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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

DIREITO CONSTITUCIONAL I

Recife, 21 de Junho de 2015

DIREITO CONSTITUCIONAL I

Trabalho realizado como requisito para


obteno da nota da disciplina de Direito
Constitucional I, ministrado pelo Prof.
Bruno Galindo

Aluno: Igor Jordo Alves


Turma: M3
Turno: Manh
Semestre: 2015.1

Recife, 21 de Junho de 2015

RECURSO EXTRAORDINRIO N xxx.xxx / RJ


RELATOR : Ministro Igor Jordo Alves
RECORRENTE: Larry Flynt
RECORRIDO : Jerry Falwell

RECURSO

EXTRAORDINRIO.

RESPONSABILIDADE

CIVIL.

AO

DE

INDENIZAO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DO USO ABUSIVO DA


LIBERDADE DE EXPRESSO. DESAGRAVO PBLICO. PROTEO DA VIDA
PRIVADA E DA IMAGEM. VIOLAO DA LIBERDADE DE CONSCINCIA.
AUSNCIA

DE

DANO

INDENIZVEL.

INDEFERIMENTO

DO

RECURSO

EXTRAORDINRIO.
RELATRIO:
O SENHOR MINISTRO IGOR JORDO ALVES(RELATOR):
Trata-se de recurso extraordinrio interposto com base no Art. 5, IV e IX, da
Constituio Federal, que impugna acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, ementado nos seguintes termos:
1. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS

DECORRENTE DO USO ABUSIVO DA LIBERDADE

DE EXPRESSO. DESAGRAVO PBLICO. PROTEO DA VIDA


PRIVADA

DA

IMAGEM.

VIOLAO

DA

LIBERDADE

DE

CONSCINCIA.
2. O direito liberdade de expresso no pode ultrapassar os limites da ordem
democrtica, de modo a ultrajar a vida privada dos indivduos. O interesse
pblico na figura do demandante(Reverendo Jerry Falwell) no justifica
exposio indevida da imagem, posto que configura dano indelvel honra.
Em sendo assim, considera-se evidente violao ao Art. 5, X.
3. O conflito entre Direitos Fundamentais, que, no caso aludido, envolve
liberdade de expresso e a inviolabilidade da vida privada, requer uma tcnica

de ponderao dos princpios, notadamente orientada pela proporcionalidade, a


fim de garantir o ncleo essencial dos mesmos.
4. Na demanda por ora avaliada, o proprietrio da revista Hustler, Larry Flynt,
publicou charge com utilizao indevida da imagem demandante. A despeito da
previso constitucional da liberdade de produo artstica, no se deve incluir
no mbito de abrangncia desse direito uma agresso intimidade, visto que
foram expostos fatos ntimos. Reconhece-se, portanto, o objeto da demanda,
que inclui valor indenizatrio por danos morais e desagravo pblico, atravs de
pedido de desculpas publicado na revista Hustle.
O recorrente alega a inexistncia de dano a ser reparado, visto que a charge poderia ser
facilmente entendida como uma stira. A tese reforada pelo fato de produes similares
serem divulgadas envolvendo outras celebridades, nas quais se seguiam modelos de uma
suposta entrevista. A srie de entrevistas segue a tendncia do tongue-in-check, gnero
humorstico baseado na inverossimilhana dos fatos relatados. Inexistiria, portanto, inteno
difamatria no contedo exposto
Outrossim, o recorrente alega, com base na previso constitucional de um Estado
Laico, a necessidade de serem ampliados os padres morais da sociedade, dada uma
necessria desvinculao dos paradigmas religiosos. Alm disso, afirma-se que, no caso
concreto, a verdade no pode ser utilizada como limite a liberdade de expresso, visto que o
gnero satrico uma tradio da produo jornalstica, com vis claramente crtico e
humorstico.
A parte recorrente tambm busca combater o argumento de violao da liberdade de
conscincia, suscitado pela parte recorrida. Segundo o Sr. Larry Flynt, a existncia de um
Estado Laico garante a possibilidade dos meios jornalsticos criticarem figuras religiosas e os
prprios dogmas eclesisticos. A vedao a um posicionamento crtico representaria
precedente perigoso a uma ordem democrtica, pois poderia construir um referencial judicial
contrrio aos paradigmas liberais.
Com o intuito de revisar a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro, a parte de derrotada tambm aludiu ao Art. 5, IX, que garante a liberdade de
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente
de censura ou licena. A existncia de um Estado Democrtico impe a formao de uma

esfera pblica atravs da qual os entes civis estabeleam intercomunicaes. Nesse contexto,
a produo jornalstica exerce papel fundamental ao fomento das formas de expresso, que
devem ser compreendidas a partir de uma perspectiva ampla, de modo a incluir uma
diversidade de gneros sociolingsticos. A stira, enquanto instrumento literrio e artstico,
serve como elemento de crtica s mazelas da sociedade, a partir da utilizao de ironias e
pardias. Assim, por meio desta, cumpre-se importante funo social de anlise dos fatos
hodiernos.
Sustar a divulgao da charge(causa de pedir da demanda) representaria obstculo a
construo de uma esfera pblica mais democrtica, visto que a anlise judicial requer uma
flexibilizao interpretativa dos distintos gneros jornalsticos e de suas particularidades.
Deve-se proceder anlise concreta das conseqncias geradas pela produo. Assim, partindose da periodicidade das divulgaes, visualizar-se-ia inexistncia de dano real imagem do
recorrido, dado que, de modo implcito, os leitores esto cientes das caractersticas
jornalsticas da revista Hustle, e, portanto, no consideraram verdicas as informaes
relatadas.
o relatrio

VOTO
SENHOR MINISTRO IGOR JORDO ALVES(RELATOR)
Constituies so documentos dialticos e compromissrios, que consagram valores e
interesses diversos, que eventualmente entram em rota de coliso. Essas colises podem se
dar, em primeiro lugar, entre princpios ou interesses constitucionalmente protegidos.

complexidade de tais colises agravada sob um paradigma ps-positivista, de diminuio da


importncia do texto escrito. O ceticismo relativo legalidade erige a noo que a justia est
alm da lei. 2 Segundo Lus Roberto Barroso: 3
1 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 4 Ed. Editora
Saraiva: So Paulo, 2013, p. 480.
2 Idem, Ibidem. P. 395
3 Idem, Ibidem. P. 387

Por fim, o marco terico do novo direito constitucional envolve trs conjuntos de mudanas de
paradigma. O primeiro, j referido, foi o reconhecimento de fora normativa s disposies
constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata, transformando-se em
fundamentos rotineiros das postulaes de direitos e da argumentao jurdica. O segundo foi a
expanso da jurisdio constitucional. No mundo, de uma maneira geral, esse fenmeno se
manifestou na criao de tribunais constitucionais na grande maioria dos Estados
democrticos. No Brasil, em particular, materializou-se ele na atribuio do direito de
propositura de aes constitucionais diretas a um longo elenco de rgos e entidades, o que
permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes questes do debate
poltico, social e moral contemporneo. A terceira grande transformao terica se verificou no
mbito da hermenutica jurdica, com o surgimento de um conjunto de idias identificadas
como nova interpretao constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas premissas tradicionais
relativas ao papel da norma, dos fatos e do intrprete, bem como foram elaboradas ou
reformuladas categorias como a normatividade dos princpios, as colises de normas
constitucionais, a ponderao como tcnica de deciso e a argumentao jurdica.

A impossibilidade concreta de se desprezarem princpios constitucionais induz a um


processo interpretativo vinculado s diretrizes da proporcionalidade, razoabilidade e da
preservao do ncleo essencial. Primariamente, a anlise do objeto litigioso e da resoluo
prtica da demanda deve estar orientada por uma interferncia jurdica adequada aos fins
desejados, alm de evidenciar a necessidade, isto , inexistncia de solues menos lesivas, e
uma proporcionalidade stricto sensu . Da mesma forma, sob um panorama neoconstitucional,
em que se reconhecem os limites dos direitos fundamentais, o embate principiolgico
engendra uma busca contnua pela preservao do ncleo essencial dos mesmos, a fim de
evitar vedaes desmedidas. 4
No caso por ora aludido, visualiza-se uma evidente coliso entre dispositivos
constitucionais: liberdade de expresso e inviolabilidade da vida privada. O primeiro est
previsto no inciso V, do artigo 5 da Constituio Federal e corolrio da formao de uma
sociedade democrtica e pressuposto para o exerccio da cidadania. A inexistncia de
contedo miditico esvazia o processo poltico e mitiga os instrumentos de participao
popular. Por outro lado, a previso do Art. 5, X, visa resguardar os fatos ntimos dos
indivduos. Considera-se que, a despeito da busca pelo fomento esfera pblica, o indivduo
deve gozar de momentos privativos, a fim de garantir a preservao das bases familiares e dos
relacionamentos mais duradouros. A recluso peridica vida privada uma necessidade de
todo homem, para a sua prpria sade mental. Alm disso, sem privacidade, no h condies
propcias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo
da observao alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. 5 O carter prima facie dos
4 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 Ed. Editora Saraiva: So Paulo,
2014, p. 209-215.
5 Idem, Ibidem. P. 234

princpios, entretanto, impede a modulao de sua abrangncia de maneira abstrata e acaba


por requerer uma interpretao concreta dos litgios.
As liberdades de expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de
imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em
razo da proteo de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como
os direitos honra, imagem, privacidade e personalidade em geral. 6 Assim, no limite, as
relaes de imprensa, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra excluem-se
mutuamente, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, s segundas; ou seja,
antes de tudo prevalecem as relaes de imprensa como bem jurdico superior e natural forma
de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relaes como eventual
responsabilizao ou consequncia do pleno gozo das primeiras.7
Verifica-se, portanto, a partir de investigao jurisprudencial, que os momentos de incidncia
das garantias fundamentais so diversos, ou seja, primeiro admite-se a ampla e irrestrita
liberdade de expresso, sendo absolutamente vedada a censura prvia. Depois se avalia a
forma como o direito foi exercido e se algum se sentiu atingido na sua dignidade pela
manifestao de outrem. Neste segundo momento, a discusso passa ao largo do direito livre
manifestao, restringindo-se na maioria das vezes, como dito antes, existncia ou no de
dano, a sua prova e quantum indenizatrio devido.
No caso concreto, entretanto, deve-se flexibilizar a idia de dano imagem do
recorrido. Primariamente, devem ser reconhecidas as particularidades do gnero satrico, visto
que no possui necessria apurao prvia dos fatos e destina-se, sobretudo, ao
estabelecimento de um processo crtico por vias humorsticas. Nesse sentido, depreende-se
que a inteno difamatria no pode ser averiguada a partir da correspondncia entre os fatos
reais e o contedo exposto. Por outro lado, no se deve restringir a aplicao do princpio da
inviolabilidade da vida privada aos casos em que o contedo miditico difunde uma falsa
percepo sobre determinada figura. Se assim o fosse, afastar-se-ia qualquer dano a figura do
recorrido, pois reputa-se comprovado, a partir de um ponto de vista concreto (levando-se em
conta o perfil dos leitores da magazine), que os dados veiculados no foram analisados como

6 STF, RE 511961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Braslia. J. 17 de junho de 2009


7 STF, DPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Braslia. J. 30 de abril de 2009.

elementos empiricamente comprovados, e sim como instrumentos para concreo dos


objetivos do gnero satrico.
Segundo William Prosser, h 4 formas bsicas de se afrontar a privacidade: 1)
intromisso na recluso ou na solido do indivduo, 2) exposio pblica de fatos privados, 3)
exposio do indivduo a uma falsa percepo do pblico (false light), que ocorre quando a
pessoa retratada de modo inexato ou censurvel, 4) apropriao do nome e da imagem da
pessoa, sobretudo para fins comerciais.8 A partir do que foi anteriormente mencionado, deduzse, do ponto de vista concreto, a inexistncia de exposio do indivduo falsa percepo do
pblico, sobretudo pela averiguao da periodicidade das charges e da multiplicidade de
celebridades retratadas, alm da existncia de um pblico especfico e ciente dos
condicionamentos do gnero satrico. Entretanto, h evidente intromisso na recluso do
indivduo. O exerccio da liberdade de expresso termina por extrapolar os condicionamentos
de uma ordem democrtica.
A partir da leitura atenta da charge, evidencia-se que, embora inverdicos, os fatos
relatados aludem s relaes sexuais do indivduo Jerry Falwell, o que engendra uma
intromisso desproporcional no mbito da intimidade do recorrido. Evidentemente, subsiste
um interesse pblico na figura do religioso em questo, ainda mais por se tratar de
participante ativo de demandas de importncia social, no entanto, os fatos relatados
ultrapassam os meios necessrios realizao dos escopos da crtica satrica.
Ainda assim, visto que a ofensividade da produo jornalstica elemento de carter
eminentemente subjetivo, subsistem controvrsias inerentes temtica. No entanto, em face
proibio do non liquet, o julgador do caso concreto deve buscar aferi-la por meios realsticos.
Isto , assumido que o exposto na charge no buscava apresentar verdades, mas sim
estabelecer uma crtica figura exposta, h que se considerar a existncia de uma
extrapolao de tais objetivos. Desta feita, a meno ao texto divulgado faz-se novamente
necessria. No decorrer da mensagem, a suposta entrevista expressa que as primeiras relaes
sexuais de Jerry Falwell teriam ocorrido com sua progenitora e que a prtica dos atos
incestuosos teria se repetido em outras ocasies. Torna-se claro, nesse sentido, que a produo
jornalstica extrapola os limites da liberdade de expresso e o ato de divulgao da charge
adquire vis claramente poltico, no sentido de ofender um dos maiores adversrios pblicos
da revista Hustle.
8 MENDES, Gilmar. Op cit. P. 284

O Supremo Tribunal Federal sempre prezou pela garantia da liberdade de expresso


como corolrio de um Estado Democrtico. Em verdade, em diversos julgados, buscou
ampliar as possibilidades de acesso aos meios de comunicao, como forma de resguardar a
multiplicidade de informaes. Colho precedentes:
EMENTA: JORNALISMO. EXIGNCIA DE DIPLOMA DE CURSO
SUPERIOR, REGISTRADO PELO MINISTRIO DA EDUCAO, PARA O
EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA.LIBERDADES DE
PROFISSO, DE EXPRESSO E DE INFORMAO. CONSTITUIO
DE 1988 (ART. 5, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E 1). NO RECEPO
DO ART. 4, INCISO V, DO DECRETO-LEI N 972, DE 1969. 1.
RECURSOS EXTRAORDINRIOS. ART. 102, III, "A", DA
CONSTITUIO. REQUISITOS PROCESSUAIS INTRNSECOS E
EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. Os recursos extraordinrios foram
tempestivamente interpostos e a matria constitucional que deles objeto foi
amplamente debatida nas instncias inferiores. Recebidos nesta Corte antes do
marco temporal de 3 de maio de 2007 (AI-QO n 664.567/RS, Rel. Min.
Seplveda Pertence), os recursos extraordinrios no se submetem ao regime
da repercusso geral. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO
PBLICO PARA PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA. O Supremo
Tribunal Federal possui slida jurisprudncia sobre o cabimento da ao civil
pblica para proteo de interesses difusos e coletivos e a respectiva
legitimao do Ministrio Pblico para utiliz-la, nos termos dos arts. 127,
caput, e 129, III, da Constituio Federal. No caso, a ao civil pblica foi
proposta pelo Ministrio Pblico com o objetivo de proteger no apenas os
interesses individuais homogneos dos profissionais do jornalismo que atuam
semdiploma, mas tambm os direitos fundamentais de toda a sociedade
(interesses difusos) plena liberdade de expresso e de informao. 3.
CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA. A no-recepo do Decreto-Lei
n 972/1969 pela Constituio de 1988 constitui a causa de pedir da ao civil
pblica e no o seu pedido principal, o que est plenamente de acordo com a
jurisprudncia desta Corte. A controvrsia constitucional, portanto, constitui
apenas questo prejudicial indispensvel soluo do litgio, e no seu pedido
nico e principal. Admissibilidade da utilizao da ao civil pblica como
instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade. Precedentes do
STF. 4. MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO
PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO).
IDENTIFICAO DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS
CONSTITUCIONALMENTE
PERMITIDAS.
RESERVA
LEGAL
QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao
assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva
legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam
lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para o
exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada
presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma
imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade
das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes
profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses.
Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n. 930, Redator

p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal


estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringir o
exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu prprio ncleo
essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSO E DE
INFORMAO. INTEPRETAO DO ART. 5, INCISO XIII, EM
CONJUNTO COM OS PRECEITOS DO ART. 5, INCISOS IV, IX, XIV, E
DO ART. 220 DA CONSTITUIO. O jornalismo uma profisso
diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de
expresso e de informao. O jornalismo a prpria manifestao e difuso do
pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada.
Os jornalistas so aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao
exerccio pleno da liberdade de expresso. O jornalismo e a liberdade de
expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua prpria
natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica,
logicamente, que a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na
hiptese da profisso de jornalista, se faa, impreterivelmente, em conjunto
com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio,
que asseguram as liberdades de expresso, de informao e de comunicao em
geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGNCIA PARA O
EXERCCIO
DA
PROFISSO
DE JORNALISTA. RESTRIO
INCONSTITUCIONAL S LIBERDADES DE EXPRESSO E DE
INFORMAO. As liberdades de expresso e de informao e,
especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela
lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e
interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra,
imagem, privacidade e personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF
n 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a
definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que sejam elas
estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das
liberdades de expresso e de informao por parte dosjornalistas. Fora desse
quadro, h patente inconstitucionalidade da lei. A exigncia dediploma de curso
superior para a prtica do jornalismo - o qual, em sua essncia, o
desenvolvimento profissional das liberdades de expresso e de informao no est autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrio, um
impedimento, uma verdadeira supresso do pleno, incondicionado e efetivo
exerccio da liberdade jornalstica, expressamente proibido pelo art. 220, 1,
da Constituio. 7. PROFISSO DEJORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO.
CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL.
PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS
OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da
profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s
qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no
autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da
profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na
liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica,
configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza
censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente
vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do
estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva
concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho

profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio


do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as
liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF:
Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ,
2-9-1977. 8. JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS
AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu
deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade
do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio
da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso "La
colegiacin obligatoria de periodistas" - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de
novembro de 1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos - OEA,
por meio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a
exigncia de diplomauniversitrio em jornalismo, como condio obrigatria
para o exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso
(Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de
fevereiro de 2009). RECURSOS EXTRAORDINRIOS CONHECIDOS E
PROVIDOS.

No entanto, h que se considerar que a liberdade de expresso no pode abrigar toda e


qualquer produo jornalstica. Como j destacado anteriormente, h que se proceder uma
anlise da concretude jurdica por meio do princpio da proporcionalidade, a fim de preservar
o ncleo essencial das prerrogativas. A exposio de fatos, ainda que inverossmeis,
vinculados s relaes sexuais do recorrido geram exposio indevida da intimidade
individual. A situao agrava-se ao se realizar referncia a supostos atos incestuosos.
Ainda que o Estado Brasileiro se construa de maneira laica, o aparato judicirio deve
prezar pela garantia de paz social, claramente desrespeitada em face aos atos exposto. O Sr.
Larry Flynt alega que padres religiosos no podem impor modelos de conduta. De fato, o
Supremo Tribunal Federal j estabeleceu insignes decises que contrariam concepes
religiosas a fim de promover uma fraternidade social, como ocorreu na ADI 3510:
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA
LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA).
PESQUISAS
COM
CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS.
INEXISTNCIA
DE
VIOLAO
DO
DIREITO

VIDA.
CONSITUCIONALIDADE
DO
USO
DE
CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS
TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS
CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS
DO
DIREITO

FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO


SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE
UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA
ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS
QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA
VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO
CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As "clulastronco embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras,
encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas
reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias
depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide
masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em
ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro",
e no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao Supremo Tribunal Federal
decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a
pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco
embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo de pesquisa
no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II LEGITIMIDADE
DAS
PESQUISAS
COM
CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS
PARA
FINS
TERAPUTICOS
E
O
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulastronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o
enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam,
atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de
expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais
progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica,
as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de
Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in
vitro", porm u'a mais firme disposio para encurtar caminhos que possam
levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento
constitucional que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia" como valores supremos
de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j significa incorporar o
advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir
verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante
solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at
dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal
legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados
embries "in vitro", significa apreo e reverncia a criaturas humanas que
sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da
dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias
(inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a

celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio


concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade
(Ministro Celso de Mello). III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO
DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO
EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o
incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de
todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas
da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria
"natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade
condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos
"direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est falando de direitos
e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos
fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade",
entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da
fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo
constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder
normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar
pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua
natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o
embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana.
Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa
humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana ("in vitro" apenas) no
uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam
possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser
humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O
Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana
anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O
embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no
sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM
CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA
ESTRANHA

PRESENTE
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio de que toda
gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas
nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em
se tratando de experimento "in vitro". Situao em que deixam de coincidir
concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado)
no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em
laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para o embrio, insuscetvel de
progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto
assim extra-corporalmente produzido e tambm extra-corporalmente cultivado
e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano
em estadode embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para

extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar


esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida
de interromper gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A
"controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o
problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO
FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou
filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria
Constituio rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado
este nos princpios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa
humana" e da "paternidade responsvel". A conjugao constitucional da
laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas
palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in
vitro" de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz
constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do
aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e
que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade
da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional
para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que
incluam a fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o
casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da Constituio
e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para
contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar
o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art.
226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre
deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de
n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da
tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados.
No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o
prprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da
"paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o
gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito
fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao
embrio "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria
reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela
Constituio. VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO
FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio,
versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz
parte da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do
Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos
sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos
direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de
n 194). Sade que "direito de todos e dever doEstado" (caput do art. 196 da

Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como


"de relevncia pblica" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana
como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No
caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela
Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria
higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL
LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE
BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O
termo "cincia", enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos
direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade
de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou
genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo
jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do
indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o
Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por
modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que
"O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e
a capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo complementada com o
preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a
constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade
de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que
sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada,
sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco
normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para
dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI
DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM
CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracterizase como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia
protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e
eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica
humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da
intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha
potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias
mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a
facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais
categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no
mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO.
Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao conforme" para a feitura de
sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana
exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com
clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da
tcnica da "interpretao conforme a Constituio", porquanto a norma

impugnada no padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta


de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente.

Entretanto, mesmo admitido o relativismo axiolgico inerente a ps-modernidade,


deve-se avaliar que a produo miditica tambm deve estar subordinada aos interesses
sociais. O estabelecimento de um mbito de liberdade, cuja interferncia vedada ao Estado,
fruto do Liberalismo Constitucional, doutrina pouco atinada s dificuldades prticas da
aplicao normativa. Assim, a despeito das alegaes do recorrente, segundo as quais caberlhe-ia o direito de satirizar como bem quisesse a figura de Jerry Falwell, a permanncia de
uma ordem social requer reao judiciria veiculao da produo.
O Art. 5, V, determina que assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Assim, a prpria Carta Magna j
prev dispositivos limitadores da liberdade de expresso, de modo a enquadrar o texto
constitucional no paradigma de um constitucionalismo mais afeito a demandas sociais e
complexidade da sociedade hodierna. Embora no exista dano concreto imagem do
reverendo, sobretudo pelo que j foi discutido anteriormente(inverossimilhana dos fatos
relatados), subsistem danos morais, visto que promoveu-se indevida intromisso no mbito de
privacidade do recorrido, assim que a produo satrica foi estabelecida de forma
desproporcional aos seus objetivos.
Desta feita, em face necessidade de preservao de valores sociais consagrados pela
Constituio de 1988, realiza-se ponderao principiolgica em prol da permanncia da
inviolabilidade da vida privada. Ressalta-se, entretanto, a existncia indelvel de uma
discricionariedade inerente ao carter pouco denso das normas constitucionais. Embora s
regras que estabelecem direitos e garantias fundamentais seja garantida aplicabilidade
imediata(Art. 5, 3), h que se considerar que, enquanto topo da ordem normativa, a carta
magna repleta de clusulas gerais, cuja definio processo exercido nas instncias
jurisdicionais.
Assumida tal realidade, o julgador deve engendrar um rduo processo intelectual,
capaz de incorporar instrumentos jurdicos e necessidades sociais, a fim de aproximar a
interpretao constitucional prtica concreta. Nesse sentido, deve-se intentar a preservao
da fora normativa da Constituio e sua mxima eficcia. No entanto, torna-se processo de
elevada dificuldade a garantia de concretude ao texto constitucional em face ao choque

normativo e principiolgico. Desta feita, embora o Ps-Positivismo atenue a importncia dos


mtodos clssicos de interpretao, no h que se rejeitar a relevncia da tcnica lgicosistemtica no processo de resoluo da lide. Ao se analisar o contexto geral da normatividade
constitucional, observa-se que o documento promulgado em 1988 se insere em uma rbita
neoconstitucionalista, recorrentemente analisada como um constitucionalismo social tardio.
Nesse sentido, h uma limitao dos direitos fundamentais de 1 gerao, como o caso da
liberdade de expresso e da propriedade(funo social), o que reafirma a necessidade de
preservao da justia social e de valores geralmente compartilhados pelo Direito nativo.
Portanto, julga-se improcedente o Recurso Extraordinrio impetrado em face deciso
prolatada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
o voto do relator.

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINRIO N xxx.xxx / RJ


RELATOR : Ministro Igor Jordo Alves
RECORRENTE: Larry Flynt
RECORRIDO : Jerry Falwell

Deciso: O Tribunal, nos termos do voto do Ministro Relator, Igor Jordo Alves, conheceu do
Recurso Extraordinrio e o desproveu, declarando a manuteno da deciso proferida pelo
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que determinou uma indenizao por danos
morais e um pedido pblico de desculpas por parte do acusado.