constituies, fruns, peties iniciais e sentenas.
Parece mais interessante, neste sentido, caso se insista em acrescer a felicidade ao
texto constitucional por influncia do ordenamento do reino do Buto, que se o faa no
prembulo da Lei Fundamental, onde j esto como valores supremos a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. Que se
considere a felicidade um valor supremo tambm, oras.
Postos e trabalhados todos os direitos fundamentais sociais do art. 6 da Constituio
- apenas em sua relao com o mnimo, conforme prometido desde o incio -, e guisa de
uma concluso particularizada, convm defender como contedo do Mnimo Existencial: 1) O
direito educao bsica e em creche e pr-escola (excluiu-se, pois, o direito ao ensino
superior); 2) O direito s sades preventiva, restauradora e ps-restabelecimento (excluiu-se,
pois, o direito sade experimental e demais questes atinentes sade); 3) O direito
alimentao, principalmente em seu enfoque existencial (excluiu-se, pois, aquilo que abunda
ou suprfluo); 4) O direito de trabalhar com dignidade e o direito de perceber rendimentos
jamais vis pelo trabalho (excluiu-se, pois, o direito de ter um trabalho), com especial ateno
117
para o salrio mnimo; 5) O direito de no perder um lar e o direito de que este lar seja servido
por prestaes estatais de absoluta necessidade (excluiu-se, pois, o direito de ser
proprietrio/possuidor de um lar); 6) o direito previdncia social; e 7) a assistncia aos
desamparados, com especial ateno para o salrio dignitrio prestado ao idoso/portador de
deficincia que comprove no ter condies - prprias ou por terceiros - de subsistncia.
bvio que no se espera uma concordncia - to menos uma refutao - irrestrita ao
posicionamento aqui adotado, nem se trata de posio para todo o sempre imodificvel. De
toda forma, chama-se a comunidade constitucional-hermenutica discusso para a busca de
uma racionalizao criteriosa e necessria do Mnimo Existencial.

4.4 Direito comparado

Como visto alhures
232
, a tese do Mnimo Existencial tem razes fincadas na
Alemanha, onde continua a ser aplicada em amparo efetividade da dignidade da pessoa
humana
233
.
Ricardo Lobo Torres (2009, p. 08) lembra que as Constituies ocidentais no
proclamam o instituto, salvo a do Canad, indiretamente, em cujo art. 36 se estabelece que o
Parlamento dever adotar medidas para promover a igualdade de oportunidades de todos os
canadenses na procura do seu bem-estar, bem como favorecer o desenvolvimento econmico
para reduzir a desigualdade de chances.

232
Vide item 4.1.
233
Neste sentido, deciso oriunda do Tribunal Constitucional Federal alemo, de fevereiro de 2010: 1 - O
direito fundamental garantia de um mnimo de subsistncia que est em consonncia com a dignidade humana
do artigo 1.1 da Lei Fundamental (Grundgesetz - GG) em conjunto com o princpio do estado de bem-estar
social, previstos no artigo 20.1 da Lei Fundamental, assegura a cada pessoa que necessite de assistncia pr-
requisitos materiais que so indispensveis para a sua existncia fsica e por um mnimo de participao na vida
social, cultural e poltica. 2 - Este direito do artigo 1.1 da Lei Fundamental assume um significado autnomo, na
sua conjuno com o artigo 20.1 da Lei Bsica, alm de o direito do artigo 1.1 da Lei Fundamental, ao respeito
pela dignidade de cada individual, que tem um efeito absoluto. Fundamentalmente, no est sujeita disposio
do Legislativo e deve ser honrado, que deve, no entanto, ser emprestado de forma concreta, e ser atualizado
regularmente, pelo legislador, que deve orientar os benefcios a serem pagos para o respectivo estgio de
desenvolvimento da poltica e para as condies existentes de vida.
3 - A fim de verificar o valor do crdito, o legislador tem de realista e uma avaliao abrangente de todas as
despesas que necessrio para uma existncia em um procedimento transparente, expediente, com base em
nmeros confiveis e mtodos de clculo plausveis [...]. Disponvel em:
http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/ls20100209_1bvl000109en.html. Acesso em 16 de agosto
de 2011.
118
J a Constituio do Japo, afirma Torres (2009, p. 08), prev em seu art. 25 que
todos tero direito manuteno de padro mnimo de subsistncia cultural e de sade, sendo
o mais prximo que se tem do instituto numa previso constitucional expressa.
Mais tmida a jurisprudncia da Corte Constitucional da Espanha, cujos julgados
pertinentes ao tema geralmente tratam das listas de frmacos de alto custo
234
. Na Frana
235
e
na Argentina
236
, se confirma a tendncia de identificar o mnimo como subgrupo
qualificado de direitos sociais.
Interessante, tambm, o caso da frica do Sul, cuja Corte Constitucional decidiu
que o art. 27 (2) da sua Constituio estaria comprometido com a no-razovel excluso de
um grupo de pessoas desesperadamente pobres do programa de casas populares e
determinou que o Estado implementasse a adequada poltica habitacional para o atendimento
destas pessoas (Torres, 2009, p. 69). Por fim, outro caso tratado por Torres (2009, p. 69-71)
o da Colmbia, cuja Corte Constitucional sustentou que se trata o mnimo vital de um direito
de carter fundamental, consequncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e do
Estado Social de Direito.

234
Veja-se: Pleno. Auto 96/2011, de 21 de junio de 2011. Sala: Pleno. Magistrados: Excms. Srs. Don Pascual
Sala Snchez, Don Eugeni Gay Montalvo, Don Javier Delgado Barrio, Doa Elisa Prez Vera, Don Ramn
Rodrguez Arribas, Don Manuel Aragn Reyes, Don Pablo Prez Tremps, Don Francisco Jos Hernando
Santiago, Doa Adela Asua Batarrita, Don Luis Ignacio Ortega lvarez y Don Francisco Prez de los Cobos
Orihuel. Nm. registro: 823-2011. Asunto: Conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de la
Nacin. Fallo:Levantar la suspensin del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Xunta de Galicia por el que se
aprueba el catlogo priorizado de productos farmacuticos de la Comunidad Autnoma de Galicia, hecho
pblico por Resolucin de la Consejera de Sanidad, de 30 de diciembre de 2010, as como de las actuaciones
determinantes de la aprobacin del mismo y del propio catlogo priorizado de productos farmacuticos.
Disponvel em: http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia. Acesso em 05 de setembro de 2011.
235
Veja-se: Les exigences constitutionnelles rsultant du onzime alina du Prambule de 1946 impliquent la
mise en oeuvre d'une politique de solidarit nationale en faveur des personnes dfavorises. Il appartient au
lgislateur, pour satisfaire cette exigence, de choisir les modalits concrtes qui lui paraissent appropries. En
particulier, il lui est tout moment loisible, statuant dans le domaine qui lui est rserv par l'article 34 de la
Constitution, de modifier des textes antrieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas chant, d'autres
dispositions. Il ne lui est pas moins loisible d'adopter, pour la ralisation ou la conciliation d'objectifs de nature
constitutionnelle, des modalits nouvelles dont il lui appartient d'apprcier l'opportunit et qui peuvent comporter
la modification ou la suppression de dispositions qu'il estime excessives ou inutiles. Cependant, l'exercice de ce
pouvoir ne saurait aboutir priver de garanties lgales des exigences de caractre constitutionnel (2011-123
QPC, 29 avril 2011, Journal oficiem du 30 avril 2011, p. 7536, texte n71, cons. 3). Disponvel em:
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/tables_analytiques/tables_2011.pdf.
Acesso em 05 de setembro de 2011.
236
Veja-se: Constitucion Nacional: Derechos y garantas. Seguridad social. Ref.: Jubilacin y pensin.
Movilidad. No slo es facultad sino tambin deber del legislador fijar el contenido concreto de la garanta
constitucional de la movilidad jubilatoria, teniendo en cuenta la proteccin especial que la Ley Suprema ha
otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo
conducente al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social, para lo cual debe legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos, en particular a
los ancianos, norma que descalifica todo accionar que en la prctica lleve a un resultado que afecte tales
derechos. Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Disponvel
em: http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?id=395997&indice=12. Acesso em 05 de setembro de
2011.
119
4.5 possvel quantificar um mnimo existencial?

Este trabalho adotou, como visto no item 4.3, um prisma qualitativo para o
Princpio do Mnimo Existencial, consubstanciado na adjetivao do instituto em subgrupo
qualificado de direitos sociais, de modo que j foram devidamente explanados quais seriam os
direitos constituintes deste subgrupo.
Questo que intriga, todavia, quanto possibilidade de dar um parmetro objetivo
ao mnimo, por meio de sua quantificao em valores especficos.
Ricardo Lobo Torres (2009, p. 123) observa que o Tribunal Constitucional da
Alemanha vem se esforando para quantificar as parcelas necessrias proteo de um
Mnimo Existencial familiar diante do Imposto de Renda.
Marialva Calabrich Schlucking (2009, p. 68-75), aps definir o Mnimo Existencial
sob enfoque tributrio/financeiro, fala numa proteo constitucional de um mnimo imune (ou
mnimo isento). Para a autora, alm do valor abaixo da faixa de iseno do Imposto de Renda
Pessoa Fsica (IRPF), que hoje de R$ 1.566,61 (um mil, quinhentos e sessenta e seis reais, e
sessenta e um centavos), a proteo do mnimo imune tambm pode ser observada no Imposto
Territorial Rural (ITR), com base no art. 153, 4, II, da Constituio, que veda a incidncia
do ITR sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietrio que
no possui outro imvel; no Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU);
no Imposto sobre a Transmisso Inter Vivos de Bens Imveis (ITBI)
237
; no Imposto sobre a
Propriedade de Veculos Automotores (IPVA), quando o veculo cumpra alguma funo
social, de modo a assegurar a existncia digna do indivduo (o caminho do caminhoneiro que
o utiliza para o transporte de cargas e dele retira sua sobrevivncia, p. ex.
238
); no Imposto
sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD), por meio de sua faixa de iseno; no
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), quando se tratar de bens de
primeira necessidade, como o caso de alimentos, remdios, material escolar etc.; no Imposto
Sobre Servios (ISS), quando se tratar de servios essenciais; em relao a taxas; bem como
em relao a Princpios Constitucionais Tributrios como o no-confisco, a seletividade e a
progressividade.

237
A autora fundamenta o mnimo imune de ITR, IPTU e ITBI na funo social da propriedade (Schlucking,
2009, p. 69-70).
238
Cf. Marialva Calabrich Schlucking (2009, p. 70).
120
Por sua vez, conforme notcia veiculada no jornal Folha de So Paulo, de 4 de
maio de 2011, o Governo Federal estabeleceu a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) per capita
por ms como faixa limite de misria, renda que atinge mais de 16 milhes de brasileiros, mas
inferior usada em estudos sobre combate pobreza
239

e

240
. Para se ter uma ideia, tal valor
fica acima da linha de pobreza extrema adotada pelo Banco Mundial, de R$ 59, 10 (cinquenta
e nove reais e dez centavos) per capita/ms, mas muito abaixo do ndice utilizado pelo
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), que em janeiro de 2010 falou em um
quarto de salrio mnimo per capita por ms, algo em torno de R$ 136,00 (cento e trinta e seis
reais)
241
.
Ante o festival de dados e nmeros acima exposto, parece clarividente a
dificuldade em quantificar com absoluta segurana um Mnimo Existencial.
Primeiro, pela existncia de inmeros parmetros a serem considerados. O custo de
vida de uma determinada regio, o grau de inflao ou deflao do pas, a fora da moeda
corrente, as necessidades singulares da populao brasileira, fatores climticos que podem
provocar altas ou baixas nos preos dos alimentos, o cenrio da balana comercial, dentre
outros, so apenas alguns exemplos das variveis que levam bancarrota qualquer fixao de
patamares.
Segundo, porque o que representa inteno de vincular materialmente o legislador -
e, indiretamente, o julgador - acaba, na verdade, como efeito colateral, por esvaziar ainda
mais o Mnimo Existencial. Afinal, qualquer dos valores que se mencionou acima, seja a faixa
de iseno do IRPF, seja a linha de pobreza adotada pelo Governo Federal, seja o critrio
utilizado pelo IPEA, menor, p. ex., que o pleito junto ao Judicirio pelo fornecimento de um
medicamento que custe R$ 10.000,00 (dez mil reais), p. ex. Logo, substantivar o mnimo
retirar seu carter ideolgico, condicionando-o (de uma maneira muito cmoda para o Estado,

239
Os R$ 70 so utilizados pelo Bolsa Famlia h mais de dois anos para definir quem extremamente pobre.
Quanto menos o valor estipulado, menor o contingente de pessoas consideradas extremamente pobres. Segundo
o Ministrio do Desenvolvimento Social, que coordena o plano, para chegar aos R$ 70 foram usados trs
referenciais [...], Alm da linha do prprio Bolsa Famlia, a do Banco Mundial (US$ 1,25 por dia, que se
aproxima de R$ 70 por ms) e os gastos coma alimentao em diferentes regies do pas (Folha de So Paulo, 4
de maio de 2011, quarta-feira, p. A4).
240
Jos Eli da Veiga, tambm no jornal Folha de So Paulo, mas de 8 de junho de 2011, critica esta faixa: Por
que uma nica linha monetria de pobreza extrema para todo o territrio nacional? Se fosse adotada uma linha
suplementar, bastariam os critrios j utilizados para determinar a adequao da moradia, pois o principal ter
acesso ao esgoto! miservel qualquer famlia que viva em condies insalubres (seja qual for sua renda).
241
Conforme a notcia publicada na Folha de So Paulo, de 4 de maio de 2011, com os R$ 70,00 (setenta reais)
adotados pelo Governo Federal, possvel comprar 1,2Kg de carne, 7,5L de leite, 4,5Kg de feijo, 3Kg de arroz,
1,5Kg de farinha e 6Kg de batata. Ficam de fora 4,8Kg de carne, 9Kg de tomate, 6Kg de po, 600g de caf, 3Kg
de acar, 900ml de leo, e 750g de manteiga.
121
diga-se de passagem) a valores irrisrios se comparados ao que se busca, efetivamente,
quando se vai ao Judicirio atrs de um direito social. Pelo mesmo raciocnio, inclusive,
inviabiliza-se que o salrio mnimo seja o parmetro mais seguro, afinal, alm de estudos j
terem efetivamente comprovado a insuficincia de seu valor
242
, a anlise qualitativa feita
neste trabalho do mnimo adota o salrio mnimo apenas como mais um dos componentes
do instituto, e no como seu nico fator condicionante.
Terceiro, porque essa objetivao acabaria por matar, alm do mnimo, a Reserva
do Possvel, desnecessria frente a parmetros numricos.
Quarto, porque, no campo hermenutico, possui o Mnimo Existencial carga
principiolgica - como j visto -, e, como tal, sem uma regra definitiva de observncia ou
inobservncia. O que existe alm da ponderao, pois, so apenas critrios - alguns dos quais
se falar no Captulo seguinte -, e no patamares fixos
243
.
Por todo o exposto, convm o entendimento segundo o qual no possvel, por
absoluta falta de segurana jurdica, uma quantificao do Mnimo Existencial. Isso impediria
por completo a maximizao do instituto
244
.








242
Segundo Marialva Calabrich Schlucking (2009, p. 101), em anlise ao no to distante ano de 2007, ms de
dezembro, segundo o Departamento Intersindical de Estatsticas e Estudos Socioeconmicos (DIEESE), [...] o
valor do salrio mnimo necessrio para atender s necessidades vitais bsicas do indivduo e s de sua famlia
composta de dois adultos e duas crianas) com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social [...] seria de R$ 1.971,55.
243
Some-se a estes quatro argumentos contrrios quantificao do mnimo as palavras de Ricardo Lobo
Torres (2009, p. 124-125): O problema da quantificao do mnimo existencial e a possibilidade tcnica de
mensurao da qualidade de vida abrem o caminho para algumas questes candentes: a) o mnimo existencial vai
deixando de exibir apenas a problemtica ligada a aspectos qualitativos da definio de interesses fundamentais
ou de jusfundamentalidade para se deixar envolver tambm pelos aspectos quantitativos de uma qualidade de
vida mensurvel; b) o Judicirio passa a examinar e controlar a face quantitativa do mnimo existencial, como
ocorre com o limite da tabela do IR, imune ao tributo, que comea a escapar da discricionariedade do
Legislativo.
244
Sobre a maximizao do mnimo, Ricardo Lobo Torres (2009, p. 121-126). Com entendimento
semelhante, Eurico Bitencourt Neto (2010, p. 117-124).
122
CAPTULO 5 - RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL:
UM NECESSRIO ESTUDO DIALGICO

Jamais se pode refutar a considervel parcela da doutrina que funda as premissas do
Mnimo Existencial na dignidade da pessoa humana conferindo ao instituto o carter
impenetrvel de uma regra
245
. De igual valimento, opinar pela impossibilidade de um
contedo fixo para o mnimo
246
forma de, temerariamente, mant-lo como clusula
indeterminada e, por conseguinte, passvel de caracterizao casustica ou no pelo juiz. Por
fim, tambm no se pode esquecer o entendimento que d ao Princpio um quantum fixo,
como a faixa de iseno do IRPF, o valor do salrio mnimo, ou a chamada linha de
pobreza
247
.
Consignando, de antemo, o respeito aos louvveis posicionamentos de quem estuda
o assunto, h se lembrar seu carter recente no Brasil
248
, o que faz com que exista, na doutrina
e na jurisprudncia, o desenvolvimento de uma ampla gama de mecanismos com escopo de
definir o contedo do Mnimo Existencial
249
e, direta ou indiretamente, chegar a uma
concluso tambm acerca da Reserva do Possvel.
Neste trabalho, tal como deve ser o objetivo de todas as doutrinas, busca-se
acrescentar ao mundo algo, e este algo, com a devida vnia, um mecanismo novo em
relao ampla gama que se faz meno no pargrafo anterior, baseado na excluso. A
exemplo do que fez o Supremo Tribunal Federal na deciso que se analisar no item seguinte,
se est falando de questionamentos pautados pelo mtodo dedutivo, com os quais se chegar a
um raciocnio particularizado e o mais objetivo possvel permissibilidade ou no de que o
Poder Judicirio atue como implementador de uma poltica pblica.
Antes, contudo, do florescer dos estudos em prol de uma conciliao entre a Reserva
do Possvel e o Mnimo Existencial, imperioso lembrar algumas consideraes j explanadas
at aqui, tanto para efeito de rememorao aos leitores, como para evitao de um estado de
conscincia intraquilo deste que escreve este trabalho por no ter sido, de repente,
suficientemente claro em suas opinies.

245
Vide o tpico 4.2.2.
246
Cf. Ricardo Lobo Torres (2009, p. 13-14).
247
Vide o tpico 4.5.
248
Vide nota n 153.
249
Vide o tpico 4.3.
123
Em primeiro lugar, h se lembrar da natureza principiolgica do mnimo e da
reserva, permitindo que esta se oponha quele e vice-versa. A diferena entre os dois
institutos est na carga factual de cada um, isto , por ser o Mnimo Existencial subgrupo
qualificado de direitos sociais, no pode o Estado to-somente alegar a Reserva do Possvel
para afast-lo, sem exigncia de maior carga comprobatria da insuficincia oramentria.
Conforme as ideias j vistas de Alexy (e seu sopesamento entre princpios), convm admitir a
oponibilidade da reserva, sim, mas com argumentos qualificados para afastar o mnimo.
Seria algo como a exigncia de uma Reserva do Possvel qualificada.
Em segundo lugar, a reserva no existe somente para fazer frente ao mnimo,
mas para os direitos fundamentais - inclusive os sociais que no compem o Mnimo
Existencial - como um todo. Tal premissa funda-se na constatao de que todos os direitos
fundamentais, ainda que historicamente consagrados como negativos, isto , de defesa do
cidado em face dos arbtrios do Estado, tm, em verdade, grande contedo positivo, por
conta da exigncia de participao do agente estatal em sua complementao. A partir do
momento que se reconhece a eficcia positiva em todos os direitos fundamentais, seja ela
secundria ou preeminente, repete-se a lgica do cobertor pequeno, mencionada logo no
incio do Captulo anterior, que impede que essa participao seja sempre presente. E se no
sempre presente, melhor sinal de presena do Princpio da Reserva do Possvel tambm para
os direitos fundamentais no-sociais bem como os sociais no-integrantes do mnimo no
h.
Em terceiro lugar, a reserva somente tem cabimento quando se est diante de dois
elementos de igual ou aproximada valia a preponderar, o que a torna ainda mais excepcional.
Quando aquele elemento que o Estado julga preponderante, como os gastos com publicidade,
p. ex., for indubitavelmente menos valioso que aquele preponderado, como os gastos com
instalao e manuteno de leitos de UTIs neonatal, p. ex., no poder o Administrador
Pblico escorar-se no Princpio da Reserva do Possvel para justificar a bancarrota do
elemento mais valioso.
Em quarto lugar, o fato do mnimo ser um subgrupo qualificado de direitos
fundamentais sociais, isto , uma salvaguarda ltima abaixo da qual no pode o Estado to-
simplesmente se furtar a implementar - o que, inclusive, autoriza o Poder Judicirio a
determinar polticas pblicas via ativismo judicial -, no significa que os outros direitos
sociais previstos na Constituio estejam tcita ou interpretativamente revogados. Com efeito,
124
o Estado continua com sua obrigao de cumprir todos os preceitos constitucionais de cunho
eminentemente dirigente.
Aduzidos os apontamentos, nos prximos tpicos se analisa, preliminarmente,
deciso exarada pelo Supremo Tribunal Federal; em seguida, se faz algumas propostas de
critrios em prol da coexistncia dialgica entre os Princpios do Mnimo Existencial e da
Reserva do Possvel; e, por ltimo, partindo dos intrpretes da Constituio de Hberle, se
almeja definir mtodos de construo de critrios.

5.1 Anlise preliminar de um caso concreto: o estabelecimento de critrios, pelo
Supremo Tribunal Federal, na concesso de medicamentos

Antes de traar alguns critrios em prol de um entendimento conglobado dos
Princpios da Reserva do Possvel e do Mnimo Existencial, convm um estudo de caso para
demonstrar o que aqui se pretende fazer. Neste diapaso, optou-se pelo relato - e por pequenas
transcries - de deciso oriunda do Supremo Tribunal Federal, prolatada em 18 de setembro
de 2009 pelo Ministro Gilmar Mendes, no tocante obrigatoriedade da concesso de
medicamentos pelo Estado.
No julgado - as agrupadas Suspenses de Tutela Antecipada n
os
175 e 178 -, a Unio
e o Municpio de Fortaleza buscavam suspender deciso liminar que determinou Unio, ao
Estado do Cear, e ao Municpio de Fortaleza, o fornecimento de medicamento com
fundamento na aplicao imediata do direito fundamental social sade.
Com efeito, bem observou o STF que, se por um lado a atuao do Poder Judicirio
fundamental para o exerccio efetivo da cidadania e para a realizao do direito sade, por
outro as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso perante os elaboradores e
executores das polticas pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de direitos
sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos
governos para a rea da sade e alm das possibilidades oramentrias.
Ato contnuo, lembrou o Ministro Gilmar Mendes que, em 5 de maro de 2009,
convocou-se Audincia Pblica para ouvir as opinies dos representantes dos diversos setores
envolvidos nos assuntos de polticas pblicas pertinentes sade. Aps a exteriorizao de
vontades neste encontro, decidiu-se que necessrio redimensionar a questo da
125
judicializao do direito sade no Brasil, tendo em vista que, na maioria dos casos, a
interveno judicial no ocorre em razo de uma omisso absoluta em matria de polticas
pblicas voltadas proteo do direito sade, mas por fora de uma necessria determinao
judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas.
Com base nisso, definiu-se alguns critrios preliminares especficos para a
determinao de concesso de medicamentos pelo Poder Judicirio, objeto das suspenses de
tutela que aqui se comenta.
Em primeiro lugar:

[...] O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que
abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestao de sade
includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de
Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas
determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo
pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente. Se a prestao
de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir
se a no prestao decorre de uma omisso legislativa ou administrativa, de uma
deciso administrativa de no fornec-la ou de uma vedao legal a sua dispensao.
No raro, busca-se no Poder Judicirio a condenao do Estado ao fornecimento de
prestao de sade no registrada na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA) [...]
250


Como bem observado, obviamente o registro na ANVISA mostra-se como condio
necessria para atestar a segurana e o benefcio do produto, sendo a primeira condio para
que o Sistema nico de Sade possa considerar sua incorporao.
Prosseguindo nos critrios, em segundo lugar:

[...] O segundo dado a ser considerado a existncia de motivao para o no
fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS. H casos em que se ajuza
ao com o objetivo de garantir prestao de sade que o SUS decidiu no custear
por entender que inexistem evidncias cientficas suficientes para autorizar sua
incluso. Nessa hiptese, podem ocorrer, ainda, duas situaes distintas: 1) o SUS
fornece tratamento alternativo, mas no adequado a determinado paciente; 2) o SUS
no tem nenhum tratamento especfico para determinada patologia [...]
251


Ora, a princpio, pode-se inferir que a obrigao do Estado, luz do disposto no
artigo 196 da Constituio, restringe-se ao fornecimento das polticas sociais e econmicas

250
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=610255. Acesso em 31 de
maio de 2011.
251
Vide nota n 250.
126
por ele formuladas para a promoo, proteo e recuperao da sade. Isto porque, segundo
consta do julgado em anlise, o Sistema nico de Sade filiou-se corrente da Medicina
com base em evidncias, bem como adotou Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas,
[...] que consistem num conjunto de critrios que permitem determinar o diagnstico de
doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas
doses
252
. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve
ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente.
Com base nisso, em terceiro lugar:

[...] dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia
ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso no afasta,
contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao,
decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada
pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento
fornecido no eficaz no seu caso [...]. Situao diferente a que envolve a
inexistncia de tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os
tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo
Sistema de Sade brasileiro. Os tratamentos experimentais (sem comprovao
cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou centros mdicos de
ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas. A participao nesses tratamentos
rege-se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode
ser condenado a fornec-los [...]
253


Conforme bem se observou, quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados
pelo SUS), preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. Como frisado
pelos especialistas ouvidos na Audincia Pblica, o conhecimento mdico no estanque, sua
evoluo muito rpida e dificilmente acompanhvel pela burocracia administrativa. Se, por
um lado, a elaborao dos Protocolos Clnicos e das Diretrizes Teraputicas privilegia a
melhor distribuio de recursos pblicos e a segurana dos pacientes, por outro a aprovao
de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de
pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo, desta
forma [...] que a inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode significar violao ao
princpio da integralidade do sistema, nem justificar a diferena entre as opes acessveis aos
usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede privada
254
.
Por isso, em quarto lugar:

252
Vide nota n 250.
253
Vide nota n 250.
254
Vide nota n 250.
127
[...] Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia
poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais como
coletivas. No entanto, imprescindvel que haja instruo processual, com ampla
produo de provas, o que poder configurar-se um obstculo concesso de
medida cautelar. Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do
Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo
das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de iniciais,
contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as
especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a
dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito
sade [...]
255

e

256
.

Sintetizando o contedo acima exposto, aps a realizao de audincias pblicas no
intento de definir mtodos viveis de fornecimento de medicamentos, o STF proferiu deciso
estabelecendo, ainda embrionariamente, os seguintes parmetros:
1) Em primeiro lugar, preciso observar se a poltica pblica que preveja o
fornecimento do medicamento existe ou no. Caso exista, mas no esteja em aplicabilidade,
perfeitamente possvel ao Poder Judicirio determinar sua implementao, afinal, no estar
intervindo em rea de atuao que no a sua, to menos criando-a, conforme se critica.
2) Por sua vez, caso a poltica no exista, passa-se ao segundo questionamento,
consistente em saber se o Sistema nico de Sade fornece medicamento/tratamento
potencialmente similar ao pleiteado. Se positiva a resposta, que se determine o fornecimento
do medicamento smile.

255
Vide nota n 250.
256
A deciso do Guardio da Constituio no a nica a estabelecer critrios, vale obtemperar. Tambm, o
Tribunal Regional Federal da 4 Regio proferiu acrdo em que traa alguns parmetros: Direito fundamental
sade. Coliso de direitos. Critrios para ponderao. Anlise de caso concreto. 1. O direito fundamental
sade encontra-se garantido na Constituio, descabendo as alegaes de mera programtica, de forma a no lhe
eficcia. 2. A interpretao constitucional h de ter em conta a unidade da Constituio, mxima efetividade dos
direitos fundamentais e a concordncia prtica, que impede, como soluo, o sacrifcio cabal de um dos direitos
em relao aos outros. 3. Disto se seguem determinados parmetros, para observncia: a) eventual concesso
da liminar no pode causar danos e prejuzos relevantes ao funcionamento do servio pblico de sade; b) o
direito de um paciente individualmente no pode, a priori, prevalecer sobre o direito de outros cidados
igualmente tutelados pelo direito sade; c) o direito sade no pode ser reconhecido apenas pela via estreita
do fornecimento de medicamentos; d) havendo disponvel no mercado, deve ser dada preferncia aos
medicamentos genricos, porque comprovada sua bioequivalncia, resultados prticos idnticos e custo
reduzido; e) o fornecimento de medicamentos deve, em regra, observar os protocolos clnicos e a "medicina das
evidncias", devendo eventual prova pericial, afastado "conflito de interesses" em relao ao mdico,
demonstrar que tais no se aplicam ao caso concreto; f) medicamentos ainda em fase de experimentao, no
enquadrados nas listagem ou protocolos clnicos devem ser objeto de especial ateno e verificao, por meio
de percia especfica, para comprovao de eficcia em seres humanos e aplicao ao caso concreto como
alternativa vivel (TRF4, AG 2009.04.00.030408-9, Terceira Turma, Relatora Maria Lcia Luz Leiria, D.E.
06/09/2010) (grifei). Disponvel em:
http://jurisprudencia.trf4.jus.br/proxy/public/index.php?q=%22m%C3%ADnimo+existencial%22&partialfields=
(id_tipo:1%7Cid_tipo:3%7Cid_tipo:2)&as_q=&client=juris_int&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=juris&o
e=UTF-8&ie=UTF-
8&ud=1&sort=date:D:S:d1&filter=0&getfields=*&site=juris&ip=127.0.0.1&access=p&entqr=3&start=70.
Acesso em 06 de setembro de 2011.
128
3) Se inexiste o medicamento/tratamento, preciso saber se isto se d por
injustificada omisso administrativa, ou se h motivao para seu no-fornecimento. Se a
norma social potencial no for materializada pela mera inrcia do agente, legitimado estar o
Poder Judicirio a determinar o fornecimento do medicamento. Agora, se houver motivao
fundada do Sistema nico de Sade para no fornecer o medicamento, como sua proibio
pela ANVISA, apesar de possvel no exterior, impedido estar o Judicirio de interferir.
Observa-se, pois, que a deciso tomada pela Corte Constitucional ptria imbuiu-se de
racionalidade, no se fundando exclusivamente apenas na ponderao, na fora normativa da
Constituio, ou na dignidade da pessoa humana, mas tambm em preceitos capazes de
conferir um senso de justia e conformao s partes litigantes. Por certo, no dado ao
Judicirio saber de onde, exatamente, vir o custeio do que se lhe requer, portanto, que se
prolate decises pautadas pelo equilbrio, em que se evidencie o sopesamento de valores e o
destemor de saber acatar ou negar com veemncia um pedido, ainda que a questo seja de
vida ou morte.

5.2 Algumas propostas de critrios em prol da conciliao entre o mnimo e a
reserva

indubitvel a importncia da ponderao (ou balancing, conforme o
ordenamento norteamericano
257
) para o sistema neoconstitucionalista. Trata-se, segundo Ana
Paula de Barcellos (2005, p. 23), de [...] tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos
que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas
hermenuticas tradicionais.
Por formas hermenuticas tradicionais, leia-se a subsuno e seu raciocnio
silogstico, insuficiente para o postulado - j estudado - da unidade da Constituio
258
.
De toda maneira, vale lembrar de antemo: a ponderao no substituiu a
subsuno
259
, apenas lhe complementou
260
, de forma que num modelo puro de regras
prevalece ainda o mtodo subsuntivo
261
.

257
Cf. Ana Paula de Barcellos (2005, p. 23).
258
Cf. Lus Roberto Barroso (2009, p. 165).
259
Cf. Humberto vila (2009b, p. 02-03 e 07-12).
260
Cf. Ana Paula de Barcellos (2005, p. 31-32).
261
Cf. Robert Alexy (2002, p. 118).
129
Segundo Lus Roberto Barroso (2009, p. 166), trs so as etapas da ponderao. Na
primeira, [...] cabe ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do
caso, identificando eventuais conflitos entre elas (grifei). Na segunda etapa, [...] cabe
examinar os fatos, as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos
normativos (grifei) (Barroso, 2009, p. 166). Por fim, na terceira etapa que a ponderao se
ir materializar como mtodo ensimesmado, pois [...] os diferentes grupos de normas e a
repercusso dos fatos do caso concreto estaro sendo examinados de forma conjunta, de
modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa e,
portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso (grifei) (Barroso, 2009, p. 167).
Ana Paula de Barcellos (2005, p. 91-146) tambm trabalha a questo, e,
especificamente no que tange terceira etapa mencionada no pargrafo anterior por Lus
Roberto Barroso, que atine ponderao propriamente dita, manifesta preocupao com a
construo de trs diretrizes que devem estar presentes neste momento decisrio, quais sejam
a pretenso de universalidade, a busca da concordncia prtica
262
, e a construo do
ncleo essencial dos direitos fundamentais (Barcellos, 2005, p. 127).
Desta forma, se a subsuno se preocupa com a premissa maior, a premissa menor e
a concluso (nessa sequncia), e s trabalha com uma norma, a ela se opciona a ponderao,
que observa a ordem norma (pluralmente considerada), fato, e, por ltimo, o grau de alcance
e proteo da soluo adotada
263
.
Ademais, questo que interessa para este trabalho a possibilidade de alternativas
ponderao.
Ana Paula de Barcellos (2005, p. 57) observa que as crticas ponderao podem ser
agrupadas em duas grandes categorias, a saber, [...] (i) os que negam - total ou parcialmente -
a realidade dos conflitos normativos que solicitam o emprego da ponderao e, por
consequncia, afastam a prpria necessidade da tcnica, e [...] (ii) os que reconhecem a
realidade dos conflitos e procuram oferecer uma tcnica alternativa (Barcellos, 2005, p. 57).

262
Tal como o postulado da Concordncia Prtica que se estudou no item 2.3.3.
263
Ana Paula de Barcellos, apesar de ficar com posicionamento particular, observa que trs so as maneiras
diferentes de compreender a ponderao. Como [...] forma de aplicao dos princpios (Barcellos, 2005, p. 24),
seguindo a lgica de Alexy e Dworkin; como [...] um modo de solucionar qualquer conflito normativo,
relacionado ou no com a aplicao de princpios (Barcellos, 2005, p. 26), mediante
balanceamento/sopesamento dos elementos em conflito; e, em sentido muito mais amplo, [...] como elemento
prprio e indispensvel ao discurso e s decises racionais (Barcellos, 2005, p. 27), sendo a ponderao, aqui
neste terceiro enfoque, avaliadora no apenas de enunciados normativos ou normas, mas de argumentos
polticos, morais, econmicos, dentre outros.
130
Segundo a autora, no primeiro grupo - que nega os conflitos normativos e, por
conseguinte, a ponderao -, dois conjuntos de ideias podem ser indicados, a saber, as
diferentes teorias sobre os limites imanentes e o conceptualismo. J no segundo grupo -
que reconhece os conflitos normativos, mas ainda assim nega a ponderao -, d-se como
alternativa a proposta de hierarquizao dos elementos normativos em conflito (Barcellos,
2005, p. 57-58).
Melhor explicando, pela ideia de limites imanentes se sustenta que [...] cada
direito apresenta limites lgicos, imanentes, oriundos da prpria estrutura e natureza do
direito e, portanto, da prpria disposio que os prev (Barcellos, 2005, p. 59).
J os defensores do conceptualismo [...] negam a existncia de conflitos
envolvendo os direitos fundamentais (Barcellos, 2005, p. 64), ou seja, por tal entendimento,
a ideia de coliso de direitos fundamentais [...] tem origem em um pressuposto filosfico
equivocado, de origem liberal e individualista, que compreende os direitos como poderes
individuais ilimitados e desvinculados de qualquer funo ou propsito (grifei) (Barcellos,
2005, p. 65).
Por fim, pela hierarquizao, os conflitos normativos existem, embora no devam
ser resolvidos pela ponderao, mas pela [...] construo de uma tabela hierrquica ou de
importncia entre os enunciados normativos - inclusive e especialmente os constitucionais
(Barcellos, 2005, p. 66), de modo que, assim, o intrprete [...] dispor de um elemento
objetivo para decidir, fornecido pelas diferentes posies dos enunciados em disputa na escala
hierrquica (Barcellos, 2005, p. 66).
Explanados os dois grandes grupos, bem como os subgrupos que os compem,
convm refutar aquele que nega a existncia de conflitos normativos (e, por conseguinte, a
ponderao).
Com efeito, tanto os limites imanentes como o conceptualismo enxergam o
sistema normativo como algo ensimesmado, hermeticamente fechado ao ambiente que regula,
autopoitico, em que cada norma responde por si frente a outras que lhe so opostas e que,
sobretudo, no comportam anlise particularizada dos diferentes sujeitos constitucionais. Mas,
tal qual a fora normativa da Constituio preconiza a observncia de elementos fticos - e,
portanto, metajurdicos - para o ambiente constitucional, e os postulados da Unidade e da
Concordncia Prtica preveem um entendimento conglobado do sistema constitucional,
tambm a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio assegura que, ante mais de uma
131
norma aplicvel ao caso concreto, sujeitos possam municiar-se de argumentos em prol da
prevalncia de uma delas. Como se no bastasse, como argumento subsidirio, se h mais de
uma norma aplicvel ao caso concreto, isso por si s demonstra que fica superada essa
corrente que nega a coliso normativa.
Convm o perfilhamento, pois, ao entendimento conforme o conjunto que acena pela
existncia de conflitos normativos, sem se perfilhar, contudo, hierarquizao, pelo
simples argumento - j estudado quando se falou no postulado da unidade - de que a tese de
Otto Bachof, que fala sobre a hierarquia entre normas constitucionais
264
, encontra-se
absolutamente superada.
Em sntese, h se reconhecer a existncia de conflitos normativos, bem como a
necessidade de alternativas ponderao (segundo grupo). Mas isso no significa que se
negue a ponderao (tal como faz o segundo grupo), to menos que se adote como norteador
alternativo a diretriz da hierarquizao.
Mas, seguindo-se a tendncia de procurar novas formas de aplicao das normas
jusfundamentais, convm questionar: porque seria necessrio um complemento ponderao?
Humberto vila (2009b, p. 03) indaga se seria a Lei Fundamental de 1988 uma
Constituio regulatria ou uma Constituio principiolgica - no negando, obviamente,
que a Constituio ptria possua princpios e regras. Defende o autor que, quantitativamente,
maior o nmero de regras que de princpios no Texto Constitucional brasileiro
265
, tanto que
[...] a Constituio Brasileira de 1988 qualificada de analtica, justamente por ser
detalhista e pormenorizada, caractersticas estruturalmente vinculadas existncia de regras,
em vez de princpios (vila, 2009b, p. 04).
Com isso, fica traado o paradoxo: a ponderao est na moda - em detrimento da
subsuno, que continua a viger para as regras
266
-, mas no serve para o contedo regrativo
quantitativamente predominante da Constituio Brasileira.

264
Vide a nota n 54.
265
Com efeito, embora ela contenha, no Ttulo I, princpios, todo o restante do seu texto composto de alguns
princpios e muitas, muitas regras: o Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais), o Ttulo III (Organizao do
Estado), o Ttulo IV (Organizao dos Poderes), o Ttulo V (Defesa do Estado e das Instituies Democrticas),
o Ttulo VI (Tributao e Oramento), o Ttulo VII (Ordem Econmica), o Ttulo VIII (Ordem Social), o Ttulo
IV (Disposies Constitucionais Gerais) e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias so compostos,
basicamente, de normas que descrevem o que permitido, proibido ou obrigatrio, definindo, atribuindo,
delimitando ou reservando fontes, autoridades, procedimentos, matrias, instrumentos, direitos. Em outras
palavras, a opo constitucional foi, primordialmente, pela instituio de regras e, no, de princpios (vila,
2009b, p. 04).
266
Vides as notas n
os
259, 260 e 261.
132
Assim, longe pensar que possa o entendimento adotado para os princpios servir
tambm para as regras
267
, bem como refutando - como j dito - a ideia de hierarquizao
como alternativa ponderao, optou-se pelo estabelecimento de critrios - os mais objetivos
possveis - para estabelecer a atividade dialgica entre os Princpios da Reserva do Possvel e
do Mnimo Existencial que muito de regras tutelam quando invocados.
Desta maneira, tal qual o Supremo Tribunal Federal fez na questo sobre a
legitimidade do Poder Judicirio na determinao do fornecimento de medicamentos, tambm
outras situaes comportam critrios, ainda que embrionrios e, por conseguinte, passveis de
aperfeioamento.
Nos tpicos que seguem, somente se falar da relao do Princpio da Reserva do
Possvel com o contedo aqui defendido do Princpio do Mnimo Existencial e definido no
item 4.3.2 (contedo micro do mnimo), guardando a questo da reserva na ausncia do
mnimo para o item 5.2.8.

5.2.1 Na educao bsica e em creche e pr-escola

No pertinente educao bsica e em creche e pr-escola, representantes
educacionais do mnimo, podem ser os seguintes os questionamentos:
1) Em primeiro lugar, urge saber se existe o espao fsico adequado bem como
materiais escolares suficientes e aptos ao ensino. Se sim, legitimado est o Judicirio a
determinar a matrcula do indivduo no estabelecimento estudantil, afinal, a parte mais
difcil, que a existncia de um lugar para aprendizagem, est aperfeioada. Que proceda a
mquina administrativa, pois, em estabelecer aulas nos perodos matutino, vespertino e
noturno, bem como em formar o corpo docente - enfim, ao agente pblico deve competir a

267
Tampouco se pode aceitar a ideia de que os princpios constitucionais, por meio de uma interpretao
sistemtica, poderiam modificar as hipteses das regras constitucionais, para alm do significado mnimo das
suas palavras, nos mbitos normativos em que os problemas de coordenao, conhecimento, custos e controle de
poder devem ser evitados. certo que, se as regras no forem meramente conceituais e vinculadas a fatores
eminentemente formais, mas, em vez disso, materiais e vinculadas promoo de finalidades especficas, a sua
interpretao teleolgica pode ampliar ou restringir as suas hipteses por meio das chamadas extenso e restrio
teleolgicas. Isso, porm, no pode ir, no plano constitucional e para casos ordinrios, alm do significado
mnimo das palavras constantes das hipteses das regras. Entender dessa forma acabar com as funes das
regras, que so as de eliminar ou diminuir os conflitos de coordenao, conhecimento, custos e controle de
poder (vila, 2009b, p. 06).
133
logstica operacional -, de forma que o maior nmero possvel de cidados seja devidamente
acomodado.
2) Se no existe o espao fsico/materiais escolares aptos ao ensino, preciso passar
segunda indagao, consistente em saber se existe estabelecimento de aprendizagem
adequado numa distncia razovel e que ainda comporte a massa excedente. Se positiva a
resposta, autorizado deve estar o Poder Judicirio a determinar que se proceda ao transporte
dos alunos para o local que fisicamente os comporte e/ou tenha materiais escolares aptos ao
ensino.
3) Se no existe estabelecimento de ensino adequado no local postulado, to menos
em distncia razovel, convm saber se isso se d por questo estratgica, como a ocupao
irregular de rea na qual o governo no planejava investir na rea social, ou se por mero
preciosismo, desdia, desleixo do agente pblico. Se por descaso, autorizado deve ser o Poder
Judicirio a determinar ou que se matricule o aluno em instituio particular equivalente, ou
que se proceda adaptao de rgo pblico para funcionar como escola, ou, em ltimo caso,
que se determine a construo de estabelecimento escolar apto a abrigar a massa excedente.
4) Agora, se a populao ocupa rea irregular, na qual no planejava o Estado
investir, e agora se est precisando atender a necessidades educacionais, no deve ser o
Judicirio autorizado a determinar qualquer medida, pois em questes de planejamento
estratgico ainda goza a mquina administrativa de elevada autonomia.
Em caso de creche, basta adaptar estes questionamentos.
Ademais, outra srie de indagaes pode ser elaborada caso inexista corpo docente
suficiente para suprir a necessidade dos estudantes:
1) Em primeiro lugar, preciso saber se existe mo-de-obra qualificada em
condies de trabalhar, somente no o fazendo por subaproveitamento por parte do agente
pblico. Se positiva a resposta, legitimado est o Poder Judicirio a determinar que o Poder
Pblico contrate o labor desta pessoa para suprir a demanda.
2) Caso no exista essa mo-de-obra apta, preciso saber se isso decorre ou de mera
inrcia, ou de comprovada ausncia de recursos, ou do atingimento do montante disponvel a
ser gasto com pessoal. Se por inrcia, pode o Judicirio determinar que se faa concurso
pblico ou processo seletivo simplificado para ampliao do corpo docente.
134
3) Somente nos ltimos dois casos da hiptese anterior, isto , se comprovada a
ausncia de recursos ou o atingimento do montante a ser gasto com professores, que estar o
Poder Judicirio deslegitimado a intervir na poltica pblica.
bvio que se tratou aqui apenas de questes de mais elevada complexidade, o que
no exclui problemas menores, como a necessidade de renovao do material escolar, a
alimentao dos alunos, a segurana nos estabelecimentos, as condies de estrutura e
higiene, dentre outras. Com efeito, questes como estas podem, ou acrescentar mais
indagaes s supramencionadas, ou dar origem a nova cadeia de questionamentos. De toda
forma, o que se faz acima apenas exemplificativo, competindo ao prprio sistema aberto
dos intrpretes da Constituio criar mais critrios.

5.2.2 Nas sades preventiva, restauradora e ps-restabelecimento

Afora os critrios j desenvolvidos pelo Supremo Tribunal Federal para a concesso
de medicamentos, questes como a ausncia de leitos hospitalares - comuns ou unidades
intensivas de tratamento - e os exames preventivos, restauradores e ps-restabelecimento
(bem como terapias e tratamentos nestes inseridos) tambm comportam aplicao de critrios.
Veja-se alguns atinentes a tratamentos/exames/medicamentos em geral:
1) Em primeiro lugar, preciso saber se o tratamento/exame/medicamento consta da
lista de programas acobertados pelo Sistema nico de Sade. Se positiva a resposta, deve ser
o Poder Judicirio autorizado a determinar que se proceda ao atendimento do pedido do
postulante, caso haja razo em seu clamor.
2) Se negativa a resposta, em segundo lugar, o caso de saber se existe
tratamento/medicamento/exame similar e com eficcia comprovadamente igual ao que se
pleiteia; em caso afirmativo, autorizado est o Poder Judicirio a determinar o fornecimento
do congnere.
3) Caso no haja similaridade, ou, apesar de haver, sua eficcia seja dbia, convm
indagar porqu o Estado no fornece a poltica. Se isso se der por mero descaso, ou, ainda, se
a poltica j estiver prevista h tempos, somente no tendo sido implementada ainda por
perniciosa burocracia, est o Poder Judicirio autorizado a determin-la.
135
4) Caso no haja a poltica por um motivo justificado, como a ausncia de
autorizao da ANVISA, a falta de comprovao eficacial, sua ilicitude/antieticidade, o
experimentalismo do produto/servio, etc., neste caso estar a mquina administrativa livre de
cumprir com o comando constitucional.
Noutra questo nevrlgica sobre o direito fundamental social sade, est a
internao em leitos hospitalares, sejam eles comuns ou unidades de tratamento intensivo.
Pode-se adotar como parmetros:
1) Em primeiro lugar, preciso saber da disponibilidade de leitos nos hospitais da
rede pblica, e sua relao com a fila de espera de pacientes e com os casos de urgncia
absoluta (nos quais a fila de espera acaba sendo, obviamente, desrespeitada). Se houver
leitos vagos, ainda que em distncia relativamente longa do local no qual postula o requerente
ser internado, e no houver risco de deteriorao de seu estado de sade no transporte para o
local com a vaga, autorizado est o Poder Judicirio a determinar a remoo do indivduo para
o leito hospitalar disponvel na outra localidade.
2) Caso no haja essa disponibilidade, ou a distncia seja impraticvel, ou seja muito
grande o risco de que o paciente padea no trajeto, caso de procurar leitos no sistema
privado, de forma que, em havendo disponibilidade, pode o Poder Judicirio determinar a
internao do cidado que carece de socorro.
3) Somente, pois, se no houver disponibilidade nem na rede pblica nem na rede
privada que fica desautorizado o Poder Judicirio a expedir qualquer comando de
procedncia, afinal, ainda que assim o faa, ser absolutamente ineficaz, por impropriedade
absoluta dos mtodos necessrios de seu atendimento.
Os mesmos parmetros devem ser aplicados para os leitos hospitalares neonatais e
infantis.
Insiste-se, mais uma vez, que no so os critrios acima mencionados a ltima
palavra na anlise de um entendimento conglobado da Reserva do Possvel e do Mnimo
Existencial. H outras questes que no se tratou acima - mas que nem por isso so de menor
importncia -, como a necessidade de se adquirir ambulncias, de contratao de mdicos e
enfermeiros, de aquisio de material hospitalar, de higienizao e estrutura do local de
atendimento etc. De toda forma, so os primeiros passos aos quais - espera-se - venham
muitos outros.

136
5.2.3 Na alimentao existencial

Baseando-se na classificao de Ricardo Lobo Torres entre direito mnimo e
direito existencial ao discorrer sobre o Mnimo Existencial, enquadrou-se a alimentao,
principalmente a existencial, dentro do contedo social do instituto.
Isto posto, no tocante alimentao existencial, pode-se adotar os seguintes
parmetros em favor de uma relao dialgica do Mnimo Existencial com a Reserva do
Possvel:
1) Em primeiro lugar, convm analisar a inexistncia de parentes - consanguneos ou
por afinidade - ou quaisquer obrigados aptos a, por fora de lei ou disposio de vontade,
prestar alimentos ao postulante. Caso algum se encaixe nestas condies, impedido estar o
Poder Judicirio de substituir-se vontade do legislador ou da autonomia privada e
determinar a concesso de alimentao existencial.
2) Se inexiste esse indivduo, passa-se, em segundo lugar, exigncia de
comprovao do grau de carncia por parte daquele que almeja receber alimentos. Caso o
indivduo no comprove a ausncia de meios de se manter, ou, o fazendo, verificar o juiz que
est o postulante de m-f, impedido estar o Poder Judicirio de determinar a implementao
da poltica.
3) Veja-se, pois, que somente em terceira e derradeira hiptese - isto , se o
indivduo no tiver a quem recorrer bem como comprovar inexistncia de condies de se
manter - que estar o magistrado autorizado a exigir do Estado a prestao de alimentos
subsistenciais por meio de comando judicial.
Alis, neste tpico adotou-se uma sequncia de questionamentos distinta das feitas
at ento nos direitos educao e sade. Naquelas, o Judicirio s no intervm em ltimo
caso, enquanto aqui ocorre justamente o inverso. Essa , inclusive, a tnica adotada para os
direitos sociais componentes do mnimo cujo liame com o mbito privado seja mais tnue,
como ocorre, alm da alimentao, com o direito moradia e ao trabalho, os quais possuem
grande influncia do Direito Civil. necessrio que tome o julgador todo o cuidado possvel
para que, com seu comando, equivocadamente altere a autonomia privada e cause grande
onerao indireta a quem no agente poltico. Mesmo porque, consiste a Reserva do
Possvel em matria a ser alegada nica e exclusivamente pelo Estado.
137
bvio, por fim, que deixou-se de tratar nos parmetros acerca da alimentao
existencial de condicionantes variveis, como a quantidade determinada judicialmente de
alimentos suficientes a suprir a subsistncia, bem como a possibilidade de o requerente no
postular individualmente mas em nome de sua famlia.

5.2.4 No direito de trabalhar com dignidade e de jamais perceber remunerao vil pelo
labor (com especial ateno para o salrio mnimo)

Quando se falou no trabalho em sua relao com o Mnimo Existencial (item
4.3.2.4), foi tripartido tal direito social para dele excluir, apenas, o direito de ter um
emprego/permanecer empregado como componente do mnimo, pelo simples fato de que
no pode o Poder Judicirio obrigar a iniciativa privada ou mesmo o Estado a contratar o
indivduo meramente por questo de necessidade pessoal. Isso desvirtuaria por completo a
ideia de se reservar as funes laborais apenas aos mais capacitados, bem como consistiria a
determinao judicial num grande transtorno iniciativa privada, problema que deve ser
evitado, consoante se ressaltou no tpico anterior.
De toda forma, entre a reserva e o mnimo, no direito de trabalhar com dignidade
e no direito de jamais receber remunerao vil pelo labor, os parmetros podem ser os
seguintes:
1) Em primeiro lugar, convm ao Poder Judicirio verificar se todas as condies -
como higiene, segurana, alimentao, estrutura, dentre outras - impostas pela legislao
trabalhista, por acordos/convenes coletivas, por decises judiciais de outrora, ou pelos
regulamentos -, esto sendo devidamente cumpridas. Se negativa a resposta, razo assiste ao
magistrado que intervier no mbito empregatcio, ainda que privado, para determinar que se
proceda s readequaes.
2) Se houver o cumprimento destas condies, em segundo lugar passa-se hiptese
de observar se os vencimentos recebidos pelo trabalhador condizem com a complexidade do
labor. Se negativa a resposta, est o Judicirio autorizado a determinar a elevao salarial; se
positiva, retira-se do julgador a esfera de incidncia sobre este direito social componente do
mnimo.
138
3) Nada obstante os dois critrios anteriores, urge obtemperar que, quanto aos
vencimentos, ao menos o salrio mnimo - ou o vencimento proporcional ao tempo de servio
- dever ser observado, dada a importante funo social desempenhada por essa remunerao
mnima conforme o art. 7, IV, da Constituio Federal.
Observa-se que acima no se falou de situaes como a hiptese dos pagamentos
estarem atrasados. Na iniciativa pblica at seria caso de se discutir essa possibilidade,
entendendo-se, contudo, haver terminante irrealizabilidade quanto a esta hiptese no mbito
privado, mesmo porque pode o empregador estar em dificuldades financeiras que
impossibilitem qualquer comando judicial para que se pague.
Tambm no se falou do Judicirio intervindo para manter o meio ambiente do
trabalho harmnico. Nas estritas relaes entre particulares, seja no mbito pblico ou
privado, no pode o Judicirio querer fazer o que nem os agentes pblicos, nem os psiclogos,
nem os terapeutas, nem os religiosos etc., conseguiram fazer: estabelecer a harmonia completa
entre as pessoas.

5.2.5 No direito de no perder o lar e de que este lar seja servido por prestaes estatais
de absoluta necessidade

A busca por parmetros dialgicos entre a reserva e o mnimo encontra no
direito fundamental social moradia, mais especificamente nos direitos de no perder o lar e
de que esse lar seja servido por prestaes estatais de absoluta necessidade, terreno frtil para
o desenvolvimento de critrios, tendo em vista a forte relao amlgama formada entre o
pblico e o privado quando se discute o assunto. E, seguindo a toada da interveno judiciria
com ressalvas na iniciativa particular, so desenvolvidos abaixo alguns critrios.
Quanto ao direito de no perder um lar faz-se a seguinte cadeia de indagaes:
1) Em primeiro lugar, afigura-se necessrio verificar se a moradia encontra alguma
das protees asseguradas constitucional e infraconstitucionalmente, como a funo social da
propriedade, da posse e do domnio, a teoria do patrimnio mnimo, o bem de famlia etc.
Se positiva a resposta, o comando judicial pela manuteno da morada nas mos daquele que
corre o risco de ficar sem teto deve ser imediato.
139
2) Por sua vez, em segundo lugar, caso no se trate de nenhuma situao protegida,
preciso observar se aquele que est prestes a perder a casa foi ou no induzido em erro, como
a hiptese do casal que, ludibriado, anui para que o imvel garanta dvida de outrem. Se
consubstanciar-se tal hiptese, deve o magistrado manter o indivduo em seu lar.
3) Somente se o indivduo, voluntariamente e de boa-f, disps de sua morada, que
impedido estar o Poder Judicirio de contrariar a autonomia da vontade.
J no tocante ao direito de que o lar seja servido por prestaes estatais de absoluta
necessidade, outros tipos de critrios podem ser elencados:
1) Em primeiro lugar, tal como se falou no contedo educacional do mnimo,
preciso verificar se a moradia est em local irregular, no qual o Estado no planejava investir
em polticas pblicas. Se sim, impedido fica o Poder Judicirio de coroar com um comando
judicial favorvel a conduta daquele que praticou o abuso de habitar local inapropriado.
2) Se negativa a resposta, em segundo lugar ser o caso de observar se a prestao
estatal capaz de beneficiar mais de uma pessoa, como energia eltrica, gua encanada,
calamento, asfaltamento etc. Se positiva a resposta, autorizado fica o Poder Judicirio a
determinar a implementao da poltica.
3) Em terceiro e ltimo lugar, somente se esta prestao estatal for se revelar
benfica apenas a um ou escassos indivduos no deve o Judicirio ser autorizado a proferir
deciso judicial procedente, afinal, no pode o Estado agir - como infelizmente ocorre, no dia-
a-dia - como mecenas do mbito privado.
Frisa-se, contudo, que tais critrios no abarcam situaes como a de uma moradia
que corre o risco de desabar em funo das chuvas de vero, p. ex. Num cenrio como este,
pode ser o caso de sintetizar-se os critrios em nome do Mnimo Existencial: 1) Verifica-se se
a rea irregular ou no; 2) Verifica-se se a poltica para manuteno da moradia ser capaz
de evitar que aquela e outras moradias desabem.
Por outro lado, h se reconhecer que, de acordo com tais parmetros, o fato de ser a
rea irregular dificulta que os moradores de ocupaes como favelas e palafitas possam
conseguir do Judicirio a determinao de uma poltica pblica. caso de prevalncia, pois,
da Reserva do Possvel. Alis, pensar de tal maneira forma de desestimular a ocupao
irregular de morros, encostas e demais reas de risco.
140
Por fim, convm lembrar que dentro deste contedo do mnimo, tambm se
encontra a moradia rural, de forma que se lhe pode aproveitar os critrios vistos alhures para a
moradia urbana.

5.2.6 No direito previdncia social

Como a previdncia social foi relacionada, no item 4.3.2.8, com o direito social de
perceber remunerao pelo trabalho - e, por isso, includa no mnimo -, fica difcil, em
termos prticos, estabelecer uma srie de questionamentos dialgicos como se tem feito at
agora. Afinal, se trata de haver enquadramento ou no nas condies j legisladas sobre
questes previdencirias. Se sim, que o Judicirio apenas faa cumprir a lei (veja-se que nada
h de ativismo aqui), por mera subsuno; se no, que se negue o pedido por ausncia de
direito adquirido.

5.2.7 Na assistncia aos desamparados (com especial ateno para o salrio dignitrio
prestado ao idoso/portador de deficincia que comprove no ter condies - prprias ou
por terceiros - de subsistncia)

O art. 203 da Constituio Federal foi todo includo dentro do Princpio do Mnimo
Existencial.
Tal qual a previdncia social, encontra a assistncia social intensa regulamentao,
como a Lei n 8.742/93, que a organiza e estrutura. Neste sentido, da mesma maneira que no
item anterior, aqui tambm fica difcil falar de indagaes em cadeia para a implementao do
epigrafado direito social, se limitando o magistrado, pois, a deferir ou no o pleito, conforme
o preenchimento dos requisitos legislados.
D-se especial ateno, apenas, ao salrio dignitrio - no valor de um salrio mnimo
-, prestado ao idoso/portador de deficincia que comprove no ter condies de subsistncia.
Aqui, os critrios so muito parecidos com aquele adotados na alimentao existencial (item
5.2.3):
141
1) Em primeiro lugar, convm analisar a inexistncia de parentes - consanguneos ou
por afinidade - ou quaisquer obrigados aptos a, por fora de lei ou disposio de vontade,
prestar alimentos ao postulante. Caso algum se encaixe nestas condies, impedido estar o
Poder Judicirio de substituir-se vontade do Estado e determinar a concesso de alimentao
existencial.
2) Se inexiste esse indivduo, passa-se, em segundo lugar, exigncia de
comprovao do grau de carncia do idoso/portador de deficincia que almeja receber
alimentos. Caso o indivduo no comprove a ausncia de meios de se manter (e o prprio art.
203, V, CF exige essa comprovao para se fazer jus ao benefcio), ou, o fazendo, verificar o
juiz que est o postulante de m-f, impedido estar o Poder Judicirio de determinar a
implementao da poltica.
3) Veja-se, pois, que somente em terceira e derradeira hiptese - isto , se o
indivduo no tiver a quem recorrer bem como comprovar inexistncia de condies de se
manter - que estar o magistrado autorizado a exigir do Estado a prestao do salrio
dignitrio por meio de comando judicial.

5.2.8 A reserva, onde no houver o mnimo

Conforme defendido neste trabalho, adota-se posicionamento restritivo
incondicionada interveno do Poder Judicirio em polticas pblicas sob o manto do
ativismo judicial. Primeiro, porque no compete apenas ao Judicirio a interpretao da
Constituio, e aqui h se dar razo a Peter Hberle e sua sociedade aberta. Segundo,
porque a compreenso normativa da Constituio deve encontrar limitao na realidade ftica,
isto , nas condicionantes metajurdicas que moldam o ordenamento, e aqui h se dar razo a
Konrad Hesse quando acena por limitaes fora normativa. Terceiro, porque apesar da j
combalida repartio constitucional de funes e da crise institucional que assola Executivo e
Legislativo, controles devem ser exercidos entre os poderes; do contrrio, municiar o
Judicirio com clusula imperativa de determinao de polticas pblicas torn-lo superior
s demais funes. Quarto, porque no pode o ativismo funcionar como escapatria ao
julgador todas as vezes que os comandos legais no lhe conferirem o argumento de que
precisa para sentenciar.
142
Assim, onde houver a reserva, ainda que em sua condio excepcional, deve o
Judicirio observ-la, sim, se for o caso. Mesmo porque, quando se definiu o instituto, se lhe
incluiu no conceito uma srie de fatores que a impedem de funcionar como desculpa a toda e
qualquer ao que se promove contra o Estado; dentre estes, se disse que, alm de ser de
exclusiva utilizao pelo Estado, no basta ao princpio ser alegado, preciso sua
demonstrao, inclusive qualificando-o se ante o Mnimo Existencial. Ora, se necessita a
reserva ser qualificada em seu sopesamento com o mnimo, de outro lado infere-se que
no precisa ser ela qualificada para os demais direitos, o que no significa, todavia, retirar do
Estado a obrigao de, alm de aleg-la, tambm demonstr-la.
Em apertada e no-exaustiva sntese, pois, onde no houver o mnimo, podem ser
os seguintes os parmetros de aplicao da Reserva do Possvel:
1) Em primeiro lugar, diante de ao judicial de contedo no-mnimo que se
promove em face do Estado, deve o Judicirio analisar se a reserva foi meramente alegada
ou foi tambm demonstrada. Se meramente alegada, deve o argumento ser descartado e se
impor ao Estado as consequncias processuais pela no-comprovao do que afirma.
2) Se demonstrada, passa-se anlise do grau de importncia dos elementos em jogo:
aquele preponderante, segundo o Estado, e o preponderado, o qual se nega a cumprir por fora
do Princpio da Reserva do Possvel. Se o elemento preponderante para o Estado for de clara
valorao menor em relao ao preponderado, descartada deve ser a utilizao da reserva,
vez que o instituto somente tem razo de existir em havendo interesses de igual ou
aproximada valia em conflito.
3) Se ambos os elementos guardam posio de equivalncia, passa-se seguinte
indagao, consistente em saber se a matria foi utilizada pelo Estado com o escopo de
promover a inverso ou a distribuio dinmica do nus da prova para o particular. Se
positiva a resposta, deve o argumento ser descartado por absoluta vedao a que se cause
prejuzo ao pleiteante.
4) Se no, em quarto lugar, passa-se discusso de saber se os dados apresentados
pelo Estado so fidedignos, isto , se no so falsos, mascarados. Se negativa a resposta,
deve o argumento ser descartado.
5) Se sim, passa-se quinta fase, consistente em julgar com base no caso concreto,
sopesando o argumento utilizado pelo pleiteante e o argumento utilizado pelo Estado, com
auxlio da ponderao.
143
V-se, pois, que a despeito de uma intensa posio doutrinria que pende pela tcnica
decisria da ponderao desde o comeo do processo de criao de critrios para a
prevalncia ou no da reserva, bem como em seu necessrio estudo dialgico com o
mnimo, procura-se utiliz-la no como nico fator presente no processo decisrio sobre
polticas pblicas, mas como mais um desses fatores, como mais uma tcnica. dizer: pode
ser que, em alguns casos, mesmo estando diante de direitos fundamentais, desnecessrio se
faa a utilizao da ponderao; em outros, ela pode ser utilizada em apenas uma ou algumas
das etapas dos parmetros objetivamente criados; em outros ela pode ser a nica medida
utilizada, conforme o entendimento predominante atual
268
.
Criam-se, com isso, alternativas ponderao, sem, contudo, retirar-lhe o estimado
valor. E, longe adotar as teorias dos limites imanentes, da conceptualizao, ou da
hierarquizao, os critrios - os mais objetivos possveis - podem ser uma excelente opo
no intento de dar sustentculo Constituio ptria quantitativamente regrativa.

5.3 Como construir critrios? (ou, a importncia de Hberle)

Mais importante que algumas propostas de critrios dialgicos entre a Reserva do
Possvel e o Mnimo Existencial mencionados no item 5.2, deixar o sistema aberto
construo de novos parmetros para novas particularidades que, inevitavelmente,
acontecero.
Neste diapaso, algumas nuanas podem ser estabelecidas para a delimitao
analtica, funcionando como preliminares a impedir que se lha desvirtue. dizer: mesmo o
estabelecimento de critrios - os mais objetivos possveis - necessita de um enfoque
circunspeto de aferio.
Assim, mister se fazer, primeiro, definir os intrpretes da Constituio; depois,
atestar sua legitimidade; em seguida, criar modelos pr-moldados; e, por ltimo, visualizar a
aplicao destes modelos pelo juiz. Estes quatro passos, aqui entende-se, devem nortear a
construo dos parmetros.

268
Some-se a isso as palavras de Lus Roberto Barroso (2009, p. 165), segundo o qual a subsuno [...] um
quadro geomtrico, com trs cores ntidas e distintas. J a ponderao seria [...] uma pintura moderna, com
inmeras cores sobrepostas, algumas se destacando mais do que outras, mas formando uma unidade esttica
(Barroso, 2009, p. 165-166). Por fim, lembra que [...] a ponderao mal feita pode ser to ruim quanto algumas
peas de arte moderna (Barroso, 2009, p. 166).
144
O grande xito de Peter Hberle, para alm de uma concepo cultural de
Constituio
269
, foi definir a necessidade - bem como um rol preliminar - da existncia de
intrpretes que consolidem a abertura constitucional fenomenologia cotidiana. Tais
intrpretes devem representar a ligao entre o fato (sociedade) e a norma (Lei Fundamental).
O discpulo de Hesse afirma que a investigao sobre os que participam do processo
de interpretao , [...] de uma perspectiva scio-constitucional, consequncia do conceito
republicano de interpretao aberta que h de ser considerada como objetivo da
interpretao constitucional (Hberle, 1997, p. 19). Segundo o autor, se dito que o tempo, a
esfera pblica pluralista (die pluralistische ffentlichkeit) e a realidade colocam problemas
constitucionais e fornecem material para uma interpretao constitucional, ampliando as suas
necessidades e possibilidades, [...] ento devem esses conceitos ser considerados apenas
como dados provisrios (Hberle, 1997, p. 19). Assim, conclui o autor que a pergunta em
relao aos participantes da interpretao constitucional [...] deve ser formulada no sentido
puramente sociolgico da cincia da experincia (grifei) (Hberle, 1997, p. 19).
Em mesmo sentido, Rafael Caiado Amaral (2004, p. 131) observa que, para que a
Constituio se torne eficaz e real, [...] necessrio que a mesma se mantenha viva no seio
social. Isto ser possvel mediante a incorporao da realidade ao processo hermenutico
(grifei). Assim, complementa o autor, por meio da interpretao feita pela sociedade aberta
dos intrpretes, a Constituio passa de simples texto legal para direito vivo, ou seja, [...] da
Law in the books para Law in action, como assentado na teoria constitucional norte-
americana (Amaral, 2004, p. 131).
Ademais, materializando a sociedade aberta, Hberle, em entrevista concedida
para Francisco Balaguer Callejn, d a amostra da interpretao constitucional em sentido
amplo no caso da delimitao da pornografia ou no ajuizamento do [...] famoso quadro de
George Gross nos tempos de Weimar: Cristo com a mscara contra gases, que hoje se
considera uma obra clssica (Valads, 2009, p. 43). Para Hberle, um ferrenho defensor do
Estado Constitucional Cooperativo, os juristas tm de atender, na interpretao da liberdade
artstica e cientfica, [...] ao que o prprio artista tem criado no mbito artstico e cientfico
(Valads, 2009, p. 43).
Em complementao, para Ricardo Maurcio Freire Soares (2009, p. 138), para que
no Brasil o direito processual constitucional torne-se parte do direito de participao

269
Peter Hberle. Constitucin como cultura: artculos selecionados para Colombia, 2002.
145
democrtica, [...] necessrio permitir uma sinergia eficaz entre os diversos intrpretes da
Carta Magna.
Mas quem seriam os intrpretes?

5.3.1 Primeiro passo: definindo os intrpretes da Constituio

Hberle apresenta um catlogo provisrio
270
de quem seriam os intrpretes da
Constituio, formado: 1) pelas funes estatais
271
; 2) pelos participantes do processo de
deciso nos casos a e b vistos anteriormente
272
; 3) pela opinio pblica democrtica e
pluralista e o processo poltico como grandes estimuladores
273
; e 4) pela doutrina
constitucional
274
.
Observa-se, em primeiro lugar, que Hberle fala em um catlogo provisrio, o que
denota no-exclusividade de seu conceito; em segundo lugar, bvia a necessidade de
abrasileirar o catlogo do catedrtico de Bayreuth (Alemanha) para os
agentes/instrumentos/rgos ptrios; e, em terceiro lugar, salutar coadunar suas ideias com
a questo de polticas pblicas, sobretudo num pas como o Brasil, em que a disparidade de
rendas aviltante.
Com isso, no processo de elaborao de critrios, preciso analisar, logo de partida,
se agentes/instrumentos/rgos previstos na Constituio ptria podem atuar com funo
interpretativa. Eis o primeiro passo. Somente os agentes/rgos/instrumentos que dispem
de funo interpretativa devem ser autorizados ao estabelecimento de parmetros. Se est
falando, a ttulo no-exauriente, dos legitimados para Ao Direta de Inconstitucionalidade e

270
utilizada, sabiamente, esta expresso: catlogo provisrio (Hberle, 1997, p. 20).
271
[...] a) na deciso vinculante (da Corte Constitucional): deciso vinculante que relativizada mediante o
instituto do voto vencido; b) nos rgos estatais com poder de deciso vinculante, submetidos, todavia, a um
processo de reviso [...] (Hberle, 1997, p. 20-21).
272
[...] a) o requerente ou recorrente e o requerido ou recorrido, no recurso constitucional [...]; b) outros
participantes do processo, ou seja, aqueles que tm direito de manifestao ou de integrao lide [...], ou que
so, eventualmente, convocados pela prpria Corte Constitucional [...]; c) pareceristas ou experts [...]; d) peritos
e representantes de interesses nas audincias pblicas do Parlamento [...], peritos nos Tribunais, associaes,
partidos polticos (fraes parlamentares), que atuam, sobretudo, mediante a longa manus da eleio de juzes;
e) os grupos de presso organizados [...]; f) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de
carter participativo (Hberle, 1997, p. 21-22).
273
[...] media (imprensa, rdio, televiso, que, em sentido estrito, no so participantes do processo, o
jornalismo profissional, de um lado, a expectativa de leitores, as cartas de leitores, de outro, as iniciativas dos
cidados, as associaes, os partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada [...], igrejas, teatros,
editoras, as escolas da comunidade, os pedagogos, as associaes de pais (Hberle, 1997, p. 22-23).
274
[...] ela tem um papel especial por tematizar a participao de outras foras e, ao mesmo tempo, participar
nos diversos nveis (Haberle, 1997, p. 23).
146
Ao Declaratria de Constitucionalidade do art. 103, CF
275
; da Reclamao Constitucional
do art. 103-A, 3
276
; do Conselho Nacional de Justia do art. 103-B
277
; do amicus
curiae
278
, do plebiscito e do referendo dos incisos I e II, respectivamente, do art. 14, CF
279
;
da iniciativa para apresentar projetos de lei prevista no art. 61, 2
280
; e, em esfera muito mais
abrangente, da jurisdio constitucional
281
.
A prova de que o modelo passvel de funcionamento j foi dada com a experincia
constitucional da Islndia, pequeno pas localizado no Atlntico Norte que, alm de uma
Constituinte eleita, conclamou a populao a ajudar a reelaborar sua Lei Fundamental com o
auxlio das chamadas redes sociais, como o caso do Orkut, do Facebook, do Youtube, do
Twitter etc.
282
, meios miditicos de que tratou Hberle em seu catlogo provisrio
283
.

275
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I
- o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa
de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do
Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade
de classe de mbito nacional.
276
Art. 103-A. [...] 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o
ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
277
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois)
anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; II - um Ministro do
Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo tribunal; III - um Ministro do Tribunal Superior do
Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo
Supremo Tribunal Federal; V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI - um juiz de
Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia; VII - um juiz federal, indicado pelo
Superior Tribunal de Justia; VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior
do Trabalho; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X - um membro do
Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-Geral da Repblica; XI - um membro do Ministrio
Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo
competente de cada instituio estadual; XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela
Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
278
Dentre outros dispositivos em que se cita o amigo da Corte, se pode mencionar o art. 482, 3, do Cdigo
de Processo Civil: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,
poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.
279
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; [...].
280
Art. 61. [...] 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto
de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados,
com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
281
Vide nota explicativa n 6. Tambm, Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdio constitucional: o controle abstrato
de normas no Brasil e na Alemanha, 2005.
282
Saiu na Folha de So Paulo, edio de cinco de julho de 2011, pgina A11, caderno Mundo, que a
Islndia estava escrevendo sua nova Constituio, em substituio a de 1944, que ficou defasada aps a crise
mundial de 2008 que devastou a economia do pas. O fenmeno que aqui se menciona denominado
crowdsourcing, entendido como a realizao de projetos com a ajuda macia de usurios da internet. O ponto
condensador de propostas a Assembleia Nacional Constituinte, composta por 25 membros eleitos em 2010, e
cujas reunies so transmitidas on-line.
283
Vide nota explicativa n 273.
147
Mas como materializar a legitimidade dos intrpretes?

5.3.2 Segundo passo: atestando a legitimidade dos intrpretes

Urge levantar a indagao: se o juiz interpreta a Constituio e isso chamado
ativismo judicial, qual a definio que se dar possibilidade de setores sociais
interpretarem a Constituio e, com isso, auxiliarem no estabelecimento de parmetros para as
polticas pblicas? Ativismo social? Alis, alm do Judicirio, podem, ento, esses outros
setores sociais obrigarem o Estado implementao de polticas pblicas?
No parece melhor entendimento conferir poder decisrio - to menos qualquer
comando executrio - aos diversos setores interpretativos da sociedade que no o Judicirio, o
Legislativo e a Administrao Pblica. Como meio de no esvaziar o constitucionalismo
aberto de Hberle, contudo, a materializao da legitimidade destes agentes acaba sendo vista,
justamente, no estabelecimento de parmetros.
A partir do instante em que os setores da sociedade passarem a discutir, coletiva e
harmonicamente, de maneira fundamentada, racional e sem achismos, meios de suprir a
insuficincia oramentria estatal, bem como formas de dar aplicabilidade s normas
constitucionais de cunho programtico, inevitavelmente se esvaziar o Judicirio de demandas
do tipo, e diminuir, consequencialmente, o estado alterado de nimos quanto invaso desta
em outra funo estatal.
preciso tomar o mximo de cuidado, entretanto, para que o multinterpretativismo
de Hberle no importe risco segurana jurdica (aqui compreendida sob enfoque
constitucional) nem promova uma diluio da fora normativa de Hesse
284
.
No se pode concentrar a criao de critrios apenas nas mos dos rgos julgadores
ou mesmo de toda a Administrao Pblica. A eles devem competir, tambm, esta funo, o
que no esgota a possibilidade de ao das mais diversas organizaes sociais. As Audincias
Pblicas mencionadas no item 5.1, realizadas para o esclarecimento de dvidas quanto

284
Hberle, em entrevista concedida a Francisco Balaguer Callejn (Valads, 2009, p. 44), demonstra grande
preocupao em retirar dos juristas o monoplio definitivo da interpretao constitucional. Para o autor, a
perspectiva do desenvolvimento histrico do Estado Constitucional [...] ensina como todas as foras polticas e
os grupos sociais ou grandes figuras como Nelson Mandela na frica do Sul realizaram contribuies criativas.
148
determinao do fornecimento de medicamentos pelo Poder Judicirio, so um bom exemplo
de como as coisas funcionam melhor se baseadas no consenso.
Mas, estabelecida e legitimada a materialidade dos intrpretes da Constituio,
passa-se seguinte indagao: como criar e, ato contnuo, aplicar os modelos?

5.3.3 Terceiro e quarto passos: a criao propriamente dita dos modelos e sua aplicao
pelo Judicirio

Ana Paula de Barcellos (2005, p. 146), ao trabalhar com o tema ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, aps tecer crticas ao instituto da balancing, bem
como efetuar uma proposta de ordenao para o uso da tcnica, fala na existncia de um
mtodo ponderativo preventivo ou abstrato, contraposto ponderao ad hoc, isto , quela
[...] feita pelo juiz diante de um caso concreto que ele dever decidir.
Segundo essa modalidade preventiva, o processo - at de forma desejvel - ocorre em
outro ambiente, antes do surgimento do caso concreto, de modo que a ponderao [...] vai
sendo forjada em abstrato ou preventivamente, por meio da discusso de casos hipotticos ou
passados [...] (Barcellos, 2005, p. 147), o que dar ao juiz [...] balizas pr-fixadas quando se
defrontar com casos reais (Barcellos, 2005, p. 147)
285
.
Com efeito, a autora apresenta vrios cenrios em que o fenmeno pode acontecer,
como livre iniciativa versus proteo ao consumidor e ao meio ambiente, liberdade de
imprensa e de informao versus intimidade, honra e vida privada etc. (Barcellos, 2005, p.
149). Assim, a partir das respostas sugeridas a questes como tais, poder-se- apresentar um
conjunto de solues ponderativas pr-fabricadas, e, uma vez que [...] as circunstncias

285
A autora exemplifica sua ideia: Um grupo de acadmicos se encontra para debater a tenso potencial que
existe entre, e. g., a liberdade de reunio e manifestao pblica, de um lado, e bens coletivos relacionados com a
tranquilidade, a sade e a livre circulao das demais pessoas, de outro. No encontro, diversos questionamentos
podem ser formulados na tentativa de demarcar o contedo especfico de cada enunciado e as fronteiras de
convivncia entre eles. A liberdade de reunio e manifestao pblica exige que essas reunies possam ser feitas
em qualquer local da cidade (inclusive, e. g., prximo a hospitais)? A autoridade pblica pode definir que as
manifestaes pblicas sejam feitas apenas em determinados locais? A autoridade pblica pode exigir que o
evento se realize em local amplo e onde haja fcil transporte, mas longe das regies centrais da cidade? As
manifestaes pblicas podem realizar-se em qualquer horrio? A autoridade pblica pode impor horrios
especficos para sua realizao? A natureza da manifestao - se se trata de uma manifestao de natureza
poltica, artstica, comercial ou de qualquer outro tipo - ter alguma influncia no nvel maior ou menor de
restrio que se poder admitir sobre a liberdade em questo? (Barcellos, 2005, p. 147-148). Ainda, segundo a
autora (2005, p. 147), o debate [...] pode ser enriquecido se s questes descritas acima forem agregadas
informaes acerca dos pronunciamentos jurisprudenciais na matria.
149
fticas imaginadas pela doutrina se reproduzam no caso real, ou se repitam hipteses j
verificadas anteriormente, o juiz ter sua disposio modelos de soluo pr-prontos
(Barcellos, 2005, p. 150).
Apesar de Barcellos utilizar essa tcnica como uma ponderao prvia, prejuzo
algum haver a que se a utilize, tambm, para o estabelecimento de parmetros prvios
baseados na excluso, como se fez no item 5.2. No h qualquer bice a isso. Afinal, no
custa lembrar, os parmetros que aqui se fomenta no visam negar a existncia da
ponderao, mas a ela oferecer complementao, sobretudo em considerando a carga
eminentemente regrativa da Constituio Federal, conforme aduzido por Humberto vila em
outro momento
286
. A defesa, pois, pela existncia de um banco de dados de critrios apto
a ser acionado pelo magistrado quando de sua deciso judicial, para que nele se escolha a(s)
cadeia(s) de questionamentos que melhor se amolde(m) ao caso concreto.
Entende-se haver grande vantagem nisso (e os motivos valem tanto para a
ponderao prvia como para os critrios prvios):
Primeiro, chama-se discusso os diversos setores da sociedade, sejam eles
instituies filantrpicas, personalidades e organismos expoentes de direitos humanos,
agentes sociais nacionais e estrangeiros, empresrios, polticos, mdicos, cientistas,
socilogos, ambientalistas, religiosos, organizaes no-governamentais e governamentais,
artistas, formadores de opinio em geral etc. Isso representa grande avano para a democracia,
consubstanciando-se na sua real e mais participativa forma que pode existir.
Na questo envolvendo pesquisas com clulas-tronco, p. ex.
287
, pde-se observar a
eficcia dessa pluralidade de partes envolvidas no processo decisrio do Supremo Tribunal
Federal.
Segundo, a tcnica de discutir coletivamente temas nevrlgicos para o pas ajuda a
formar uma sociedade de indivduos esclarecidos, ciente das necessidades cotidianas e das
alternativas que possui - ou que se deve criar - para enfrent-las. Com isso, mesas de debates,
seminrios, fruns, congressos, audincias pblicas, dentre outras, acabam sendo estimuladas
como meio de encorajar o desenvolvimento de uma conscincia constitucional.
Terceiro, diminui consideravelmente a presso sobre o Poder Judicirio como ente
invasor das demais funes estatais. As decises sero pautadas por racionalidade muito

286
Ver novamente, Humberto vila (2009b, p. 03 e 04). Tambm, nota explicativa n 265.
287
Se est falando da ADI n 3510.
150
maior que seriam se meramente se submetessem aos caprichos particulares do julgador, e,
sobretudo e principalmente, sero embasadas num juzo prvio do qual a sociedade
participou. Isso aumenta o sentimento de conformao das partes envolvidas no litgio e, nos
freios e contrapesos, consubstancia forma de controle da funo jurisdicional.
Quarto, a tendncia diminuir, tambm, a quantidade de aes no Judicirio, uma
vez que questes pr-fabricadas j podem funcionar como resposta preliminar, favorvel ou
no, parte que intenta solicitar o suprimento de preceito fundamental.
Isto posto, bvio que os parmetros (ou critrios) no precisam, necessariamente,
ser prvios. Tal qual a subsuno parte obrigatoriamente de um caso concreto, e a ponderao
no raras vezes siga a mesma trilha, tambm os parmetros objetivamente considerados
tambm podem ser produzidos de acordo com uma necessidade no pensada
antecipadamente. lgico que, neste caso, por j haver questo judicializada e urgindo ser
decidida, ficar a atividade criadora mais restrita aos magistrados. De toda forma, a anlise
posterior destes parmetros muito mais fcil e profcua que um rejulgamento de causa, p.
ex., o que representa outra vantagem do modelo proposto.
Desnecessrio dizer, por fim, que os parmetros criados pelo magistrado para
questo j judicializada podem funcionar como moldagem prvia repetio do problema ou
do aflorar de questo semelhante futura.
Pensa-se, desta forma, que a criao de cadeias de questionamentos, previamente -
como regra - ou concomitantes - como exceo - ao problema deve respeitar um fator
fundamental: a pluralidade de agentes e o respeito s minorias. No h outra forma de
fomentar o debate social que no ouvindo o maior nmero de partes possvel.
No preciso haver pressa para se estabelecer critrios, mas sim celeridade, o
que totalmente diferente. A pressa invariavelmente resulta num trabalho mal-feito e
displicente, enquanto a celeridade representa a realizao de discusses dinmicas com
resultados efetivos e substanciais.
Ademais, no merece xito eventual alegao de que o fenmeno que aqui se prope
pode esbarrar na dificuldade de reunir os inmeros representantes da sociedade, afinal, no
custa lembrar, o desenvolvimento das telecomunicaes facilita as coisas por meio de redes
sociais e teleconferncias caso no seja possvel a reunio fsica de agentes. Qualquer vdeo
postado num site de compartilhamento, p. ex., se bem difundido, facilmente ultrapassa a
151
marca de cinco milhes de acessos. Porque no usar a tecnologia a favor do tema polticas
pblicas?
Outrossim, sugere-se que sejam os critrios simplificados, com poucas etapas, da se
cham-los os mais objetivos possveis. A construo de cadeias de questionamentos
interminveis pode particulariz-las por demais, tornando-as descartveis aps sua utilizao
num caso concreto. E no isso que se almeja aqui; do contrrio, objetiva-se fomentar a
uniformizao de julgamentos sobre temas smiles com a utilizao de um mesmo modelo.
Por fim, aqui neste trabalho apenas se definiu alguns parmetros para dar suporte
atividade dialgica entre os Princpios da Reserva do Possvel e do Mnimo Existencial. Afora
este cenrio, infinitos outros podem ser produzidos, e mesmo os critrios j produzidos para
um cenrio no so imodificveis. A discusso constante e atualizvel com o
acrescentamento de argumentos pr e contra cada tese envolvida, pois.
O que se quer dizer que as cadeias de questionamentos so adaptveis, de acordo
com as exigncias da necessidade que se afigura. Dentro da observncia de uma matriz lgica
s discusses anteriormente efetuadas pelos diversos setores da sociedade (isto , respeitando
a espinha dorsal do tema, sobre o qual se chegou a uma concluso), do resto perfeitamente
possvel, aps a consulta ao banco de dados de parmetros, escolher aquele(s) que mais se
adapta(m) casustica. Assim, se pode cindi-los, fundi-los, resumi-los, estend-los, incorpor-
los, simplific-los etc., sem qualquer temor ao equvoco. O mesmo vale para aqueles critrios
criados pelo julgador, quando diante da causa sobre a qual se debrua no houve prvia
discusso.








152
CONCLUSES

Por todo o neste trabalho explanado, as concluses que se extraem - sem pretenses
exaurientes ao tema, obviamente - so as seguintes:
1) palavra de ordem no ordenamento ocidental neoconstitucional a ideia de
compreenso normativa dos Textos Fundamentais, tendente a abolir uma mera concepo
poltica de Constituio em prol da vinculao jurdica de seus prescritos. Neste diapaso, h
se observar a singular importncia da trade germnica formada por Konrad Hesse, com sua
vontade de Constituio (wille zur Verfassung), Peter Hberle, com sua sociedade aberta
dos intrpretes da Constituio (Die offene gesellschaft der Verfassunginterpreten), e
Jrgen Habermas, com sua substituio do direito racional pelo Estado jurdico.
2) Dentro do neoconstitucionalismo, emerge uma nova fase do positivismo (o que
no permite cham-lo, contudo, de ps-positivismo, pois o positivismo em si ainda no foi
superado, apenas readequado aos novos tempos), na qual se pode observar, dentre outras
coisas, a agregao de normatividade aos princpios; a atribuio de valor ao normativismo
incapaz de acompanhar o sem-nmero de possibilidades fticas ante um mesmo caso; o
fomento vinculao vertical e tambm horizontal dos direitos fundamentais; a possibilidade
de manter atuais as legislaes frente ao processo evolutivo rpido e constante da sociedade
contempornea por meio de clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados passveis
de concretizao singularizada pelo julgador; a retirada da subsuno a ltima palavra da
aplicao do direito conferindo ponderao e s teorias da argumentao eficcia decisria;
e a promoo da judicializao da poltica.
3) Ainda quanto compreenso normativa da Constituio, a importncia
transcendental da dignidade humana como princpio fundamental (ou como sobreprincpio)
reside na forma como ela se acopla s outras regras, princpios e valores integrantes de todo o
ordenamento jurdico, e na maneira como se deve acoplar os argumentos regrativos,
principiolgicos e valorativos para derrub-la num caso concreto. Logo, a fora da dignidade
no est na sua positivao (afinal, a fora de todas as normas a mesma, isto , sem qualquer
hierarquia), mas no modo como se a usa para interpretar o direito. Da sua importncia mpar:
funcionar como denominador comum de toda espcie normativa.
4) Com a insero dos princpios no campo da normatividade, tornando os axiomas,
juntamente com as regras, espcies do gnero norma, mostrou-se necessrio distinguir a
153
esfera de abrangncia de um e outro, bem como seu mbito de validade interno. Mais
especificamente no que atine a este mbito de validade interno, de grande importncia foram
as contribuies de Konrad Hesse e Friedrich Mller quando se propuseram a desenvolver
postulados instrumentais decorrentes do mtodo hermenutico-concretizante, de cunhos
interpretativos de Textos Constitucionais e norteadores hermenuticos primrios na busca
pela concretizao dos preceitos magnos. Em outras palavras, desenvolveram Hesse e Mller
meios de coexistncia entre princpios e regras no cenrio constitucional, atravs de seus
postulados interpretativos aplicveis tambm s regras. Neste trabalho, se deu especial
ateno a alguns postulados desenvolvidos pelos autores alemes, como o da unidade, do
efeito integrador, da concordncia prtica, da fora normativa, da mxima efetividade, da
justeza, bem como a um postulado de ampla importncia - muito mais antigo que os
instrumentais que se acabou de mencionar -, qual seja, o da proporcionalidade.
5) A Reserva do Possvel (Der Vorbehalt des Mglichen), assunto intrinsecamente
relacionada ao custo dos direitos, foi apresentada ao mundo pela primeira vez aos 18 de
julho de 1972, via controle concreto de constitucionalidade, no BVerfGE 33, 303 (Numerus
Clausus), oriundo do Tribunal Constitucional Federal alemo, em resoluo a dois
problemas apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburg e da Baviera, cujos
objetos eram a admisso para medicina humana nas universidades de Hamburg e da Baviera,
nos anos 1969 e 1970. Consiste tal princpio em matria a ser no s alegada, mas tambm
devidamente argumentada pelo Estado, no importando qualquer inverso ou distribuio
dinmica do nus da prova para o pleiteante de direito. Ademais, o argumento da reserva
tem carter excepcional, respeitando o aspecto tridimensional formado pelas disponibilidades
ftica e jurdica, e pela proporcionalidade, mais especificamente, no caso desta ltima, quanto
ao subpostulado da adequao.
6) Ainda que sua origem seja na Alemanha, um exemplo de neoliberalismo bem-
sucedido, o Princpio da Reserva do Possvel instrumento necessrio manuteno das
finanas dos pases em que a transio do Estado Social para o Estado Democrtico se opera
de maneira paulatina, como o caso do Brasil. No se deve refutar a atividade judiciria de
determinar a implementao de polticas pblicas substituindo-se s funes administrativa e
legislativa, vista haja ser o fenmeno da judicializao da poltica um processo natural da
fora normativa da Constituio. Mas, de toda forma, no se pode permitir que o ativismo
judicial ocorra margem de um controle de qualidade. Uma das formas de controlar o
ativismo judicial a reserva, sobretudo em considerando o incio do processo de
154
desenvolvimento de critrios, como fez o Supremo Tribunal Federal na questo do
fornecimento de medicamentos.
7) Tal qual o Princpio da Reserva do Possvel, o Princpio do Mnimo Existencial
tambm tem razes fincadas na Alemanha, no incio da dcada de 1950, atravs de construo
do Tribunal Federal Administrativo daquele pas (Bundesverwaltungsgericht), encontrando
seu pice na dcada de 1990, j na Corte Constitucional, por intermdio do jurista Paul
Kirchhoof, tendo sido apresentado ao Brasil por Ricardo Lobo Torres, no final da dcada de
1980, pouco tempo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, portanto. Com
efeito, trata-se o instituto de subgrupo qualificado de direitos sociais, sem previso legal
especfica no ordenamento ptrio (bem como no alemo, onde teve origem), mas fruto de
construo hermenutica, no intuito de salvaguardar direitos fundamentais sociais sem os
quais mostra-se impossvel a existncia digna do homem. Ademais, cuida-se de matria de
mrito, a ser alegada pelo particular em face do Estado quando da propositura de demanda de
cunho assecuratrio, e que no comporta utilizao, ainda que excepcionalmente, pelo Estado,
como matria de defesa, dado o dever de comprometimento deste, alm do mnimo (faixa
de subsistncia), com aquilo que lhe excede, graas ao graas mxima efetividade da
Constituio Federal. Sendo assim, tem-se que o Mnimo Existencial no anula a existncia
de direitos sociais que no integram-no, mas apenas cria observncia obrigatria do
oramento estatal e dos agentes implementadores de direitos. Por fim, pode o mnimo ser,
excepcionalmente, reconhecido de ofcio pelo juiz, via ativismo judicial, desde que
clarividente a necessidade e que tal atividade se d com critrios os mais objetivos possveis
para seu reconhecimento.
8) No pacfico o contedo do Mnimo Existencial. Como contedo macro,
define-se o instituto como subgrupo qualificado de direitos sociais. Como contedo micro,
se lhe insere - conforme anlise do art. 6, da Constituio Federal - o direito educao
bsica e em creche e pr-escola (excluiu-se, pois, o direito ao ensino superior); o direito s
sades preventiva, restauradora e ps-restabelecimento (excluiu-se, pois, o direito sade
experimental e demais questes atinentes sade); o direito alimentao, principalmente em
seu enfoque existencial (excluiu-se, pois, aquilo que abunda ou suprfluo); o direito de
trabalhar com dignidade e o direito de perceber rendimentos jamais vis pelo trabalho (excluiu-
se, pois, o direito de ter um trabalho), com especial ateno para o salrio mnimo; o direito
de no perder um lar e o direito de que este lar seja servido por prestaes estatais de absoluta
necessidade (excluiu-se, pois, o direito de ser proprietrio/possuidor de um lar); o direito
155
previdncia social; e a assistncia aos desamparados, com especial ateno para o salrio
dignitrio prestado ao idoso/portador de deficincia que comprove no ter condies -
prprias ou por terceiros - de subsistncia.
9) Convm o entendimento segundo o qual no possvel, por absoluta falta de
segurana jurdica, uma quantificao do Mnimo Existencial. Isso impediria por completo a
maximizao do instituto.
10) Humberto vila defende que, quantitativamente, maior o nmero de regras que
de princpios no Texto Constitucional brasileiro. Com isso, fica traado o paradoxo: a
ponderao est na moda - em detrimento da subsuno, que continua a viger para as regras
- mas no serve para o contedo regrativo quantitativamente predominante da Constituio
Brasileira. Assim, longe pensar que possa o entendimento adotado para os princpios servir
tambm para as regras, bem como refutando a ideia de hierarquizao como alternativa
ponderao, optou-se pelo estabelecimento de critrios - os mais objetivos possveis - para
estabelecer a atividade dialgica entre os Princpios da Reserva do Possvel e do Mnimo
Existencial que muito de regras tutelam quando invocados. Desta maneira, tal qual o
Supremo Tribunal Federal fez na questo sobre a legitimidade do Poder Judicirio na
determinao do fornecimento de medicamentos, tambm outras situaes comportam
critrios, ainda que embrionrios (e, por conseguinte, passveis de aperfeioamento).
11) Da mesma forma que o Mnimo Existencial no exclui a existncia de outros
direitos sociais exigveis do Estado, tambm a Reserva do Possvel no se limita a fazer frente
ao mnimo apenas, somente se exigindo que, contra tal instituto, se a qualifique. Sendo
assim, h se concluir que o Princpio da Reserva do Possvel perfeitamente oponvel a
outras espcies de direitos fundamentais, sejam eles individuais, coletivos, sociais no-
componentes do mnimo, da nacionalidade ou polticos.
12) Adota-se posicionamento restritivo incondicionada interveno do Poder
Judicirio em polticas pblicas sob o manto do ativismo judicial. Primeiro, porque no
compete apenas ao Judicirio a interpretao da Constituio, e aqui h se dar razo a Peter
Hberle e sua sociedade aberta. Segundo, porque a compreenso normativa da Constituio
deve encontrar limitao na realidade ftica, isto , nas condicionantes metajurdicas que
moldam o ordenamento, e aqui h se dar razo a Konrad Hesse quando acena por limitaes
fora normativa. Terceiro, porque apesar da j combalida repartio constitucional de funes
e da crise institucional que assola Executivo e Legislativo, controles devem ser exercidos
entre os poderes, de forma que, do contrrio, municiar o Judicirio com clusula imperativa
156
de determinao de polticas pblicas torn-lo superior s demais funes. Quarto, porque
no pode o ativismo funcionar como escapatria ao julgador todas s vezes que os comandos
legais no lhe conferirem o argumento de que precisa para sentenciar. Assim, onde houver a
reserva, deve o Judicirio observ-la, sim.
13) Os critrios que aqui se desenvolveu - tanto nas situaes em que houver
contedo mnimo como nas que no houver -, pautados pelo mtodo dedutivo e por um
critrio excludente, afunilador, so - espera-se - o primeiro passo de muitos outros ainda
necessrios no estudo dos Princpios da Reserva do Possvel e do Mnimo Existencial
dialogicamente considerados. Em momento algum tenciona-se anular/negar/desvirtuar/sabotar
a ponderao, to bem-vinda para um ordenamento ecltico como o constitucional
democrtico; do contrrio, apenas procura-se utiliz-la no como nico fator presente no
processo decisrio sobre polticas pblicas, mas como mais um desses fatores, como mais
uma tcnica. dizer: pode ser que, em alguns casos, mesmo estando diante de direitos
fundamentais, desnecessrio se faa a utilizao da ponderao; em outros, ela pode ser
utilizada em apenas uma ou algumas das etapas dos parmetros objetivamente criados; em
outros ela pode ser a nica medida utilizada, conforme o entendimento predominante atual.
14) Toda cadeia de questionamentos deve ser adaptvel, de acordo com as exigncias
da necessidade que se afigura. Dentro da observncia de uma matriz lgica s discusses
anteriormente efetuadas pelos diversos setores da sociedade (isto , respeitando a espinha
dorsal do tema, sobre o qual se chegou a uma concluso), do resto perfeitamente possvel,
aps a consulta ao banco de dados de parmetros, escolher aquele(s) que mais se adapta(m)
casustica. Assim, se pode cindi-los, fundi-los, resumi-los, estend-los, incorpor-los,
simplific-los etc., sem qualquer temor ao equvoco. O mesmo vale para aqueles critrios
criados pelo julgador, quando diante da causa sobre a qual se debrua no houve prvia
discusso.
bvio que no se almeja com as concluses que acima se adota, repete-se, o
esgotamento do tema. A proposta por uma atividade dialgica entre os Princpios da Reserva
do Possvel e do Mnimo Existencial polmica (mesmo porque a divergncia j comea
quanto natureza jurdica dos institutos). O entendimento adotado acerca do contedo do
Mnimo Existencial tambm polmico (mesmo porque se trouxe uma srie de autores com
suas proposies conteudsticas particularizadas). E, no menos polmica a defesa de
alternativas ponderao, fundadas em critrios os mais objetivos possveis.
157
Mas a beleza da hermenutica constitucional est nisso: na polmica. No uma
polmica que engessa o sistema, inviabilizando-o e burocratizando-o, mas uma construtiva,
que procura dar dinamicidade ao ordenamento constitucionalizado. Tal qual treinadores
esportivos, que tm de jogar com a equipe que a diretoria lhes oferece, superando limitaes
no elenco, desavenas internas, atrasos salariais, falta de estrutura para treinamentos etc.,
tambm assim o a hermenutica: se o sistema falho, se lhe busca alternativas
teleologicamente vantajosas.
Desta maneira, pensar os Princpios da Reserva da Possvel e do Mnimo Existencial
deve ser um pensar conjunto, dialgico. Nada absoluto num Estado Democrtico de Direito.
Se mesmo a dignidade humana, denominador comum da fora normativa da Constituio,
relativizvel, destino diferente no se deve dar ao Mnimo Existencial. Representa a Reserva
do Possvel, neste diapaso, o elemento relativizador do mnimo, desde que qualificado.
No se tenciona fazer uma apologia reserva. Se defendeu a todo momento sua
condio excepcional, e, ainda assim, desde que sejam os elementos preponderante e
preponderado de igual ou aproximada valia. Mas fato que o instituto deve existir no Brasil,
admitindo-se, subsidiariamente, o condicionamento de sua refutao a um evento futuro
quando o pas tiver condies de atender a tudo aquilo que o constituinte em excesso
prometeu em 1988.
Uma forma de promover a coexistncia entre a Reserva do Possvel e o Mnimo
Existencial, pois, condicionando-os a critrios, vlidos tanto para a atividade dialgica entre
os dois institutos como para situaes que envolvam outros tipos de direitos. Para se definir
parmetros, contudo, somente os intrpretes da Constituio de Hberle podem faz-lo.
A defesa - e sempre ser - por uma conscincia constitucional arraigada.
imprescindvel que o povo, que se submete s polticas de um pas, tenha noo da Lei
Fundamental que o norteia. Mais do que isso, imprescindvel que a populao participe
deste movimento, e a forma aqui defendida , justamente, pela criao de critrios os mais
objetivos possveis. S assim a democracia participativa encontrar seu verdadeiro pice.




158
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