AES DE VIZINHANA

Revista de Direito Imobilirio | vol. 2 | p. 9 | Jul / 1978DTR\1978\122

Hely Lopes Meirelles
Advogado e Professor de Direito em So Paulo
rea do Direito: Civil; Processual
Sumrio:
- 1.Ao de indenizao de danos de vizinhana - 2.Ao de nunciao de obra nova - 3.Ao
demolitria e cauo de dano iminente - 5.Ao de travejamento em parede divisria - 6.Ao de
passagem forada - 8.Aes possessrias - 10.Aes de condomnio - 11.Aes de loteamento -
12.Pedido cominatrio
Desde que existem direitos e restries de vizinhana,
*
bem assim limitaes administrativas ao
direito de construir, necessariamente h aes correspondentes, para torn-los efetivos e reparar as
eventuais leses ao patrimnio dos vizinhos.
Para cada ofensa real ou potencial ao vizinho h uma ao correlata para o resguardo ou
restabelecimento do direito ameaado ou lesado. E como variam as modalidades de ofensa ao
direito, variam os meios judiciais adequados sua proteo. Esses meios de proteo ao direito
que constituem as aes e procedimentos que iremos examinar neste capitulo, a saber: a) ao de
indenizao de danos de vizinhana; b) ao de nunciao de obra nova; c) ao demolitria e
cauo de dano iminente; d) ao de construo e conservao de tapume divisrio; e) ao de
travejamento em parede divisria; f) ao de passagem forada; g) ao de servido de gua; h)
aes possessrias; i) aes de demarcao e de diviso; j) aes de loteamento; k) aes de
condomnio; l) pedido cominatrio, que veremos a seguir.
1. Ao de indenizao de danos de vizinhana
A mais freqente das aes entre vizinhos a de indenizao de danos ocasionados por obras em
suas proximidades.
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Atualmente esta ao de procedimento sumarssimo,
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como determina o
Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) (art. 275, II, "d"), com fundamento material no Cdigo Civil (
LGL 2002\400 ) , que dispe: O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (art. 572).
Esse dispositivo resguarda os vizinhos contra quaisquer danos decorrentes de construo. Desde
que a obra ou suas atividades conexas causem leso ao vizinho, tem este o direito de ser indenizado
dos prejuzos, independentemente da demonstrao da culpa do agente do dano. uma
peculiaridade do direito de vizinhana, que desonera o lesado da prova de culpa do causador da
leso, como j demonstramos no captulo das responsabilidades (Cap. VII, item II, "d").
A responsabilidade pelos danos de vizinhana resultantes de construo, objetiva: nasce do s ato
ou fato lesivo da obra ou de seus trabalhos preparatrios. No se exige, para a reparao, nem dolo,
nem culpa, nem voluntariedade do agente da ao lesiva. Pode o ato danoso ser legtimo, como
geralmente a construo; pode resultar de um ato involuntrio do dono da obra; pode provir de um
fato estranho vontade do construtor: em qualquer caso sujeitar o proprietrio e o construtor
obrigao de indenizar o dano causado pela construo s pessoas e bens da vizinhana.
exceo expressa na lei (CC, art. 572), reconhecida pela jurisprudncia dominante de nossos
tribunais.
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Erroneamente, alguns raros julgados tm condicionado as indenizaes de danos de vizinhana
demonstrao de culpa do proprietrio ou do construtor na execuo da obra, desaplicando a
disposio especfica do art. 572 do CC, para dar lugar imposio genrica do art. 159 da mesma
lei. O equvoco patente, porque o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) abriu exceo ao princpio geral de
responsabilidade por culpa, para os danos de vizinhana, que so indenizveis sem culpa.
Responsabilidade objetiva, portanto, especfica das relaes entre vizinhos. Onde h exceo, no
se aplica a regra.
A propsito merece transcrito o reparo de Pontes de Miranda: "Por falta de conhecimentos quanto
natureza da responsabilidade em matria de vizinhana, a cada passo traz a jurisprudncia tona o
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problema da culpa. O erro palmar. A responsabilidade firmada no art. 572 independente de culpa.
Leituras de livros, relativos a sistemas jurdicos diferentes tm concorrido para a afeante ndoa nos
julgados. O proprietrio responsvel pelas construes que levantar em seu terreno, independente
de toda culpa".
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Essa responsabilidade sem culpa pelos danos de vizinhana decorre da s lesividade do ato e no
da culpabilidade do agente, ou, se quiserem, de uma culpa presumida entre vizinhos por todo ato ou
fato danoso aos confrontantes. Ao vizinho indiferente que a atividade de confinante seja lcita -
como a construo; o que importa que no seja lesiva sua pessoa ou bens.
Com a responsabilidade do proprietrio solidariza-se o construtor, isto , o Engenheiro, Arquiteto,
Agrnomo ou sociedade autorizada a construir, que assume os encargos tcnicos da construo e
aufere as vantagens econmicas da execuo da obra, juntamente com o seu dono. Desde que a
construo civil passou a ser uma atividade legalmente regulamentada, e se tornou privativa de
profissionais habilitados e de empresas autorizadas a executar trabalhos de Engenharia, Arquitetura
e Agronomia, tornaram-se os construtores responsveis tcnica e economicamente pelos danos da
construo perante vizinhos, em paridade de situao com o proprietrio que encomenda a obra,
qualquer que seja a modalidade do contrato de construo. Da ser desnecessria a indagao de
culpa do construtor para a indenizao dos prejuzos ocasionados pela obra, conjunta e
solidariamente com o proprietrio, porque ambos assumem idnticas responsabilidades perante os
vizinhos: o proprietrio, porque ordena a obra; o construtor, porque a executa com responsabilidade
tcnica prpria e intransfervel ao leigo.
A ao de indenizao por danos decorrentes da obra particular vizinha pode ser intentada, portanto,
contra o proprietrio e o construtor, conjunta e solidariamente responsveis, conforme tem entendido
remansadamente a Jurisprudncia.
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Em se tratando de danos causados por obra pblica a ao ser sempre e unicamente dirigida
contra a Administrao que ordenou a construo e responde objetivamente pelos atos de seus
prepostos, na forma do art. 107 da Constituio da Repblica ( LGL 1988\3 ) . Se o construtor agiu
com culpa, caber Administrao, aps a indenizao da vtima, cobrar regressivamente o que
despendeu no ressarcimento, mas nunca poder eximir-se de responsabilidade sob a alegao de
ter contratado a obra com terceiro, pois o Poder Pblico e suas entidades descentralizadas
permanecem sempre na condio de donos das obras que mandam construir, e como tais
respondem perante vizinhos, independentemente de culpa, bastando que estes demonstrem o nexo
causal entre a obra e o dano.
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Alguns julgados, desgarrados da doutrina e da jurisprudncia
dominantes na matria, tm admitido a responsabilidade e a ao conjunta contra a Administrao e
o construtor de obra pblica, determinando mesmo a integrao da lide por este, mas isto contraria o
princpio constitucional do citado art. 107, obrigando a vtima a comprovar culpa em ao de
responsabilidade sem culpa.
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No respondem pelos danos da construo os mestres e encarregados de obras, nem os demais
leigos que nela trabalham, por no terem encargos tcnicos, nem poderem substituir os profissionais
e as empresas construtoras, na assuno dos riscos econmicos do empreendimento. Comumente
se confunde o construtor (que s pode ser o Engenheiro, o Arquiteto, o Agrnomo, o "Licenciado" ou
a empresa autorizada a construir), com o simples subcontratista de servio, impropriamente
denominado "empreiteiro de mo-de-obra". Este nada tem a ver com vizinhos e terceiros; suas
relaes so meramente empregatcias com o construtor.
A fixao da indenizao obedece aos critrios comuns de arbitramento dos danos emergentes e
lucros cessantes (CC, art. 1.059) e deve incluir no s o montante do dano em si mesmo, como
tambm o necessrio para repor a propriedade danificada no seu estado anterior, pelos meios que a
tcnica indicar. Cabem, ainda, na indenizao, os honorrios de advogado, salrios de peritos e
custas da demanda, juros e correo monetria.
A jurisprudncia tem admitido a reduo da indenizao, quando o estado do prdio danificado
concorreu para o dano, por sua ancianidade ou insegurana.
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A atenuao feita por eqidade, e
merece prudncia na sua aplicao, porque, se a obra embora envelhecida e insegura se mantinha
intacta, no h motivo para a partilha de responsabilidades. Se, porm, a construo se apoiava no
prdio do vizinho e veio a abalar-se ou ruir com a demolio deste, justifica-se a proporcionalizao
dos encargos, visto que, se de um lado h o direito incolumidade da propriedade, de outro h o
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direito de construir que no pode ser anulado pela insolidez da obra vizinha.
2. Ao de nunciao de obra nova
A ao de nunciaco de obra nova, tambm; conhecida por embargo de obra nova, adequada para
impedir o prosseguimento de construo prejudicial ao vizinho. agora ao real ( CPC ( LGL
1973\5 ) , art. 95), prpria para deter obras em andamento que ofendam algum direito de vizinhana
e, em especial, como diz o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , para impedir que a construo vizinha
invada a propriedade confinante, ou sobre esta deite goteiras, ou abra janela a menos de metro e
meio da linha divisria (art. 573). Por sua vez, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1973
alargou o mbito desta ao, concedendo-a: "I - ao proprietrio ou possuidor, a fim de impedir que a
edificao de obra nova em imvel vizinho lhe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que
destinado; II - ao condmino, para impedir que o co-proprietrio execute alguma obra com prejuzo
ou alterao da coisa comum; III - ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em
contraveno da lei, do regulamento ou da postura" (art. 934).
Conquanto o novo estatuto processual tenha dado maior amplitude ao de nunciao de obra
nova, o seu redator incidiu em dois equvocos de tcnica que poderiam prejudicar sensivelmente o
campo de sua incidncia, por ter-se referido, erroneamente, no inciso I, espcie "edificao" ao
invs de faz-lo ao gnero "construo", e no inciso III, ter mencionado especificamente o
"Municpio", quando deveria referir-se genericamente "Administrao Pblica", abrangente de todas
as entidades estatais, autrquicas e paraestatais, que podem utilizar-se da nunciatria. Realmente, a
"edificao" apenas uma das modalidades de "construo", como j o demonstramos
precedentemente (v. Captulo V, item "b"), e por outro lado, no o Municpio a nica entidade que
pode valer-se desta ao, pois dela so titulares tambm a Unio, o Distrito Federal, os Estados,
suas autarquias e entidades paraestatais, para impedir obras ilegais e prejudiciais aos seus bens e
servios. Anote-se, ainda, que nesse mesmo dispositivo (art. 934, III), o redator do novo Cdigo
emprega o vocbulo reinol "postura", j de h muito abolido da moderna administrao municipal, e
sem nenhum sentido tcnico como norma legislativa.
Desde o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) anterior, confirmado pelo atual, a ao de
nunciao de obra nova pode ser usada tanto pelo proprietrio exclusivo quanto pelo condmino e
por qualquer ocupante legtimo do prdio lesado ou ameaado pelas obras do vizinho, que pode ser
outro particular ou mesmo o Poder Pblico, que um vizinho de todos ns.
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O indispensvel que a
construo prejudicial se localize nas proximidades do prdio do autor e ainda no esteja concluda
quando do ajuizamento da causa. Nesta ao, alm da paralisao da obra, pelo embargo inicial,
para o julgamento de mrito (modificao, reconstituio ou demolio elo que foi feito), deve o autor
pedir tambm cominao de pena para o caso de inobservncia do preceito, e condenao em
perdas e danos causados pela construo ilegal ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 936, I a III bem como
apreenso de materiais e produtos j retirados, quando for o caso ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 936,
pargrafo nico).
O ato inicial e especfico desta ao o embargo da obra nova, concedido liminarmente ou aps
justificao prvia ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 937), prosseguindo da por diante em rito ordinrio,
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com prazo de cinco dias para a contestao do dono da construo ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 938).
No havendo contestao, presumem-se aceitos e verdadeiros os fatos alegados pelo autor, caso
em que o juiz dever decidir dentro de cinco dias ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 939 c/c art. 803).
O Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) vigente criou um complicado e ineficiente embargo verbal
extrajudicial, para casos urgentes, mas dependente de ratificao judicial a ser requerida dentro de
trs dias, sob pena de cessao de seus efeitos (art. 935 e pargrafo nico). Esse embargo cpia
do Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) Portugus (art. 413, II) e no apresenta qualquer vantagem prtica,
pois se o interessado tem que o ratificar em juzo, certamente mais conveniente requerer
diretamente o embargo judicial e inicial da ao.
O embargo da obra admite levantamento, em qualquer fase da ao, mediante cauo prestada no
juzo de origem, salvo quando se tratar de construo em desacordo com norma administrativa
(Cdigo de Obra, lei de zoneamento, etc.), segundo dispe o prprio CPC ( LGL 1973\5 ) (art. 940,
1. e 2.). Vale dizer que s admissvel cauo para o prosseguimento de obra argida apenas
de afronta a direito individual de vizinhana e no a norma de ordem pblica, como so as que
probem determinadas construes em certas modalidades de edificaes em reas sujeitas a
zoneamento e limitaes de uso e ocupao do solo urbano ou urbanizvel.
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Por fim, de se lembrar que a nunciatria pode ser ajuizada mesmo depois de decorrido ano e dia
do incio da construo prejudicial ao autor, uma vez que no h decadncia extintiva da ao, a
qual subsiste enquanto a obra estiver inacabada. Por obra inacabada, segundo a jurisprudncia
corrente, deve-se entender toda aquela em que ainda faltam partes de sua estrutura, e no apenas
pintura ou remate de materiais j empregados.
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3. Ao demolitria e cauo de dano iminente
Esses dois procedimentos - ao demolitria e cauo de dano iminente - conquanto autnomos,
merecem ser estudados conjuntamente porque se embasam nos mesmos preceitos de proteo ao
vizinho e coletividade, ficando a cauo quase sempre ligada ao para a preservao de danos
futuros, e esta servindo para a eliminao da obra danosa.
Ao demolitria - A ao demolitria visa especificamente demolio de construo em runa ou
de obra em desacordo com as disposies de vizinhana. Para tanto o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 )
estabelece:
"O proprietrio tem direito de exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou reparao necessria,
quando este ameace runa, bem como que preste cauo pelo dano iminente" (art. 555).
"Todo aquele que violar as disposies dos arts. 580 e seguintes obrigado a demolir as
construes feitas, respondendo por perdas e danos" (art. 586).
Estes artigos concedem ao de demolio ao vizinho, para casos diferentes: o art. 555 faculta a
ao para a hiptese de estar o prdio em runa, oferecendo dano efetivo ou perigo para os
confrontantes; o art. 580 a concede para o prejudicado por alguma violao das regras de vizinhana
(arts. 554 a 588) pela edificao do prdio alheio. Ambas as aes resultam do direito de vizinhana
e no da posse, e por isso no esto sujeitas ao prazo de ano e dia previsto nos arts. 580 e 523.
Para os procedimentos de vizinhana, que autorizem a demolio da construo, a ao demolitria
pode ser utilmente intentada depois de ano e dia da ocorrncia lesiva ao vizinho, salvo se houve
decadncia do direito, como h no caso do art. 576, que se refere somente s hipteses do art. 573,
2., 3. e 4. partes.
Esta ao pode ser ajuizada com o rito comum das aes ordinrias, ou no procedimento especial
da nunciao de obra nova ( CPC ( LGL 1973\5 ) , arts. 934 a 940), o autor incluir o pedido de
demolio, podendo ser cumulado ainda com cominao de pena e indenizao de prejuzos ( CPC (
LGL 1973\5 ) , art. 936, I a III).
O Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1973 concedeu tambm ao demolitria, como
medida provisional, ao Poder Pblico para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse
pblico (art. 888, VIII), vale dizer que alm do vizinho, a Administrao pode valer-se desse
procedimento para proteo da coletividade quando ameaada por construo perigosa, ou
simplesmente em desacordo com as normas administrativas ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 934, III, c/c
936, I).
Cauo de dano iminente - A cauo de dano iminente ou de dano infecto medida preventiva
autorizada pelo Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) (arts. 529 e 555), e contemplada pelo Cdigo de
Processo Civil ( LGL 1973\5 ) dentre os procedimentos cautelares especficos (Livro III, Ttulo nico,
Captulo II, Seo III), com conceituao prpria e rito especial (arts. 826 a 838), podendo ser
utilizada nos casos em que a natureza dos trabalhos ou o estado da obra oferea perigo ao vizinho.
Como as situaes perigosas para a vizinhana constituem mau uso da propriedade (CC, art. 554)
qualquer eventual vtima pode requerer a cauo de dano iminente em procedimento autnomo ou
como medida preparatria de futura ao demolitria do que j foi feito, embora o Cdigo de
Processo Civil ( LGL 1973\5 ) nada diga a respeito.
A cauo pode ser em dinheiro ou em fiana, a critrio do requerente, que indicar o seu valor para
apreciao e julgamento do juiz, na forma estabelecida no prprio CPC ( LGL 1973\5 ) (arts. 829 a
838). Essa cauo passvel de ser requerida mesmo depois de ajuizada qualquer ao de
vizinhana, desde que persista a iminncia ou a continuao do dano pela obra ou pelos trabalhos
vizinhos. No obstante a lei civil s se referir cauo para prdio em runa (CC, art. 555),
entende-se que possa ser exigida em qualquer outra situao capaz de produzir dano ao vizinho, tais
como trabalhos perigosos, deficincia de tapumes, falta de segurana nos andaimes, cravamento de
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estacas e demais atividades prejudiciais vizinhana.
Lamentvel a impreciso do redator do Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1973 no trato
desses dois procedimentos - ao demolitria e cauo de dano iminente - dispersando simples
referncias aqui e ali, sem ordem ou sistematizao da matria, o que dificulta o seu entendimento e
utilizao tanto pelos vizinhos quanto pela Administrao Pblica.
4. AO DE CONSTRUO E CONSERVAO DE TAPUMES DIVISRIOS
Os tapumes divisrios, assim entendidos os muros, cercas, sebes e demais elementos de vedao
entre prdios confinantes, presumem-se de utilidade comum para ambos os vizinhos e, por isso, a lei
civil obriga-os a concorrerem em partes iguais para as despesas de construo e conservao (CC,
art. 588, 1. e 2.). Correlatamente, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) concede ao de
procedimento sumarssimo, aos vizinhos, para esses mesmos fins (art. 275, II, "g"), embora a
sumariedade da demanda seja ilusria porque depender sempre de percia para a verificao do
tipo do tapume a ser feito e da quantificao das despesas a serem partilhadas.
Cumpre esclarecer que o vizinho no obrigado a concorrer para a construo e conservao de
todo e qualquer tipo de tapume divisrio, mas somente para aquele que imposto pelas normas
municipais para o fechamento das propriedades confinantes e vedao de grandes animais (CC, art.
588, 2.), pois que os muros, cercas e gradis sunturios, ou destinados vedao de pequenos
animais correm inteiramente por conta de seus proprietrios (v. Cap. IV, item II, "b").
Os muros divisrios, diversamente das paredes divisrias, no admitem madeiramento ou
travejamento pelo vizinho, pela razo j exposta de que no so elementos de sustentao, mas
somente de vedao. A jurisprudncia tem admitido erroneamente a utilizao de muros divisrios
para sustentar construes do vizinho, mas isto constitui uma ilegalidade e uma aberrao tcnica,
porque a lei civil no o autoriza, nem as normas de construes aconselham que se aproveitem
muros para as funes de paredes. Note-se, ainda, que, se as paredes divisrias podem ser
construdas at meia espessura sobre o terreno do vizinho, os muros jamais podero ultrapassar a
linha divisria. Nenhuma lei permite essa invaso do muro sobre a propriedade confinante. O que se
permite a utilizao comum do muro, pelos vizinhos, na sua funo especfica de vedao. E
compreende-se que, se j existe um muro, no h necessidade de o vizinho construir outro, ao lado,
para vedar a propriedade j cercada pelo confinante. Mas revelia do vizinho no poder servir-se
desse muro como parede, para suas construes, ainda que pague a metade de seu custo.
Permite-se, todavia, que o confinante alteie o muro comum, sua custa, se assim o desejar.
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Se o
muro no for comum, o vizinho no poder alte-lo.
H uma generalizada suposio entre os leigos de que o muro pertence ao proprietrio do terreno do
lado em que se salientem os pilares. Nenhuma relao tm os pilares com a propriedade do muro. O
que o caracteriza como comum ou exclusivo de um dos vizinhos a participao dos confinantes no
pagamento do seu custo, ou a exclusividade de sua construo por um dos vizinhos. Quem constri
o muro em seu terreno e sua custa o seu nico proprietrio, qualquer que seja a posio em que
se assentem os pilares.
5. Ao de travejamento em parede divisria
Segundo a nossa lei civil, o proprietrio de terreno urbano, que primeiro construir, tem duas
alternativas quanto ao levantamento da parede divisria: ergu-la rente linha da divisa, ou
assent-la at meia espessura sobre o terreno vizinho (CC, art. 580). Em qualquer dos casos,
porm, fica o vizinho com direito de travejar ou madeirar nessa parede, desde que ela suporte a
construo e o interessado indenize o valor correspondente (CC, art. 579), Na primeira hiptese
(parede rente linha divisria) o confinante dever indenizar a metade do terreno e da parede; na
segunda (parede com meia espessura sobre o terreno confrontante), pagar apenas a metade do
valor da parede, porque a metade do terreno j lhe pertence.
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Em correspondncia com os dispositivos da lei civil, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 )
anterior concedia uma ao especial para o vizinho efetivar o travejamento na parede confinante e
quantificar a devida indenizao, mas o atual a suprimiu, limitando-se a consignar que os litgios
sobre parede divisria devem seguir o procedimento sumarssimo (art. 275, II, "g"), o que
simplesmente ilusrio porque tal demanda exigir sempre percia para verificao da resistncia da
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parede e do valor de sua meao, o que afasta a possibilidade do julgamento em audincia sem
essa prova.
A verificao das condies da parede divisria e do valor a ser indenizado feita por meio de
percia e arbitramento, para, aps, ser decidida a pretenso do vizinho. S depois do trnsito da
sentena em julgado, e do depsito da quantia arbitrada, que ser expedida autorizao para o
vizinho travejar ou madeirar na parede divisria de seu confinante.
O travejamento ou madeiramento em parede divisria pode erigir-se em servido (servido "tigni
immitendi"), se decorridos cinco anos da sua utilizao sem oposio do proprietrio (CC, art. 178,
pargrafo 10, item IX), ou quando instituda por conveno das partes. Ocorrendo tal servido, no
pode o proprietrio demoli-la sem assegurar a estabilidade da construo vizinha.
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Outra observao a fazer que tanto a lei substantiva como a adjetiva s permitem o travejamento
ou madeiramento em parede divisria (no muro divisrio) de edifcios urbanos, sujeitos a
alinhamento. Os tribunais tm confundido lamentavelmente "parede" com "muro", quando so
elementos distintos e com funes diversificadas pelo prprio Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , que
trata de "paredes" sob a epgrafe do direito de construir (arts. 579 a 581), e cuida de "muros" no
direito de tapagem (art. 588). Parede , precipuamente, elemento de sustentao e por isso admite
cargas provenientes de travejamento ou madeiramento compatveis com a sua espessura e
resistncia; muro elemento essencialmente de vedao e por esse motivo no admite madeiras ou
traves sobre a sua estrutura. Nos grandes edifcios as paredes esto se transformando em simples
elementos de vedao, porque a sustentao da obra confiada s estruturas de concreto armado,
erguidas sobre pilastras e vigas que suportam as cargas sem transmiti-las s outras partes da
construo.
O travejamento em parede divisria uma velharia do tempo dos adobes, que bem merecia ser
expungida de nossa atual legislao, mas lamentavelmente permanece no Cdigo Civil ( LGL
2002\400 ) , quando deveria ser expressamente vedado para evitar conflitos de vizinhana.
6. Ao de passagem forada
A ao de passagem forada ou de desencravamento de imvel, destina-se a propiciar judicialmente
sada para a via pblica, fonte ou porto, quando a propriedade do autor no a tem ou vem a perd-la
(CC, art. 559). O Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1973 deu-lhe o procedimento
sumarssimo (art. 275, "l"), mas tal rito meramente nominal porque na realidade tal ao exige
provas e percia fora de audincia, o que a conduz necessariamente ao procedimento ordinrio.
Pode, ainda, excepcionalmente, o proprietrio ou o morador do prdio que teve a passagem
obstruda ou fechada violenta ou clandestinamente pelo vizinho ou pelo Poder Pblico utilizar-se da
ao de manuteno ou de reintegrao de posse cumulada com o pedido de perdas e danos ( CPC
( LGL 1973\5 ) , arts. 920 a 931) ou mesmo do interdito proibitrio contra nova turbao ou esbulho
em seu caminho ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 932).
O contedo da sentena proferida em tais aes , geralmente, declaratrio-constitutivo: declaratrio
na parte que reconhece o direito preexistente concedido pelo art. 559 do CC; constitutivo na parte
que estabelece o rumo da passagem a ser aberta e fixa as indenizaes a serem pagas aos vizinhos
por onde vai passar a estrada.
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No se deve confundir a passagem que fechada pelo vizinho,
com a que perdida pelo proprietrio: naquela, o vizinho, alm da condenao a reabri-la,
responder pelas perdas e danos de seu ato; nesta, o proprietrio negligente poder obter o
restabelecimento do caminho, mas dever pagar aos vizinhos o dobro do valor da primeira
indenizao (art. 561 do CC).
Embora o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) s se refira ao dono do prdio encravado (art. 559), tem-se
admitido tambm o exerccio desta ao pelo legtimo possuidor do imvel, em lugar do proprietrio
inativo, pois no se pode conceber que algum habite ou utilize uma propriedade sem acesso via
pblica, fonte ou porto. Mais liberal ainda se tem mostrado a jurisprudncia na conceituao do
encravamento. A despeito de a lei civil s conceder passagem forada ao prdio que se achar sem
sada para via pblica, fonte ou porto, os tribunais vm dando ao no s ao prdio que no tem
sada alguma para esses logradouros pblicos, como ainda para o que a tem, mas de tal forma
onerosa, perigosa ou intransitvel, que impossibilite a explorao econmica do imvel, tornando-o
imprestvel sua destinao originria.
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Esta orientao, conquanto humana e coincidente com a
funo social da propriedade, que a de produzir riqueza individual e bem-estar coletivo, merece
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prudncia na sua aplicao, para que no se imponha exagerado sacrifcio aos prdios vizinhos,
para simples comodidade particular de um proprietrio. Em tais casos, de rigor uma verificao
criteriosa sobre a verdadeira situao do prdio que reclama outra sada para a via pblica. Se na
realidade o caminho existente for inseguro ou economicamente impraticvel, por aniquilador da
utilidade do imvel, ser admissvel a concesso de outra passagem segundo as normas da lei civil
(art. 559 e 560). Se, porm, a passagem existente apenas incmoda ou onerosa pelo seu traado,
no se trata de prdio encravado, sendo em tal caso inadmissvel a ao de desencravamento.
Como a passagem forada no servido, mas to-somente restrio de vizinhana, a ao
respectiva no se confunde com a confessria ou negatria de servido. Pela ao de passagem
forada, apenas se impe aos vizinhos a obrigao de permitir que suas propriedades sejam
atravessadas por caminho necessrio ao prdio encravado; cessando a necessidade, cessa a
restrio. Nela se fixam, judicialmente, o rumo da estrada e as indenizaes que o interessado
dever pagar aos proprietrios onerados com esse encargo de vizinhana. A ao de passagem
forada imprescritvel, subsistindo o direito de exercit-la enquanto houver o encravamento.
7. AO DE SERVIDO DE GUA
O Cdigo de guas ( Decreto n. 26.643, de 10.7.1934) ao dispor sobre a servido legal de aqueduto
(arts. 117 a 138) instituiu uma ao especialssima para a constituio dessa servido.
De incio, o legislador declarou que a todos permitido canalizar pelo prdio de outrem as guas a
que tenham direito mediante prvia indenizao: a) para as primeiras necessidades da vida; b) para
os servios de agricultura ou da indstria; c) para o escoamento das guas superabundantes; d) para
o enxugo ou bonificao dos terrenos (art. 117).
Em dispositivos subseqentes o mesmo Cdigo estabeleceu que essa servido ser decretada pelo
governo, no caso de aproveitamento das guas em virtude de concesso por utilidade pblica, e pelo
juiz, nos outros casos, fixando-se judicialmente a indenizao (art. 120) e a direo, natureza e forma
do aqueduto (art. 123).
Nesse procedimento judicial h duas fases bem diferenadas: a primeira, em que se verifica e
proclama o direito do requerente servido; a segunda, em que se apura o valor da indenizao e
se estabelecem o rumo e as condies do aqueduto, segundo os requisitos que a prpria lei impe.
Trata-se, ao que se v, de uma servido administrativa, imposta por consideraes de ordem
pblica, para a captao e canalizao de gua atravs de prdios alheios, para as necessidades
humanas mais prementes, ou para o beneficiamento de terrenos alagadios.
A ao em exame de rito especialssimo e finalidade restrita instituio da servido de aqueduto,
no podendo ser utilizada para qualquer outro fim, nem permitindo discusses laterais ao seu objeto.
Tal servido pode recair sobre prdios rurais ou urbanos, devendo neste caso observar as normas
sanitrias gerais e as edilcias vigorantes na localidade, consoante determina o prprio Cdigo de
guas (art. 138).
17
A sentena passada em julgado constitui o ttulo dessa servido e, como tal, deve ser registrada no
Registro de Imveis da situao dos prdios interessados ( Lei de Registros Pblicos, art. 168, I, "f"),
mesmo porque consubstancia um direito real, sujeito a essa formalidade para gravar os respectivos
bens a que adere.
8. Aes possessrias
As aes possessrias de manuteno e de reintegrao, e o interdito proibitrio podem tambm ser
utilizados pelo vizinho na defesa do prdio e de suas servides.
O Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) declara que o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em
caso de turbao, e restitudo, no de esbulho (art. 499) e esclarece que essas aes sero sumrias,
quando intentadas dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho, e ordinrias da por diante, no
perdendo, contudo, o carter possessrio (art. 523). Idnticas disposies se encontram no CPC (
LGL 1973\5 ) (arts. 920 a 931), complementadas ainda pelas do interdito proibitrio que visa a
resguardar o possuidor de turbao ou esbulho iminente, com cominao de pena pecuniria (arts.
932 e 933). Tais procedimentos podero sempre ser cumulados com os pedidos de condenao em
perdas e danos, de cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho, e de desfazimento
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do que foi feito em detrimento da posse do autor (art. 921), que tanto pode ser o proprietrio do
imvel, como o locatrio ou qualquer outro legtimo ocupante. Esclarea-se mais uma vez, que
vizinho no somente o confinante, mas todo aquele que suporta os efeitos da proximidade de outro
prdio.
Outra particularidade da possessria a de que, em havendo, por parte do autor, avano na posse
do ru quando do desforo imediato, pode este em defesa alegar a ofensa sua posse,
independentemente de reconveno, e obter a restituio da rea invadida ou turbada, com a
indenizao que for cabvel ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 922), mas em procedimento possessrio s
se discute posse e no domnio se bem que este possa servir de base para o reconhecimento
daquela ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 923 e CC, art. 505).
Como bem observa Couto e Silva, ao comentar o art. 924: "Tenha a ao como objeto a restituio
de posse nova (de menos de ano e dia), com rito especial, ou de posse velha (de mais de ano e dia),
obedecendo ao procedimento comum, so sempre procedimentos possessrios. Isto significa que as
disposies gerais so aplicveis ainda quando a turbao ou esbulho datarem de mais de ano e
dia". Outra observao do mesmo autor a "de que a cumulao dos pedidos de indenizao ou de
cominao para o caso de futura e possvel repetio da turbao no exige que o procedimento
seja ordinrio, pois, em se tratando de posse de menos de ano e dia, faculta-se cumular essas
pretenses, e o procedimento continuar a ser especial".
18
A manuteno ou a reintegrao de posse, bem como o interdito proibitrio admitem o mandado
liminar, com ou sem audincia do ru, em face da prova que instrui a inicial ou mediante justificao
prvia do alegado ( CPC ( LGL 1973\5 ) , arts. 928 e 933), prosseguindo a ao com procedimento
ordinrio ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 931). Da denegao ou da concesso da liminar cabe agravo de
instrumento, o que tem ensejado mandado de segurana contra o despacho impugnado, quando os
seus efeitos so lesivos de direito lquido e certo do impetrante e ficam imunes diante da no
suspensividade daquele recurso.
19
As vias possessrias so aptas a proteger as servides de trnsito, de gua, de luz e outras, mas o
art. 509 do CC estabelece, como regra, que as servides contnuas no aparentes e as descontnuas
no gozam de proteo possessria, salvo quando tituladas. E compreende-se que assim seja,
porque as servides no se presumem e nestas espcies falecem elementos visveis para indicar a
sua existncia. O rigor dessa regra tem sido atenuado pela jurisprudncia nos casos em que a
servido descontnua, como a de caminho, se transforma em contnua pela freqncia do trnsito. J
ento se torna merecedora de proteo possessria, ainda que destitulada.
20
Essa mudana de orientao, para conceder-se a proteo possessria servido de trnsito,
deve-se a Mendes Pimentel, que em luminoso estudo demonstrou que, se o uso e gozo da servido
se manifestam por obras visveis e permanentes, nas quais o possuidor caracteriza o seu direito de
passar atravs do prdio alheio, adquire a continuidade e aparncia exigidas pela lei.
21
Pelos procedimentos possessrios como expe Lafaiete, no se defende o direito servido, mas, e
to-somente, a quase-posse exteriorizada na sua utilizao contnua e aparente, visando a
restabelecer a situao anterior e a indenizar perdas e danos.
22
O direito real de servido, se
contestado, s poder ser apreciado e julgado em ao confessria, fundada nas disposies
pertinentes da lei civil (CC, arts. 695 a 712), ou da legislao de guas (Cdigo de guas, arts. 12,
17, 35, 77, 117, 120, 126, 127, 130, 136 e 138) ou de minas (Cdigo de Minerao, arts. 81 a 85) e
de outras normas especiais.
As aes possessrias cabem tambm contra a Administrao Pblica, que um vizinho de todos
ns, e com suas obras e servios podem turbar, esbulhar ou ameaar de atentado a posse do
particular. Tanto isto pode ocorrer que o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) j admite
expressamente os procedimentos possessrios contra as pessoas jurdicas de direito pblico, s no
permitindo o mandado liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais (art.
928, pargrafo nico).
Conclui-se, portanto, que tanto o imvel como suas servides, aparentes e contnuas ou inaparentes
e descontnuas ainda que no estejam registradas no registro imobilirio, podero merecer proteo
possessria, desde que comprovadas em juzo e demonstrado o esbulho, a turbao ou a ameaa
fruio de suas utilidades, provenha o atentado posse de outro particular ou mesmo do Poder
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Pblico.
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9. AES DE DEMARCAO E DE DIVISO
As aes de demarcao e de diviso, conquanto visem a objetivos diferentes, so reguladas em
conjunto pelo CPC ( LGL 1973\5 ) (arts. 946 a 981), uma vez que o procedimento de ambas
assemelhado, e geralmente so reunidas num s processo, para que se delimite a propriedade,
repartindo-a, a seguir, entre os condminos. A lei processual, atendendo a que h normas aplicveis
a ambas as aes - demarcatria e divisria - e regras especficas para cada uma delas, estabeleceu
preceitos comuns e disposies peculiares a uma e outra. Em qualquer dessas aes h duas fases
bem diferenadas: na primeira, verifica-se e decide-se o direito de demarcar ou dividir; na segunda,
efetivam-se os atos concretos de demarcao ou de diviso. Sendo aes derivadas do domnio ou
do condomnio, s os seus titulares podem requer-las e para tanto devem instruir a inicial com os
ttulos de propriedade e identificar o imvel a ser demarcado ou dividido.
24
Demarcao - A ao de demarcao se destina a fixar os limites dos imveis confinantes. Nasce,
portanto, dos direitos de vizinhana consignados no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) , que assim
dispe:
"Todo proprietrio pode obrigar o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois
prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas" (art. 569).
"No caso de confuso, os limites, em falta de outro meio, se determinaro de conformidade com a
posse; e no se achando ela provada, o terreno contestado se repartir proporcionalmente entre os
prdios ou, no sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um deles, mediante indenizao
ao proprietrio prejudicado" (art. 570).
Paralelamente, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) esclarece que cabe a ao de
demarcao, ao proprietrio para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prdios,
fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os j apagados (art. 946, I), podendo
cumul-la com a de diviso (art. 947). Em dispositivos subseqentes o mesmo Cdigo minudencia os
atos prprios da demarcatria (arts. 950 a 966), que sero realizados por um Agrimensor e dois
arbitradores de nomeao do juiz, que elaboraro o laudo, a planta, o memorial descritivo e o
traado da linha demarcanda, com base nos trabalhos de campo, para, a final, o auto de
demarcao ser homologado por sentena.
de esclarecer-se que na primeira fase da ao, em no havendo contestao, o juiz a julgar de
plano; se contestada, observar-se- o procedimento ordinrio (art. 955). Recorde-se, ainda, que se
trata de uma ao agora includa entre as reais (art. 95), sendo facultado ao vizinho pedir e obter, ao
mesmo tempo, a demarcao e a restituio das reas invadidas, mediante queixa de esbulho,
formulada em conjunto com a postulao demarcatria. Alis, a restituio das reas ocupadas
ilegalmente pelos confrontantes efeito natural e lgico da demarcao, visto que no seria jurdico
nem justo que, fixada a linha divisria dos imveis, continuasse um confinante com terras do outro.
25
A defeituosa redao da segunda parte do art. 948 do novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 )
trouxe dvidas quanto possibilidade da cumulao da queixa de esbulho com a demarcatria, mas
Clvis do Couto e Silva bem esclarece o sentido daquele dispositivo, dizendo: " que os confinantes
e rus da ao demarcatria que no tiverem cumulado sua pretenso demarcatria com a queixa
de esbulho, no perdem o direito de faz-lo em outro procedimento. Esta ao, atravs da qual os
confinantes vindicam os terrenos de que se julguem despojados por invaso das linhas limtrofes
constitutivas do permetro tanto pode ser ao possessria como reivindicatria".
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Diviso - A ao de diviso se destina a repartir a propriedade entre os condminos ou
comproprietrios, atribuindo-lhes parte certa e determinada no imvel, e pondo fim ao condomnio.
Funda-se ela no art. 629 do CC, que diz: A todo tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso de
coisa comum. De par com o disposto na lei civil, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 )
acrescentou que cabe a ao de diviso ao condmino para obrigar os demais consortes, a partilhar
a coisa comum (art. 946, II), e aditou que lcita a cumulao desta ao com a demarcatria, caso
em que se processar primeiramente a demarcao total ou parcial da coisa comum, citando-se os
confinantes e condminos (art. 947).
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Como se v, a divisria ao somente exercitvel entre condminos, vale dizer, entre proprietrios
de terras em comum, para pr termo ao condomnio. No ao de vizinhana, como a
demarcatria. Todavia, como a diviso gera novos vizinhos, pelo desmembramento da propriedade
comum, em quinhes certos e fisicamente determinados na gleba dividenda, justifica-se o seu estudo
neste captulo em que se cuida das aes de vizinhana. Alm disso, a ao divisria est de tal
forma entrosada com a demarcatria - ao tpica de vizinhana - que seria difcil explicar uma sem
estudar a outra, sendo certo, ainda, que a prpria lei processual admite o concurso de ambas num s
processo, para se demarcar e em seguida se dividir a propriedade comum (art. 497). E racional
que primeiro se demarque, depois se divida, visto que seria inexeqvel a diviso de uma
propriedade com limites incertos. Outro pressuposto da ao de diviso que o imvel esteja
efetivamente em poder dos condminos, pois os trabalhos divisrios exigem operaes fsicas nas
terras dividendas, no sendo admissvel que se realizem sem a posse dos interessados, por si, seus
mandatrios ou inquilinos. Se as terras estiverem detidas por terceiros estranhos aos condminos,
necessrio que sejam primeiramente reivindicadas por ao prpria para depois serem divididas,
uma vez que a reivindicao inacumulvel, por incompatvel, com a diviso.
27
Alm das disposies comuns a ambas as aes, o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 )
estabelece, privativamente para o procedimento divisrio, que, feitas as citaes e decididas as
defesas, todos os condminos sero intimados a apresentar, dentro de dez dias, os seus ttulos, se
ainda no o tiverem feito, e a formular seus pedidos sobre a constituio dos quinhes (art. 970).
As medies e os demais trabalhos de campo sero realizados pelo agrimensor assistido pelos
arbitradores, na forma dos arts. 960 a 963, devendo a planta e o memorial descritivo conter todas as
indicaes nos 1. e 2. do art. 975, sendo tais peas complementadas pelo laudo de avaliao
com a proposta de diviso (art. 978 e ). Aprovado o plano divisrio e deliberada a partilha, o
escrivo lavrar o auto de diviso, acompanhado de uma folha de pagamento para cada condmino,
com as especificaes da lei (art. 980 e ). Com a homologao desse auto finda-se a diviso,
cabendo unicamente o recurso de apelao com o s efeito devolutivo (art. 520, I).
10. Aes de condomnio
O condomnio forma atpica de propriedade, porque esta, por natureza, deve ser exclusiva.
28
Conclui-se da que a principal ao dos condminos a divisria, j examinada precedentemente,
para fazer cessar a comunho, seguindo-se a de venda, locao e administrao da coisa comum, e
a de venda de quinho em coisa comum previstas no CC (arts. 629 a 635), bem como as aes
especficas do condomnio de apartamentos, decorrentes da Lei n. 4.591, de 16.12.1964, as quais
sero apreciadas a seguir.
Venda, locao e administrao da coisa comum - A ao para venda, locao e administrao da
coisa comum est relacionada no Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1973 dentre os
procedimentos especiais de jurisdio voluntria (Livro IV, Captulo II), sem maiores indicaes para
o seu ajuizamento e tramitao, que as simples referncias em alguns dispositivos esparsos (arts.
1.112, IV; 1.117, II; 1.118 e 1.119). Esse procedimento destina-se a possibilitar a alienao ou a
locao, ou ainda a forma de administrao do bem indiviso, caso os condminos pretendam
explor-la em conjunto. Em qualquer dessas hipteses os direitos e deveres dos condminos
reger-se-o pelas normas gerais do CC (arts. 623 a 641).
Admite-se a venda da coisa comum quando for ela indivisvel, ou pela diviso se tornar imprpria a
seu destino. O conceito de indivisibilidade jurdica diverso do de indivisibilidade matemtica. O
Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) esclarece que so indivisveis os bens que no se podem partir sem
alterao na sua substncia, e, mais, os que, embora naturalmente divisveis, se consideram
indivisveis por lei ou conveno das partes (art. 53). Desde que ocorra uma dessas circunstncias,
que torne a coisa juridicamente indivisvel, qualquer condmino poder requerer a venda, na forma
do art. 1.117, II, do CPC ( LGL 1973\5 ) e art. 632 do CC.
Poder ainda qualquer condmino pedir que a coisa comum indivisvel seja alugada ou administrada
em proveito de todos, caso a maioria no concorde com a venda (CC, art. 635, 1. e 2.). Em
qualquer dessas hipteses, a manifestao do desejo do condmino divergente e a deliberao da
maioria devem ser expressos na forma processual adequada, sob pena de invalidade da resoluo.
Venda do quinho em coisa comum - A ao para venda do quinho em coisa comum dada ao
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condmino quiser alienar a sua parte na coisa indivisvel, observadas as preferncias do art. 1.118
do CPC ( LGL 1973\5 ) . Este dispositivo est em correspondncia direta com o art. 1.139 do CC que
veda ao condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, sem antes oferec-la
judicialmente aos condminos, em igualdade de preo e condies ofertados pelo estranho. Se a
venda se efetuar sem essa formalidade, poder qualquer condmino, no prazo de seis meses.
depositar o preo, e haver para si a parte vendida a estranho (CC, art. 1.139, pargrafo nico).
Outras aes de condomnio - Outras aes de condomnio esto surgindo da modalidade atual de
edifcios de apartamentos que, na realidade, um condomnio anmalo, porque as unidades
horizontais so autnomas e de propriedade exclusiva de quem as adquire, s havendo condomnio
das reas e equipamentos de utilizao comum (elevadores, escadas, vestbulos etc.). Tal
modalidade de compropriedade est regulada, presentemente, pela Lei n. 4.591, de 16.12.1964, que
atribui ao sndico a representao ativa e passiva do condomnio (art. 22), com o encargo de
promover ao executiva para a cobrana judicial das quotas dos condminos em atraso com as
despesas do edifcio (art. 12, 2.) e defender o condomnio nas aes que lhe forem movidas.
Neste ponto de observar-se que o Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) de 1973, deu
procedimento sumarssimo s causas, qualquer que seja o seu valor, de responsabilidade pelo
pagamento de impostos, taxas, contribuies, despesas e administrao de prdio em condomnio
(art. 275, II, "c"), e considerou ttulo executivo extrajudicial o crdito decorrente de encargo de
condomnio, desde que comprovado por contrato escrito (art. 585, IV), o que se harmoniza com a
precitada Lei n. 4.591/64, que antes j havia concedido ao executiva para cobrana de multa em
que incidisse o condmino por infrao das obrigaes estabelecidas na conveno do condomnio
ou no regimento do edifcio (art. 21, pargrafo nico), como tambm para os adquirente, reaverem do
incorporador as importncias pagas, se rescindida a incorporao e tais quantias no forem
restitudas amigavelmente dentro de 30 dias (art. 36).
A mesma lei de condomnio instituiu tambm ao adjudicatria, a favor da maioria, para a aquisio
das partes da minoria dissidente sobre a reconstruo do edifcio (art. 15), e estabeleceu o
praceamento da quota de terreno e das partes construdas, para o ressarcimento da construo,
quando inadimplente o condomnio contratante (art. 63).
Por derradeiro, a lei erigiu em crime contra a economia popular a afirmao falsa sobre constituio
do condomnio, ou sobre a venda das partes ideais do terreno, ou, ainda, sobre a construo do
edifcio (art. 65), e considerou contraveno penal, punvel na forma da Lei n. 1.521, de 26.12.1951,
a prtica, pelo incorporador, dos atos que especifica no art. 66, estendendo-se a punio, em certos
casos (pargrafo nico do art. 66), ao construtor, ao corretor e ao proprietrio ou compromissrio
comprador do terreno.
De um modo geral, as aes do condomnio de apartamentos podem e devem ser promovidas pelo
sndico que o representante legal dos condminos, mas essa representao nem sempre exclui a
legitimidade ativa do condmino, para, individualmente, acionar outros condminos, ou o prprio
condomnio, ou mesmo para a defesa de seus direitos contra terceiros, embora por fatos
relacionados com os interesses condominiais. A omisso do sndico, por si s no exclui a ao
individual do condmino.
11. Aes de loteamento
O loteamento de terras, notadamente de terrenos urbanos, como forma de parcelamento do solo em
unidades edificveis (lotes), est sujeito a normas civis processuais e administrativas, para sua legal
realizao.
Por igual, as unidades loteadas e compromissadas venda regem-se por normas especficas das
leis civil e processual, tendentes a compelir os contratantes ao cumprimento do avenado e a
regulamentar a forma dos contratos e de sua resciso.
No cabem, neste tpico, consideraes sobre o loteamento como atividade econmica ou como
destinao do uso do solo, o que j fizemos precedentemente (Cap. IV, item II, "a"), mas,
to-somente, indicaes sobre os processos judiciais resultantes de loteamento, relativamente ao
registro do plano e adjudicao compulsria de lotes compromissados.
As aes de loteamento, assim entendidos os procedimentos judiciais decorrentes de impugnao
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ou dvida sobre o registro do imvel loteado, e os pedidos de adjudicao compulsria de lotes
compromissados e quitados, esto regulados simultaneamente pelas leis de loteamento ( Decreto-lei
n. 58, de... 10.12.1937, regulamentado pelo Decreto n. 3.079, de 15.9.1938, e complementado pela
Lei n. 649, de... 11.3.1949, pelo Decreto-lei n. 271, de 28.2.1967 e Lei n. 5.532, de... 14.11.1968) e
ainda pelo antigo CPC ( LGL 1973\5 ) (arts. 345 a 349), neste ponto mantido pelo atual (art. 1.218, I).
So, pois, aes especiais destinadas verificao da legalidade do registro do loteamento (no caso
de dvida ou impugnao dos ttulos) ou ao reconhecimento do direito do compromissrio comprador
quite com o pagamento do preo (no caso de recusa da outorga da escritura definitiva) para a
respectiva adjudicao judicial.
Impugnao - A impugnao ao registro de imvel loteado pode ser feita por terceiros, no prazo de
trinta dias contados da ltima publicao do edital de loteamento, mas h de vir fundada em direito
real comprovado, sem o que ser rejeitada "in limine" ( CPC ( LGL 1973\5 ) de 1939, art. 345 e
Decreto-lei n. 58, art. 2.). Se houver fundamento para a impugnao, o juiz mandar dar vista ao
impugnado para manifestar-se no prazo de cinco dias, e, aps, decidir sem mais formalidades.
Dessa deciso caber apelao ( Decreto-lei n. 58/37, art. 2., 2., com a redao dada pela Lei n.
6.014/73) com os efeitos prprios desse recurso, mas nem por isso deixar de ser uma soluo
administrativa, originria do juiz corregedor do registro. Como bem ponderou Campos Batalha, "a
deciso proferida em impugnao fundada num direito real tem seus efeitos restritos esfera
administrativa. Nada obsta a que se reencete o debate no juzo contencioso".
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Dvida - A dvida levantada pelo Oficial de Registro sobre a regularidade do plano de loteamento no
que tange ao atendimento das exigncias legais, rende ensejo ao exame pelo juiz, em condies
assemelhadas s da impugnao por terceiros, visto que ambas esto reguladas pelas mesmas
disposies processuais ( CPC ( LGL 1973\5 ) de 1939, art. 345 e pargrafos). Cabe ao Oficial do
Registro verificar se o plano de loteamento apresentado a registro contm todos os elementos
formais impostos pelo Decreto-lei n. 58/37 e seu Regulamento, bem como se est aprovado pelas
autoridades que devam intervir no processo (autoridades militares, sanitrias, florestais e INCRA,
conforme o caso), e, finalmente, pela Prefeitura local. Todas essas exigncias so de ordem pblica,
e, portanto, irrelegveis, sob pena de nulidade do registro. Suscitada a dvida e ouvido o Ministrio
Pblico, se no forem requeridas diligncias, o juiz proferir deciso no prazo de 15 dias, com base
nos elementos constantes dos autos, e dessa sentena podero apelar, com ambos os efeitos, o
loteador interessado, o Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado, segundo expressa meno da Lei
de Registros Pblicos (art. 202), mas de entender-se que tambm o Oficial suscitante e a
Prefeitura local tm legitimidade para essa apelao, pois quele incumbe velar pela regularidade do
seu Registro e a esta compete preservar o Municpio de loteamentos ilegais.
Adjudicao compulsria - A adjudicao compulsria de lotes compromissados e quitados est
autorizada pelo Decreto-lei n. 58/37 e seu Regulamento (art. 16 de ambos) e a ao a prevista no
art. 346 do antigo CPC ( LGL 1973\5 ) , agora com o rito sumarssimo estabelecido pelos arts. 275 a
281 do estatuto processual vigente, pelo que se entendem revogados os 2. e 3. do
supra-referido art. 346 do Cdigo de 1939. Assim sendo, o promitente vendedor ser citado para a
audincia de instruo e julgamento, na qual apresentar sua defesa, ao invs de ser intimado, para
outorgar a escritura definitiva dentro de cinco dias, como o era antes. Como se v, a pretensa
sumariedade desse novo procedimento piorou a tramitao do anterior, pois naquele o ru tinha
cinco dias para outorgar a escritura ao autor, e neste no h prazo para essa outorga, ficando na
dependncia da sentena de mrito sempre retardada pela instruo da causa. Dessa sentena
caber apelao, com ambos os efeitos, segundo a redao do 3. do art. 16 do Decreto-lei n.
58/37, dada pela Lei n. 6.014/73.
Por expressa determinao da Lei n. 649, de 11.3.1949, o privilgio da adjudicao compulsria foi
estendido a todos os titulares de compromisso de compra e venda de imveis no loteados, desde
que o contrato no contenha clusula de arrependimento e seja inscrito, a qualquer tempo, no
registro imobilirio competente. Em tal caso, o compromissrio comprador poder valer-se da
adjudicao compulsria, na conformidade do art. 16 do Decreto-lei n. 58/37 e do art. 346 do CPC (
LGL 1973\5 ) de 1939, que acabamos de comentar.
A citada Lei n. 649/49 no equipara em todos os seus efeitos os compromissos de imveis no
loteados aos de imveis loteados, mas lhes atribui direitos reais e lhes confere o privilgio da
adjudicao, em idnticas condies dos contratos de terrenos loteados. Cabe ainda assinalar que,
para efeitos adjudicatrios, tanto valem os instrumentos pblicos, como os contratos particulares,
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desde que firmados e inscritos regularmente.
O depsito do lote pelo promitente vendedor pode ser feito judicialmente se o preo estiver
integralmente pago e o compromissrio comprador se desinteressar pela escritura definitiva. Em tal
hiptese, o Decreto-lei n. 58/37 (art. 17) e o CPC ( LGL 1973\5 ) de 1939 (art. 347) autorizam a
consignao do lote, notificando-se por mandado judicial o adquirente para que, dentro de 30 dias,
comparea em cartrio a fim de receber a escritura. Em caso de ausncia ou recusa, ser
depositado em juzo, por conta e risco do compromissrio, que suportar, da por diante, todos os
nus incidentes sobre o imvel.
12. Pedido cominatrio
O pedido cominatrio o meio processual de que o proprietrio ou inquilino dispe para exigir que o
vizinho pratique ou deixe de praticar ato ou fato imposto como obrigao de vizinhana, sob pena de
incidir na pena cominada. Substantivamente a via cominatria do vizinho pode assentar-se, conforme
a situao ocorrente, nos arts. 554 a 588 do CC, e, adjetivamente, embasa-se no art. 275, II, "j",
combinado com o art. 287 do CPC ( LGL 1973\5 ) . lamentvel a supresso da ao cominatria
como procedimento especial autnomo, que to bons resultados produziu na vigncia do Cdigo
anterior, que bem lhe definia os seus objetivos e a tramitao processual. Agora, o pedido
cominatrio enxertado em qualquer ao, sem procedimento especfico e sem indicao precisa
dos casos de seu cabimento.
Ficamos assim, somente com o Cdigo Civil ( LGL 2002\400 ) a declarar genericamente que o
proprietrio ou o inquilino de um prdio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade
vizinha possa prejudicar a segurana, o sossego e a sade dos que a habitam (art. 554). Nesse
dispositivo de proteo geral segurana, ao sossego e sade da vizinhana que se assenta,
materialmente, o pedido cominatrio, para a prtica ou absteno de ato ou fato prejudicial ao
postulante, que tanto pode ser o proprietrio como o simples ocupante do imvel prejudicado.
Pelo vizinho - O pedido cominatrio pelo vizinho com fundamento no Cdigo Civil ( LGL 2002\400 )
admissvel, em geral, para impedir qualquer utilizao anormal da propriedade, que afete a
segurana, o sossego ou a sade dos vizinhos (art. 554) e, em especial: para impor ao vizinho a
demolio de prdio em runa, ou exigir os reparos necessrios, ou, ainda, para obter cauo pelo
dano iminente (art. 555); para obrigar o prdio inferior a receber as guas que se escoam
naturalmente do superior (art. 563); para obrigar o dono do prdio superior a no piorar a condio
natural e anterior das guas que se escoam para o inferior (art. 563, alnea); para que se desviem as
guas artificialmente levadas ao prdio superior que correrem para o inferior (art. 563); para obrigar o
dono do prdio superior a no impedir o curso natural das sobras das guas no captadas para o
prdio inferior (art. 565); para impedir que o proprietrio levante construo nociva ao vizinho (art.
572); para impedir que a menos de metro e meio da linha divisria o proprietrio abra janela ou faa
eirado, terrao ou varanda (art. 573); para impedir que a construo invada a rea vizinha ou sobre
ela deite goteira (arts. 573 e 575); para impedir que se localizem construes ou atividades
incmodas ou prejudiciais vizinhana, em desacordo com as normas administrativas que dispem
sobre as mesmas (art. 578); para impedir que se construa armrio ou obra semelhante na
parede-meia, correspondentes a outras do lado oposto (art. 581); para impedir que o vizinho encoste
na parede-meia chamin, fogo, forno (salvo os de cozinha), fornalha, forja, aparelhos higinicos, ou
substncias corrosivas (art. 583); para impedir a poluio ou inutilizao de gua por obra do vizinho
(art. 584); para impedir escavao que tire ao poo ou fonte do vizinho a gua necessria (art. 585);
para obrigar o proprietrio a demolir obra feita em desacordo com as imposies do direito de
vizinhana (art. 586); para obrigar o vizinho a permitir que o confrontante entre no seu prdio para
realizar reparao, limpeza, construo e reconstruo do seu prdio e respectivas instalaes (art.
587); para obrigar o vizinho a permitir que o confrontante entre no seu prdio para podar cerca viva
ou reparar tapumes divisrios (art. 588, 4.). Pode, ainda, ser utilizada a via cominatria com base
na Lei n. 4.591, de 1964, que dispe sobre o condomnio de apartamentos.
O necessrio que haja um fundamento legal ou negocial para embasar O pedido cominatrio, que
tanto pode visar demolio, como construo ou reparos no prdio, ou prtica de um ato, ou
realizao de um fato, ou, finalmente, absteno de uma atividade ou conduta nociva ao vizinho.
O pedido cominatrio adequado para impedir construo ou atividade nociva, quer ao prdio
vizinho ("damno ad rem"), quer s pessoas que o ocupam ("damno ad personam"), como tambm
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meio hbil para exigir-se cauo por dano iminente.
Em nossos dias a via cominatria absorveu no seu contedo e finalidades os obsoletos
procedimentos romanos "operis novi nuntiatio" - "interdictum quod vi aut clam" - "cautio damni infecti"
- que nos deram as complicadas aes nunciatrias, demolitrias e caucionrias, em cujo ritual tanto
se detiveram os praxistas, mais preocupados com o formalismo processual que com a finalidade
judiciria.
Na atualidade, pode-se afirmar que cabe na via cominatria o acertamento de todos os conflitos de
vizinhana em que a lei ou o contrato imponham determinada conduta, omissiva ou comissiva. O
novo Cdigo espancou a dvida anterior, sobre a possibilidade do pedido de pena diria, pelo prprio
autor ( CPC ( LGL 1973\5 ) , arts. 644 e 645), mas claro que o juiz poder reduzi-la se for
exagerada, fixando-a em quantia razovel, na sentena.
Alm do objeto especfico da cominatria - prestao ou absteno de fato ou ato sob sano -
"admitimos, com a jurisprudncia mais recente, o pedido de perdas e danos na mesma ao, quando
os prejuzos resultem do ato ou fato em apurao no processo.
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Essa orientao se nos afigura til
e racional, embora a ela se oponham alguns processualistas mais apegados tradio que boa
razo. Na realidade, nada impede a cumulao de pedidos, quando a tramitao idntica para a
cominao e a indenizao, e os fatos a apurar so os mesmos a serem considerados na sentena.
Com esta juno de pedidos ganha-se em celeridade e economia processual, o que, por si s,
justifica sua admissibilidade. Cabe ainda, com a cominao, a exigncia de cauo por dano
iminente, quando antes da demolio ou da reparao necessria houver risco de futuros prejuzos
decorrentes do mesmo fato ou ato que ensejou o pedido principal.
Pela Administrao - O pedido cominatrio pela Administrao Pblica, conquanto muito mal
expresso no atual Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , pode ser inferido do inciso III do art. 934,
combinado com os incisos I e II do art. 936, que se referem a embargo de obra e cominao de pena
para o caso de inobservncia do preceito, o que outra coisa no seno a postulao cominatria
encaixada na ao de nunciao de obra nova. Nessa especificao, alis, o redator do Cdigo
cometeu outro deslize, ao referir-se unicamente" ao Municpio" (art. 934, III), quando deveria
mencionar genericamente o Poder Pblico, pois no admissvel que a Unio, o Distrito Federal, os
Estados e os Territrios e suas entidades descentralizadas no Tenham ao e cominao contra
obras de terceiros que contravenham suas leis e regulamentos e prejudiquem seus bens e servios.
Observamos, porm, que a via cominatria facultada e no imposta ao Poder Pblico para a
interdio de atividades e demolio de obras ilegais do particular, pois certo que a Administrao
pode valer-se da interdio e do embargo administrativo, executando diretamente as suas decises
de represso s construes irregulares ou clandestinas, e s obras que ofeream perigo iminente
coletividade, independentemente de ordem judicial. A execuo direta dos atos de polcia das
construes decorre do poder de autotutela administrativa, sustentado pela melhor doutrina
31
e
acolhido pela jurisprudncia mais atualizada com os preceitos do direito pblico.
32
Ao particular que
se sentir lesado pelas determinaes e embargos na Administrao que cabe recorrer ao Judicirio
para o acertamento de seus eventuais direitos.
Contra a Administrao - O pedido cominatrio contra a Administrao Pblica admissvel quando
o particular dispe de um direito subjetivo a determinada prestao ou absteno do Poder Pblico a
seu favor, que tanto pode ser um servio, como um ato ou fato administrativo.
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O essencial que a
prestao ou absteno objetivada se apresente como um direito de fruio individual, "uti singuli",
do autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficirios. Assim, um servio pblico de
utilizao geral, "uti universi", como o calamento e a iluminao de vias pblicas, no pode ser
exigido pelo particular por via cominatria,
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mas os equipamentos domiciliares como gua
encanada, telefone, eletricidade e outros que eventualmente sejam criados para serventia individual
de usurios, podem ser exigidos judicialmente pelo particular que estiver na rea de prestao de
tais servios e no for atendido pela Administrao encarregada de os prestar.
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Pelos mesmos
motivos o particular ameaado ou lesado por obra ou coisa pblica (canalizaes, viadutos, rvores
da via pblica, condutores de energia eltrica etc.) pode exigir cominatoriamente as providncias
necessrias para a remoo do perigo ou cessao do dano, bem como a indenizao do prejuzo
consumado. No se nos afigura cabvel, entretanto, o pedido de cauo, nem o embargo da
construo pblica, porque a Administrao no se sujeita ao oferecimento de garantias prvias aos
administrados, nem pode ter os seus servios e obras paralisados por oposio do particular, desde
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que executados em seus prprios bens.
* Este artigo parte de um captulo da 3. edio, refundida, do "Direito de Construir", no prelo da
Editora Revista dos Tribunais, sendo a publicao antecipada nesta Revista permitida pelo autor.
1. Vizinho no apenas o confinante, mas todo aquele que suporta os efeitos das construes e
omisses das proximidades de seu prdio. Como tambm, prdio no unicamente o edifcio, mas o
imvel em seu conjunto, abrangendo o terreno, suas construes e servides. A proteo ao vizinho
ampla, amparando no s a incolumidade do prdio como a de seus moradores, sejam
proprietrios, locatrios ou simples ocupantes precrios, desde que legtimos.
2. O procedimento sumarssimo atribudo ao de indenizao por danos em prdio urbano ou
rstico ( CPC ( LGL 1973\5 ) , art. 275, II, "d") intil e ilusrio porque tal ao jamais dispensa
percia para a verificao da origem, extenso e quantificao dos danos a indenizar, e, assim
sendo, no pode a causa ser decidida na audincia inicial, apenas com prova testemunhal.
3. STF RTJ 6/75; TJSP RT 190/233, 242/175, 249/147, 254/300, 259/203, 260/286, 260/319,
267/176, 269/339, 270/208, 271/219, 272/166, 281/211 e 350, 286/335, 387/258, 294/247.
4. Pontes de Miranda, "Tratado de Direito Privado", Rio, 1956, XIII/380.
5. STF RT 266/831; TJSP RT 191/166 - 234/203 - 241/222 - 253/224 - 267/250 - 284/251 - 287/201 -
287/322 - 290/179.
6. STF RDA 11/141, 20/45, 55/261, 97/177; TFR RDA 42/253, 58/319, RT 193/514, 220/502; TJSP
RDA 31/288, 40/337, 49/198, 63/168, RT 197/168, 202/163, 203/299, 311/189, 330/270, 382/138,
449/104.
7. Veja-se a propsito do Captulo VII, item I e item II, "d", e consulte-se, para maiores
esclarecimentos, o nosso "Licitao e Contrato Administrativo", Captulo X, item I, sobre
responsabilidades decorrentes da obra pblica.
8. TTSP RT 160/740, 217/227, 235/469, 269/349.
9. STF RDPG 6/401; TJSP RT 171/241, 222/194, 329/283.
10. TJSP RT 470/97.
11. TJSP RT 187/746, 228/232, 261/290, 301/320. Se a obra j estiver concluda no cabvel a
ao nunciatria: TJSP 320/232, 490/68, 501/113.
12. TJSP RT 177/760.
13. Vejam-se estes aspectos no Captulo III, item II, "b".
14. TJSP RT 189/299.
15. Pontes de M. "Tratado de Direito Predial", Rio, 1956, XIII/333.
16. TJSP RT 78/123, TJMG RT 162/306, TJRJ RT 157/821, RF 99/723.
17. So admissveis aes idnticas para a instituio de servides administrativas concernentes
explorao das riquezas minerais em geral, regidas pelo Cdigo de Minerao ( Decreto-lei n. 227,
de 28.2.1967), e explorao do petrleo em especial, disciplinada pelo Cdigo do Petrleo (
Decreto-lei n. 3.236, de 7.5.1941, complementado pela Lei n. 2.004, de 3.10.1953, que instituiu a
Petrobrs).
18. Clvis do Couro e Silva, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) ", Ed. Revista
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dos Tribunais, So Paulo, 1977, vol. XI, tomo I, pg. 141.
19. STF RTJ 70/504, 71/876, 72/743; TFR Rev. TFR 6/224; TJRS RT 4231210; TJPR RT 451/213;
TJGB RT 466/203; TJMG RT 467/218; TJMT RT 476/191; TASP RT 351/416, 395/219, 430/140,
447/131, 449/141, 466/121, 490/150; TJSP RT 434/63, 497/48.
20. TJSP RF 93/519; RT 146/275, 161/213, 169/173, 179/126, 181/394, 186/756, 188/805.
21. Mendes Pimentel, in RF 40/296. No mesmo sentido: No Azevedo in RT 177/38.
22. Lafaiete Rodrigues Pereira, "Direito das Coisas", Rio, 5. ed., I/445, 136.
23. STF RT 166/167, 212/636; TJSP RT 78/275, 87/331 e 730, 114/157, 132/221, 136/661, 173/791.
24. Sobre demarcao e diviso, vejam-se: Afonso Fraga, "Diviso e Demarcao de Terras", Rio,
1923; Firmino Whitaker, "Terras", So Paulo, 1926; J. A. Faria Mota, "Condomnio e Vizinhana", So
Paulo, 1942; Milton Evaristo dos Santos, "Possessria - Demarcatria - Coisa Julgada", in RT
206/22.
25. TJSP RT 132/522, 145/625, 185/116, 186/269, 386/106.
26. Clvis do Couto e Silva, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) ", Ed. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 1977, vol. XI, tomo I, pg. 201.
27. TJSP RT 152/155, 164/272, 171/168, 182/663.
28. Veja-se a conceituao de condomnio no captulo III, item III e, sobre contrato de incorporao
de condomnio, leia-se o Captulo VI, item III, letra "d".
29. Wlson de Souza Campos Batalha, "Loteamentos e Condomnios", So Paulo, 1959, 1/321. No
mesmo sentido: Serpa Lopes, "Tratado dos Registros Pblicos", Rio, 1. ed., III/92; Slvio Pereira,
"Imveis a Prestaes", 1. ed., pg. 74.
30. TJSP RT 238/163, 259/203, 272/166, 274/323.
31. Veja-se nosso "Direito Administrativo Brasileiro", 6. ed., 1978, Cap. IV, item II, atributos do ato
administrativo. No mesmo sentido: Machado Guimares, "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (
LGL 1973\5 ) ", 1942, IV/184; Caio Tcito, "O Poder de Polcia e seus Limites", in RDA 27/1; Darci
Bessone, "Poder de Polcia", in RT 210/49; Anto de Moraes, Parecer in RT 220/41.
32. STP RF 124/438; TJSP RDA 34/297, 35/293, 95/114, RT 204/283, 220/273, 227/136; TASP RT
307/690, 428/276.
33. TJSP RT 178/798, 293/323; TASP 293/447.
34. TASP RT 235/492.
35. Pelos mesmos fundamentos cabe pedido cominatrio do usurio contra o concessionrio para
obter servio de utilidade pblica, conforme j decidimos ( RDA 25/263) e outros julgados admitiram,
posteriormente, a mesma via: TJSP RT 232/196, 304/764; TASP RT 290/425, 302/506; TJDF RDA
55/144.
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