A JURISDIO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Ivan Barbosa Rigolin

Recebemos recentemente de uma sociedade de economia mista federal uma consulta sobre o problema da jurisdio do Tribunal de Contas da Unio, vazada nos seguintes termos, e em resumo: A jurisdio do Tribunal de Contas da Unio alcana funcion rio de sociedade de economia mista, contratado pelo regime da C!T, "ue no utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre din#eiros, bens e valores p$blicos pelos "uais a Unio responda, ou "ue, em nome desta, assuma obriga%es de natureza pecuni ria ou "ue no ten#a dado causa a perda, e&travio ou irregularidade de "ue resulte dano ao er rio '( ) assim conclui: *olicitamos seu respeit vel entendimento acerca da legalidade de o Tribunal de Contas da Unio responsabilizar funcion rios por terem opinado em processos administrativos, sem poder discricion rio para deliberar sobre a conveni+ncia, a oportunidade ou o interesse na pr tica de determinados atos, "ue so prerrogativas de diretores da entidade,( - . / imposs0vel atingir diretamente o fulcro central da consulta sem levantar o tema, mais controvertido do "ue deveria ser, da assim c#amada . at1 pela Constituio ! . jurisdio dos Tribunais de Contas, e nesse caso podendo ser "ual"uer deles, desde o da Unio at1 os dos )stados, o do 2istrito 3ederal e os dois remanescentes TCs do 4unic0pios, os de *o 5aulo e Rio de 6aneiro, As regras vigorantes para um so as mesmas, por"ue foram tornadas as mesmas, para todos, de modo "ue o interesse do tema no se circunscreve a servidores e autoridades federais, -- . Tendo.se como natural e origin rio pano de fundo o caso da Unio, o art, 78, da !ei 9rg:nica do TCU, a !ei n8 ;,<<=, de >? de jul#o de >,@@A, elenca as pessoas sobre as "uais afirma recair a jurisdio do Tribunal, 2enuncia.se, a"ui outra vez, a impropriedade absoluta da palavra jurisdio para este caso dos Tribunais de Contas BC>DE como j tem sido enfatizado pela mel#or doutrina p tria BCADE, e "ue somente pode ter sido empregada pela prFpria Constituio em sentidocaseiro, domstico, algo como de acepo alegre ou despreocupada, ou informal0ssima, mas jamais em sentido t1cnico jur0dico, *im, por"ue jurisdio, em sentido formal e t1cnico de direito processual 1 a capacidade, legalmente determinada, dedizer o direito de modo definitivo e como coisa julgada, e esse poder, pela nossa Constituio, apenas o 6udici rio det1m, Go caso dos Tribunais de Contas, o termo jurisdio se refere H capacidade de dizer to.sF o direito administrativo aplic vel a casos concretos e localizados dentro da Administrao p$blica, mas nunca a dizer o direito final sobe alguma mat1ria, "ue fosse opon0vel como coisa julgada a terceiros, dentro e fora da Administrao p$blica . o "ue 1 apan gio e&clusivo do 5oder 6udici rio, Com todo efeito, o fato de a Constituio mencionar jurisdio com relao ao Tribunal de Contas BC=DE, "uando a prFpria Constituio consagrou a regra da jurisdio una ou concentrada do Judicirio, constituiu a nosso ver um momento de indesculpvel descontrao e afrouxamento do rigor t1cnico "ue deveria informar "ual"uer te&to constitucional, al1m da incontorn vel contradio intraconstitucional "ue em um momento diz a e nIoutro, sobre o mesmo assunto, diz b e com isso renega a"uele a,

Uma patente despreocupao como essa, em momento eminentemente tcnico do texto constitucional, prFpria de nao infelizmente inculta como a nossa e "ue sempre est a rebo"ue do "ue acontece no mundo verdadeiramente institucionalizado, seria permiss0vel at1 mesmo em certos atos legislativos de conte$do meramente preceptivo ou program tico, mas jamais em passagem, como se disse, estritamente t1cnica da Constituio, por"ue nesse sagrado recept culo, repita.se, tal leviana atitude constitui deslei&o imperdo vel na elaborao constitucional, "ue precisaria ter sido evitado como o pior dos defeitos, Ao falarmos doravante em jurisdio do Tribunal de Contas, portanto, ser nesse sentido nada t1cnico e em tudo leigo e caseiro "ue a Constituio, tristemente, l#e consignou, --- . Reza a Carta, em primeiro lugar, no art, J=, "ue o TCU detm jurisdio, Antes, entretanto, j previa, no art, JK, par grafo $nico, "ue 5restar contas "ual"uer pessoa f0sica ou jur0dica, p$blica ou privada, "ue utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre din#eiros, bens e valores p$blicos ou pelos "uais a Unio responda, ou "ue, em nome desta, assuma obriga%es de natureza pecuni ria,( A !ei 9rg:nica do Tribunal de Contas da Unio, a !ei n8 ;,<<=, de >? de jul#o de >,@@A, disciplinando a e&tenso da"uela constitucionalmente prevista jurisdio do Tribunal, em seu art, 78 elencou as pessoas, f0sicas e jur0dicas, sobre as "uais recai tal jurisdio, e para o "ue nos interesse responder vale focar os seus incs, -, --, L-, L-- e -M, verbis: Art, 78 A jurisdio do Tribunal abrange: - . "ual"uer pessoa f0sica, Frgo ou entidade a "ue se refere o inciso - do art, >8 desta lei, "ue utilize, arrecade, gerencie ou administre din#eiros, bens e valores p$blicos ou pelos "uais a Unio responda, ou "ue em nome desta, assuma obriga%es de natureza pecuni riaN -- . a"ueles "ue derem causa a perda, e&travio ou outra irregularidade de "ue resulte dano ao er rioN B,,,E L- . todos a"ueles "ue devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos H sua fiscalizao por e&pressa disposio de leiN L-- . os respons veis pela aplicao de "uais"uer recursos repassados pela Unio, mediante conv+nio, acordo, ajuste ou outros instrumentos cong+neres, a )stado, ao 2istrito 3ederal ou a 4unic0piosN B,,,E -M . os representantes da Unio ou do 5oder 5$blico na assembl1ia geral das empresas estatais e sociedades anOnimas de cujo capital a Unio ou o 5oder 5$blico participem, solidariamente, com os membros dos consel#os fiscal e de administrao, pela pr tica de atos de gesto ruinosa ou liberalidade H custa das respectivas sociedades,( -L . 9 inc, - representa a transcrio praticamente literal da Constituio, art, JK, par grafo $nico, transcrito, 9s demais, em seu conjunto, tiveram parcial inspirao nos diversos incisos do art, J>, da Carta de >,@;;, -ndaga.se.nos, a teor do conjunto dos incisos do art, 78, da !9TCU, acerca da legalidade de o Tribunal de Contas da Unio responsabilizar funcionrios por terem opinado em processos administrativos, sem poder discricionrio para deliberar sobre a conveni ncia, a oportunidade ou o interesse na prtica de determinados atos, !ue so prerrogativas de dirigentes da entidade consulente, / desde logo poss0vel adiantar "ue como regra geral, "ue 1 "uase sempre a $nica regra, no, e com isso respondernegativamente H"uele $nico "uesito formulado, 5e"uenas e&ce%es a isso, relativas H discricionariedade dos atos, sero e&plicadas a seu tempo,

/ correntio afirmar "ue "uem formula uma pergunta j det1m ao menos parte da resposta . "uando no por vezes ela inteira,,, ., e neste caso tal ocorre, pois "ue a indagao em parte j se responde por si mesma, Com efeito, ao mencionar "ue os servidores a "ue se refere trabal#am sem poder discricionrio para deliberar sobre a conveni ncia, a oportunidade ou o interesse na prtica de determinados atos, !ue so prerrogativas de dirigentes, a indagao cont1m a c#ave mesma da soluo ao prFprio problema "ue prop%e, / certo, e de vel#o, "ue ningum pode ser responsabilizado por apenas cumprir ordens !ue no so manifestamente ilegais" L . Todas as regras penais "ue e&istemN todas as normas de responsabilizao administrativa "ue juridicamente se possam conceberN todas as previs%es coercitivas, restritivas, cerceatFrias e limitadoras de direitos, e as "ue em face disso impon#am condutas determinadas "ue no desbordem a"uele cerceamentoN toda poss0vel e imagin vel disposio jur0dica "ue comine penalidades a algu1m somente pode ser aceita em direito se levar em conta a discricionariedade do agente, "ue 1 a sua capacidade de escol#er entre mais de uma poss0vel conduta a atitude a tomar, Puem estiver privado, ante algum impasse ou alguma encruzil#ada( em seu trabal#o, de escol#er "ue rumo adotar, "ue camin#o seguir, "ue tril#a eleger, "ue via procedimental ou comportamental preferir, este est por inafast vel conse"Q+ncia alijado de e&ercer verdadeira administrao, por"ue sF l#e resta adotar o rumo administrativo previamente determinado por seu superior, ou o $nico camin#o administrativo "ue l#e 1 dado seguir, ou a tril#a administrativa "ue l#e 1 imposta, ou o comportamento administrativo a preferir, por"ue em verdade j fora preferido anteriormente por seu superior, na #ierar"uia a "ue se submete dentro da organizao, A este subalterno servidor, a "uem incumbe $nica e e&clusivamente cumprir ordens emanadas pela direo . e ordens essas "ue no cont+m ilegalidade evidente, se 1 "ue cont+m alguma ilegalidade ., por primitiva lFgica jur0dica no pode ser atribu0da responsabilidade alguma pelo m1rito da ordem recebida e fielmente cumprida, Puem no tem escol#a, por Fbvio no responde pelo "ue j fora antes escol#ido pela administrao superior, e "ue l#e fora repassado como mera ordem de servio no regular e&erc0cio do poder #ier r"uico de seus superiores, "ue 1 inerente a "ual"uer organizao empresarial, p$blica ou privada, do ramo "ue for, "ue envolva administrao de pessoal, edescrio de atribui#es, de cargos e de empregos, L- . Go se invo"ue para a"ui nem por brincadeira, e ainda "ue a t0tulo de "uase caricaturesco e&emplo, algo como acorte de $uremberg, tribunal de guerra no "ual as na%es vencedoras da segunda grande guerra processaram inimigos derrotados "ue praticaram crimes de guerra, 4uitos desses tero sido seguramente compelidos pelas circunst:ncias, sim, por1m 1 ineg vel "ue na ocasio sabiam, e "ue sempre souberam, estar ine"uivocamente cometendo crimes, como o foram os con#ecidos genoc0dios, os trucidamentos coletivos em nome das mais acendradas asnices conceb0veis, as torturas, as e&perimenta%es em seres vivos, as limpezas 1tnicas( e as outras tantas imbecilidades "ue o vezo criminal do ser #umano engendra, vez "ue outra, para rotular, aparentemente bem, suas atitudes animalescas na luta pelos bens econOmicos e pelo poder, Go, nada disso, por"ue uma coisa 1, mutatis mutandis para o caso presente, cumprir ordem manifestamente ilegal,sabida e incontroversamente ilegal, como de assassinar multid%es inocentes, condenada unanimemente por todos os direitos nacionais e&istentes na face da Terra, e outra 1 cumprir ordem administrativa "ue nada tem em ess+ncia de ilegal, nem de irregular, e em geral nem se"uer de estran# vel, Loltando ao plano da consulta, se o servidor t1cnico ou administrativo da entidade consulente . uma empresa estatal . no pode escol#er "ue atitude tomar "uanto a alguma destinao "ue deve dar a verba, bem, interesse ou direito da mesma entidade, ento, por primitiva lFgica "ue o direito consagra, corolariamente no se a poder responsabilizar pelo destino "ue a sua atitude, estritamente vinculada H ordem e H regular determinao discricion ria de seus superiores, imprimiram H"uele valor ou bem,

Puem no pode praticar atos discricion rios no pode responder pela discricionariedade al#eia, ou seja, algu1m somente responde pelo "ue decidiu fazer, mas nunca pela ordem, em tese, em princ0pio e em ess+ncia regular, "ue #aja recebido, e "ue, como servidor #ierar"uicamente subordinado, ten#a e&ecutado com plena ade"uao, L-- . Puanto aos incisos transcritos, do art, 78, da !ei 9rg:nica do e, TCU, passando.se.os um a um, verifica.se desde logo a aplicabilidade de tudo isso at1 a"ui afirmado, pela negativa responsabilidade do servidor estatal . ou de "ual"uer outro ente ou Frgo p$blico . "ue meramente #aja dado e&ecuo regular de ordem tida e #avida por igualmente regular, como regra geral, ), desse modo, se no pode ser responsabilizado "uem no decidiu sobre ato ou fato da administrao, seja financeiro ou no, por conse"Q+ncia lFgica ou depreend+ncia necess ria no tamb1m pode sofrer a jurisdio do Tribunal de Contas, se ela apenas e&iste com relao a "uem possa en"uadrar.se em alguma #ipFtese de conduta prevista no art, 78, da !9TCU, ), como se passa a e&aminar ara concluir, "uem apenas cumpre ordens regulares no se en"uadra em nen#uma da"uelas #ipFteses, L--- . Assim, ainda "uanto ao art, 78 referido, pelo seu inc, - no pode ser responsabilizado "uem no determine "ual ser a utilizao de din#eiro "ue receba da Unio, ou pela Unio, nem "uem o gerencie ou o administre, *e acaso o guarda indevida ou negligentemente, contra a ordem "ue recebeu, ou, em outra #ipFtese, se arrecada mal o mesmo numer rio . se 1 "ue isso 1 materialmente poss0vel ., tamb1m contra a ordem em senso diverso, ento por ter decidido discricionariamente, por ter deliberado com capacidade de escol#a e discernimento, esse servidor responde por seu ato na medida em "ue foi discricion rio, e no mais "ue nessa medida, Recair ento a jurisdio do Tribunal sobre sua conduta, de tal modo, apenas se e en!uanto discricionrio foi o comportamento do mesmo servidor, mas, reitere.se H e&austo, no #aver nem poder #aver jurisdio alguma sobre ato vinculado de "uem "uer "ue seja, na posio funcional ou #ier r"uica "ue for, Puanto ao inc, --, apenas recair jurisdio do Tribunal sobre ato discricionrio de servidor, dirigente ou no, "ue ocasione perda, e&travio ou outra irregularidade relativa H segurana de valor do er rio, 4as jamais #aver jurisdio sobre regular ou rotineira ordem, da"uela natureza, "ue seja cumprida por "uem "uer "ue seja, Go inc, L- temos, para o "ue a"ui interessa focalizar, a #ipFtese de saber se incide jurisdio sobre "uem deva prestar contas de valores, e a resposta #aver de ser a mesma at1 a"ui enfadon#amente repetida: "ual"uer prestao de contas procedidadiscricionariamente fora dos padr%es, ou, nesse mesmo sentido, "ual"uer ato praticado voluntariamente fora da regra e em sua desconformidade, enseja jurisdio responsabilizao, mas no se tais atos foram vinculados H regular ordem superior, como de mero cumprimento ou exerc%cio do dever legal, A mais e&emplificativa e elo"Qente #ipFtese de aplicao de tudo "uanto vem at1 a"ui sendo afirmado 1 entretanto o inc, L--, pelo "ual o respons vel pela voluntria, discricionria e m aplicao de recursos repassados pela Unio ser responsabilizado, sobre ele incidindo positivamente a jurisdio do Tribunal de Contas, Puem apenas cumpre ordem de aplicar o recurso a"ui ou ali . e essa ordem 1 das mais t0picas a cargo das autoridades dirigentes, pois "ue restaria tecnicamente inconceb0vel um servidor administrativo ou de lin#a( decidir sobre a destinao ou a aplicao de recursos p$blicos recebidos ., esse evidentemente por nada responde seno, e ao seu superior estritamente, pelo e&ato e perfeito cumprimento da ordem recebida, a "ual, se for de fato bem e&ecutada, afastar com isso "ual"uer incid+ncia de jurisdio tribunal0cia, ), por fim, a respeito do inc, -M, do art, 78 em comento, fica evidenciado "ue apenas atos de gesto ruinosa ou liberalidade podem ser objetos de jurisdio, e com isso de responsabilizao, Puem no pratica atos de gesto mas de mera execuo da gesto superiormente determinada, alija.se de "ual"uer responsabilidade por esse seu comportamento, o "ue ipso facto no permite falar em jurisdio, &esto, ao menos para o sentido da lei e da regra jur0dica, pressup%e deciso, ou capacidade de deciso; faltando uma, ine&iste a outra,

-M . )m final s0ntese, conclua.se "ue seja na Constituio, seja na lei, seja no regulamento, seja no princ0pio do direito ou seja no fim mesmo do direito, apenas se cobra responsabilidade de "uem decide discricionariamente alguma coisa, e somente incide jurisdio sobre esse na exata medida da discrio !ue informou seu ato, e sobre nem um mil0metro al1m disso, *im, por"ue, al1m de nas escrituras sagradas, tamb1m em direito 1 patente "ue a !uem mais dado mais ser cobrado"

>, 5ois "ue, apesar de "ue a Constituio, em momento infelic0ssimo e redigido pelos jejunos em direito "ue saem pelas janelas do !egislativo nacional, se refere a jurisdio do TCU no art, J=, ela prFpria, Constituio, em trec#os redigidos por escolarizados em direito como tamb1m os # no !egislativo, nega a e&ist+ncia dessa jurisdio ao estabelecer a regra e o princ0pio da jurisdio 'nica, una, concentrada ou unitria do 5oder 6udici rio, como se l+ do art, 78, incs, MMML e MMML--, sendo "ue esse $ltimo pro0be a e&ist+ncia de ju0zos ou tribunais de e&ceo, e se algum outro ju0zo #ouver "ue no seja o 6udici rio constituir ju%zo de exceo, proibido portanto por cl usula p1trea da Carta, *im, por"ue se o $nico ju0zo "ue pode dizer o direito 1 o do 5oder 6udici rio, ento "ual"uer outro ju0zo "ue se arvore em jurisdiscente ser ju0zo de e&ceo,,, A total impossibilidade de os Tribunais de Contas e&ercerem verdadeira jurisdio decorre ainda de outro momento da Constituio, e da $nica poss0vel intelig+ncia do disposto no R =8, do seu J>, segundo o "ual certas decis%es dos Tribunais de Contas t+m efic cia de t%tulo executivo, ou seja, no so autoe&ecut veis como o so as decis%es do 6udici rio, e para serem eficazes contra algu1m e&igiro ser objeto ou fundamento de ao judicial, o "ue no teria sentido a Carta prever se o Tribunal de Contas fosse dotado de verdadeira jurisdio . "ue a capacidade de dizer o direito em car ter final, ou de juris dicere" *e o Tribunal de Contas diz o direito, e se o 6udici rio no o confirma, ento o TC em verdade no disse direito algum, por"ue "uem diz o direito definitivo no depende de 5oder ou Frgo outro algum "ue o ratifi"ue, Puem depende para tanto de outro organismo, sF depende por"ue de fato no e&erceu jurisdio, ao menos em sentido t1cnico de direito processual, e a"ui apenas se fala apenas, at1 este momento, de direito processual, Uma coisa 1 a deciso ter fora de t0tulo e&ecutivo . tal "ual tem um c#e"ue, uma nota promissFria ou um contrato ., como t+m algumas decis%es do TCU, ou dos demais TCs; outra coisa, e bem diversa, seria "ue a mesma deciso tivesse fora de t%tulo judicial, como o t+m, em car ter de e&clusividade absoluta, as decis%es do 5oder 6udici rio, A, Conforme se l+, dentre noutros, em autores como Tos#io 4uSai, in (ireito administrativo, ed, *araiva, *5, >,@@@, p, 7>=N Castro Gunes, mesma obra, p, 7>AT=N T#em0stocles Urando Cavalcanti, mesma obra, p, 7>=N Cretella 6r,, mesma obra, p, 7>=T<N 6os1 Afonso da *ilva, mesma obra, p, 7><N 9dete 4edauar, mesma obra, p, 7><N !obo Uotel#o Vualazzi, mesma obra, p, 7><T7N Carlos 5into Coel#o 4otta, in Curso bsico de direito administrativo, ed, 2el ReW, 4V, >,@@@, p, 7J;N 6os1 Afonso da *ilva, in Curso de direito constitucional positivo, >JX ed, 4al#eiros, *5, A,KKK, p, J==N 6os1 dos *antos Carval#o 3il#o, in )anual de direito administrativo, >KX ed, !umen 6uris, R6, A,KK=, p, ;K=N Celso AntOnio Uandeira de 4ello, in Curso de direito administrativo, >AX ed, 4al#eiros, *5, A,KKK, p, A>=T<,
C=D

Refere.se a Carta ao Tribunal de Contas da Unio, por1m por simetria ou aplicao refle&a tamb1m os TCs estaduais e os municipais, e como no dei&aria de ser, em suas leis org:nicas aproveitaram.se da ensanc#a, e similarmente dispuseram sobre sua prFpria jurisdio, ) no se os pode acusar se"uer de atecnia, por"ue se defeito e&iste na formulao esse se deve to.sF ao labor do e&traordin rio, esplendoroso, deslumbrante e cult0ssimo constituinte p trio,

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