Aborto Por Pedro-Nascimento

PEDRO FERREIRA DO NASCIMENTO
ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO
ABORTAMENTO SENTIMENTAL
UNIVERSIDADE DE CUIAB - UNIC

FACULDADE DE DIREITO
VRZEA GRANDE - MT
2013
PEDRO FERREIRA DO NASCIMENTO
ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO
ABORTAMENTO SENTIMENTAL
Monografia apresentada Faculdade

de Direito/Universitrio de Cuiab como
exigncia parcial para a obteno do
Titulo de Bacharel em Direito. Sob a
Orientao do Professor Me. Manoel
Messias Dias Pereira.
UNIVERSIDADE DE CUIAB - UNIC

VRZEA GRANDE - MT
2013
APRECIAO
_________________________
_________________________
_________________________
_________________________
____________
Dedico este trabalho minha me, e

minha famlia, e principalmente
minha amada esposa e filho e a
todas as pessoas que acreditaram
em
mim
me
incentivaram
enfrentar todos os obstculos do

cotidiano.
Agradeo a Deus e aos meus

familiares pela fora, aos meus
colegas de sala pela amizade e
apoio e aos meus orientadores pela
ateno dispensada.
o nascimento um mistrio, a morte

um mistrio, e a vida um mistrio
limitado por aqueles dois, o da origem
e o do fim. Cumpre-nos, no entanto,
viver.
cumpre-nos
viver
(Eduardo Prado de Mendona)
bem
RESUMO
O abortamento sentimental admitido na legislao brasileira, constante no art.
128, II, do Cdigo Penal de 1940. Porm, uma grande polmica se estabelece
em torno do tema referente sua recepo ou no pela Constituio Federal de
1988. O dispositivo permite a interrupo da gravidez em caso de estupro. A
CF/88 estabelece como fundamental o direito vida, resguardado, inclusive,
por clusula ptrea. O presente trabalho investiga se houve receptividade do
dispositivo penal enunciado, para concluir por sua constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, tanto do ponto de vista formal quanto material.
Palavras-chave: Abortamento sentimental. Direito fundamental vida.

(In) constitucionalidade.
ABSTRACT
The sentimental abortion is permitted by Brazilian law, contained in Art. 128, II,
of the Criminal Code of 1940. However, a great controversy settles around the
theme regarding receipt or not the Federal Constitution of 1988. The device
allows the termination of pregnancy in cases of rape. The CF/88 establishes the
fundamental right to life, guarded even by entrenchment clause. This paper
investigates whether there was receptivity of the penal apparatus statement to
conclude on its constitutionality or unconstitutionality, both from the standpoint
of formal and stuff.
Keywords:
constitutionality.
Abortion sentimental.
Fundamental right
to
life.
(In)
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................................... 9
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITO VIDA ...................................................................... 111
1.1. ASPECTOS DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 1111
1.1.1. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................. 111
1.2 DIREITO VIDA......................................................................................................................... 155
2- O ABORTAMENTO SENTIMENTAL NO CDIGO PENAL BRASILEIRO ............................. 19
3- (IN)CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. ......................................................................................... 25
CONCLUSO.......................................................................................................................................... 31
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................................... 36
INTRODUO
H muito que este assunto desperta ateno, primeiro, por sua

importncia no cenrio nacional, depois, e, principalmente pelos fundamentos
atribudos s duas principais teorias acerca do tema as favorveis e as
desfavorveis ao abortamento sentimental, com suas devidas concluses
acerca da constitucionalidade ou no do art.128, II, do Cdigo Penal Brasileiro
vigente, o qual trata da questo.
Existem no pas, como dito, duas notveis posies a respeito do
abortamento por questo de estupro. Posies bastante divergentes, diga-se.
Uma defende que tal prtica seria perfeitamente aceitvel nos termos jurdicos
constitucionais, adequando-se perfeitamente vontade da Carta Magna de
1988, admitindo, por assim dizer, a constitucionalidade do dispositivo penal
supracitado. A outra, notadamente, defende a idia de que tal ato no poderia
jamais ser aceito juridicamente, nos termos da interpretao constitucional que
se d em face da questo ora em discusso, concluindo assim, pela
inconstitucionalidade do artigo em comento.
Ambas, portanto, trazem seus respectivos fundamentos, os quais sero
analisados por esta ocasio, e apresentados, evidentemente, corroborando por
uma concluso de constitucionalidade ou no do instituto penal em apreo.
A expresso abortamento adotada neste trabalho acadmico, e no a
expresso mais comum explicitada no Cdigo Penal aborto deve-se ao fato
de que este o produto da destruio do concepto, sendo aquele a prtica
para tal fim. Considera-se no prejudicial o uso de qualquer dos termos.
Porm, a opo se d em razo de uma escolha pessoal do autor deste
trabalho.
O art. 128, II, do Cdigo Penal Brasileiro traz a hiptese do abortamento
sentimental, o qual objeto deste trabalho de concluso de curso, tambm
chamado de abortamento tico ou humanstico, assim denominado pela
doutrina ptria, ao dispor que no se pune o aborto praticado por mdico, se a
gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
10
Trata-se de um tipo especfico de abortamento, que retira a punibilidade

do ato praticado por mdico em favor da mulher grvida por estupro, com seu
respectivo consentimento quando capaz, ou do consentimento de seu
representante legal, se incapaz.
A grande polmica em torno desta espcie de abortamento saber se
houve a receptividade de tal dispositivo penal pela Constituio Brasileira de
1988, vez que esta traz como fundamental o direito vida. Restando, portanto,
conhecer e analisar as fundamentaes das teorias sobre o tema para se
posicionar quanto ao assunto de forma esclarecida e consciente.
A metodologia utilizada a pesquisa bibliogrfica.
O primeiro captulo traz a discusso sobre os direitos fundamentais,
pauta-se nas caractersticas desses direitos e faz referncia ao direito vida,
com vista a compreender seu alcance, sua abrangncia.
J o segundo captulo adentra o tema do abortamento sentimental no
cdigo penal brasileiro. Faz um breve retrocesso histrico, conceitua
abortamento
sentimental
registra
como
instituto
penal
visto
doutrinariamente.
Por fim, no terceiro captulo, cujo tema (in) constitucionalidade de lei,
traz parmetros ou critrios para anlise de constitucionalidade de uma lei.
Apresenta os princpios que norteiam a questo.
Em posse desses trs captulos, ento, os quais do subsidio para um
posicionamento frente ao tema, conclui-se pela constitucionalidade ou no do
abortamento sentimental. Sendo essa a proposta deste trabalho de
concluso de curso.
11
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITO VIDA
termo direitos
positivismo
jurdico,
e positivados na
fundamentais tem
queles
esfera
direitos
do direito
do
sido
aplicado,
ser
humano,
constitucional positivo
segundo
reconhecidos
de
um
determinado Estado, assumindo, portanto, um carter de nacionalidade. No

se confundindo, contudo, com os ditos direitos humanos, pois que estes se
aplicam aos direitos reconhecidos ao ser humano como tal pelo Direito
Internacional por meio de tratados, e que aspiram validade universal, para
todos os povos e tempos, tendo, portanto, validade independentemente de sua
positivao em uma determinada ordem constitucional, assumindo, dessa
forma, um carter de supranacionalidade.
A constituio Federal de 1988 faz expressamente meno direitos
fundamentais no seu Ttulo II. Entre estes direitos considerados por ela como
fundamentais est o direito vida, logo no artigo 5, a ser considerado na linha
de raciocnio persecutrio dos fins do tema trabalhado.
1.1 ASPECTOS DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Preliminarmente, cumpre tecer alguns indispensveis comentrios de

ordem geral acerca dos direitos fundamentais, apenas para bem demonstrar a
robustez da especificidade do direito vida. O que no ultrapassar o campo
das suas caractersticas, consideradas dentro da teoria geral dos direitos
fundamentais.
1.1.1 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Comecemos por algumas caractersticas que guardam maior pertinncia

com o assunto em pauta. Sendo elas: relatividade, indisponibilidade,
12
indivisibilidade, conflituosidade, aplicabilidade imediata, eficcia vertical e

horizontal.
a) Relatividade
No existe direito fundamental que seja revestido carter absolutrio.
Mesmo sendo bsicos, no so absolutos, uma vez que podem ser
relativizados. Em primeiro lugar porque podem conflitar-se entre si, ensejando,
por meios adequados, a prevalncia de um sobre os outros. E, em segundo
lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a prtica de ilcitos,
evidentemente.
As limitaes aos direitos fundamentais, ora referidas, tambm
encontram sua limitao. E esta se impe pela necessidade. Afinal, no se
pode limitar tais direitos para alm daquilo que se faz real e estritamente
necessrio para a devida proteo do bem jurdico em questo. Situao que
deve ser considerada a partir do princpio da proporcionalidade, analisado a
posteriori.
Ademais, corroborando com o entendimento supracitado, o Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello1, em sede recursal de mandado de
segurana, ao proferir o voto condutor admite a relativizao dos direitos
fundamentais, porm, desde que respeitado prprio texto constitucional, pois,
para ele, no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que
se revistam de carter absoluto.
Essa relativizao deve, tambm, respeitar e preservar o ncleo
essencial dos direitos envolvidos tanto quanto possvel, optando-se sempre
pelo menor prejuzo.
b) Indisponibilidade
A regra geral diz que os direitos fundamentais so indisponveis. Isso
significa que no se pode fazer com eles o que bem se quer por no estarem
disponveis ao bel-prazer de quem quer que seja, pois eles so dotados de
eficcia objetiva, ou seja, importam no apenas ao prprio titular, mas a toda a
coletividade.
JURISPRUDNCIA: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello,

DJ de 12.05.2000, p. 20
13
Obviamente que h excees, pois existem alguns direitos fundamentais

que recebem certa flexibilizao, tais como a intimidade e a privacidade, por
exemplo, em que a prpria Constituio preconiza sua invaso nos termos em
que bem estabeleceu para os casos de escuta telefnica, quebra do sigilo
bancrio, etc.
A renncia a direitos fundamentais, neste caso, s admitida de forma
temporria, e se no afetar a dignidade humana, que o princpio
fundamentador de outros princpios, constante na Carta Maior do Estado.
c) Indivisibilidade
Os direitos fundamentais, apesar de especficos, constituem um conjunto
nico de direitos, e, portanto, no podem ser analisados de maneira isolada.
Assim, entende-se que o desrespeito a um s deles que seja, , na verdade, o
desrespeito a todos eles juntos. Tal o grau de unidade conferida a estes
direitos, visando, conforme as lies de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino2,
alcanar os objetivos previstos pelo legislador constituinte.
Conforme notvel saber de Joo Trindade Cavalcante Filho3 No se
pode desrespeitar direitos fundamentais s um pouquinho, ou s para uma
pessoa. Do que se depreende respeito mximo a esse conjunto indiviso de
direitos. Sendo que, se abrir exceo com relao a um faz-lo em relao a
todos.
d) Conflituosidade
Importante reconhecer que os direitos fundamentais podem entrar em
conflito uns com os outros.
Caso em que no se pode estabelecer
abstratamente qual o direito que deve prevalecer, restando apenas anlise do

caso
concreto
para
que
seja
possvel,
com
base
no
critrio
da
proporcionalidade, cuja reciprocidade nas perdas deve se fazer presente,

definir qual direito deve prevalecer naquela dada situao concreta, especfica.
PAULO, Vicente, 1969- Direito Constitucional descomplicado/Vicente Paulo e Marcelo

Alexandrino Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p.95.
3
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trinda
dade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf, consultado no dia 27/08/2013.
2
14
A soluo, todavia, deve primar pelo consenso, a partir da ponderao,

para que seja conferida efetividade mxima, o quanto possvel for, aos direitos
em conflito, evitando, dessa forma, sacrificar totalmente um deles.
e) Aplicabilidade imediata
Estabelece o art. 5, 1 que as normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Dessa afirmativa infere-se que
cabe aos poder pblico desenvolver esses direitos. At porque, via de regra, os
direitos e garantias fundamentais so de eficcia plena ou contida.
f) Eficcia vertical e horizontal
A eficcia vertical4 dos direitos fundamentais consiste na relao entre o
Estado e o cidado, regulando o poder daquele sobre este, afastando assim, a
possibilidade de injustia por causa da flagrante desigualdade entre um e outro.
Porm, recentemente, surgiu a teoria da eficcia horizontal5 dos direitos
fundamentais, tambm conhecida como eficcia dos direitos fundamentais
contra terceiros, que consiste na incidncia destes direitos nas relaes
privadas, ou seja, de particular para particular.
Este entendimento adentrou a doutrina ptria e constitui entendimento
pacfico do Supremo tribunal Federal, como se nota no voto do Ministro Gilmar
Mendes6, em que figurou como relator num Recurso Extraordinrio, abaixo
explicitado parcialmente:
I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas
igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos,
estando direcionados tambm proteo dos particulares em face
dos poderes privados.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p.
181.
5
181.
6
JURISPRUDNCIA: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar
Mendes, DJ de 27.10.2006
4
15
Portanto, pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam no

s nas relaes entre o Estado e o cidado (eficcia vertical), mas tambm nas
relaes entre os particulares-cidados (eficcia horizontal).
1.2 DIREITO VIDA
A Constituio vigente poca da elaborao e incio da vigncia do

cdigo penal de 1940 foi a de 1937, e nada dispunha sobre direito vida,
explicitamente. Tal direito vai aparecer, de forma clara, escrita, na Constituio
de 19467. Assim como na Constituio de 1967, em seu art. 150, e na
Constituio de 1969 (ou emenda constituio de 1967), est previsto no art.
153. Em todas elas, o caput idntico.
A Constituio Federal de 1988 seguiu o exemplo quanto a esta
previso, a do direito vida. Porm, o fez logo no incio, no caput do art. 5,
onde o consagra como direito fundamental. Alm de consagr-lo como clusula
ptrea8. Significa esta ltima, nas palavras de Coelho9, uma preveno quanto
ao processo de eroso da Constituio, pretendendo evitar que a seduo de
apelos prprios de certo momento poltico destrua um projeto duradouro.
A proteo por clausula ptrea impede que os direitos fundamentais
sejam abolidos ou mesmo que tenham seu ncleo essencial diminudo, tolhido.
O art. 5 da CB/88 preceitua que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
Tal artigo compe, evidentemente, o rol dos direitos fundamentais e
impe a inviolabilidade do direito vida. No saber de Vicente Paulo e Marcelo
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e
propriedade...
8
CF, art. 64 4.
9
MENDES, Gilmar Ferreira. Coelho, Inocncio Mrtires. Branco, Paulo Gustavo Gonet. 5. ed.
So Paulo: Saraiva: 2010. p. 295.
16
Alexandrino10 o direito vida o mais elementar dos direitos fundamentais;

sem vida, nenhum outro direito pode ser frudo, ou sequer cogitado..
O direito vida abrange duas dimenses complementares: o direito
sobrevivncia fsica (sentido biolgico) e a condio de vida digna (sentido
psicolgico). Primeira contempla o direito de nascer e de continuar vivo. A
segunda, o de viver dignamente.
O jurista Silva refora a tese em questo, quando assevera que a vida
humana, que objeto do direito assegurado no art. 5, caput, integra-se de
elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais (espirituais) 11.
O constitucionalista Tavares pensa que o contedo do direito vida
assume duas vertentes. Traduz-se, em primeiro lugar, no direito de permanecer
existente, e, em segundo lugar, no direito a um adequado nvel de vida
12
. Tal
pensamento est plenamente de acordo com o que anteriormente fora

disposto.
Sem vida, obviamente, no h que se falar em qualquer outro direito
fundamental como liberdade, propriedade, igualdade, por exemplo. A vida, nos
dizeres de Silva, constitui a fonte primria de todos os outros bens jurdicos13.
Portanto, o direito de permanecer vivo elementar.
Ainda, na esteira do que pensa o autor14 supramencionado, o direito
existncia direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte
espontnea e inevitvel. E continua, porque se assegura o direito vida
que a legislao penal pune todas as formas de interrupo violenta do
processo vital.
O direito existncia precede o direito de viver dignamente, at porque
este depende daquele.
10
Sem excepcionar, Branco15 diz que a existncia
PAULO, Vicente, 1969- Direito Constitucional descomplicado/Vicente Paulo e Marcelo

Alexandrino Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p.110.
11
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 68.
12
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
569.
13
2010. p. 68.
14
2010. p. 68.
15
17
humana o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades

dispostos na Constituio.
E mais adiante, na mesma pgina em comento, entende que o direito
vida a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; no faria sentido
declarar qualquer outro se, antes, no fosse assegurado o prprio direito de
estar vivo para usufru-lo16.
O direito vida prprio do ser humano, incidente desde o incio da vida
at o seu declnio natural. Nesse sentido, Branco17 assevera que o direito
vida coloca-se ao ser humano, desde que este surge e at o momento da sua
morte e que,
se todo o ser humano singulariza-se por uma dignidade

intrnseca e indisponvel, a todo ser humano deve ser
reconhecida a titularidade do direito mais elementar de
expresso dessa dignidade nica o direito de existir...nada
justifica que se aliene de um ser humano o direito vida.
Quanto ao momento de incidncia da direito vida, conferido ao ser

humano, entende que seja desde a concepo at a morte natural. assim
que Branco18 entende ao dizer que o elemento decisivo para se reconhecer e
se proteger o direito vida a verificao de que existe vida humana desde a
concepo, e que, o direito vida tem na fecundao o seu termo inicial e na
morte o seu termo final.
No diferente, Silva19 leciona, quando fala do direito vida,
esclarecendo que vida
mais um processo (processo vital), que se instaura com a
concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride,
mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando,
ento, de ser vida para ser morte. Tudo o que interfere em prejuzo
deste fruir espontneo e incessante contraria a vida.
16
17
So Paulo: Saraiva: 2010. p. 443 a 444.
18
So Paulo: Saraiva: 2010. p. 445 a 446.
19
2010. p. 68.
18
Nessa mesma linha de raciocnio, Diniz20 marca a concepo como a

incidncia inicial do direito vida ao escrever que a vida um bem jurdico
tutelado como direito fundamental bsico desde a concepo, momento
especfico, comprovado cientificamente, da formao da pessoa.
O Cdigo Civil Brasileiro pe a salvo os direitos do nascituro, visto
expressamente em seu art. 2, o qual diz que a personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro.
Se assim o faz o Cdigo Civil Brasileiro por reconhecer que a vida
inicia-se com a concepo.
No mais das hipteses, sobre o assunto, numa via mais filosfica, diz o
Olavo de Carvalho21, ao se posicionar frente ao assunto do abortamento em
face do incio da vida humana, que, em sua opinio, no se conseguiu provar
cientificamente o incio da vida humana do nascituro. E que por isso mesmo,
repartem-se as possibilidades em 50%. Ou seja, 50% de chance de iniciar e
50% de no iniciar na concepo. O que o faz sugerir, em face da alta
probabilidade da vida estar presente desde a concepo, pela sua proteo e
preservao.
20
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 21.
CARVALHO, Olavo de. O mnimo que voc precisa saber para no ser um idiota. 3. ed. Rio
de Janeiro: Record, 2013. p. 384.
21
19
2 O ABORTAMENTO SENTIMENTAL NO CDIGO PENAL BRASILEIRO
A palavra abortamento originria da palavra aborto, a qual vem da

juno do prefixo ab com o radical ortus, oriundos do latim e que significam,
respectivamente, afastamento, separao e nascimento; por conseguinte a
prtica do abortamento constitui-se no afastamento do nascimento.
Numa linguagem mais jurdica o abortamento tido como a interrupo
da gravidez com a conseqente morte do produto da concepo, seja do ovo
(at trs semanas de gestao), do embrio (de trs semanas a trs meses) ou
do feto (aps 3 meses).
Nesse sentido, afirma Mirabete que aborto a interrupo da gravidez
com a destruio da concepo. a morte do ovo, do embrio ou do feto, no
implicando necessariamente sua expulso22.
O abortamento pode ainda, ser definido, conforme Ishida23, como
qualquer interrupo violenta do processo fisiolgico da maturao do feto.
Em ambos os autores supracitados, ao conceituar abortamento, ocorre a
interrupo da gravidez pela morte do nascituro.
Esta conceituao, inclusive quanto desnecessidade de expulso do
produto da concepo conforme Mirabete vai ocorrer tambm em Diniz quando,
citando Magalhes Cuello Caln, Irureta Goyena, Anbal Bruno, Nelson Hungria
e outros que, segundo ela, de forma acertada consideram como aborto a
interrupo da gestao, seguida ou no de expulso do produto da
concepo, antes de sua maturidade, abrangendo, assim, para sua
configurao, o perodo que vai desde a concepo at o incio do parto24.
O abortamento aparece na nossa legislao brasileira pela primeira vez
em 1830, com o Cdigo Criminal do Imprio, no Captulo dos crimes contra a
segurana da pessoa e da vida, na seo II, que trata do infanticdio, nos seus
artigos 199 e 200.
22
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 23 Ed. So Paulo:Atlas, 2005, pgina
93.
23
ISHIDA, Valter Kenji. Curso de direito penal. So Paulo: Atlas, 2009, pgina 230.
24
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pgina
31.
20
Dcadas mais tarde, com o a promulgao do Cdigo Penal da

Repblica, Decreto 874, de 1890, o legislador passa a fazer meno a uma
causa de diminuio de pena se o abortamento for praticado para ocultar
desonra prpria com a autorizao da gestante.
Tambm passou a fazer constar o abortamento necessrio ou legal, nos
artigos 300 e 301, quando a gestante se encontrasse em perigo de vida, mas,
como hoje, s poderia ser praticado por mdico, com uma exceo da norma
relativa s parteiras, hoje j no admitida no tipo permissivo.
Como se v, o abortamento sentimental no era mencionado nestes dois
cdigos penais referidos. Tal instituto vai aparecer apenas no Cdigo Penal de
1940, o atual, no qual est tipificado no artigo 128, II25.
Nesse tipo de abortamento se faz presente uma excludente especial de
ilicitude de infrao penal, mesmo no dizendo que no existe crime.
Bitencourt26 afirma que quando o cdigo penal diz que no se pune o aborto,
est afirmando que o aborto lcito naquelas duas hipteses que excepciona
no dispositivo em exame.
Se o legislador objetivasse excludente de culpabilidade e no de ilicitude
para o caso em questo, a expresso teria sido que no se pune o mdico ou
a mulher, pois suas condutas ento estariam protegidas pelo primeiro instituto.
Porm, o termo usado, como bem disse Bitencourt, foi que no se pune
o aborto, ou seja, o ato, a prtica em si. Evidente aquela conduta praticada por
mdico e no por outra pessoa.
Se no h, portanto, conduta ilcita, fica excluda a ilicitude. E sobre o
assunto, o Ministro Arnaldo Esteves Lima, num voto27 condutor no STJ
Superior Tribunal de Justia, admitindo e confirmando a tese, diz:
Atento a esse princpio fundamental, verifica-se que as duas causas
especiais de excluso de ilicitude previstas na legislao de regncia
(CP, art. 128, incs. I e II) envolvem dois bens contrapostos e
28
igualmente tutelados em nosso ordenamento jurdico . (grifo nosso)
25
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
26
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra
a pessoa. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 168.
27
HABEAS CORPUS N 56.572 - SP (2006/0062671-4)
28
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7160930/habeas-corpus-hc-56572-sp-2006-00626714/inteiro-teor-12886179
21
Questo interessante saber se este tipo de abortamento for realizado

por algum que no o mdico, como indica o prprio dispositivo penal. Estaria
essa pessoa alcanada pela excludente especial? Ou sobre ela incidiria a fora
do Cdex Repressivo?
A excludente especial do artigo em comento exige uma qualidade
especial a de ser mdico. A lei penal se interpreta restritivamente. Porm, a
doutrina diverge quanto ao assunto. Temos Greco29, por exemplo, que admite a
analogia in bonan partem, citando, em sua obra, e discordando de Frederico
Marques e Luiz Regis Prado, os quais, como bem cita, pensam o contrrio
dele.
Em relao enfermeira que auxilia o mdico, estaria ela alcanada
pela excludente especial? Obviamente a enfermeira no aufere qualidade de
mdico. A doutrina diverge tambm neste ponto. Porm, Bitencourt30 apresenta
uma boa soluo. O autor apresenta a posio de Damsio de Jesus, o qual
diz que a enfermeira responde pelos atos praticados. Porm, dele diverge
parcialmente sugerindo que embora a conduta seja tpica e antijurdica
recomenda na fase seguinte verificar a hiptese de poder configurar-se a
inexigibilidade de outra conduta, que, se reconhecida, excluir a culpabilidade.
Existem dois requisitos essenciais que autorizam o abortamento
sentimental, quais sejam a gravidez resultante de estupro e o prvio
consentimento, seja da gestante ou de seu representante legal quando
incapaz. Isso tem que ser demonstrado, provado. Bitencourt31 diz que a prova
tanto da ocorrncia do estupro quanto do consentimento da gestante deve ser
cabal.
Caso falte um desses requisitos a conduta estar tipificada em outros
dispositivos penais, como o art. 124, segunda figura, caso haja falsidade da
alegao por parte da gestante e boa-f do mdico.
29
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, 2: parte especial. 10. ed. Niteri, RJ: Impetus ,
2013. ps. 245 e 246.
30
31
22
A prova requerida para o abortamento pode ser qualquer das admitidas

em direito, no sendo necessria autorizao judicial ou mesmo sentena
condenatria do estuprador. No entanto, para Bitencourt, essa restrio no
consta do dispositivo, e, conseqentemente, sua ausncia no configura o
crime de aborto.
O mdico que praticar o abortamento deve buscar prova da
autenticidade da alegao da paciente ou de seu representante legal, conforme
o caso. Se houver fraude, estar isento de responsabilidade penal. O mesmo
se d quando o mdico, em caso de falsidade da afirmao, mas de boa f,
pratica o abortamento, incorrendo em erro de tipo, restando excludo o dolo e
afastada a tipicidade32.
Segundo Bitencourt, o consentimento da gestante ou de seu
representante legal, quando for o caso, deve ser obtido por escrito ou na
presena de testemunhas idneas, como garantia do prprio mdico33.
A recente lei que dispe sobre atendimento obrigatrio e integral de
pessoas em situao de violncia sexual, a lei n 12.845/2013 parece reforar
o entendimento sobre a questo.
O artigo 3 dessa lei estabelece que o atendimento imediato, obrigatrio
em todos os hospitais integrantes da rede do SUS, compreende os seguintes
servios: I - diagnstico e tratamento das leses fsicas no aparelho genital e
nas demais reas afetadas. Tal dispositivo, para atendimento imediato, requer
um diagnstico das leses fsicas, como explicitado, e isso um requerimento
de prova.
Questo ainda no muito clara a de como ficar a exigncia de prova
frente a nova definio do que seja violncia sexual trazida pela lei em
comento, a qual diz em seu artigo 2 que considera-se violncia sexual, para os
efeitos desta Lei, qualquer forma de atividade sexual no consentida, visto que
nem todas as formas de violncia consubstancia-se em violncia fsica,
portanto.
Porm, a referida lei no dispensa a necessidade probatria para
realizao do abortamento sentimental.
32
33
23
O Ministrio da Sade, em 2005, atravs da Portaria n. 1.145, de 7 de

julho, veio esclarecendo a desnecessidade de lavratura do Boletim de
Ocorrncia, mas estabeleceu a obrigatoriedade de adoo do procedimento de
justificao e autorizao de interrupo da gravidez.
Referido procedimento conforme art. 2 compe-se de quatro fases, a
saber:
a)
Primeiramente realiza-se o relato circunstanciado do evento

criminoso,
realizado
pela
prpria
mulher,
perante
dois
profissionais de sade (art. 3., caput);
b)
Em seguida, o mdico emitir um parecer tcnico e a mulher

receber ateno de equipe multidisciplinar, cujas opinies sero
anotadas em documento escrito (art. 4.). Se todos estiverem de
acordo, lavrar-se- termo de aprovao do procedimento (art.
5.);
c)
Depois, a mulher ou seu representante legal firmar termo de

responsabilidade; e
d)
Finalmente, realiza-se o termo de consentimento livre e

esclarecido (art. 6.).
Quando se fala em abortamento sentimental, se posta diante de dois

valores: a vida intraulterina e a liberdade da mulher frente a disponibilidade de
seu prprio corpo, salvaguardando sua honra subjetiva. A lei penal, neste caso,
protege a dignidade da mulher.
Sobre esta questo, o voto34 do Ministro Arnaldo Esteves Lima,
assevera que a excluso da antijuridicidade do art. 128, II, CP, no se
relacionou com o bem da vida, mas com a preservao da honra subjetiva da
parturiente, como segue:
34
HABEAS CORPUS N 56.572 - SP (2006/0062671-4)
24
A segunda hiptese trata do aborto sentimental (CP, art. 128, inc. II),
em que a gravidez resultante de estupro. Aqui, a excluso da
antijuridicidade revela que a motivao do legislador no se
relacionou com o maior e mais relevante bem juridicamente tutelado,
que a vida, mas com a preservao da honra subjetiva da
parturiente ou at mesmo de sua sanidade psicolgica mediante o
sacrifcio de uma vida em gestao ( Tipicidade material, aborto e
anencefalia , Paulo Csar Busato, in Revista Eletrnica de Cincias
Jurdicas RECJ.01.04/04 www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp),
preponderando a liberdade e a autonomia privada da mulher. (grifo
nosso)
Questo importante tambm a possibilidade do abortamento se dar em

qualquer fase de gestao, vez que a lei penal no estabelece lapso temporal
no caso.
Outra situao que se posta o fato da possibilidade do homem ser
sujeito passivo, ou seja, se for vtima de estupro, vez que com a redao dada
ao art. 213, do CP, pela lei 12.015/2009, o permite. Nesse caso, poderia o
homem estuprado por uma mulher sujeito do direito ao abortamento
sentimental?
Essa discusso apresentada por um grupo de professores do complexo
educacional Damsio de Jesus em artigo publicado35. E, evidentemente que o
dispositivo penal em apreo exige a concordncia da gestante ou de seu
representante legal quando incapaz, restando, dessa forma, excluda a figura
masculina do tipo permissivo em apreo.
Porm, a discusso que se coloca por uma questo de igualdade
constitucional, vez que o homem vtima de estupro, e genitor do nascituro,
estaria diante, no do sofrimento fsico, mas psicolgico de ter que lidar com a
situao, sabendo que h um filho seu no mundo, o que o faria sofrer, dadas
as condies com que este veio ao mundo, sendo, portanto, ferido em sua
honra subjetiva.
Ademais, ter que lidar com as possveis implicaes cveis. Ou com o
fato de a criana j nascida, quiser saber ou conhecer o seu pai. Enfim, a
situao tambm se revela eivada de sofrimento psquico.
O Cdigo Penal no se aplica ao caso. A proteo exclusiva da mulher.
35
http://blog.damasio.com.br/?p=1685, consultado em 14/10/2013.
25
3 (IN) CONSTITUCIONALIDADE DE LEI

As normas brasileiras vigem dentro de um sistema coordenado,
harmnico e piramidal36, seguindo uma hierarquia, onde a Constituio Federal
de 1988 est no pice dessa pirmide, e todas as outras normas ditas
normas infraconstitucionais com ela se compatibilizam, sob pena de serem
expurgadas.
O mais novo integrante da Corte Suprema Brasileira o Ministro Lus
Roberto Barroso -, ao falar no assunto, diz que
A Constituio, como corrente, a lei suprema do Estado.

(...) o fundamento de validade de toda a ordem jurdica. ela
que confere unidade ao sistema, o ponto comum ao qual se
reconduzem todas as normas vigentes no mbito do Estado 37.
Mendes38,
ao
citar
doutrina
de
Jorge
Miranda,
diz
que
constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao, isto

, a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra
coisa um comportamento que lhe est ou no conforme, que com ela ou
no no seu sentido.
Existem, contudo, alguns princpios que orientam o bom funcionamento
do sistema jurdico brasileiro, sejam resolvendo a aplicabilidade de leis, sejam
garantindo
sua
coerente
interpretao,
ou
mesmo
verificando
sua
constitucionalidade. A supremacia da constituio, a unidade da constituio, a

legalidade, a proporcionalidade e a parcelaridade so seus exemplos.
Esses princpios no esto explcitos na Constituio Brasileira, porm
so observados pacificamente pela doutrina e jurisprudncia e adquirem
incomensurvel importncia jurdica. Sobre a questo, pensa Barroso39:
36
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Lus Carlos
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 181.
37
Borges. 3
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3. ed. So Paulo:

Saraiva, 1999. p. 57
38
39
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 322.
26
Os princpios instrumentais de interpretao constitucional constituem

premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem
anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta
da questo posta.
Sobre
princpio
da
supremacia
constitucional
diz
autor
retromencionado, , que de tal supremacia decorre o fato de que nenhuma

norma pode subsistir validamente no mbito de um Estado se no for
compatvel com a Constituio40.
Evidente que esse princpio extremamente garantidor da harmonia no
sistema normativo brasileiro. As normas que com a Constituio se
compatibilizam se sustentam. As que no se compatibilizam, so afastadas.
A supremacia constitucional pode ser vista de dois modos: supremacia
formal ou supremacia material. A primeira, nas palavras de Bulos41 a
particular relao de superioridade em que se encontram submetidos os atos
pblicos e privados de um ordenamento. E a segunda, para o mesmo autor,
a que decorre de uma conscincia constitucional, em que somente interessa a
realizao objetiva dos preceitos constitucionais.
O princpio da unidade da constituio, por sua vez, consigna que a
Constituio o documento que d unidade ao sistema jurdico, pela irradiao
de seus princpios aos diferentes domnios infraconstitucionais
42
. O que
resultar na harmonizao de todas as normas com ela, pois que impe tal
situao, determinando o sentido de todas as normas do sistema43.
O princpio da legalidade, constante no art. 5, II da Constituio
Federal, que informa que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. Sobre ele dispe Bulos que o
primeiro requisito de procedimento para verificar a conformidade do processo
legislativo perante a constituio brasileira 44.
40

41
130 a 131.
42
43
44
136.
27
A CF/88 consagra o princpio da legalidade ao determinar que ningum

ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da lei. Como
garantia de respeito a este princpio bsico em um Estado Democrtico de
Direito, a prpria Constituio prev regras bsicas na feitura das espcies
normativas.
Dessa forma, o processo legislativo verdadeiro corolrio do princpio
da legalidade, que deve ser entendido como ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de espcie normativa
devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo
constitucional (art. 59 a 69 da CF/88).
Assim sendo, a inobservncia das normais constitucionais de processo
legislativo tem como conseqncia a inconstitucionalidade formal da lei ou ato
normativo
produzido,
possibilitando
pleno
controle
repressivo
de
constitucionalidade por parte do Poder Judicirio, tanto pelo mtodo difuso

quanto pelo mtodo concentrado.
O princpio da proporcionalidade se afere pelo meio trade de aplicao:
a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Busca
uma ponderao nos casos de conflitos, seja entre a Constituio e outras
normas, seja entre os seus prprios dispositivos textuais, ou mesmo, entre um
caso concreto e a Constituio.
E sobre tal princpio, Coelho45 diz que:
O juzo de ponderao a ser exercido liga-se ao princpio da

proporcionalidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja til
para a soluo do problema, que no haja outro meio menos danoso
para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido
estrito, isto , que o nus imposto ao sacrificado no sobreleve o
benefcio que se pretende obter com a soluo.
Pelo princpio da parcelaridade, parte de uma lei no atinge,

obrigatoriamente, a outra parte, que est em perfeita consonncia com o texto
45
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 5.
ed. So Paulo: Saraiva: 2010. p. 364.
28
constitucional. No h que proclamar a inconstitucionalidade total de uma lei

quando nela existem partes que se compatibilizam com a Carta Magna.
Nesse sentido, afirma Bulos que apenas a parcela que se encontra
maculada ser alvo da deciso de inconstitucionalidade, enquanto a outra que
est compatvel constituio continua vlida 46.
Do
princpio
da
supremacia
da
Constituio
decorrem
os
critrios/requisitos aferidores da constitucionalidade ou no de uma lei ou ato

normativo, analisados entre outras coisas, luz dos princpios supracitados. Os
requisitos formais e materiais.
Os requisitos formais, evidente, ligados a forma. Nos dizeres de Bulos47,
os requisitos formais so aqueles que estabelecem o procedimento
de
elaborao
das
emendas
constitucionais,
das
leis
complementares, das leis ordinria, das leis delegadas, das medidas
provisrias, dos decretos legislativos e das resolues (CF, art. 59).
Os requisitos materiais, porm, so aqueles que nos permitem

comparar o contedo da lei ou do ato normativo com a constituio, para
sabermos se ela foi violada na sua substncia48.
Desta
feita,
uma
lei
pode
ser formalmente
ou
materialmente
inconstitucional.
formalmente inconstitucional a lei que desrespeita a forma
constitucional prevista, ou seja, no procedimento de sua elaborao existe um
vcio que fere a Constituio. Isto por fora do princpio da legalidade, j
referido.
materialmente inconstitucional para o autor anteriormente citado
aquela lei que afeta o contedo das disposies constitucionais, ou seja,
aquela que violar a matria de fundo presente na constituio.
Nesse sentido, as leis anteriores que forem incompatveis com a
Constituio so por ela revogadas. H, contudo, quem entenda que configura
inconstitucionalidade e no revogao.
46
149.
47
136.
48
137.
29
No sbio entendimento de Barroso fica consagrado que no que sejam

incompatveis, inexiste qualquer dvida de que a norma anterior fica revogada,
pela singela aplicao da regra geral de que as normas posteriores revogam a
anteriores quando incompatveis 49.
Porm, dizer que uma norma inconstitucional dizer que no se
coaduna com a Constituio. Ento, seja porque no foi recepcionada, seja por
qualquer outro motivo, pode-se dizer que tal norma inconstitucional.
Sobre a recepo de lei, o fenmeno que corresponde a uma
revalidao
das
normas
que
no
desafiam,
materialmente,
nova
Constituio50.
Evidentemente, se houver conflito entre uma lei anterior e a
Constituio, esta deve prevalecer, sendo aquela nula absolutamente.
Muito mais acentuada fica a questo quando a lei conflita com dos
direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.
certo que os direitos fundamentais revestem-se de certa relatividade.
No entanto, como dito anteriormente, no se pode limitar tais direitos para alm
daquilo que se faz real e estritamente necessrio. Bulos51, sobre o assunto diz:
A relatividade dos direitos fundamentais , em grande parte, um
problema de interpretao. Cada caso nico. No preciso
sacrificar um direito fundamental em relao ao outro; basta que se
reduza, proporcionalmente, o mbito de alcance dos interesses em
disputa, mediante a tcnica de ponderao de valores.
No entanto, para relativizar qualquer dos direitos fundamentais tem-se

que observar a norma constitucional.
Ademais, quanto relativizao, esta se faz, em primeira mo, para
garantir direitos e no para afastar direitos. Os direitos fundamentais de quem
querem que seja no podem ser afastados injustificadamente ou injustamente.
49
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3. ed. So Paulo:

Saraiva, 1999. p. 57
50
51
524.
30
E, sob a influncia de limitao, e por causa dessa limitao, preciso

garantir o equilbrio quando possvel. assim que fica excluda, por exemplo, a
ilicitude de um atentado vida humana frente legtima defesa.
No entanto, mesmo em face da legtima defesa por uma pessoa em
desfavor de outra, tem-se que garantir e respeitar meios moderados, conforme
disposio expressa do artigo 25 do Cdigo Penal.
Como a conflituosidade uma das caractersticas dos direitos
fundamentais, estes podem estar em conflitos entre si. Porm, como afirmado,
a soluo deve primar pelo consenso, a partir da ponderao, para que seja
conferida efetividade mxima, o quanto for possvel, aos direitos em conflito,
evitando, dessa forma, sacrificar totalmente um deles.
Ao poder pblico cabe dar efetividade aos direitos fundamentais, pois
possuem aplicabilidade imediata.
Retomando a questo da lei infraconstitucional caso esta legisle
excetuando onde a Carta Maior no excepcionou tal questo no se ajusta ao
princpio da supremacia da Constituio, cujo contedo de qualquer lei inferior
deve se compatibilizar com ela, conforme doutrina de Kelsen, sob pena de
invalidade, de inconstitucionalidade. Configura um vcio formal.
Pelo princpio da unidade da Constituio, esta impe sentido a todo
ordenamento jurdico, concorrendo para sua harmonizao. Para harmonizar
normas conflitantes existem critrios. E quando isso no seja possvel, ou seja,
quando no se pode harmonizar, a lei que com a Constituio conflita deve ser
afastada.
31
CONCLUSO
Sob o prisma da Constituio vigente a vida, via de regra, um direito

indisponvel, intangvel. A exceo quanto a isso, ela mesma se ocupa de fazlo. A pena de morte em caso de guerra seu exemplo. Nada diz sobre a
questo do abortamento sentimental.
O Cdigo Penal de 1940, no entanto, quando retira a tipicidade do caput
do art. 128, em relao AA hiptese do inciso II, traz outra exceo ao direito
vida o abortamento sentimental. Pois que a vida intrauterina ceifada.
Restando configurado um vcio material, vez que o direito vida um direito
fundamental elementar revestido dos poderes de clausula ptrea, em que nem
mesmo pode ser abolido por emenda constitucional.
O Cdigo Penal, como dito, excetua onde a Carta Maior no excepciona.
Tal questo no se ajusta com o princpio da supremacia da Constituio, cujo
contedo de qualquer lei inferior deve se compatibilizar com ela, conforme
doutrina de Kelsen.
A Constituio condiciona todo o ordenamento jurdico. No caso, ela
protege e garante a vida de todos sem qualquer distino. Esse mandamento
constitucional de tutela da vida um ncleo de direito que no permite norma
em contrrio, salvo quando estiver em jogo outro bem similar, ou seja, de igual
hierarquia, ou quando o prprio Texto Maior fizer previso. O que no ocorre
no caso do abortamento sentimental, em que esto em conflito bens diversos:
a vida biolgica intrauterina x vida psquica da mulher grvida por estupro, ou
entre aquela e a disponibilidade da mulher sobre seu prprio corpo, como mais
a frente se discutir. E, nem mesmo h previso constitucional para tanto.
Em face da supremacia constitucional e tambm da indisponibilidade
dos direitos fundamentais (a qual no absoluta), tal exceo ao direito vida
termina por contrariar a Constituio. Pois no tem competncia o legislador
infraconstitucional para legislar contra o Texto Maior.
O princpio da legalidade ensina a observar o processo legislativo
segundo suas espcies. No caso, lei ordinria, como o Cdigo Penal de
32
1940, no tem competncia para modificar a Constituio, restringindo um

direito fundamental at sua supresso total.
Na verdade, a Constituio Federal quem gera influncia sobre os
dispositivos penais. O princpio da unidade constitucional est para incidir sua
vontade sobre o Cdigo da Penas, tornando-o harmnico em relao a ela
mesma, expurgando do ordenamento o que consigo confronta.
Evidentemente
que o
Cdex Repressivo
no
de
um todo
inconstitucional por se admitir a inconstitucionalidade de um ou mais de seus

dispositivos. O princpio da parcelaridade garante vigncia, validez e eficcia
dos que no afrontam a Carta Cidad.
A vida no um direito disponvel, que est sob poder de quem quer
que seja. A Carta Magna clara ao infirmar sua inviolabilidade. Inclusive, a
Constituio Federal de 1988 confere aplicabilidade imediata a tal direito.
Desrespeitar um direito fundamental o mesmo que faltar com o
respeito para com todos. A indivisibilidade desses direitos postula tal
entendimento. Ento, quando se abre a possibilidade de lei infraconstitucional
subsistir contrariamente a comando constitucional expresso, tal situao
configura um desrespeito prolongado no tempo para com todos os direitos
fundamentais.
certo que os direitos fundamentais revestem-se de certa relatividade.
No entanto, como dito anteriormente, no se pode limitar tais direitos para alm
daquilo que se faz real e estritamente necessrio. Bulos52, sobre o assunto diz:
A relatividade dos direitos fundamentais , em grande parte, um
problema de interpretao. Cada caso nico. No preciso
sacrificar um direito fundamental em relao ao outro; basta que se
reduza, proporcionalmente, o mbito de alcance dos interesses em
disputa, mediante a tcnica de ponderao de valores.
No entanto, para relativizar qualquer dos direitos fundamentais tem-se

que observar a norma constitucional. E sendo o direito vida um direito to
elementar, de to alta valorao constitucional, no caso presente, a legislao
52
524.
33
infraconstitucional no poderia excepcionar, ferindo-a, como exemplo o art.

128, II, CP.
Ademais, quanto relativizao, esta se faz para garantir direitos e no
para afastar direitos. No caso do art. 128, II, CP, este afasta plenamente o
direito vida intrauterina, no garantindo qualquer equilbrio entre esse direito
e outro que esteja em jogo, no possibilitando a ponderao dita por Bulos,
acima. O ncleo essencial do direito a vida intrauterina fica excludo
completamente, preservando apenas a honra subjetiva da mulher.
O direito vida intrauterina pode conflitar-se com o direito liberdade da
mulher, e isto porque a conflituosidade uma das caractersticas dos direitos
fundamentais. Porm, como afirmado, a soluo deve primar pelo consenso, a
partir da ponderao, para que seja conferida efetividade mxima, o quanto for
possvel, aos direitos em conflito, evitando, dessa forma, sacrificar totalmente
um deles.
Uma das caractersticas dos direitos fundamentais a eficcia vertical e
horizontal. Pela eficcia vertical o Estado precisa respeitar a pessoa humana,
conferindo justia a ela. A questo, partir dessa premissa : ser que justo
ceifar vida intrauterina? Pensamos que no.
J pela eficcia horizontal, aquela cuja eficcia se d entre particulares
questiona-se: constitucionalmente poderia a mulher ceifar a vida intrauterina
par o caso em questo? Teria ela esta faculdade. Pensamos que no.
Ao poder pblico cabe dar efetividade aos direitos fundamentais, pois
possuem aplicabilidade imediata. Porm, isso no se verifica mediante a
admisso do abortamento sentimental, ocasio em que a vida intrauterina
interrompida. Antes caracteriza uma afronta ao direito vida.
Permitir o abortamento sentimental, fazendo opo entre vida biolgica
intrauterina e vida psicolgica da mulher com vista a livr-la do sofrimento,
escolhendo-se esta ltima em detrimento da primeira no materialmente
compatvel com uma Constituio que garante a inviolabilidade do direito vida
a todos, sem distino qualquer.
Os direitos fundamentais so indisponveis, ainda que de forma no
absoluta. Ningum pode dispor sobre o prprio corpo de forma absoluta,
evidente, existem restries. A vida intrauterina, no entanto, ao contrrio do
34
que pensam alguns, no extenso do corpo da mulher gestante. Trata-se de

outro ser que no ela. No podendo, dessa forma, dispor da vida intrauterina.
Como dito anteriormente, pelo princpio da unidade da Constituio, esta
impe
sentido
todo
ordenamento
jurdico,
concorrendo
para
sua
harmonizao. No h como harmonizar a morte, escolha com base em

extremos, com a vida. At porque esta escolha feita entre bens
desproporcionais vida biolgica e qualidade de vida.
Ento, nem mesmo a proporcionalidade fica respeitada com a admisso
do art. 128, II, CP. A ponderao tende a respeitar os bens conflitantes, o que
no ocorre no caso, em que um dos bens - a vida intrauterina desrespeitada,
violando-se assim, matria de fundo direito vida presente na Constituio,
conferindo-se a um o bnus do direito qualidade de vida, e ao outro nus da
morte.
No prprio artigo 128, no inciso I do Cdigo Penal est registrado o
abortamento necessrio, com base no estado de necessidade. O Cdigo faz a
opo entre a vida intraulterina e a da mulher, escolhendo a desta. E, no caso,
so dois bens de mesma natureza: vida biolgica x vida biolgica.
Na impossibilidade de salvar as duas opta-se por uma. Se houver a
possibilidade de salvar as duas no est autorizada a prtica do abortamento.
Faz-se necessrio seguir os requisitos: perigo de morte da gestante e
inexistncia de outro meio para salv-la.
Aqui fica registrada a proporcionalidade, pois se est diante de bens de
igual valor. E para a prtica do abortamento requer-se real estado de
necessidade, com ateno aos requisitos necessrios. O que no ocorre no
abortamento sentimental cujos valores so desproporcionais: vida intrauterina x
sade psicolgica da mulher.
Para os casos de estupros, que so extremamente delicados para a
mulher, o Estado poderia dispor de amparo psicolgico, mdico, e tudo quanto
for necessrio para que ela receba o apoio necessrio, tenha minimizado tanto
quanto possvel sua dor, e saiba lidar com aquele sofrimento. Porm, sem
permitir o abortamento, pois sobre a vida de outra pessoa no se pode legislar
sem a autorizao constitucional.
Existem meios menos danosos para fazer respeitar o direito da mulher
grvida por estupro. A mxima maquiavlica de que os fins justificam os meios
35
no pode ser aplicada ao caso. Interromper a vida um ato contra a moral.

Sua admisso seria o cometimento de outro ilcito penal, s que desta vez
contra algum indefeso.
Por falar em indefeso, o Estado tem aparelhado seus rgos para sua
defesa em diversas ocasies. No direito consumerista, por exemplo, o
vulnervel recebe o apoio estatal contra seu infrator que lhe superior. Quem
sabe esta forma de pensar poderia trazer luz questo, vez que a vida
intrauterina extremamente vulnervel.
Neste sentido, o Estado garantiria seu direito de nascer e de continuar
vivo. No primeiro caso, apoiando a mulher grvida e impedindo o abortamento.
No segundo caso, dispondo vida intrauterina que ir nascer o amparo
suficiente para continuar viva, tais como encaminhamento para adoo, etc.
Enfim, dadas as situaes postas, conclui-se pela inconstitucionalidade,
frente a no receptividade, do abortamento sentimental constante no art. 128,
II, CP, por ser material oposto Constituio Federal de 1988.
36
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 23.ed. So Paulo: Atlas.

2005.
ISHIDA, Valter Kenji. Curso de direito penal. So Paulo: Atlas, 2009.
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 7 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
PAULO, Vicente, 1969- Direito Constitucional descomplicado/Vicente Paulo e
Marcelo Alexandrino Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anex
o/Joao_Trindadade__Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf, consultado
no dia 27/08/2013.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva:
2010.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 2010.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
CARVALHO, Olavo de. O mnimo que voc precisa saber para no ser um
idiota. 3. ed. Rio de janeiro: Record, 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos
crimes contra a pessoa. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7160930/habeas-corpus-hc-56572-sp2006-0062671-4/inteiro-teor-12886179, consultado em 14/10/2013.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, 2: parte especial. 10. ed. Niteri, RJ:
Impetus , 2013.
http://blog.damasio.com.br/?p=1685, consultado em 14/10/2013.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
37
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo:

Saraiva, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Lus Carlos
Borges. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

Aborto Por Pedro-Nascimento

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Aborto Por Pedro-Nascimento

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

PEDRO FERREIRA DO NASCIMENTO

UNIVERSIDADE DE CUIAB - UNIC

PEDRO FERREIRA DO NASCIMENTO

Monografia apresentada Faculdade

UNIVERSIDADE DE CUIAB - UNIC

Dedico este trabalho minha me, e

enfrentar todos os obstculos do

Agradeo a Deus e aos meus

o nascimento um mistrio, a morte

(Eduardo Prado de Mendona)

Palavras-chave: Abortamento sentimental. Direito fundamental vida.

H muito que este assunto desperta ateno, primeiro, por sua

Trata-se de um tipo especfico de abortamento, que retira a punibilidade

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITO VIDA

determinado Estado, assumindo, portanto, um carter de nacionalidade. No

1.1 ASPECTOS DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Preliminarmente, cumpre tecer alguns indispensveis comentrios de

1.1.1 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Comecemos por algumas caractersticas que guardam maior pertinncia

indivisibilidade, conflituosidade, aplicabilidade imediata, eficcia vertical e

JURISPRUDNCIA: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello,

Obviamente que h excees, pois existem alguns direitos fundamentais

Caso em que no se pode estabelecer

abstratamente qual o direito que deve prevalecer, restando apenas anlise do

proporcionalidade, cuja reciprocidade nas perdas deve se fazer presente,

PAULO, Vicente, 1969- Direito Constitucional descomplicado/Vicente Paulo e Marcelo

A soluo, todavia, deve primar pelo consenso, a partir da ponderao,

Portanto, pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam no

1.2 DIREITO VIDA

A Constituio vigente poca da elaborao e incio da vigncia do

Alexandrino10 o direito vida o mais elementar dos direitos fundamentais;

pensamento est plenamente de acordo com o que anteriormente fora

Sem excepcionar, Branco15 diz que a existncia

PAULO, Vicente, 1969- Direito Constitucional descomplicado/Vicente Paulo e Marcelo

humana o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades

se todo o ser humano singulariza-se por uma dignidade

Quanto ao momento de incidncia da direito vida, conferido ao ser

Nessa mesma linha de raciocnio, Diniz20 marca a concepo como a

2 O ABORTAMENTO SENTIMENTAL NO CDIGO PENAL BRASILEIRO

A palavra abortamento originria da palavra aborto, a qual vem da

Dcadas mais tarde, com o a promulgao do Cdigo Penal da

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:

Questo interessante saber se este tipo de abortamento for realizado

A prova requerida para o abortamento pode ser qualquer das admitidas

O Ministrio da Sade, em 2005, atravs da Portaria n. 1.145, de 7 de

Primeiramente realiza-se o relato circunstanciado do evento

profissionais de sade (art. 3., caput);

Em seguida, o mdico emitir um parecer tcnico e a mulher

Depois, a mulher ou seu representante legal firmar termo de

Finalmente, realiza-se o termo de consentimento livre e

Quando se fala em abortamento sentimental, se posta diante de dois

HABEAS CORPUS N 56.572 - SP (2006/0062671-4)

Questo importante tambm a possibilidade do abortamento se dar em

http://blog.damasio.com.br/?p=1685, consultado em 14/10/2013.

3 (IN) CONSTITUCIONALIDADE DE LEI

A Constituio, como corrente, a lei suprema do Estado.

constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao, isto

constitucionalidade. A supremacia da constituio, a unidade da constituio, a

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Lus Carlos

ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 181.

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 3. ed. So Paulo:

Os princpios instrumentais de interpretao constitucional constituem

retromencionado, , que de tal supremacia decorre o fato de que nenhuma