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aplicao da pena, a retribuio legal e proporcional seria critrio de limite da fase aplicativa
e a preveno geral (negativa e positiva) justificaria a cominao.
A maioria da jurisprudncia explica que a adoo da preveno especial positiva foi
recepcionada pela CF como fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana e no
princpio da individualizao da pena.
Assim, parecem existir dois subsistemas teleologicamente orientados em direes
diversas na atual configurao poltica e jurdica do sistema penal e penitencirio brasileiro: o
primeiro, ideolgico, declara perseguir a finalidade de ressocializao e se sustenta nas
promessas da LEP e na gradual abertura do sistema em prol de alternativas priso; o segundo,
tecnocrtico, aquele dirigido aos inimigos do momento, para os quais no se fala em
ressocializao, mas simplesmente em neutralizao e incapacitao.
O escopo de preveno especial reverbera, em primeiro lugar, sobre a prpria
individualizao dos bens penalmente tutelveis, no sentido de que a rea do ilcito penal resta
por se circunscrever queles aceitveis to-somente do ponto de vista do processo reeducativo.
Criminalizao primria: processo seletivo que dever ser rigorosamente orientado no
sentido de excluir do catlogo de bens penalmente tutelveis tambm para aqueles que, mesmo
tendo relevncia constitucional, guardem uma relativa aceitao social, ou que sejam
socialmente tolerados pela conscincia coletiva a ponto de no serem percebidos como condutas
lesivas.
A crise do escopo de preveno especial e do modelo correlacionista de justia penal:
Sabe-se que a pena til se firmou como preveno especial positiva dentro dos modelos
correlacionais de justia. Na crise dos sistemas de Welfare State, a pena correlacional se mostra
gradualmente mais inadequada enquanto soluo dos problemas para os quais foi pensada e
realizada: no defende a sociedade do delito porque no reeduca. A pena capaz de prevenir
a reincidncia emerge como uma das grandes promessas no cumpridas da modernidade.
Alm disso, o modelo da pena-priso foi reconhecido como excessivamente caro e at
mesmo politicamente inaceitvel, vez que capaz de favorecer estratgias de controle social cada
vez mais perversas. Sem contar na tentativa de homogeneizao social e compresso dos espaos
de liberdade.
As novas tendncias neoretributivas e de preveno geral:
Ao denunciar a incompatibilidade entre desenvolvimento econmico e reformismo social,
o novo realismo penolgico de direita corta o cordo umbilical entre defesa social da
criminalidade e preveno especial: o aumento da criminalidade dever ento ser explicado,
fundamentalmente, como consequncia de um declnio da atividade punitiva.
A fim de justificar a nova instncia punitiva reproposta a ideia da pena justa, porm
de forma distorcida em respeito ao modelo originrio da retribuio: a referncia a partir da
qual determinar a pena merecida o senso comum das pessoas, ou seja, quer-se realizar a
dosimetria da pena em concreto como sendo aquela considerada como justa pela opinio
pblica. A referncia ao conceito de merecimento no mais um componente da perspectiva da
limitao do poder discricionrio na aplicao da pena, e sim sua vinculao ao alarme social.
Garantismo penal e certeza da pena:
O princpio da igualdade perante a pena foi totalmente atacado com a derrocada da
preveno especial positiva da pena como seu fundamento. A pena naturalmente desigual, pois
fundada em valorao sobre a personalidade, alm de que desigual na medida em que so
desiguais nas condies socioeconmicas, culturais e etc. Resta, portanto, comprometido o
prprio valor da certeza formal do direito penal.
De fato, o direito penal no pode cumprir a finalidade de controle social no apenas
porque incapaz de fornecer solues satisfatrias aos problemas, mas porque acaba criando
novos ou exasperando aqueles que queria resolver. A pena no pode ser um meio para resolver
problemas sociais porque ela prpria um problema social (pessimismo penolgico).
crescimento nas taxas de encarceramento, por outro muito mais difcil indicar um modelo
explicativo do fenmeno, que seja capaz de valor para contextos to diversos.
Dficits tericos nas teorias explicativas em penologia:
As diferenas marcantes dentre as taxas de encarceramento no mundo induzem suspeita
de que a prtica da priso como resposta questo criminal resulta de uma pluralidade muito
ampla de fatores, cuja combinao acaba por se subordinar s especificidades de cada realidade.
Uma especificidade to radical a ponto de induzir a supor que cada realidade nacional determinar
e, assim, necessita, apenas da prpria populao carcerria.
Entretanto, essa posio crtica localista mostra-se em forte crise perante a incontestvel
verdade histrica de que a partir de 1990 a populao carcerria aumentou por toda parte, mesmo
se com intensidade variada.
Inexplicveis processos de rencarceramento:
Algumas hipteses interpretativas surgiram ao longo destas ltimas dcadas com o
escopo de compreender o motivo do fenmeno do rencarceramento. So elas:
efeito de uma determinada construo social, dentro da qual guardam papel fundamental os
meios de comunicao de massa e o sistema de poltica tout-cour.
Qual seria a origem desse novo clima social que demanda mais represso e, portanto,
mais priso? H uma tese que relata a necessidade de controle das populaes excedentes
decorrentes das opes econmicas neoliberais em um contexto de relaes sociais
caracterizadas pela globalizao. A poca presente seria marcada pela passagem da retrica e da
prxis do wel-fare quela do prison-fare. O crescimento da multido de excludos torna
politicamente irreal o projeto de uma ordem social inclusiva. Trata-se da era da crise da ideologia
da preveno especial positiva e da emergncia das ideologias e das prticas de incapacitao
dos marginais, em plena sintonia para com a teorizao de um direito penal do inimigo.
Encontramo-nos num perodo histrico em que a ideologia pregada prefere excluir a
incluir. No porque se acredite ser possvel controlar todo o excedente atravs da represso
penal e prisional, mas sim porque resposta da criminalizao da pobreza simbolicamente, e
portanto pedagogicamente, coerente s necessidades de afirmao das novas virtudes
neoliberais, tendo uma nova espcie de puritanismo cultural que determina a produo
contnua de cruzadas morais com pesados reflexos tambm sobre as polticas criminais. Ex.:
drug war dos anos 60, em que foi retomada a noo do merecimento do castigo.
Sabe-se que as sociedades parecem sempre optar por um ou outro modo oposto de se
colocar perante quem considerado perigoso: ou se desenvolve uma perspectiva canibalesca,
vindo a fagocitar aqueles que so considerados hostis, na esperana de neutralizar sua
periculosidade atravs da incluso no corpo social; ou se exasperam as prticas de uma rejeio
radical, vomitando para fora de si prpria tudo o que socialmente tido como estranho.
Ressocializao ou controle social
A reforma dos sistemas penitencirios ocorrida na dcada de 1970 deu-se sob influncia
da ressocializao ou do tratamento reeducativo e ressocializador como fim ltimo da pena.
No entendo, essa esperana de utilizar a priso como meio de ressocializao daqueles que foram
marginalizados pelo sistema foi se perdendo quase que completamente, devido em parte aos
resultados de pesquisas empricas que apontaram dificuldades estruturais e aos escassos
resultados que a instituio carcerria apresenta quanto reabilitao.
O surgimento do terrorismo e a reao do Estado para enfrentar esse fenmeno modificou
o regime carcerrio e a poltica de uso das prises, pelo menos em pases da Europa Ocidental e
nos Estados Unidos, fazendo com que os avanos produzidos pelas reformas no sentido da
abertura das prises sociedade fossem prejudicados pelo advento das prises de segurana
mxima, renunciando explicitamente os objetivos de ressocializao. Ao contrrio, a poltica
contra o terrorismo serviu para reafirmar a funo que o crcere sempre teve e continua tendo: a
de depsito de indivduos isolados do resto da sociedade, neutralizados em sua capacidade de
causar mal a ela.
Assiste-se, atualmente, a mudana do discurso oficial sobre a priso: de preveno
especial positiva (ressocializao) para preveno negativa (neutralizao, incapacitao). A
discusso atual parece centrada em dois polos: um realista e o outro idealista. No primeiro caso,
o reconhecimento cientfico de que a priso no pode ressocializar, mas unicamente neutralizar;
que a pena carcerria para o delinqente no significa em absoluto uma oportunidade de
reintegrao sociedade, mas um sofrimento imposto como castigo, se materializa em um
argumento para a teoria de que a pena deve neutralizar o delinqente e/ou representar o castigo
justo para o delito cometido. Renascem, dessa forma, concepes absolutas, compensatrias
pena ou, entre as teorias relativas, se confirma a da preveno especial negativa. J o
reconhecimento do fracasso da priso como instituio de preveno especial positiva conduz,
no segundo caso, afirmao voluntria de uma norma contrafactora, a qual, no obstante, deve
ser considerada como lugar e caminho de ressocializao.
Nesses dois extremos, nos quais se polariza hoje a teoria penal, perpetram-se dois
equvocos iguais e contraditrio entre si. No primeiro caso, na teoria do castigo e/ou
neutralizao, comete-se o que a filosofia prtica chama de falcia naturalista: deduz-se uma
norma dos fatos. No segundo caso, com a nova teoria da ressocializao, incorre-se na falcia
idealista: apresenta-se uma norma contrafactora que no pode ser concretizada, uma norma
impossvel.
Baratta, entretanto, entende que isso tudo no passa de uma falsa questo, pois ele encara
esse problema do ponto de vista de que a priso realmente no pode produzir resultados teis
para a ressocializao do sentenciado, e que, ao contrrio, impe condies negativas a esse
objetivo. Apesar disso, a busca da reintegrao do sentenciado sociedade no deve ser
abandonada; precisa ser reinterpretada e reconstruda sobre uma base diferente.
Para uma reconstruo da preveno especial positiva, necessrio observar a
reintegrao social sob dois pontos de vista. O primeiro deles diz respeito perspectiva
sociolgica: no se pode conseguir a reintegrao social do sentenciado atravs do cumprimento
da pena; porm, deve-se busc-la apesar dela, isto , tornando menos precrias as condies de
vida no crcere. Em verdade, nenhuma priso boa ou til o suficiente para essa finalidade, mas
existem algumas piores do que outras. Apesar disso, todo reformismo possui seus limites se no
incorpora instituio carcerria uma estratgia para minorar o sofrimento a curto e mdio
prazos e libertadora a longo prazo. Para uma poltica de reintegrao social dos condenados, o
objetivo imediato no apenas uma priso melhor, mas tambm e sobretudo menos crcere.
Baratta defende, como poltica de curto e mdios prazos, uma drstica reduo da pena, alm de
atingir, ao mesmo tempo, o mximo de progresso das possibilidades j existentes no regime
carcerrio aberto e de real prtica e realizao dos direitos do apenados educao, ao trabalho e
assistncia social.
Dentro dessa proposta se encontra ainda a abertura recproca da sociedade priso, j que
um dos elementos mais negativos das instituies carcerrias o isolamento do micricosmo
prisional do macrocosmo social, simbolizando muros e grades. O processo de reintegrao
requer a abertura de um processo de comunicao e integrao entre a priso e a sociedade no
qual os cidados reclusos se reconheam na sociedade e esta, por sua vez, se reconhea na
priso.
Assim, a reintegrao do condenado signifca, antes da modificao do seu mundo de
isolamento, a transformao da sociedade que necessita reassumir sua parte de responsabilidade
dos problemas e conflitos em que se encontra segregada na priso. fato comprovado que a
maior parte dos presos procedem de grupos sociais j marginalizados, excludos da sociedade
ativa por causa dos mecanismos de mercado que regulam o mundo do trabalho. A reintegrao
na sociedade do sentenciado significa, portanto, antes de tudo, corrigir as condies de excluso
social, desses setores, para que conduzi-los a uma vida ps-penitenciria no signifique,
simplesmente, como quase sempre acontece, o regresso reincidncia criminal, ou o
marginalizao secundria e, a partir da, uma vez mais, volta priso.
A segunda considerao sobre a reintegrao diz respeito ao entendimento jurdico. No
s no existem chances de sucesso, como sequer legitimidade jurdica para um trabalho de
tratamento, de ressocializao, se pensada como dominao do preso. Assim, o detento visto
no como sujeito, mas objeto passvel de aes externas a ele, a quais submetido. Precisa-se
reconstruir integralmente, como direitos do sentenciado, os contedos possveis de toda atividade
que pode ser exercida, apesar das condies desfavorveis da priso que atuam contra o
condenado.
O sistema prisional deve, portanto, propiciar aos presos uma srie de benefcios que vo
desde instruo, inclusive profissional, at assistncia mdica e psicolgica para proporcionarlhes uma oportunidade de reintegrao e no mais como um aspecto da disciplina carcerria
compensando, dessa forma, situaes de carncia e privao.
Aplicao do programa:
A construo terica de Baratta pode ser sintetizada em dez pontos principais:
a) Semelhana funcional entre programas dirigidos a sentenciados e ex-sentenciados e os
orientados ao ambiente e estrutura social: devemos dedicar um cuidado ainda maior
implementao dos benefcios proporcionados aos condenado e ex-condenados, quela
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)