O Poder Judicirio na abordagem

constitucional do meio ambiente(1)

Autora: Gabriela Hardt
Juza Federal Substituta
publicado em30.10.2013
Para a presente anlise, dentre os diversos temas abordados no curso realizado
pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, foi
escolhido o tema exposto pelo palestrante Vladimir de Passos Freitas, uma vez
que a anlise de questes ambientais tema recorrente no exerccio da
jurisdio na Vara Federal de Paranagu/PR, em especial por esta abranger no
seu espao territorial diversas reas de proteo ambiental, entre as quais trs
unidades de conservao de proteo integral criadas por atos normativos da
Unio.
Dentre os diversos pontos levantados pelo palestrante, inicialmente registro a
constatao de que, a partir dos anos 2000, coube ao Poder Judicirio um papel
de maior relevo na discusso a respeito da proteo ao meio ambiente, sendo
citadas em sua palestra diversas decises de grande repercusso, as quais
buscaram equilibrar aparentes conflitos entre interesses econmicos, sociais e de
proteo ambiental, adotando, para tanto, o conceito do que se chama hoje de
desenvolvimento sustentvel.
Contudo, um dos pontos que chamou a ateno aps oitiva da exposio em tela
foi a preocupao atual com a falta de segurana jurdica, ante a diversidade de
interpretaes tanto em relao ao papel do Poder Judicirio nessa discusso
quanto em relao forma de aplicao das normas ambientais vigentes. Tal
situao em parte justificada pela adoo de conceitos e definies abertos nas
regras atinentes, os quais demandam um maior esforo interpretativo, bem
como pela utilizao de princpios como fundamento nico de decises judiciais.
Ressalto, ainda, como bem lembrou o palestrante, que muitas definies que
competiam ao legislador aps a promulgao da Constituio Federal de 1988
demoraram para chegar, ou ainda carecem de alguma regulamentao
legislativa. Apenas recentemente, por exemplo, foi editada a Lei Complementar
140, de 8 de dezembro de 2011, que tratou da questo da diviso de atribuies
entre os entes federados no licenciamento ambiental, antes disciplinada apenas
em resolues do Conama, questo essa que sempre gerou inmeras discusses
no mbito do Poder Judicirio. Diga-se de passagem que mesmo com a edio
desse normativo ainda h muito espao para discusses, at em razo de a lei
complementar ter delegado para ato normativo do Poder Executivo algumas
definies vide pargrafo nico do artigo 7 da lei, que trata do licenciamento
dos empreendimentos cuja localizao compreenda concomitantemente reas
das faixas terrestre e martima da zona costeira.
Neste ponto, como o objetivo da anlise proposta pela Emagis a demonstrao
da aplicao prtica do contedo abordado no curso, passo a resumi-la a um
ponto especfico da questo ambiental tratada na atual Constituio Federal: a
exigncia no licenciamento ambiental de prvio estudo de impacto ambiental
para atividades potencialmente causadoras de significativos danos
ambientais. Tal questo, no entender desta magistrada, ainda no foi
solucionada de forma satisfatria nem pelo legislador, nem pela jurisprudncia
ptria, a qual ainda oscila quando trata do tema, inclusive quanto possibilidade
e aos limites da interveno do Poder Judicirio nas definies realizadas pelos
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rgos ambientais.
Em outras palavras, ser sucintamente analisado, com a apresentao de um
caso concreto enfrentado na unidade em que jurisdiciono, quando a
apresentao do denominado EIA/Rima Estudo de Impacto Ambiental e seu
respectivo Relatrio de Impacto Ambiental condio para que se possa
expedir o devido licenciamento de obra ou atividade, e at que ponto pode ir o
Poder Judicirio na anlise da escolha efetuada pelo rgo ambiental
competente.
De forma resumida, no caso originrio desta Vara Federal de Paranagu/PR que
ser apresentado Ao Civil Pblica 5000150-20.2010.404.7008 , a questo
primordial trazida pelo Ministrio Pblico Federal e pelo Ministrio Pblico do
Estado do Paran foi a ausncia de exigncia de EIA/Rima no licenciamento
ambiental de um empreendimento que envolvia a ampliao de terminal de
produtos qumicos e dutos de transferncia na Zona Porturia do municpio de
Paranagu/PR.
O enfrentamento da questo certamente se inicia pela leitura da analtica
Constituio brasileira vigente, a qual tratou em um captulo prprio da proteo
ao meio ambiente, explicitando no seu artigo 225, caput, que todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.
Buscando melhor explicitar formas de se atingir tal objetivo, tal Carta
estabeleceu obrigaes ao Poder Pblico no pargrafo primeiro desse artigo,
entre as quais a de exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo
prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (inciso IV).
Diante de tal dispositivo, passa-se ento questo que se apresenta nos
diversos casos concretos enfrentados: como definir, dentre as diversas obras ou
atividades existentes, quais seriam as que potencialmente podem causar
significativa degradao ao meio ambiente.
Neste ponto, socorro-me das palavras usadas pelo ilustre colega Vicente de
Paula Atade, que, ao sentenciar a Ao Civil Pblica citada, assim indagou: O
problema que o inciso constitucional encerra um conceito jurdico
indeterminado: quando que uma potencial degradao ambiental poder ser
considerada significativa para fins de exigncia prvia de EIA/Rima?.
No existe, at o presente momento, no sistema jurdico ptrio qualquer
definio sobre essa questo explicitada em lei. Muito embora a discusso a
respeito das avaliaes de impacto ambiental tenha tido como marco principal
a edio da Lei 6.938/81, que trata ainda hoje da Poltica Nacional do Meio
Ambiente, tal normativo no chegou a disciplinar, em sua edio original, nem
ao menos trata, na sua redao atual, da questo especfica da exigibilidade do
EIA/Rima como condio para licenciamento. fato que at hoje a
regulamentao acerca do licenciamento ambiental de obras mediante a
avaliao de impacto ambiental vem sendo realizada por resolues do Conama.
Assim, o primeiro normativo editado nesse sentido foi a ainda vigente Resoluo
Conama n 01, de 23 de janeiro de 1986, a qual, ainda sob o regime
constitucional anterior, buscou estabelecer uma relao exemplificativa de
atividades que mereceriam a elaborao de EIA/Rima, elencando-as em seu
artigo 2.
J aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, foi editada a Resoluo
Conama n 237, de 19 de dezembro de 1997, que assim disps:
Art. 3 A licena ambiental para empreendimentos e atividades consideradas
efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradao do meio
depender de prvio estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de
impacto sobre o meio ambiente (EIA/Rima), ao qual dar-se- publicidade,
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garantida a realizao de audincias pblicas, quando couber, de acordo com a
regulamentao.
Pargrafo nico. O rgo ambiental competente, verificando que a
atividade ou empreendimento no potencialmente causador de
significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos
ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.
Assim, diante da existncia do conceito aberto, disposto na Constituio vigente,
que trata de atividades potencialmente causadoras de significativos danos
ambientais, em contraposio a um rol, mesmo que exemplificativo, de
atividades que deveriam ser precedidas da elaborao de estudo de impacto
ambiental e respectivo relatrio de impacto ambiental Rima, nos termos
dispostos em Resoluo do Conama, pende at hoje a discusso a respeito da
obrigatoriedade ou no da elaborao de EIA/Rima para essas atividades
expressamente relacionadas no art. 2 da Resoluo n 01/86 ou se, mesmo
nesses casos, cabe ao rgo ambiental definir casuisticamente se a
obra/atividade ir causar o significativo impacto ambiental.
Relata Edis Milar que prevalece na doutrina o entendimento de que as hipteses
de atividades estabelecidas nessa resoluo esto regidas pelo princpio da
obrigatoriedade, sendo o elenco do art. 2 exemplificativo apenas para admitir
o acrscimo de atividades, mas obrigatrio para as expressamente relacionadas,
por existir, no caso, uma presuno absoluta de significativo impacto
ambiental. Contudo, defende o doutrinador, aps citar exemplos prticos que
importam dvidas de interpretao, que o rol do art. 2 compreende atividades
para as quais h presuno relativa da gravidade do impacto:
A presuno relativa (juris tantum), como se sabe, tem o condo de inverter o
nus da prova, de sorte que o Administrador, vista de um caso listado,
determinar a elaborao do EIA. O empreendedor, querendo, poder produzir
prova no sentido de que a obra ou atividade pretendida no provocar impacto
ambiental significativo. Portanto, em vez de o agente pblico ter que provar a
significncia do impacto, o empreendedor quem deve provar sua
insignificncia. (Direito do Ambiente. 4. ed. So Paulo: RT, 2005. p.
499-501)
No caso concreto citado como paradigma Ao Civil Pblica
5000150-20.2010.404.7008 , no momento da anlise do pedido liminar, j
diante de argumentos preliminares e documentos apresentados por todos os
envolvidos, esta magistrada concluiu por adotar o entendimento do doutrinador
acima citado. Uma vez que a atividade especfica em discusso estava elencada
no rol do art. 2 da Resoluo n 1/86 e no vislumbrando nos documentos
constantes do processo de licenciamento ambiental nenhum fundamento que
tornasse possvel o afastamento dessa presuno relativa, reputou-se exigvel o
EIA/Rima, sendo ento concedido em parte o pedido liminar.
Tal deciso restou reformada em sede de agravo de instrumento, em deciso
que restou assim ementada:
LICENA AMBIENTAL. NO EXIGNCIA DO EIA/RIMA. ATO DISCRICIONRIO.
RGO AMBIENTAL COMPETENTE.
O rgo ambiental tem competncia para, dentro das suas atribuies legais,
verificando que a atividade ou empreendimento no potencialmente causador
de significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos ambientais
pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.
Entendendo o Ibama que descabe a exigncia do EIA/Rima para a concesso de
licena ambiental, no compete ao Poder Judicirio intervir em ato discricionrio
da Administrao Pblica. (TRF4, AG 5005057-76.2011.404.0000, Quarta
Turma, Relator Jorge Antonio Maurique)
Ou seja, afastou-se do Poder Judicirio a anlise da questo especfica relativa
escolha feita pelo rgo ambiental pela exigibilidade ou dispensa do EIA/Rima no
instante do licenciamento ambiental, por entender-se que tal questo se tratava
de ato discricionrio que competia ao rgo tcnico definir. No caso especfico,
uma vez que foi prolatada sentena nos autos originrios ainda antes do
julgamento dos embargos de declarao interpostos dessa deciso, foi proferida
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deciso terminativa do agravo de instrumento, no sendo tal questo levada a
discusso nos tribunais superiores.
Contudo, verifico que em sede de Recurso Especial interposto de deciso
proferida pela mesma 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cuja
ementa semelhante acima transcrita, j se manifestou o Superior Tribunal de
Justia, reformando tal entendimento, no seguinte sentido:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535
DO CPC. INOCORRNCIA. REALIZAO DE EIA/RIMA. CONCLUSES DO IBAMA
NA ESFERA ADMINISTRATIVA PELA SUFICINCIA DE RCA. CONTESTAO
JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ART. 5, INC. XXXV, DA CR88. INAFASTABILIDADE
DO CONTROLE JURISDICIONAL.
1. Trata-se, na origem, de agravo de instrumento, interposto no mbito de ao
movida por associao indgena, contra deciso que, no ponto ora objeto de
debate, deferiu tutela antecipada para o fim de determinar que o Ibama apenas
concedesse licenciamento ambiental a empreendimento de derrocamento de
rochas subaquticas localizadas no Rio Paran aps realizao e consequente
anlise criteriosa do EIA/Rima, a ser levado a cabo e custeado pelos
empreendedores (Unio e DNIT).
2. O acrdo recorrido acolheu a tese do DNIT no sentido de que s caberia ao
Ibama, no exerccio de sua discricionariedade administrativa, definir se cabvel
ou no o licenciamento ambiental, no podendo o Poder Judicirio se imiscuir
nesta deciso agora, a considerar que, no caso concreto, o Ibama j se
manifestou pelo no cabimento de EIA/Rima, mas apenas de Relatrio de
Controle Ambiental (RCA).
3. Nas razes recursais, a parte recorrente sustenta ter havido violao aos arts.
535 do Cdigo de Processo Civil (CPC) ao argumento de que o acrdo
omisso , 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (atual Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro), 54, 3, da Lei n 9.605/98, 1 da Lei n
11.105/05, 8, inc. I, da Lei n 6.938/81, entre diversos outros uma vez que o
princpio da precauo deveria ter sido observado na espcie.
4. No viola o artigo 535 do CPC, tampouco nega prestao jurisdicional,
acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentao suficiente para decidir
de modo integral a controvrsia, conforme ocorreu no caso em exame.
5. Invivel sustentar as concluses do acrdo recorrido. E isso muito menos em
razo do princpio da precauo pois, para sua estrita observncia, a
Administrao possui mais de um mecanismo, entre eles o prprio RCA, no se
limitando seu cumprimento, portanto, apenas realizao de EIA/Rima e
muito mais porque, no Brasil, vige a inafastabilidade do controle jurisdicional.
6. Quer dizer: salvo em casos excepcionalssimos (como, por exemplo, os
consagrados atos nitidamente polticos), todo e qualquer ato , a princpio,
controlvel pelo Judicirio.
7. Nessa lgica, se verdade que ao Ibama compete avaliar a necessidade de
realizao de EIA/Rima, no menos verdade que qualquer concluso a que
chegue a referida autarquia sindicvel na via judicial.
8. pelo menos muito duvidosa a afirmao, feita peremptoriamente no acrdo
recorrido em corroborao ao que disse o DNIT, ora recorrido, de que os atos
praticados no mbito do licenciamento ambiental so marcados por alta
discricionariedade administrativa. Se isso correto em face de alguns atos,
trata-se de concluso inteiramente inadequada em face de outros. que a
simples utilizao de conceitos indeterminados no suficiente para conferir a
qualquer escolha administrativa a correo. Ao contrrio, a utilizao desse tipo
de tcnica de construo normativa tem por escopo possibilitar que a
Administrao identifique, na anlise casustica, qual a melhor escolha que,
por ser a melhor, nica.
9. Mesmo que se admitisse se estar diante de um ato eminentemente
discricionrio, alegar que o seu confronto judicial seria invivel equivale
a sustentar, em ltima linha, que a legislao vigente retirou do Poder
Judicirio a possibilidade de analisar impugnaes aos mais diversos
atos administrativos, o que inconstitucional, em face do que dispe o
art. 5, inc. XXXV, da Constituio da Repblica.
10. Nesse contexto de ideias, o acrdo recorrido merece reforma: no
para asseverar que, na hiptese, o EIA/Rima pura e simplesmente de
realizao compulsria, mas para que o Tribunal Regional avalie o
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agravo de instrumento interposto para dizer se concorda ou no com a
necessidade de realizao do estudo de impacto ambiental no caso
concreto (em lugar do RCA), como sustenta o MPF, afastando-se a
concluso de que os aportes do Ibama na esfera administrativo-
ambiental no so sindicveis em face do Judicirio.
11. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1279607/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.12.2011, DJe
13.12.2011, destaquei)
Ainda, o mesmo caso concreto havia sido levado na mesma poca Corte
Especial do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos de Agravo em
Suspenso de Tutela Antecipada, recebendo deste rgo interpretao diversa
da proferida pela 4 Turma do mesmo Tribunal:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO. AO CIVIL PBLICA. SUSPENSO DE TUTELA
ANTECIPADA. NATUREZA JURDICA. LICENA PARA AMPLIAO DE TERMINAL
MARTIMO. PRINCPIO DA PRECAUO. AUSNCIA DE GRAVE LESO ORDEM
PBLICA.
1. A deciso liminar determinando ao Instituto Ambiental do Paran que se
abstenha de conceder licena de operao para o empreendimento de ampliao
de terminal martimo, bem como de instalao de novos dutos de transferncia
para granis lquidos, foi proferida com base na necessidade de acautelar-se
possvel consumao de dano ao meio ambiente.
2. Incide na espcie o princpio da precauo, diante da presuno relativa de
que a atividade empresarial apresenta potencial risco de degradar o meio
ambiente, a recomendar a realizao de EIA/Rima.
3. Tratando-se de medida excepcional, o instituto da suspenso de tutela
antecipada, ao confrontar o interesse pblico com o privado, demanda anlise
poltica do operador do direito, que envolve juzo acerca da razoabilidade e da
oportunidade de sobrepor o interesse pblico aos interesses dos particulares. O
pedido de suspenso no objetiva a reforma da deciso ou sua anulao; no
tendo natureza jurdica de recurso, no pode ser utilizado como sucedneo
recursal, restringindo-se sua anlise aos elementos que contenham
potencialidade de leso aos interesses acautelados no art. 4 da Lei n 8.437/92.
4. No configura grave leso ordem pblica o fato de suspender-se
temporariamente a eficcia de licenciamento concedido pelo IAP, ato
administrativo que goza da presuno de legitimidade, uma vez que estudo
apresentado pelo Ministrio Pblico Federal indica possvel inadequao do
procedimento e plausvel a alegao de dano ambiental.
5. Medidas de precauo adotadas na defesa do meio ambiente
decorrem do cumprimento dos princpios insculpidos no art. 37 da
CF/88, direcionados a nortear a atividade administrativa.
6. Hiptese em que h elementos suficientes a indicar a necessidade de
privilegiar-se a proteo ao meio ambiente enquanto a higidez do ato
inicial de licenciamento submetida ao pronunciamento do Poder
Judicirio.
7. Agravo do Ministrio Pblico Federal provido. (TRF4, AG EM SLAT n
5005100-13.2011.404.0000/PR, Corte Especial, Relator Vison Dars, Relator
para Acrdo Luis Carlos de Castro Lugon)
Passada a discusso a respeito da deciso proferida em sede liminar, a qual
restou reformada em sede de Agravo de Instrumento, e aps se deparar com
duas decises com interpretaes absolutamente opostas sobre a questo
trazida a juzo, proferidas por dois rgos do mesmo Tribunal Regional Federal, o
mrito da causa foi novamente analisado, agora pelo colega Vicente de Paula
Atade. Este magistrado, ao sentenciar o caso concreto, analisando a escolha
efetuada pelo rgo ambiental pela dispensa do EIA/Rima, concluiu pela validade
dessa dispensa, julgando improcedente o pedido formulado pelo Ministrio
Pblico.
A soluo adotada pelo colega foi a de concluir que a misso de completar esse
conceito constitucional vago cabe ao rgo ambiental competente para licenciar
o empreendimento, sendo que, para tanto, tal rgo dever levar em
considerao as peculiaridades do caso concreto. Sobre a necessidade de se
levar em conta a contextualizao em prejuzo das presunes absolutas, citou
ainda na deciso a doutrina de Luis Roberto Barroso sobre a nova hermenutica
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constitucional:
As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados contm
termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem
um incio de significao a ser complementado pelo intrprete, levando em
conta as circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato no contm
integralmente os elementos de sua aplicao. Ao lidar com locues como ordem
pblica, interesse social e boa-f, dentre outras, o intrprete precisa fazer a
valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, de
modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a soluo no se encontra
integralmente no enunciado normativo, sua funo no poder limitar-se
revelao do que l se contm; ele ter de ir alm, integrando o comando
normativo com sua prpria avaliao. (Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no
Brasil)
Aps, passou anlise das questes especficas do caso concreto, concluindo,
diferentemente do que havia sido avaliado na anlise preliminar, que o impacto
ambiental foi avaliado por outros estudos adequados, como o Plano de Controle
Ambiental (PCA), o Plano de Gerenciamento de Riscos Ambientais (PGR) e o
Plano de Emergncia Individual (PEI), como estaria facultado ao rgo ambiental
pelo artigo 3, pargrafo nico, da Resoluo n 237/97 do Conama, entendendo
tais estudos aptos o suficiente para prevenir possveis danos ambientais.
Tal caso concreto ainda ser analisado em sede de apelao pelo Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, e possivelmente a questo possa ser levada at
os Tribunais Superiores. Contudo, a presente anlise, na qual no se pretende
defender teses ou concluir qual seria a melhor interpretao para o caso
concreto, busca demonstrar, como bem alertado pelo palestrante, o quanto a
ausncia de definies mais claras sobre a adequada interpretao dos
dispositivos constitucionais vigentes e a falta de definio destas questes na
legislao atinente proteo ambiental podem gerar insegurana, em especial
aos interessados em realizar grandes investimentos no pas.
certo que as desigualdades sociais e a pobreza so dois dos fatores que mais
afetam o meio ambiente. Diante disso, a pacificao de questes como a
enfrentada nesta anlise crtica se mostra fundamental para que se possa buscar
o tal almejado desenvolvimento sustentvel, afastando as incertezas que
acabam por prejudicar tanto o desenvolvimento econmico e social do pas
quanto a efetiva proteo do meio ambiente. Nesse ponto, a definio do papel a
ser desempenhado pelo Poder Judicirio na anlise e possvel correo dos atos
emanados pelos rgos ambientais o primeiro caminho para que possamos, no
exerccio da jurisdio, contribuir para tal objetivo.
Notas
1. Anlise crtica apresentada em razo do encerramento do Currculo
Permanente Mdulo V Direito Constitucional 2012.
Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023:2002/ABNT):
HARDT, Gabriela. O Poder J udicirio na abordagem constitucional do meio ambiente. Revista de Doutrina da 4
Regio, Porto Alegre, n. 56, out. 2013. Edio especial 25 anos da Constituio de 1988. (Grandes temas do
Brasil contemporneo). Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao056/Gabriela_Hardt.html>
Acesso em: 18 dez. 2013.
REVISTA DE DOUTRINA DA 4REGIO
PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4REGIO - EMAGIS
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