EDUCAO CONTINUADA

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SEMINRIO I - TEORIA GERAL DO PROCESSO TRIBUTRIO

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Leitura:
CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributrio. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
Captulos 1 e 2.
DALLA PRIA, Rodrigo. O direito ao processo. In: CONRADO, Paulo Csar (Coord.).
Processo Tributrio Analtico. So Paulo: Noeses, 2011.
________. Teoria Geral do Processo Tributrio. Dissertao (Mestrado em Direito).
So Paulo: PUC/SP, 2010. Captulo 2.
Pesquisa complementar:
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. 6 ed. So Paulo: Malheiros,
2011.
BUENO, Cssio Scarpinella; SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Processual
Pblico (A Fazenda Pblica em Juzo). So Paulo: Malheiros, 2003.
CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio. 6 ed. So Paulo: RT, 2009.
CONRADO, Paulo Cesar. Introduo teoria geral do processo civil. 2a ed. So Paulo:
Max Limonad, 2003. Captulos 8 e 9.
MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (administrativo e judicial).
6 ed. So Paulo: Dialtica, 2012. Captulo 2.
PANDOLFO, Rafael. Fundamentos do Direito Processual Tributrio. So Paulo:
Saraiva, 2005.
Questes:
1. Que norma jurdica? E norma jurdica processual? possvel falarmos em
autonomia do direito processual em relao ao direito material? Podemos falar na
existncia de um Direito Processual Tributrio? Em que sentido?
2. Diz-se que lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.
Desmitificando tal conceito, pergunta-se: que lide (conflito)? Como se constitui
(juridicamente)? H lide (conflito) tributria?
3. Que jurisdio? Poder-se-ia falar em jurisdio tributria? possvel afirmar que
os tribunais administrativos exercem funo jurisdicional? Em que sentido?
4. Que processo? E procedimento? Qual a relevncia desta distino no mbito do
contencioso judicial tributrio? E no contencioso administrativo fiscal?
5. Definir e relacionar os chamados pressupostos de existncia (constituio) e de
desenvolvimento do processo. A citao ato indispensvel existncia do processo
judicial?

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6. Que ao? Definir e relacionar condies da ao e elementos identificadores da
______________________
ao. Poder-se-ia falar em
aes tipicamente tributrias? D exemplos.
7. Contribuinte ingressa com ao de repetio de indbito contra a Fazenda Pblica
do Estado de So Paulo, visando restituio de ICMS pago indevidamente, tendo
juntado na petio inicial as respectivas guias de recolhimento. Foi proferida
sentena de primeira instncia julgando improcedente a ao por entender o juiz que
os dispositivos legais atacados pelo autor no continham qualquer mcula e que,
portanto, o tributo no foi recolhido indevidamente. Contra os termos dessa deciso
o autor apelou alegando to somente que os dispositivos legais continham vcios e
requerendo, com isso, a reforma da sentena de primeira instncia.
Ao ser julgado o recurso de apelao, foi a ele dado provimento pelo Tribunal, tendo
sido reconhecido o recolhimento indevido em razo das ilegalidades/
inconstitucionalidades dos dispositivos que instituram o tributo. Contra esse
acrdo a Fazenda do Estado interps recurso especial alegando que a deciso
deveria ser reformada, tendo em vista no ser o autor parte legtima para ingressar
com a ao, em razo do que dispe o art. 166 do CTN e que s teria legitimidade
aquele que assumiu o encargo do tributo.
Nesse sentido indaga-se:
a) O reconhecimento, por parte do juiz, da ausncia dos requisitos prescritos no art.
166 do CTN deve dar causa extino do processo com resoluo de mrito
(improcedncia do pedido, art. 269, I, do CPC) ou sem resoluo de mrito, por
ausncia de legitimidade ativa (art. 267, VI, do CPC) ? (Anexo I)
b) Deve o Superior Tribunal de Justia, em recurso especial, conhecer da alegao
de ilegitimidade invocando o pargrafo 3 do artigo 267 do CPC, mesmo que tal
matria no tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo? Para responder da questo,
analisar os contedos dos arts. 267, 3 do CPC, 105, III, da CF, bem como dos
acrdos anexos. (Anexo II)
c) Se, em momento posterior denegao do pedido de restituio (por ausncia
dos requisitos do art. 166, do CTN), o contribuinte de direito obtiver autorizao
expressa do contribuinte de fato para repetir o indbito, a ao de repetio do
indbito poder ser proposta novamente?
d) Tendo o ru obtido sentena favorvel em relao matria de mrito, h
interesse para recorrer ao Tribunal de Justia quanto questo da legitimidade? Em
caso positivo, qual seria o veculo apropriado?

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ANEXO I

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AgRg no RECURSO ESPECIAL N 819.627 - SP (20060028395-7)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS.
EMBARGOS. EXECUO FISCAL FUNDADA EM GUIA DE INFORMAO
E APURAO (GIA). PRESCRIO. TRIBUTO INDIRETO. REPASSE DE
ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN.
ILEGITIMIDADE ATIVA. DENNCIA ESPONTNEA. PARCELAMENTO DO
DBITO, OU SUA QUITAO COM ATRASO. MULTA MORATRIA.
CABIMENTO. APLICABILIDADE DA LC N 1042001. ART. 155-A DO CTN.
ENTENDIMENTO DA 1 SEO. PRECEDENTES.
1. Cuidando-se de crdito tributrio originado de informaes prestadas pelo prprio
contribuinte atravs de Guia de Informao e Apurao do ICMS (GIA), a constituio
definitiva do crdito tributrio d-se no exato momento em que h a apresentao desse
documento. Outro entendimento no passvel de aceitao quando se contrape o fato
de que a partir do momento em que h o depsito da GIA a Fazenda encontra-se apta a
executar o crdito declarado. In casu, a CDA data de 21081996 relativamente aos
dbitos fiscais com referncia aos meses de abril, maio e junho de 1992. No tendo
decorrido prazo superior ao quinqunio previsto do art. 174 do CTN, no est
caracterizada a prescrio da ao para a cobrana do crdito tributrio.
2. A respeito da repercusso, a 1 Seo desta Corte (EREsp n 168469SP) pacificou
posio de que ela no pode ser exigida nos casos de repetio ou compensao de
contribuies, tributo considerado direto, especialmente quando a lei que impunha a sua
cobrana foi julgada inconstitucional. Da mesma forma, a referida Seo desta Corte,
em sede de embargos de divergncia, pacificou o entendimento para acolher a tese de
que o art. 66 da Lei n 8.38391, em sua interpretao sistmica, autoriza ao contribuinte
efetuar, via autolanamento, compensao de tributos pagos cuja exigncia foi indevida
ou inconstitucional. Tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do
respectivo encargo financeiro so somente aqueles em relao aos quais a prpria lei
estabelea dita transferncia.
3. Apenas em tais casos se aplica a regra do art. 166 do CTN, pois a natureza, a que se
reporta tal dispositivo legal, s pode ser a jurdica, que determinada pela lei
correspondente e no por meras circunstncias econmicas que podem estar, ou no,
presentes, sem que se disponha de um critrio seguro para saber quando se deu, e
quando no se deu, a aludida transferncia.
4. O art. 166 do CTN claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intrprete,
em casos de repetio de indbito, identificao se o tributo, por sua natureza, comporta
a transferncia do respectivo encargo financeiro para terceiro ou no, quando a lei,
expressamente, no determina que o pagamento da exao feito por terceiro, como o
caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situao deve ser aquela
possvel e que se apresente bem clara, a fim de no se colaborar para o enriquecimento
ilcito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o
terceiro assumiu o encargo, necessidade h, de modo absoluto, que o terceiro autorize a
repetio de indbito.

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5. O tributo examinado (ICMS) de natureza indireta. Apresenta-se com essa
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caracterstica porque o contribuinte
real o consumidor da mercadoria objeto da
operao (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preo
da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, aps, aos cofres pblicos o imposto j
pago pelo consumidor de seus produtos. No assume, portanto, a carga tributria
resultante dessa incidncia.
6. Em consequncia, o fenmeno da substituio legal no cumprimento da obrigao, do
contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigncia do pagamento do
imposto do ICMS. A repetio do indbito e a compensao do tributo questionado no
podem ser deferidas sem a exigncia da repercusso. Ilegitimidade ativa ad causam da
empresa recorrente configurada. Precedentes desta Corte.
7. O instituto da denncia espontnea exige que nenhum lanamento tenha sido feito,
isto , que a infrao no tenha sido identificada pelo fisco nem se encontre registrada
nos livros fiscais eou contbeis do contribuinte. A denncia espontnea no foi prevista
para que favorea o atraso do pagamento do tributo. Ela existe como incentivo ao
contribuinte para denunciar situaes de ocorrncia de fatos geradores que foram
omitidas, como o caso de aquisio de mercadorias sem nota fiscal, de venda com
preo registrado aqum do real, etc.
8. A jurisprudncia da egrgia Primeira Seo, por meio de inmeras decises
proferidas, dentre as quais o REsp n 284189SP (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de
26052003), uniformizou entendimento no sentido de que, nos casos em que h
parcelamento do dbito tributrio, ou a sua quitao total, mas com atraso, no deve ser
aplicado o benefcio da denncia espontnea da infrao, visto que o cumprimento da
obrigao foi desmembrado, e esta s ser quitada quando satisfeito integralmente o
crdito. O parcelamento, pois, no pagamento, e a este no substitui, mesmo porque
no h a presuno de que, pagas algumas parcelas, as demais igualmente sero
adimplidas, nos termos do art. 158, I, do CTN.
9. A existncia de parcelamento do crdito tributrio, ou a sua quitao total, mas com
atraso, no convive com a denncia espontnea. Sem repercusso para a apreciao
dessa tese o fato de o parcelamento ou o pagamento total e atrasado do dbito, ter
ocorrido em data anterior vigncia da LC n 1042001 que introduziu, no CTN, o art.
155-A. Prevalncia da jurisprudncia assumida pela 1 Seo. No-influncia da LC n
1042001. O pagamento da multa, conforme decidiu a 1 Seo desta Corte,
independente da ocorrncia do parcelamento. O que se vem entendendo que incide a
multa pelo simples pagamento atrasado, quer vista quer ocorrido o parcelamento.
10. Agravo regimental no-provido.

RELATRIO
O SR. MINISTRO JOS DELGADO (RELATOR): Cuida-se de agravo regimental
contra deciso que proveu parcialmente recurso especial para, apenas, reduzir a multa
moratria incidente sobre o dbito, de 30% para 20%, nos termos da Lei n 9.39996.

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O acrdo a quo rejeitou embargos execuo fiscal, nos quais se pretendeu afastar a
multa moratria de 30%, ______________________
bem como creditar-se extemporariamente dos valores de
ICMS correspondentes alquota de 1%, em face da ilegitimidade ativa da recorrente.
Aduz, em suma, que:
a. no se contesta que o prazo prescricional comea a correr a partir da
apresentao da Guia de Informao a Apurao. O que se ope que esse prazo
no se interrompe com a inscrio do dbito na dvida ativa, mas sim com a
citao, de acordo com o art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, o qual estabelece
que a prescrio do crdito tributrio se inicia na data de sua constituio
definitiva e se estende por cinco anos, interrompendo-se pela citao pessoa feita
ao devedor;
b. no caso de ICMS a jurisprudncia do STJ no sentido de que o crdito tributrio
se constitui no momento em que o contribuinte declara ao Fisco o imposto no
recolhido (no presente caso, atravs das GIAs entregues), independentemente de
qualquer procedimento administrativo;
c. conclui-se que a ao para a cobrana de tributo sujeito homologao,
declarado e no pago, prescreve em cinco anos contados da data da entrega da
declarao ao Fisco, prazo esse que somente se interrompe com a citao
pessoal do devedor;
d. na espcie, a discusso versa sobre tributo declarado nos meses de maio a julho
de 1992, perodo em que as GIAs foram entregues pela agravante. Nos termos
do art. 174 do CTN, na sua redao original, o prazo da prescrio se iniciou em
maio de 1992, tendo por termo final o ms de julho de 1997. Como a citao
ocorreu em 25111997, resta incontroverso que os crditos exequendos foram
alcanados pela prescrio;
e. quanto ao art. 166 do CTN, no se discute a tese tratada nos tpicos 2 a 6 da
deciso atacada, visto que tal artigo se aplica a pedidos de restituio de tributos,
o que no o caso dos autos, pois estamos diante de execuo fiscal, e em sede
de embargos a agravante alegou a inconstitucionalidade da majorao do tributo,
acolhida pelo colendo STF, conforme atestam os REsps ns 433670 e 426845;
f. no que tange ao art. 138 do CTN, o aresto recorrido violou tal disposio ao
recusar agravante os benefcios da denncia espontnea, com legtima
excluso da multa de mora aplicada no processo de imputao.

VOTO
(...)
A respeito da repercusso, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, em
10111999, julgando os EREsp n 168469SP, nos quais fui designado relator para o
acrdo, pacificou o entendimento de que ela no pode ser exigida quando se trata de
repetio ou compensao de contribuies, tributo considerado direto, especialmente,
quando a lei que impunha a sua cobrana foi julgada inconstitucional, como o caso em
apreo.

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O art. 166 do CTN contm referncia bem clara ao fato de que deve haver pelo
intrprete sempre, em casos______________________
de repetio de indbito, identificao se o tributo, por sua
natureza, comporta a transferncia do respectivo encargo financeiro para terceiro ou
no, quando a lei, expressamente, no determina que o pagamento da exao feito por
terceiro, como o caso do ICMS e do IPI. Esse entendimento consolidou-se por se
considerar que o art. 166 do CTN s tem aplicao aos tributos indiretos, isto , que se
incorporam explicitamente aos preos (ICMS, IPI, etc).
O tributo examinado (ICMS) de natureza indireta.
Apresenta-se com essa caracterstica porque o contribuinte real o consumidor da
mercadoria objeto da operao (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de
direito) repassa, no preo da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, aps, aos cofres
pblicos o imposto j pago pelo consumidor de seus produtos. No assume, portanto, a
carga tributria resultante dessa incidncia.
Verifica-se, assim, a ilegitimidade ativa ad causam da empresa recorrida, por no ter a
mesma arcado diretamente com a tributao, havendo, no caso, que se cogitar em
transferncia do nus ao consumidor final.
A tese acima esposada encontra guarida nos seguintes precedentes, dentre tantos outros:
AgReg no REsp n 436894PR, DJ de 17022003, deste Relator; AgReg no REsp n
440300SP, DJ de 09122002, Rel. Min. LUIZ FUX; AgReg no AG n 449146SP, DJ
de 04112002, Rel. Min. LUIZ FUX; AgReg no AG n 440976SP, DJ de 01072002,
deste Relator; AgReg no REsp n 406778SP, DJ de 10062002, deste Relator; REsp n
206534SP, DJ de 25062001, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS; REsp n
120680RS, DJ de 16102000, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS; REsp n
157667RS, DJ de 29052000, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS; AgReg
no AG n 169989RJ, DJ de 08111999, Rel Min ELIANA CALMON; REsp n
218042SP, DJ de 27091999, Rel. Min. GARCIA VIEIRA; REsp n 197345SP, DJ de
10051999, Rel. Min. GARCIA VIEIRA.
Duas questes apresentam-se para anlise, para bem aplicar o instituto da denncia
espontnea.
A primeira tem vinculao com a definio de ser o parcelamento forma de pagamento,
por este ser exigido para fins de aplicao do art. 138 do CTN.
(...)
Expliquei que, cuidando-se de crdito tributrio originado de informaes prestadas
pelo prprio contribuinte atravs de Guia de Informao e Apurao do ICMS (GIA), a
constituio definitiva do crdito tributrio d-se no exato momento em que h a
apresentao desse documento. Outro entendimento no passvel de aceitao quando
se contrape o fato de que a partir do momento em que h o depsito da GIA a Fazenda
encontra-se apta a executar o crdito declarado. In casu, a CDA data de 21081996
relativamente aos dbitos fiscais com referncia aos meses de abril, maio e junho de
1992. No tendo decorrido prazo superior ao quinqunio previsto do art. 174 do CTN,
no est caracterizada a prescrio da ao para a cobrana do crdito tributrio.
Restou deveras consignado que o art. 166 do CTN contm referncia clara ao fato de
que deve haver, pelo intrprete, sempre identificao se o tributo, por sua natureza,
comporta a transferncia do respectivo encargo financeiro para terceiro ou no, quando
a lei, expressamente, no determina que o pagamento da exao feito por terceiro,
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como o caso do ICMS e do IPI. Esse entendimento consolidou-se por se considerar
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que o art. 166 do CTN s tem
aplicao aos tributos indiretos, isto , que se incorporam
explicitamente aos preos, como o caso do ICMS, do IPI, etc. o caso dos presentes
autos. H que se notar a natureza do tributo, se direta ou indireta, para fins de verificar a
transferncia do respectivo encargo financeiro para terceiros. A deciso agravada tomou
por base entendimento pacificado consoante jurisprudncia desta Corte Superior. Bem
ou mal, o decisrio hostilizado tem suporte em julgados pacificados nesta Casa de
Justia, cabendo a este Relator, em face da funo uniformizadora do STJ, referendar tal
posicionamento.
Conforme demonstrado, o instituto da denncia espontnea exige que nenhum
lanamento tenha sido feito, isto , que a infrao no tenha sido identificada pelo fisco
nem se encontre registrada nos livros fiscais eou contbeis do contribuinte. A denncia
espontnea no foi prevista para que favorea o atraso do pagamento do tributo.
(...)
Por tais fundamentos, NEGO provimento ao agravo regimental.
como voto.

ANEXO II
AgRg no RECURSO ESPECIAL N 759.997 - RJ (20050099929-5)
RELATOR :
AGRAVANTE
PROCURADOR
AGRAVADO :
ADVOGADO

MINISTRO CASTRO MEIRA

:
MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO
:
FREDERICK B BURROWES E OUTROS
SELLER EMPREENDIMENTOS IMOBILIRIOS LTDA
:
ROBERTO LUIZ MAIA DOS SANTOS

RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de agravo regimental
contra deciso de minha lavra assim sumariada:
"TRIBUTRIO. IPTU. PRESCRIO. JUROS MORATRIOS. CERCEAMENTO
DE DEFESA. ARTIGO 166 DO CTN.
1. Os temas insertos nos artigos 1 do Decreto-lei n 20.91032 e 166 do CTN no
foram debatidos pelo Tribunal de origem. Ressalto que o primeiro dispositivo foi
objeto dos aclaratrios, o que atrai o empeo da Smula 211STJ e o ltimo sequer
restou mencionado nos embargos de declarao manejados na origem, incidindo
dessarte o impedimento das Smulas nos 282 e 356 do STF.
2. No tocante aos artigos 130 e 332 do CPC o recorrente alegou a ocorrncia do
cerceamento de defesa, pois foi impedido de demonstrar que a recorrida transferiu para
os locatrios dos seus imveis o encargo decorrente da exao, contudo no infirmou o

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fundamento do acrdo atacado a irrelevncia de ter o locatrio suportado de fato essa
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exao, ocasionando a aplicao
da inteligncia da Smula 283STF.
3. Esta Corte tem entendimento pacificado, no sentido de que os juros de mora na
restituio de indbito tributrio devem ser no percentual de 1% ao ms.
4. Recurso especial conhecido em parte e improvido" (fl. 1.619).
A agravante sustenta que "o alegado enriquecimento sem causa est a combater o
fundamento do acrdo no sentido de 'que a jurisprudncia do Colendo STJ tem
afirmado que o relacionamento da Fazenda com o contribuinteproprietrio, excludo o
locatrio'" (fl. 1.624).
o relatrio.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O agravante no trouxe
qualquer argumento novo capaz de reverter o decisrio que mantenho.
Com efeito, no tocante aos artigos 130 e 332 do CPC o recorrente alegou a ocorrncia
do cerceamento de defesa, pois foi impedido de demonstrar que a recorrida transferiu
para os locatrios dos seus imveis o encargo decorrente da exao, contudo no
infirmou o fundamento do acrdo atacado que asseverou:
"A existncia de contratos de aluguel dos imveis, com o trespasse da carga tributria
para os locatrios, no afasta a legitimidade nem o interesse do proprietrio em
impugnar a tributao. intuitivo que o imposto sempre compe o valor do aluguel,
independente de o ato do seu pagamento ficar a cargo do locador ou do locatrio. Em
reconhecimento disso que a jurisprudncia do Colendo STJ tem afirmado que o
relacionamento da Fazenda com o contribuinteproprietrio, excludo o locatrio" (fl.
1.395).
Ressalto que a assertiva da ocorrncia de enriquecimento sem causa da autora no ataca
a base do julgado que teve esse fato por irrelevante quando afirmou que o valor do
aluguel sempre engloba a exao, independentemente de o ato do seu pagamento ficar a
cargo do locador ou do locatrio.
Dessarte inafastvel a inteligncia da Smula 283STF, do seguinte teor:
" inadimissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais
de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles".
Os temas insertos nos artigos 1 do Decreto-lei n 20.91032 e 166 do CTN no
foram debatidos pelo Tribunal de origem. Ressalto que o primeiro dispositivo foi
objeto dos aclaratrios, o que atrai o empeo da Smula 211STJ e o ltimo sequer
restou mencionado nos embargos de declarao manejados na origem, incidindo
dessarte o impedimento das Smulas nos 282 e 356 do STF.
(...)

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