Julgar por Princpios: uma Crtica ao Julgamento Poltico

e Econmico
Juliano Zaiden Benvindo1
1. Introduo
A urgncia e a relevncia so patentes, pois nenhum governo adotaria as
medidas altamente impopulares se no fosse compelido pela inapelabilidade dos fatos.
Essas poucas palavras, expressas no voto da Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade
n 92, soam, para parcela substancial dos juristas brasileiros, como uma imperiosa
manifestao da funo poltica do maior tribunal do Pas. Para muitos, um tpico
exerccio de uma corte de constitucionalidade, que deve se ater s complexas tramas de
relaes polticas, econmicas, jurdicas, valorativas, fticas de seus julgamentos,
complexos pelas prprias caractersticas da Constituio. E, por isso, mais do que em
qualquer outra atividade, necessrio que o Tribunal Constitucional examine, com muito
cuidado, at que ponto um determinado julgamento no poder causar mais danos
sociedade ou, ento, interferir demasiadamente nos objetivos do Estado, em sua economia,
na escolha de metas a serem atingidas por intermdio de polticas pblicas, em sntese, na
governabilidade.
A inapelabilidade dos fatos, portanto, traz tona a urgncia de se assumir um
julgamento que precisa se adequar aos interesses de uma poltica de governo, a um projeto
que tende a ser, em ltima anlise, melhor para todos. E, de fato, como bem ressalta a
continuidade do voto da Ministra, a proposio de medidas que objetivam a poupana de
consumo para obter, assim, a continuidade regular do fornecimento de energia s tem
sentido diante da necessidade imperiosa3. A atividade de julgar, sobretudo aquela de um
Tribunal Constitucional, est intrinsecamente relacionada a uma necessidade imperiosa
de uma facticidade que se direciona para um fim concebido como melhor socialmente.
O caso paradigmtico e, certamente, as palavras mostram muito mais do que a
prpria Ministra poderia pensar. um ntido exemplo do exerccio do controle de
constitucionalidade em que os princpios jurdicos so afastados por um propsito claro de
adequar o julgamento aos interesses governamentais e, mais particularmente, a um
problema de matriz econmica: a necessidade de racionalizar o consumo de energia diante
de um quadro energtico bastante crtico. A pergunta que decorre dessa inicial abordagem
que se pode realizar sobre o problema : ser que a atividade judicante trabalha sob os
parmetros da poltica, da economia, do que melhor para todos ou, ao revs, existe
outra lgica que deve orient-la?
So vrias as possveis discusses que podem derivar desse questionamento.
Primeiramente, o problema pode ser examinado a partir do debate princpio x poltica.
Como funciona essa dicotomia dentro das bases da estruturao de uma sociedade
complexa e pretensamente democrtica? Ronald Dworkin, por exemplo, com fundamento
1

Doutorando em Direito Pblico pela Universidade Humboldt de Berlim em co-tutela com a Universidade
de Braslia e membro do Grupo de Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito da Universidade de Braslia.
2
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 9, p.
96. Disponvel em www.stf.gov.br. Trata-se do famoso caso do apago.
3
Idem, ibidem.

no princpio da integridade no direito4, sustenta, categoricamente, que os cdigos do

direito e da poltica no operam pelos mesmos parmetros e que a atividade de julgar deve
se orientar por princpios, no por poltica: o julgamento , caracteristicamente, uma
questo antes de princpio que de poltica5. Sob outro enfoque que complementar do
primeiro -, poder-se-ia sustentar que, ao condicionar o direito governabilidade, aos
parmetros da poltica e, mais particularmente, da economia, est-se concretizando, no
mbito da atividade judicante, vrias das transformaes que j se mostram muito
presentes no mbito econmico e que explicitam um enfraquecimento gradual, mas
efetivo, da cidadania, que, nas palavras de Marcus Faro de Castro, a partir da noo
liberal, est intimamente relacionada ao poder prtico de inverter hierarquias6.
Ambas abordagens, com linguagem e enfoques distintos, trazem discusso o
avano bastante articulado desse condicionamento do direito inapelabilidade dos fatos,
o que significa uma colonizao do direito pela poltica e pela economia. Dois focos
principais podem, ento, ser desenvolvidos: 1) a politizao do direito, sua colonizao
pelos instrumentais da poltica tende a sublimar os direitos fundamentais, os princpios que
regem a democracia, transformando o julgamento em um agir direcionado a fins. Essa
perspectiva tende a estruturar o direito em um mecanismo promotor de utilidades que se
concretiza na realizao daquilo que melhor para todos. 2) A politizao do direito pode
se radicalizar em um condicionamento do direito economia, modificando o foco daquilo
que melhor para todos para um propsito de maximizao da riqueza social. Esse
projeto que ganha fora especialmente com a Anlise Econmica do Direito (Law &
Economics) - relaciona-se intimamente aos desenvolvimentos econmicos que procuram,
cada vez mais, operar sob uma pretensa racionalidade metodolgica, mas que se mostram
uma verdadeira afirmao da irracionalidade. Isso porque, se adotada uma perspectiva de
legitimao pelo discurso e, nesse aspecto, ganha realce a Teoria do Agir Comunicativo
de Jrgen Habermas aplicada ao direito7 , a adoo dessa metodologia econmica ofusca
os processos discursivos, o que mostra o enfraquecimento da racionalidade comunicativa.
Como bem ressalta Marcus de Faro de Castro a respeito dos mtodos de administrao da
economia, o mtodo econmico, em oposio ao jurdico, frustra a possibilidade de
legitimao discursiva (agregao de valores no econmicos) do processo de policymaking8, o que, obviamente, se agrava quando se passa a aplic-lo no mbito do
judicirio, cujo papel deveria ser o resguardo e reforo contnuo dos direitos e garantias
fundamentais.
Este ensaio, portanto, tem o objetivo de problematizar os dois enfoques acima
expostos. A nfase ser desenvolver ambas perspectivas no intuito de elucidar os possveis
contatos e a complementaridade de olhares sobre o problema, muito mais do que realar
possveis divergncias tericas e de linguagem que podem se sobressair das fontes que
serviro de apoio s concluses almejadas. Quer-se, em ltimo momento, explicitar que,
4

Jrgen Habermas, ao comentar o princpio da integridade de Dworkin, traz uma importante sntese do que
ele corresponde:
A obrigao do juiz, de decidir o caso singular luz de uma teoria que justifique o direito vigente como
um todo a partir de princpios, reflexo de uma obrigao precedente dos cidados, confirmada atravs do
ato de fundao da constituio, de proteger a integridade de sua convivncia, orientando-se por princpios
de justia e respeitando-se reciprocamente como membros de uma associao de livres e iguais (In:
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, p. 268).
5
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. X.
6
CASTRO, Marcus Faro de. Cultura, Economia e Cidadania: Algumas Reflexos Preliminares. In: Anurio
Antropolgico/ 2000-2001. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 267.
7
Para tanto, vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vols. 1 e 2.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
8
CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002.

enquanto o direito perder sua dimenso deontolgica e principiolgica, submetendo-se aos

jogos da poltica e do mercado, a democracia se desestrutura, ao mesmo tempo em que se
consolida o espao para o exerccio do autoritarismo. E o judicirio, ao referendar essa
prtica, ao invs de contribuir para a promoo da democracia, torna-se o guardio da
dominao, ou, de uma colonizao que se expressar em ideologia.
2. Julgar por Princpios e Julgar por Poltica
Pode parecer uma provocao pensar na hiptese de um juiz que se coloca na
condio de definidor de polticas pblicas a partir da anlise de um caso que lhe
lanado ao exame. Ainda mais quando se estabelece a possibilidade de se decidir um caso
com potencialidade de se tornar um importante precedente, essa hiptese ganha contornos
de verdadeiro conflito com aquilo que se espera da atuao judicial. Um juiz ou um corpo
de juzes, a partir do caso concreto, examina todas suas especificidades e, de imediato, j
antev o que poderia ser mais adequado e necessrio para toda a comunidade. Aparece,
desse modo, uma correlao de foras na prtica de julgar: por um lado, tem-se uma
situao especfica daquela realidade concreta, singular que esto examinando, por outro,
uma preocupao clara de que aquele caso pode ser um importante precedente que
permitir que ele o juiz ou o corpo de juzes concretize fins que tanto a comunidade
aguarda do governo.
Outra situao poderia ser pensada quando o juiz, diante de uma situao concreta
que, de imediato, poderia ser defendida por um princpio jurdico, afasta esse princpio
porque algum outro elemento econmico, poltico, fctico, etc parece ser
proporcionalmente mais relevante para os interesses da sociedade.
A primeira e a segunda hipteses, embora paream, em certa medida, diversas,
englobam uma perspectiva que permeia continua e fortemente a atividade judicial: uma
preocupao com o resultado, com aquilo que mais adequado para todos, esquecendo-se,
nesse processo, de toda uma histria institucionalmente consagrada pelo meio do direito
que deveria ser resguardada e reforada pela atuao judicial. o que se poderia intitular
de julgamento poltico, voltado para os fins que espelham, na perspectiva do juiz, o que
bom para todos. O exemplo apresentado no incio deste ensaio representa bem essa
dimenso do julgamento: muito mais do que resguardar os princpios jurdicos que
claramente indicavam a inconstitucionalidade da medida provisria do apago, os juzes
se preocuparam com uma viso daquilo que bom para todos. Ao atuaram nesse sentido, o
efeito o enfraquecimento do prprio direito, que se torna malevel conforme aquilo que
o corpo de juzes considera mais interessante para a comunidade. Define-se, assim, a
deciso poltica muitas vezes relacionada a programas governamentais quilo que os
juzes consideram bom para todos. Dworkin adverte que se todo o poder poltico fosse
transferido para os juzes, a democracia e a igualdade do poder poltico seriam
destrudas9 e isso por uma razo simples: a democracia supe igualdade de poder
poltico, e se decises polticas genunas so tiradas do legislativo e entregues aos
tribunais, ento o poder poltico dos cidados individuais, que elegem legisladores mas
no juzes, enfraquecido, o que injusto10.
O enfraquecimento do direito, a partir dessa atuao, imediato. A deontologia
que caracterstica do direito, dado que estabelece deveres a serem seguidos transformase em simples axiologia. Muito mais do que uma perspectiva valorativa, o direito impe
deveres e isso estabelecido dentro de uma premissa de coerncia institucional.
Habermas, tal como Dworkin, sustenta claramente que o direito se apresenta diante de
9

DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 30.
Idem, ibidem, p. 30.

10

seus destinatrios, assim como antes, munido de uma reivindicao de validao que
exclui uma pesagem dos direitos segundo o modelo da ponderao de bens jurdicos11
precentes ou menos importantes12. E esse modelo de avaliao de bens jurdicos a
pesagem que se mostra claramente presente quando, ao invs de julgar com base naquilo
que mais adequado para o caso, buscando resguardar e fortalecer os direitos
fundamentais e os princpios que regem a hiptese, o juiz se volta para aquilo que bom
para todos. Surge, assim, um grande risco para a democracia: a maneira de avaliar
nossos valores e a maneira de decidir o que bom para ns e o que h de melhor caso
a caso, tudo isso se altera de um dia para o outro13. Essa transitoriedade que tpica de
um julgamento axiolgico mostra toda a problemtica de afastamento da coerncia
institucional (integridade) que deve reger a aplicao do direito. Ocorre, assim, um
sacrifcio dos direitos fundamentais em prol do valor ou interesse que o juiz considera
melhor para todos, por intermdio de um mtodo de balanceamento de bens jurdicos14.
O julgamento poltico, alm de se confrontar com o princpio democrtico15 que se aplica
s instituies jurdicas, fomenta a corrupo do prprio cdigo jurdico. O arbtrio est,
desse modo, implantado e um arbtrio assumido dentro das instituies jurdicas a partir
do pensamento de um juiz ou um corpo de juzes. como ressalta Habermas a partir da
avaliao da possibilidade do afastamento do princpio da igualdade com base nesses
critrios polticos: to logo passssemos a considerar o princpio da igualdade jurdica
meramente como um bem entre outros, os direitos individuais poderiam ser sacrificados
caso a caso em favor de fins coletivos16.
Evidentemente, no discurso jurdico, entram elementos valorativos, polticos,
econmicos seria, alis, deveras ingnuo negar sua presena -, porm, grave, ao menos
na perspectiva democrtica, pensar no ingresso desses elementos no mesmo patamar de
normas jurdicas, que foram histrica e institucionalmente consagrados por intermdio de
um processo de legitimao pelo prprio direito. No obstante sejam argumentos que
podem interferir, em certa medida, na atividade de julgar, so simplesmente argumentos
carregados de uma fora que no pode se sobrepor prpria necessidade de fomentar os
princpios jurdicos e a histria institucional em que foram consolidados, afirmando-se,
cada vez mais, uma ampliao do espao do exerccio das liberdades individuais e de uma
11

Ressalte-se que a expresso bens jurdicos apresentada entre aspas, porque, em uma perspectiva de
julgamento poltico e de pesagem de bens, sob o qualitativo jurdico podem entrar diferentes contedos no
jurdicos, como polticos, econmicos, interesses, etc.
12
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: Estudos de Teoria Poltica. So Paulo: Loyola, 2002, p. 356.
13
Idem, ibidem p. 356.
14
A perspectiva de balanceamento de bens jurdicos desenvolvida, especialmente, por Robert Alexy, por
intermdio de seu metaprincpio da proporcionalidade. Os perigos da adoo desmesurada dessa teoria
jurdica que pretende ser um mtodo racional, mas que se mostra apto a prticas das mais evidentes
irracionalidades ganha espao acentuado no pensamento jurdico nacional. Carregado de expresses
conceituais e de uma pretenso metodolgica-racional, infelizmente, o pensamento de Alexy tem sido
aplicado sem a devida compreenso da democracia e da deontologia dos direitos. Alis, o caso inicialmente
apresentado o apago retrata a aplicao desse princpio, que pode se direcionar, facilmente, para fins
polticos, esquecendo-se da integridade do direito.
15
Adota-se, para os fins deste ensaio, o conceito de Habermas a respeito da democracia:
(...) O princpio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatizao legtima do
direito. Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de
encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurdico de normatizao discursiva.
O princpio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prtica de autodeterminao
de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de associao
estabelecida livremente (In: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade.
Vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 145).
16
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: Estudos de Teoria Poltica. So Paulo: Loyola, 2002, p. 356.

igualdade de condies de participao no debate pblico sobre o direito. , assim, que se

consolida uma perspectiva de Estado de Direito em que a autonomia pblica se
complementa autonomia privada, cuja lgica dos discursos jurdicos expressa-se
deontologicamente. o que sustenta Ronald Dworkin:
O Estado de Direito, na concepo que defendo, enriquece a democracia ao
acrescentar um frum independente, um frum do princpio, e isso importante, no
apenas porque a justia pode ser feita ali, mas porque o frum confirma que a justia,
no fim, uma questo de direito individual, no, isoladamente, uma questo de bem
pblico17

nesse resguardo e fortalecimento dos direitos fundamentais - o que mostra que a

questo de direito individual e, no, do que bom para todos que se pode defender
a necessidade contnua de reforo de uma jurisprudncia que se orienta por uma coerncia
e integridade institucionais. o julgamento por princpios, no por poltica. reforar, em
um esforo contnuo de ampliao dos canais de participao dos cidados no debate sobre
as normas jurdica, um projeto de construo do direito legtimo, porque referenciado
por uma compreenso do papel da cidadania na construo dos direitos. Nessa perspectiva,
os direitos fundamentais, ao serem levados a srio em seu sentido deontolgico, no
caem sob uma anlise de custos e vantagens18. Esse risco, que ser adiante analisado sob
a temtica econmica, precisa ser contrabalanado com a compreenso de que julgar ,
sobretudo, um ato institucional de afirmao da democracia e, no, de um arbtrio que se
desenvolve pela mensurao subjetiva daquilo que bom para todos.
Uma jurisprudncia orientada por princpios precisa definir qual pretenso e
qual ao deve ser exigida num determinado conflito e no arbitrar sobre o equilbrio
de bens ou sobre o relacionamento entre valores. certo que normas vlidas formam
uma estrutura relacional flexvel, na qual as relaes podem deslocar-se segundo as
circunstncias de cada caso; porm esse deslocamento est sob a reserva da coerncia, a
qual garante que todas normas se ajuntam num sistema afinado, o qual adimite para
cada caso uma nica soluo correta. A validade jurdica do juzo tem o sentido
deontolgico de um mandamento, no o sentido teleolgico daquilo que atingvel no
horizonte dos nossos desejos, sob circunstncias dadas. Aquilo que melhor para cada
um de ns no coincide eo ipso com aquilo que igualmente bom para todos.19

3. Do Poltico Economia: o Jogo da Eficincia Econmica20

As premissas da anlise que ora se inicia esto estabelecidas: o julgamento deve se
realizar por princpios, no por poltica. A preocupao, portanto, est em estabelecer uma
jurisprudncia que se preocupe com uma coerncia institucional que reforce suas
atividades, consagre os direitos fundamentais e estabelea um caminho que se focalize no
caso, com todas as circunstncias que lhe so prprias. a atividade judicial preocupada
continuamente com a cidadania, com a democracia e soberania popular, ao mesmo tempo
em que compreende que a aplicao do direito no pode ser realizada de modo teleolgico,
17

DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 39.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, p. 322.
19
Idem, ibidem p. 323.
20
A linguagem que se utilizar, neste tpico, diversa da anteriormente empregada, especialmente porque a
grande confrontao analtica que se estabelece entre interesses e valores. Porm, as perspectivas tericas
das fontes empregadas tm muito mais de complementaridade do que de divergncias para o exame do
problema proposto.
18

com nfase para o resultado, mas, sobretudo, por um processo de legitimao discursiva
que se realiza institucionalmente.
O tpico anterior, desse modo, assentou, sobretudo a partir do projeto de Ronald
Dworkin e Jrgen Habermas, alguns importantes subsdios que iro orientar este estudo. A
questo, contudo, agora, adquire a conotao mais diretamente relacionada a uma
radicalizao das potencialidades do julgamento poltico, na medida em que ele pode se
afirmar por um contedo nitidamente econmico. Essa situao, que, em princpio,
poderia ser apresentada apenas como mais forma de julgar, precisa ser adequadamente
compreendida, especialmente quando a nfase econmica adquire verdadeiros contornos
de um jogo de eficincia. A preocupao axiolgica-teleolgica que tanto se criticou no
tpico anterior adquire uma feio mais severamente utilitarista, utilizando-se de vrios
conceitos obtidos de escolas econmicas, especialmente a neoclssica21, para condicionar
os julgamentos a um projeto de evidentes interesses econmicos. Torna-se de mais fcil
compreenso, a partir desse exame da influncia do discurso econmico no jurdico e de
verdadeira colonizao -, perceber como o julgamento, quando se orienta para um jogo de
eficincia, conforma o direito a uma anlise de custos e vantagens22. Isso, como antes
assentado, um srio risco para a democracia e para a afirmao dos direitos
fundamentais, especialmente a igualdade e liberdades individuais, na medida em que
ofusca a possibilidade de legitimao discursiva do direito.
So dois itinerrios que podem ser adotados neste estudo. Primeiramente, analisase como a economia, ao se centralizar no mercado e em um jogo de eficincia, colonizou
os espaos em que o direito poderia fomentar os direitos fundamentais, trazendo, assim, a
nfase nos interesses individuais veiculados mediante processos de interao social
mediados pela moeda23 ou, em outros termos, os interesses dos indivduos e grupos
passaram a ser modelados pela poltica econmica24. Essa perspectiva precisa ser mais
bem compreendida, uma vez que o exerccio da poltica econmica25, estando o direito
marginalizado nesse processo, tem a potencialidade e verdadeiro risco de incitar um
autoritarismo do capital. Isso porque a premissa de legitimao discursiva do direito, que
condio para a democracia, pode ser substituda por uma dominao estratgica de
interesses de mercado, sobretudo no mbito das polticas econmicas de interveno
indireta, como as de natureza fiduciria26. E isso agravado quando se observa que
21

Segundo Marcus Faro de Castro, a Escola Neoclssica da Economia se caracteriza pela presuno de que
todas as preferncias dos cidados podem ser matematicamente calculadas e esse o exerccio intelectual
que oferecido como o critrio determinante da eficincia na economia (In: CASTRO, Marcus Faro de.
Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002, p. 201).
22
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, p. 322.
23
CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002,
p. 195.
24
Idem, ibidem, p. 195.
25
Segundo Marcus Faro de Castro, a Poltica Econmica pode ser entendida como um conjunto de medidas
no econmicas (e sim essencialmente polticas) adotadas como critrios determinados pelo Estado para o
balizamento das possibilidades efetivas de troca (o que inclui produo/ investimento, consumo/ poupana).
In: CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002,
p. 193.
26
Conforme Marcus Faro de Castro, exatamente no campo das polticas fiducirias que o direito mais se
encontra marginalizado, abrindo espao para a argumentao de eficincia econmica como base da atuao
estatal:
Incidentalmente, curioso notar que o desenvolvimento da capacidade do Estado de modelar interesses
permaneceu mais margem do Direito no campo das instituies fiducirias, havendo a
comparativamente com o campo das instituies coercitivas poucas categorias doutrinrias que auxiliem
no esforo analtico necessrio elaborao jurdica e jurisprudencial (In: CASTRO, Marcus Faro de.
Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002, p. 198).

prevalecem hoje correntes econmicas advindas da teoria neoclssica, que, nas palavras de
Marcus Faro de Castro, a contrapartida, na Economia, do positivismo no Direito27. Um
outro foco que complementa o primeiro na medida em que estende o debate diretamente
para a aplicao do direito encontra-se na adoo da Anlise Econmica do Direito (Law
& Economics) como fundamento norteador de decises, em que o utilitarismo se revela
por meio do propsito de maximizao da riqueza social. Esse projeto, que ganha espao
cada vez maior nos debates judiciais, opera-se como uma forma radical de vincular o
direito a um clculo de eficincia econmica, com base em distintos instrumentais
metodolgicos advindos, em grande medida, da teoria neoclssica.
Ambas as perspectivas mostram, em ltimo momento, como a marginalizao do
direito e sua substituio por polticas econmicas dominadas pela lgica do mercado
enfraquecem, demasiadamente, a concepo jurdica que foi afirmada no tpico anterior: o
julgamento deve ser feito por princpios, no por poltica e, muito menos, por critrios
econmicos. Como antes mencionado, o argumento econmico pode e evidente que
isso ocorre entrar na aplicao do direito, mas como um argumento regulado pelos
direitos fundamentais, pelas liberdades individuais e por um projeto de igualdade
discursiva. O inverso a colonizao do direito pelo mercado pode levar a uma situao
sem limites, em que o arbtrio do mercado desestrutura as diferentes possibilidades de
exerccio democrtico pelo discurso. aquilo que Karl Marx afirma em sua obra O
Capital: a circulao do capital no tem, portanto, limites28 e isso se d, exatamente,
porque a circulao da moeda como capital torna-se um fim em si prpria29. Essa falta de
limites que o mercado promove , desse modo, o grande risco por que o direito passa um
risco de a moeda se tornar o fim do direito.
O risco agrava-se quando se verifica que a moeda aparece como um instrumento
racionalizador de trocas comerciais. Decerto, como bem ressalta Simmel, o dinheiro, ao
tornar-se cada vez mais a expresso absolutamente adequada e o equivalente de todos os
valores, supera, numa altura meramente abstrata, toda variedade de objetos30 e isso, por
conseguinte, promove um grande aporte para o processo de racionalizao econmica.
Isso contribui para o carter racional e calculador da poca moderna em contraposio s
pocas anteriores, que tinham um carter mais impulsivo, mais emocional, mais dirigido
ao todo31. Em sntese, o dinheiro, a moeda tem o condo de objetivar relaes, aumentar
a autonomia e a independncia das pessoas, racionalizando os mecanismos de trocas32.
Agora, o dinheiro passa a ser o grande norteador das prticas sociais, influenciando
diretamente as aes polticas e as relaes privadas. Como bem ressalta Marx, na obra
Para a Questo Judaica, o deus da preciso poltica e do interesse prprio o
dinheiro33.
Em razo de um gradual declnio do direito34 e um avano da Cincia Econmica,
a modelagem35 dos interesses individuais passa a ser realizada pela poltica econmica36.
27

Idem, ibidem, p. 200.

MARX, Karl. Capital, Vol. 1. In: TUCKER, Robert. The Marx-Engels Reader. New York, London: W.
W. Norton & Company, 2a ed., 1978, p. 333. Traduo livre.
29
Idem, ibidem, p. 333.
30
SIMMEL, Georg. O Dinheiro na Cultura Moderna. In: SOUZA, Jess; elze, Berthold. Simmel e a
Modernidade. Braslia: Universidade de Braslia, 2a. ed., 2005, p. 36.
31
Idem, ibidem, p. 36.
32
Vide SIMMEL, Georg. O Dinheiro na Cultura Moderna. In: SOUZA, Jess; elze, Berthold. Simmel e a
Modernidade. Braslia: Universidade de Braslia, 2a. ed., 2005, pp. 24/25.
33
MARX, Karl. Para a Questo Judaica. Lisboa: Edies Avante!, 1997, p. 95.
34
Marcus Faro de Castro aponta diferentes causas para esse declnio:
Entendo que tal declnio do Direito poderia ser visto como o declnio da capacidade que o Direito
teve (ou pretendeu ter) at o sculo XIX, de oferecer os critrios de realizao da justia, tal como
vivenciada nos processos sociais concretos (...).
28

Essa perda da dimenso jurdica dos interesses individuais, especialmente em reas que o
direito encontra grande dificuldade de alcance, abre espao para o avano da lgica do
mercado. Nas palavras de Marcus Faro de Castro,um dos problemas com a administrao
da poltica econmica que, em muitos casos, no h regras discursivas que
institucionalizem procedimentos capazes de assegurar que a modelagem se far de
maneira equnime37. E est neste aspecto o grande problema da questo inicialmente
suscitada neste ensaio: at que ponto essa nfase econmica, hoje dominada por premissas
do pensamento neoclssico, poder afastar a construo de um direito que se opera por
princpios?
Ao se retomar a anlise inicialmente realizada neste ensaio, torna-se compreensvel
a percepo de que esse avano da perspectiva econmica colonizadora dos espaos de
atuao do direito tende a enfraquecer o direito, tornando-o malevel consoante os
interesses do mercado. Em ltimo momento, essa ampliao de um mtodo
econmico38e declnio do direito ampliam as condies do exerccio do autoritarismo, na
medida em que subvertem a premissa de legitimidade pelo discurso por uma construo de
eficincia econmica. A legitimao ocorre, agora, por um clculo de eficincia e, no,
por um exerccio da comunicao institucionalizada do direito, em que os cidados se
sentem participantes do processo de construo jurdica. A circulao da moeda o capital
-, ao no se impor limites, possibilita a consubstanciao de interesses estratgicos de
Essa afirmao acompanhada de um detalhamento maior a respeito das causas desse declnio e da
ascenso da cincia econmica, que ocupou espaos antes consagrados ao direito:
A resposta parece estar no fato de que ficou cada vez mais difcil manter a coerncia intelectual das
grandes snteses jurdicas dos sculos XVIII e XIX, diante de flagrantes injustias relacionadas pobreza
das massas de trabalhadores que foram deslocados dos campos para a cidade (..,).
Em seguida, apesar do surgimento dos direitos sociais, as dificuldades do Direito, como empresa
intelectual e prtica, permaneciam. A aplicao dos direitos sociais era problemtica, pois importava na
redistribuio da riqueza por via judicial. E a redistribuio da riqueza pressupe algum grau de diminuio
da proteo jurdica dada propriedade privada enquanto direito individual. Em conseqncia, cada vez
mais, passaram a ganhar ateno do Estado, no mais os direitos e obrigaes juridicamente formulados,
mas os simples interesses individuais veiculados mediante processos de interao social mediados pela
moeda e no mais mediados pela linguagem natural. (In: CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia.
In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002, pp. 194/195).
35
Segundo Marcus Faro de Castro, modelar os interesses dos indivduos e grupos impor limites sua
capacidade de decidir autonomamente sobre o processo social de produo de utilidades e,
conseqentemente, sobre a oferta de bens para o consumo (In: CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a
Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002, p. 195).
36
Vide CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar
2002, p. 195.
Segundo o autor, essa modelagem econmica pode ser feita das seguintes formas:
a) mediante interveno normativa direta, envolvendo licenciamentos, vedaes e a incluso de
clusulas de interesse pblico em contratos privados. Em todos esses casos, trata-se de instituies de carter
coercitivo, mais facilmente passveis de se tornarem inteligveis atravs de referncias discursivas a
obrigaes e direitos. Sobre tais instituies, os operadores do Direito, especialmente os de orientao
positivista, tm facilidade de se pronunciar; e
b) alternativamente, a modelagem dos interesses pode ser feita de maneira indireta, mediante o
controle de fluxos monetrios e financeiros. Neste ltimo caso (controle de fluxos monetrios e financeiros)
a poltica pode ter carter ora coercitivo (sistema tributrio), ora fiducirio (mercado aberto e mercado
financeiro internacional). Tipicamente, a modelagem de natureza fiduciria no adquire, facilmente,
inteligibilidade por meio de referncias discursivas densas a direitos e obrigaes e por isso mais
dificilmente analisvel por operadores do Direito (In: CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In:
Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002, p. 196).
37
Idem, ibidem, p. 197. Ressaltem-se as distintas dificuldades apresentadas pelo autor na administrao da
poltica econmica. Para tanto, vide pp. 198/199.
38
Vide CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar
2002, p. 201.

domnio do homem sobre o homem. Essa forma de domnio, porm, como antes
ressaltado, se faz sob o manto de uma racionalidade metodolgica, de uma pretensa
cientificidade que procura se justificar em seus modelos matemticos. E essa
cientificidade que a expresso de um positivismo econmico aplicado nas relaes
sociais procura suprir as deficincias que o direito, para esse pensamento, no consegue
abarcar. Novamente, a modernidade se estrutura em um pressuposto ideolgico porque
no refletido em suas bases da moeda, de eficcia econmica para realizar aquilo que
bom para todos, bom para a sociedade.
Quando transposta essa discusso para a aplicao do direito, os problemas antes
enfatizados o julgamento poltico em oposio ao julgamento por princpios ganha
uma dimenso estruturalmente crtica. Nessa perspectiva, o valor econmico, assumido em
sua vertente cientfica e metodologicamente racionalizvel, ganha um peso acentuado na
deciso judicial em detrimento do argumento jurdico. Novamente, na tentativa de se
racionalizar a aplicao do direito agora sob o vis econmico afirma-se a
irracionalidade, porquanto se afasta os processos de racionalizao que advm de um
processo discursivo de legitimao. A comunicao substituda por um jogo de
eficincia econmica. uma conseqncia gravssima para a democracia, cujas
instituies jurdicas perdem em legitimidade e o direito deixa de operar sob princpios,
marginalizando toda sua carga deontolgica. Em sntese, a histria institucional do direito,
a construo ntegra de seus princpios afastada por uma estratgia econmica do capital.
A ideologia do capital desnatura os processos auto-reflexivos do discurso sobre os
pressupostos do direito.
O exemplo mais claro dessa tentativa de colonizao do direito pelo mtodo
econmico encontra-se na Escola da Anlise Econmica do Direito (Law & Economics).
Sua caracterstica principal procurar compreender o direito a partir de conceitos da
economia clssica, tais como a maximizao de riquezas, eficincia, utilidade, utilizandose, para tanto, de distintos teoremas econmicos. O foco, portanto, do direito um jogo de
utilidade, que se afirma na procura de maximizar a riqueza produzida pela economia,
assim como ampliar as possibilidades de o mercado funcionar eficientemente. Nas
palavras de Frank Stephen, ao comentar a obra de Richard Posner, a meta implcita do
direito consuetudinrio (comum) [] a promoo de uma alocao eficiente de recursos39.
Basta uma simples leitura dos livros dos autores dessa Escola para se ver a clara inteno
da adoo de mtodos econmicos-matemticos para solucionar conflitos jurdicos40,
utilizando-se de critrios de eficincia econmica e com o propsito de propsito de
maximizao da riqueza social. Esse pensamento, contudo, que expressa, na aplicao do
direito, toda essa lgica de colonizao do direito pelo capital, a evidente manifestao
de um utilitarismo que radicaliza o julgamento para aquilo que considerado bom para
todos, que maximiza a riqueza social, mas agora sob a vertente de um jogo de eficincia
econmica que o juiz dever promover em suas decises. Mais do que um julgamento
poltico que, como antes afirmado, um risco severo para a democracia a Anlise
Econmica do Direito , em si prpria, o signo da ideologia e de uma fetichizao da
prpria atividade judicante.
Alm do mais, a Anlise Econmica do Direito opera sob conceitos que no se
mostram adequados ao plano dos princpios jurdicos, porquanto os enfraquece caso no
realizem o fim almejado pelo clculo econmico a ser promovido pelo juiz. Dworkin, ao
examinar esse pensamento, enfatiza seus graves equvocos, especialmente a partir da
noo de riqueza:
39

STEPHEN, Frank. Teoria Econmica do Direito. So Paulo: Makron Books, 1993, p. 4.

So autores fortes dessa corrente terica Richard Posner, Frank Stephen, Jeffrey Harrison, Guido
Calabresi, Gary Becker, entre muitos outros.
40

Agora, porm, vem o cerne do problema. A anlise econmica sustenta, em seu

aspecto normativo, que a maximizao da riqueza social um objetivo digno, de modo
que as decises judiciais deveriam tentar maximizar a riqueza social atribuindo, por
exemplo, direitos aos que os comprariam, no fossem os custos da transao. Mas no
est claro por que a riqueza social um objetivo digno. Quem pensaria que uma
sociedade que tem mais riqueza, tal como definida, melhor ou est em melhor
situao que uma sociedade que tem menos, a no ser algum que cometeu o erro de
personificar a sociedade e, portanto, pensou que uma sociedade est em lehor situao
se tem mais riqueza, da mesma maneira que ocorre com qualquer indivduo? Por que
algum que no cometeu esse erro deveria pensar que a maximizao da riqueza social
um objetivo digno?41

A questo de Dworkin42 paradigmtica: por que a riqueza um valor digno? Ser

que o direito opera sob o prisma da maximizao de riquezas? evidente que esse modelo
de deciso judicial, que consubstancia as conseqncias desse processo gradual, mas
efetivo, de colonizao do direito pela economia, um risco. Um risco evidente para a
democracia e para o exerccio das liberdades individuais. Na medida em que o critrio de
justia est ligado diretamente ao conceito de eficincia, perde-se a dimenso da
legitimidade do direito, que precisa continuamente se afirmar por intermdio de uma
discusso institucional legtima, em que os cidados se sintam participantes do processo de
construo jurdica. Para tanto, imprescindvel reforar o direito, estabelecendo a
economia como um argumento a ser levado em considerao, mas desde que seja regulado
pelos direitos fundamentais, pelas liberdades individuais, pelo exerccio de um direito
participativo e legitimado pelo processo discursivo de todos os possveis atingidos pela
norma jurdica. Ao invs da maximizao de riquezas, o discurso, a legitimao pelo
procedimento comunicativo, participativo, em que os direitos fundamentais so
resguardados e reforados em sua matriz deontolgica. As polticas pblicas, por
conseguinte, tornam-se permeadas pelo direito e, no, por um mercado que tende a
subverter os princpios jurdicos a um jogo de clculo econmico.
A concluso a que se chega que o direito precisa se estabelecer por princpios. O
mercado como ideologia nega a possibilidade da legitimao do direito. Em ltimo
momento, tem-se a consubstanciao de um autoritarismo do mercado, da economia, do
valor monetrio, da transao econmica, da maximizao de utilidade, do jogo de
eficincia. Os argumentos econmicos, que so apresentados como racionais, impedem
o discurso e, nisso, sustentam, paradoxalmente, sua prpria irracionalidade. Como bem
afirma Marcus Faro de Castro, comentando sobre o futuro da globalizao, a verdade
que a irracionalidade do sistema no ir embora facilmente43 Em sntese, pensar o
mercado como fundamento e fim para o direito a prpria desnaturao do direito; o
desencantamento do direito por um processo que leva ao arbtrio e, no caso de aplicao
pelos tribunais desse referencial terico, de um arbtrio jurisprudencial. O cdigo do
direito torna-se, assim, corrompido.

41

DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 356.
A crtica de Dworkin, alis, Anlise Econmica do Direito de uma clareza e fundamentao
impressionantes. A caracterstica argumentativa minuciosa de Dworkin ressalta os equvocos severos dessa
Escola para o pensamento jurdico, explicitando, argumento por argumento, o quanto ela tem de falaciosa e
gravosa para a democracia. Para tanto, vide DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. So Paulo:
Martins Fontes, 2005, pp. 351/434.
43
CASTRO, Marcus Faro. O Futuro da Globalizao. In: O Globo. 05/05/2000, Caderno 1, p. 7.
42

4. Concluso
Pensar a aplicao do direito com critrios polticos e econmicos subverte a lgica
da argumentao jurdica, que deve se voltar para o reforo dos princpios jurdicos e para
a consagrao da histria institucional do direito, sempre buscando realizar, na prtica, os
caminhos de uma legitimao pelo discurso. Para tanto, imprescindvel resguardar,
continuamente, os direitos fundamentais, especialmente as liberdades individuais e a
igualdade, de modo a evitar uma coero externa que impea o dilogo democrtico sobre
o prprio direito. Os julgamentos polticos e econmicos, que marginalizam a premissa
principiolgica, sustentam-se por uma coero contrria s potencialidades comunicativas
daqueles que so atingidos pela normatividade, especialmente quando buscam evitar o
debate pela premissa da utilizao de um mtodo racional de aplicao do direito. Essa
perspectiva, em ltimo momento, necessita se afirmar no autoritarismo e em uma
racionalidade estratgica, de dominao do homem sobre o homem. A falta de
reflexividade sobre os fundamentos dessa perspectiva o bom para ns, a
maximizao de riquezas, o dinheiro estabelece uma metafsica que ofusca a
democracia e dificulta, sobremaneira, a participao popular e uma relao de
complementaridade entre soberania popular e direitos fundamentais.
Por isso, este ensaio termina com um alerta. preciso resguardar princpios
jurdicos, afirmar uma jurisprudncia principiolgica que, ao mesmo tempo em que
sustenta a integridade institucional do direito, garante liberdade e igualdade, condies
inerentes a uma participao pblica de legitimao do direito. essa a condio de
legitimidade do direito, de consagrao da democracia, que, embora sempre aberta e em
constante formao e os riscos so sempre presentes, como tambm as possibilidades de
retrocesso precisa afirmar premissas para seu adequado funcionamento. Assim vai se
construindo uma identidade cidad participativa, pblica, constante, que busca criticar a
modelos de racionalidade que se mostram irracionais e polticas que subvertem direitos. O
propsito superar a manuteno do mesmo, enfim, construir o novo, um novo que se
contrape ideologia.

5. Referncias Bibliogrficas
CASTRO, Marcus Faro de. Cultura, Economia e Cidadania: Algumas Reflexos
Preliminares. In: Anurio Antropolgico/ 2000-2001. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003.
_______. Julgar a Economia. In: Revista do TST. Braslia, Vol. 68, n 1, jan/mar 2002.
_______. O Futuro da Globalizao. In: O Globo. 05/05/2000, Caderno 1, p. 7.
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: Estudos de Teoria Poltica. So Paulo:
Loyola, 2002.

_______. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 1997.
MARX, Karl. Para a Questo Judaica. Lisboa: Edies Avante!, 1997.
_______. Capital, Vol. 1. In: TUCKER, Robert. The Marx-Engels Reader. New York,
London: W. W. Norton & Company, 2a ed., 1978.
SIMMEL, Georg. O Dinheiro na Cultura Moderna. In: SOUZA, Jess; elze, Berthold.
Simmel e a Modernidade. Braslia: Universidade de Braslia, 2a. ed., 2005.
STEPHEN, Frank. Teoria Econmica do Direito. So Paulo: Makron Books, 1993.