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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto

298/11.9TBPFR.P1
JTRP000
LEONEL SERDIO
CONTRATO DE EMPREITADA DE CONSUMO
INCUMPRIMENTO
RP20140508298/11.9TBPFR.P1
08-05-2014
UNANIMIDADE
S
1
APELAO
CONFIRMADA
3 SECO
.
I - A actual redaco do art. 1-A, n. 2, do Decreto Lei n. 67/2003,
de 8 de Abril, no excluindo os bens imveis, permite abranger no
apenas a empreitada de construo, mas tambm a empreitada de
reparao ou modificao, sob pena da alterao que o diploma
encerra, em termos de redaco, apesar de relevante, no ter
significado prtico.
II - O regime do Decreto Lei n. 67/2003, de 8 de Abril, aplicvel ao
contrato de construo de imvel, desde que o dono da obra seja
consumidor, sendo incompreensvel que o mesmo regime no seja
aplicvel quando o dono da obra contrata a reparao do imvel.
Essencial que se esteja perante uma relao de consumo entre o
dono da obra e o empreiteiro, sendo que esta relao ocorre sempre
que o empreiteiro exera, com carcter profissional, essa actividade, e
o dono da obra seja um consumidor, visando, a mesma, fins no
profissionais.
III - O condomnio pode ser considerado consumidor, no entanto, ao
estarmos perante um regime especial, que afasta as regras do regime
geral do Cdigo Civil, as qualidades dos contraentes que permitem
estabelecer a relao de consumo tm que se encontrar alegadas e
demonstradas no processo, incumbindo ao consumidor o respectivo
nus, pelo que, desconhecendo-se a que se destinam a maioria das
fraces (se esto afectas a habitao ou uso profissional) no
possvel qualificar o contrato celebrado como de empreitada de
consumo.
IV - S se pode falar em recusa de cumprimento definitivo no contrato
de empreitada, quando de todo o circunstancialismo se puder concluir,
de acordo com as regras da experincia comum, por uma recusa
definitiva, firme, categrica de cumprimento por parte do empreiteiro.

Reclamaes:

Apelao n. 298/11.9TBPFR.P1
Relator - Leonel Serdio (344)
Adjuntos - Amaral Ferreira
- Deolinda Varo
Acordam no Tribunal da Relao do Porto
B, Lda. intentou a presente aco declarativa com processo sumrio contra o
Condomnio , sito na , ns a , Paos de Ferreira, pedindo a
condenao deste a pagar-lhe a quantia de 18.546,02 (capital e juros

vencidos desde 01.07.2009), acrescida de juros vincendos sobre o capital de

17.400,00, at efectivo e integral pagamento.
Alegou, em suma, que celebrou com o R. um contrato para proceder a obras
de restauro no edifcio, pelo preo de 32.000,00, acrescido de IVA, sendo que
executou a obra, que deu por concluda em Julho de 2009 e que o R. aceitou
sem qualquer reclamao, mas no efectuou a totalidade dos pagamentos nos
termos acordados, ainda se encontrando em dvida o montante de 17.400,00,
no obstante a A. ter emitido a factura correspondente ao valor total da obra
em 01.12.2009.
O R. contestou, alegando, em sntese, que a A. em finais de Julho de 2009
procedeu desmontagem dos andaimes e no voltou mais ao edifcio, mas
ainda no tinha concludo os trabalhos acordados e os efectuados estavam mal
executados, sendo que nessa altura o R. j havia pago 21.000,00, no
pagando mais devido conduta da A. Com vista resoluo extrajudicial da
situao verificada, no dia 20/11/2009, ocorreu uma visita ao prdio, com a
presena da A., da administrao do R. e da ento advogada deste, na qual a
A. reconheceu e comprometeu-se a reparar os defeitos existentes e a executar
os trabalhos em falta, aps o que, em Assembleia Geral Extraordinria de
Condminos do R., foi decidido que seria celebrado um documento particular
prevendo que este pagaria A. 50% do capital em falta de imediato, 40% com
a concluso da obra e 10% ficariam retidos durante o prazo de um ano. Porm,
este acordo no chegou a ser formalizado, acabando a A. por apresentar um
procedimento injuntivo contra o R. (que veio a ser absolvido da instncia), sem
ter concludo a obra nem reparado os defeitos.
Mais alega que o R. nunca aceitou a obra, nem procedeu ao pagamento da
factura emitida pela A., invocando expressamente a excepo de no
cumprimento. Sustenta que deve ser deduzido ao preo o valor de 7.651,35
referente limpeza e lavagem das fachadas, que no foi feita pela A., e o valor
de 7.500,00 correspondente desvalorizao do edifcio resultante da
existncia dos defeitos nas fachadas.
Alegou igualmente que a A se recusou a concluir a obra e a eliminar os defeitos
e em consequncia disso, tem direito resoluo do contrato por
incumprimento da A e por ele ter perdido o interesse no seu cumprimento. Mais
alega que ter de proceder a obras de preveno e conservao, cujo custo
ascender a 20.000,00 mais IVA, tendo ainda tido despesas com honorrios
de advogado que teve de contratar, no montante de 1.820,00, com taxas
judiciais no montante de 306,00 e com a realizao de assembleias de
condminos extraordinrias no montante de 750,00.
Com base nestes factos, o R. deduziu reconveno, pedindo se declare
resolvido o contrato de empreitada em causa por incumprimento definitivo e
culposo da A., e se condene esta a pagar-lhe a quantia de 22.876,00,
correspondente aos custos que ter de suportar com a contratao de terceiro
para concluir a obra e proceder reparao dos defeitos, bem como
indemnizao pelos danos.
A A. respondeu, impugnando os factos alegados pelo R., alegando que os
defeitos alegados pelo R. so visveis e a maior parte no resultam da
interveno da A., mas so decorrentes de problemas estruturais e de
intervenes anteriores sua obra, defendendo no existir incumprimento da

sua parte e invoca a excepo de caducidade do direito do R. de denunciar

defeitos da obra da A.
*
Na sequncia da reconveno passou a seguir a forma de processo ordinrio.
*
No decurso da audincia de julgamento, o R. requereu a condenao da A.
como litigante de m f, em multa e indemnizao, por alterao da verdade
dos factos, tendo sido relegado para final a deciso deste incidente.
Finda a audincia de julgamento foi respondido matria da base instrutria,
sem reclamaes.
*
Oportunamente foi proferida sentena que decidiu:
a) julgar parcialmente procedente a aco e, em consequncia:
- condenar o R. a pagar A. a quantia de 9.720,00 (nove mil setecentos e
vinte euros), acrescida de juros de mora desde 01/07/2009 at integral
pagamento, s taxas legais em cada momento em vigor nos termos da Portaria
n 597/2005, de 19/07;
- condenar o R. a pagar A. a quantia de 7.680,00 (sete mil seiscentos e
oitenta euros), no momento em que vier a ocorrer a concluso da obra de
recuperao do edifcio descrita no ponto 6 da matria de facto, com a
realizao dos trabalhos discriminados nos pontos 26 e 27 da matria de facto
e a reparao das situaes referidas nos pontos 23, 24, 25 e 28 da matria de
facto;
- absolver o R. do restante pedido;
b) julgar improcedente a reconveno e, em consequncia absolver a
A./reconvinda do pedido.
Absolveu tambm a A do pedido de litigncia de m f.
O Ru apelou e terminou a sua alegao com as concluses que se
transcrevem:
A O Tribunal a quo para decidir, como decidiu, considerou existirem quatro
questes a tratar, face aos pedidos formulados e s posies das partes,
sendo as que importam ao recurso as que se seguem:
- existncia de incumprimento definitivo por parte da apelada e,
consequentemente, do direito do apelante resoluo do contrato entre ambos
celebrado;
- do direito do apelante ao recebimento de indemnizao por parte da apelada,
nos termos por si peticionados
B- Ambas as questes tiveram resposta negativa pelo Tribunal a
quo porquanto, salvo o devido respeito, erroneamente, qualificou o contrato em
crise nos autos como um simples contrato de empreitada, submetido s regras
previstas no Cdigo Civil.
C- Ora, o contrato de empreitada em crise nos presentes antes um contrato
de empreitada de consumo, submetido ao regime do DL n 67/2003 de 8/4.
D - A Lei de Defesa do Consumidor (Lei n 24/96 de 31/7, rectificada pela
Declarao de rectificao n 16/96 de 13/11, alterada pela Lei n 85/98, de
16/12 e pelo DL n 67/2003, de 8/4), que funciona como lei-quadro em sede de
Direito do Consumidor, define o consumidor como:
todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos
quaisquer direitos, destinados a uso no profissional, por pessoa que exera
com carcter profissional uma actividade econmica que vise a obteno de

benefcios.
E- O conceito de consumidor pressupe, pois, a verificao de quatro
elementos:
1 - o elemento subjectivo (todo aquele);
2 - o elemento objectivo (a quem sejam fornecidos bens, prestados servios e
transmitidos direitos);
3 - o elemento teleolgico (destinados a uso no profissional); e
4- o elemento relacional (pessoa que exera com carcter profissional uma
actividade econmica que vise a obteno de benefcios).
F- Tem-se entendido que a Lei de Defesa do Consumidor (doravante
designada por LDC) acolheu a noo estrita de consumidor, a mais relevante
no Direito Comunitrio, como a pessoa singular que adquire um bem ou servio
para uso no profissional, ou seja, uso privado, com vista satisfao das
necessidades pessoais ou familiares, ou seja, com um fim alheio ao mbito da
sua actividade profissional, sendo que a contraparte do consumidor ser
sempre pessoa singular ou colectiva que exerce, com carcter empresarial,
uma actividade econmica.
G- Juridicamente, o condomnio no tem personalidade jurdica, nem uma
pessoa colectiva, apenas sendo a esta equiparado em termos do Registo
Nacional de Pessoas Colectivas ("entidade equiparada a pessoa colectiva").
H No desenvolvendo um condomnio qualquer actividade econmica, ou,
seja, uma actividade produtiva, seja de bens, seja de servios.
I - Nas palavras de Antunes Varela, o Condomnio a figura definidora da
situao em que uma coisa materialmente indivisa ou com estrutura unitria
pertence a vrios contitulares, mas tendo cada um deles direitos privativos ou
exclusivos de natureza dominial sobre fraces determinadas.
J O condomnio, no sendo juridicamente uma pessoa singular, na noo
estrita de consumidor da LDC, um conjunto de proprietrios individuais, que
so consumidores.
K Confrontando os elementos definidores do conceito de consumidor da LDC
com os elementos factuais apurados, o contrato em causa nos autos apenas
pode ser qualificado como de contrato de empreitada para/de consumo, por ter
sido celebrado por quem destina a obra encomendada a um uso no
profissional e algum que exerce, com carcter profissional, uma actividade
econmica, a qual abrange a realizao da obra em causa, mediante
remunerao.
L- A obra em causa destinou-se a uso no profissional do Apelante, sendo a
Apelada (empreiteira) uma empresa que exerce a actividade profissional de
construo civil, como resulta do ponto 1 da matria de facto dada como
provada.
M- Como explica Calvo da Silva, a LDC, aplica-se o DL n 67/2003, de 8/4,
que transps para o direito interno a Directiva n 1999/44/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, com as necessrias adaptaes, aos
contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir,
incluindo-se aqui as empreitadas de coisas coisas mveis ou imveis,
especficas ou genricas -firmadas por consumidores, a fabricar ou produzir
com materiais fornecidos pelo empreiteiro ou pelo dono da obra.
N - No pela natureza da obra ou sua finalidade/destino que se afere a
definio de consumidor e do direito do consumo.
O - Igual entendimento foi j perfilhado em vrios Acrdos, a saber: Acrdo

da Relao de Lisboa de 09/02/2010 (proc. n 72/08.0TBPST), Acrdo da

Relao de Coimbra de 13/04/2010 (proc. n 821/05.8TBALB), Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia de 24/05/2012 (proc. n 2565/10), todos em www
dgsi.pt.
P , pois, de consumo o contrato de empreitada em crise nos autos.
Acresce que,
Q - Fundamentou o Tribunal a quo que no houve por parte da apelada recusa
expressa e definitiva a retomar a execuo de trabalhos na obra em causa.
R- Sendo que tambm considerou o Tribunal a quo que () pelo menos a
partir do momento da notificao da A. da contestao/reconveno
apresentada pelo R., nos termos do disposto no art. 805, n1, do Cdigo Civil
(constitui uma interpelao judicial o alegado pelo R..).
S A nossa lei considera definitivamente no cumprida a obrigao nos
seguintes casos de:
1)- estipulao de clusula resolutiva ou termo inicial;
2)- impossibilidade culposa da prestao por parte do devedor (art. 801, n.1);
3) -mora, se ocorrer perda do interesse do credor na prestao (art. 808,
n.1), apreciada objectivamente (n.2 do mesmo artigo), ou seja, em funo da
utilidade que a prestao teria para o credor, justificada segundo o critrio da
razoabilidade prpria do comum das pessoas;
4) - mora, se a realizao da prestao no ocorrer dentro do prazo que
razoavelmente for fixado pelo credor (art. 808, n.1).
T- Mas, para alm destes casos, a doutrina mais abalizada aponta um outro
caso que pode constituir incumprimento definitivo por parte do devedor: trata-se
do caso em que o devedor declara que no quer cumprir a prestao.
U - E, neste contexto, no faria sentido marcar-lhe um prazo adicional para que
cumprisse a prestao.
V- Esse comportamento declarativo no tem de ser expresso nem muito menos
reduzido a escrito, podendo resultar to s de actos concludentes do mesmo
devedor.
W- a introduo nesta matria do disposto nos arts. 217, 236, 237, 238,
239 e 295, todos do Cdigo Civil.
X- Significa isto que todo o comportamento do devedor que exprima vontade de
no querer cumprir reconduz-se ao conceito de recusa de cumprimento, o que
permite consider-lo inadimplente.
Y- Como se refere no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 21.5.1998,
in BMJ n. 477, pg 460, seja exacto configurar a declarao de no cumprir
(ou o comportamento inequvoco demonstrativo de vontade de no cumprir)
como incumprimento.
Z- A este respeito, est provado no caso dos autos que:
f) Em Julho de 2009, a autora procedeu desmontagem dos andaimes e deu
a obra por concluda (vide ponto 14 da matria de facto dada como provada);
g) Em dia no concretamente apurado do final do ms de Novembro de 2009,
foi realizada uma inspeco/visita na qual estiverem presentes a administrao
do R. e um representante da A., () com vista a efectuar um acordo entre
estas sobre os trabalhos a executar pela A. ainda pretendidos pelo R. (ponto
21 da matria de facto provada) o escuro nosso.
h) A A. emitiu, e enviou ao R., a factura n 81 () com data de 01/12/2009, no
valor de 38.400,00 () (ponto 20 da matria de facto provada);
i) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinria de 07/01/2010 (),

proceder-se celebrao e outorga de um documento particular () prevendo

o pagamento imediato de 50% do capital em falta por parte do condomnio,
40% com a concluso das obras. Os restantes 10% ficaro retidos durante um
ano, () (ponto 22 da matria de facto dada como provada
j) Em 26/03/2010, a A. apresentou requerimento de injuno contra o R., ()
processo no qual, em 21/10/2010, foi proferida deciso que absolveu o R. da
instncia por erro na forma () (ponto 33 da matria de facto provada).
AA- No entendimento do apelante, na sequncia das negociaes, dadas como
provadas pelo Tribunal a quo, a apelada no conclui, nem reparou a obra, nos
meses seguintes, representando, antes, um sinal claro e inequvoco da
inteno da falta de vontade da apelada em concluir a obra e reparar os
defeitos.
AB- Este entendimento fica mais fortalecido se tivermos em conta que foi dado
saber apelada a disposio de pagar em, pelo menos, 07/01/2010 (al. i)
supra) como acima se adiantou, sendo certo que a apelada tambm nada fez
nos trs meses seguintes, como, contrariando o princpio da boa-f, tenha
exigido judicialmente o pagamento.
AC- Primeiro, com a apresentao do requerimento injuntivo, em 26/03/2010,
e, depois, com a propositura da presente aco, em 20/02/2011.
AD- Impe-se, por tudo isso, concluir que a recusa da autora em cumprir a
obrigao de concluir a obra e eliminar os defeitos no pode deixar de ser
entendida como uma situao de incumprimento definitivo, pelo que, no caso
em apreo, no faz sentido falar na necessidade de converso de mora em
incumprimento definitivo, seja mediante interpelao admonitria, seja perante
a declarao de perda de interesse na prestao, nos termos e para os efeitos
do art. 808 do C. Civil.
Sem prescindir,
AE Resulta dos autos que a apelada foi notificada da contestao com
reconveno do apelante em 15/04/2011 e nessa data teve a apelada
conhecimento do pedido e causa de pedir do apelante, pelo que, desde aquela
data, se considera, nos termos do art. 805, n1, do Cdigo Civil, que aquela
se constituiu em mora
AF E, mesmo estando j em mora h mais de 12 meses, notificada do
relatrio pericial em 06/06/2012, do qual resultava que a apelada no havia,
pelo menos, concludo a obra, a apelada tambm nada fez para, tambm pelo
menos, concluir a obra.
AG- Ora, volvidos mais de dois anos sobre a constituio em mora pela
apelada, sempre seria de considerar ter ocorrido a converso da mora em
incumprimento definitivo por parte da apelada.
AH Pelo que, salvo melhor entendimento, no poderia o Tribunal a quo ter
considerado sobre a inexistncia de incumprimento definitivo.
Acresce que,
AI- No a sentena proferida exequvel.
AJ- Como decorre da matria de facto dada como provada, o apelante tinha de
proceder a obras de preveno e conservao e tinham de ser reparadas as
situaes relatadas nos pontos 23, 29 a 31 (vide ponto 32).
AK -E a reparao do ponto 23 mostrava-se premente pelo risco de queda de
material de revestimento da fachada e eventual perigo para a segurana de
pessoas e bens junto ao prdio.
AL- Naturalmente, por economia, ao proceder-se quela reparao, no faria

qualquer sentido o apelante no proceder em simultneo reparao dos

pontos 24, 25 e 28, bem como aos pontos 26 e 27 da matria de facto dada
como provada.
AM- E isto porque para proceder a qualquer uma daqueles trabalhos
necessria a montagem de andaimes, com pedido de licena prvia na Cmara
Municipal para ocupao da via pblica.
AN- Razo pela qual a apelante j realizou, atravs de terceiros, os trabalhos
em falta (26 e 27), bem como a reparao dos defeitos (23, 24, 25 e 28).
AO-Tudo conforme documentos que agora se juntam como docs. ns 1, 2 e 3,
termos do art. 651, n 1, do CPC.
Por fim,
AP O Tribunal a quo considerou que era devido apelada a quantia de
9.720,00 euros, acrescida de juros de mora desde 01/07/2009, por respeitar tal
montante 3 prestao a ser paga no incio da segunda fase, com a
montagem dos andaimes.
AQ - Pelo que, relativamente a tal quantia, no podia o apelante recusar o
pagamento, no lhe sendo lcito invocar a excepo de no cumprimento, por
j se encontrar em mora.
AR Todavia, para alm daquele instituto, invocou ainda o apelante, em sede
de contestao a reduo do preo da empreitada.
AS- certo que o apelante pediu a deduo do preo correspondente
limpeza e lavagem das fachadas e custos proporcionais com andaimes, bem
como do valor da desvalorizao do prdio, resultante da existncia de
defeitos, (art.s 57 e 58 da contestao), num total a deduzir de 15.151,35
euros.
AT Pese embora tenha resultado da matria de facto dada como provada que
a apelada procedeu limpeza e lavagem das fachadas e que tal montante no
pudesse ser deduzido ao valor a pagar apelada, o certo que, face ao
incumprimento definitivo por parte da apelada, e dada a matria de facto dada
como provada, o Tribunal a quo poderia ter deduzido, pelo menos, a quantia j
apurada de 8.300,00 euros, referente aos trabalhos por concluir.
AU- E no reunindo o Tribunal os elementos necessrios para apurar qual o
valor das obras necessrias para reparao/eliminao de defeitos, poderia tlo relegado para liquidao de sentena.
AZ Com efeito, tendo sido formulado um pedido especfico pelo apelante,
quer em sede de contestao, quer em sede de reconveno e no se tendo
logrado a prova da especificao, ou seja coligir dados suficientes para se fixar,
com preciso e segurana, sempre o Tribunal a quo poderia ter relegado tal
fixao para liquidao em execuo de sentena (cfr. Art. 609, n2, do Novo
CPC).
BA - Ao julgar como julgou, a douta sentena no fez correcta interpretao do
DL n 67/2003 de 8/4, designadamente do conceito de consumidor e n5 do
art. 4 deste Diploma, dos art.s 801, 805 e 808 do Cdigo Civil, art
609,n2, do CPC.
Dado o exposto e o douto suprimento de V. Exs, que sempre se espera, deve
ser concedida a apelao e, em consequncia, ser revogada a douta sentena
recorrida, com as legais consequncias.
A A contra-alegou, pugnando pela confirmao da sentena recorrida.

Factos dados como provados na 1 instncia:

1) A A. uma sociedade cujo objecto a construo civil, construo de casas
para venda e empreitadas de obras pblicas [A) da matria de facto assente];
2) No mbito da sua actividade, a A. foi contratada pelo R. para proceder a
obras de restauro no Edifcio , sito , n a , em Paos de Ferreira [D)
da matria de facto assente];
3) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinria de 19/08/2008: os
condminos do Edifcio deliberaram eleger a empresa B, Lda. para
realizar as obras de recuperao do prdio. Mais deliberaram que os trabalhos
iro ser realizados de forma faseada, em cumprimento de um caderno de
encargos a ser apresentado e tero o acompanhamento de uma comisso de
condminos do prdio (documento a fls. 51/52) [B) da matria de facto
assente];
4) Inicialmente, e conforme oramento aprovado pelo R., a A. deveria proceder
ao restauro das fachadas frontal e lateral dos edifcios e respectivas pinturas,
atravs de duas fases, uma em cada bloco, sendo o preo acordado de
50.360.00 [E) da matria de facto assente e resposta ao ponto 8 da base
instrutria];
5) A A. e o R. convencionaram que o preo total da empreitada seria realizado
em pagamentos parcelares da seguinte forma:
a) Na data de adjudicao da obra, 30% do valor global;
b) Na data de desmontagem de andaimes, 20% do valor global;
c) No incio da segunda fase (segundo bloco) com a montagem dos andaimes,
30% do valor global;
d) Na data de concluso dos servios, 20% do valor global; [F) da matria de
facto assente e resposta ao ponto 8 da base instrutria];
6) Por deliberao datada de 21/05/2009, o R. excluiu os servios inicialmente
contratados e aprovou a contratao dos seguintes servios:
a) Montagem e desmontagem de andaimes, 1470 m2, pelo preo de
8.085,00;
b) Reviso geral e colocao das cermicas em falta ou em risco de queda nas
fachadas, 1470m2, pelo preo de 5.880,00;
c) Reviso geral com remoo de silicones e colocao de novo cordo de cola
e veda em todas as janelas e portas do edifcio a fim de evitar infiltraes, pelo
preo de 8.300,00;
d) Limpeza e lavagem das fachadas principal e lateral, pelo preo de
7.350,00;
e) Pintura com tinta plstica dos tectos e varandas e corredores, com as
demos necessrias a um bom acabamento, 158,00 m2, pelo preo de
1.264,00;
f) Pintura a tinta de esmalte dos tubos de queda e gradeamento de cor a
escolher pela fiscalizao, pelo preo de 1.850,00; [G) da matria de facto
assente e resposta ao ponto 8 da base instrutria];
7) A A. definiu os trabalhos e fornecimentos que eram adequados para a obra
contratada e o R. procedeu adjudicao das obras de recuperao do Edifcio
referidas no ponto anterior, pelo preo de 38.400,00, com I.V.A. includo [H)
da matria de facto assente e resposta ao ponto 8 da base instrutria];
8) O valor referido no ponto anterior comportaria a excluso dos servios
originalmente contratados e a reduo do custo com tempo de aluguer dos
andaimes nas reas [I) da matria de facto assente e resposta ao ponto 8 da

base instrutria];
9) Na sequncia do referido no ponto 6, acordaram A. e R. que o preo total da
empreitada seria realizado em pagamentos parcelares da seguinte forma:
a) No momento da adjudicao da obra seria pago o valor de 11.520,00,
correspondente a 30% do valor global;
b) No momento de desmontagem de andaimes seria pago o valor de
7.680,00, correspondente a 20% do valor global;
c) No incio da segunda fase (que corresponde s obras de recuperao do
bloco 2 do edifcio, entrada ), com a montagem dos andaimes seria pago o
valor de 11.520,00, correspondente a 30% do valor global;
d) Na data de concluso da obra seria efectuado o ltimo pagamento, no valor
de 7.680,00, correspondente a 20% do valor acordado [J) da matria de facto
assente];
10) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinria de 05/02/2009, do
condomnio Edifcio : () a administrao avisou o condomnio que estava
previsto o incio das obras para o ms de Maro. Os condminos presentes
alertaram a Administrao para pressionar os condminos ao pagamento das
quotas, principalmente para dar incio quanto antes s obras e haver dinheiro
para as mesmas (documento a fls. 54/55) [C) da matria de facto assente];
11) A empresa que data administrava o condomnio R., denominada C,
enviou A., via fax, a comunicao cuja cpia consta de fls. 9, com data de
15/04/2009, cujo teor aqui se d por reproduzido, onde refere nomeadamente
Conforme oramento apresentado () vimos por esta via adjudicar a referida
obra para comear de imediato () [resposta ao ponto 1 da base instrutria e
V) da matria de facto assente];
12) As obras iniciaram-se em Maio de 2009 [resposta ao ponto 7 da base
instrutria];
13) A A. foi procedendo aos servios contratados, sob fiscalizao da
Administrao e dos condminos, e, quando deu por concludos os trabalhos
na primeira fase ou bloco (referenciada como entrada n ), os andaimes
foram desmontados e procedeu ao incio da segunda fase ou bloco [K) da
matria de facto assente];
14) Em Julho de 2009, a A. procedeu desmontagem dos andaimes e deu a
obra por concluda [L) da matria de facto assente e resposta ao ponto 2 da
base instrutria];
15) D assistiu desmontagem dos andaimes, do que informou a
administrao do R. em finais de Julho de 2009 [M) da matria de facto
assente e resposta ao ponto 13 da base instrutria];
16) O R. pagou A. as seguintes quantias:
a) Por meio do cheque n ., do E, S.A., emitido em 23/04/2009, a
quantia de 6.000,00;
b) Por meio do cheque n ., do E, S.A., emitido em 11/05/2009, a
quantia de 5.000,00;
c) Por meio do cheque n ., do E, S.A., emitido em 03/06/2009, a
quantia de 5.000,00;
d) Por meio do cheque n ., do E, S.A., emitido em 05/08/2009, a
quantia de 5.000,00; [N), O), P) e Q) da matria de facto assente e resposta
ao ponto 14 da base instrutria];
17) Do preo referido no ponto 7, o R. no procedeu ao pagamento de
17.400,00 [R) da matria de facto assente];

18) O referido no ponto anterior ficou a dever-se circunstncia de os

condminos do R. terem entendido que no tinham sido realizadas todas as
intervenes acordadas e que algumas intervenes tinham sido mal
executadas [resposta ao ponto 15 da base instrutria];
19) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinria de 11/11/2009, do
condomnio Edifcio : () os condminos presentes explicaram que os
trabalhos que ainda faltam serem executados pelo empreiteiro so os
seguintes:
a) Limpeza e lavagem das fachadas (principal e laterais tal como consta do
ponto 4 do oramento);
b) Remoo e colocao de novo cordo de cola e veda (silicone) em algumas
janelas e portas do edifcio (a apurar);
Quanto aos trabalhos no oramentados:
a) Colocao de ferros a envolver os tubos de queda de gua na fachada
principal;
b) Colocao das tijoleiras em falta na passerelle do edifcio (envolvendo cerca
de 21 peas);
c) Reviso da cobertura e das chamins nas zonas onde se verificam as
infiltraes de gua.
Posto isto () foi deliberado, por unanimidade dos presentes agendar uma
visita ao prdio. () O que de facto ocorreu. Tendo ficado acertado (aps a
realizao desta visita) que a administrao do condomnio iria proceder ao
levantamento dos trabalhos a executar () documento a fls. 64/65 [S) da
matria de facto assente];
20) A A. emitiu, e enviou ao R., a factura n 81, cuja cpia consta de fls. 16 e
cujo teor se d aqui por reproduzido, com data de 01/12/2009, no valor de
38.400,00, incluindo IVA taxa de 20% [resposta aos pontos 3 e 4 da base
instrutria];
21) Em dia no concretamente apurado do final do ms de Novembro de 2009,
foi realizada uma inspeco/visita na qual estiveram presentes a administrao
do R. e um representante da A., bem como as respectivas advogadas, no
mbito de negociaes tendentes resoluo extra-judicial do litgio existente
entre as partes, com vista a efectuar um acordo entre estas sobre os trabalhos
a executar pela A. ainda pretendidos pelo R. [resposta aos pontos 24 e 25 da
base instrutria];
22) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinria de 07/01/2010, do
condomnio Edifcio : tendo sido deliberado, por unanimidade dos
presentes, proceder-se celebrao e outorga de um documento particular, em
que as partes so o condomnio e o empreiteiro, prevendo o pagamento
imediato do 50% do capital em falta por parte do condomnio. 40% com a
concluso das obras. Os restantes 10% ficaro retidos durante um ano, a
contar da concluso das obras, a ttulo de cauo de boa execuo da obra. A
execuo das obras dever realizar-se no prazo de 3 meses, a contar a partir
da data da assinatura do documento por todas as partes envolvidas
(documento a fls. 72/73) [T) da matria de facto assente];
23) No lado esquerdo da fachada principal, designadamente junto varanda do
3 andar direito, existe uma rea de cerca de dois m2 em que o material de
revestimento ancestral empolou e tem algumas peas fissuradas, evidenciando
risco de queda [respostas aos pontos 17 e 27 da base instrutria];
24) Algumas peas do material de revestimento (litocer) que foi substitudo

esto manchadas com os babados com origem nas reaces qumicas

hidratantes, existindo ainda salpicados de pequenas rugosidades com
provenincia nos escorridos daqueles babados [respostas aos pontos 18 e
27 da base instrutria];
25) Actualmente existem manchas devido s reaces qumicas que provocam
os babados e que mancham as fachadas, designadamente as zonas onde foi
efectuada a interveno [respostas aos pontos 19 e 27 da base instrutria];
26) A A. no procedeu reviso geral do silicone com remoo e colocao de
novo cordo de cola e veda em todas as janelas e portas do edifcio, a fim de
evitar infiltraes [respostas aos pontos 20 e 21 e ao ponto 27 da base
instrutria];
27) Nas fraces designadas pelas letras AH, T, Z, V, AF, AB, e AI, a
A. no removeu o silicone existente nas janelas e portas, nem sequer aplicou
novo cordo de cola e veda nas mesmas janelas e portas [resposta ao ponto
22 da base instrutria];
28) Os tectos das varandas e corredores das fraces AH, T, Z, V, AF,
AB, e AI apresentam sinais de desagregao da tinta plstica [respostas aos
pontos 23 e 27 da base instrutria];
29) As fraces designadas pelas letras T (correspondente ao 1 andar
esquerdo da entrada ), V (correspondente ao 1 andar direito da entrada
), X (correspondente ao 1 andar esquerdo da entrada ), Z
(correspondente ao 2 andar esquerdo da entrada ), AB (correspondente ao
3 andar esquerdo da entrada ), AF (correspondente ao 3 andar direito da
entrada ), AH (correspondente ao 4 andar esquerdo da entrada ),AI
(correspondente ao 4 andar direito da entrada ) e AL (correspondente ao
4 andar direito da entrada ) padecem de infiltraes de gua, devidas a
vrias causas identificadas, sobretudo ocorrncia de infiltraes pelas
fissuras existentes nas pedras das soleiras e peitoris, as quais no tm
qualquer impermeabilizante, bem como deficiente impermeabilizao da junta
de dilatao e a eventuais fissuras existentes nas fachadas, mas no visveis
porque o litocer tapa a base das fachadas [resposta ao ponto 28 da base
instrutria];
30) Apresentando manchas de humidade, que se manifestam na deteriorao
das pinturas dos tectos, paredes e apainelados [resposta ao ponto 29 da base
instrutria];
31) Nas fraces correspondentes ao quarto andar, da entrada AH e AI
, a entrada de gua danificou toda a parte inferior das paredes dos quartos e
salas junto caixilharia da fachada [resposta ao ponto 30 da base instrutria];
32) O R. tem de proceder a obras de preveno e conservao e tm de ser
reparadas as situaes relatadas nos pontos 23 e 29 a 31 [resposta ao ponto
32 da base instrutria];
33) Em 26/03/2010, a A. apresentou requerimento de injuno contra o R. que,
aps deduo de oposio, correu termos no 2 Juzo deste Tribunal, sob o n.
100696/10.9YIPRT, processo no qual, em 21/10/2010, foi proferida deciso que
absolveu o R. da instncia por erro na forma do processo (documentos a fls.
129/133, cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido) [U) da
matria de facto assente];
34) Com vista resoluo do litgio existente entre a A. e o R. decorrente das
obras em causa, este contratou os servios jurdicos de uma advogada, no que
despendeu, com honorrios pagos quela, a quantia de 1.320,00 [respostas

aos pontos 35 e 36 da base instrutria];

35) E pagou, no mbito do processo aludido no ponto 33, taxa de justia no
montante de 306,00 [resposta ao ponto 37 da base instrutria];
36) Consta da acta da Assembleia Geral Ordinria de 04/03/2011, do
condomnio Edifcio : reuniram os condminos () para deliberar sobre os
seguintes assuntos: () 4 Eleio de nova administrao do Condomnio
para o exerccio de 01/03/2011 a 29/02/2012 () Passou-se ento ao quarto
ponto (). Posta votao a proposta para Administrao do Condomnio pelo
Sr. F, foi a mesma aprovada pela unanimidade dos presentes (documento a
fls. 120/126, cujo contedo aqui se d por integralmente reproduzido) [X) da
matria de facto assente].
*
Nas extensas concluses o R/ apelante suscita as seguintes questes:
1 - Se o contrato de empreitada em causa pode ser qualificado como o sub-tipo
contratual de empreitada de consumo, submetido ao regime especfico do DL
n. 67/2003, de 08.04, alterado pelo DL n. 84/2008, de 21.05.
2 Se houve ou no incumprimento definitivo do contrato pelo A:
a) Por o seu comportamento demonstrar vontade inequvoca de no cumprir;
b) Ou, se a no concluso da obra e eliminao dos defeitos depois da citao,
dispensa a interpelao admonitria;
3 Questo da inexequibilidade da sentena - com a questo prvia de saber
se pode ser considerado que o R procedeu realizao de obras na fase de
recurso;
4- Se a A deve ser condenada a pagar o valor das obras necessrias para
reparao/eliminao de defeitos, a apurar em liquidao de sentena;
5 - Se condenao da R a pagar A a quantia de 9.720,00 deve ser
deduzida a quantia 8.300,00, referente aos trabalhos por concluir.
*
I Saber se estamos perante o tipo contratual de empreitada comum ou antes
perante o sub-tipo contratual de empreitada de consumo.
O Decreto-Lei n 67/2003, de 8 de Abril, que procedeu transposio da
Directiva 1999/44/CE, de 25/5/1999, estabeleceu um regime especial da venda
e outros contratos de consumo, tendo por objectivo assegurar a proteco dos
interesses dos consumidores nesses contratos.
Na redaco original do DL n. 67/2003, o art. 1. n. 2, estipulava, que o seu
regime legal era aplicvel com as necessrias adaptaes, aos contratos de
fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e de locao de
bens de consumo.
Com fundamento na primitiva redaco deste normativo, defendia-se que
apenas abrangia os contratos de empreitada cuja prestao se traduzisse na
realizao duma obra de criao de coisa nova, deixando de fora os contratos
que tivessem por objecto a simples reparao, limpeza, modificao,
manuteno ou destruio duma coisa j existente.
Entretanto, a nova redaco do art. 1.-A n. 2 do DL n. 67/2003, introduzida
pelo DL n. 84/2008, de 21.05, passou a estipular:
O presente decreto-lei ainda, aplicvel, com as necessrias adaptaes, aos
bens de consumo fornecidos no mbito do contrato de empreitada ou de

prestao de servios, bem como locao de bens de consumo,

Apesar desta alterao alguns autores, como Cura Mariano, em
Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 4 edio,
pg. 205, continua a defender que a actual formulao parece continuar a
excluir os contratos de empreitada em que no fornecido, produzido ou criado
um bem, incidindo as obras de reparao, limpeza, manuteno ou destruio
sobre um bem pr-existente, at por o regime do referido diploma est
construdo intencionalmente para situaes em que exista a entrega dum bem
a um consumidor por um profissional ().
Esta posio foi seguida pela sentena recorrida e estando assente que o
contrato celebrado entre A. e R. um contrato de empreitada para reparao
de um edifcio j construdo, decidiu que o regime do D.L. 67/2003, de 08/04,
na redaco do D.L. 84/2008, de 21/05, no era aplicvel, por deles estarem
excludos os contratos de empreitada que tenham por objecto simples
reparao, limpeza, modificao, manuteno ou destruio duma coisa j
existente.
Seguindo a posio de Menezes Leito, Direito das Obrigaes, vol. III, 10
edio, pg. 562, entendemos que a actual redaco do citado art. 1 -A, n. 2
do DL67/2003, permite abranger no apenas a empreitada de construo, mas
tambm a empreitada de reparao ou modificao, sob pena da alterao
apesar de significativa em termos de redaco, no ter significado prtico.
Como escreve Menezes Leito, constituem precisamente referncias
empreitada os n.s 3 e 4 do art. 2 (do citado DL 67/2003) ao referirem a falta de
conformidade resultante dos materiais fornecidos pelo consumidor ou
resultante da m instalao dos bens.
Ao contrrio do que fazia a Directiva, que restringia a definio dos bens de
consumo aos bens mveis corpreos (art. 1 n. 2 al.b), o regime do DL
67/2003, no exclui os bens imveis (art. 3 n. 2 do DL 67/2003), pelo que a
empreitada de construo ou reparao de imveis tambm abrangida por
este regime
De resto, sem sequer colocar a questo, a jurisprudncia tem aplicado o
regime do DL n. 67/2003 aos contratos de empreitada de reparao de imvel,
como exemplo o acrdo do TRL de 09.02.2010, proferido no processo
n.72/08.0TBPST-L1, num contrato de empreiteira de reparao de um imvel,
onde a relatora Des. Maria do Rosrio Morgado, sumaria: Deve ser qualificada
como empreitada de consumo o contrato celebrado por quem destina a obra
encomendada a um uso no profissional e algum que exerce, com carcter
profissional, uma determinada actividade econmica, a qual abrange a
realizao da obra em causa, mediante remunerao (..)
Efectivamente, sendo pacfico que o regime do DL 67/2003 aplicvel ao
contrato de construo de imvel, desde que o dono da obra seja consumidor,
incompreensvel que o mesmo regime no seja aplicvel quando o dono da
obra contrata a reparao do imvel.
Essencial que se esteja perante uma relao de consumo entre o dono da

obra e o empreiteiro. Esta relao ocorre sempre que o empreiteiro exera com
carcter profissional essa actividade e o dono da obra seja um consumidor,
visando a mesma fins no profissionais.
No caso, a A uma sociedade cujo objecto a construo civil, construo de
casas para venda e empreitadas de obras pblicas e o contrato em causa de
reparao de imvel foi celebrado, a ttulo oneroso, no mbito da sua
actividade.
A questo que se coloca a de saber se o R (condomnio) pode ser
considerado consumidor.
O art. 1 B al. a) do DL 67/2003, define consumidor como aquele a quem
sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos,
destinados a uso no profissional, por pessoa que exera com carcter
profissional uma actividade econmica que vise a obteno de benefcios, nos
termos do n.1 do art.2 da Lei n. 24/96, de 31 de Julho.
Este art. 2 n. 1 da referida Lei de Defesa dos Consumidores, estipula:
Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens,
prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no
profissional, por pessoa que exera com carcter profissional uma actividade
econmica que vise a obteno de benefcios.
A primeira questo que se coloca a de saber se o consumidor tem
necessariamente de ser uma pessoa fsica.
A Directiva 1999/44/CE, que o DL 67/2003, transps para a legislao nacional,
no seu art. 2 n. 1 al. a) apresenta um conceito mais restrito de consumidor:
qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente
directiva, actue com objectivos alheios sua actividade comercial ou
profissional.
controversa na doutrina e jurisprudncia se as pessoas colectivas podem
integrar o conceito de consumidor.
Contudo, como refere Cura Mariano, obra citada, pg. 207 e segs, que defende
a posio de as pessoas colectivas no podem ser legalmente consideradas
consumidores, aceita que o condomnio no integra o conceito de pessoa
colectiva.
Assim, a fls. 211 escreve O instituto da propriedade horizontal encerra um
modelo de tcnica jurdica de tratamento de interesses colectivos, sem recurso
criao duma pessoa jurdica de fico ().
Se um condomnio no tem profisso, por no visar a prossecuo de um
objectivo econmico, politico, social, filantrpico ou recreativo pelo que no
pode ser equiparado s pessoas colectivas para se afastar liminarmente a sua
classificao como consumidor ()
Defende depois que, neste caso, a qualificao do contrato como de
empreitada de consumo depende do tipo de utilizao das fraces que
compem esse edifcio.
Se estas tm maioritariamente um destino de utilizao profissional (v.g. o
exerccio do comrcio ou indstria ou escritrios), o contrato relativo

realizao das obras nas partes comuns no pode ser qualificado como uma
empreitada de consumo. Mas se as fraces que integram o condomnio tm
um destino maioritrio no profissional (v.g. a habitao) j aquele contrato
pode ser qualificado como de empreitada de consumo.
No entanto, no caso, a factualidade provada omissa sobre qual o destino das
fraces que integram o prdio constitudo em regime de propriedade
horizontal, representado pelo condomnio R.
Perante, esta indefinio, coloca-se a questo de saber sobre quem recaa o
nus de alegar e provar que a maioria das fraces do prdio em causa no se
destinavam a utilizao profissional.
Dado que o sub-tipo contratual da empreitada de consumo tem normas mais
favorveis posio contratual do dono da obra (tendo em conta que, em
condies normais, ser o beneficiado com a aplicao deste regime), era
sobre o R/condmino que recaa esse nus.
Estando perante um regime especial, que afasta as regras do regime geral do
Cdigo Civil, as qualidades dos contraentes que permitem estabelecer a
relao de consumo tm que se encontrar alegadas e demonstradas no
processo, pelo que, desconhecendo-se a que se destinam a maioria das
fraces (se esto afectas a habitao ou uso profissional) no possvel
qualificar o contrato celebrado como de empreitada de consumo e aplicar-lhes
as normas previstas no DL n. 67/2003.
Improcede, assim, a pretenso do R de ser aplicado ao contrato em causa o
regime do DL n. 67/2003.
II - Se houve incumprimento definitivo por parte da A.
pacifico que a recusa expressa e definitiva em cumprir, equivale a
incumprimento definitivo, sendo desnecessrio a interpelao admonitria
exigvel para converter a mora em incumprimento definitivo.
Sustenta o R que essa recusa decorre dos seguintes factos:
f) Em Julho de 2009, a autora procedeu desmontagem dos andaimes e deu a
obra por concluda (vide ponto 14 da matria de facto dada como provada);
g) Em dia no concretamente apurado do final do ms de Novembro de 2009,
foi realizada uma inspeco/visita na qual estiverem presentes a administrao
do R. e um representante da A.,() com vista a efectuar um acordo entre estas
sobre os trabalhos a executar pela A. ainda pretendidos pelo R.;
h) A A. emitiu, e enviou ao R., a factura n 81 () com data de 01/12/2009, no
valor de 38.400,00 ();
i) Consta da acta da Assembleia Geral Extraordinria de 07/01/2010 (),
proceder-se celebrao e outorga de um documento particular () prevendo
o pagamento imediato de 50% do capital em falta por parte do condomnio,
40% com a concluso das obras. Os restantes 10% ficaro retidos durante um
ano ();

j) Em 26/03/2010, a A. apresentou requerimento de injuno contra o R.,()

processo no qual, em 21/10/2010, foi proferida deciso que absolveu o R. da
instncia por erro na forma ().
Depois, em 20.02.2011, apresentou a presente aco.
No entanto, s se pode falar em recusa de cumprimento definitivo no contrato
de empreitada, quando de todo o circunstancialismo se puder concluir, de
acordo com as regras da experincia comum, por uma recusa definitiva, firme,
categrica de cumprimento por parte do empreiteiro.
Contudo, ao contrrio do que sustenta o Apelante a factualidade atrs referida
no integra uma recusa expressa e definitiva em cumprir o contrato de
empreitada que celebrou com o R.
Como refere a sentena recorrida o facto da A. se ter disposto a efectuar
negociaes extrajudiciais com o R., para soluo do litgio, objectivamente
inculca a ideia oposta, ou seja, que no havia da parte dela uma recusa
expressa e definitiva de retomar a execuo de trabalhos na obra em causa.
Depois da factualidade invocada apenas decorre que por razes no apuradas,
no aceitou a proposta de acordo que foi aprovado pela assembleia geral do
prdio representado pelo R e avanou com a presente aco onde defendeu a
posio que tinha a obra concluda e era devido o preo acordado.
Esta posio, apesar de no estar devidamente justificada, no permite a
ilao que se recusava definitivamente concluir a obra e eliminar os defeitos,
pois, havia mora por parte do R.
Como a sentena explica, sem que tenha sido posto em causa: (..) at ao
momento da montagem dos andaimes para incio da segunda fase, o R.
deveria ter pago 30.720,00, e o que pagou, sendo a ltima prestao pelo
menos em momento posterior quele, foi apenas 21.000,00. Para alm de
que no cumpriu desde logo com o primeiro pagamento acordado: deveria ter
pago 11.520,00 no momento da adjudicao da obra, ocorrido em
15/04/2009, tendo pago apenas 6.000,00 e em 23/04/2009, pagando mais
5.000,00 somente em 11/05/2009 e s voltando a efectuar um novo pagamento
em 03/06/2009 (cfr. pontos 9, 16 e 18 da matria de facto).
Assim sendo, a propositura da aco apenas pode ser interpretada como a
reafirmao pela A que tinha cumprido o contrato e pretendia o pagamento do
preo.
Note-se que o R nem sequer alegou, que depois de se terem frustrado as
negociaes, designadamente depois daquele lhe ter enviado a factura ou
mesmo depois de ter intentado o procedimento de injuno, notificou a A para
concluir a obra e eliminar os defeitos.
Por outro lado, estando o R em mora, a iniciativa para efectuar o pagamento da
quantia j vencida de 9.720,00, era sua e no da A e tambm nada foi
alegado quanto a ter diligenciado no sentido de concretizar esse pagamento.
Ponderada a factualidade provada no se pode concluir ter havido por parte da

A recusa categrica de cumprir.

Defende tambm o R que a mora da A se converteu em incumprimento
definitivo, por perda de interesse na prestao, nos termos e para os efeitos do
art. 808 do C. Civil, dado o tempo decorrido desde que foi notificada da
contestao com reconveno em 15.04.2011, sem que tenha concludo a
obra, apesar de ter sido notificada do relatrio pericial em 06.06.2012.
O R parece esquecer que atentos os princpios nucleares do dispositivo e da
precluso so as partes que atravs do pedido e da reconveno e das causas
de pedir invocadas respectivamente na petio e na contestao fixam o
objecto do processo.
As providncias requeridas baseiam-se numa causa de pedir constituda por
factos concretos, de acordo com o princpio da substanciao que domina o
nosso processo.
Assim sendo, os factos a considerar para se decidir se o R tinha ou no
fundamento para resolver o contrato, por alegado incumprimento definitivo da
A, foram os alegados na sua contestao.
Se a R pretendia que o tribunal tivesse em considerao outra factualidade que
reputava relevante ocorrida aps a apresentao da contestao, devia ter
apresentado articulado superveniente at ao encerramento da audincia de
discusso e julgamento, nos termos do art. 588 e 589 do actual CPC, a que
correspondiam os anteriores art.s 506 e 507.
De qualquer forma, e mesmo que fosse atendvel o tempo decorrido desde a
apresentao da reconveno at ao encerramento da audincia, esse lapso
de tempo, isoladamente no tem relevncia, sendo certo que a reparao dos
defeitos mesmo que fosse exigvel A, o que no era por estar o R em mora,
no podia partir da iniciativa unilateral dela. Como evidente, implicaria que
houvesse um entendimento entre as partes, dado que as mesmas no eram
realizveis sem o consentimento e colaborao do R.
Improcedem, pois, as concluses do Apelante quanto ao alegado
incumprimento definitivo do contrato por parte da A.
III - Questo da inexequibilidade da sentena
Com a questo prvia de saber se pode ser considerado que o R procedeu
realizao de obras na fase de recurso.
A sentena recorrida condenou o R, a pagar A, para alm da quantia de
9.720,00, ainda o restante preo em divida no montante de 7 680,00, no
momento em que vier a ocorrer a concluso da obra de recuperao do edifcio
descrita no ponto 6 da matria de facto, com a realizao dos trabalhos
discriminados nos pontos 26 e 27 da matria de facto e a reparao das
situaes referidas nos pontos 23, 24, 25 e 28 da matria de facto.
O Apelante defende que a sentena nesta parte inexequvel, avanando com
a argumentao que teve de proceder a obras de preveno e conservao e

que, por economia, ao proceder-se quela reparao, procedeu em simultneo

reparao dos pontos 24, 25 e 28, bem como aos pontos 26 e 27 da matria
de facto dada como provada.
Juntou com a sua alegao os documentos, 2 facturas uma datada de
25.11.2013 e outra de 16.12.2013, que constam de fls. 393 e 394 dos autos e
um ofcio do Municpio dirigido ao R a fls. 395, onde consta: deferido o
pedido (..) referente ocupao da via pblica, para (a) um ms, a contar da
data da notificao n. . de 23.09.2013.
O R no esclarece se as alegadas obras ocorrerem antes do encerramento
audincia de julgamento ou depois.
De qualquer forma, se ocorreram antes do encerramento da audincia tinha de
as ter alegado em articulado superveniente, mas se ocorrem depois da
audincia de julgamento, como parece indicar o ofcio do Municpio e as datas
das facturas, tambm no podem ser considerados.
Como atrs referirmos o tribunal apenas pode atender aos factos alegados nos
articulados e em articulados supervenientes e ainda aos factos
concretizadores, complementares e instrumentais dos factos essenciais
alegados nos respectivos articulados que resultem da discusso da causa (art.
5 n. 2 do actual CPC).
Contudo, o limite do atendimento dos factos o encerramento da audincia de
discusso e julgamento em 1 instncia, como resulta art. 611 do CPC
(anterior art. 663 do CPC).
Os factos objectivamente ou subjectivamente supervenientes, posteriores ao
encerramento da audincia da discusso e julgamento, apenas podem valer,
como excepo, no processo executivo (cf. art. 729 n. al. g) do CPC, anterior
art. 814 al. g)) ou fundar nova aco.
Para alm do que resulta dos citados artigos, como entendimento unnime,
os recursos destinam-se apreciao de questes que foram suscitadas no
tribunal recorrido e no a provocar decises que no foram antes submetidas
ao contraditrio e decididas no tribunal recorrido.
De referir ainda que no sendo as facturas que o Apelante apresentou
documentos autnticos, mas meros documentos particulares impugnados pela
A, manifesto que no era apenas com base neles, que a Relao podia dar
como provado que o R tinha executado as obras.
Improcede, pois, a pretenso do R de ser revogada ou alterada a sentena por
alegadamente ter por sua iniciativa concludo as obras e reparado os defeitos.
4- Se a A deve ser condenada a pagar o valor das obras necessrias para
reparao/eliminao de defeitos, a apurar em liquidao de sentena.
Como se decidiu o regime aplicvel o estabelecido nos artigos 1221, 1222 e
1223 do Cdigo Civil, os direitos neles conferidos no so susceptveis de ser
exercidos arbitrariamente mas sim sucessivamente, isto , com subordinao
ordem neles estabelecida.

Por outro lado, como referiu a sentena recorrida e entendimento pacfico,

deve primeiro, exigir-se a eliminao dos defeitos, caso no seja possvel tal
eliminao, exigir-se obra nova e, se isso no ocorrer, pode, ento, exigir-se a
reduo do preo ou a resoluo do contrato, se os defeitos apresentados
mostrarem ser a obra inadequada ao fim a que se destinava.
O exerccio destes direitos no exclui a possibilidade de indemnizao por
prejuzos complementares, no constituindo esta indemnizao um direito
alternativo daqueles.
Ora, qualquer desses trs meios - eliminao do defeito, a substituio da
prestao e a reduo do preo, tem em vista reconstituir a situao natural.
Sendo esta a regra no direito civil (artigos 562 e 566 n. 1), a indemnizao
por sucedneo pecunirio, prevista no artigo 1223, s se justifica na medida
em que os outros meios no se possam efectivar, ou em relao a prejuzos
que no tenham ficado totalmente ressarcidos.
Assim, o R, dono da obra, no tinha o direito ao valor da reparao a efectuar
por terceiro, mas apenas direito a exigir a condenao da A. na eliminao dos
defeitos, como decidiu a sentena recorrida.
Poder defender-se que a soluo legal no a mais justa e conforme s
exigncias de celeridade da sociedade actual, at porque, mesmo aps a
condenao do empreiteiro, se este no eliminar os defeitos ou executar a obra
nova no prazo que lhe foi fixado, o dono da obra no pode execut-la
directamente, tem de recorrer a Tribunal para a sua execuo especfica,
excepto em situaes de urgncia, devidamente comprovadas.
De referir que apesar do R alegar factos donde se podia concluir estar-se
perante uma situao de urgncia, no essencial, no logrou prov-los.
A factualidade donde resultaria directamente essa situao, levada base
instrutria, consta dos art.s 31 e 32, a saber:
31 - A no concluso da obra e a permanncia do referido de 16 a 23,
importa uma rpida e progressiva deteriorao dos elementos comuns do
prdio?
32 -Atento o perigo iminente da queda da tijoleira das fachadas, problemas de
infiltraes e a deteriorao e insalubridade das fraces, o ru tem de
proceder a obra de reparao e de conservao?
O art. 31 obteve resposta remissiva para a resposta ao art. 21 (ou seja, que
nas fraces designadas pelas letras AH, T, Z, V, AF, AB, e AI, a A.
no removeu o silicone existente nas janelas e portas, nem sequer aplicou
novo cordo de cola e veda nas mesmas janelas e portas), mas no se provou
que essa falta importasse uma rpida e progressiva deteriorao do prdio.
Por outro lado, o art. 32 obteve a seguinte resposta restritiva: Provado apenas
que o R tem de proceder a obras de preveno e conservao e tm de ser
reparadas as situaes relatadas respostas art.s (pontos) 17 e 28 a 30 e
consequentemente tambm no se provou que o perigo iminente da queda da
tijoleira das fachadas.
A nica factualidade que resta provada sobre a questo da urgncia a

relatada no ponto 23 dos factos provados na sentena, [respostas aos pontos

17 e 27 da base instrutria], ou seja, que no lado esquerdo da fachada
principal, designadamente junto varanda do 3 andar direito, existe uma rea
de cerca de dois m2 em que o material de revestimento ancestral empolou e
tem algumas peas fissuradas, evidenciando risco de queda.
No entanto, esta situao manifestamente pouco significativa para legitimar
que o dono da obra se substitusse ao empreiteiro, relativamente s obras em
falta e reparao das deficincias julgadas provados.
Por conseguinte e atento o regime legal aplicvel, que no podemos afastar, o
R no tem direito ao valor da reparao a efectuar por terceiro e se por sua
iniciativa avanou para a concluso das obras e reparao dos defeitos, isso
no o desonera da obrigao de pagar o preo, podendo eventualmente
defender-se ou intentar aco com fundamento em enriquecimento sem causa
contra o A, para evitar o pagamento ou obter a restituio da quantia
correspondente ao que esta deixou de despender para executar as obras em
que foi condenada.
Contudo, como se referiu, toda esta questo que no foi atempadamente
invocada na 1 instncia, no pode ser considerada, para com base nela
revogar ou alterar a sentena recorrida.
Por fim, o R defende que condenao no pagamento A da quantia de
9.720,00 deve ser deduzida a quantia de 8.300,00 euros, referente aos
trabalhos por concluir.
O Apelante nas concluses AP) e AQ) aceita o decidido na sentena que era
devido A a quantia de 9.720,00, acrescida de juros de mora desde
01/07/2009, por respeitar tal montante 3 prestao a ser paga no incio da
segunda fase, com a montagem dos andaimes e que relativamente a tal
quantia, no podia o apelante recusar o pagamento, no lhe sendo lcito
invocar a excepo de no cumprimento, por j se encontrar em mora.
Por outro lado, aceita tambm que no se provou a factualidade (no
realizao pela A da limpeza e lavagem das fachadas e custos proporcionais
com andaimes e desvalorizao do prdio), em que assentava o pedido de
reduo do preo da empreitada, num total de 15 151,35, mas sustenta que
face ao incumprimento definitivo por parte da apelada, e dada a matria de
facto dada como provada, o Tribunal a quo poderia ter deduzido, pelo menos, a
quantia j apurada de 8.300,00, referente aos trabalhos por concluir.
No entanto, como atrs se referiu no se provaram factos que sustentem haver
incumprimento definitivo do contrato pela A.
Por outro lado, o R no pode escamotear a restante factualidade provada,
concretamente que as partes fixaram para o contrato de empreitada o preo de
38.400,00, com IVA e que apenas pagou 21 000,00 restando pagar a quantia
de 17.400,00.
Ora, a sentena limitou-se a condenar o R no pagamento do preo em divida,

dividindo-o em duas parcelas, uma no montante de 9.720,00, acrescida de

juros de mora desde 01/07/2009, que respeita a uma prestao j vencida e
no paga, como aceita o R.
Quanto outra parcela 7680,00 ( 17.400,00 - 9720,00), a sentena
recorrida decidiu que no se encontrando a obra totalmente concluda (e
apresentando a mesma situaes que necessitam de ser reparadas), ainda no
estava vencida a obrigao do R. de pagar a ltima prestao do preo da
obra, no existindo, consequentemente, quanto a esta ltima prestao, no
referido montante, mora da sua parte.
De seguida, decidiu que essa situao no obsta a que se conhea da
obrigao e se condene o devedor a pagar no momento prprio, nos termos do
art. 662, n 1, do anterior C.P.C. (correspondente ao art. 610, n 1, do actual
C.P.C) e que no existe obrigao imediata de pagamento da ltima prestao
do preo por parte do R., a qual s existir aquando da concluso da obra.
Com base nesta fundamentao, condenou ainda o R a pagar A a quantia de
7.680,00 (sete mil seiscentos e oitenta euros), no momento em que vier a
ocorrer a concluso da obra de recuperao do edifcio descrita no ponto 6 da
matria de facto, com a realizao dos trabalhos discriminados nos pontos 26 e
27 da matria de facto e a reparao das situaes referidas nos pontos 23,
24, 25 e 28 da matria de facto.
Ora, mantendo-se o contrato de empreitada vigente, dado que no houve
incumprimento definitivo por parte da A, que justificasse a resoluo do
contrato por parte do R, este tinha de pagar o preo, no momento em que a
empreiteira conclusse a obra e reparasse os defeitos, que se provou
existirem.
A soluo avanada pela sentena recorrida a que resulta do regime do
contrato de empreitada no Cdigo Civil, carecendo de qualquer justificao
legal, a pretenso do R de obter a reduo do preo, sem antes ter sido
concedida a possibilidade empreiteira de concluir a obra e reparar os
defeitos.
Se o R precipitadamente e sem fundamento legal, avanou para a concluso
da obra e a reparao dos defeitos, ter de suportar as consequncias do seu
comportamento e como se referiu no com base nele que lograr obter a
alterao da sentena.
Deciso
Julga-se a apelao improcedente e confirma-se a sentena recorrida.
Custas pelo Apelante.
Porto, 08-05-2014
Leonel Serdio
Amaral Ferreira
Deolinda Varo