Direitos Trabalhistas e MPT: o Combate À Exploração de Mão-De-Obra Carcerária

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS GRADUAO STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO
FERNANDA RAVAZZANO AZEVEDO LOPES
O CONCEITO NO REVELADO E AS FUNES NO DECLARADAS

DA RESSOCIALIZAO: A RESPOSTA GARANTISTA
MANIPULAO DA LINGUAGEM
Salvador
2009

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao

Stricto Sensu Mestrado em Direito da Universidade
Federal da Bahia como requisito parcial para obteno do
grau de Mestre em Direito.
Orientadora: Prof. Dr. Alessandra Rapassi Mascarenhas
Prado.
Salvador
2009
TERMO DE APROVAO

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito,
Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, pela seguinte banca examinadora:
_______________________________________
Nome: Dra. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado
Instituio: Universidade Federal da Bahia
_______________________________________
Nome: Dra. Maria Auxiliadora Minahim
Instituio: Universidade Federal da Bahia
________________________________________
Nome: rika Mendes de Carvalho
Instituio: Universidade Estadual de Maring
Salvador, 30 de setembro de 2009
Aos meus pais Lia Maria e Paulo Roberto, aos meus irmos e
minha av Carmen Ravazzano, que sempre me incentivaram e
me apoiaram.
Ao meu esposo Manuel Baqueiro, por estar ao meu lado em
todos os momentos: Voc diz que me dar uma estrada deserta,
tesouros apenas para contemplar, todas as riquezas da noite;
voc disse que me dar olhos na ofuscao da lua, um rio em
tempos de seca, um abrigo na tempestade. Todas as promessas
que fizemos, do bero sepultura; quando tudo o que eu quero
voc. (All I want is you U2).
AGRADECIMENTOS
Agradeo, primeiramente a Deus, pois sem ele nada possvel, pois: Bem-aventurado o
homem que faz do Senhor a sua confiana (Salmo 40). Aos meus pais, meus irmos, em
especial Carol e minha av Carmen pelo apoio incondicional e carinho constantes.
minha orientadora Dra. Alessandra Rapassi, pelas valiosas lies e a ateno conferida.
professora Dra. Maria Auxiliadora Minahim, no apenas pelas contribuies no exame de
qualificao, mas pelos ensinamentos durante o curso do Mestrado.
Agradeo ainda a todos os professores do curso do Mestrado da UFBA que contriburam com
o meu crescimento acadmico: Neslon Cerqueira, Saulo Casali, Wilson Alves e Roxana
Borges.
Um agradecimento especial ao professor Gamil Fppel pela amizade, pelos ensinamentos,
dedicao e constante apoio e ao prof. Rodolfo Pamplona, tambm pela amizade e carinho.
Aos amigos do mestrado, que compartilharam comigo as alegrias e angstias do curso, em
especial aos membros do CAIA: Cludia Albagli, Davi Castro, Vicente Passos, Cludio
Azevedo, Bernardo Lima, Rafael Santoli, Vanessa Bacilieri, Matheus Barreto, Edval Borges,
Tagore, Lizziane e aos membros do grupo LP: Fbio Roque, Bernardo Montalvo, Henique
Quintanilha, Jackson Azevedo e Luana Rosrio.
Ana Thereza Meirelles pelo apoio e, em especial, pela orientao quanto correo das
regras da ABNT.
Aos Coordenadores dos cursos de Direito, professor Fredie Didier da Faculdade Baiana de
Direito, professor Raimundo Andrade, da Faculdade Social da Bahia e professora Renata
Torres, da Faculdade da Cidade, pela compreenso e apoio.
Aos funcionrios do Mestrado, pelo sempre pronto atendimento, em especial Jovino e Luiza.
Ao meu esposo, Manuel Baqueiro Abad, no apenas pelos ensinamentos, torcida, apoio,
dedicao, mas por seu amor.
Imagine que no exista nenhum paraso,

fcil se voc tentar.
Nenhum inferno abaixo de ns,
Sobre ns apenas o firmamento.
Imagine todas as pessoas
Vivendo pelo hoje...
Imagine que no exista nenhum pas,
No difcil de fazer.
Nada porque matar ou porque morrer,
Nenhuma religio tambm.
Vivendo a vida em paz...
Imagine nenhuma propriedade,
Eu me pergunto se voc consegue.
Nenhuma necessidade de ganncia ou fome,
Uma fraternidade de homens.
Compartilhando o mundo todo.
Voc talvez diga que sou um sonhador,
Mas eu no o nico.
Eu espero que algum dia voc junte-se a ns,
E o mundo viver como um nico.
(Imagine: John Lennon)
RESUMO
Esta pesquisa tem por escopo demonstrar o conceito no revelado e as funes no declaradas
da ressocializao, desnudando o carter simblico do Direito Penal e, em especial, da Lei
de Execues Penais; para tanto, no primeiro ttulo, abordou-se o uso da linguagem como
instrumento de manipulao e a relao entre a linguagem, o Direito, o saber e o poder;
estudou-se a figura do bom intrprete e a hermenutica desejada, utilizada para reforar as
falsas verdades propagadas pelas classes dominantes, dentre as quais se vislumbra a
ressocializao. A partir da anlise dos dispositivos da Lei de Execues Penais defendeu-se o
uso de tcnicas prprias de interpretao dos objetos culturais, em especial a tcnica
hermenutica concretizadora, propondo-se uma interpretao conforme a Constituio. No
segundo ttulo deste trabalho, conferiu-se enfoque aos postulados da defesa social e o
maniquesmo bem/mal como orientadores do sistema penal; decerto, colhendo-se as lies de
Nietzsche, Freud, Bergeret e Durkheim, concluiu-se que o homem um animal de rapina
que controla seus instintos para conviver em grupo. Diante de tal fato, o crime algo natural e
prprio das sociedades e o Direito Penal h de existir como instrumento que limita o poder de
perseguir e punir do Estado e evita a vingana de sangue. Estudou-se brevemente o
fundamento do poder de punir destacando-se o surgimento da ideologia da Defesa Social em
Beccaria at Marc Ancel. Foram ainda observadas teorias que se valem da questo social para
legitimar ou deslegitimar a pena. No ttulo III, atravs das teorias da pena, pde-se tratar das
funes no reveladas da ressocializao e seu conceito no declarado, sustentando-se que o
homem, ao praticar um delito, no perde sua condio humana, razo pela qual no legitimo
se falar em re-socializao; ademais, sob tal discurso o Estado passa a falsa idia de que o
recluso deve, portanto, ser submetido a um procedimento de purificao pelo ente estatal,
para que retorne ao convvio em sociedade. Atravs do trabalho, do horrio, da disciplina e da
vigilncia, castra-se intelectualmente o recluso e se deteriora sua identidade. Por fim, no ttulo
IV defendeu-se, por meio do garantismo penal e do uso da tcnica hermenutica
concretizadora uma nova leitura da Lei de Execues Penais.
Palavras-Chave: linguagem; funo; pena; smbolo; ressocializao; purificao; trabalho;
poder; Estado.
RIASSUNTO
Lo scopo di questa tesi dimostrare il concetto ed le funzione non dichiarate della
risocializzazione, denudando il carattere simbolico dello Diritto Penale ed, in speciale, della
Leggi di Esecuzione Penale; per tutte, nel primo titolo, fu studiato il uso del linguagio come
strumenti di manipolazione ed la relazione mentre linguagio, Diritto, il sapere, ed il pottere;
hai studiato la figura del buono interprete ed la desidera ermeneutica, che utilizzata da
consolidare le false verti che le classe dominante diffonde, alle quali si sviluppa la
risocializzazione. Della analisi degli articoli della Leggi di Esecuzione Penale sono stato
difenduto il uso delle tecniche di interpretazione proprie delle oggetto culturale, in speciale la
tecnica ermeneutica di concretizzazione, proporsi una interpretazione di accordo con la
Costituzione. Nel secondo titolo di questo lavoro, metto a fuoco le postulati della difesa
sociale ed il manicheismo buono/male come le guide dello sistema penale; in fatti, si adotta le
lezione di Nietzsche, Freud, Bergeret ed Durkheim, si conclude che lo uomo essere un
animale di rapina che reprimere gli istinti da convivere in gruppi. Nonostante, il crimine
essere qualcosa naturale ed proprie delle societ ed il Diritto Penale deve esistere come
strumenti che limita il potere da perseguire ed punire del Stato ed impedire la vedetta di
sangue. Hai studiato rapidamente il fondamento del potere di punire, distaccando il inizio
della ideologie della difesa sociale in Beccaria a Marc Ancel. Furono osservate le teorie che si
usano della questione sociale da leggitimare o non leggitimare la pena. Nel titolo III,
attraverso le teorie delle pene fu possibile tratarsi delle funzione non rivellate della
risocializzazione ed su concetto non dichiarato, affermandosi che il uomo, nel momento in cui
pratica un delitto, non perdere su condizione umana, in ragione da cui non leggitimo parlare
in ri-socializzazione; malgrado, con questo argomento il Stato trasmettere la idea falsa di
che lo prigioniero debe, poi, sottomersi a una procedura di purificazione, in moddo di
ricambiarlo abile ad convivere in societ. Attraverso il lavoro, diciplina, orario, ed vigiglia, si
annula la identidad del detenuto. Al fine, nel titolo IV si difendi, attraverso lo garantismo
penale e del uso della tecnica ermeneutica di concretizzazione una nuova lettura della Legge
di Esecuzione Penale.
Parole-Chiave: linguagio; funzione; pena; simbolo; risocializzazione; purificazione; lavoro;

potere; Stato.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ACP Ao Civil Pblica

CF Constituio Federal
DES. Desembargador
HC Habeas Corpus
IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
LEP Lei de Execues Penais
MIN Ministro
PRT Procuradoria Regional do Trabalho
RDD Regime Disciplinar Diferenciado
REL. Relator
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJ Tribunal de Justia
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................... 14
TTULO I O USO DA LINGUAGEM COMO INSTRUMENTO DE
MANIPULAO ESTATAL E A CONSTRUO DAS FICES JURDICAS........
18
1 A RELAO ENTRE A LINGUAGEM, O DIREITO E O PODER............................ 19

1.1 ACEPES DO TERMO PODER: O LEVIAT......................................................... 19
1.2 O SABER E O PODER...................................................................................................... 22
1.3 A COMPARTIBILIZAO DO PODER E A VIGILNCIA......................................... 25
1.4 O PODER EM PASRGADA........................................................................................... 26
1.5 OS VERDADEIROS FATORES REAIS DO PODER...................................................... 28
1.6 FUNO SIMBLICA DA LINGUAGEM E A RELAO DE PODER..................... 32
2 A FIGURA DO BOM INTRPRETE E A HERMENUTICA DESEJADA:
UMA ABORDAGEM DA LEI 7210/84 E DA RECENTE JURISPRUDNCIA DO 34
STF E DO STJ........................................................................................................................
2.1 OS CIENTISTAS E SEUS MTODOS............................................................................. 36
2.2 A INTERPRETAO DA LEI DE EXECUES PENAIS E OS OBJETOS
CULTURAIS............................................................................................................................ 44
2.2.1 A insuficincia das regras tradicionais de interpretao: aproximao entre as
normas constitucionais e as normas penais..........................................................................
48
2.2.2 A tpica e retrica: anlise do art. 127 da LEP.......................................................... 51

2.2.3 A tcnica hermenutica-concretizadora: estudo do Habeas Corpus n 95.423RS............................................................................................................................................. 57
2.2.4 A sociedade aberta dos intrpretes.............................................................................. 63
2.2.5 Teoria da Argumentao jurdica................................................................................ 51
3 A CONSTRUO DAS FICES JURDICAS E A LEGISLAO SIMBLICA:
EM
BUSCA
DO
SIMBOLISMO
DA
LEI
68
7210/84.....................................................................................................................................
3.1 OS DOLOS DE BACON.................................................................................................. 68
3.2 O MITO, A LINGUAGEM E O SEU PAPEL NA SOCIEDADE PARA
CASSIRER............................................................................................................................... 70
3.3 A LEGISLAAO SIMBLICA ....................................................................................... 72
3.3.1 Smbolo, simblico e simbolismo: delimitao semntica.......................................... 72
3.3.2 Simbolismo na estrutura social como legitimador do sistema poltico e o uso da
fora..........................................................................................................................................
74
3.3.3 A legislao simblica ................................................................................................... 76

3.3.4 A constitucionalizao simblica, o Direito Penal Simblico e a Lei de Execues
Penais.......................................................................................................................................
78
TTULO II OS POSTULADOS DA DEFESA SOCIAL E O MANIQUESMO

BEM/MAL............................................................................................................................... 89
1 DA NECESSRIA ABORDAGEM DO MANIQUESMO BEM/MAL,
REGRA/CASTIGO, MORAL/AMORAL E O DESEJO PELA PUNIO....................
1.1 A GENEALOGIA DA MORAL: CONFUSO ENTRE DIREITO, MORAL E
RELIGIO...............................................................................................................................
90
90
1.2 A PUNIO E A EXPIAO DOS PECADOS: CULPA, RESSENTIMENTO E

COISAS AFINS EM FREUD E NIETZSCHE........................................................................ 92
1.3 A VIOLNCIA FUNDAMENTAL .................................................................................. 97
2 BREVE ANLISE HISTRICA DA JUSTIFICATIVA DO EXERCCIO DO
PODER DE PUNIR DO ESTADO........................................................................................ 99
2.1 ENFOQUE DA JUSTIFICATIVA DA PUNIO NA ANTIGUIDADE........................ 99
2.2 RELAO ENTRE A PUNIO E A TEOLOGIA........................................................ 101
2.3 BREVES OBSERVAES SOBRE A ESCOLA PENAL CLSSICA E A
IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL...................................................................................... 102
2.4 A ESTATSTICA MORAL OU ESCOLA CARTOGRFICA........................................ 105
2.5 BREVE ENFOQUE DA ESCOLA PENAL POSITIVISTA E O OUTRO (?)
ENFOQUE DA DEFESA SOCIAL E O CARTER ETIOLGICO..................................... 107
3 A DEFESA SOCIAL........................................................................................................... 111
3.1 ADOLPHE PRINS E A PRIMEIRA DOUTRINA DA DEFESA SOCIAL...................... 111
3.1.1 O homem perigoso......................................................................................................... 113
3.1.2 Crticas necessrias........................................................................................................ 115

3.2 FILLIPO GRAMATICA.................................................................................................... 116
3.3 A NOVA DEFESA SOCIAL............................................................................................. 119
4 NOVAS VERTENTES DA CRIMINOLOGIA E A QUESTO SOCIAL.................... 123
4.1 TEORIA ESTRUTURAL-FUNCIONALISTA DA ANOMIA EM DURKHEIM E
MERTON.................................................................................................................................
124
4.2 LABELING APPROACH (PARADIGMA DA REAO SOCIAL) E AS CIFRAS

OCULTAS DA CRIMINALIDADE........................................................................................ 126
4.3 MOVIMENTO DA LEI E ORDEM................................................................................... 129
4.4 DIREITO PENAL DO INIMIGO...................................................................................... 133
4.5 TEORIAS DA SOCIALIZAO DEFICIENTE.............................................................. 135
TTULO III O CONCEITO NO REVELADO E AS FUNES NO
DECLARADAS DO TERMO RESSOCIALIZAR.........................................................
137
1 A FUNO DA PENA NO DIREITO PENAL LIBERAL: A PREVENO E A

RETRIBUIO COMO CONSOLIDAO DO CAPITALISMO................................. 138
1.1 A MORAL E A JUSTIA E O CARTER RETRIBUTIVO DAS PENAS.................... 141
1.2 A TEORIA DA PREVENO GERAL............................................................................ 147
2 O ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA E O MITO DA
RESSOCIALIZAO.......................................................................................................
152
2.1 A PREVENO ESPECIAL POSITIVA E NEGATIVA................................................ 157

2.2 A TEORIA DIALTICA UNIFICADORA....................................................................... 159
3
ANLISE
DO
CONCEITO
NO
REVELADO
DO
TERMO
RESSOCIALIZAO....................................................................................................... 161
3.1 ANLISE ETIMOLGICA DO TERMO RESSOCIALIZAR..................................... 161
3.2 QUE FATO SOCIAL? A QUEM INTERESSA?........................................................... 165
4 A FUNO NO DECLARADA DA RESSOCIALIZAO................................... 167
4.1 A CASTRAO DOS INDIVDUOS E O PROCESSO DE PURIFICAO............ 168
4.1.1 O estigma e a deteriorao da identidade.................................................................... 168
4.1.2 O comportamento desviante e o correcionalismo.......................................................... 173

4.2 O TRABALHO E A DISCIPLINA: O PRESO COMO ENGRENAGEM DA
MQUINA CAPITALISTA.................................................................................................... 176
4.2.1 O controle social: a disciplina, o horrio, a vigilncia e o trabalho.......................... 176
4.2.2 A disciplina e a sano: o controle atravs do castigo................................................ 181
4.2.3 O trabalho como forma de explorao do indivduo; a concepo ainda atual do
animal laborans e do homo faber; o perigo da alienao.............................................
187
4.2.4 A desaculturao do indivduo e a culturalizao prisional.............................. 192

TTULO IV QUAL FUNO DA PENA?....................................................................... 195
1. DA NECESSRIA LEGITIMAO............................................................................... 196
1.1 A RESPOSTA GARANTISTA.......................................................................................... 196
1.1.1 A no adoo do abolicionismo.................................................................................... 199
1.1.2. A no adoo da Criminologia Radical e do labeling approach............................... 207
1.1.3 No adoo do funcionalismo sistmico Radical......................................................... 212
1.1.4. No adoo do funcionalismo teleolgico moderado................................................. 213
1.2 RELEITURA DA LEI DE EXECUES PENAIS SOB O ENFOQUE
GARANTISTA.........................................................................................................................
216
1.2.1 A exposio dos motivos da Lei: a Nova Defesa Social.............................................. 217

1.2.2 A coisa julgada penal..................................................................................................... 222
1.2.3. A individualizao da pena e o Exame Criminolgico.............................................. 224
1.3 A INTRERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO: TCNICA
HERMENUTICA CONCRETIZADORA............................................................................. 226
6 CONSIDERAES FINAIS.............................................................................................. 229
7 REFERNCIAS................................................................................................................... 235
13
1 INTRODUO
Este trabalho prope uma anlise interdisciplinar da problemtica acerca da

relao entre o homem e a sociedade, a criao das regras e a imposio dos castigos, para,
num momento posterior, se analisar especificamente a fico jurdica ressocializao; assim
sendo, sero utilizadas as lies no apenas do Direito, mas da Sociologia, Filosofia,
Psicologia e Hermenutica.
Decerto, da anlise do ttulo desta dissertao exsurgem duas finalidades: desnudar
o conceito no revelado da ressocializao e trazer lume suas funes no declaradas. Para
tanto, mister que se compreenda que existe um discurso oficial do Estado e um outro no
oficial; aps esta constatao, passa-se ao estudo dos instrumentos colocados disposio do
ente estatal para a manuteno da sociedade no falacioso discurso revelado. De fato, a
linguagem, por meio da qual o Direito se revela, valiosa ferramenta para a criao das
fices jurdicas, dos mitos e dolos dentre os quais o ponto fulcral deste trabalho, a
ressocializao de tal sorte que mantm a sociedade sem se aperceber do seu engano.
Assim sendo, no primeiro ttulo desta dissertao se objetivar analisar a relao
entre a linguagem, o saber, o poder e as fices jurdicas. Por conseguinte, aqueles que detm
o poder informam qual o saber oficial e fazem uso da linguagem para criar as regras que
lhes convm, bem como as sanes em caso de seu descumprimento. So elaborados dogmas,
verdades absolutas que no existem, pois somente h verdades parciais sobre os objetos
para se esconder da sociedade as reais intenes do grupo dominante; criada ainda a figura
do bom intrprete, que so pessoas devidamente autorizadas e orientadas a extrair dos
objetos de estudo o significado desejado por esta classe dominante.
Por conseguinte, a ressocializao um dogma, uma vez que se entende que esta
a funo da pena e tal discurso dito e repetido ao longo dos anos. Para romper com esta
verdade absoluta e se desconstruir o discurso oficial preciso que o homem faa uso de
novos mtodos de interpretao das normas, lastreados no juzo crtico, na pr-compreenso e
no uso da argumentao, que incita a racionalidade. Com efeito, sero analisados os mtodos
da tpica-retrica, a tcnica hermenutica concretizadora e a teoria da argumentao jurdica,
sem descuidar do objeto de estudo deste trabalho, ou seja, analisando a aplicao de cada
mtodo na interpretao dos dispositivos da Lei de Execues Penais e demais legislaes e
julgados acerca da execuo penal no Brasil.
14
Com o uso de tais mtodos se busca demonstrar que possvel reinterpretar de

maneira distinta a Lei 7210/84 e os entendimentos dos principais tribunais sem que se recorra
ao falacioso discurso ressocializador. Atravs da cincia da pr-compreenso do intrprete, da
anlise do caso concreto, orientada pelo uso dos topoi e limitada pela Constituio, possvel
se libertar do dogma da ressocializao; ao final deste ttulo se analisar a funo simblica
do Direito e da Lei de Execues Penais.
No ttulo II desta dissertao se observar o pensamento de Nietzsche, Freud e
Jean Bergeret acerca da natureza do homem, constatando-se que o ser humano um animal
de rapina, que controla seus impulsos, seus mpetos para conviver com os demais homens;
trata-se de duas foras contrapostas que devem ser sopesadas e equilibradas: de um lado, sua
animalidade, sua necessidade de sobreviver e, de outro, sua vontade de se agregar, de se
socializar. Diante desta tenso, o homem vive com o homem, mas tal convivncia no
pacfica. So criadas leis para controlar essa relao, mas estas mesmas leis nem sempre
traduzem a vontade real da sociedade, mas sim a vontade de um grupo que domina a
sociedade domnio este, no mais das vezes, econmico.
Em razo da existncia em grupo, das relaes sociais, das regras, impem-se os
castigos, o bem e o mal, a moral e a amoralidade, e passa-se anlise breve do
fundamento da punio para o homem ao longo da histria, atentando-se para o surgimento da
ideologia da Defesa Social em Beccaria, na Escola Positivista onde se analisar
especificamente o pensamento de Lombroso e Ferri para, enfim, se debruar detidamente na
Defesa Social de Prins, Gramatica e, por fim, Marc Ancel. Tais estudos so necessrios para
que se compreenda como a questo social interfere na funo da pena e como foi construdo e
difundido o ideal ressocializador.
Destarte, o ttulo II encerra-se com a exposio das recentes teorias que se valem
da questo social para legitimar ou deslegitimar o Direito Penal, salientando-se que as teorias
abolicionistas e funcionalistas sero estudadas ao final deste trabalho, quando se defender de
forma veemente o garantismo como a nica soluo vivel e honesta para a desconstruo da
ressocializao e se explicar porque no se adotar as demais teorias.
O ttulo III cuidar da apropriao do discurso oficial da ressocializao, ou seja,
da apresentao, num primeiro momento, das funes da pena e do papel do Estado na eleio
dos bens jurdicos e interveno na vida social para a manuteno dos interesses do grupo
dominante, desembocando no Estado intervencionista e na funo da preveno especial
positiva.
15
Em seguida, traa-se o conceito no revelado da ressocializao, analisando-se sua

origem etmolgica, com destaque para o uso do prefixo re e toda a carga de valores que se
esconde por trs deste signo; ademais, sero utilizadas as lies de Durkheim acerca do que
fato social, o que crime e a socializao dos indivduos. Ser demonstrado, portanto, o uso
deste termo para passar a falsa noo sociedade de que o homem ao praticar um crime perde
sua condio humana, torna-se no social e a sociabilidade uma caracterstica inerente do
ser humano e apenas o Estado, atravs da imposio da pena, capaz de purific-lo e
devolv-lo comunidade apto a tecer suas relaes normais. O indivduo mau deve ser
retirado do convvio dos homens bons para que no os contamine; em seguida submetido
a um tratamento para se re novamente socializar ser homem.
Ainda no ttulo III sero reveladas as funes no declaradas da ressocializao,
quais sejam, a deteriorao da identidade do homem, a destruio de sua individualidade, a
ritualizao do seu corpo e mente, que se d atravs da imposio do trabalho, do horrio, da
disciplina e da vigilncia, a tal ponto que ele se torna uma mera engrenagem da mquina
capitalista. H a explorao de sua mo-de-obra e a perda de sua conscincia, pois para que
haja a sua reeducao, preciso que ele seja submetido a uma srie de atos que o conduza ao
adestramento.
No ltimo ttulo desta dissertao se tratar da funo da pena numa perspectiva
garantista, explicando-se porque no se adota como soluo o abolicionismo, o labeling
approach, a Criminologia Radical, o funcionalismo sistmico radical, o funcionalismo
teleolgico moderado, sem, contudo, deixar de colher importantes lies, crticas e
questionamentos pena e ao Direito Penal trazidas por estas teorias.
Outrossim, sabido que o sistema carcerrio atual resta falido; todavia, se defende
a relegitimao do Direito Penal, pois se trata de importante instrumento limitador do poder
punitivo do Estado. No se pode crer no discurso utpico de uma sociedade livre, justa e
igualitria, onde todos respeitam as regras e convivem pacificamente, sem que haja a
necessidade de existir o Direito Penal e a pena. No se pode defender a sociedade disciplinada
nem a sociedade selvagem, uma vez que tais modelos nunca existiro ou sobrevivero.
Diante de tal constatao, h de se trabalhar o Direito Penal, sobretudo a pena,
para que ela seja aplicada da forma menos agressiva possvel, e, aos poucos abandonar a pena
privativa de liberdade. A inexistncia do Direito Penal autorizaria a vingana de sangue, o que
acarreta riscos e afronta as garantias do cidado.
16
Defende-se, portanto, com fulcro no garantismo de Ferrajoli que apenas os ataques

mais graves do homem perpetrados aos bens jurdicos essenciais ao convvio da sociedade
sejam punidos; a pena privativa de liberdade deve ser a exceo e a regra as penas alternativas
que no sero mais alternativas e quando for a nica soluo vivel, h de ter no mximo
10 (dez) anos de durao, independente da natureza gravosa do crime. Assim sendo,
propugna-se ainda pela coisa julgada penal, ou seja, o respeito integralmente pela sentena
penal condenatria com trnsito em julgado, sem se permitir a mudana de seu teor no curso
da execuo da pena, sem que haja progresso ou regresso de regime, a imposio de
prmios e castigos, pois atravs de tal discurso o Estado tece juzo de mrito ao condenado,
afirmando se ele merecedor ou no de um benefcio ou de sua revogao.
O sistema de prmios e sanes dentro da execuo penal, bem como a realizao
dos exames criminolgicos apenas demonstram a consagrao do ideal ressocializador que
totalmente rechaado pelo garantismo; h de se observar ainda, no cumprimento da pena, os
direitos e garantias fundamentais do homem.
Por fim, prope-se uma releitura da Lei de Execues Penais tendo em vista a
teoria do garantismo atravs do emprego da tcnica hermenutica concretizadora, alcanando,
dessa forma, uma interpretao conforme a Constituio.
17
TTULO I - O USO DA LINGUAGEM COMO INSTRUMENTO DE MANIPULAO

ESTATAL E A CONSTRUO DAS FICES JURDICAS
Insta salientar a importncia do presente tema, uma vez que o Direito objeto
cultural1, produto da vontade do homem, e representado pela ferramenta primordial da
comunicao humana, qual seja, a linguagem. Porm, cumpre ressaltar que o Direito, embora
seja expresso por meio da linguagem, no se resume a esta, conforme ensina Paulo Pimenta:
No se deseja afirmar, entretanto, que o Direito se reduz linguagem. Admite-se a
pluridimensionalidade desse objeto, sendo ressaltado, todavia, apenas um aspecto
de sua manifestao.
No sentido clssico, a linguagem pode ser definida como um mtodo
exclusivamente humano e no instintivo, de comunicar idias, emoes e desejos
por meio de sistema de smbolos produzidos de maneira deliberada. 2
Tratar da linguagem como instrumento de manipulao torna-se imprescindvel

para se alcanar a finalidade deste trabalho: a revelao das funes no declaradas da
ressocializao fico jurdica salientando o papel dos fatores reais de poder na
manuteno do auto-engano3 da sociedade.
Neste sentido, a linguagem possui diferentes usos4, a saber: o uso descritivo
utilizado para informar o estado de coisas; desempenha tambm a funo expressiva sendo
meio de demonstrao de sentimentos; h o uso diretivo, em que o homem se vale da
linguagem para induzir algum a fazer algo; a funo operativa ou performativa em que as
palavras so usadas para descrever um estado de nimo; e, por fim, o uso prescritivo, que tem
por finalidade usar a linguagem para impor comportamentos humanos.
Atravs do estudo do uso da linguagem como instrumento de manipulao por
aqueles que possuem o domnio da sociedade com a conseqente criao de fices
jurdicas, dentre as quais se encontra a ressocializao ser demonstrado ainda neste
primeiro captulo o uso dos mtodos na interpretao das normas para a extrao dos valores
desejados por aqueles que ditam as regras da sociedade. Com efeito, passa-se, num segundo
Conforme ser adiante analisado.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais programticas. So
Paulo: Max Limonad, 1998, p 26.
3
Tal expresso foi cunhada por Habermas, referindo-se ao estado de cegueira que se encontra uma sociedade,
incapaz de perceber os equvocos nos quais se encontra mergulhada, e, portanto, impossibilitada de exercitar a
auto-crtica e, por conseqncia, libertar-se de tais erros. (Cf. HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e
Interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982).
4
Cf. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais programticas.
So Paulo: Max Limonad, 1998.
2
18
momento, anlise mais detida da legislao nacional, conferindo destaque aos dispositivos
concernentes execuo penal.
1 A RELAO ENTRE A LINGUAGEM, O DIREITO E O PODER
Passa-se a tratar da relao entre a linguagem, o Direito e o poder, que

desencadear na figura do bom intrprete5. Assim sendo, deve o hermeneuta buscar extrair
do objeto de estudo seu sentido e referncia de acordo com as normas pr-dispostas pela
sociedade, de sorte a legitimar e manter um poder atuante. Decerto, para bem castrar6 os
indivduos e subjugar a sociedade, o Estado se vale do Direito que apenas se realiza por
meio da linguagem e, portanto, instrumento de manipulao e da confuso entre o Direito,
a moral e a religio 7, para construir verdades, que no podem ser contestadas.
1.1 ACEPES DO TERMO PODER: O LEVIAT
Neste trabalho, o termo poder ser utilizado referindo-se ao grupo dominante

que controla a sociedade, em espcial a instituio Estado. certo que a palavra poder
possui diversos significados; diante disto, essencial que se limita o mbito de seu uso para
evitar futuros equvocos.
Em Leviat8, Hobbes pontua que o homem no socivel por natureza; em
verdade, cria a figura Estado em razo da necessidade que passa a sentir de se proteger. Um
homem sozinho, ou dois homens, ou um pequeno grupo, ou ainda um grande grupo no
sobrevive sem um lder, sem um homem artificial que lhes garanta a proteo tanto interna
quanto externa. Diante da insegurana e das vaidades humanas, criado o Estado.
Naturalmente, o homem vive em constante batalha contra o seu semelhante,
objetivando sobreviver. O estado de natureza o estado de iminente guerra civil, a que todos
os homens esto expostos quando no possuem um poder central para proteg-los e orientalos. Este poder o soberano, e pode ser tanto uma assemblia ou um Rei.
5
Que ser analisado ainda neste ttulo.

A palavra castrar ser empregada neste trabalho no sentido de anular intelectualmente os homens.
7
A confuso entre Direito, moral e religio ser analisada no prximo ttulo deste trabalho.
8
Cf. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo:
Martin Claret, 2002.
6
19
Celebra-se um contrato entre os indivduos9, que doam parte de suas liberdades ao

poder central, que ir orient-los a exercer seus direitos sem macular o direito do prximo e, o
principal, lhes trar segurana e paz.
Para tanto, afirma Hobbes, preciso que o soberano controle os seus sditos, e isto
se d atravs da imposio do medo10, do terror; ora, um homem temeroso fraco, tende a
aceitar qualquer argumentao para que este sentimento seja afastado e o grupo dominador
resta legitimado a adotar qualquer postura que assegura a paz da comunidade. Para o autor,
o cidado tem limites; o Estado soberano no:
Feito isto, multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim
civitas. esta a gerao daquele grande Leviat, ou antes (para falar em termos
mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal,
nossa paz e defesa. Pois graas a esta autoridade que lhe dada por cada indivduo
no Estado, -lhe conferido o uso de tamanho poder e fora que o terror assim
inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da
paz em seu prprio pas, e ela ajuda mtua contra os inimigos estrangeiros.
nele que consiste a essncia do testado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa
de cujos atos uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os outros,
foi instituda por cada um como autora, de modo a ela poder usar a fora e os
recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurara paz e a
defesa comum.11 (grifos aditados)
Tal viso, todavia, h de ser rechaada, pois o governo formado, comumente,

pelo grupo dominante na sociedade, que impe sua vontade e seleciona valores que, no raro,
no interessam a toda a sociedade. Aceitar acriticamente que o Estado deve impor sua vontade
aos sditos e estes no podem question-la, significa aceitar que as verdades podem ser ditas
sem razo, dogmas podem ser criados e sero observados ainda que se compreenda a ilicitude
destes. Especificamente observando o tema central deste trabalho, percebe-se que h, de fato,
a aceitao do discurso ressocializador sem que os cidados questionem sua legitimidade.
Para que haja a desconstruo deste conceito, h de se analisar criticamente as posies do
Leviat. Convm adotar a crtica formulada por Hulsman figura do Leviat:
A se crer no que algumas pessoas dizem, a vida social no teria nenhum outro
ancoradouro a no ser o sistema penal. Ora, mesmo no Ocidente e no sculo XX, a
sociedade no deve ser confundida com o Estado e as instituies estatais.
10
E no justamente o que o governo dos pases propem? A obedincia cega atravs do medo? Medo do
desemprego, do aumento da violncia, da fome e da misria. Conforme ser estudado mais adiante, a cultura do
terror, o sentimento de emergncia, legitima qualquer poder, democrtico ou ditatorial, a fazer o que bem
entender. O Estado sabedor das fraquezas do povo, e o medo o seu ponto mais fraco: com o discurso
falacioso de que apenas sob sua tutela se ter a paz, os cidados autorizam o ente estatal a adotar medidas antigarantistas, pois o discurso da paz consagrado atravs do discurso do medo.
11
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo: Martin
Claret, 2002 p. 61
20
A sociedade, para cada um, significa, em primeiro lugar seus vnculos pessoais,
suas relaes de trabalho, de vizinhana, de lazer, seus interesses partilhados com
os outros: sua igreja, seu bairro, sua comunidade, etc. Por que deixar o Estado,
poder freqentemente annimo e longnquo, o cuidado exclusivo com a
resoluo dos problemas nascidos de nossos contatos mais pessoais?12
O perigo de se aceitar esta idia formulada por Hobbes, do Estado como ser
artificial, criado pelos homens por sua livre vontade, com poderes ilimitados, que implementa,
por meio do terror, medidas para controlar a sociedade acreditar em tudo que o grupo que
est no domnio afirma.
Ser visto, no curso deste trabalho que, em verdade, o ente estatal representando os
interesses do grupo dominante se utiliza da linguagem como instrumento para legitimar e
manter seu poder. A cega aceitao do que dizem os controladores da sociedade induz o
cidado comum a acreditar em dogmas, no os questionando. Em razo disto, o Direito, que
se manifesta por meio da linguagem, usado para enganar o homem e o Direito Penal, em
especial, aparece como a soluo de todos os problemas da comunidade.
A ressocializao, como ser demonstrado, mais uma fico jurdica criada pelo
Leviat, para transmitir a falsa noo de que se preocupa com seus sditos, e ao mesmo tempo
consegue, atravs do terror, garantir a obedincia do servo, dentro e fora do crcere.
1.2 O SABER E O PODER
Os detentores do poder so os detentores do saber dito como o saber correto13.

Tais saberes so construdos e alterados ao longo da histria da humanidade e se expressam
das formas mais diversas possveis saber jurdico, saber cientfico, saber mtico, saber
poltico, por exemplo de tal sorte que se afirme que apenas um determinado grupo de
pessoas possui o conhecimento capaz de conduzir a sociedade verdade absoluta14 das coisas.
12
HULSMAN, Louk. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. Trad. Maria Lcia Karam. Niteri: Luam,
1993. p. 126
13
No se desconhece a existncia de outros saberes, mas ser tratado especificamente neste trabalho o saber
utilizado pelo grupo dominante da sociedade, que impe seu ponto de vista e sua cultura aos demais cidados,
como se sua verdade fosse absoluta.
14
No existe, de fato, uma verdade absoluta; h verdades parciais, percebidas a partir da relao entre o
intrprete e o objeto, levando em considerao sua pr-compreenso e suas experincias.
21
Destarte, o que Bacon15 denominou Casa de Salomo 16consiste num santurio

de sabedoria; o autor revela que a cincia o caminho para a Utopia, que descreve ser a Nova
Atlntida17. A Casa de Salomo responsvel pela conduo dos espritos humanos, ou
seja, pela disciplina.
Em relao ao governo, o autor trata apenas de forma indireta o assunto. O bemestar da comunidade e o seu perfeito funcionamento e a cincia resultam da diviso das
tarefas, refletindo, por conseguinte, as diferentes etapas e funes de seu mtodo indutivo,
exposto na obra Novum Organum. Tais equipes, todavia, no possuem escala de importncia.
Todos cumprem seus papeis e so avaliados, o que demonstra o posicionamento do autor
democracia.
Percebe-se, nesta fbula descrita por Bacon, que uma determinada parcela da
sociedade possui o conhecimento e, portanto, dirige, norteia toda a comunidade; a Casa de
Salomo divide as tarefas a serem executadas pelos indivduos que, numa suposta
harmonia as aceita e as realiza de forma perfeita, lutando-se contra qualquer tipo de
violncia, fome, misria; a repartio dos trabalhos e a obedincia pura cincia conduzem os
homens s verdades e, conseqentemente, felicidade.
Traando um paralelo entre esta obra de Francis Bacon e o pensamento de Michel
Foucault18, extrai-se que os detentores do conhecimento, dos saberes, so os verdadeiros
detentores do poder. Destarte, observa-se que tanto os habitantes da Casa de Salomo,
quanto os notveis19 governam as sociedades; so capazes de dizer as verdades aos
cidados e de revela-las no momento em que acharem oportuno.
Foucault evidencia ainda que o poder poltico essencial, e volta-se aos
notveis, procurando deles extrair a verdade sem contudo for-los, afinal, este poder deriva
da construo dessas verdades a colocadas e encontra sua legitimao no discurso
manipulador e formador de opinies:
15
Cf. BACON, Francis. Novum Organum ou verdadeiras indicaes acerca da interpretao da natureza.
Trad. Jos Aluysio Reis de Andrade. So Paulo: Nova Cultural, 1997.
16
Em sua obra inacabada, Nova Atlntida.
17
Trata-se da descrio de uma ilha, contada a partir de um naufrgio europeu, em que a vida regida pela
conjuno da fora humana, do trabalho e do rigor cientfico, de tal sorte que h a organizao das estruturas
sociais; com efeito, a fora humana direcionada para a organizao social e para o desenvolvimento da cincia,
direcionada para objetivos teis. A vida feliz e prspera, com inovaes cientficas que facilitam a vida do
homem. A cidade de tal ilha chamada de Bensalm e governada pela Casa de Salomo, uma espcie de
laboratrio que cuidava da educao dos jovens, da formao de seus espritos nutrindo o sentimento de
disciplina, colaborao e caridade que se destinava aos estudos e descobertas cientficas, avanos tecnolgicos.
18
Cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 2 ed. Rio de Janeiro: Nau, 1999.
19
Idem. Ibidem.
22
Esse procedimento de inqurito administrativo tem algumas caractersticas

importantes.
1) O poder poltico o personagem essencial.
2) O poder se exerce primeiramente fazendo perguntas, questionando. No sabe a
verdade e procura sab-la.
3) O poder, para determinar a verdade, dirige-se aos notveis, pessoas consideradas
capazes de saber devido situao, idade, riqueza, notabilidade etc.
4) Ao contrrio do que se v no final de dipo-Rei, o poder consulta os notveis
sem for-los a dizer a verdade pelo uso da violncia, da presso ou da tortura.
Pede-se que se renam livremente e que dem uma opinio coletiva. Deixa-se que
coletivamente digam o que consideram ser a verdade.
[...] Como concluso poderamos dizer: o inqurito no absolutamente um
contedo, mas a forma de saber. Forma de saber situada na juno de um tipo de
poder e de certo nmero de contedos de conhecimentos. Aqueles que querem
estabelecer uma relao entre o que conhecido e as formas polticas, sociais ou
econmicas que servem de contexto a esse conheci mento costumam estabelecer
essa relao por intermdio da conscincia ou do sujeito de conhecimento20.
Os notveis, conforme pontua o filsofo, so os detentores do saber e iro dizer

o que o bem, o mal, o certo, o errado, o pecado, o crime e o castigo21; so responsveis pela
criao das regras jurdicas, pautadas em valores morais, bem como nas sanes para punir o
que delinqe, que promove uma ruptura no tecido social e, por conseqncia, abala a
harmonia e a paz. Deles emana toda verdade que determinada para manter o domnio de um
grupo, o grupo poltico e os sub grupos do poder.
Neste sentido, tambm analisando a relao entre o saber e o poder, adotam-se as
lies de Zaffaroni:
Es demasiado claro que "el saber posee una intencionalidad definida: el poder
(BOFF), lo cual hace que el proceso cientfico y tcnico del mundo se halle en
funcin del proceso productivo. El curso del saber, sin embargo, es mostrado por
el poder como algo "natural", incuestionable, que se dio de este modo porque
"deba" racionalmente darse as. Se supone tan incuestionable el curso del saber,
como tambin " n a t u r a l " el del poder.22
Da anlise do trecho acima colacionado, percebe-se que o autor afirma que todo o
saber possui uma inteno clara, qual seja, seduzir o homem comum; cria-se a fico de que o
universo cientfico est apto a dizer a verdade das coisas, e o cidado acredita que apenas
estes super-homens possuem o saber correto e ilimitado. Compete a ele, cidado, obedecer
sem questionar os dogmas que lhe so postos. Por conseguinte, algo que para os indivduos
natural: os detentores do saber controlam os demais.
20
Idem. Ibidem.. p. 34-37.

A dualidade bem/mal, certo/errado, regra/castigo ser analisada no ttulo II desta dissertao.
22
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa: aproximacin desde un margen. Bogot: Temis, 1988. p. 58
21
23
O conhecimento determinado pelo poder e determinante do poder; aqueles

autorizados a proferir as verdades so aptos no somente a dize-las, mas a exigir sua
obedincia, seu cumprimento, sem que ningum possa nunca questionar sua validade e
legitimidade. O conhecimento , portanto, instrumento de manipulao, pois cria as verdades
mticas e castra os intelectos dos indivduos, tornando-os dceis e facilmente adestrveis,
conforme se tratar mais adiante.
A falta do saber, ou o saber transmitido deturpado enfraquece o homem, que passa
a acreditar nos falsos dogmas sem nunca se conscientizar de tal situao. Porm, insta
salientar, que o poder no algo exercido por um nico governante ou grupo; para bem se
manter o controle de uma populao, necessrio que este seja compartibilizado e que haja
constante vigilncia, para que seja observado e obedecido.
1.3 A COMPARTIBILIZAO DO PODER E A VIGILNCIA
Indaga-se: o que a verdade? Existe verdade absoluta sobre algo? A verdade, que
se projeta para a sociedade da mesma forma que o Direito, ou seja, atravs da linguagem,
tambm fruto de uma conveno. Os detentores do poder, ou seja, aqueles que esto
autorizados a interpretar algo, dizem qual a regra/castigo 23, o que moral/amoral,
certo/errado, determinam o que o Direito e o que a verdade. Aqueles que podem definir o
que a verdade so os mesmos que vigiam os homens para que no duvidem de suas
afirmativas, para que no questionem seus dogmas.
As verdades absolutas so vigiadas, constantemente, pelos prprios homens da
sociedade. Aquele que tem o poder quem diz qual a verdade; os que vigiam os cidados
so exercentes de pequenas parcelas do poder, que ao final compem um poder24 maior. H,
portanto, uma relao entre a linguagem, a interpretao, a verdade, o conhecimento e o
poder. Tornando-se a analisar Foucault tem-se que:
[...] Vigilncia permanente sobre os indivduos por algum que exerce sobre eles
um poder mestre escola, chefe de oficina, mdico, psiquiatra, diretor de priso
23
Destarte, Trcio Ferraz pondera que: Nessa dicotomia aflora uma concepo limitada do prprio poder que
oculta a noo de controle-disciplina (controle-regulao), ao encarar o poder-dominao (controle-dominao)
como algo que se tem, se ganha, se perde, se divide, se usa, se transmite (FERRAZ JR., Tercio Sampaio.
Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 329).
24
Em qualquer estrutura de governo, h a delegao de atividades, poderes em prol de um Poder superior, para
que se descentralize as tarefas e se mantenha a unidade da sociedade.
24
e que, enquanto exerce esse poder, tem a possibilidade tanto de vigiar quanto de
constituir, sobre aqueles que vigia, a respeito deles, um saber. Um saber que tem
agora por caracterstica no mais determinar se alguma coisa se passou ou no, mas
determinar se um indivduo se conduz ou no como deve, conforme ou no regra,
se progride ou no, etc. Esse novo saber no se organiza mais em torno das
questes isto foi feito? quem o fez?; no se ordena em termos de presena ou
ausncia, de existncia ou no existncia. Ele se ordena em torno da norma, em
termos do que normal ou no, correto ou no, do que se deve ou no fazer25.
O exerccio da vigilncia para lembrar sempre ao homem que ele no conhece e

deve obedecer; h algo superior a ele, devendo o indivduo se curvar diante do poder. Este
exercido, conforme afirmado por Foucault, pelas pequenas autoridades, que so responsveis
por castrar intelectualmente os indivduos desde o momento em que eles nascem em uma
comunidade.
Conforme ex vi, Foucault26 trata da descentralizao do poder como meio hbil a
exercer o controle sobre os indivduos. Os exercentes das pequenas parcelas do domnio so
as escolas, os chefes de famlias, as igrejas ou qualquer outra manifestao religiosa os
empregadores e, atravs desses sub poderes que se alcana o sobre-lucro. O discurso
informador propagado pelos sub-poderes serve para fortalecer a figura do poder mximo,
nutrindo desde o momento em que o indivduo nasce em sociedades, certos conceitos e
critrios determinados, para que ele obedea as regras e no lhe aflija os castigos:
[...] A ligao do homem ao trabalho sinttica, poltica; uma ligao operada

pelo poder. No h sobre-lucro sem sub-poder. Falo de sub poder pois se trata do
poder que descrevi h pouco e no do que chamado tradicionalmente de poder
poltico; no se trata de aparelho de Estado, nem da classe no poder; mas do
conjunto de pequenos poderes, de pequenas instituies situa- as em um nvel mais
baixo. O que pretendi fazer foi a anlise o sub-poder corno condio de
possibilidade do sobre-lucro. A ltima concluso que este sub-poder, condio do
sobre-lucro, ao se estabelecer, ao passar a funcionar, provocou nascimento de uma
srie de saberes saber do indivduo, da formalizao, saber corretivo que se
multiplicaram nestas instituies de sub-poder fazendo surgir as chamadas cincias
o homem e o homem como objeto da cincia.27
Portanto, atravs da descentralizao do poder se objetiva adestrar os indivduos e

retirar-lhes a capacidade de questionar; ora, percebe-se que um homem no ir questionar
aquilo que sua famlia, sua religio, escola lhe afirma ser correto e verdadeiro.
25
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 2 ed. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 43
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 2 ed. Rio de Janeiro: Nau, 1999.
27
Idem. Ibidem. p. 61
26
25
1.4 O PODER EM PASRGADA
Como forma de manter o exerccio de um poder maior, os detentores do saber

permitem a existncia de poderes menores, em tese paralelos, como o poder em
Pasrgada28. Destarte, interessa ao ente estatal que haja um comando menor, que garanta
certas liberdades s comunidades, a fim de que se passe uma falsa noo de domnio prprio e
consciente, de auto-tutela, de auto-determinao. O poder em Pasrgada existe porque o
Estado assim o permite; no interessa ao ente poltico determinados assuntos sobretudo
conflitos envolvendo pessoas de camadas mais pobres ento se permite que tais litgios
sejam solucionados segundo o que se denomina Direito de Pasrgada, no sendo
subordinado ao Direito do asfalto, que seria o Direito do ente poltico, o Direito oficial.
Boaventura de Sousa Santos pontua que no Direito de Pasrgada, a aceitao das
decises mais ampla e fcil, sendo, portanto, mais raras s vezes em que ocorre
desobedincia das leis pelos indivduos da comunidade. O presidente da associao de
moradores o responsvel por avaliar e julgar os conflitos entre vizinhos, a ele submetidos.
Atravs do uso da tpica-retrica, Boaventura entende que o dilogo, a oralidade mais
exercitada do que a palavra escrita, aproximando a comunidade do julgador e, por
conseqncia, facilitando a aceitao por todos de sua deciso. Quanto maior o uso da
discusso, da fala, menor o grau de institucionalizao e burocracia, sendo maior a
obedincia s decises e sendo mnimo o uso da coero. J no Direito do asfalto, ocorre o
oposto: pouco o exerccio da retrica, sendo grande o uso da lei escrita (institucionalizao
da funo jurdica), da dimenso burocrtica e, portanto, menor a obedincia s decises (
menor a participao do povo na construo daquela deciso) e crescente o uso da coero,
para forar o cumprimento do decisum.
Todavia, o autor salienta que, em verdade, o uso da oralidade e da informalidade,
bem como o desenvolvimento deste poder paralelo desejado e influenciado pelo ente
estatal, uma vez que se torna importante instrumento de dominao, por acalmar as classes
menos favorecidas e conforta-las na realidade. Destarte, a falsa noo de poder que
conferida s camadas perifricas, marginais, as torna mais facilmente manipulveis,
controlveis, posto que nutre em seu mago a sensao de liberdade, o que de fato inexiste,
conforme se depreende deste trecho da obra ainda em comento:
28
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
26
, contudo, possvel que neste caso a interpenetrao estrutural assuma novas

formas ou que, em vez de interpenetrao em sentido estrito, se esteja perante
outras formas de combinao estrutural, por exemplo, a da concentrao da escrita
jurdica (e homologia estrutural) nas reas de controle social mais importantes para
a reproduo da dominao poltico-jurdica de classe, deixando para a oralidade
jurdica as reas consideradas marginais e, por isso, negligenciveis, onde, por
acrscimo, a oralidade pode desempenhar uma prestimosa funo de
integrao social e de legitimao do poder poltico.
[...]Este equilbrio pode levar devoluo controlada sociedade civil de reas de
ao social que tinham sido absorvidas na administrao direta do estado na
primeira metade do nosso sculo, integradas no processo de consolidao do estado
social que ento teve lugar.
luz desta hiptese, a reoralizao relativa da prtica jurdica, bem como a relativa
desprofissionalizao e informalizao do trabalho jurdico e, mais em geral, o
reforo relativo da dimenso retrica da instncia jurdica tm lugar em termos de
subordinao estrutural, no porque as suas estruturas sejam adulteradas pela
intromisso de outras, heterlogas e dominantes, mas antes porque a sua pureza
estrutural consentida apenas na periferia da dominao jurdico-poltica e
pelas razes heterctenes de reforar ideologicamente o estado capitalista e de
garantir um controle social a preo mdico.29 (grifos aditados).
Ademais, o exerccio de certas liberdades induz no indivduo o sentimento de

independncia, de fazer parte de um grupo soberano, o que torna o homem mais facilmente
adestrvel; conferido um mnimo de poder (vigiado e devidamente limitado), que traz a
equivocada sensao de auto-determinao. Assim sendo, confere-se pouco para se ter muito,
ou seja, o indivduo no questiona as aes do Poder Pblico, pois entende que seu Direito
prprio, diverso daquele aplicado no asfalto, nos grandes centros urbanos. Com isso, o ente
estatal mantm seu domnio controlado e acomoda a populao mais carente, de tal sorte que
esta no se rebela nem questiona suas decises, apenas aceita a realidade, passivamente,
acreditando, erroneamente, que produz seu prprio universo jurdico, econmico e social.
1.5 OS VERDADEIROS FATORES REAIS DO PODER
Objetiva-se discorrer acerca do que se convencionou denominar por fatores reais

de poder, bem como a correlao entre o conhecimento e o poder, sua compartibilizao e
quem verdadeiramente detm o domnio da sociedade. Para tanto, ser estudado, em especial,
29
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
p. 111-112.
27
o pensamento de Lassale30, tendo em vista a correlao entre a Constituio real e a

Constituio escrita.
Outrossim, tal anlise revela-se importante para este trabalho, pois, somente
atravs da compreenso da relao entre os verdadeiros fatores reais de poder e como a
Constituio e as demais normas jurdicas so elaboradas para satisfao dos seus interesses
particulares, se desnudar a criao da legislao simblica, e especificamente, o Direito
Penal simblico. Com efeito, revela-se que a ressocializao a expresso mxima deste
simbolismo 31, e a interpretao dos dispositivos normativos, condicionada a um primum
verum, mantm a sociedade no auto-engano, sem se dar conta de que repete apenas o
discurso falacioso dos detentores das fices jurdicas.
Ferdinand Lassale em sua obra A essncia da Constituio32 visa determinar o
que viria a ser a Constituio verdadeiramente. Para tanto, inicia sua obra criticando as
definies trazidas por doutrinadores e filsofos acerca do que seria este documento solene.
Para o autor, todos os conceitos conhecidos apenas abordavam o contedo material, concreto
de uma Constituio, mas no tratavam de sua essncia.
Dessa forma, Lassale, pontua que necessrio o estudo dos fatores reais do poder,
que constituem a fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas
vigentes; a Constituio escrita seria, portanto, um reflexo da Constituio Real, que nada
mais do que o resultado da soma dos fatores reais do poder que regem uma nao; em
seguida o autor passa a tratar quais seriam as partes integrantes da Constituio, ou seja, a
monarquia, as foras armadas estas no seriam autnomas, estando to somente disposio
do rei a aristocracia, a grande burguesia e os banqueiros. Adverte neste ponto, que a
pequena burguesia e a classe operria possuem papel quase que irrelevante na construo das
instituies jurdicas. Como bem adverte Lassale:
A pequena burguesia e a Classe operria
Imaginemos agora que o governo, querendo proteger e satisfazer os privilgios da
nobreza, dos banqueiros, dos grandes industriais e dos grandes capitalistas, tentasse
privar das suas liberdades polticas a pequena burguesia e a classe operria. Poderia
faze-lo? Infelizmente, sim; poderia, mesmo que fosse transitoriamente. Os fatos nos
demonstram que poderia.33
Existem, pois, os fatores reais do poder dentro dos fatores reais do poder.
Conforme salienta Lassale, inegvel que uma parcela da sociedade exera influncia maior
30
Cf. LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 8 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008.
Conforme ser demonstrado no ttulo III desta dissertao.
32
33
Idem. Ibidem. p. 15-16.
31
28
nas decises polticas de um Estado, decises estas que afetam a realidade social circundante.
Dessa forma, a estrutura de um Estado determinada de acordo com os interesses dos
verdadeiros detentores do poder, ou seja, dos verdadeiros fatores reais do poder.
Ademais, Lassale pontua que a classe operria e a pequena burguesia so postas de
lado em relao s demais classes integrantes de uma sociedade em razo da sua falta de
organizao. O autor deixa transparecer que, embora compreenda a fora das classes menos
favorecidas, deixa de acreditar nelas e em seu poder diante de sua desorganizao; torce por
uma libertao de tais classes, pela exigncia e participao maior na composio da
Constituio real, porm entende que sem organizao, a classe operria e a pequena
burguesia no possuem voz.
Assim sendo, para este autor, a Constituio verdadeira a Carta Poltica formada
e conformada pelos fatores reais do poder; a expresso mxima dos movimentos destas
camadas elementares de uma sociedade, tendo destaque, relevncia o posicionamento da
monarquia, da nobreza, do clero, da aristocracia, dos bancrios, da grande burguesia e, a
servio destes, o exrcito; sem tanta importncia, aparece a participao da pequena burguesia
e da classe operria. A Constituio escrita seria o retrato fiel daquilo que as classes
dominantes propuseram como forma de controle e domnio em uma sociedade, ou seja, a
fora ativa de todas as coisas existentes, compondo a Constituio real.
Os fatores reais do poder, conforme acima afirmado, so o conjunto de foras que
atuam politicamente, criando instituies jurdicas a fim de manter o seu controle sobre toda a
comunidade. Dessa forma, os fatores reais do poder so a Constituio real, enquanto que a
Constituio escrita, nada mais do que uma folha de papel, que deve ser um espelho da
Constituio real, sob pena de, sendo oposta, sucumbir diante do empuxo dos fatores reais do
poder.
Percebe-se, neste ponto, que, para Lassale, a Constituio escrita no possui
qualquer fora autnoma, devendo ser to somente a expresso dos fatores reais do poder, no
sendo capaz de alterar a realidade circundante, o que criticado, posteriormente, por Konrad
Hesse34. Destarte, diante de um conflito entre a Constituio real e a Constituio escrita, esta
ltima deveria ser rasgada, ou modificada para se amoldar aos fatores reais do poder:
Quando essa constituio escrita corresponder constituio real e tiver suas razes
nos fatores do poder que regem o pas. Onde a constituio escrita no corresponder
real, irrompe inevitavelmente um conflito que e impossvel evitar e no qual, mais
34
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
29
dia menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente,

perante a constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. 35
Deve-se adotar, neste momento, tambm a crtica formulada por Jos Afonso da
Silva:
Os problemas constitucionais afirma Lassale no so, primariamente, problemas
de direito, mas de poder, a verdadeira constituio a real e efetiva; as
constituies escritas no tm valor nem so durveis, seno na medida em que do
expresso fiel aos fatores de poder imperantes na realidade social. Admite ele,
contudo, que a proporo das foras efetivas, que comea sendo mero fato, acaba
por converter-se em normas, mas no aceita a acusao, que se lhe fez, de que
professava a teoria de que o Poder deveria antepor-se ao Direito, de que o Poder
prevalece sobre o Direito, pois, para ele, o Direito prima sobre o Poder, mas a teoria
que estava sustentando no se desenvolvia no plano do dever-ser, mas no plano do
que real e verdadeiramente . 36
Diante das crticas formuladas, tratadas por Jos Afonso da silva em sua obra,
exsurge a contradio no pensamento de Lassale que, por um lado, demonstra a existncia de
uma minoria influente os verdadeiros fatores reais do poder que controlam e dominam a
sociedade, compondo o que se denomina de Constituio real e, por outro lado defende a
supremacia desta Constituio ante a contradio com a Constituio escrita. Desta feita, resta
a Constituio escrita apenas transcrever os interesses das classes dominantes. Trata-se pois,
da defesa do Poder sobre o Direito, e no o oposto.
Neste diapaso, cumpre adotar os ensinamentos de Konrad Hesse37, ao abordar o
embate entre a Constituio Real e a escrita. Com efeito, Hesse ressalta o que ele denomina
de vontade de constituio. Diante de um impasse entre a Constituio efetiva e a escrita, esta
no tem que necessariamente sucumbir diante daquela; existe, sim, uma fora normativa da
Constituio escrita. A condio de eficcia da Constituio jurdica (coincidncia da
realidade com a norma) apenas um limite hipottico extremo. De um lado temos a norma
fundamentalmente esttica e racional e de outro uma realidade fluda e irracional e entre elas
uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar.
O uso da religio, misticismo, dos simbolismos passa a ser outro importante aliado
como forma de manipular e subjugar os indivduos, fazendo brotar o sentimento de culpa, m
conscincia e coisas afins, como se apreende das obras de Nietzsche38. Os verdadeiros fatores
35
LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 8 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 33
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 24
37
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
38
Cf. NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998.
36
30
reais dizem o que bom, o que mau, criam a regra e impem o castigo, sobretudo a
nvel moral, destruindo a identidade do indivduo, reforando o estigma 39.
Por fim, o mais valioso instrumento de manipulao utilizado pelos verdadeiros
fatores reais do poder , certamente, a linguagem. A linguagem importante meio de poder,
posto que no apenas a correlao entre um significado e um significante, bem como a
escolha dos signos, arbitrria, como a prpria impreciso, vagueza e ambigidade que cerca
os conceitos, torna a determinao de seu contedo algo extremamente verstil, atribuda a
aqueles que possuem o poder.
1.6 A FUNO SIMBLICA DA LINGUAGEM E A RELAO DE PODER
Apenas aqueles que so aptos a interpretar e transmitir o significado de algo so

detentores do controle da sociedade. Destarte, o poder dominante se utiliza da linguagem
como instrumento de manipulao, interpretando os smbolos de acordo com a mensagem que
objetivam transmitir.
Ao longo dos sculos, a funo simblica da linguagem se tornou importante
meio de dominao e legitimao da permanncia de um poder no comando de uma
sociedade. Somente as pessoas autorizadas interpretam e extraem deste exerccio o real
significado de algo, informando o que verdade e o que no . Analisando o pensamento de
Todorov40, percebe-se que na interpretao patrstica, a linguagem utilizada como
instrumento de manipulao. Com efeito, as ambigidades da linguagem existem para que
apenas os aptos possam traduzir seus smbolos e desnudar seu contedo. Todorov, analisando
a patrstica poca de Santo Agostinho, busca traar as razes para a funo simblica da
linguagem:
Podemos aqui distinguir trs razes. A primeira (que no muito freqente nos
textos de Agostinho) que a expresso simblica protege a palavra divina do
contato com os mpios; a obscuridade desempenha aqui um papel selectivo,
permitindo afastar e neutralizar os no iniciados. As outras duas razes,
invocadas mais freqentemente, vo, em certos aspectos, em sentidos opostos. 41
(grifos aditados).
39
Ponto desenvolvido no ttulo III desta dissertao.

Cf. TODOROV, Tzvetan. Simbolismo e interpretao. So Paulo: Edies 70, 1978.
41
Idem. Ibidem. p. 112
40
31
Por conseguinte, pode-se afirmar que a linguagem sempre instrumento de

manipulao; , conforme ex vi, lhe conferido um significado de acordo com os interesses dos
detentores do poder. Durante a era de ouro da patrstica, as interpretaes dos textos sagrados
visavam enaltecer o papel de Deus na vida da sociedade e, por conseqncia, reforavam a
importncia da Igreja, na figura dos padres, como o meio atravs do qual a palavra de Deus
poderia ser corretamente interpretada e transmitida aos homens. A simbologia existente na
Bblia existia porque apenas os homens autorizados poderiam interpretar as liturgias e
determinar seu contedo e alcance. Deus era o Ser supremo e os padres eram o contato direto
entre a vontade de Deus e o dever de obedecer dos homens.
A patrstica, bem como as diferentes formas de interpretao, nada mais so do
que instrumentos disposio daqueles que detm o poder. Se antes as religies no apenas
o cristianismo indicavam quem poderia interpretar as escrituras que continham a verdade
das coisas, experimenta-se, nos tempos atuais, o desempenho de tal papel pela cincia. Dessa
forma, se acredita nos dogmas trazidos pela cincia 42 como outrora foram trazidos pelas
religies, sobretudo a Catlica.
Com efeito, indaga-se: o que a verdade? Existe verdade absoluta sobre algo? A
verdade, que se projeta para a sociedade da mesma forma que o Direito, ou seja, atravs da
linguagem, tambm fruto de uma conveno. Os detentores do poder, ou seja, aqueles que
esto autorizados a interpretar algo, dizem o qual a regra/castigo43, o que moral/amoral,
certo/errado, determinam o que o Direito e o que a verdade. Aqueles que podem definir o
que a verdade so os mesmos que vigiam os homens para que no duvidem de suas
afirmativas, para que no questionem seus dogmas. As verdades absolutas so vigiadas,
constantemente, pelos prprios homens da sociedade. Aquele que tem o conhecimento do que
verdade o detentor do poder; os que vigiam os cidados so exercentes de pequenas
parcelas do poder, que ao final compem um poder maior
44
; quem diz a verdade o
detentor do saber, do conhecimento, que o poder. H, assim, relao entre a

linguagem/interpretao/verdade/conhecimento/poder.
42
Aquele
que
est
autorizado
Cf. SANTOS, Sousa Boaventura. Um discurso sobre as cincias. 4 ed. So Paulo: Cortez, 2006. Se antes os
padres eram os nicos autorizados a interpretar os textos sagrados e traduzir do seu simbolismo a verdade, hoje
as cincias interpretam fatos e provas para extrair seus significados, elaborar seus postulados e afirmar quais so
as verdades. Os cientistas so instrumentos a disposio da burguesia para manter seu poder.
43
Com efeito, Tercio Ferraz pondera que: Nessa dicotomia aflora uma concepo limitada do prprio poder que
oculta a noo de controle-disciplina (controle-regulao), ao encarar o poder-dominao (controle-dominao)
como algo que se tem, se ganha, se perde, se divide, se usa, se transmite (FERRAZ JR., Tercio Sampaio.
Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 329).
44
Em qualquer estrutura de governo, h a delegao de atividades, poderes em prol de um Poder superior, para
que se descentralize as tarefas e se mantenha a unidade da sociedade.
32
interpretar a simbologia da linguagem e extrair dela as verdades aquele que possui o

conhecimento, e saber poder.
2 A
FIGURA
DO
BOM
INTRPRETE
HERMENUTICA
DESEJADA: UMA ABORDAGEM DA LEI 7210/84 E DA RECENTE

JURISPRUDNCIA DO STF E DO STJ
Quem seria o bom intrprete? Quem seria o mau intrprete? Qual seria a
hermenutica
desejada?
Decerto,
existe
maniquesmo
bem/mal,
moral/amoral,
45
certo/errado , valores devidamente criados pelo poder dominante e mantido pelas sociedades
ao longo dos sculos. Atravs da conceituao e conseqente imposio daquilo que correto
para uma determinada comunidade, cria-se uma rede de valores, um sistema axiolgico que
deve ser sempre preservado e reforado, o que se denomina cultura46 de um povo.
O bom intrprete aquele que se submete s regras da sociedade e apenas extrai
o sentido e o alcance do objeto de estudo necessrio para manter os dogmas criados pelo
grupo que controla a sociedade. Assim sendo, o bom intrprete o dolo da sociedade, o
mito, que serve aos interesses do ente poltico, de tal sorte que diz qual o Direito existente,
qual a verdade das coisas; , pois, servo do poder. Se antes quem desempenhava este papel
de bom intrprete eram os Padres, que devidamente autorizados pelo poder dominante da
poca Igreja reforava os dogmas existentes, atualmente temos os cientistas. A cultura
de uma sociedade orienta qual hermenutica desejada; compete ao homem apto a
interpretar, manter a falsa verdade propagada, subjugando os indivduos, castrando-os para
que no se insurjam contra os dogmas e nunca os questione. Neste diapaso, Tercio Ferraz
assevera que:
Assim, a possibilidade, conforme a situao, de usar cdigos fortes e fracos do
poder de violncia simblica confere hermenutica uma margem de manobra,
que, simultaneamente, explica as divergncias interpretativas, sem, porm, ferir a
noo de interpretao verdadeira, enquanto a que efetua o ajustamento
congruente entre poder-autoridade, poder-liderana e poder-reputao na emisso
da norma. 47
45
Que sero analisadas, de maneira mais detida, no ttulo II deste trabalho.

Neste sentido, Fauzi entende que: Se a cultura (e sua veiculao), pea fundamental para a compreenso do
todo, num primeiro momento deve ficar claro que tipo de conhecimento deve ser fomentado para que se aceda e
interprete legitimamente o conjunto, que o detm e pode se encontrar apto a repass-lo (CHOUKR, Hassan
Fauzi. Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro: Lmen, 2002, p. 27).
47
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 287.
46
33
Conforme acima afirmado, o bom intrprete aquele que ao interpretar

consegue atingir os fins desejados pela sociedade, ou seja, extrai do objeto de estudo seu
conceito e referncia de acordo com os interesses do poder. A traduo48 e a interpretao
interessam quando o enfoque trazido pelo autor socialmente aceito; neste momento, o autor
alcana a hermenutica desejada.
2.1 OS CIENTISTAS E SEUS MTODOS
Neste ponto, a princpio, sero analisados criticamente os mtodos cientficos

apontados por estudiosos como sendo o nico caminho possvel ao alcance das verdades das
coisas. Com isso se pretende demonstrar que no h um nico mtodo cientfico capaz de
conduzir o pesquisador verdade absoluta das coisas, haja vista que existem apenas verdades
parciais, uma vez que, conforme ser demonstrado, o homem ao interpretar, o faz a partir de
um ponto de vista prprio, manchado por experincias pessoais e a cultura de uma sociedade
na qual ele se encontra mergulhado.
Cunhou-se ao longo dos anos a falsa idia de que apenas os detentores do
conhecimento especializado e no do conhecimento comum, partilhado pela sociedade
como um todo so capazes de discernir, com exatido, o que verdade e o que no o , o
que correto e o que errado. No raro tais cientistas so utilizados como instrumentos, a
voz do ente poltico para criar dogmas e propagar falsas verdades que apenas lhe servem
para justificar a manuteno de uma classe no poder.
Tal percepo amplamente aceita e nunca questionada pelo cidado comum;
destarte, se antes a Igreja era a nica autorizada a dizer a verdade das coisas, aps o
iluminismo, com o advento do racionalismo, os cientistas passaram a ser o centro do
conhecimento, os nicos capazes de determinar o certo e o errado, e quem est apto a
compreender esta distino. Ocorre, de fato, a manipulao do saber, criando-se a figura dos
48
O autor assevera que: 5.1.5.1 NOO COMPETENTE DO USO DA LNGUA. A resposta remete-nos a uma
questo pragmtica: trata-se de uma questo de enfoque. O critrio da boa traduo repousa no enfoque do
tradutor, ou, mais precisamente, na aceitao do enfoque do tradutor. Aceitar o enfoque do tradutor significa
abrir-lhe um crdito de confiana. (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,
deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 275)
34
super-homens e tal dogma perpetrado ao longo dos anos atravs das academias. Decerto,
cria-se uma redoma sobre estes exercentes de parcelas do poder, de tal sorte que a ningum
permitido duvidar de suas afirmaes. Debruando-se sobre a manipulao do saber,
Zaffaroni pontua que:
ALGUIEN PUEDE DUDAR DE LA MANIPULACIN DEL SABER?
Este largo recorrido puede parecer absolutamente innecesario por obvio. Sin
embargo, lo hemos considerado como imprescindible. La enseanza universitaria
bonapartista, implantada en un distinto desarrollo social y un prolongado
"bombardeo" cientificista que se limita a lo "metodolgico " (pero que no
implica una autntica trasferencia de tecnologa), pretende probar an hoy que
la "ciencia pura" es lo nico "serio", lo cual lleva a gran parte de la
intelectualidad latinoamericana, por el camino de la "asepsia ideolgica". Con
demasiada frecuencia, en cursos de posgraduacin latinoamericanos, debemos
graficar simplistamente lo evidente, diciendo, por ejemplo, que cuando colocamos
una planta en una ventana verificamos el heliotropismo positivo, pero que ello no
nos responde a la pregunta acerca de quin y por qu coloc la planta en la
ventana49 (grifos aditados).
Da anlise do trecho colacionado, depreende-se que os cursos de graduao e psgraduao apenas revelam ao aluno a verdade constituda. Ora, poder-se-ia perguntar: em que
se aproxima o quanto ventilado neste tpico com o objeto desta dissertao? Nunca demais
lembrar que no momento em que se questiona a verdade real da ressocializao e se pretende
desconstruir tal conceito, mister que se demonstre como ele amplamente difundido e
aceito, sem ser sequer questionado.
De fato, ensinado nas universidades como um todo, que a funo precpua da
pena a ressocializao, para aqueles que optam por uma viso minimalista e garantista. As
criticas que so tecidas a esta finalidade da aplicao da punio residem apenas no fato de
que, na prtica, em razo da pssima estrutura do sistema carcerrio brasileiro, no ocorre a
ressocializao do preso. Porm cumpre indagar: o que realmente significa ressocializar?
Quem determinou esta como a funo principal da pena? O que se quer, verdadeiramente com
este discurso? Estas so perguntas que sero respondidas ao longo desta pesquisa.
Todavia, para se tentar chegar a uma resposta convincente, preciso, primeiro,
questionar esta verdade absoluta, e, para tanto, questiona-se o prprio critrio de elaborao
de tal dogma. Passa-se, ento, a uma breve anlise dos mtodos dedutivo, indutivo,
fenomenolgico e hipottico-dedutivo como instrumentos para a afirmao de uma verdade
ou justamente a desconstruo desta.
49
35
Em Descartes50, h a consagrao do mtodo dedutivo. O raciocnio dedutivo parte

do geral ao particular. A partir de princpios, leis ou teorias consideradas verdadeiras e
indiscutveis, predizem a ocorrncia de casos particulares com base na lgica. Atravs das
verdades absolutas se alcana, por deduo, as demais premissas. A primeira grande verdade
alcanada por Descartes era a mxima: penso, logo existo. Em seguida, Descartes afirmou que
sua existncia e tudo que ele possua eram provenientes de Deus; dependia, portanto, deste ser
perfeito.
Analisando os mtodos existentes para o alcance do conhecimento, como a lgica,
a matemtica e lgebra, Descartes deparou-se com suas falhas e objetivou criar um mtodo
que encerrasse as qualidades dessas cincias e fosse livre do seus defeitos. Para tanto,
estabeleceu quatro preceitos, quais sejam: evitar a precipitao e a preveno, de sorte que
no se deve aceitar como verdadeiro algo que no se analise e conhea em seu mago; dividir
o objeto de dvida em tantas partes quanto as suficientes para resolve-la; conduo ordenada
dos pensamentos, partindo de objetos mais fceis para os mais difceis, ou seja, partindo da
premissa geral para a especfica; revisar todos os argumentos concernentes ao objeto de
estudo, a fim de no omitir qualquer dado. Dessa forma, o raciocnio obedece uma ordem
necessria para que uma razo (proporo) seja deduzida de outra.
O que se deve criticar do mtodo dedutivo a certeza da verdade absoluta como
premissa mxima, o primum verum51. Ora, como se pode afirmar que algo insusceptvel de
crtica e avaliao? A afirmao de algo como inescusvel apenas fortalece os discursos
manipuladores como o que ocorre com a fico jurdica da ressocializao.
Em Bacon52, a teoria da induo bem detalhada na segunda parte de sua obra
Novum Organum. Aps o homem ter se libertado das amarras criadas pelos dolos, ou seja,
aps entender os equvocos e as fragilidades do mtodo da antecipao da natureza, est o
investigador apto a se debruar verdadeiramente sobre o objeto de estudo. Em verdade, o
mtodo indutivo de Bacon est praticamente centrado no uso da linguagem e uma crtica ao
silogismo aristotlico; o verdadeiro conhecimento obtido atravs da concordncia e da
variao dos fenmenos, que se corretamente avaliados, implicam na prpria causa do
50
Cf. DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo e Regras para direo do esprito. So Paulo: Martin Claret,
2001.
51
Que ser no analisado no prximo tpico.
52
36
fenmeno. A induo parte do particular para se alcanar o geral; a deduo do geral para e
alcanar o particular.
Novamente, deve-se criticar este mtodo pela mesma razo do mtodo dedutivo:
apresentar apenas um nico mtodo como capaz de se alcanar s verdades absolutas uma
falcia. Apenas afasta o homem do conhecimento e torna mais fcil e clara sua passividade
diante das coisas.
Boaventura de Sousa Santos53, analisando o paradigma dominante, sua crise e o
surgimento do paradigma emergente, pondera que a partir do sculo XIX, o modelo do
racionalismo, passou a ser utilizado para se referir tambm s cincias sociais emergentes.
Podia-se ento se falar de um modelo global de racionalidade cientfica, que admitia a
verdade interna, mas que defendia suas fronteiras externas de duas formas de conhecimento,
consideradas potencialmente perturbadoras: o senso comum ou estudos humansticos.
Com efeito, at ento todas as verdades s poderiam ser alcanadas se o objeto de
investigao era submetido a um rigoroso mtodo, nico, que seria capaz de conduzir o
investigador a verdade real das coisas. Cita o autor neste ponto os mtodos elaborados por
Descartes e por Bacon; ressalta que esses dois filsofos, dentre outros, se vangloriavam de
suas descobertas, demonstrando uma certeza epistemolgica, como se tivessem alcanado a
soluo para todos os males existentes.
Assim sendo, os mtodos a serem utilizados eram sempre comparados s cincias
exatas, como as matemticas, para que se alcanassem as verdades. O rigor cientfico afere-se
pelo rigor das medies; interessa no as qualidades intrnsecas do objeto, mas a quantidade.
A crise do paradigma dominante, qual seja, da racionalidade cientfica seria no apenas
profunda, mas irreversvel; houve em verdade todo um movimento interdisciplinar para se
questionar os dogmas do racionalismo cientfico.
Outro ponto importante alm da necessidade de entrecruzamento das cincias
naturais com as humanas, foi a necessidade de se rever a relao sujeito/objeto, sendo que
passa-se a uma interiorizao do sujeito custa da exteriorizao do objeto. Busca-se, com
isso, uma racionalidade mais plural, em busca de um novo conhecimento, que aproxime o
homem comum da cincia.
53
Cf. SANTOS, Sousa Boaventura. Um discurso sobre as cincias. 4 ed. So Paulo: Cortez, 2006.
37
Neste ponto, h uma tentativa de se romper com a figura do super-homem, do

super-cientista e se confrontar seu pensamento e descobertas com a cultura e o saber do
cidado comum; um primeiro passo para se questionar as verdades absolutas.
Com efeito, Cossio54 aborda a questo dos mtodos interpretativos, em
concordncia ou em conflito de resultados em relao lei, tambm criticando os cientistas
que apresentam apenas um nico mtodo hbil ao alcance das verdades. Mesmo quando os
mtodos concordam, se existe a percepo de que a questo um problema, h que se ter
plena conscincia dela, no apenas dos seus objetivos, mas da posio da qual se analisa a
questo, evitando, com isso, a tentao de estabelecer certo mtodo interpretativo como o
nico verdadeiro. Tal fato leva percepo de que so distintos concepes interpretativas e
mtodos interpretativos. Cada um destes ltimos contm uma concepo interpretativa, mas
apenas as concepes interpretativas intelectualistas contm um mtodo interpretativo.
Hegenberg55 analisa os diversos mtodos utilizados pelo filsofos na busca
incessante das verdades absolutas. Trata, ento, do mtodo cartesiano, do mtodo baconiano,
tecendo-lhe crticas, e, enfim do mtodo hipottico-dedutivo e detm, em seguida, maior
tempo explanando as idias de Popper. Atravs da lgica, afirma no ser possvel se
confirmar generalizaes, mas possvel que se refute tais assertivas, para que, sob o prisma
da metodologia, se torne vivel imunizar uma generalizao contra as possveis refutaes.
Ou seja: para Popper, se o investigador quer confirmar uma generalizao, deve
primeiramente refuta-la, para apenas em seguida explana-la de forma que no caibam mais
refutaes; o mtodo hipottico dedutivo tem o mrito de reunir observaes e hipteses, e,
atravs de um processo cclico, h o aperfeioamento das tcnicas usadas para as observaes
e constante reexame de hipteses. Todavia, a grande contribuio de Popper foi afirmar que
mesmo por seu mtodo hipottico-dedutivo, no se capaz de encontrar as verdades
absolutas, mas conhecimentos progressivos.
Com efeito, Karl Popper56 ressalta o carter permanentemente provisrio dos
nossos conhecimentos, posto que no se pode demonstrar aquilo que se sabe, mas certo
tambm que muitas vezes, aquilo que sabido falso. Por conseguinte, nada na cincia
absoluto, inaltervel. Os preceitos cientficos servem aos efeitos prticos; algo que
verdadeiro hoje pode no o ser amanh. Diante das diversas teorias e das opinies divergentes
54
Cf. COSSIO, Carlos. La Valoracin Jurdica y La ciencia del derecho. Buenos Aires: Ediciones Aray,
1954.
55
Cf. HEGENBERG, Lenidas. Etapas da investigao cientfica, vol I. So Paulo: EPU e EDUSP, 1976.
56
Cf. POPPER, Karl Raymund. Lgica das cincias sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
38
dos autores, Hegenberg indaga se realmente existe um nico mtodo cientfico, ou diferentes
tcnicas cientficas para os diferentes ramos da cincia, sobretudo a diferena entre as cincias
naturais e sociais.
Neste mesmo sentido, Feyerabend57 tambm entende que no existe um nico
mtodo capaz de nos conduzir a uma verdade; todos os argumentos so refutveis, e no h
uma nica verdade, tampouco um nico mtodo capaz de revel-la. H vasta utilizao dos
ensinamentos de Popper, sobretudo em relao ao sempre criticar, confrontar e refutar seus
prprios argumentos, como nica forma de se levantar verdadeiras hipteses e prova-las.
Dessa forma, os mtodos apontados pelos autores como nicos aptos, nada mais so, em
verdade, que aquilo que eles desejam que o seja, uma fonte de poder. Existem verdades
temporrias, de acordo com aquele que interpreta o fato, o momento histrico no qual se
encontra inserido e as razes culturais. Convm transcrever trecho de sua obra:
Vemos que muito claramente como algumas substituies podem transformar uma
lio poltica em uma lio de metodologia. Isso no de modo algum
surpreendente. Metodologia e poltica so ambas meios de passar de um estgio
histrico a outro
[...] A idia de um mtodo que contenha princpios firmes, imutveis e
absolutamente obrigatrios para conduzir os negcios da cincia depara com
considervel dificuldade quando confrontada com os resultados da pesquisa
histrica. Descobrimos, ento, que no h uma nica regra, ainda que plausvel e
solidamente fundada na epistemologia, que no seja violada em algum momento.58
Assim sendo, no correto se afirmar que h apenas um mtodo apto a conduzir o

homem verdade do objeto de pesquisa. A verdade encontrada apenas uma percepo que o
intrprete tem do objeto, o que no invalida a pesquisa de outrem.
Ademais, aqueles que se encontram no poder sempre se utilizam de tais
argumentos falaciosos para legitimar e perpetrar sua influncia e poder de deciso. Com
efeito, apenas lhes interessa a definio absoluta do que verdade e daqueles que se
encontram aptos a determin-las.
Urge ainda tratar do mtodo fenomenolgico que Maurice Merleau-Ponty59; este
assevera que os objetos nada mais so que a viso que os sujeitos possuem deles, ou seja, o
reflexo da idia, imagem que os homens tm deles, atrelada a suas prprias experincias. Uma
57
Cf. FEYERABEND, Paul K. Contra o mtodo. Trad. Cezar Augusto Mortari. So Paulo: UNESP, 2007.
59
Cf. MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepo. Trad. Carlos Alberto Ribeiro Moura. 3
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
58
39
determinada casa seria de uma forma para um sujeito e de outra para outro, quando, em
verdade, a casa nada mais que perspectivas de algo. Assim sendo, um objeto se revela de
uma determinada forma, sob certo ngulo para um sujeito e de outro ngulo para outro sujeito,
sem que exista uma nica forma correta; revela-se em razo das diversas perspectivas. Essa
a anlise sujeito-objeto.
Com efeito, Ponty60 faz reflexes sobre o corpo. Segundo o autor, atravs do
corpo, que o nosso ponto de vista do mundo, que o homem tem conscincia do mundo e por
meio do mundo que o homem tem conscincia do seu corpo. Todavia, pontua que a forma
como se conhece o mundo depende da cultura e da sociedade na qual o pesquisador est
inserido. Assim sendo, a cincia nunca alcanar o mesmo sentido que o mundo percebido,
haja vista que o mundo percebido o vivido, o experimentado; a cincia, portanto, apenas
descreve, explica e analisa esse mundo percebido.
Esta anlise de que no existe um nico mtodo correto e que a interpretao que
os estudiosos fazem dos objetos de pesquisa nada mais so do que a projeo de um ponto de
vista lastreado em suas experincias permite afirmar que a que no h verdades absolutas e
sim discursos revelados oficiais e no revelados ocultos.
Neste sentido, tambm a ressocializao no uma verdade absoluta e exerce uma
funo simblica. Por conseguinte, Gamil Fppel pondera que:
2.5 A funo simblica da pena.
Alm das concepes demonstradas da pena, que tendem a uma determinada
finalidade, existe uma outra funo no declarada - em relao s penas: a de
incutir, nas pessoas, uma aparncia de tranqilidade, de segurana.
[...]
A rigor, no haveria que se falar em uma funo simblica inerente pena. Porm,
as respostas dadas pelos sistemas penais dos pases fizeram com que esta pseudofuno ganhasse cada vez mais importncia, aderindo, indissociavelmente,
verdadeira finalidade da pena. Sobre esta funo, Juan Terradilhos Basoco: La
funcin simblica es, as,inescindible de la instrumental, a la que sirve de
complemento. 61
Ademais, conforme ser demonstrado, a palavra ressocializao possui diversas

acepes, que assim esto dispostas para facilitar o jogo realizado pelo ente poltico, atravs
da justaposio de prefixos e sufixos e conseqentemente torna mais simples enganar o
cidado. Ao defender a idia de que o recluso necessita de sua interveno para que se torne
socivel novamente, ou seja, apto a tecer relaes de forma regular, normal com os demais
60
Idem. Ibidem.
Cf. HIRECHE, Gamil Foppel El. A Funo da Pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 47-48.
61
40
homens, o Estado propaga a noo que o preso, ao romper com o contrato social, perde sua
condio social, ou seja, humana, haja vista que a sociabilidade caracterstica inerente ao
homem. O homem um animal poltico, social, e se afirmar que ele perde tal condio
asseverar que ele deixa de ser homem.
Percebe-se, pois, que Boaventura de Sousa Santos, Carlos Cossio, Hegenberg, Karl
Popper, Ponty, Stephan Jay Gould, Feyerabend, questionam a existncia de um nico mtodo
capaz de conduzir o pesquisador a verdade real das coisas. Dessa forma, questionam at
mesmo o que seria verdade absoluta e verdade parcial das coisas. Como se pode afirmar com
certeza que apenas um caminho o adequado para se tocar o mago do objeto de estudo? Por
fim, interessante adotar a opinio de Gould, ao tratar do mtodo cientfico de Lombroso,
criado por ele apenas para defender seu ponto de vista em relao sua teoria atropomtica do
crime, criada para legitimar as concluses previamente estipuladas pelo autor. No raro os
cientistas criam mtodos que melhor lhe aprouve para espalhar seus dogmas e confundir as
mentes dos demais. So argumentos que visam to-somente agradar e legitimar um poder
controlador; no h a preocupao com a sociedade em si, com as questes econmicas e
sociais que levam um indivduo a delinqir, mas com a necessidade de se punir uma classe,
um autor e livrar o Estado de suas responsabilidades.
2.2.INTERPRETAO DA LEI DE EXECUES PENAIS E OS OBJETOS

CULTURAIS
Aps se ter demonstrado a falibilidade dos argumentos utilizados pelos cientistas e

seus mtodos acerca do que se convenciona verdade, insta tratar do processo de
interpretao dos objetos de estudo.
Conforme ex vi, o investigador, ao deparar-se com o objeto de estudo, extrai dele
nada mais do que sua concepo acerca do que ele traduz, de tal sorte que h uma mistura
entre o objeto da pesquisa e o prprio agente. Sua experincia, compreenso, sua histria iro
interferir, de forma direta, no processo interpretativo.
41
Dessa forma, analisar a interpretao das normas, para em seguida abordar a

interpretao da norma penal especificamente, torna-se imprescindvel, uma vez que
confrontando-se os mtodos tradicionais de interpretao dos objetos culturais como um todo
donde se enquadra o Direito Penal com os mtodos atuais, crticos, se consegue perceber
que as regras antigas apenas serviam de instrumento para que se extrasse o sentido e o
alcance do objeto segundo aquilo que os detentores do poder determinavam.
Neste esteio, tem-se a figura do bom e do mau intrprete, em consonncia com
o interesse em se divulgar determinadas verdades incontestveis. Como exemplo prtico, o
investigador, que se debrua sobre a Lei de Execues Penais (Lei 7.210/84), deparando-se
com a exposio dos seus motivos, ir repetir o discurso falacioso emanado pelo poder
legislativo, entendendo que uma das finalidades desta Lei e por conseqncia, da execuo
penal garantir a ressocializao do condenado, seno vejamos.
Dispe a exposio de motivos da Lei de Execues Penais que:
Contm o art. 1 duas ordens de finalidades: a correta efetivao dos mandamentos
existentes nas sentenas ou outras decises, destinados a reprimir e a prevenir os
delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos s medidas
de segurana venham a ter participao construtiva na comunho social.
Sem questionar profundamente a grande temtica das finalidades de pena, curva-se
o Projeto, na esteira das concepes menos sujeitas polmica doutrinria, ao
princpio de que as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo
dos bens jurdicos e a reincorporao do autor comunidade62 (grifos
aditados).
Uma rpida anlise deste trecho acima conduz ao intrprete equivocada idia de
que, de fato, a finalidade da pena e da medida de segurana promover a ressocializao 63 do
condenado. Destarte, diante da leitura dos demais artigos desta lei para chegar-se concluso
de que esta no a principal funo da pena.
Outrossim, no se pode afirmar, guisa de exemplo, que a Lei de Execuo Penal
objetiva re-inserir o apenado na sociedade se institui, no art. 52, o Regime Disciplinar
Diferenciado, que passa-se a anlise:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas:
62
BRASIL. Lei de Execues Penais. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm >

Acesso em: 01 jan 2008.
63
Neste momento, sequer se questionar a carga de valores que se esconde neste termo, o que ser promovido no
ttulo III desta dissertao.
42
I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da

sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada;
II recolhimento em cela individual;
III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas;
IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
Par. 1. O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos
provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
Par. 2. Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
quadrilha ou bando. (grifos aditados).64
A Lei 10.792/2003 criou o Regime Disciplinar Diferenciado, ou regime

fechadssimo. De fato, inmeras so as inconstitucionalidades advindas desta lei, porm no
se discorrer sobre elas, pois fugiria do tema do presente trabalho. Insta salientar, porm, que
a violao mais grave constante neste regime prisional refere-se ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
No se pode afirmar que um preso, ainda que provisrio, registre-se ou seja, no
h sequer uma certeza de sua autoria na conduta delitiva, pairando to somente uma suspeita
da prtica do crime ser reinserido no seio social, ser reeducado para retornar ao convvio
em sociedade, pois tem sua dignidade violada. Nenhum homem mantm sua sanidade e
integridade fsica e psquica restando isolado do convvio dos demais, sem qualquer acesso
informao. Ademais, o ser humano socivel por natureza, faz parte de sua condio
humana a comunicao, a integrao; cercear de forma ainda mais abrupta este contato
termina por lhe privar todo e qualquer registro humano 65.
Se acaso o intrprete se utilizar dos mtodos tradicionais de interpretao das
normas, ir cair na armadilha ardilosa do legislativo; neste caso, para se evitar tal falcia e se
conseguir tecer um juzo crtico da Lei supramencionada, mister que se adote os
ensinamentos de Cossio66 a respeito do que viria a ser a interpretao e os mtodos
especficos para cada espcie de objeto.
64
BRASIL. Lei de Execues Penais. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm >

65
Ser analisado no ttulo III deste trabalho a desculturalizao social e a culturalizao prisional.
66
Cf. COSSIO, Carlos. El Derecho en el Derecho Judicial. Buenos Aires: Guilhermo Kraft Ltda. 1994
43
Com efeito, Carlos Cossio 67 pondera que interpretar significa extrair um valor de
um enunciado e jamais extrair o seu alcance e sentido; neste momento, o jurista pontua que
para que haja uma correta interpretao de um objeto, mister que se adote a Teoria dos
Objetos. A partir desta teoria, possvel a um s tempo examinar a essncia de cada objeto
(se relevante ou no sob o aspecto valorativo) e se tem a possibilidade de reconhecer qual
mtodo de investigao de cada objeto de conhecimento.
Assim sendo, a respeito das tcnicas de interpretao, o autor afirma que o grande
equvoco de tais tcnicas consiste em no levar em conta a natureza peculiar de cada objeto de
estudo. Com efeito, Cossio, perfilhando as idias de Husserl, assevera que dever existir um
mtodo especfico de interpretao de acordo com o grupo no qual o objeto em questo est
inserido:
Em este sentido, el mismo Husserl h dado ideas claras y bien fundadas para decir
que los objetos no pueden ser colocados todos bajos un comn denominador, tal
como fu idea de los cientficos del siglo XIX, que crean que todas las cosas
podan ser pensadas de la misma manera. Esas investigaciones de Husserl nos
llevam a crear o distinguir cautro familias de objetos, entre las cuales existen
diferecnias tan radicales que es completamente intil toda tentativa de querer
estudiar a todos esos objetos de la misma manera. Y en cuanto nosotros ubiquemos
al Derecho en una de esas familias, nos resultar muy claro y accesibile el
problema, porque es un error metodolgico que lleva a resultados de esterilidad en
el pensamiento cientfico, querer considerar el Derecho como objeto con mtodos
68
que no sean los correspondientes a la clase de objetos a que perternezca.
Assim sendo, o jurista divide os objetos do conhecimento em quatro categorias:

objetos naturais, objetos ideais, objetos culturais e objetos metafsicos. Os objetos ideais so
objetos irreais, que no esto na experincia (no so apreendidos pelos sentidos) e so
desprovidos de valor; destarte, so os estudados pela matemtica e lgica, como por exemplo,
o tringulo. O mtodo utilizado para conhecer estes objetos o racional-dedutivo; o ato
gnoseolgico a inteno, enquanto que a estrutura gnoseolgica um todo simples e cerrado
(depois do conhecimento no h mais nada o que buscar).
Os objetos naturais so estudados pelas cincias da realidade natural (fsica,
zoologia, botnica). So objetos reais, esto na experincia, mas que tambm so neutros de
valor. Nas cincias naturais, o conhecimento composto e aberto; composto porque pode
ser formado por uma srie de causas e aberto porque a cadeia de causas indefinida e infinita.
Com efeito, o mtodo utilizado ser o emprico-dedutivo; o ato gnoseolgico a explicao.
67
68
Idem. Ibidem.
Cf. COSSIO, Carlos. El Derecho en el Derecho Judicial. Buenos Aires: Guilhermo Kraft Ltda. 1994. p. 20.
44
Objeto cultural, por sua vez, todo aquele criado pela natureza humana, apto a
satisfazer os desejos e as necessidades humanas; de todo objeto cultural se extrai um valor.
Os objetos culturais esto na existncia e so reais; o mtodo o emprico dialtico
emprico pois se est tratando de objetos com existncia e reais e dialtico porque h uma
mtua implicao entre sujeito e objeto, numa forma circular de conhecimento o ato
gnoseolgico a compreenso e a estrutura gnoseolgica, sendo um conhecimento simples
(no pode se decompor em partes) e aberto; por fim, tem-se os objetos metafsicos tm
existncia, mas no esto na experincia (no se pode apreender pelos sentidos) e so
valorados. O objeto metafsico por excelncia Deus.
Com efeito, a partir de tal classificao dos objetos de conhecimento, se determina
um de mtodo de interpretao diverso para cada tipo de objeto, o que permite a compreenso
correta de seu contedo.
O uso das tcnicas clssicas de interpretao mtodo gramatical, histrico,
teleolgico para extrao da inteno do autor e da norma, revela-se insuficiente e gera
equvocos dos mais diversos. Com efeito, pode-se afirmar, com fulcro nas lies de Konrad
Hesse69, que tais tcnicas so limitadas e conduzem o intrprete concluses erradas; so,
pois, tambm instrumentos de manipulao.
O discurso falacioso de que o intrprete somente ser capaz de extrair o alcance
e o sentido da norma, ou seja, interpreta-la se for capaz de revelar a inteno subjetiva e a
inteno objetiva, mergulhadas no texto da norma, nada mais so do que afirmaes
equivocadas, que induzem o intrprete em erro, a fim de que se afirme to somente as
verdades que so formuladas pelos verdadeiros fatores reais do poder, que se valem da
atividade legiferante para propagar e manter seus dogmas.
Assim sendo, demonstrada a necessidade de se classificar os objetos do
conhecimento humano a fim de se determinar um mtodo especfico de interpretao de cada
um levando-se em considerao sua natureza e peculiaridades bem como abordada a
inteno do texto e as formas de manipulao da hermenutica, deflagrada a figura do bom
intrprete, passa-se anlise especfica das tcnicas crticas de interpretao das normas
jurdicas para, em seguida, tratar-se da legislao simblica e mais especificamente, da Lei
7210/84.
69
Cf. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. de Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1992
45
2.2.1
insuficincia
das
regras
tradicionais
de
interpretao:
aproximao entre as normas constitucionais e as normas penais
Aps analisar o uso da linguagem como instrumento de manipulao e o

procedimento interpretativo como meio de extrao de conceitos e valores predeterminados e
contaminados, a fim de justificar, legitimar e manter um determinado Poder no controle de
uma dada sociedade, passa-se ao estudo das novas tcnicas de interpretao das normas.
No sero traadas as tcnicas clssicas de interpretao das normas, por no
conduzirem a nenhuma novidade; sero, contudo, apontadas suas falhas, para, em seguida, se
abordar as novas tcnicas de interpretao, que possibilitam o exerccio de um juzo crtico.
Assim sendo, tal anlise torna-se necessria para que se demonstre, no item seguinte deste
trabalho, como se constri o conceito e o sentido da legislao simblica e quais as
finalidades que lhe so atribudas.
Apenas compreendendo as tcnicas da interpretao crtica, se determina como
explorada e manifestada a legislao simblica, e, em especial, o Direito Penal simblico,
bem como suas funes no declaradas, posto que a compreenso falaciosa das normas
conduz o indivduo a equivocada noo de extrao da verdade do texto, verdade esta que
inexiste.
Somente quando o intrprete tiver conscincia de sua pr-compreenso no
processo interpretativo, estiver atento as peculiaridades do caso concreto e entender que o
prprio rito interpretativo tambm concretiza a prpria norma, aceitando os princpios como
regras que dirigem sua atuao, se conseguir afastar o simbolismo do Direito Penal, as
ambigidades e vaguezas dos conceitos, e se aceitar uma maior participao dos atores da
sociedade na prpria elaborao da norma. Neste momento, a legislao penal passar a
abarcar todos os fatores reais do poder.
Percebe-se, pois, que as regras de interpretao tradicionais so insuficientes para
a interpretao das normas jurdicas, haja vista que tais regras no so capazes de levar em
considerao as diferenas sensveis entre os objetos culturais e os demais objetos.
Ademais, as tcnicas clssicas de interpretao visam, conforme anteriormente
afirmado, preservar os dogmas impostos sociedade. Quando se interpreta e se afirma que se
46
deve extrair do texto a vontade do legislador ou a vontade da norma, o que se determina, em

verdade, a propagao de um discurso falacioso, o reforo do dogma. Parte-se dos primum
verum para, atravs de um raciocnio dedutivo, se alcanar o conhecimento das coisas.
Percebe-se que, se trata aqui da mera repetio de um discurso sem questionar sua
plausividade.
No momento em que o intrprete resta vinculado quilo que o texto quer dizer ou
qual a inteno do legislador, no lhe deixando margem para criticar tais verdades, se
constri uma muralha ao redor de certos conceitos, impedindo a todo e qualquer indivduo
exercitar seu raciocnio crtico e romper com tais dogmas, consagrando a legislao
simblica. O raciocnio apodtico (prprio do conhecimento cientfico), o mtodo axiomtico
(uso de dedues lgicas), o silogismo e o mtodo dedutivo possuem uma grande falha:
partirem sempre de verdades universais, quando nada constitui uma verdade absoluta, nem
mesmo nas cincias exatas.70
Atravs do uso da Tpica, do exerccio da argumentao e dialtica, se colocam
opinies contrrias em embate, opinies estas plausveis, com argumentos convincentes, que
se confrontam para se alcanar um ponto em comum. Aqui h o exerccio do raciocnio, o uso
da retrica, a opinio crtica, se questionando as verdades, constituindo a tcnica do
pensamento problemtico. Percebe-se que a tpica e suas variaes que sero analisadas a
seguir focam o problema, o caso concreto; partindo de pontos de vista contrrios, se busca,
atravs da argumentao, chegar a uma melhor soluo, ou, nas palavras de Konrad Hesse71,
uma soluo mais honesta.
Com efeito, se compreende que a hermenutica constitucional guarda vinculao
com a realidade que a circunda, sendo, portanto, presa zettica jurdica, por se
intercomplementar com as demais cincias humanas, sendo conformadora e conformada pela
realidade subjacente, desafiando, portanto, uma tcnica especfica para tratar de seu contedo.
As normas constitucionais, dessa forma, transcendem o universo meramente jurdico e
alcana o poltico.
70
Neste sentido, adota-se o pensamento de Boaventura de Sousa Santos ao tratar da crise do paradigma da
cincia; o autor aponta que no existe verdade absoluta nem mesmo nas cincias exatas, fazendo romper com o
paradigma de que os cientistas eram os nicos indivduos capazes de propagar as verdades sobre as coisas; o
papel que outrora tinha sido ocupado pelos padres e pelo clero como um todo, passou a ser ocupado pelos
cientistas. H uma crise deste paradigma, que faz surgir o ainda indefinido paradigma da ps-modernidade. (Cf.
SANTOS, Sousa Boaventura. Um discurso sobre as cincias. 4 ed. So Paulo: Cortez, 2006).
71
Cf. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992.
47
Mas no apenas as normas constitucionais guardam correlao com a realidade

subjacente; o prprio Direito Penal ou melhor, o Direito como um todo mantm constante
contato com a realidade.
Em verdade, no ordenamento jurdico brasileiro, existe o Direito Penal
Constitucional, emanando da prpria Constituio a legitimidade da norma penal. Neste
sentido, a lei penal apenas pode ser aplicada e, portanto, interpretada, luz dos preceitos
constitucionais. Pontua Roque de Brito Alves:
O Direito Penal potencialmente criado ou oriundo da Constituio pois a Lei
Maior determina os seus fundamentos assim como fixa os seus limites, portanto
inegvel a necessidade de elaborao e exposio de princpios penais
constitucionais em funo de suas bases constitucionais. Em conseqncia, o jus
puniendi do Estado mais um poder de punir do que um direito de punir estatal,
em nossa compreenso limitado pelo prprio limite que a Constituio estabelece
para o Estado.
[...]
Incontestvel, assim, que a legitimidade e o contedo das normas penais originamse diretamente dos princpios ou normas constitucionais e tanto a Constituio
como o Direito Penal tutelam ou protegem, antes que tudo, os direitos humanos
fundamentais e os valores sociais mais legtimos ou necessrios, com a
Constituio sendo sempre a fonte e o prprio limite do Direito Penal.72
Por conseguinte, se se tem um Direito Penal Constitucional, os mtodos

especficos elaborados pelos doutrinadores que sero descritos a seguir para se interpretar
especialmente a norma constitucional, podem e devem ser utilizados para interpretar a norma
penal.
Cumpre, por fim, aduzir, que no ttulo III deste trabalho, quando forem analisadas
as funes no declaradas da ressocializao, se demonstrar em qual medida estes mtodos
sero utilizados para desconstruir esta fico jurdica.
2.2.2
72
A tpica-retrica: anlise do art. 127 da LEP
ALVES,
Roque
de
Brito.
Constituio
e
Direito
Penal.
Disponvel
em:
<http://www.aidpbrasil.org.br/CONSTITUI%C3%87%C3%83O%20E%20DIREITO%20PENAL%20Roque%2
0de%20Brito%20Alves.pdf> Acesso em: 17 de jul 2009.
48
Diante da insuficincia do positivismo em determinar o sentido dos objetos

culturais, por no abarcar a complexidade da realidade humana, desponta o mtodo
interpretativo tpico, que retornou ao universo jurdico por meio de Theodor Viehweg73.
O mtodo tpico, amplamente utilizado na Idade Moderna por Vico74, desnuda a
necessidade de se questionar as verdades absolutas; para Vico existem dois mtodos de
interpretao: o antigo que o tpico-retrico e o novo que consiste no crtico, elaborado por
Descartes. O problema do mtodo crtico que ele parte sempre de uma primum verum, ou
seja, de uma verdade absoluta e, a partir de dedues, se desenvolve um raciocnio. Porm,
tais verdades no eram contestadas, e se a verdade no fosse de fato verdade, todo o
raciocnio estaria incorreto. J o mtodo tpico-retrico, parte de um sensus communes (senso
comum). Assim sendo, o mtodo crtico carece de um aprofundamento do raciocnio, sendo o
mesmo superficial e pobre, enquanto que a tpica proporciona justamente o contrrio. Neste
sentido, Gadamer pontua que:
Sobre esse senso comum voltado para o verdadeiro e para o correto, que no um
saber que se baseia em fundamentaes, mas que permite encontrar o que e
plausvel (verisimile),Vico fundamenta o significado e o independente direito a
eloqncia A educao no pode palmilhar o caminho da pesquisa crtica. A
juventude exige imagens para a fantasia e para o desenvolvimento da memria.
Mas isso e o que no produz o estudo das cincias segundo o esprito da nova
critica.E assim que Vico complementa a crtica do cartesianismo, adicionando-Ihe a
antiga topica. Esta e a arte de encontrar argumentos e serve para o desenvolvimento
de um sentido para o que convincente, que trabalha instintivamente e ex tempore
e que, por esse motivo, no substituvel pela cincia75
Konrad Hesse76 entende, todavia, que o mtodo tpico insuficiente, exercendo

um papel limitado no marco da interpretao constitucional, pois o Direito Constitucional
seria concebido, to somente, a partir de um problema isolado.
Malgrado se compreenda a tpica-retrica a partir da obra de Viehweg, torna-se
imprescindvel retornar concepo de tpica e retrica formulada por Aristteles. Com
efeito, Aristteles77 prope o uso dos topoi para orientar o exerccio do raciocnio; a discusso
e a capacidade argumentativa ganham destaque com o uso da Retrica. Assim sendo,
classifica78 os raciocnios em demonstrativos que partiriam de premissas verdadeiras e
73
MALISKA, Marcos Augusto. A influncia da tpica na interpretao constitucional. Disponvel em:

<http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf> Acesso em: 03 jan 2009
74
Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Vol. I. 5 ed. Petrpolis: Vozes, 2003
75
Idem. Ibidem. p. 63.
76
77
Cf. ARISTTELES. rganon. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2005.
78
Cf. MALISKA, Marcos Augusto. A influncia da tpica na interpretao constitucional. Disponvel em: <
http://www.unibrasil.com.br/arquivos/marketing/palestra_maliska_polonia.pdf> Acesso em: 03 jan 2009
49
primeiras dialticos partem de opinies geralmente aceitas ersticos partem de

opinies que parecem ser geralmente aceitas mas no o so e os paralogismos so os
falsos raciocnios, que partem de premissas falsas.
O mtodo tpico se orienta para o problema. Aqui, o caso concreto ganha
destaque, posto que o conhecimento se orienta e encontra sua limitao no prprio caso
concreto. Destarte, o raciocnio jurdico naturalmente tpico, posto que orientado para os
problemas.
Aplicando-se a tpica-retrica interpretao constitucional, deflagra-se que esta
necessidade de se estabelecer uma nova hermenutica advm dos problemas enfrentados pelos
juristas na aplicao do direito. Com efeito, o colapso do universo jurdico, a sensao de
insuficincia de normas jurdicas para regular os casos concretos, bem como o excesso de
normas inaplicveis e desnecessrias79, desafia uma nova ordem jurdica, ou melhor, uma
interpretao das normas jurdicas a fim de se obter o mximo de sua essncia, otimizando
seu contedo.
Conforme acima visto, as normas constitucionais guardam uma correlao muito
mais forte e clara com a realidade circundante; a investigao constitucional naturalmente
zettica. mister, portanto, que para a aplicao de tais normas, se compreenda esta realidade
e se procure solues voltadas para o caso concreto, tendo sempre em vista os direitos
fundamentais do homem e do cidado. Neste sentido, revive-se o mtodo tpico, numa
tentativa de se extrair valores das normas, voltados resoluo do problema concreto.
Deflagra-se a comunicao entre as regras jurdicas, a realidade social e o uso da
interpretao, declaradamente valorativa.
Pugna-se por um equilbrio entre as constantes alteraes da realidade social o
que ensejaria uma atualizao constante da Constituio e a preservao da prpria
rigidez da norma fundamental de tal sorte a preservar sua unidade, no permitindo sua
alterao a todo momento, gerando uma insegurana jurdica e perdas de direitos e garantias
fundamentais. As normas penais, por sua vez, devem estar sempre sendo interpretadas luz
dos dispositivos constitucionais, a fim de sempre guardar correlao com a prpria realidade
subjacente.
79
o que Rogrio Greco dispe como anomia, ou seja, uma sensao de ausncia das normas penais que, em
verdade, corresponde a uma inflao legislativa. So tantas normas penais que criam e regulamentam condutas,
que na prtica no so observadas, gerando uma falsa noo de vazio de leis na populao. (Cf. GRECO,
Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Vol I. 7 ed. Niteri: Impetus, 2006)
50
esta proximidade entre a legislao e a sociedade que o mtodo tpico conduz,

interpretando as normas constitucionais e penais, a partir dos pontos de vista eleitos com
fulcro no caso concreto, extraindo atravs do critrio de otimizao e ponderao80 dos
direitos fundamentais os valores para proporcionar a melhor soluo ao problema em
anlise.
Traando um paralelo entre o Direito Constitucional e o Direito Penal, percebe-se,
em verdade, que no apenas aquele ramo do Direito guarda correlao com a realidade, mas
tambm este. Saliente-se que o princpio da adequao social corolrio da conexo entre o
Direito Penal e as mudanas da sociedade. No pode, portanto, o Estado punir condutas
socialmente aceitas; a exemplo tem-se a recente alterao do Cdigo Penal sobre a abolio
do crime de adultrio, com o advento da lei 11.103/2005, revogando o art. 240 do referido
diploma. Assim sendo, cumpre passar a uma anlise concreta da problemtica aqui levantada:
o uso do mtodo tpico-retrico para interpretar a norma penal.
Ao analisar a justia restaurativa e a privatizao deste ramo do Direito, exsurge o
uso do mtodo ora em comento. Por conseguinte, a justia restaurativa prima pela resoluo
dos conflitos atravs do dilogo, partindo-se do caso concreto, sendo que as partes envolvidas
traro baila argumentos favorveis ao seu ponto de vista e, num processo dialtico, chega-se
a um denominador comum. Neste sentido, Renato Scrates Gomes Pinto pontua que:
No que toca ao mtodo jurdico a ser empregado, na construo e na validao dos
acordos restaurativos, primordial que o operador jurdico esteja aberto e v para
alm do positivismo jurdico da Escola da Exegese e do normativismo de Kelsen e
Hart.
O caminho para a validao jurdica das prticas restaurativas h que ter uma
perspectiva crtica, com o uso da abordagem tpico-retrica ao invs do uso de
silogismos lgicos baseados na pretenso de que a aplicao do Direito um ato
cognitivo.
importante a percepo de que a resoluo restaurativa dos conflitos se d numa
perspectiva volitiva mediada que possibilite a construo compartilhada do
razovel.
Do contrrio, ser inevitvel, na dinmica do encontro restaurativo, a tenso entre o
direito dos iniciados em cincia positivista e o senso jurdico comum das pessoas da
comunidade.
Com o uso do mtodo tpico-retrico, segundo Cludio Pereira de Souza Neto, ao
invs do mediador trazer ao debate um conhecimento que ele monopoliza, buscar
construir argumentativamente, junto com as partes, o arcabouo normativo em que
se fundamenta a conciliao6.
Arremata o citado autor que com esse compartilhamento corresponde ao ideal
habermasiano de dilogo, num ambiente em que transitam as falas de todos os
envolvidos, que devem ter assegurado o direito de participar, questionar, expressar
e defender suas opinies, seus desejos e suas necessidades e no ser impedido por
80
Que sero analisados de forma mais especfica no tpico sobre a Teoria da Argumentao de Alexy.
51
qualquer tipo de coao ou constrangimento interno ou externo para exercer esses

direitos, que, em ltima anlise, o direito humano de expresso e participao
(Sousa Neto, 2001, p.81-98).81
Outrossim, as normas de extenso82 do Direito Penal tambm desafiam a aplicao

deste mtodo. Com efeito, apenas na anlise do caso concreto poder o julgador determinar se
h ou no a incidncia da forma tentada de um crime e se existiu ou no a co-autoria ou
participao de outros agentes no resultado final lesivo. Por conseguinte, o artigo 14 do
Cdigo Penal Brasileiro e o art. 29 do mesmo diploma legal referem-se a esta espcie de
normas. Percebe-se, pois, que o caso concreto ganha destaque e o senso comum orienta o
aplicador do dispositivo legal.
Voltando-se para o objeto principal deste trabalho, qual seja, a ressocializao83,
cumpre analisar a previso do art. 127 da Lei n 7210/84, que assim dispe: Art. 127. O
condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o
novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.
Ora, da simples anlise deste artigo, se chegaria a equivocada concluso que a
mera prtica de uma falta grave seria suficiente para a perda dos dias remidos pelo preso. O
uso dos mtodos tradicionais de interpretao to somente conduziriam o estudioso ao erro
em afirmar que a vontade da lei ou do legislador seria a de punir o recluso pelo
comportamento indisciplinado no crcere. Porm, analisando o caso concreto, cotejando s
lies de Direito Penal os ensinamentos de Direito Constitucional e Direito do Trabalho,
alcana-se o fundamento de que a contra-prestao ao servio realizado de natureza salarial,
que por sua vez alimentar. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu:
HC. Execuo penal. Remio. A cada trs dias de trabalho, o condenado abate um
dia do prazo de execuo. Irrelevante a clusula resolutria do art. 127, LEP. A
retribuio do trabalho tem carter alimentar (HC n. 7368-SP, 6 Turma. Rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, m.v., j.23/6/98, DJU 17/8/98, p. 90)84 (grifos
aditados)
81
PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa, um novo caminho? Disponvel em:
<http://www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/pdfs/des02052008/Justica_umnovocaminho.pdf> Acesso em: 26 mai
2009.
82
Cf. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Vol I. 7 ed. Niteri: Impetus, 2006
83
Neste primeiro momento, no haver a desconstruo do discurso da ressocializao, mas uma anlise prtica
da legislao vigente que versa sobre o tema. No ttulo III desta dissertao haver a exposio de toda a carga
de valores que se esconde por trs deste termo.
84
Cf. PADUANI, Clio Csar. Da Remio na Lei de Execuo Penal. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2002.
p.29
52
Embora este seja o entendimento minoritrio dos Tribunais brasileiros, deve-se

registrar o avano deste julgado, uma vez que houve a interpretao da norma tendo em vista
o caso concreto, sopesando-se os argumentos favorveis e desfavorveis a tal concluso.
Sob outro argumento, mas observando a mesma peculiaridade que o caso encerra,
Gamil Fppel pontua que:
Observando a mera literalidade do art. 127, muitos tribunais insistem em considerar
perdidos os dias de trabalho do condenado se houver a prtica de falta grave. Neste
sentido, STF (HC 78.178/SP, Rextr. 242.454/SP)3; STJ (RESP 127910/RJ e RHC
8417/SP). Jos Freitas cita que Mirabete tambm adota esta tese, ao argumento de
que a remio condicional, ou seja, sobrevindo a condio fuga os dias
remidos seriam perdidos.
Ouso, no entanto, divergir destes entendimentos, dada a sua marcante
inconstitucionalidade. Em princpio, releva notar que a remio, ao contrrio do que
si parecer, um verdadeiro direito do sentenciado. Uma vez declarada em
sentena, este direito se incorpora ao seu patrimnio jurdico. Assim, como direito
adquirido que (CF, art. 5., XXXVI), jamais poderia ser violado. Ademais, esta
sentena faz coisa julgada material no podendo, portanto, ser desrespeitada.
Com efeito, razo assiste a Francisco Bonis, representante do MP, ao defender que
...parece-no que a deciso relativa ao tempo remido, se protegida pela mxima
precluso processual, se torna imutvel, incorporada ao patrimnio do paciente...
(STJ RHC, 8460/SP). Ver, ainda, STJ HC 7368/SP;TACRIM/SP, AE
1.081.045/6.85
Percebe-se que o emprego da tpica-retrica, produzindo um juzo crtico,

permitiria ao intrprete questionar os dogmas trazidos pela sociedade. No exemplo acima
analisado, conclui-se que no pode o recluso, ainda que pratique falta grave, perder os seus
dias remidos como alude o art. 127 do referido diploma legal. A mera anlise direta do artigo
retiraria tal direito constitucionalmente assegurado ao preso.
A partir da tpica-retrica, foram formulados outros processos de conhecimento,
dentre os quais, ser conferido destaque tcnica da hermenutica concretizadora de Konrad
Hesse86, sociedade aberta dos intrpretes de Peter Hberle87 e a teoria da argumentao de
Robert Alexy88, sem, contudo, registre-se, se pretender esgotar quaisquer destas teorias, sendo
tecida neste trabalho to somente uma anlise geral vinculada ao questionamento dos
dogmas impostos, como instrumentos de poder de uma dada parcela de uma sociedade
haja vista que cada uma dessas teorias pugna por uma dissertao especfica.
85
EL
HIRECHE,
Gamil
Fppel.
Remio
X
fuga:
Quid
Jris?.Disponvel
em:
<http://www.gamilfoppel.adv.br/artigos/Gamil%20Foppel%20-%20Remicao%20x%20Fuga.pdf> Acesso em:
01 jan 2008.
86
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de
87
Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constiituio. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 2002.
88
Cf. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.
53
2.2.3
A tcnica hermenutica concretizadora: estudo do Habeas Corpus

n 95.423-RS
Passa-se anlise da tcnica hermenutica-concretizadora, elaborada com o fim de

garantir uma maior proximidade entre a norma e a realidade, sobretudo, garantindo uma
interpretao da Carta Magna sempre atual; por conseqncia, o Direito Penal, e toda a
legislao, deve ser interpretada tendo em vista os dispositivos constitucionais. Sobre a
necessidade de se interpretar os dispositivos penais em observncia s regras constitucionais,
Klaus Tiedemann:
5.1.2 Dependncia do Direito Processual Penal em relao ao Direito
constitucional
Assim sendo, uma vez que a verdade no poder ser investigada a qualquer preo,
mas somente mediante preservao da dignidade humana e dos direitos
fundamentais do acusado, fica evidente mais uma vez a estreita ligao do Direito
Processual Penal com o Direito Constitucional, uma vez que a priso temporria e a
priso preventiva constituem intervenes no direito fundamental da liberdade de
locomoo (artigos 2, 2, alnea 2, e 104 da Lei Fundamental) a busca e
apreenso ofende o direito de propriedade (artigo 14 da Lei fundamental) e a
inviolabilidade do domiclio (artigo 13 da Constituio) e a possibilidade de
vigilncia e de gravao de conversas telefnicas em alguns casos graves limita o
segredo das comunicaes constitucionalmente tutelado (artigo 10 da Lei
Fundamental), etc.89
Insta salientar que a tcnica hermenutica-concretizadora, embora advinda do

mtodo tpico, com ele no se confunde, mas tambm no se ope. Trata-se, em verdade, de
uma complementao tpica-retrica, uma reviso deste mtodo interpretativo. Difere do
modelo acima exposto pois, para eleio dos pontos de vista, encontra limitao na
constituio escrita, enquanto o recurso ilimitado ao topoi no encontra essa barreira,
permitindo o sacrifcio da norma em favor da prioridade do problema.
Retornando anlise do art. 127 da Lei de Execues Penais, percebeu-se que o
argumento para que fosse protegido o direito remio, sendo mantidos os dias devidamente
remidos atravs do trabalho, ainda que o autor praticasse falta grave, encontrou seu
fundamento e limitao na prpria Constituio Federal, que prev a natureza alimentar do
salrio e o direito adquirido.
89
ROXIN, Claus; ARZT, Cunther; TIEDEMANN, Klaus. Introduo do Direito Penal e ao Processo Penal.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p 154.
54
tcnica
hermenutica-concretizadora90,
pressupe
percepo
da
pr-
compreenso do intrprete. Com efeito, a pr-compreenso permite que o intrprete

contemple a norma a partir de suas prprias expectativas e impede que o mesmo apenas
execute antecipaes de juzos91.
Destarte, os pressupostos da interpretao constitucional so, portanto, a prcompreenso do intrprete e dirige-se ao problema concreto, que constitui a base da
interpretao constitucional.
Para tanto, o estudioso segue um processo de concretizao das normas
constitucionais. Ressalte-se que na hermenutica concretizadora, Hesse92 entende que a
prpria interpretao da norma lhe preenche o sentido, conferindo destaque figura do
intrprete e ao processo de interpretao-concretizao das normas.
Ocorre que, conforme ex vi, a diferena entre a tcnica hermenutica
concretizadora e o mtodo tpico, reside na limitao da eleio dos topoi norma
constitucional. Atravs de uma atuao tpica orientada e limitada pela norma, elegem-se
pontos de vista que so encontrados e provados e submetidos a opinies favorveis e
desfavorveis.
Salienta o autor que esta eleio no livre, estando atrelada ao problema e ao
programa normativo93 (elementos da norma). O programa normativo encerra os mtodos
tradicionais de interpretao, avaliando-se a norma em si, sem, contudo, se esquecer das
limitaes ao problema concreto; em seguida, Hesse assevera que a interpretao isolada de
uma norma pode no conduzir a uma interpretao completa e honesta, sendo necessrio
portanto se atrelar o texto ao contexto, ou seja, traa-se o mbito normativo, que consiste na
relao entre uma norma e as demais.
90
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro de
91
Percebe-se os problemas trazidos por Gadamer acerca dos pr-juzos e tradio. A concepo de preconceito
trazida em Gadamer se refere a uma compreenso a priori do texto. Ocorre que essa previso de sentido no
pode partir unicamente de sua razo. At mesmo as palavras podem ser utilizadas com signos distintos do que
costumamos usar. Porm essa primeira percepo de um texto, que configura um preconceito pode sim ser algo
bom, positivo, no exatamente ruim, algo natural. O homem tem que ter conscincia deste preconceito para
filtra-lo. Dessa forma se alcana a verdade por meio da razo; percebe-se, pois, que o preconceito pode trazer
algo de til.As idias pr-concebidas referem-se uma historia. O primeiro filtro a autoridade (no aquele
conceito de autoridade que conhecemos; algum que autorizado por ns por ser autoridade; a fora dada por
ns). A pessoa autoridade porque foi autorizada por uma tradio, um grupo, a ser a fonte da verdade. (Cf.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. 9 ed. So Paulo: Vozes, 2008).
92
93
55
Em seguida Hesse trata dos princpios da interpretao constitucional, que servem

para orientar o intrprete no processo de relao, coordenao e valorao dos pontos de vista
para a soluo dos problemas. Neste espeque tem-se o princpio da unidade da Constituio,
da concordncia prtica, da correo funciona, eficcia integradora e fora normativa da
Constituio.
Pelo princpio da unidade da Constituio entende-se que nenhuma norma se
encontra isolada no sistema constitucional, devendo, as normas constitucionais serem
interpretadas de tal sorte que no venham a conflitar com as demais normas constitucionais.
No princpio da concordncia prtica, extrai-se que os bens jurdicos devem ser coordenados a
ponto de, na soluo do problema, conservar sua essncia. Adota-se o ideal de otimizao,
sendo que se utiliza o princpio da proporcionalidade relao entre magnitudes variveis a
fim de se verificar, no caso concreto, qual valor deve ser aplicado soluo do problema.
H ainda o princpio da correo funcional, em que o intrprete no estaria
autorizado a modificar as funes reguladas pela Constituio; o princpio da eficcia
integradora, por sua vez refere-se valorao dos pontos de vista a serem utilizados, dando-se
preferncia queles que promovam a unidade poltica proposta pela Constituio. Por fim,
pugna o autor pela observncia do princpio da fora normativa da Constituio, segundo o
qual devem ser privilegiados os pontos de vista que ajudem as normas constitucionais a
obterem uma mxima eficcia, em cada caso.
Assim sendo, Hesse pontua que o mtodo tpico vinculado ao problema concreto e
sempre guiado pela norma possui chances de alcanar resultados slidos, racionalmente
explicveis e controlveis; trata-se, porm, salienta o autor, de uma deciso de racionalidade
possvel, posto que Hesse afirma que nenhuma deciso constitucional ser racionalizada.
Aplicando este mtodo na anlise da Lei 7210/84, depara-se, novamente, com o
exemplo j verificado, qual seja, a finalidade da pena trazida na exposio dos motivos desta
lei e seus dispositivos, em especial, os artigos 54 e 58 que versam sobre o R.D.D. e o art. 127
que determina a perda dos dias remidos diante da prtica de uma falta grave.
Neste momento, sero utilizadas as lies de Luiz Flvio Gomes94, ao tecer
comentrios acerca do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas
94
Cf. GOMES, Luiz Flvio; RAMOS, Elisa Maria Rudge. Perda dos dias remidos: procedimento
administrativo disciplinar e ausncia de interrogatrio judicial Disponvel em <http://www.lfg.com.br>
Acesso em: 17 jul 2009
56
Corpus n 95.423-RS, relatora de origem Min. Ellen Gracie, relator para o acrdo Min. Eros
Grau, em 3 de maro do corrente ano.
Com efeito, o Pretrio Excelso decidiu que inconstitucional a determinao da
perda dos dias remidos atravs da declarao da prtica de falta grave apenas na esfera
administrativa. Dessa forma se houve somente a constatao por parte do diretor do
estabelecimento prisional da conduta faltosa, no permitido retirar tal benefcio do preso
sem que haja seu interrogatrio judicial.
este o entendimento tambm consubstanciado no informativo 537 do STF, que
determina a necessidade de oitiva do preso quando ocorrer a apurao de falta grave para
perda dos dias remidos.
Diante do caso prtico, o supracitado autor pontua que, em verdade, o Supremo j
havia editado a smula vinculante n 09, declarando a constitucionalidade do art. 127 da Lei
de Execues Penais que foi objeto de crtica neste trabalho, inclusive sendo demonstrado
entendimento diverso exarado pelo Superior Tribunal de Justia mas que, na prtica merece
duas crticas. A primeira observao alegada por Luiz Flvio Gomes95 est, justamente, na
constitucionalidade da deciso que retira o direito aos dias remidos do preso, desconstituindo
todo o perodo em que ele trabalhou para abater o quantum da pena.
Em especial, o art. 58 da LEP determina que: Art. 58. O isolamento, a suspenso
e a restrio de direitos no podero exceder a trinta dias, ressalvada a hiptese do regime
disciplinar diferenciado. Malgrado haja esta expressa previso legal, a smula do Supremo
ora em anlise determina que: "O disposto no artigo 127da lei n 7210/1984 (Lei de
Execues Penais) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica o
limite temporal previsto no caput do artigo 58".
Destarte, a crtica tecida pelo autor extremamente pertinente e de grande valia. A
prpria lei determina no art. 58 que a perda de qualquer benefcio ou sua suspenso no
poder retroagir alm de 30 (trinta) dias. A suprema corte96 estabelece que para fins de
remio, no se aplica este limite temporal. J foi dito neste trabalho que tal entendimento
95
Cf. GOMES, Luiz Flvio; RAMOS, Elisa Maria Rudge. Perda dos dias remidos: procedimento
administrativo disciplinar e ausncia de interrogatrio judicial Disponvel em <http://www.lfg.com.br>
Acesso em: 17 jul 2009.
96
Data vnia, o Supremo Tribunal Federal que deveria zelar pela Constituio Federal de 1988 e exigir a
interpretao de qualquer dispositivo de lei infraconstitucional de acordo com seus princpios, termina por, no
raro, violar frontalmente a Carta Poltica, trazendo insegurana e descrdito no Poder Judicirio para a
sociedade.
57
inconstitucional uma vez que viola o direito adquirido e o carter alimentar que a remio
possui, pois contraprestao diante de um servio prestado.
Ademais, segue pontuando outras inconstitucionalidades desta smula vinculante;
h, por conseguinte, tambm a violao da coisa julgada, uma vez que houve a prolao de
uma deciso judicial declarando a remio; desconstituir posteriormente tal provimento
judicial implica afirmar que h violao da coisa julgada e conseqente consagrao da
insegurana jurdica.
Retomando a anlise do Habeas Corpus e do informativo 537 do STF, conclui-se
que a deciso exige que, para se determinar a perda dos dias remidos, mister que haja o
interrogatrio do preso, a fim de que ele exercite o direito do contraditrio e da ampla defesa,
corolrios do Estado Democrtico de Direito. Assim sendo, afirma Luiz Flvio Gomes:
A Ministra Ellen Gracie, vencida, entendeu no ser necessria a oportunidade de
defesa do preso no caso de perda de dias remidos, uma vez que a Lei de Execues
Penais, em seu artigo 118 , pargrafo nico , somente exige expressamente a oitiva
da defesa quando se tratar de regresso de regime, ou seja, a alterao de regime
mais brando para mais severo.
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma
regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave
Art. 118. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido
previamente o condenado.
O equvoco da Ministra reside no seu aferramento exclusivo ao plano legalista
(ou positivista-legalista). A lei pode no ser expressa (a respeito da observncia
do devido processo legal), mas a CF . O raciocnio jurdico legalista est
morto, est superado. Agora, com a nova pirmide jurdica vigente no Brasil
466.343 e HC 87.585) , alm da lei devem ser observados todos os tratados de
direitos humanos (que possuem valor supra-legal) assim como a CF. (grifos
aditados).97
Percebe-se, pois, que o autor se utilizou da tcnica hermenutica-concretizadora.

A priori, consciente de sua pr-compreenso acerca do objeto de sua anlise, sabido de seus
pr-conceitos, partiu do problema perda dos dias remidos diante da prtica de falta grave e
necessidade de oitiva do preso e buscou na Constituio Federal de 1988 e nos tratados
internacionais de Direitos Humanos o limite para sua interpretao.
97
GOMES, Luiz Flvio; RAMOS, Elisa Maria Rudge. Perda dos dias remidos: procedimento administrativo
disciplinar e ausncia de interrogatrio judicial Disponvel em <http://www.lfg.com.br> Acesso em: 17 jul
2009.
58
Com efeito, concluiu que a smula vinculante n 09 do STF , em verdade,

inconstitucional, pois advinda da anlise de um problema concreto, no respeitou os limites
expostos na prpria Carta Magna. Destarte, o julgamento do HC n 95.423-RS dentro desta
perspectiva do Pretrio Excelso foi acertada, uma vez que encontrou na Constituio seu
limite, qual seja, o contraditrio e a ampla defesa.
A deciso da Ministra Ellen Gracie, em contrapartida, foi desacertada em razo do
uso das tcnicas ultrapassadas de interpretao das normas penais, quais sejam, os mtodos
tradicionais, que no permitem ao intrprete o exerccio de um raciocnio crtico e no lhe
confere proximidade com o caso concreto. Trata-se de uma postura que no tangencia o
problema prtico e tampouco encontra na Carta Poltica sua limitao.
necessrio, portanto, que o intrprete, consciente de seu pr-julgamento, se
perceba do caso concreto e, ao analisa-lo, leve em considerao os princpios trazidos na
Constituio, pois somente a partir desta postura se conseguir, de fato, concretizar a norma
penal. In casu, a smula vinculante n 09 deve ser cancelada, posto que eivada de
inconstitucionalidades j aduzidas acima.
2.2.4
A sociedade aberta dos intrpretes
Aps ter sido analisada a questo atinente interpretao das normas penais
atravs do uso das tcnicas clssicas de interpretao a fim de que fosse extrada a inteno
do legislador e a inteno do texto -, como instrumento de manipulao dos detentores do
poder, bem como terem sido apontadas as tcnicas mais honestas para a soluo do
problema concreto, libertando o intrprete das amarras das supostas verdades,
transpassando a discusso acerca da Constituio Real e da Constituio escrita como
documento solene que to somente traduz os interesses dos fatores reais do poder chegase ao estudo do sociedade aberta dos intrpretes.
Peter Hberle98 props uma ampliao do rol dos participantes no processo de
interpretao e, portanto, concretizao da norma constitucional. Assim sendo, quis o autor
98
Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constiituio. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 2002.
59
garantir um acesso maior das classes menos favorecidas ao texto constitucional, como meio
de propalao de decises mais justas e solues mais adequadas aos problemas concretos.
Condena o jurista, diante da constatao da insuficincia das tcnicas tradicionais
de interpretao, uma hierarquizao entre os intrpretes da Constituio e a defesa de que a
interpretao funo privativa estatal. Ele constri, neste ponto o conceito de Sociedade
Aberta dos intrpretes, idia que traduz que todos aqueles que se submetem Constituio e
seus efeitos, convocado a participar de sua interpretao, de forma comissiva ou omissiva,
compondo um catlogo sistemtico.99
Saliente-se, por fim que, para Hberle a interpretao no a mera subsuno do
caso concreto norma, mas sim um processo de concretizao da norma assim como
entende Hesse ou seja: a norma passa a existir a partir de sua interpretao.
2.2.5
99
Teoria da Argumentao jurdica
A tentativa de se fazer uma apresentao sistemtica dos participantes da interpretao sugere o seguinte
catlogo provisrio: (1) as funes estatais: a) na deciso vinculante(da Corte Constitucional): deciso
vinculante que relativizada mediante o instituto do voto vencido; b) nos rgos estatais com poder de deciso
vinculante, submetidos, todavia, a um processo de reviso: jurisdio, rgo legislativo (...); rgo do Executivo,
especialmente na (pr) formulao do interesse pblico; (2) os participantes do processo de deciso nos casos 1a
e 1b, que no so, necessariamente, rgos do Estado, isto : a) o requerente ou recorrente e o requerido ou
recorrido, no recurso constitucional (...), autor e ru, em suma, aqueles que justificam a sua pretenso e obrigam
o Tribunal a tomar uma posio ou assumir um dilogo jurdico (...); b) outros participantes do processo, ou
seja, aqueles que tm direito de manifestao ou de integrao lide, (...), eventualmente, convocados pela
prpria Corte Constitucional (...); c) pareceristas ou experts (...); d) peritos e representante de interesses nas
audincias pblicas do Parlamento (...), peritos nos Tribunais, associaes, partidos polticos (fraes
parlamentares), que atuam, sobretudo,mediante a longa manus da eleio de juzes (...); e) os grupos de
presso organizados (...); f) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo;
(3) a opinio pblica democrtica e pluralista e o processo poltico como grandes estimuladores: media
(imprensa, rdio, televiso, que, em sentido estrito, no so participantes do processo, o jornalismo profissional,
de um lado, a expectativa de leitores, as cartas de leitores, de outro, as iniciativas dos cidados, as associaes,
os partidos polticos fora do seu mbito de atuao organizada (...), igrejas, teatros, editoras, as escolas da
comunidade, os pedagogos, as associaes de pais; (4) cumpre esclarecer, ainda, o papel da doutrina
constitucional nos nos 1, 2, 3; ela tem um papel especial por tematizar a participao de outras foras e, ao
mesmo tempo, participar nos diversos nveis. (HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constiituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. p.22-25).
60
Neste item, passa-se a uma breve anlise da Teoria da Argumentao jurdica de

Robert Alexy. Com efeito, Alexy100 inicia esta obra partindo da constatao formulada por
Karl Lorenz de que nem toda deciso jurdica uma questo de mera subsuno do caso
particular a uma norma geral pressuposta. H, portanto, a insuficincia de tal modelo em
razo de quatro motivos: primeiramente, porque a linguagem do Direito imprecisa; h a
possibilidade de conflitos entre as normas; existem casos concretos que abarcam situaes
ainda no previstas por nenhuma norma jurdica preexistente; e por fim h a possibilidade de
algumas decises proferidas contrariarem norma.
Percebe-se aqui que o jurista, assim como os demais pensadores acima
mencionados, constatam a insuficincia dos modelos dedutivos que partem sempre de uma
verdade absoluta abarcarem todas as questes prticas, bem como guardar correlao com a
realidade social mutvel. Assim sendo, diante de tais questes desafiadoras, Alexy101 aponta
trs possveis solues: recorrer para os cnones de interpretao; recorrer para as proposies
da dogmtica jurdica e recorrer para os princpios. Todavia, conclui o autor, nenhuma destas
satisfaz o problema que se evidencia. Em relao aos cnones da interpretao, eles somente
seriam capazes de satisfazer a problemtica que se evidencia, se fossem em nmero definido,
contassem com maior preciso e estivessem hierarquizados em ordem justificada; as
proposies da dogmtica jurdica, por seu turno, poderiam satisfazer se apresentassem uma
justificao conclusiva; os princpios necessitariam portar significado, contedo e limites
bastante precisos.
Ademais, Alexy102 assevera que, em razo da percepo de que nenhum dos
recursos da metodologia do direito seriam capazes de eliminar os problemas existentes, seria
inevitvel lanar mo dos juzos de valor. Por conseguinte, nova problemtica surge: como se
utilizar de tais juzos de valor de forma racionalmente justificadora? Tambm neste caso
foram apontadas solues que, mais uma vez no resolveram a questo. Dessa forma, foram
propostas as seguintes solues, divididas em trs grupos: no primeiro grupo se encontravam
as solues que afirmavam que se deveria recorrer s proposies que usam como ponto de
partida convices atuais existentes e pontos de consenso vlidos ou normas no-jurdicas
aceitas; o segundo grupo abarcava as proposies que se referem a valores que podem ser de
100
101
Idem. Ibidem.
102
Idem. Ibidem.
61
algum modo extrados da estrutura existente da lei; o terceiro grupo refere-se a proposies
que envolvam princpios, ultrapassando a lei.
Novamente, nenhum dos grupos de proposies satisfaz, posto que o primeiro
grupo peca por se expor indeterminao, contradio e preconceitos; o segundo incorreria
no mesmo defeito toda vez que as normas assim o fossem e o terceiro padeceria de dois
grandes problemas, o entendimento de que h uma ordem independente de valores e a
derivao, a partir dela de parmetros normativos de obrigatoriedade jurdica.
Diante da insuficincia de todas as alternativas acima apontadas trata, h a
necessidade de se elaborar uma teoria da argumentao jurdica, que deve ser capaz de
oferecer critrios para avaliar se um determinado juzo de valor racionalmente justificvel.
Alexy assevera, ao analisar o mtodo tpico-retrico, que a discusso , de fato, a
nica instncia de controle de julgamentos valorativos. Assim sendo, o autor abandona a
tentativa de propor uma nova teoria normativa da interpretao e se debrua sobre uma teoria
normativa da argumentao, elaborando uma srie de regras que definem o procedimento a
ser seguido por uma argumentao para que seja considerada racional. Adverte, porm, o
autor, que tais regras devem ser observadas no somente nos discursos jurdicos, mas em
todos os discursos; tais regras primam por uma validade objetiva e universal. Ao tratar das
regras e formas de argumentao prtica, Alexy formula o que ele designa de Cdigo de
Razo prtica, que abarca:
(1.1) Nenhum orador pode se contradizer
(1.2) Todo orador s pode afirmar aquilo em que de fato acredita.
(1.3) Todo orador que aplicar um predicado F a um objeto tem de estar preparado
para aplicar F a todo outro objeto que seja igual em todos os aspectos relevantes
(1.3) Todo orador s pode afirmar aqueles julgamentos de valor ou de obrigao
em dado caso os quais est disposto a afirmar nos mesmos termos para cada caso
que se assemelhe ao caso dado em todos os aspectos relevantes.
(1.4) Oradores diferentes no podem usar a mesma expresso com diferentes
significados.103
O que autor objetiva com sua Teoria da Argumentao estabelecer a necessidade

do discurso racional que precisa ser sincero, lastreado numa linguagem unvoca. Percebe-se
que as noes de razo, linguagem e discurso ganham destaque, sobretudo o uso da retrica.
103
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001. p. 293.
62
A comunicao no pode seguir meramente a razo estratgica, mas deve estar pautada numa
racionalidade comunicativa104.
Cumpre aqui tecer um comentrio acerca da retrica clssica e a desenvolvida por
Alexy. Na retrica clssica, o orador pretende a adeso do maior nmero possvel de pessoas,
do auditrio, enquanto que na retrica formulada pelo jurista, se visa a busca de um consenso
acerca das matrias controvertidas.
Dessa forma a Teoria da Argumentao jurdica, propugna por uma discusso
jurdica racional, de tal sorte que na eleio dos topoi argumentativos, reconhece-se sua
historicidade (so construdos historicamente), porm tal historicidade no quer dizer que as
decises valorativas sero arbitrrias, mas lastreadas numa racionalidade abstrata, constituda
por regras constitutivas de um discurso racional
Assim sendo, a exigncia de fundamentao racional das decises, implicando
numa escolha valorativa, porm, no arbitrria dos topoi, consagra a exigncia de uma
deciso de racionalidade possvel, como desejado tambm por Hesse.
Por fim, ainda analisando o pensamento de Robert Alexy105, insta tratar
rapidamente da tcnica de deciso em contraposio tcnica de subsuno constante
tambm na obra de Hesse106 j analisada que reside na necessidade de, diante de um
conflito entre princpios, ou de direitos fundamentais, se utilizar do critrio da ponderao,
levando-se em conta sempre o ideal de otimizao, de tal sorte que no se poder, ao se
escolher a prevalncia de um interesse em relao ao outro, destruir a essncia do outro
interesse; a deciso deve respeitar o mago do outro direito analisado, de maneira que a
restrio ao direito deve ser a menor possvel e o benefcio obtido deve compensar tal
restrio.
CONSTRUO
DAS
FICES
JURDICAS
LEGISLAO
SIMBLICA: EM BUSCA DO SIMBOLISMO DA LEI 7210/84
104
Cf. COSTA, Alexandre Arajo. A teoria da argumentao de Alexy. Disponvel em

<http://www.arcos.adv.br/livros/hermeneutica-juridica/capitulo-viii-da-teoria-da-interpretacao-a-teoria-daargumentacao/7-a-teoria-da-argumentacao-de-alexy/ > Acesso em 01 Dez 2008
105
106
Estudios Constitucionales, 1992
63
Neste diapaso, so criados os dolos e os mitos, capazes de confundir o intelecto

dos homens e mant-los devidamente adestrados, pois so facilmente seduzidos pela aparente
descoberta das verdades. Passa-se anlise dos dolos de Bacon, para, num momento
posterior, se debruar sobre a ressocializao como uma fico jurdica, externalizada atravs
de um discurso sedutor, que embaa o intelecto dos homens e os faz crer que se trata, se fato
da funo da pena e que com tal postura, o Estado um ente bom, pois objetiva reeducar o
criminoso para que ele retorne sociedade apto a tecer normalmente suas relaes.
3.1 OS DOLOS DE BACON
Com efeito, Bacon107 trata dos dolos (falsas noes), responsveis pelo bloqueio
da mente humana e dos equvocos da cincia e dos homens que se dizem cientistas, capazes
de, inclusive, obstaculizar o alcance das verdades. Para o filsofo, apenas a formao de
noes e axiomas pela verdadeira induo que seria capaz de alcanar as verdades e repelir
os dolos.
Assim sendo, Bacon pontua que o intelecto humano d maior valor a certas coisas,
valores do que de fato elas possuem. Com efeito, Bacon classificou esses dolos em quatro
grupos: 1) Idola tribus (dolos da tribo): nascem da prpria natureza humana, do fato do
homem conviver em sociedade e em razo das deficincias do prprio esprito humano; 2)
Idola specus (dolos da caverna), resultantes do homem como indivduo, inerentes prpria
educao e dos costumes, da absoro das lies a eles formuladas. Trata-se de uma aluso
alegoria da caverna platnica; 3) Idola fori (dolos da vida pblica). Decorrem das relaes
travadas entre os homens atravs do uso da linguagem, mais precisamente do mau uso que
dela se faz; 4) Idola theatri (dolos do teatro): so dolos que so transferidos para o esprito
dos homens a partir da assimilao das doutrinas filosficas, que figuram como fbulas, peas
teatrais.
Percebe-se que o intelecto humano acomodado; se uma afirmao feita e aceita
facilmente pela sociedade, ele tende a acreditar nela e nunca que questiona sua autoridade108,
107
108
Quando cr em algo, quer porque se convence de que de fato aquilo verdadeiro, quer porque lhe convm tal
assertiva, trata de arrastar todos os argumentos possveis para seu apoio e acordo. No observa os argumentos
contrrios ou simplesmente os despreza, no sem grande prejuzo. Em razo de tal comportamento essas
assertivas permanecem inalteradas.
64
perpetrando tal equvoco. Dessa forma, tendem a crer em argumentos msticos, como a
astrologia, interpretao de sonhos. Em verdade, o intelecto humano prefere as instncias
positivas s negativas, tendo dificuldade em entender que os verdadeiros axiomas vm a partir
das instncias negativas. longo e rduo o percurso at deparar-se com os fatos remotos e
heterogneos pelos quais os axiomas se provam. Mas o intelecto humano no luz pura, posto
que influenciado pela vontade e afetos, gerando a cincia que se quer, haja vista que o
homem tende a ter por verdade o que prefere. Segue o caminho mais cmodo, rejeita as
dificuldades e se impacienta com a investigao; os sentimentos povoam e nublam o intelecto.
Destarte, os homens tendem a aceitar como verdadeiros certos assuntos por
acreditarem em seus descobridores; uns tm preferncia pela Antiguidade, outros pelas coisas
modernas, sem lanar, todavia, um olhar crtico sobre ambas e alcanar a justa medida, ou
seja, o meio termo, levando em considerao poca das afirmaes e no a natureza
109
ea
experincia, que so eternas.

Acerca dos dolos do foro, Bacon assevera que esses so, sem dvidas, o tipo mais
perturbador de dolos porque se utilizam da linguagem como forma de manipular os
intelectos, empregando valores vulgares aos conceitos, confundindo as mentes humanas e
convencendo-as das verdades que querem. O uso da palavra se d de duas formas: ou os
dolos se valem de nomes para se referir a coisas que no existem (como fortuna, primeiro
mvel, rbita planetria) ou usam nomes de coisas que existem, mas de forma dbia,
temerria.
Dos dolos do teatro, que tm suas origens nas doutrinas filosficas influentes, no
passam de peas teatrais, representadas num mundo irreal. Muitos dogmas so construdos
pelos dolos do teatro, atravs do uso da religio e das filosofias (que floresceram entre os
gregos). So fbulas que enganam os homens, com suas cenas ordenadas e elegantes que
aprazem mais que as verdadeiras narraes tomadas da histria. A filosofia se embasa em um
nmero limitado de experincias, onde constri seu raciocnio, levando ao equivoco das
coisas, posto que afirma como verdade algo parcial; h ainda filsofos que misturam cincia
com religio, amparados pela f e venerao das gentes; por fim, Bacon assevera que para que
haja progresso das cincias, mister que haja a destruio dos dolos. Livre das amarras dos
dolos, parte-se para a Grande Reconstruo. Para que o homem deixe de ser dominado e
109
O autor pondera ainda que no se deve, porm, ao analisar a natureza das coisas, observar apenas as partculas
delas, mas tambm sua estrutura. Deve-se alternar ambas as formas. H de se ter cuidado com as predilees do
intelecto, que embaam a viso das coisas, de sorte que apenas atravs da precauo o intelecto se mantm
ntegro e puro.
65
passe a ser dominador da natureza, preciso que ele conhea bem as leis da natureza: saber
poder.
3.2 O MITO E A LINGUAGEM E SEU PAPEL NA SOCIEDADE PARA

CASSIRER
Os mitos para Cassirer possuem funo semelhante aos dolos de Bacon; so

criados para subjugar os indivduos pertencentes a uma sociedade. Com efeito, Cassirer trata
no apenas dos mitos, mas dos ritos que os acompanha como instrumento de manipulao e
anulao dos homens.
Ernest Cassirer aborda os mitos modernos, quais sejam, os mitos polticos e a
carncia que os homens possuem em ter um heri para guia-los. guisa de exemplo, trata o
autor do mito poltico do nazismo. Neste diapaso, a sociedade alem, vivenciando, num dado
momento histrico, uma crise sem precedentes, acometida do medo, pavor e desespero, exigiu
dos seus governantes uma resposta drstica, capaz de tir-los daquele momento de angstia.
Como em toda sociedade, que diante de uma crise entra em pnico e clama por uma soluo
imediata, surge um regime de exceo; cria-se, ento o heri da Alemanha, Adolf Hitler, e
nasce o nazismo, o mito do Estado. Todavia, tal mito para triunfar fez-se acompanhado de um
rito, castrador, que repetidas vezes levava os indivduos a um estado de xtase e anulao, de
tal sorte que restaram incapazes de perceber o que defendiam.
Desta forma, h a funo social do mito, qual seja, ludibriar as sociedades,
torna-las dceis a partir de falsas promessas, anulando os homens a tal ponto de perderem sua
identidade. Para muitos, poca do nazismo, este mito solucionou diversos pontos da crise e
no mostrou sua verdadeira face, a princpio, razo pela qual, durante anos foi reverenciado
pela comunidade alem. Cumpre adotar as lies de Cassirer acerca da existncia dos mitos
modernos e como os mesmos operam no plano do inconsciente coletivo:
O mito foi sempre descrito como resultado de uma atividade inconsciente e como
um produto livre da imaginao. Mas aqui encontramos o mito feito de acordo com
um plano. Os novos mitos polticos no crescem livremente; no so frutos bravios
de uma imaginao exuberante. So coisas artificiais por artesos hbeis e
matreiros. Estava reservado ao sculo XX, grande era da tcnica, desenvolver
uma nova tcnica de mito.
[...]
O efeito desses novos ritos obvio. Nada melhor para adormecer todas as nossas
foras ativas, o nosso poder de juzo e discernimento crtico, e para nos retirar o
66
sentimento de personalidade e responsabilidade individual do que a realizao

constante, uniforme e montona dos mesmos ritos.110
Kelsen111, analisando o pensamento de Cassirer, assevera que a formao e o

fortalecimento dos mitos reside na dualidade bem/mal, na construo das regras que formam
o bom homem e, em contrapartida, aquele que no as segue o indivduo mau; a
concepo das almas e a personificao da natureza, aliada ao uso das palavras mgicas
destaque ao papel da linguagem como instrumento de manipulao incrementam ainda mais
o pensamento mtico e facilitam sua aceitao na sociedade. Percebe-se, pois, que a
massificao de uma idia, aliada a uma especfica ritualizao, anula a individualidade do
homem, tornando-o mais facilmente adestrvel e inconsciente de seu papel na comunidade.
3.3 A LEGISLAO SIMBLICA
Aps se ter analisado o uso da linguagem como instrumento de manipulao

disposio de um Poder de tal sorte a legitim-lo e mant-lo no comando de toda uma
sociedade torna-se essencial compreender como se d este domnio no seio da comunidade e
como a Constituio torna-se o seu principal objeto.
3.3.1
Smbolo, simblico e simbolismo: delimitao semntica
No incio de sua obra A Constitucionalizao simblica, Marcelo Neves critica o

uso dos termos smbolo, simbolismo e simblico como sinnimos, afirmando que se
trata de uma das maiores falcias de ambigidade. Aponta que a delimitao semntica destes
conceitos necessria para que se esclarea e o sentido a ser conferido e se critique a
legislao-libi e a Constituio-libi.
110
CASSIRER, Ernest. O mito do Estado. So Paulo: Cdex, 2003, p. 326-329.

Kelsen pondera que Cassirer caracteriza o pensamento mtico, diferenciando-o do lgico-causal [...] Em
outras palavras: enquanto o pensamento racional tende a diluir substncia em funo, o pensamento mtico
detm-se no substancial. Fundamentalmente, a personificao das foras da natureza e, particularmente, dos
valores morais do Bem e do Mal, to caracterstica de todos os mitos - sua apresentao como entidades
pessoais, humanas e sobre-humanas, a concepo de almas, espritos, demnios e deuses bons e maus -,
produto dessa tendncia substancializaro. (KELSEN, Hans. A iluso da justia. 3 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 213).
111
67
Com efeito, em um sentido filosfico mais abrangente, o termo simblico seria

utilizado para se referir a todos os mecanismos de intermediao entre o sujeito e a realidade,
sendo o meio artificial da relao entre o homem e a realidade. Distinguem-se ainda os
sinais dos smbolos, sendo que os primeiros estariam relacionados de forma nica com a
coisa a que se refere e pertenceriam ao mundo fsico do ser, vinculando-se aos fenmenos
de reflexos condicionados; os smbolos seriam universais e extremamente variveis.
Note-se que neste ponto o autor adota as lies de Ernest Cassirer, que resta influenciado pela
noo kantiana de sujeito transcendental em sua concepo do simblico; todavia, Cassirer
entende que a rede simblica constitui uma aquisio que transforma toda uma vida
humana, no lhe atribuindo o carter transcendental.
Em seguida, ao analisar o simblico e a semitica, o autor passa a adotar os
ensinamentos de Charles Peirce, que foi responsvel pela fonte norte-americana do
surgimento da cincia da semitica. Para ele, a semitica no era onipotente, no iria
classificar todos os signos existentes; a semitica concebida como lgica, estabelecendo,
to-somente, conceitos sgnicos gerais. O signo visa representar, em parte pelo menos, um
objeto que , num certo sentido, a causa ou determinante do signo; o signo ao representar um
objeto (ainda que falsamente), ele afeta a mente, impondo naquela mente algo que
mediatamente devido ao objeto.
Colhendo tambm as lies de Paulo Pimenta 112 sobre a semitica em Charles
Peirce, percebe-se que o signo uma coisa que representa o objeto, substitudo-o, colocandose no seu lugar; a linguagem o pensamento verbalizado e os signos representam esse
pensamento, so veculos para a conceitualizao das coisas; nesta concepo, ganha destaque
a noo de interpretante. Essa noo est ligada no a figura do intrprete, mas ao processo
relacional que se cria na mente do intrprete. A partir da relao de representao que o signo
mantm com seu objeto, produz-se na mente interpretadora um outro signo que traduz o
significado do primeiro ( o interpretante do primeiro). Assim sendo, o significado de um
signo o outro signo seja este uma imagem mental ou palpvel, uma ao ou mera reao
gestual, uma idia que criado na mente pelo signo, um outro signo (traduo do
primeiro).
Depois de fixar a definio de signo, Peirce elabora uma classificao tridica
deste, considerando-o em sim mesmo (quali-signo, sin-signo e legi-signo), com o seu objeto
112
68
(cone, ndice e smbolo) e com o seu interpretante (rema, dicente e argumento). Com efeito,
para Peirce os signos so 3: o cone (assemelha-se ao objeto que representa), ex. carta
geogrfica; ndice (determinado por um objeto), como os sintomas de uma doena; smbolo
(depende de uma conveno), por exemplo, a balana um smbolo da justia.
Assim sendo, retornando obra de Marcelo Neves, cumpre ainda, antes de
encerrar este subitem, tratar da concepo de smbolo para Saussure e para Eco. Destarte, o
signo caracterizado pelo princpio da arbitrariedade enquanto que o smbolo jamais seria
completamente arbitrrio; corresponde, portanto, relao de semelhana do significante com
o objeto por ele denotado. Com efeito, o autor pontua que a concepo de smbolo em
Saussure corresponde de cone para Peirce; por fora da arbitrariedade, o signo em
SAUSSURE corresponder aproximadamente ao smbolo em Peirce113.
Por fim, analisando Umberto Eco, este define o modo simblico como uma
modalidade de produo ou interpretao textual; consiste no uso de texto, que poderia
ser aplicado a qualquer tipo de signo, atravs de uma deciso pragmtica, produzindo no
plano semntico a associao de novas pores de contedo, indeterminadas e decididas pelo
destinatrio. Com isso, Eco entende o modo simblico como a nebulosa de contedo no
nvel semntico, dependendo de uma postura pragmtica do usurio do texto, sendo
radicalmente contextualizado.Tal distino e a delimitao semntica so importantes, repitase, para se precisar o que vem a ser legislao simblica, posto que a confuso do simblico
com o semitico implicaria que toda produo humana de sentido (inclusive a legislao)
seria simblica, o que no verdade.
3.3.2
Simbolismo na estrutura social como legitimador do sistema

poltico e o uso da fora
Conforme ex vi, o homem um animal simblico. Com efeito, a criao dos

dolos e dos mitos, com seus respectivos ritos, nada mais so que a expresso de uma faceta
humana e, para Cassirer, o que diferencia o homem dos demais animais. Por conseguinte, o
homem deseja o misterioso, o uso da palavra mgica, de maneira que este sentimento compe
113
Parece mais correta a concepo de smbolo para Peirce e Umberto Eco, transparecendo que os smbolos nada
mais so que um modo de atrelar um significado a um signo, de forma arbitrria e manipulvel, tendo-se na
nebulosa de contedo uma forma de se implicar a um objeto um determinado significado, que depender de
uma conveno, mas, sobretudo a concordando-se mais com Eco do utente do texto.
69
a prpria estrutura social; apenas determinados indivduos, os habitantes da Casa de

Salomo possuem o dom da palavra mgica e o verdadeiro saber, cabendo somente a eles
dizer o que correto e o que no o , instruindo e dominando toda a comunidade e se
utilizando da fora legtima para coibir as manifestaes contrrias.
Marcelo Neves114, tratando da estrutura social, ao analisar a antropologia
estruturalista de Lvi-Strauss, pontua que para este autor, toda cultura pode ser considerada
como um conjunto de sistemas simblicos tendo por linha de frente, a linguagem, as regras
matrimoniais, as relaes econmicas, a arte, a cincia e a religio. Destarte, a estrutura social
seria um sistema simblico, porm sem que com isso se confunda com a prpria realidade das
relaes sociais. Nesta avaliao, seria salientada a noo de superabundncia dos
significantes. Assim sendo, haveria para Lvi-Strauss uma eficcia simblica refere-se
concepo tambm dos significantes flutuantes ou do valor simblico zero, contrapondose ausncia de significao, sem ao mesmo tempo comportar por si mesma qualquer
significao particular.
Em seguida aborda o pensamento de Bourdieu e Passeron desenvolvem a
concepo de poder, eficcia ou violncia simblica. Aqui, todavia, o sistema
simblico ganha conexo com a questo do poder, apresentando-se como veculo
ideolgico-legitimador do sistema poltico. Por outro lado o sistema simblico no serve
apenas para a reproduo da ordem poltica, embora pressupunha esta ordem, serve para
conferir-lhe uma linguagem adequada como condio de adequao. Percebe-se,
portanto, para tais autores, o papel do sistema simblico como instrumento de legitimao e
conformao do poder e determinador da realidade social. Ademais, cumpre ainda adotar as
lies de Jacques Derrida acerca do uso do simbolismo para construir as leis, as autoridades e
legitimar a violncia do poder:
[...] Ora, a operao de fundar, inaugurar, justificar o direito, fazer a lei, consistiria
num golpe de fora, numa violncia performativa e portanto interpretativa que, nela
mesma, no nem justa nem injusta, e que nenhuma justia, nenhum direito prvio
e anteriormente fundador, nenhuma fundao preexistente, por definio, poderia
nem garantir nem contradizer ou invalidar.
[...] O discurso encontra ali o seu limite nele mesmo, em seu prprio poder
performativo. o que proponho aqui chamar, deslocando um pouco e
generalizando a estrutura, o mstico [...] Eis em que sentido eu seria tentado a
interpretar, para alm do simples comentrio, o que Montaigne e Pascal chamam de
fundamento mstico da autoridade.115
114
115
Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 24-25.
70
O prprio homem seduzido e se rende aos mitos que ele mesmo cria; esta
necessidade humana, atrelada comumente, conforme dito anteriormente, cincia, religio,
linguagem, dentre outros mbitos, termina por dividir a sociedade em castas, sendo os
propagadores das verdades (mitos) os detentores do Poder. Tais autoridades so capazes
de criar a regra, o castigo e de aplicar a violncia contra os insurgentes, violncia esta
devidamente autorizada pela comunidade.
3.3.3
A legislao simblica
Assim sendo, passa-se anlise da legislao simblica. Porm, antes de adentrar

especificamente no tema, cumpre tornar a analisar o pensamento de Marcelo Neves. Destarte,
este autor inicia seu tpico sobre Direito simblico versus legislao simblica pontuando
que deve se especificar a concepo de legislao simblica a fim de que se delimite tal
conceito. Citando Arnold, Marcelo Neves traz o conceito que ele mesmo definiu como
contribuio relevante, porm abrangente demais: o observador deve sempre ter presente que
a funo do direito no reside tanto em guiar a sociedade como em conforta-la116.
abrangente porque parte da idia de que toda atividade jurdica, prtica ou terica
primariamente simblica, o que torna sem sentido a anlise da legislao simblica como um
problema especfico do sistema jurdico.
Neste diapaso, o autor salienta que necessria uma tipologia da legislao
simblica, a fim de que no se confunda legislao simblica com atos normativos que
possuem uma funo de concretizao da norma constitucional. Assim sendo, exemplifica que
o discurso contido no prembulo da Constituio, embora carregado de valores, no constitui
legislao simblica, posto que serve como elemento para a interpretao e conseqente
concretizao da norma constitucional. Por conseguinte, Marcelo Neves utiliza a tipologia
apresentada por Kindermann, que props um modelo tricotmico para a tipologia da
legislao simblica que pode ser utilizada para confirmar valores sociais, demonstrar a
capacidade de ao do Estado e adiar a soluo de conflitos sociais atravs de compromissos
dilatrios.
Na confirmao dos valores, haveria embates entre grupos sociais, exigindo-se
uma posio do legislador em relao a eles. Neste diapaso, os grupos lutam pela prevalncia
116
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.26.
71
de determinados valores que os conduziriam a uma vitria legislativa como forma de

reconhecimento de sua superioridade, sendo-lhes secundria a eficcia normativa da lei:
Dessa maneira, procuram influenciar a atividade legiferante, no sentido de que
sejam formalmente proibidas aquelas condutas que no coadunam com os seus
valores, assim como permitidos ou obrigatrios os comportamentos que se
conformam aos seus padres valorativos, satisfazendo-se as suas expectativas
basicamente com a expedio do ato legislativo.117
Percebe-se nesta passagem que os verdadeiros fatores reais do poder se utilizam

da legislao para consagrar os valores que lhe so interessantes e esmagar os que no lhe
parecem atrativos, a fim de manter sua influncia e poder em uma dada comunidade. A
legislao-libi visa fortificar a confiana do cidado no governo ou no Estado. Aqui,
diferentemente, no se pretende confirmar valores de um dado grupo, mas sim produzir
confiana no sistema poltico e jurdico. Kiedermann atribuiu a este tipo de legislao, que
elabora diplomas normativos para satisfazer certas expectativas do pblico, dos cidados, sem
que haja o mnimo de condies de efetivao das respectivas normas, de legislao-libi.
Com a legislao-libi tem-se a falsa idia de soluo dos problemas sociais; o
legislador elabora a lei retirando dos ombros do Estado a responsabilidade diante de suas
falhas e a transfere para o particular, especialmente para um dado grupo da sociedade, que no
possui influncia ou qualquer fora, o que Lassale118 se refere como fatores reais do poder
sem organizao e, portanto, sem expresso, sem fora.
Como exemplo mais vivo tem-se o Direito Penal. Com efeito, diante da falncia do
Estado em gerir a sociedade, permitindo o aumento da fome, misria, desemprego, falta de
educao, lazer, cultura, o que desencadeia um aumento da violncia e desesperana,
transfere-se a uma classe de indivduos a responsabilidade por tais eventos. A resposta
apontada pelo Estado o embrutecimento do sistema penal; apenas atravs do aumento das
penas e criao de novos tipos penais se tem uma soluo para o acrscimo da violncia.
Ocorre assim uma seleo de indivduos de certas classes sociais, que se entende como mais
aptas a delinqir e as etiqueta com o rtulo de inimigos119 das sociedades, no desejados e
perigosos. Retira-lhes a condio de homens e lhes atribui todos os males da comunidade.
Por fim, tem-se a legislao como frmula de compromisso dilatrio, ou seja, a
transferncia da soluo do conflito para um futuro indeterminado. Assim sendo, o acordo
117
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.33

119
Cf. JAKOBS, Gunther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo, noes e crticas. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
118
72
reside no no contedo da norma, mas na possibilidade de se resolver mais adiante a situao.

Trata-se do compromisso-frmula dilatrio, expresso cunhada por Schimtt ao analisar a
Constituio de Weimar.
3.3.4
A constitucionalizao simblica, o Direito Penal simblico e a Lei

de Execues Penais
Debruando-se sobre a funo social e prestao poltica da Constituio, Marcelo

Neves desenvolve, tendo em vista o princpio da no-identificao120, a relao entre
Constituio moderna enquanto subsistema do direito e a sociedade como sistema mais
abrangente, ou seja, buscando traar a funo social em sentido estrito. Para o autor, isso
conduz a anlise da problemtica acerca da institucionalizao dos direitos fundamentais e a
questo atinente ao amparo jurdico-constitucional dos institutos do Estado de bem-estar.
Parte-se para a concepo, com fulcro no supramencionado princpio acerca da prestao
poltica, abarcando o problema da eleio poltica e da diviso de poderes.
Em seguida, discorre o autor sobre os direitos fundamentais (diferenciao da
sociedade) e Estado de bem-estar (incluso). Diante da institucionalizao dos direitos
fundamentais a Constituio reconhece a supercomplexidade da sociedade e, por
conseqncia, a inexistncia de um sistema social supremo. A reside o perigo: se houver a
identificao da Constituio com alguma ideologia totalitria, haver uma politizao da
mesma, sendo excludas ou deturpados os direitos fundamentais, promovendo-se uma
desdiferenciao inadequada complexidade da sociedade. Ou seja: a Constituio moderna,
enquanto susbistema jurdico positivo, pretende responder s exigncias da sociedade por
livre desenvolvimento da comunicao (personalidade) de acordo com distintos cdigos.
Neste sentido, pontua-se a noo de Estado de bem-estar, com base no princpio
sociolgico da incluso que consiste na insero de toda a sociedade nas prestaes de cada
um dos sistemas funcionais do Estado lastreado nas idias de acesso a estes servios e
dependncia da conduta individual a tais prestaes. Assim sendo, medida em que ocorre a
incluso, vo desaparecendo os grupos que no participam da vida social ou participam
apenas marginalmente; ou seja: em contra-partida tem-se como excluso a manuteno
120
Refere-se aqui a no identificao da Constituio com concepes abrangentes de carter religioso,

filosfico ou ideolgico. A identificao da Constituio com um desses sistemas acarretaria num bloqueio do
sistema jurdico.
73
persistente da marginalidade, sendo as camadas da populao que no tm acesso s diversas

prestaes dos sistemas funcionais (subintegrao):
Definindo-se o Estado de bem-estar como incluso poltica realizada e, porque o
Estado de direito, como incluso jurdica realizada, observa-se que os direitos
fundamentais sociais por ele institudos constitucionalmente so imprescindveis
institucionalizao real dos direitos fundamentais referentes liberdade civil e
participao poltica. Isso decorre do fato de que a incluso de toda a populao nos
diversos sistemas sociais e a diferenciao funcional da sociedade pressupem-se
reciprocamente, na medida em que a excluso de amplos grupos sociais e a autoreferncia operacional dos sistemas funcionais no compatveis. 121
Ao analisar as Constituies dos Estados perifricos e a constitucionalizao

simblica em sentido negativo, pontua pela falta de concretizao normativo-jurdica do texto
constitucional, devido relevncia simblica do discurso constitucionalista do poder.
Assim sendo, como evidencia Paulo Pimenta 122, a ausncia de concretizao normativojurdica generalizada do texto constitucional, guarda ntima correlao com o discurso
fortemente constitucionalista na prxis poltica.
Destarte retornando obra de Marcelo Neves assim como a legislao
simblica, a Constitucionalizao simblica encerra trs formas bsicas de manifestao: a
forma destinada a corroborao de determinados valores sociais; a Constituio como frmula
de compromisso dilatrio e a Constitucionalizao-libi. O primeiro tipo visa corroborar com
a cultura e com o modo de viver certos grupos. Quanto Constituio como compromisso
dilatrio, o autor torna a analisar a Constituio de Weimar e os comentrios tecidos por
Schimtt, distinguindo-se compromissos autnticos dos no autnticos ou dilatrios. Estes
ltimos so aqueles que no levam a uma deciso objetiva alcanada atravs de transaes,
servindo, to somente, para afast-la e adia-la. Diante de uma controvrsia entre partidos,
todos podem recorrer Constituio para satisfazer seu interesse; porm, no conseguir da
extrair qualquer interpretao convincente, valendo-se dos compromissos fmula-dilatrios.
J a Constitucionalizao-libi compromete todo o sistema operacional; busca-se
aqui tambm como na legislao-libi, blindar os agentes polticos dominantes da
responsabilidade de suas falhas, a transferindo aos particulares, em detrimento da
concretizao constitucional.
121
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.47-48

122
74
Percebe-se, pois que a legislao simblica e a Constituio simblica so fortes

instrumentos disposio dos verdadeiros fatores reais do poder para manter sua influncia e
domnio; as leis e as emendas constitucionais visam satisfazer interesses de uma dada parcela
da sociedade; destarte, a falsa noo de Estado de bem-estar, levando as classes menos
favorecidas a acreditarem que esto includas nas polticas pblicas estatais, termina por fazer
com que as mesmas legitimem a atuao das classes dominantes, de tal sorte que no se
organizam e no se rebelam, apenas aceitam os direitos que so, em tese, lhes assegurados,
sem sequer questionar sua real existncia.
Outrossim, a legislao simblica e, por conseqncia, o Direito Penal simblico
lastreia-se na falsa noo de que tal legislao eficaz, capaz de fazer reduzir os ndices de
criminalidade numa dada sociedade, protegendo os cidados de bem dos cidados ruins.
neste mesmo sentido que Hassamer aborda o Direito Penal simblico:
Esta cualidad crtica se basa y sta se presenta en todos los casos de
promulgacin de leyes simblicas en la oposicin entre apariencia y realidad,
apunta al elemento de engao, a la falsa apariencia de efectividad e
instrumentalidad. Esta cualidad da en mi opinin en el objetivo acertado, con los
requisitos ya enumerados, que bajo engao no se entiende una determinada
disposicin (motivos e intenciones histricas del legislador) sino una cualidad
objetiva de la norma y siendo consciente que promulgacin simblica es un
concepto aumentativo, que describe un ms-o-menos y no un y/o. (grifos
aditados).123
Percebe-se, pois, que tanto em Marcelo Neves fazendo uso da classificao de

Kiedermann quanto Hassamer 124 apontam as mesmas formas de manifestao da legislao
simblica, quais sejam, o reforo dos valores sociais selecionados pela classe dominante, a
transferncia da responsabilidade diante da falha da gesto da sociedade ao particular e a
postergao da soluo dos conflitos. Com isto se consagra o carter seletivo do Direito Penal
e a existncia das cifras ocultas. Saliente-se ainda que a ressocializao nada mais do que
a expresso mxima do carter simblico do Direito Penal, uma vez que encerra a falsa noo
123
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y proteccin de Bienes Jurdicos. In: Pena y Estado.
Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1995, pp. 23-36
124
II.1. Clasificacin: En la literatura se puede encontrar ya una clasificacin plausible de diversas formas
simblicas de Derecho:Leyes de declaracin de valores (Ejemplo: Aborto, entre la exigencia moral de la
mujer a su determinacin y descendencia por un lado y la confirmacin de la prohibicin de matar por otro
lado);Leyes con carcter de apelacin (moral) (Ejemplo: Derecho penal del medio ambiente con el objeto de
dotar de conciencia ecolgica a las personas que ocupan posiciones relevantes StGB);Respuestas
sustitutorias del legislador: Leyes que sirven de coartada, leyes de crisis (Ejemplo: Leyes en contra del
terrorismo con el objeto de por lo menos tranquilizar el miedo y las protestas pblicas);Leyes de compromiso
(Ejemplo: clusulas penales generales, las que si bien son poco decisorias siempre tiene un ncleo central para
satisfacer la necesidad de actuar). (Cf. HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y proteccin de
Bienes Jurdicos. In: Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1995, pp. 23-36).
75
de que o Estado o nico ser apto a purificar o delinqente e fazer brotar em seu mago o
sentimento de sociabilidade.
De fato, o Direito Penal simblico quando ele utilizado para passar sociedade
a equivocada percepo de que o nico instrumento capaz de salva-la de todas as mazelas. O
aumento da pobreza, da misria, o desemprego, a falta de educao, dentre outros fatores que
contribuem diretamente para o aumento da criminalidade, so colocados de lado; a resposta
imediata e mais satisfatria o embrutecimento do sistema penal. Com isto, vende-se a
imagem que um Estado seguro e eficaz um Estado que persegue e pune. O que se v na
prtica o aumento vertiginoso dos crimes. Como exemplo, tem-se a Lei de Crimes
Hediondos, que, retirando diversas garantias dos infratores que se enquadravam nesta lei, e
aumentando a punio, tornava-se a promessa de reduo da criminalidade. Basta lanar um
olhar sob a realidade brasileira que se percebe o quo falacioso este discurso. O discurso do
terror, da emergncia, propagado, sobretudo, atravs da imprensa, demonstram a fora
poltica que o Direito Penal exerce.
Atravs da linguagem o grupo dominante mantm seu controle sobre os cidados
castrando-os intelectualmente, impedindo-os de refletir e criticar, tornando-os dceis e
facilmente adestrveis. com efeito, a imprensa torna-se importante meio de divulgao e
fortalecimento dos discursos falidos e falsos do ente poltico, ao manter um regime de terror.
O prprio uso dos termos emergncia e terror implicam a propagao do medo
e a dominao da palavra emergncia que vem do latim emergentia est atrelada a idia de
crise e, conseqentemente, a de terror do vocbulo crise se refere a tudo aquilo que afeta o
regular andamento de algo, que provoca um abalo em um organismo, uma ruptura das
estruturas. neste diapaso, toda vez que se instaura uma crise em um organismo, se procura
uma resposta imediata objetivando a restaurao do status quo ante.
Conforme ex vi, o ente estatal interfere na sociedade, controlando a atuao dos
indivduos, de sorte a manter o pacto social. Para tanto, exerce seu papel intervencionista,
limitando liberdades atravs da edio de normas e execuo das mesmas em prol da vida
coletiva. Deste modo, o Direito valioso instrumento de controle da vida pblica, posto que
delimita as regras a serem cumpridas pelos cidados, impondo sanes sua inobservncia,
com o intuito de desestimular comportamentos contrrios s normas, tendentes a romper o
equilbrio da vida social; o Direito exerce, portanto, o controle social.
O Estado atua diretamente nas relaes travadas entre os homens objetivando
preservar o contrato social e proteger a sociedade da atuao daqueles que visam promover
76
um abalo ou uma ruptura no tecido social, os tidos como marginais vivem margem da
sociedade. Acerca da funo intervencionista do Estado por meio do Direito, Paulo Bezerra
pondera:
No haveria vida coletiva se permitisse que cada indivduo procedesse de acordo
com os seus impulsos e desejos pessoais sem respeitar os interesses dos demais.
Assim, para evitar que os indivduos e os grupos se digladiem, prejudicando a
convivncia comum, a sociedade cria sistemas de regulamentao da vida social
pelo que estabelece normas para a conduta de seus membros e exige deles absoluta
obedincia e respeito, sob pena de lhes infligir os mais variados castigos. Esse
processo de regulamentao da conduta em sociedade recebeu o nome de controle
social.
[...]
Sem dvida, uma funo do direito que, se nem sempre identificada, mas sempre
acompanhar a regulao da sociedade pelo direito, sua funo educativa. So as
regras de direito que ajustam os indivduos, a sua caracterstica de coero que
ajusta a conduta. Nesse sentido que afirmamos que a produo do direito e sua
aplicabilidade deve necessariamente dirigir-se para uma pedagogia da conduta
humana125.
Destarte, cumpre salientar que o papel intervencionista do Estado, por meio do

Direito, possui carter adestrador. Embora o supracitado autor tenha reconhecido a
importncia do Direito como regulador de condutas, ressaltando seu carter educativo e seu
papel no controle social, no se pode perder de vista que inmeras normas so criadas apenas
para perpetrar e legitimar a manuteno de quem est no poder. Com efeito, inmeras, as leis
tm carter eminentemente poltico e visam, to somente, eximir os governantes de sua
responsabilidade, por exemplo, ante o crescimento da criminalidade.
No raro, o ente poltico se utiliza do Direito Penal e Processual Penal para
justificar suas falhas em razo da m (quase inexistente) prestao dos servios de educao,
alimentao, trabalho, saneamento bsico, enfim, em face das desigualdades sociais. Ao invs
de investir em polticas pblicas eficazes, o ente estatal transfere a responsabilidade pelo
aumento do nmero de crimes aos cidados, aos delinqentes, conhecidos como o mal da
sociedade que devem ser extirpados do seu seio para que se preserve os cidados de bem.
Este maniquesmo do bem/mal que norteiam as decises do Estado e da sociedade,
remontam criminologia de orientao positivista 126, desde a concepo lombrosiana do
criminoso (teoria da antropologia criminal) quela tratada pela sociologia criminal, criada por
125
BEZERRA, Paulo Csar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do
direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008. p. 49-52
126
Na obra A falsa medida do homem, o autor Stephan Jay Gould teceu crticas teoria da antropologia
criminal, criada por Lombroso e desenvolvida por Ferri, traando um paralelo entre esta e a teoria da
recapitulao de Ernst Haeckel e da neotenia de Louis Bolk, asseverando que, em verdade, tais teorias serviam
como argumento para legitimar o poder de uma raa e de uma classe social sobre as demais.
77
Ferri. Desta forma, a concepo positivista como estudo de causas determinou que a
criminologia deveria traar as principais caractersticas do delinqente, seus sinais
antropolgicos e isol-lo num local (prises e hospitais de custdia e tratamento) para avaliar
as causas que o levaram a praticar crimes. Muda-se, ento, a percepo acerca do indivduo
criminoso: no se estudam mais os caracteres biolgicos e psicolgicos, mas os sociolgicos,
as causas ou fatores (paradigma etiolgico) que o levaram a delinqir e a conseqente
implementao de medidas individuais para remov-los, agindo incisivamente no sujeito
(correcionalismo); h a contraposio da "antropologia criminal" para a "sociologia criminal",
criada por Ferri127.
Lastreado nos conceitos de bem/mal, fala-se em um momento de crise, de
emergncia, que desafia a adoo de medidas mais rgidas para combater o mal da
sociedade e proteger os homens de bem. Diante do aumento do nmero de aes criminosas
e o fortalecimento do medo e dio da sociedade em face das associaes criminosas, o Estado
italiano e o brasileiro adotam medidas de exceo dentro do Estado Democrtico de Direito.
Assim sendo, para se dar uma resposta rpida aos anseios da populao, os entes
polticos se valem de leis penais e processuais penais que criam novos tipos penais e
estipulam novas regras procedimentais, violadoras dos princpios constitucionais, sob a escusa
de se combater a situao emergencial e de se devolver sociedade a situao de
normalidade.
Ocorre que, tais medidas excepcionais se protraem no tempo e se consolidam,
criando fices jurdicas e transmitindo sociedade a falsa noo de segurana e paz. O
problema no resolvido, mas o Estado e os meios de comunicao informam e formam o
intelecto dos indivduos com inverdades, apontando como nica alternativa para salvaguardar
a integridade fsica e psquica, bem como o patrimnio de todos, o embrutecimento do
Sistema Penal. Trata-se de um regime de exceo no seio de um Estado Democrtico de
Direito; uma violao das garantias do indivduo em prol da suposta segurana da sociedade.
Como bem pondera Fauzi Hassan Choukr:
8.3. O que segurana?
(...) No se pode admitir um conceito de segurana que passe pela violao das
normas fundamentais. Essa segurana, que aqui s pode ser aceita pelo seu prisma
jurdico, reside na obedincia, pelos particulares e pelo poder pblico, daquilo que
foi estatudo no ato de fundao da sociedade. Patrocinar oficialmente a quebra
dessa base significa incorrer no retorno ao caos e na negao da prpria
convivncia comum, conseqncia esta justamente alcanada pelo sistema
127
BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.115-117.
78
repressivo ora criticado. Nesse sentido seu emprego mera iluso.
128
Do exposto, conclui-se que a adoo de tais medidas rompendo com o Estado

Democrtico apenas passam a falsa sensao de segurana aos cidados, mas em verdade no
modificam em nada a realidade.
Em verdade, a atuao sensacionalista e imponderada dos sistemas de
comunicao brasileiros teve grande parcela de culpa e responsabilidade em face do aumento
do poder dos bandos/quadrilhas e o conseqente sentimento de incapacidade do cidado. a
imprensa fortalece a idia de terror, crise, pnico na sociedade, apontando o estado como
nico ser legtimo e capacitado para combater tais atuaes criminosas; o sentimento de
desespero, abandono, medo e impotncia so cultivados na populao e, em contrapartida,
aumentam a fora dos criminosos, gerando a sensao de impunidade. interesse do grupo
que est no domnio da sociedade separar os bons dos maus, fomentando o medo
naqueles que obedecem as regras daqueles que as transgridem. Louk Hulsman analisando o
papel da imprensa pondera que:
As produes dramticas tradicionais e parte da mdia tendem a perpetuar a idia
simples e simplista de que h os bons de um lado e os maus de outro. certo
que existe toda uma corrente cultural com um enfoque das pessoas e situaes
muito mais cheio de nuances. A arte, a leitura, o cinema contemporneos esforamse por descobrir a complexidade dos seres, de suas relaes, das experincias
vividas, mostrando irrealismo dos discursos em preto e branco.129
De forma inconseqente, a mdia trata do aumento das atuaes criminosas,

ressaltando sempre a fora das mesmas, lhes conferindo um poder que a princpio no
possuam; alimenta a iluso nos cidados de que o embrutecimento do Sistema Penal seria a
nica soluo para a questo da criminalidade. Neste sentido, cumpre colacionar o
pensamento de Zaffaroni:
Hechos recientes llaman la atencin mundial acerca de la depredacin
irresponsable de la vida planetaria, pero el poder que controla los medios de
comunicacin pretende minimizarlos y de esta manera desaparecen de la
conciencia pblica.130
Percebe-se, pois, que a imprensa um valioso instrumento da propagao das

falsas idias afirmadas pelo estado, incutindo no inconsciente coletivo o dio e o medo,
fazendo enxergar nos encarcerados os demnios da sociedade, demnios que devem ser
combatidos a qualquer custo.
128
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2002. p.69
HULSMAN, Louk. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. Trad. Maria Lcia Karam. Niteri: Luam,
1993. p. 56
130
129
79
Neste sentido, Habermas131 traz luz as concepes de auto-reflexo, auto-engano

e discorre sobre o paradigma da linguagem e os atos da comunicao. Com efeito, o ente
estatal se vale da linguagem, por meio dos arbtrios dos signos, para criar mitos e dolos. A
teoria crtica da sociedade tem interesse emancipatrio do conhecimento; usa-se a reflexo
para promover a autonomia do interesse da razo. Dessa forma, desenvolvido o senso crtico,
contesta-se a linguagem empregada que visa justificar os interesses da dominao. Trata-se da
ao estratgica da comunicao, em que se usa a linguagem para orientar e manipular os
intelectos; atravs da ao comunicativa rompe-se com o paradigma da conscincia pelo
paradigma da linguagem.
Com a mudana paradigmtica da linguagem 132, centrada nos pressupostos do
sentido, argumentao, consenso, as relaes intersubjetivas e o discurso, h a ampliao do
conceito de racionalidade e, conseqentemente, o homem tem conscincia de si e do papel
que desempenha na sociedade, sendo capaz de romper com as barreiras dos dogmas
propagados pela religio e pela cincia.
Percebe-se a correlao entre a concepo de auto-engano e auto-reflexo e da
necessidade emancipatria do intelecto humano e o pensamento desenvolvido por Emile
Durkheim 133, acima descrito. Neste mesmo sentido, Habermas ao tratar da psicanlise,
pondera acerca do convvio social e do auto-engano. Indaga-se: quais so as intenes que
fazem com que os indivduos se unam? Ora, o indivduo tem averso civilizao porque ele
se pune o tempo todo; o recalque colocar aquilo que no desejado pelo indivduo, o
territrio estrangeiro de si prprio, um auto-engano. O homem no deseja interagir porque o
regime social exige regras, e, desta forma, ao conviver em sociedade, o indivduo se aprisiona
dentro de si. Ento porque ele viveria em sociedade134? Por interesses econmicos e de
preservao.
O superego segura o inconsciente; diz quais so as regras, de tal sorte que retrata a
vida em sociedade. Se houvesse apenas o inconsciente, o homem no sobreviveria vida
social. Percebe-se, pois, que o homem para sobreviver no seio de uma comunidade, anula seus
instintos, seus impulsos, obedece regras sob a escusa de se preservar o contrato social.
131
Cf. HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.

Cf. MEDEIROS, Arilene Maria Soares e MARQUES, Maria Auxiliadora de Resende B. Habermas e a
teoria do conhecimento. Disponvel em: <http://143.106.58.55/revista/viewarticle.php?id=147> Acesso em: 01
Mai 2008.
133
Cf. DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Editora Matin Claret, 2002.
134
H uma compensao pela vida em sociedade (o homem renuncia sua pulso para viver em sociedade) como
o ganho de bens, de pessoas. Os indivduos possuem tendncias destrutivas e por isso existe a punio, para
sufocar esta tendncia. O ser psictico aquele que deixa fluir sua tendncia destrutiva (no tem sentimento de
auto-limitao, de culpa).
132
80
Pergunta-se: o que moral e amoral135? o que se convencionou ser e no o que realmente .

Apenas no momento em que a sociedade exercitar sua auto-crtica e perceber seu autoengano, conseguir rever tal posicionamento; destarte, a sociedade conseguir se libertar das
amarras que a prende e a anula, iniciando um movimento de revoluo interna, com a
conseqente contestao dos dogmas existentes e rompimento das barreiras castradoras.
Somente aps esta percepo que se poder mudar a realidade vigente.
Por fim, insta salientar que a Lei de Execues Penais, por sua vez, tambm uma
legislao simblica. Conforme ser visto no ttulo II desta dissertao, aps as mazelas
advindas da Segunda Guerra Mundial, o movimento da Nova Defesa Social ganhou espao e
fora, e todas as legislaes, em especial do mundo ocidental, se adequaram aos seus
postulados, dentre os quais, o ideal ressocializador como principal funo da pena. Com
efeito, em 1984, o Brasil, encerrando o regime da ditadura militar, atravessando um momento
de redemocratizao e retomada dos valores humanos, edita tal diploma normativo,
asseverando que, diante da preocupao com a condio humana do preso, a pena deveria
voltar-se preservao de sua dignidade e, sobretudo, fornecer meios para que ele exera sua
humanidade.
Dessa forma, a Lei de Execues Penais136 traz em seu bojo regras que transmitem
a idia de que o Estado objetiva zelar pelo preso, quando, em verdade, apenas traz uma
resposta sociedade diante da necessria retomada do valor do ser humano. A anlise dos
artigos desta lei demonstra a criao de um sistema de prmios e punies, de tal sorte que o
apenado perde sua identidade137, explorado, submetido a um procedimento de purificao
para, somente ento, retornar sociedade, apto a aceitar suas regras e no mais delinqir.
Trata-se de uma legislao simblica, pois corrobora com valores sociais valores
capitalistas, haja vista que o trabalho prisional apresentado como o modelo precpuo para se
garantir a ressocializao do indivduo , frmula de compromissos dilatrios uma vez
que no soluciona as questes de pobreza, misria, desemprego que contribuem para a
ocorrncia de um delito e adia tal soluo e legislao-libi no momento em que o
Estado retira de si a responsabilidade pelo aumento da criminalidade e transfere ao preso o
dever de se readequar ao seio social.
135
Conforme ser visto no ttulo II deste trabalho.

Registre-se que no ttulo IV deste trabalho esta Lei ser analisada de forma detida, demonstrando-se seu
carter simblico.
137
No ttulo III se estudar o trabalho, a disciplina, o horrio e a vigilncia como formas de castrar
intelectualmente o indivduo, retirando sua individualidade.
136
81
Com efeito, para compreender melhor tal mecanismo e se abordar o conceito no

revelado da ressocializao e suas funes no declaradas, mister que se compreenda
primeiramente o relao do homem com o meio social e o desenvolvimento da Nova Defesa
Social, o que se passa a fazer no ttulo seguinte.
82
TTULO II OS POSTULADOS DA DEFESA SOCIAL E O MANIQUESMO

BEM/MAL
Enquanto no primeiro ttulo desta dissertao demonstrou-se o papel da linguagem

como instrumento de manipulao da sociedade, a fim de legitimar e manter o domnio de um
determinado grupo, nesta segunda etapa, passa-se anlise do uso de certos conceitos pelo
Estado, para justificar o exerccio do direito de punir, em especial a concepo de bem/mal,
certo/errado, regra/castigo e como tais palavras foram utilizadas ao longo da histria do
Direito Penal e qual a carga de valores que se esconde atrs do discurso oficial.
Pretende-se com esta explanao compreender como a criminologia de orientao
positivista centrada no maniquesmo bem/mal a vertente empregada nos dias atuais, embora
existam diversas correntes que a critica; a ressocializao torna-se o exemplo mais vivo do
uso manipulador da linguagem com espeque na dualidade bem/mal, uma vez em que o
indivduo preso, recluso, perde sua condio social (mal), devendo ser submetido a um
tratamento de purificao, procedimento este aplicado pelo Estado que seja capaz de tornalo novamente socivel, quando somente ento, estar apto ao retorno vida em liberdade
(bem).
Com breve enfoque histrico acerca da justificativa do exerccio do poder de
punir, pretende-se demonstrar a relao entre o homem e a sano; decerto, a punio seduz e
necessria; a separao entre os homens do bem dos homens do mal um discurso que
interessa, pois representa a manuteno de um grupo no poder. Ser estudado o pensamento
de Nietzsche138, Freud139 e Jean Bergeret140, questionando-se o que de fato certo, errado,
bem e o mal, a quem interessa a verificao dos anormais, sua segregao e neutralizao, e
por que se pune.
Destarte, sero demonstrados os fundamentos da defesa social, principal teoria a se
utilizar da fico jurdica ressocializao, e outras teorias sociais, como a teoria da anomia
em Durkheim, e o labeling approach, que questionam o prprio conceito de crime e
criminoso; ser abordado ainda o movimento da lei e ordem e a teoria social deficiente
138
FREUD,Sigmund. Futuro de uma iluso / O mal-estar na civilizao e outros trabalhos Rio de Janeiro:
Imago, 2006.
140
BERGERET, Jean. La violencia fundamental: el inagotable Edipo. Trad. Carlos Padrn y Soledad Escassi.
Madri: Fondo de Cultura Econmica, 1990.
139
83
DA
NECESSRIA
ABORDAGEM
DO
MANIQUESMO
BEM/MAL,
REGRA/CASTIGO, MORAL/AMORAL E O DESEJO PELA PUNIO

Cumpre, num primeiro momento deste ttulo, abordar o que se convencionou por
bem/mal, certo/errado, quem de fato um homem bom e um homem mau e questionar a
quem compete determinar quais so as regras a serem seguidas e os castigos aplicados diante
do seu descumprimento, bem como o que a moral e sua ausncia.
Estes questionamentos e as reflexes que sero adiante produzidas so de grande
valia para os propsitos desta dissertao. Apenas aps se criticar tais conceitos e convenes
que ser possvel exercer um juzo crtico acerca da fico jurdica ressocializao e se
tentar demonstrar o discurso no declarado, no oficial.
1.1 A GENEALOGIA DA MORAL: CONFUSO ENTRE DIREITO, MORAL E

RELIGIO
Neste tpico, ser analisada a concepo de bem/mal, regra/castigo, moral/amoral,

cunhada pelos rgos detentores do poder da sociedade141, utilizadas para manter o seu
domnio sobre os indivduos.
Ao longo da histria da humanidade, sempre existiu a confuso entre
direito/moral/religio. Destarte, analisar a genealogia do direito se debruar sobre a
genealogia da moral e do castigo. Os preceitos morais formam os padres predispostos nas
sociedades142, criando os deveres e direitos, extrnsecos natureza do homem, animal de
rapina143, mas intrnsecos sociedade qual pertence. Se o Direito fico humana, criado
para regulamentar condutas entre os homens a fim de que haja a convivncia em grupo,
141
Cumpre remeter o leitor ao captulo I desta dissertao quando foi analisado o pensamento de Lassale sobre
os rgos detentores do poder da sociedade, os verdadeiros fatores reais do poder, que so classes sociais dotadas
de organizao e poder econmico e moral, a exemplo da nobreza e do clero, ou melhor, das classes ricas e da
Igreja (saliente-se que no apenas a Catlica).
142
Cf. DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Matin Claret, 2002. Para Durkheim,
o homem encontra-se circunscrito num ambiente social que implica fatores coercitivos, os quais obrigam este
indivduo a se amoldar aos ditames da sociedade. Dessa forma, o homem deve obedecer aos parmetros
historicamente impostos pelo grupo social ao qual ele pertence. Segue, portanto, padres preestabelecidos e
exteriores ao prprio, que abarcam o plano psicolgico, moral, hbitos, costumes, comportamento, toda sua
cultura.
143
Cf. NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998
84
certo que tais regras surgiram diante dos conceitos difundidos em uma comunidade, num dado
momento histrico, do que certo/errado, moral/amoral, bom/mau. Diante do nascimento da
regra, surge a sua violao e, por via de conseqncia, a punio do comportamento
desviante, o castigo. necessrio que se puna aquele que desobedece, que d vazo aos seus
instintos e promove uma ruptura no tecido social, um abalo no contrato social para que se
mantenha a unidade da sociedade. Em Nietzsche144:
A resposta, com todo o rigor: precisamente o bom da outra moral, o nobre, o
poderoso, o dominador, apenas pintado de outra cor, interpretado e visto de outro
modo pelo olho de veneno do ressentimento. Aqui jamais negaramos o seguinte:
quem conhecesse aqueles bons apenas como inimigos, no conheceria seno
inimigos maus, e os mesmos homens to severamente contidos pelo costume, o
respeito, os usos, a gratido, mais ainda pela vigilncia mtua, pelo cime inter
pares [entre iguais], que por outro lado se mostram to prdigos em considerao,
autocontrole, delicadeza, lealdade, orgulho e amizade, nas relaes entre si -para
fora, ali onde comea o que estranho, o estrangeiro, eles no so melhores que
animais de rapina deixados solta.145
Analisando ainda a genealogia do Direito, depara-se com a prpria histria do

surgimento da humanidade, posto que desde que o homem nasce, sente a necessidade de
conviver em grupo quer por questes de segurana, quer por questes econmicas e, para
tanto, doa parte de sua liberdade em prol do convvio em sociedade. Assim sendo, o Direito
produto da cultura humana, criado sobre alicerces morais, fortemente edificados, ao longo dos
sculos pelas diversas religies atravs do fomento da culpa, do exerccio da auto-punio e
da angstia pelo descumprimento dos valores da sociedade, obedecidos pelo homem nobre.
Neste diapaso, conforme ex vi so criadas as regras, que devem ser obedecidas,
sob pena de se infligir um castigo ao marginal. Tais regras decorrem da interpretao
orientada dos atos/fatos, para que se mantenha o intelecto dos homens devidamente
embaados, de tal sorte que os mesmos se encontram impotentes diante do que se afirma
como verdade. O exerccio da culpa, da m-conscincia, fomenta no homem o dever de
obedecer e nunca questionar. O intrprete diz qual o Direito, qual a regra e o castigo diante
de sua desobedincia; a moral torna o homem fraco, pois destri sua mente; por conseguinte,
a sociedade, devidamente subjugada, apenas um organismo que legitima e mantm o
Poder.
144
Cumpre aduzir que este trabalho to somente se utilizar de certas lies advindas de Nietzsche, Freud e
Foucault acerca da justificativa do exerccio do direito de punir bem como a determinao do que vem a ser
certo/errado, moral/amoral, bem/mal, o que no significa que se defende a abolio do Direito Penal, conforme
ser demonstrado no ltimo captulo desta dissertao.
145
NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 12.
85
1.2 A PUNIO E A EXPIAO DOS PECADOS: CULPA, RESSENTIMENTO

E COISAS AFINS EM FREUD E NIETZSCHE
Cumpre primeiramente advertir que o ttulo deste tpico est propositadamente

diverso do determinado por Nietzsche146, haja vista que ser realizada uma anlise em
conjunto do pensamento deste filsofo e de Freud. Esta digresso essencial para que se
compreenda, mais frente147, o que se convencionou denominar como socializao e, por
conseguinte, ressocializao.
Traando um paralelo entre as crticas formuladas por Nietzsche acerca do que se
pode e a quem compete determinar o que vem a ser o bem, o mal, moral, amoral, certo,
errado, social e anti-social, e as concluses formuladas por Freud, exsurge a inevitvel
concluso de que tais conceitos so abstratos e, portanto, facilmente manipulveis.
Com efeito, Freud ao analisar os trs fatores que impedem a felicidade do homem,
depara-se, primeiramente, com a conscincia que o homem possui de que incapaz de prever
e controlar a natureza; em seguida, vislumbra o conhecimento que o ser humano tem de suas
limitaes fsicas; por fim, o psicanalista pontua que o grande fator que impede o homem de
ser livre, sem ressentimentos ou sentimento de culpa, , justamente, a prpria civilizao, o
que ele denomina como mal-estar da civilizao:
[..] Quanto terceira fonte, a fonte social de sofrimento, nossa atitude diferente.
No a admitimos de modo algum; no podemos perceber por que os regulamentos
estabelecidos por ns mesmos no representam, ao contrrio, proteo e benefcio
para cada um de ns. Contudo, quando consideramos o quanto fomos malsucedidos
exatamente nesse campo de preveno do sofrimento, surge em ns a suspeita de
que tambm aqui possvel jazer, por trs desse fato, uma parcela de natureza
inconquistvel - dessa vez, uma parcela de nossa prpria constituio psquica.
Quando comeamos a considerar essa possibilidade, deparamo-nos com um
argumento to espantoso, que temos de nos demorar nele. Esse argumento
sustenta que o que chamamos de nossa civilizao em grande parte
responsvel por nossa desgraa e que seramos muito mais felizes se a
abandonssemos e retornssemos s condies primitivas. Chamo esse
argumento de espantoso porque, seja qual for a maneira por que possamos definir o
conceito de civilizao, constitui fato incontroverso que todas as coisas que
buscamos a fim de nos protegermos contra as ameaas oriundas das fontes de
sofrimento, fazem parte dessa mesma civilizao.148
146
Faz-se referncia obra A genealogia da moral, segunda dissertao: Culpa, m conscincia e coisas
afins.
147
O que social e o conceito no revelado da ressocializao sero objetos do terceiro ttulo deste trabalho.
148
Imago, 2006. p. 55
86
Assim como Nietzsche, assevera que o homem um animal livre, instintivo e, no

momento em que ele agrupa-se, convive em sociedade, inicia-se o processo de perda de
identidade. Destarte, se exige do animal de rapina 149 que dome seus instintos, doe parte de sua
liberdade para sobreviver em grupo e, em contrapartida, ter a proteo que apenas um poder
central capaz de lhe conferir.
O ser humano ao unir-se aos demais por convenincia para adquirir comida,
proteo ou para procriar cria o poder, o lder e, por fim, o Estado. So estabelecidas,
portanto, regras de convivncia, a fim de que todos possam exercer suas parcelas de liberdade
sem violar os direitos dos demais; a cultura estabelecida.
Conforme visto no captulo I deste trabalho, a cultura critrio norteador do bom
intrprete; com efeito, so extrados dos objetos de estudo o sentido e o alcance desejados
para a manuteno de um grupo no controle do Estado. Esta cultura vinculante imposta
comunidade e castra a autonomia dos indivduos; doa-se parte da liberdade a fim de se
conviver pacificamente em sociedade, e em contrapartida, perde-se a identidade,
individualidade. Neste sentido, Salo de Carvalho:
[...] A cultura estabelece, portanto, situao paradoxal: a necessidade de
supresso de instintos, desejos e pulses que permanecem latentes no homem.
E a ambigidade se fortalece em razo de a civilizao prometer felicidade pelo
controle coercitivo dos desejos e esta restrio mesma provocar seu oposto:
sofrimento.
O preo a ser pago pela permanncia dos restos no usufrudos da primeira na
segunda natureza a culpa. O sentimento de culpa (ou a necessidade
inconsciente de punio pela qual a culpa se expressa) provocado pela
obstruo aos desejos, por remeter natureza primeva do humano, se encontra
submerso, adquire pouca aderncia, se mantm inconsciente ou aparece em
forma de mal-estar.150 (grifos aditados).
A culpa, portanto, a auto-punio, diante dos desejos reprimidos e do sentimento

de retorno situao livre. O indivduo sonha com sua liberdade, porm mais do que a
liberdade fsica, ele almeja a liberdade moral e psquica. Preso aos padres de
comportamento, o homem sufoca sua individualidade, o seu eu, que desaparece lentamente
no seio da comunidade, ocorre a desumanizao do humano.151
O sofrimento, conforme ensina Freud, decorre da angstia incessante que o
homem trava consigo mesmo; de um lado, a natureza humana; de outro as regras criadas por
149
CARVALHO, Salo de. Anti-manual de criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 195.
151
150
87
agrupamentos humanos para conter as paixes do ser humano e manter o seu controle e
domnio na sociedade. Aquele que tem o poder de castrar o homem, de dizer a regra e aplicar
a sano, quem controla a comunidade. Sobre a hostilidade contra a civilizao e a
liberdade, pontua o autor:
A liberdade do indivduo no constitui um dom da civilizao. Ela foi maior antes
da existncia de qualquer civilizao, muito embora, verdade, naquele ento no
possusse, na maior parte, valor, j que dificilmente o indivduo se achava em
posio de defend-la. O desenvolvimento da civilizao impe restries a ela, e a
justia exige que ningum fuja a essas restries. O que se faz sentir numa
comunidade humana como desejo de liberdade pode ser sua revolta contra alguma
injustia existente, e desse modo esse desejo pode mostrar-se favorvel a um maior
desenvolvimento da civilizao; pode permanecer compatvel com a civilizao.
Entretanto, pode tambm originar-se dos remanescentes de sua personalidade
original, que ainda no se acha domada pela civilizao, e assim nela tornar-se a
base da hostilidade civilizao. O impulso de liberdade, portanto, dirigido
contra formas e exigncias especficas da civilizao ou contra a civilizao em
152
geral.
Destarte, no momento em que se tolhe a manifestao dos instintos humanos,

surge para Nietzsche a m-conscincia; tantos desejos reprimidos e o medo de manifesta-lo
pois se criou a religio e a moral, que iro ditar o que certo/errado, bem/mal induzem o
indivduo violncia, hostilidade, crueldade, desnimo, desesperana. O receio de violar
uma regra moral e, em conseqncia, pecar, conduz o homem m-conscincia; no momento
em que ele viola os dispositivos morais e religiosos, ele adquire o sentimento de culpa:
Neste ponto j no posso me furtar a oferecer uma primeira, provisria expresso
da Minha hiptese sobre a origem da "m conscincia": no fcil apresent-la, e
ela necessita ser longamente pensada, pesada, ponderada. Vejo a m conscincia
como a profunda doena que o homem teve de contrair sob a presso da mais
radical das mudanas que viveu - a mudana que sobreveio quando ele se viu
definitivamente encerrado no mbito da sociedade e da paz. O mesmo que deve
ter sucedido aos animais aquticos, quando foram obrigados a tornar-se animais
terrestres ou perecer, ocorreu a esses semi-animais adaptados de modo feliz
natureza selvagem, vida errante, guerra, aventura - subitamente seus instintos
ficaram sem valor e "suspensos". A partir de ento deveriam andar com os ps e
"carregar a si mesmos", quando antes eram levados pela gua: havia um terrvel
peso sobre eles. Para as funes mais simples sentiam-se canhestros, nesse novo
mundo no mais possuam os seus velhos guias, os impulsos reguladores e
inconscientemente certeiros - estavam reduzidos, os infelizes, a pensar, inferir,
calcular, combinar causas e efeitos, reduzidos sua "cons cincia", ao seu rgo
mais frgil e mais falvel! Creio que jamais houve na terra um tal sentimento de
desgraa, um malestar to plmbeo - e alm disso os velhos instintos no cessaram
repentinamente de fazer suas exigncias! Mas era difcil, raramente possvel, Ihes
dar satisfao: no essencial tiveram de buscar gratificaes novas e, digamos,
subterrneas. Todos os instintos que no se descarregam para fora voltam-se
para dentro - isto o que chamo de interiorizao do homem: assim que no
homem cresce o que depois se denomina sua "alma". Todo o mundo interior,
originalmente. delgado, como que entre duas membranas, foi se expandindo e se
estendendo, adquirindo profundidade, largura e altura, na medida em que o homem
foi inibido em sua descarga para fora. Aqueles terrveis basties com que a
152
Imago, 2006. p. 61.
88
organizao do Estado se protegia dos velhos instintos de liberdade os castigos,

sobretudo, esto entre esses basties fizeram com que todos aqueles instintos do
homem selvagem, livre e errante se voltassem para trs, contra o homem mesmo. A
hostilidade, a crueldade, o prazer na perseguio, no assalto, na mudana, na
destruio - tudo isso se voltando contra os possuidores de tais instintos: esta
a origem da m conscincia. 153 (grifos aditados)
A insatisfao diante da perda da liberdade, aliada ao confinamento dos instintos

naturais do homem, geram o que Nietzsche acima denominou de m conscincia,
asseverando, inclusive, que os crimes mais brbaros ocorrem, no raro, em razo desta.
De outro lado, o inverso pode ocorrer: a falsa noo de liberdade. De fato, o ente
estatal transmite a imagem falaciosa de que os indivduos que obedecem as regras, so livres.
Neste sentido, aos homens de bem tudo, aos homens do mal, nada. Com a equivocada
sensao de liberdade, mais fcil controlar os instintos humanos154, e o cidado comum
aceita quase que passivamente, s ordens emanadas do grupo controlador. Encontra sua
liberdade ao se considerar separado dos demais, da massa miservel e delinqente; seu
sentimento de homem livre, floresce na compreenso de que superior e no est incurso na
priso da desobedincia aquele que desobedece as regras resta aprisionado por sua
conscincia e padece do medo:
Qualquer homem de elite aspira instintivamente sua torre de marfim e recluso,
em que se libertou da massa, dos muitos, da maioria, em que pode esquecer a regra
homem, sendo ele mesmo a sua exceo. A no ser que se trate do caso particular
em que, obedecendo a um instinto mais virulento ainda, v direto a essa regra,
sendo ele mesmo o cognoscente, no sentido grandloquo e excepcional da
palavra.155
Convm ainda adotar as lies de Salo de Carvalho156 a respeito do tema e sua

importante observao acerca da diferenciao entre sentimento de culpa em FREUD e
ressentimento em Nietzsche. Pontua Salo que a noo de culpa para o psicanalista est
inserida na relao homem em si mesmo, o indivduo voltado para si, o que demanda duas
implicaes: a primeira referente ao medo da autoridade, correspondente a sufocao dos
instintos; a segunda consiste no medo do superego, exigindo alm da renncia aos instintos, a
punio de tais desejos. A culpa, portanto, para Freud desafia a punio, quer formalmente
pelo Estado, quer atravs da autopunio do indivduo. J em Nietzsche h a figura do
153
Cumpre lembrar ao leitor do que fora exposto no ttulo I deste trabalho, captulo I sobre o poder em
pasrgada; a iluso de liberdade e de poder faz com que o cidado se torne mais facilmente controlvel e no
questione as regras impostas pelo ente estatal.
155
NIETZSCHE, Friedrich. Para alm do bem e do mal: preldio a uma filosofia do futuro. So Paulo:
Martin Claret, 2002. p. 56
156
CARVALHO, Salo de. Anti-manual de criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 197
154
89
ressentimento que a projeo da culpa no outro, atribuindo ao outro a responsabilidade pelo

que foi obrigado a fazer.
Por fim, pode-se afirmar com fulcro no pensamento de Nietzsche 157 que a
sociedade nutre a moral do rancoroso; as falsas ovelhas, tidas como puras, apontam os
defeitos dos demais e desejam a punio, vibram com a violncia. So falsas pois aparentam
uma boa imagem, de pessoas doces e pacficas, seguidoras da religio crist, quando, em
verdade, so ressentidas, possuem a m-conscincia, projetando no outro o dio que sentem
de si mesmos, por conter seus instintos.
1.3
A VIOLNCIA FUNDAMENTAL
De fato, da prpria natureza humana a reunio em grupos; tambm de sua

natureza os instintos, dentre eles, o de sobrevivncia. Atrelado a tal sentimento, o homem
exerce sua violncia fundamental158, que se refere necessidade de sobreviver. Analisando a
fbula de dipo, Bergeret afirma que:
4) El orculo inicial no conduce ms que sobre la intencin y sobre la violencia.
No es cuestin ni de amor ni de odio, sino de la simple ley del sobrevivir primario:
es l o ellos, ellos o l.159
Da anlise desta histria, este autor quis explicitar a regra mais comum entre os
homens: luta pela sobrevivncia. Ao se perceber em perigo, o homem atua eliminando todos
os obstculos para que se mantenha vivo.
Outrossim, constata-se que existem duas foras contra-postas: a necessidade de se
agrupar para socializar e a necessidade de sobreviver, o ou ele ou eu; h de se harmonizar
os impulsos do animal de rapina 160 para que haja a convivncia pacfica. Isso no significa
dizer, porm, que o homem deve obedecer cegamente s regras que lhe so impostas.
preciso que ele nutra conscincia dessas foras e de seu papel na sociedade para manter sua
identidade. Assim sendo, percebendo que est submetido leis para conviver pacificamente,
h de questionar at que ponto aquelas leis revelam os interesses de toda a sociedade, at
157
NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 13-14
BERGERET, Jean. La violencia fundamental: el inagotable Edipo. Trad. Carlos Padrn y Soledad Escassi.
Madri: Fondo de Cultura Econmica, 1990.
159
160
NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998.
158
90
quando pode-se afirmar que h a proteo dos bens jurdicos essenciais ao convvio
equilibrado entre os homens.
Conforme se afirmou no ttulo I deste trabalho, no raro, o grupo dominante impe
sua vontade e se vale do Estado para criar leis que preservem exclusivamente seus interesses.
Neste diapaso, so criadas regras ilegtimas, dentre as quais delitos que preservam bens
jurdicos que no importam coletividade, como os delitos contra a propriedade privada,
contra a Administrao Pblica e contra o Fisco, por exemplo.
Tais bens devem ser preservados por outros ramos do Direito e no pelo Direito
Penal; h a imposio da violncia para manter estes valores respeitados. Especificamente
referindo-se ao tema desta dissertao, a ressocializao nada mais , como se ver no ttulo
seguinte, do que a manifestao desta violncia para atender aos interesses do grupo
dominante, uma vez que do interesse do Estado passar a falsa noo aos cidados de que o
nico ente autorizado a purificar o preso e devolve-lo, devidamente adestrado, apto a
obedecer s regras e retornar ao convvio dos bons. Neste sentido, Alvino Augusto de S,
analisando o pensamento de Bergeret, afirma que:
Igualmente, no podemos deixar de associar violncia fundamental a violncia
primria da minoria dominante, em sua nsia de vencer a interdio primria, para
se igualar ao prprio Deus. Associam-se violncia fundamental os grandes
crimes, ainda que no tipificados e no reconhecidos como tais pelos diplomas
legais vigentes, praticados pelo imperialismo do capital, e que fazem por concentrar
mais e mais riquezas, as riquezas da prpria terra que a todos pertencem, nas mos
de poucos, tendo como conseqncia a misria crescente da maioria. 161
Assim sendo, o homem deve compreender que o delito algo natural, pois se vive
em sociedade e so criadas regras para uma convivncia pacfica; criada a norma, haver sua
desobedincia e conseqente imposio de um castigo. A lei e a sano, todavia, no devem
ser obedecidas e impostas sem uma fundamentao e cabe ao cidado perceber seu papel na
comunidade e questionar tal legitimidade, a fim de que no reste, to somente, no autoengano.
BREVE ANLISE HISTRICA DA JUSTIFICATIVA DO EXERCCIO DO

PODER DE PUNIR DO ESTADO
161
S, Alvino Augusto de. Criminologia clnica e psicologia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 41.
91
Antes de adentrar especificamente no fundamento da ressocializao, mister que

sejam traadas linhas gerais acerca da justificativa do exerccio do poder de punir pelo Estado
ao longo dos sculos, e que seja demonstrada como a dualidade bem/mal se torna o principal
fundamento para a manuteno do discurso manipulador.
2.1 ENFOQUE DA JUSTIFICATIVA DA PUNIO NA ANTIGUIDADE
Desde o incio dos tempos at o sculo XV, havia a fase emprica e mitolgica do
crime, mesclando-se o exerccio do poder de punir com as crenas religiosas; as figuras dos
deuses e dos fenmenos da natureza serviam de substrato para a punio, entendendo-se que
quem punia o indivduo faltoso eram estes seres mgicos e no a comunidade em si. O
exerccio do poder de punir primeiramente era exercido por todos da comunidade vingana
pblica sendo que as penas a serem aplicadas quele que descumpriu com as regras do
grupo poderiam ser executadas por quaisquer de seus integrantes; a posteriori, a aplicao das
sanes passou a constituir uma prerrogativa do lder da tribo.
Com efeito, a justificativa para o exerccio do poder de punir residia na
necessidade de se aplacar a fria dos deuses; os desastres da natureza como enchentes,
secas, pragas e quaisquer outros obstculos que traduziam uma certa dificuldade para que
uma tribo viesse a sobreviver, desafiava a aplicao de uma pena ao infrator da comunidade.
O criminoso praticou certa conduta que desagradou aos deuses; em contrapartida, as entidades
superiores puniam toda a comunidade por aquela falha; em seguida, o autor do fato deveria
ser punido para que os deuses no mais fizessem recair sobre aquele grupo sua insatisfao.
[...] O princpio que domina a represso a satisfao da divindade, ofendida
pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notria crueldade, pois o castigo deve
estar em relao com a grandeza do deus ofendido. A impregnao de sentido
mstico no Direito Penal ocorreu desde suas origens mais remotas, quando se
concebia a represso ou castigo do infrator como uma satisfao s divindades pela
ofensa ocorrida o grupo social.
[...] Mas, com a melhor organizao social, o Estado afastou a vindita privada
assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurana social, surgindo a
vingana pblica, que, nos seus primrdios, manteve absoluta identidade entre o
poder divino e o poder poltico. A primeira finalidade reconhecida desta fase era
garantir a segurana do soberano, por meio da aplicao da sano penal, ainda
dominada pela crueldade e desumanidade, caracterstica do direito criminal da
poca. Mantinha-se ainda forte influncia do aspecto religioso, como o qual o
Estado justificava a proteo do soberano. A Grcia, por exemplo, era governada
92
em nome de Zeus; a Roma Antiga recebeu, segundo se acredita, a Lei da sXII

Tbuas. 162 (grifos aditados)
Este era o entendimento aplicado desde os primrdios da humanidade163, quando

os primeiros grupos humanos foram formados; ao longo dos sculos, a confuso entre as leis e
o divino persiste, no Antigo Oriente, nas Cidades Gregas, Direito Romano, Direito Germnico
e, inclusive, no prprio Direito Cannico 164.
Com efeito, para Homero165, os deuses participam diretamente das lutas dos
homens; a exemplo, basta analisar seus poemas A Odissia e A Ilada, nos quais batalhas
so travadas entre diferentes povos de acordo com a vontade dos deuses. As penas, portanto,
so fatalidades decorrentes das prticas de crimes, que por sua vez so cometidos em razo
das paixes e fraquezas humanas, entrelaadas s vontades dos deuses.
Saliente-se, porm, que nem todos os grandes filsofos da antiguidade
compreendiam que a justificativa da punio encontrava-se, to somente, na manifestao da
ira das divindades. Destarte, ao analisarem as razes da conduta delitiva, deparavam-se com
questes diversas; destaca-se o pensamento de Hipcrates, Plato e Aristteles.
Em Hipcrates,166 o delito o desvio anormal da conduta humana; os quadros
mentais eram associados a quadros de hemorragias e infeces. Desta forma, o mdico grego
buscava explicaes cientficas para o aparecimento de distrbios mentais que promoviam a
prtica de delitos. Neste sentido, pontua Paulo Srgio Annes:
Hipcrates foi, nesses tempos recuados, o primeiro a tentar libertar a medicina dos
ritos mgicos e litrgicos, dos sacerdotes. Para ele o crebro era a sede dos
sentimentos e das idias. Classificava ele as doenas de uma forma geral e inclusive
as mentais em funo do desequilbrio dos humores (fleugma, sangue, bile
amarela e bile negra). Tambm do desequilbrio das qualidades destes humores,
causado pelo (calor, frio, umidade ou secura) trs categorias de distrbios teriam
origem: mania, melancolia e frenesi. Reconhecia a epilepsia a histeria; esta
privativa das mulheres, e atribuda mesma as incurses do tero pelo abdmen e
pelo trax como a reivindicar uma gravidez. Como tratamento preconizava o
casamento, Isto , a atividade sexual. Temos, portanto, com Hipcrates e o
chamado, Corpus Hipocraticum, seus seguidores, os primeiros mdicos a
abordarem cientificamente a doena mental encarando os quadros mentais
162
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2009,
p.29-31.
163
Cf.. BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984 , p. 67-90.
164
Com efeito, a aplicao da pena com o fim de expiar os pecados dos homens no , de fato, a justificativa do
exerccio do poder de punir em razo da desobedincia a uma divindade.
165
Cf.. BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984 , p. 76-77.
166
Cf.
ANNES,
Srgio
Paulo.
Histria
resumida
da
psiquiatria.
Disponvel
em:
<http://www.annes.com.br/escritos/artigo09.htm> Acesso em: 25 mar. 2008
93
patolgicos sob o ponto de vista biolgico desafiando, j naquela poca, as crenas

mgicas e religiosas. 167
Aristteles e Plato168, por sua vez, asseveravam que o crime se dava em razo das
diferenas scio-economicas entre os homens e que advinham do exerccio do livre-arbtrio,
devendo a pena ter, eminentemente, carter preventivo e no repressivo. Plato 169 defendia
que o criminoso era um enfermo e que a finalidade precpua da pena era reeduca-lo e, se no
fosse, possvel que ele deveria ser banido da comunidade; defendia ainda a classificao das
prises de acordo com a natureza do delito praticado e que o criminoso era um produto do
ambiente.
2.2 RELAO ENTRE A PUNIO E A TEOLOGIA
Conforme visto acima, a religio, ao longo da existncia do homem, sempre foi

utilizada como instrumento de dominao; sob o falso argumento de que apenas indivduos
especiais poderiam traduzir a vontade das autoridades supremas, criaram-se os delitos e as
penas. Outrossim, na Idade Antiga, buscou-se satisfao dos deuses, poca da Idade Mdia
surgiu a concepo de um Deus nico.
Com efeito, se punia para se legitimar e manter o poder da Igreja. Destarte, os
padres e sacerdotes, atravs da patrsitca, afirmavam serem os nicos aptos a dizer a vontade
de Deus e, cabia aos cidados, como bons cristos, aceitar tais dogmas. As leis divinas no
poderiam ser questionadas e apenas homens especficos estavam autorizados a revelar aos
demais os desejos de Deus.
Trata-se, portanto, do uso da linguagem e do prprio Direito como instrumentos
para se controlar a sociedade e, por conseqncia, se manter o poder, o domnio sobre os
cidados. Conforme analisado em Nietzsche, atravs da noo de pecado, culpa, expiao,
que se castra intelectualmente os indivduos; tais sentimentos corrompem o homem e o
tornam mais facilmente adestrvel. Neste sentido, Salo de Carvalho pontua que:
A crena na divindade e o misticismo, aliada s difceis condies de vida, propicia
a dicotomizao da realidade entre o sagrado (santo, puro, lmpido e saudvel) e o
167
Cf.
ANNES, Srgio Paulo.
Histria resumida da psiquiatria.
Disponvel
<http://www.annes.com.br/escritos/artigo09.htm> Acesso em: 25 mar. 2008..
168
Cf. BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984 , p. 76-78.
169
Cf. NASCIMENTO, Jos Flvio Braga. Curso de Criminologia. So Paulo: Juarez, 2007.
em:
94
profano (demonaco, perverso, negro e pestilento). Tal fragmentao maniquesta

institucionaliza e legitima um modelo poltico de controle social estruturado em
termos de eliminao, estabelecendo verdadeira guerra santa contra a heresia.170
Os castigos eram cruis e degradantes; realizados em praas pblicas171;

objetivavam implementar o terror e, por meio deste, exigir a obedincia dos homens,
considerados fiis, pois se a justia dos homens lhes aparentasse incorreta, a justia Divina
no falharia.
2.3 BREVES OBSERVAES SOBRE A ESCOLA172 PENAL CLSSICA E A

IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL
A Escola Clssica173 foi inaugurada com fulcro no pensamento de Cesare

Bonensana, o Marques de Beccaria, a partir da publicao de sua obra Dei delitti e delle
pene em Milo, 1764.
De fato, se durante a Idade Mdia as penas foram marcadas por sua violncia,
extrema crueldade, com castigos em praas pblicas, arbitrariedade em sua aplicao, carter
eminentemente expiatrio, enfim, centrado na dualidade bem/mal, em que a instituio Igreja
revelava-se como a nica fonte do bem na terra, o nvel de medo e insegurana gerado nas
sociedades desafiou o movimento iluminista.
Os iluministas propunham a retomada da razo sobre a emoo, a crendice e as
divindades. Assim como ocorrera no final da Antiguidade, sobretudo com os filsofos gregos
j analisados em item anterior o homem sentiu a necessidade de retirar o foco dos
problemas sociais da figura de um deus, pondo fim ao teocentrismo, pugnando por um
antropocentrismo. Surge o jusnaturalismo de Grocio174 e o contratualismo de Rousseau175; no
primeiro, a idia de Direito emana de algo superior e anterior histria, resultante da prpria
natureza do homem que seria algo imutvel; j no segundo, tem-se que o homem doa parte de
170
Cf. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2008. p. 20.
Cf. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 26 ed. Petrpolis: Vozes, 2002
172
Saliente-se que neste captulo somente sero abordadas somente a Escola Clssica e a Escola Positivista em
razo do surgimento, nestas Escolas, do ideal da Defesa Social, que serviu de base para a criao do ideal
ressocializador.
173
A anlise da Escola Clssica bem como as demais, no se dar de forma aprofundada; pretende-se neste
captulo to somente destacar o fundamento da defesa social nestas Escolas, em razo do tema ora estudado.
174
Cf. BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984 , p. 94-95.
175
Idem. Ibidem.
171
95
sua liberdade e dos seus direitos naturais em geral para conviver em sociedade; h portanto no
contratualismo um acordo livre celebrado entre os indivduos em que h sacrifcios em prol da
ordem e segurana comum.
Neste sentido, Beccaria, influenciado pelos ideais iluministas, em especial na
noo de contrato social, prope em sua j mencionada obra que o Direito Penal deve ser
constitudo por regras claras e precisas, sendo vedado ao magistrado a possibilidade de
interpreta-las, de sorte a coibir as arbitrariedades do rgo julgador; os castigos corporais e
em praas pblicas, as mutilaes, pena de morte, dentre outras barbries comuns Idade
Mdia so rechaadas.
Outrossim, a responsabilidade penal reside no livre-arbtrio do indivduo, uma vez
que este com sua conduta delitiva optou por promover um abalo no tecido social e dever
responder por tal atitude. Vislumbra-se ainda o embrio dos princpios da humanizao das
penas, da dignidade da pessoa humana, legalidade, presuno de no culpabilidade,
proporcionalidade, razoabilidade, liberdade como regra e a priso como exceo e da
pessoalidade das penas, devendo cumprir o castigo to somente o infrator da norma e no
mais as pessoas de sua famlia, quando este est impossibilitado de faz-lo. Analisando os
caracteres da Escola Clssica, Molina pontua que:
A imagem do homem como ser racional, igual e livre, a teoria do pacto social, com
fundamento da sociedade civil e do poder, assim como a concepo utilitria do
castigo, no desprovida de apoio tico, constituem os trs slidos pilares do
pensamento clssico. A Escola Clssica simboliza o trnsito do pensamento
mgico, sobrenatural, ao pensamento abstrato, do mesmo modo que o positivismo
representar a passagem ulterior para o mundo naturalstico e concreto.176
Ademais, voltando-se para o ponto fulcral deste trabalho, pontua-se que a funo
da pena em Beccaria residia no apenas no seu carter retributivo por fora da concepo de
contrato social e livre arbtrio mas tambm na preveno geral e na preveno especial. No
pensamento deste filsofo pode-se encontrar alm das idias contratualistas, as idias
utilitaristas e, desta forma, a justificativa do exerccio do poder de punir existe no somente na
necessidade de se preservar a comunidade do infrator, mas evitar que algum venha a violar
176
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 6 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p.176.
96
uma norma e, ao mesmo tempo, reeducar177 o criminoso, de tal sorte que ele no torne a
delinqir.
Por conseguinte, vislumbra-se em Beccaria o surgimento da concepo de Defesa
Social178. Assim sendo, para o autor, pune-se o criminoso para salvaguardar o contrato social,
ou seja, para prevenir a prtica de novos crimes e no somente para se castigar o delinqente.
A aplicao de uma sano deve guardar uma utilidade: a preveno e a reeducao; neste
esteio a funo da pena possui carter eminentemente preventivo, quer seja geral quer seja
especial:
prefervel prevenir os delitos do que precisar puni-los; e todo legislador sbio
deve, antes de mais nada, procurar impedir o mal em vez de repara-lo, pois uma boa
legislao no mais do que a arte de propiciar aos homens a maior soma de bemestar possvel e livr-los de tosos os pesares que se lhes possam causar, conforme
clculo dos bens e dos males desta existncia. 179
Durante toda sua obra encontram-se referncias ao papel da educao como

valioso instrumento para a preveno da prtica dos delitos e, muitos autores, como Nucci180,
entendem que, conforme anteriormente afirmado, nesta obra que surge o embrio da
preveno especial positiva e a prpria idia de Defesa Social. Acerca desta celeuma, Marc
Ancel, analisando as origens do movimento de Defesa Social pontua que:
No continente europeu o precursor e o smbolo do movimento de reforma
Beccaria e, como disse com propriedade o professor Graven, seu nome est
indissoluvelmente ligado ao advento do direito penal clssico contra o qual
reagiro, um sculo mais tarde, as primeiras noes de defesa social. Sustentaram,
por conseguinte, que Beccaria podia ter tido como bem distanciado da defesa
social. No entanto vimos tambm em Beccaria um dos precursores do movimento
criminolgico moderno, e um criminalista to prudente como Pisapia no hesitou
em comparar a doutrina de Beccaria quela defesa social. Como se deve
interpretar esta questo decisiva para a histria das idias da poltica
criminal?
fcil indicar certas afinidades entre o autor do tratado Dos delitos e das
penas e as doutrinas da nova defesa social. Juntamente com todos os filsofos da
poca, Beccaria denuncia a tortura e reclama a humanizao do sistema penal em
vigor. De maneira ainda mais incisiva que os espritos esclarecidos de seu tempo,
ele protesta contra o uso abusivo da pena de morte e reclama audaciosamente
quase s a faze-lo a sua supresso. Ele tambm um dos primeiros a colocar em
evidncia o papel proeminente da preveno. Por certo, uma vez que Montesquieu
lhe havia traado o caminho; porm, o ltimo captulo do opsculo de Beccaria,
que consideramos essencial, consagrado a essa matria e contm a famosa
177
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 59.
178
Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro, Revan, 2002. p. 32-34
179
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Deocleciano Torrieri Guimares. So Paulo: Rideel,
2003. p 126.
180
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
97
frmula segundo a qual prefervel prevenir crimes a puni-los.

aditados)
181
(grifos
Assim sendo, nesta Escola que se encontra o fundamento da Defesa Social como
proteo da sociedade, lastreando-se na necessidade de se prevenir a prtica de delitos e no
propriamente na mera retribuio ao infrator do mal promovido, sendo a preveno e a
reeducao pilares da Defesa Social para esta corrente filosfica.
2.4 A ESTATSTICA MORAL OU ESCOLA CARTOGRFICA
Trata-se de uma ponte entre a Escola Clssica e a Escola Positivista, objetivando

analisar o fenmeno social como causa do crime. Em verdade, a principal crtica feita
Escola Clssica reside justamente no fato de que esta vertente no analisa as causas que
levaram o homem a delinqir, no estudam o autor, apenas o fato; de outro lado, como se ver
adiante, na Escola Positivista, sobretudo no vis antropolgico, houve o exagero no estudo do
autor do fato, desaguando num equivocado determinismo.
A Escola Cartogrfica, por sua vez, voltou a ateno para a questo social como
diretamente influenciadora do quesito criminalidade. Outrossim, surgiu no incio do sculo
XIX a preocupao acerca do aumento dos problemas sociais com a revoluo industrial e,
por conseguinte, a nova estatstica criminal. O caos social, em razo da complexidade das
novas relaes travadas entre os homens, o aumento da pobreza no mundo e a ecloso dos
ideais capitalistas, findou por desafiar o surgimento de uma nova cifra da criminalidade e a
questo social ganha destaque. Molina, analisando esta escola, afirma que:
Para a Escola Cartogrfica ou Estatstica Moral o crime um fenmeno social de
massas, no um acontecimento individual: o delinqente concreto, com sua
eventual deciso, no altera em termos estatisticamente significativos o volume e a
estrutura da criminalidade. A liberdade individual, em ltima anlise, um
problema psicolgico, subjetivo, sem transcendncia estatstica. Para a Escola
Cartogrfica, em segundo lugar, o crime uma magnitude assombrosamente
regular e constante. Repete-se com absoluta peridiocidade, com preciso
mecnica, pois produto de leis sociais que o investigador deve descobrir e
formular. Como qualquer outro fenmeno natural, os fatos humanos e sociais o
crime um deles so regidos, em conseqncia, por leis naturais, que a mecnica
e a fsica social conhecem. De acordo com esta anlise estatstica, interessa
averiguar no somente as causas do delito, seno tambm observar sua
freqncia mdia relativa, sua distribuio serial e identificar suas principais
variveis. O delito, em terceiro lugar, um fenmeno normal, isto , inevitvel,
181
ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 43.
98
constante, regular, necessrio. Cada sociedade, em todo momento, deve pagar esse
tributo, inseparvel de sua organizao, fatal. Finalmente, para a Escola
Cartogrfica, o nico mtodo adequado para a investigao do crime como
fenmeno social e sua magnitude o mtodo estatstico.182 (grifos aditados)
Da anlise do trecho colacionado, exsurge que o crime algo intrnseco prpria

sociedade183 faz parte da essncia do ser humano se agregar em grupos e perpetrar atos
contrrios a este grupo. Onde existir agrupamento humano, existir crime. O mtodo
adequado para analisar os delitos numa dada comunidade o estatstico; devero ser aplicadas
leis da fsica e da matemtica, culminando com a elaborao da Mecnica Social 184 e o uso
das leis trmicas185 encarregadas de averiguar os fatores trmicos e clnicos e as classes
que delinqem e a comparao entre s criminalidade masculina e feminina.
Decerto, a Escola Cartogrfica foi responsvel pelo surgimento, a posteriori, da
sociologia criminal de Ferri e do prprio positivismo, sobretudo na sua inegvel contribuio
na tentativa de conferir um carter cientfico criminologia, estabelecendo parmetros fixos
para esta cincia, atravs do uso das leis naturais. Todavia, segundo Molina 186, a crtica que se
estabelece a esta corrente filosfica consiste no fato de que inmeros exageros foram
perpetrados e a prpria manipulao de dados, que no mais das vezes confere uma verso
ludibriosa da realidade, passando para o cidado comum a imagem que se quer ter de uma
determinada regio e de uma certa classe de pessoas187.
A grande contribuio desta Escola para o objeto de estudo desta dissertao
reside na mudana de concepo acerca dos fatores componentes de um delito; aqui interessa
pesquisar as causas que levaram o homem a delinqir, bem como a dinmica nas relaes
criminosas, debruando-se sobre sua constncia, repetio e a relao com as mudanas na
prpria sociedade, sobretudo na complexidade das relaes travadas entre os homens; ou seja,
a questo social possui relao direta com o crime e ganha destaque.
182
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 6 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p.179-180.
183
O que remete o leitor ao pensamento de Durkheim, que ser analisado ainda neste captulo, na Teoria da
Anomia e de forma mais aprofundada, sobre o prprio questionamento do que o fato social, no captulo
seguinte
184
Cf. MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 6 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008
185
Tribunais, 2008.
186
Tribunais, 2008.
187
Convm aqui salientar que as crticas feitas por Molina so extremamente pertinentes, sobretudo quando se
analisa as cifras declaradas e as cifras ocultas da criminalidade. Percebe-se, pois, a clara manipulao de dados
ainda na atualidade com o escopo de se declarar como inimigos da sociedade uma especfica classe de pessoas,
em especial os pobres. Este assunto j foi discutido no captulo I deste trabalho, quando se abordou a legislao
simblica e as cifras da criminalidade.
99
2.5
BREVE ENFOQUE DA ESCOLA PENAL POSITIVISTA E O OUTRO (?)

ENFOQUE DA DEFESA SOCIAL E O CARTER ETIOLGICO
A Escola Positivista, como sabido, restou inaugurada aps a publicao da obra

LUomo Delinqente de Cesare Lombroso. Destarte, antes de se estudar a Escola
Positivista e em particular o pensamento deste autor, convm adotar as lies de Munoz
Conde e Hassamer acerca da necessidade humana de determinar e afastar do convvio em
sociedade os indivduos com distrbios mentais e comportamentais, e a clara confuso entre
Direito, Moral e Religio:
A primeira coisa que pensa uma pessoa que se considera normal, e no se atreve
sequer a imaginar o que pode levar a cabo fatos como os relatados no incio deste
captulo, aquele que atua dessa forma tem algo podre em seu interior, que
no normal, que tem algum defeito, algo que no funciona bem.
Ainda que para valorar os autores desses tipos de fatos sempre haja opinies, mais
ou menos fundamentadas, baseadas na prpria experincia e observao da
condio humana, estas carecem do valor cientfico que requerem as instancias
legislativas e judiciais que tm que dizer o que deve ser feito com este tipo de
sujeito. Durante sculos, vrias teorias de carter moral e religioso foram
formuladas sobre as razes desse tipo de comportamento, dado que a
preocupao pelos delitos violentos, que implicam ataque vida, propriedade, ou
liberdade sexual das pessoas, constitui o ncleo que sustentou a imagem
relativamente constante e homognea do Direito penal em todos os pases de nossa
rea de cultura ocidental europia atravs dos tempos188. (grifos aditados).
Percebe-se, pois, que a dualidade bem/mal torna a ganhar fora na Escola

Positivista, sendo os cidados normais homens de bem e os anormais homens do mal, que
devem ser extirpadas do seio social para no contaminar os primeiros. O fundamento do
exerccio do poder de punir do Estado deflagra-se na necessidade de proteo do bem contra o
mal e quem ir ditar o que o certo no ser mais a Igreja, mas a parcela da sociedade que
detm o poder, capaz de controlar e manter os valores da moral e do bom costume.
Por conseguinte, enquanto o fundamento da defesa social na Escola Clssica
residia na preocupao no apenas em privar a sociedade da companhia do homem criminoso,
mas, principalmente, em prevenir a prtica de delitos e em reeduc-lo, objetivando o seu
retorno ao convvio em comunidade, na Escola positivista, a ateno est centrada na correo
e neutralizao do delinqente, para se garantir a defesa da sociedade.
188
CONDE, Muoz Francisco; HASSAMER, Winfried. Introduo criminologia. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008. p.24
100
A verdadeira funo da pena numa perspectiva positivista, em especial, com vis

antropolgico, reside no somente na retribuio do mal ao indivduo; o que se deseja com
esta corrente filosfica prevenir os crimes atravs da retirada do anormal do seio da
comunidade. O indivduo potencialmente perigoso deve ser isolado do grupo social e, na
medida do possvel, corrigido; se acaso esta correo no for possvel, deve ser neutralizado
incluindo aqui no apenas a priso perptua, mas a pena de morte.
Neste sentido, a ressocializao aparece em segundo plano, desde que ela seja
vivel. A defesa social ento adquire uma feio diversa na Escola Positivista: a comunidade
deve ser preservada a qualquer custo da companhia do indesejvel; defende-se, propriamente,
o meio social. Com efeito, analisando a Escola Positivista, Bitencourt pontua que:
Por isso, a ressocializao do delinqente passa a um segundo plano. A
aplicao da pena passou a ser concebida como uma reao natural do
organismo social contra a atividade anormal dos seus componentes. O
fundamento do direito de punir assume uma posio secundria, e o problema da
responsabilidade perde importncia, sendo indiferente a liberdade de ao e de
deciso no cometimento do fato punvel. Admitindo o delito e o delinqente como
patologias sociais, dispensava a necessidade de a responsabilidade penal fundar-se
em conceitos morais. A pena perde seu tradicional carter vindicativo-retributivo,
reduzindo-se a um provimento utilitarista; seus fundamentos no so a natureza e a
gravidade do crime, mas a personalidade do ru, sua capacidade de adaptao e
especialmente sua perigosidade.189 (grifos aditados).
Contudo, esta diferenciao entre o fundamento da defesa social nessas duas

Escolas apenas aparente, uma vez que a proteo do tecido social , de fato, o mais
importante para estas duas correntes, originrias dos ideais iluministas e reconhecidamente
contratualistas. Dessa forma, pontua Alessandro Baratta:
As diferenas entre as escolas positivistas e a teoria sobre a criminalidade da
escola liberal clssica no residem, por isso, tanto no contedo da ideologia da
defesa social e dos valores fundamentais considerados dignos de tutela, quanto
na atitude metodolgica geral com relao explicao da criminalidade.
Matza colocou em evidncia esta diferena de modo particularmente claro:
seguindo o modelo da Escola Positiva e da criminologia positivista ainda hoje
amplamente difundida, a tarefa da criminologia reduzida explicao causal do
comportamento criminoso, baseada na dupla hiptese do carter complementar
determinado do comportamento criminoso, e da diferena fundamental entre
indivduos criminosos e no-criminosos. A tal modelo vem contraposto o da Escola
Clssica, que tem por objeto, mais que o criminoso, o prprio crime, ligando-se
idia de livre arbtrio, do mrito e do demrito individual e da igualdade substancial
entre criminosos e no criminosos. Estas diferenas no incidem em mais do que
um dos princpios acima individualizados: o relativo atitude interior do
delinqente (culpabilidade). Este adquire um significado moral-normativo
(desvalor, condenao moral) ou simplesmente scio-psicolgico (revelador da
periculosidade social), conforme se parta da premissa da Escola Clssica ou da
189
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2009,
p.56.
101
Escola positiva. Mas se, por um lado, s o primeiro significado ser idneo para
sustentar a ideologia de um sistema penal baseado na retribuio (ideologia que, de
resto, como se viu, no , absolutamente a mais difundida no seio da orientao
liberal clssica), por outro, ambas as impostaes, se bem que de maneira
diferente, so aptas a sustentar a ideologia de um sistema penal baseado na
defesa social. 190 (grifos aditados).
Destarte, de acordo com o trecho colacionado acima, no haveria, de fato, uma

diferenciao entre a Defesa Social para ambas as Escolas. Ambas lastreiam-se no princpio
do bem/mal, na legitimao do Estado em intervir e aplicar a pena, no princpio da igualdade
e do interesse social; a culpabilidade que as difere (responsabilidade moral na Escola
Clssica e periculosidade na Escola Positivista).
Cumpre ainda tratar da Sociologia Criminal de Ferri em razo da adoo de alguns
de seus postulados neste trabalho: Ferri191 traz lies que complementam a antropologia
criminal de Lombroso, criando a Sociologia Criminal. Com efeito, afirma que trs so os
fatores do crime: antropolgicos, fsicos e sociais. A preveno dos delitos torna-se o
principal foco de sua teoria, criticando, inclusive, a Escola Clssica 192, por entender que a
preocupao residia, nesta corrente, no momento aps a prtica do delito, e no com as causas
que levaram o homem a delinqir. Dessa forma, props, inclusive, substitutivos penais, ou
seja, atravs dos estudos se identificava os ambientes de maior incidncia de aes
crimingenas e se estabelecia medidas para alterar as condies do meio, sobretudo aes
sociais e econmicas. Neste sentido, lvaro Mayrink pontua que:
As convices ideolgicas conduziram Ferri a privilegiar fatores sociolgicos,
advogando os substitutivos penais diante do papel do Estado como ferramenta a
disposio da melhoria das condies de vida da sociedade. Aduza-se a defesa da
pena indeterminada e da indenizao vtima como medida de carter penal.193
Decerto, ainda que o ideal ressocializador se encontre na Sociologia Criminal e

deva ser refutado, no se pode negar a importncia desta vertente do pensamento positivista,
uma vez que o autor promove um olhar sob as circunstncias que contribuem com a
delinqncia do autor e no apenas se concentra na sua punio. Os substitutivos penais so o
incio das medidas alternativas e das polticas pblicas, hoje em dia to clamadas como a
possvel soluo para a diminuio da criminalidade e da superlotao dos presdios.
190
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do

direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro, Revan, 2002. p. 43
191
Cf. FERRI, Enrico. La Scuola Criminale positiva: conferenza del Prof. Enrico Ferri nella Universit di
Napoli. Napoli: Libraio, 1885.
192
Cf. BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 116-117.
193
COSTA, lvaro Mayrink da. Criminologia. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 116.
102
A principal contribuio talvez tenha sido justamente a concepo da

responsabilidade social194; destarte, a compreenso de que o homem punido no pelo livre
arbtrio, ou por uma questo meramente patolgica, mas por estar convivendo em sociedade
algo de grande valia para este trabalho. Decerto, conforme visto anteriormente, o homem ao
aceitar viver em sociedade abre mo de alguns direitos e adquire deveres; por esta razo criase a regra e o castigo, e a compreenso deste fato importante para que o homem no perca
de vista sua individualidade e o juzo crtico, pois ser capaz de perceber que, no raro,
obedece regras que so impostas por um grupo que domina a comunidade e estas no so do
interesse dos seus integrantes como um todo.
A DEFESA SOCIAL
Passa-se, neste momento, anlise do fundamento da Defesa Social, que constitui
o embrio da fico jurdica ressocializao.
3.1 ADOLPHE PRINS E A PRIMEIRA DOUTRINA DA DEFESA SOCIAL
A Defesa Social195 foi desenvolvida de forma autnoma somente em 1889 por

Adolphe Prins196 atravs da publicao de sua obra Science pnale et droit positif e,
posteriormente, retomada por Filippo Gramatica197 em 1945.
Em verdade, apenas aps a publicao da segunda obra sobre este tema La
Dfense Sociale et ls transformations du droit pnal em 1910, Prins, de fato elaborou sua
doutrina. Nesta obra, h, num primeiro momento, uma anlise do porque se formular tal
vertente. Marc Ancel assevera que:
O que, para Adolphe Prins, torna essa teoria necessria a insuficincia da teoria
clssica da responsabilidade moral. Doutrinariamente, a teoria da responsabilidade
moral conduz a uma alternativa impossvel entre o determinismo e o livre-arbtrio.
Na prtica, ela conduz a multiplicar as penas restritivas de liberdade de pequena
durao e a dar lugar cada vez mais noo de responsabilidade atenuada, o que
deixa a Sociedade indefesa em relao aos criminosos mais perigosos. Assim, a lei
e a justia penais baseadas na responsabilidade moral no propiciam uma proteo
eficaz na comunidade social. Mas o regime penitencirio clssico, inspirado pelas
mesmas idias, no a protege tampouco; o isolamento celular e a pretensa ao
194
Cf. BRUNO, Anbal. Direito Penal Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 116-117.
Cf. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2008.
196
Cf. ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 92-146.
197
Idem. Ibidem.
195
103
teraputica da priso tradicional faliram, bastando verificar em particular o aumento

considervel do nmero de reincidncias ocorrido no final do sculo XIX. 198
Outrossim, percebe-se, pois, que a preocupao inicial deste autor era,

literalmente, a defesa da sociedade diante da prtica de uma infrao pelo criminoso. A
tentativa de se punir o indivduo com fulcro no ideal do livre-arbtrio como era defendido pela
Escola Clssica, na viso de Prins, terminava por deixar a prpria comunidade merc da
atuao prejudicial do delinqente, que tinha sua pena abrandada e, aps cumpri-la, retornava
sociedade e no raro voltava prtica de crimes. Neste sentido, pugna pela
responsabilizao do indivduo no com base em um critrio relativo, qual seja, critrio
moral, mas um critrio mais seguro, a periculosidade do delinqente.
Resta clara, portanto, a similitude do quanto defendido por Prins e tudo quanto
exposto na Escola Positivista. A periculosidade do agente corresponde a uma noo jurdica,
em oposio responsabilidade moral que seria um conceito mdico; dessa forma, uma ao
deve ser empreendida contra a conduta danosa perpetrada pelo infrator e esta ao consiste na
restrio da liberdade do criminoso e pode, inclusive, ser prolongada no tempo199, contato que
seja medida essencial para a segurana social.
Contudo, o objetivo principal do precursor da doutrina da Defesa Social prevenir
a prtica dos delitos200. Decerto, essencial para a paz social que no haja a prtica de
qualquer crime; por conseguinte, devem ser implementadas medidas pblicas eficazes,
tendentes a melhorar a condio de vida das camadas mais pobres, evitando, desta forma, o
aumento da criminalidade. Trata-se de uma luta contra a periculosidade e so empreendidos
mecanismos para evitar, de qualquer maneira, o surgimento do crime. Para tanto, o
doutrinador afirma, inclusive, que urge a elaborao de uma legislao social eficaz, bem
como a construo de moradias em respeito a dignidade da pessoa humana e condies de
higiene.
3.1.1
198
O homem perigoso
Cf. ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 93
Tal pensamento demasiado perigoso, uma vez que autoriza a utilizao da priso, medida de exceo, por
tempo indeterminado. Ser visto adiante, no tpico sobre o movimento da lei e ordem que a base destas duas
vertentes filosficas a mesma: a proteo a qualquer custo da sociedade, embora seus desdobramentos sejam
distintos.
200
Cf. ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 94
199
104
Ainda analisando a obra de Marc Ancel quanto s etapas da defesa social, para no
tpico seguinte discorrer sobre a Nova Defesa Social, depreende-se as duas linhas de
raciocnio desta corrente. A primeira ponderao a ser feita corresponde ao que fora acima
exposto, ou seja, que a ateno de Prins est voltada para a periculosidade do indivduo,
porm, sob a percepo que o Estado e a Sociedade tm do delinqente, restando num
segundo plano a prpria questo do homem transgressor, o seu mago. Destarte, neste ponto,
conforme ex vi, h grande proximidade com o pensamento dos positivistas. O magistrado, ao
se deparar com o caso concreto, constatando a periculosidade do agente deve aplicar a pena
de tal sorte a conferir segurana sociedade. Assim sendo, o ponto de partida essencial a
proteo da sociedade. O indivduo perturbador da paz social, perigoso, deve ser neutralizado,
para que no mais volte a importunar.
O segundo ponto desta doutrina est no entendimento de que os juzes e os
tribunais atuam de forma extremamente branda, com uma dose forte de indulgncia o que
termina por garantir a impunidade e reincidncia do delinqente e, por conseqncia, a no
proteo da Sociedade. A restrio da liberdade do invidduo, durante um curto espao de
tempo, para o autor da Defesa Social, no conduz, em nada, reeducao do condenado; neste
sentido, o crcere para ele nada mais do que um depsito de criminosos habituais.
Malgrado Prins aborde os aspectos negativos da questo penitenciria em sua obra
j mencionada, tambm revela pontos que exigem um fazer algo, numa tentativa de promover
uma completa defesa social. Defende, portanto, a implementao de outras medidas capazes
de classificar os delinqentes, para, dessa forma, garantir uma perfeita preservao da
comunidade; porm, insta salientar, que este autor no propunha uma retomada dos critrios
utilizados por Lombroso na criminologia antropomtrica. Assevera Marc Ancel:
Ao folhearmos o Bulletuin da Unio Internacional do Direito Penal, ao referimonos aos congressos de antropologia criminal realizados, tantos nos ltimos anos do
sculo XIX como nos primeiros do sculo XX, ou ao relermos a obra do prprio
Prins, nos apercebemos de que as medidas reclamadas se limitam, na realidade,
s duas categorias de delinqentes j citadas: os dbeis mentais e os
multirreincidentes. Da mesma forma notamos ento, uma vez mais, que a noo
de medidas de segurana no est claramente definida. De preferncia a soluo
preconizada consiste, no final das contas, em um agravamento das penas ou em
adjuno s penas existentes em uma pena privativa de liberdade complementar e
neste sentido que Prins invoca o exemplo da lei francesa de 1885 ou do Act ingls
de 1908. A organizao penitenciria do sistema segundo dados cientficos, se bem
que constantemente preconizada, na realidade protelada. Os objetivos imediatos
consistem em revelar o carter perigoso de certos indivduos com o objetivo de
lhes aplicar medidas que lhes impeam molestar o maior lapso de tempo
possvel.201 (grifos aditados).
201
105
Ademais, no se pode afirmar, com fulcro no que fora acima transcrito, que o
elaborador da doutrina da Defesa Social defende a extino das garantias do homem recluso;
o que se apreende de seu pensamento que o mesmo prope a aplicao da pena ao indivduo
comprovadamente perigoso j que praticou um crime por um longo lapso temporal,
protegendo a sociedade de sua presena; todavia isto no significa que ele prefere as garantias
que lhe so inerentes, como um processo justo e demais direitos previstos na lei.
O que afasta Prins da Sociologia Criminal de FERRI e do aspecto moral em
Garfalo reside no fato de que o primeiro nutre uma compaixo social202. H a perseguio s
melhores condies de vida para os pobres; almeja, o autor, a proteo dos humildes, dos
necessitados e a implementao de medidas sociais para findar com a miserabilidade de
parcela da sociedade.
Valendo-se do Prevention of Crime Act ingls, de 1908, Prins persegue a
implementao destas medidas na comunidade para protege-la integralmente. Com efeito,
vislumbrados os delinqentes, o mal203da sociedade, que so os perigosos, estes devem ser
isolados, retirados do convvio humano par no contaminar os demais. No pretendia que a
pena corrigisse ou emendasse o criminoso; desejava, to somente, neutraliza-lo, retira-lo da
sociedade.
3.1.2
Crticas necessrias
Inmeras so as crticas que se pode opor ao que se convencionou chamar de

doutrina da Defesa Social, sobretudo na constante utilizao da falida frmula do bem
versus o mal.
Outrossim, conforme visto no ttulo I deste trabalho tal dualidade nada mais do
que a pura expresso do poder, de quem se encontra no domnio de uma sociedade e se vale
destes conceitos vagos e ambguos para justificar seus atos e sua permanncia no controle do
grupo. De fato, no se pode afirmar que um homem mau, ou que determinado criminoso
incorrigvel, ou ainda que todo indivduo que reincidente na prtica de delitos anormal;
tampouco as pessoas que sofrem de transtornos psquicos e que so deficientes mentais
202
Idem. Ibidem. p. 98
Ser que foroso afirmar que h aqui o embrio do Direito Penal do Inimigo de Jakobs? Percebe-se aqui,
tambm, a influncia da dualidade bem/mal na fundamentao da defesa social.
203
106
constituem um perigo para a humanidade ou so necessariamente potenciais criminosos.

Acerca do tratamento conferido aos inimputveis, Marc Ancel pondera que:
[...] Ao se referir a indivduos privados de senso de responsabilidade, mesmo como
resultante de uma m conformao cerebral, ele se recusava em lhes tratar como
enfermos escapando rbita do direito penal: Ainda que reconhecido como
daltnico, um homem pode ser mantido no seu escalo, dentro de seu grupo social;
mas reconhecido amoral de nascena, isto , anti-social, ele deve ser posto fora do
alcance da lei social. Tal um tigre que escapa da jaula..., convm expulsa-lo,
esconjura-lo socialmente. Ora, os banhos e as prises so justamente a expresso,
at aqui nica, dessa excomunho maior ou menor. 204
Ora, se um indivduo que incapaz de compreender o carter ilcito de sua conduta

ou de determinar-se quanto a este entendimento, como pode ser considerado criminoso?
Embora Prins defenda tambm a aplicao da medida de segurana, a justificao da
implementao de tal medida desarrazoada, haja vista que considerar um inimputvel como
um anti-social, um amoral que no merece a aplicao da lei social vislumbra-se inaceitvel.
Percebe-se, pois, que a doutrina da Defesa Social nada mais do que a reviso da
Escola Positivista, no trazendo quase que nenhuma informao nova. Atente-se, porm, para
algumas contribuies importantes desta corrente como a preocupao com os problemas
sociais da comunidade e a compreenso de que o homem, embora criminoso, no deixa de ser
homem.
Apenas no momento em que Prins defende a aplicao de medidas pblicas
eficazes, na tentativa de reduzir a criminalidade, como a melhoria das condies de moradia e
higiene h uma grande contribuio deste autor. Destarte, ao diferir dos positivistas em
relao condio humana do preso, tambm promove avanos no vis criminal. Ao
condenado, so respeitados os direitos inerentes ao ser humano; contudo, necessrio privarlhe a liberdade por longo tempo para que este no venha a incomodar os homens de bem.
Malgrado o prprio autor afirme que h uma constante luta contra os excessos do
positivismo, sobretudo no que concerne a questo humana do preso, suas afirmaes parecem
contraditrias. No se pode definir o autor como defensor da sociedade e ao mesmo tempo
desejar a punio dos deficientes mentais; de igual modo no pode asseverar que pugna pela
preservao da condio humana do preso e em contrapartida afirmar que so anti-sociais e
que sobre eles no deve incidir a lei social. Trata-se, portanto, de um contra-senso.
3.2 FILLIPO GRAMATICA

204
107
Aps a Segunda Guerra Mundial e diante de todo o horror provocado pelas mortes
e destruio dos pases envolvidos, houve a retomada imediata dos valores humanitrios,
apregoados desde Beccaria. O tecnicismo jurdico posto de lado, e o Direito volta-se s
demais cincias humanas para solucionar os problemas sociais. Neste sentido, em 1945
Fillipo Gramtica205 fundou, em Gnova, o Centro de Estudos de Defesa Social; em 1947 foi
realizado, em San Remo206, o 1 Congresso Internacional de Defesa Social. Evandro Lins e
Silva, analisando o pensamento de Gramatica, pondera que:
[...] Gramatica adotava uma posio radical. Para ele a Defesa Social consistia na
ao do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que
importassem a prpria abolio do direito penal e dos sistemas penitencirios
vigentes. Depois do carter repressivo e da crueldade dos regimes repressivo e da
crueldade dos regimes derrubados pela guerra, a manifestao do Centro criava
perspectivas alvissaleiras. Sentia-se um sopro renovdor, progressita, arrojado,
talvez utpico, quanto aos objetivos a alcanar. 207
De fato, com o fim dos sistemas repressivos e da afronta aos direitos humanos, a
proposta de Gramatica, no sentido do Direito voltar-se s demais cincias humanas para
comungar de seus ensinamentos, declarando, inclusive, que o Direito Penal deveria ser
substitudo, inclusive, por um Direito de Defesa Social, passa a ser um discurso sedutor, pois
a populao mundial estava estarrecida com a imposio das penas durante os regimes
totalitrios, e a abolio 208 do Direito Penal, sobretudo da pena, tornou-se algo interessante e,
porque no afirmar, um verdadeiro alvio diante de tantas atrocidades.
neste autor que se encontra toda a base para a Nova Defesa Social de Marc
Ancel
209
que ser analisada a seguir e que foi adotada pela legislao brasileira e os
principais diplomas normativos do ocidente, consagrando o ideal ressocializador como

principal funo da pena.
205
Cf. SILVA, Evandro Lins e. De Beccaria a Fillipo Gramatica, in Sistema Penal para o Terceiro Milnio:
Colquios em homenagem a Marc Ancel. Rio de Janeiro, Revan, 1991. p. 17-43.
206
Idem. Ibidem.
207
Cf. SILVA, Evandro Lins e. De Beccaria a Fillipo Gramatica, in Sistema Penal para o Terceiro Milnio:
Colquios em homenagem a Marc Ancel. Rio de Janeiro, Revan, 1991. p. 30
208
Cumpre tornar a registrar que este trabalho no comunga de tal ideal, pois se entende que o Direito Penal
instrumento de limitao do poder punitivo do Estado e sua abolio conduziria ao caos e desordem, uma vez
que permitiria a prtica de arbitrariedades pelo ente estatal, bem como o exerccio da vingana de sangue pela
sociedade. Tal assunto ser pormenorizadamente analisado no ttulo IV deste trabalho.
209
Cf. ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
108
Ademais, Gramatica propunha, com o Direito de Defesa Social 210 que no fosse
mais utilizada a expresso delinqente para se referir ao infrator, mas sim, indivduo antisocial211, que deveria ser submetido a um procedimento de cura; o objetivo da justia da
Defesa Social unicamente a ressocializao. Neste sentido, Marc Ancel pontura que:
Segundo ele, um direito de defesa social deve substituir o direito penal existente;
pois esse direito de defesa social se atribui como finalidade a adaptao do
indivduo ordem social e no a sano de seus atos. aqui que intervm os dois
pontos de vista essenciais de Gramatica: a subjetivao e a anti-socialidade. A
subjetivao do direito de defesa social se realiza atravs dos ndices de antisocialidade. A valorao do indivduo se sobrepe tutela dos bens; ora, essa
tutela dos bens que o direito epnal tinha em vista quando considerava uma infrao
como um dano. Donde Gramatica pretende deduzir ento, que o direito de defesa
social postula a abolio da responsabilidade penal e a substituio dessa
responsabilidade penal pela noo de anti-socialidade.212
Percebe-se aqui o embrio dos critrios de anlise no curso da execuo da pena

do grau de sociabilidade do condenado. As Comisses Tcnicas de Classificao 213 e a
realizao dos exames criminolgicos para definir o grau de recuperao do condenado
possuem suas razes nos ndices de anti-socialidade de Gramatica. Quanto mais socivel o
apenado, maiores os benefcios que lhe sero concedidos, como a progresso de regime e o
livramento condicional. O merecimento do recluso medido, quantificado atravs de tais
exames, o que representa o exerccio do processo de purificao do criminoso realizado
pelo Estado.
Atravs do sistema de prmios e castigos o Estado molda a personalidade do
criminoso, transmitindo sociedade a falsa noo de que o est reeducando e que o nico
capaz de devolver o delinqente completamente corrigido para a sociedade. Um modelo de
Direito Penal garantista deve refutar esta idia, pois no funo da pena ressocializar o
criminoso, conforme ser demonstrado no captulo III desta dissertao. A pena com a
imposio do labor, da disciplina, horrio, vigilncia, da correo e da adequao do
encarcerado so instrumentos de anulao e castrao de sua personalidade; o trabalho, como
ser demonstrado no prximo captulo, aliena o homem e o torna mera engrenagem da
mquina capitalista, de tal sorte que perde sua identidade; os critrios para determinar o grau
210
Percebe-se que, em verdade, ele no defendia exatamente o fim do Direito Penal, mas to somente a mudana
de sua roupagem, pois legitima a aplicao de uma sano como instrumento ressocializador do delinqente,
ou seja, legitima uma punio, afirmando, porm, que se trata de uma sano social e no penal.
211
212
213
No ttulo IV deste trabalho sero tecidas crticas s Comisses Tcnicas de Classificao como instrumento
de anulao da identidade do indivduo.
109
de periculosidade do agente e o de sociabilidade so subjetivos e imprecisos; no trazem

garantias ou qualquer racionalidade para o sistema penal; ho de ser, portanto, afastados.
Retornando anlise do pensamento de Gramatica por Marc Ancel214, este ltimo
afirma que aquele, por defender de forma veemente o ideal ressocializador, termina no sendo
to revolucionrio assim, pois tal concepo fora inicialmente desenvolvida poca de
Beccaria; com fulcro em tais idias, mas sem ser to radical a ponto de defender a supresso
do Direito Penal, da responsabilidade penal, da pena e do sistema tradicional, Marc Ancel
desenvolve sua teoria que denomina de Nova Defesa Social, que passa a ser analisada.
3.3 A NOVA DEFESA SOCIAL
De fato, aps a segunda guerra mundial e a derrocada dos regimes totalitrios, em

especial o nazista e o fascista, pondo em cheque o paradigma etiolgico, retomam-se os
fundamentos humanizatrios da Defesa Social, culminando na Nova Defesa Social215, que
restou popularizada com Marc Ancel.
Principalmente com o trmino da segunda grande guerra, o Estado Social
Intervencionista se fortalece em oposio aos regimes ditatoriais, pregando-se uma maior
atuao do ente estatal nos diversos ramos das relaes humanas. Surgem novas dimenses de
direitos, e, por conseqncia, o Direito Penal convocado para intervir mais na vida social216
regulando-a e controlando-a, cada vez de forma mais incisiva. Assim sendo, a sociedade deve
ser protegida do criminoso e o mesmo deve ser reeducado, afastado da comunidade para no
lhe prejudicar ainda mais.
Tornando a analisar a obra de Marc Ancel217, cumpre aduzir que o primeiro ponto
que ele vislumbra neste quadro histrico, jurdico e social do ps-guerra a necessidade de se
rever os posicionamentos doutrinrios e jurisprudncias acerca do crime e do autor do fato em
si. A excessiva criao de novas
leis penais, abarcando novos tipos penais, gera uma
confuso sem precedentes na sociedade, pois o nmero de diplomas legais incriminando
214
Cf. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2008.
216
Este assunto ser mais bem desenvolvido no prximo ttulo deste trabalho, ao se analisar a evoluo da
funo da pena e sua relao com o desenvolvimento do sistema capitalista.
217
215
110
condutas aumentou e a linguagem complexa empregada por seus elaboradores apenas afasta o
cidado do seu contedo, o que dificulta sua obedincia.
Pugna, o referido autor, por uma desjuridizao218 expresso que ele prprio
reconhece como eivada de um horrvel neologismo, mas que diante da fcil compreenso de
seu contedo opta por mant-la ou seja, por um movimento que simplifique o Direito Penal,
pois o uso excessivo da tcnica jurdica afasta o legislador da realidade social subjacente. O
juridismo algo ruim, pois so elaboradas tantas teorias abstratas, afastadas da realidade
que obstaculizam a preservao do prprio sistema penal; como exemplo, cita o doutrinador a
teoria do crime impossvel.
Ademais, passa-se a anlise dos demais traos de sua doutrina, tendo por principal
ponto o uso do enfoque de outras cincias humanas nos problemas penais. A personalidade do
delinqente fator de destaque em seu pensamento; no se limita a anlise dos critrios biopsquicos do criminoso, conforme visto em Lombroso, tampouco se limita ao vis sociolgico
de Ferri. Em verdade, Ancel prope um estudo conjunto da personalidade, unindo diversos
ramos do conhecimento, para encarar o criminoso, sobretudo, como ser humano:
[...] Na considerao dessa personalidade, pouco a pouco livrou-se do biologismo
lombrosiano e do fatalismo sociolgico de Ferri no somente porque se objetiva
doravante compreender o homem como membro da Sociedade e em seu prprio
meio, com todas as influncias e todas as deformaes de que objeto, mas porque,
indo alm do ser biopsquico e mesmo do ser social, a nova doutrina pretende
reencontrar o ser humano, considerado no como objeto de estudo cientfico, mas
como sujeito de direito. Isto posto que precisamente essa natureza humana,
reintegrada em seu contexto sociolgico, s compreensvel atravs da
referncia deliberada a valores morais, comumente aceitos e sobre os quais a
defesa social baseia cada vez mais a sua poltica de ressocializao219. (grifos
aditados).
Com efeito, para que haja de fato a ressocializao do infrator, mister que se
considere o prprio agente como integrante de um grupo social e circunscrito aos valores
sociais defendidos pela comunidade. O magistrado, ao deparar-se com a existncia de um
crime no pode julgar o processo analisando friamente o fato em si; preciso que leve em
considerao tambm a personalidade do infrator, ou seja, no apenas o critrio objetivo da
lei, mas o critrio subjetivo, os elementos que compem a personalidade do autor. Trata-se da
insero do delinqente no processo judicial. necessrio que ocorra a interpenetrao entre
218
219

111
o fato e o autor, que se compreenda a realidade circundante norma, o entendimento da

prpria questo humana.
Marc Ancel segue pontuando que para que se vislumbre esta nova poltica
criminal, imperioso se torna o conhecimento por parte do julgador do prprio criminoso. E
este conhecimento no se resume ao pedido dos antecedentes criminais, de seu histrico na
polcia, mas de um exame cientfico do autor do fato. Este exame que exigido para se
afirmar se um indivduo ou no inimputvel, deve ser sempre realizado a fim de se conhecer
melhor o ru. Se antes no Direito Penal neoclssico se permitia que o magistrado, quando
necessitasse, recorresse ao uso de peritos, agora na modernidade, se exige a realizao deste
exame.
Neste sentido, percebe-se o nascimento220 do Exame Criminolgico como
exigncia para individualizao da pena e o autor prope a insero deste requisito nas
legislaes penais. Em seguida, debrua-se sobre as inquietaes surgidas com o momento
depois da prolao da sentena, qual seja, da execuo penal:
[...] O erro seria crer que, resolvido o problema jurdico, nenhum outro se antepe
justia penal. Ao contrrio, um problema novo, de extrema complexidade, surge.
Esse problema, pelo menos na fase da sentena, no mais garantir um possvel
inocente contra uma injustia: o problema determinar, atravs de meios de
carter no mais unicamente jurdico, mas cientfico, o melhor mtodo de
tratamento aplicvel quele que praticou um ato delituoso, a fim de que a
condenao que estigmatiza o seu comportamento social pudesse ao mesmo
tempo submete-lo a um verdadeiro e eficaz processo de ressocializao. 221
(grifos aditados).
Vencida, portanto, a fase do processo de conhecimento, inaugura-se a fase de

execuo penal, que deve ser avaliada com o mesmo cuidado da fase anterior e, para este
autor, em verdade, essa diferenciao e separao de etapas algo equivocado. No h que se
falar em fase de conhecimento e fase de execuo, pois o processo uno; se o objetivo da
pena a ressocializao, a execuo da mesma deve ser observada. A observao222 do preso,
portanto, essencial para se alcanar os fins da pena.
neste momento que a ideologia do tratamento do delinqente ganha fora; ora,
se o juiz profere uma sentena sob determinado argumento, h de se saber exatamente qual
seu fundamento e o magistrado deve preocupar-se com a observncia de suas concluses. O
220
No de fato o nascimento deste exame pois o prprio Marc Ancel aponta em sua obra os registros anteriores
deste instituto, como os Remand Centres e Observation ou Classification Centers em que os presos eram
submetidos a exames para saber se poderiam ser corrigidos e ter direito a aplicao das medidas corretivas para o
posterior retorno ao convvio em sociedade.
221
Cf. ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 292.
222
A observao forma de vigiar o recluso e garantir o exerccio do poder, conforme demonstrado no captulo
II do ttulo I deste trabalho.
112
cumprimento da pena nada mais do que a obedincia ao decisum do julgador e para que no
haja equvocos na sua execuo, mister que se compreenda que a fase de execuo
continuao necessria da etapa de conhecimento e deve ser acompanhada de perto, sobretudo
se se afirma que a finalidade da pena a ressocializao.
Por fim, cumpre ainda tratar de outra preocupao demonstrada por Marc Ancel: a
distino entre medida reeducativa e pena. De fato, Citando o exemplo da priso-escola de
Herstedvester na Dinamarca, asseverou que se a finalidade precpua da pena a
ressocializao do infrator, no h que se falar, portanto, em distino entre a medida e a
pena; o que deve existir, para uma correta poltica criminal a unio da medida curativa com
a sano repressiva. Ao mesmo tempo h a punio do indivduo pelo injusto perpetrado, mas
h tambm a sua reeducao e posterior reinsero na comunidade:
[...] Assim, a condio primordial para um desenvolvimento harmonioso das
sanes penais, dentro do esprito e perspectiva dessa nova poltica criminal, e
graas ao desprezo da qualificao penas ou medidas, consiste em sua
utilizao livre, socialmente orientada e cientificamente individualizada. Essa
utilizao individualizada permitir que se transformem em verdadeiros agentes
dessa ressocializao, que continua sendo o objetivo derradeiro dessa poltica de
defesa social. 223
A uma primeira vista, trata-se da retomada dos valores humanos, de um

movimento que se preocupa, primordialmente, em reeducar o criminoso, retornando aos
valores propostos pela Escola Clssica, sobretudo ao defender, dentre os seus postulados, a
descriminalizao de algumas condutas insignificantes, aplicao de medidas alternativas,
revalorizao do papel da vtima. Todavia, conforme adverte Salo de Carvalho, tais
argumentos foram lanados em razo da insustentabilidade dos fundamentos etiolgicos
vencidos com o fim da guerra, mantendo, a Nova Defesa Social, as mesmas bases do
positivismo criminolgico:
A (re)organizao do sistema punitivo desde o enfoque da Defesa Social,
encobrindo velhas prticas etiolgicas sob o manto de um novo e renovado
humanismo cientfico (descriminalizao de algumas condutas insignificantes,
desjudicializao de alguns procedimentos, ampliao de alguns procedimentos,
ampliao das medidas alternativas ao crcere e revalorizao da vtima como
sujeito da relao processual), deveu-se fundamentalmente ao fato da
insustentabilidade do antigo discurso etiolgico positivista aps a Segunda Grande
Guerra e a formao de um novo discurso humanista.
A propsito, no prprio Marc Ancel que entraremos a influncia sistematizadora
da Escola Positivista, principalmente no que no que tange negao do princpio da
culpabilidade, assuno do crime como fato natural e social, ao objetivo
ressocializador da pena e necessidade de proteo da sociedade contra o
criminoso.224
223
224
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2008. p. 72
113
O discurso da Nova Defesa Social torna-se atraente no momento em que o homem

passa a se valorar novamente, a perceber os seus direitos e a exigir no apenas a mera
previso dos mesmos, mas sua efetiva proteo. Desta forma, com a criao da Organizao
das Naes Unidas em 1948 e a elaborao de suas diversas resolues e a celebrao de
Tratados Internacionais com o escopo de renovar os direitos humanos, passa-se a se exigir
uma real participao dos Estados na propulso das garantias do homem.
O paradigma da reao social encerrou a vantagem de criticar os ideais
positivistas, porm pecou pela falta de praticidade em seus argumentos, que, de acordo com
Salo de Carvalho225, ficaram restritos aos debates acadmicos. A Nova Defesa Social surge
num momento em que a humanidade sente a necessidade de voltar a ateno para si prpria,
colocando o homem como o centro do universo; desta forma, todo o rol de direitos e garantias
fundamentais previstos deve ser efetivado; esta ideologia seduz, pois coloca em prtica o que
a sociedade clama, passando a falsa noo, a princpio, de que seria uma nova corrente
doutrinria que romperia com o positivismo, quando na verdade to somente o relegitima.
Percebe-se, portanto, que atualmente, ao se adotar a Nova Defesa Social se est em
verdade aplicando a criminologia de orientao positivista, que por sua vez resta centrada no
maniquesmo bem/mal.
NOVAS VERTENTES DA CRIMINOLOGIA E A QUESTO SOCIAL
Neste momento passa-se anlise das novas vertentes da criminologia e a questo

social, teorias estas que legitimam ou deslegitimam a atuao do Direito Penal e a imposio
da pena; registre-se que as teorias abolicionistas e as teorias funcionalistas sero analisadas no
ttulo IV deste trabalho, quando se demonstra o porqu da no adoo destas vertentes e a
razo da escolha do garantismo como a soluo mais justa e eficaz.
As teorias abaixo descritas foram elaboradas tendo em vista o homem como um
ser social e a relao entre o fato social e a reao da sociedade atravs da punio. Passa-se
ao estudo destas correntes, sem, contudo, se objetivar esgotar o seu contedo, uma vez que
isto demandaria um trabalho especfico para cada.
225
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3 ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2008.
114
4.1
TEORIA
ESTRUTURAL-FUNCIONALISTA
DA
ANOMIA
EM
DURKHEIM E MERTON
A teoria estrutural-funcionalista,226 criada por Durkheim e desenvolvida por

Merton, traz uma resposta aos caracteres biopsquicos, utilizados pelo positivismo para
determinar se um indivduo delinqente ou no, lastreada no princpio do bem e do mal. Em
verdade, Durkheim constata que o crime algo natural, normal, intrnseco sociedade. As
prticas criminosas no decorrem de patologias ou disfunes sociais, mas to somente da
violao a padres culturais, impostos por estes agrupamentos humanos. Pontua Munz
Conde e Hassemer:
[...] No ensaio sobre o suicdio, DURKHEIM formulou sua tese sobre a anomia, ou
seja, sobre o vazio normativo (a-nomos, em grego significa: sem norma) que se
produz quando a sociedade no facilita ao indivduo os meios necessrios para
conseguir os fins que esta mesma sociedade considera como meta e ideal que deve
ser alcanado. O resultado desta crise ou desajuste, muito caracterstico das atuais
sociedades de consumo, nas quais reinam a competitividade e a luta por conseguir o
mximo de poder e bem-estar, muitas vezes o suicdio, uma resposta individual
do sujeito que no v outra sada a esta contradio imposta pela prpria estrutura
social. 227
Percebe-se a importncia de tal pensamento para este trabalho no momento em que

se transmite o ensinamento de que o delito faz parte do prprio funcionamento da sociedade;
ora, se se est diante de uma sociedade com regras, com uma cultura, e com tantas
desigualdades dentre elas, a econmica o crime , pois, uma conseqncia normal
convivncia. De fato, se para se viver em comunidade preciso ter a regra, nada mais natural
que se espere o seu descumprimento. Tais relaes so regidas pelo Direito e a afronta aos
bens jurdicos essenciais h de ser tutelada pelo Direito Penal, razo pela qual h de se
compreender que o crime sempre existir e o Direito Penal valioso instrumento para
legitimar e limitar a punio, pois se acaso no existisse, a prpria comunidade iria, com suas
prprias mos, punir o infrator.
Tampouco se pode afirmar, portanto, que o criminoso perde sua condio humana,
um doente, anormal, que precisa ser purificado para que possa retornar ao convvio em
226
Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Carter Subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um Direito
Penal mnimo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 31-36.
227
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008. p. 72
115
sociedade. Se o delito conseqncia normal e esperada de se viver em sociedade, o

criminoso tambm exerce sua funo dentro da sociedade e faz parte dela.
No raro, conforme j visto no incio deste ttulo, ao se estudar Nietzsche, Freud e
Bergeret, so impostos aos homens padres e valores que os mesmos no concordam; tal
imposio se d com o grupo dominante. Por esta razo, mais aceito ainda deve ser o delito. O
trecho transcrito acima de Muoz Conde e Hassemer denotam justamente este raciocnio de
Durkheim, o sentimento de anomia, uma vez que a prpria sociedade fora o indivduo, ao
no lhe conferir outra sada, a delinqir.
Merton228, por sua vez, analisa a diferena entre estrutura social e estrutura
cultural. Na estrutura cultural so traadas metas para que o indivduo alcance o xito dentro
da sociedade; so padres desejados de sucesso que se pretende alcanar. A estrutura social
so os meios atravs dos quais se vale o indivduo para alcanar a estrutura social. Merton
pontua que, numa sociedade em que a estrutura cultural se acopla perfeitamente estrutura
social, uma sociedade perfeita, em harmonia.
Diante do exposto, vislumbra-se que nenhuma das sociedades atuais encontra-se
em harmonia alis, arrisca-se a afirmar que nunca existiu uma em perfeito equilbrio e o
delito, por sua vez, diante desta tenso entre o querer e o poder, ser algo, natualmente,
existente.
Assim sendo, no h que se falar em ressocializao do indivduo, pois o homem
que comete um crime no deixa de ser social. Praticou um comportamento esperado e aceito
pela prpria comunidade.
4.2 LABELING APPROACH (PARADIGMA DA REAO SOCIAL) E AS

CIFRAS OCULTAS DA CRIMINALIDADE
Para a teoria do labeling approach229 a funo no declarada do direito penal

consiste em reforar os valores socialmente eleitos, assim como proteger os bens jurdicos
escolhidos, afim de que se mantenha uma parcela da sociedade no poder. Para tanto, o direito
228
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008. p. 73.
229
Saliente-se que neste tpico sero feitos to somente comentrios do pensamento desta corrente; no ttulo IV
deste trabalho sero tecidas crticas e ser demonstrado porque no se adota tal teoria, haja vista que ela defende
o fim da pena e, a mdio prazo, do Direito Penal, o que no se concorda.
116
penal se vale do etiquetamento de indivduos, da seleo dos comportamentos desviantes,

da eleio dos bens jurdicos a serem tutelados e da benevolncia com certa classe de autores
na prtica de determinados delitos.
Como foi demonstrado ao final do ttulo I desta dissertao, ao longo dos sculos,
so eleitos valores e bens jurdicos que so interessantes para as classes dominantes. A guisa
de exemplo, poca da revoluo burguesa, a propriedade ganhou destaque. No Estado de
bem-estar social230, Neoliberal, ainda interessa a proteo de tal bem jurdico, haja vista que o
sistema capitalista rege todas as relaes sociais; adquire realce os bens e valores que
exprimam de forma fiel os ideais consumeiristas; criam-se novos tipos penais para proteger o
mercado, o consumidor e a ordem econmica, dando a falsa aparncia de que o Direito Penal,
de fato, resolve os problemas da sociedade. Adota-se as lies de Hassamer:
Ya en una primera aproximacin vemos que las nuevas leyes en el mbito de
nuestro Derecho penal material (Parte Especial y leyes penales especiales) no
tienen como objeto de proteccin slo bienes jurdicos universales sino asimismo
que estos bienes jurdicos universales estn formulados de forma especialmente
vaga.
mbitos especficos de promulgacin de leyes son fundamentalmente el Derecho
penal econmico, los impuestos, medio ambiente, acumulacin de datos,
terrorismo, drogas, exportacin de materias peligrosas. Los bienes jurdicos
comprendidos en este mbito son tan generales que no dejan ningn deseo sin
satisfacer.
Se trata de una criminalizacin anticipada a la lesin del bien jurdico; de la
proteccin del bienestar de los hombres en un sentido puramente somtico en
vez de la proteccin de la vida y la salud de las personas; de la salud pblica; del
funcionamiento del mercado; de la proteccin estatal empresarial o de la
acumulacin de datos comercial o administrativa.231
Com efeito, h a criao de tipos penais tendentes a proteger as relaes de

consumo, e, por conseqncia, o prprio capitalismo. Todavia, tais tipos penais so amplos,
abertos, dando margem a diversas interpretaes. Perguntar-se-ia o porqu de tal previso to
ampla que, a uma primeira vista, objetiva proteger o mercado e, em um segundo momento, de
fato no o protege, pois facilita a no punio. Os defensores da Criminologia Crtica
entendem que o que se quer com tais tipos penais abertos , em verdade, punir os pobres e
assegurar a impunidade das classes superiores. A redao dos crimes contra o sistema
financeiro, contra a ordem tributaria, contra as relaes de consumo, desafiam uma dupla
interpretao: fechada, para garantir a punio daqueles que no possuem instruo suficiente,
nem meios adequados para pagar a um bom defensor, e aberta, voltada s classes superiores,
230
Conforme ser visto no ttulo III deste trabalho.

HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y proteccin de Bienes Jurdicos; In: Pena y Estado.
Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1995, pp. 23-36
231
117
que possuem conhecimento necessrio para apontar as falhas de sua escrita e assegurar a no
punio.
Assim sendo, percebe-se a consagrao, para o paradigma da reao social, da
funo simblica do Direito Penal232, posto que aplicao da pena conduz falsa idia de que
o sistema penal de fato funciona, pois, em tese, ao se analisar as estatsticas criminais,
percebe-se uma separao entre os indivduos de bem e os homens maus. Trata-se,
portanto, do reforo da ideologia da defesa social, que se baseia no maniquesmo bem/mal.
Todavia, o que existe, em verdade, a proteo de determinadas classes sociais, uma vez que
no h a punio real diante da existncia de certos delitos, o que se denomina cifras ocultas
do sistema penal. Assim sendo, nas estatsticas criminais, no so levadas em considerao a
prtica de certos crimes, haja vista que possuem como autores os homens de bem,
componentes das classes dominantes da sociedade. guisa de exemplo, tem-se os crimes de
colarinho branco, que no so na prtica punidos, no compondo, portanto, as estatsticas
criminais.
Por assim dizer, para o labeling approach, as estatsticas criminais no traduzem a
criminalidade real, uma vez que se concentram nas camadas mais pobres da populao e
quase inexistem nas camadas superiores. Destarte, o Direito Penal simblico possui ainda
outra funo no declarada: no apenas a seleo dos bens jurdicos a serem tutelados, mas
tambm a dos comportamentos que so considerados desviantes. o que ocorre com as cifras
ocultas: so selecionados determinados comportamentos para serem considerados marginais,
criminosos, enquanto que outros comportamentos so aturados, sem que haja uma efetiva
punio; existem desigualdades sociais, que so transportadas para o sistema penal,
selecionando-se condutas criminalizveis e condutas tolerveis.
Cumpre, neste momento, analisar os reflexos do paradigma etiolgico no mbito
pessoal, em especial, a figura do etiquetamento de certas classes de indivduos, tidos como
potencialmente propensos a delinqir, em razo da raa e, sobretudo, da condio social. Um
homem pobre , em tese, para esta corrente ideolgica, potencialmente capaz de cometer
crimes, enquanto que os cidados ricos possuem probabilidade bem menor em delinqir.
232
Cumpre novamente ressaltar que este trabalho adota o garantismo como modelo para o sistema penal; no se
desconhece as razes trazidas pelo labeling approach e pelas vertentes da Criminologia Crtica como um todo,
mas no se pode chegar ao exagero de afirmar que o Direito Penal apenas simblico e que no possui qualquer
outra funo. Tal ramo do Direito necessrio para a proteo dos bens jurdicos mais importantes da sociedade
como a vida e a integridade fsica e psquica; porm no deve ser aplicado para proteger bens jurdicos de cunho
meramente capitalistas, como as relaes de consumo, os tributos e o patrimnio em geral.
118
Passa-se a punir o homem233 e no interessa mais o fato ilcito em si. Analisando o

pensamento de Jackson Azevedo:
Com efeito, repete-se na perspectiva da nova Criminologia, delinqente no quem
apenas praticou fato definido como crime, mas quem, tendo-o feito, foi tambm
alcanado pelo sistema, isto , quem sofreu o efeito estigmatizante da ao das
instncias de controle.
Segundo BECKER, citado por BARATTA (1991a p. 88), os desvios so criados pelos
grupos sociais que, dispondo do poder que tm, definem as normas (tipificao),
aplicam-nas a determinadas pessoas e etiquetam-nas.
Assim, o desvio no uma qualidade do comportamento, mas conseqncia da

aplicao das normas e sanes. O delinqente uma pessoa a quem o etiquetamento foi
aplicado com xito; o comportamento delinqente o que foi assim rotulado.234
Destarte, o paradigma etiolgico, surgido ainda poca de Ferri, baseia-se no
maniquesmo bem/mal e visa proteger sociedade do contato com aqueles considerados
maus. Tal paradigma s foi questionado e superado com o labeling aproach, ou paradigma
da reao social, que encerra questes acerca de quem pode ser considerado criminoso, o que
certo/errado, bem/mal, quem estaria autorizado a definir que algum criminoso e que
determinada conduta consiste em um crime. A partir dessas perguntas, passou-se a entender
que o que existia de fato no era um homem criminoso, uma conduta criminosa, mas o
criminalizado e a criminalizao do comportamento.
Dessa forma, constatou-se as funes ocultas do Direito Penal e passou-se a
questionar os valores sociais eleitos, bem como os bens jurdicos tutelados. O pice da reao
social se deu com a nova concepo do sistema penal, no mais como um conjunto esttico de
normas, mas um sistema dinmico de funes, que ocorre em trs momentos: a produo das
normas (que corresponde criminalizao primria); a aplicao das normas (criminalizao
secundria) e a execuo penal235.
Pode-se concluir236 que, para o paradigma da reao social, existem, portanto, duas
realidades totalmente distintas: de um lado, tem-se a punio dos homens pela prtica de
crimes comuns, como furtos, roubos, dano, dentre outros, mais ligados situao scio-
233
234
AZEVEDO, Jackson Chaves de. Reforma e contra reforma penal no Brasil. Florianpolis: OAB-SC,
1999. p.33-34.
235
Cf. AZEVEDO, Jackson Chaves de. Reforma e contra reforma penal no Brasil. Florianpolis: OABSC, 1999.
236
No ltimo captulo desta dissertao sero demonstrados os argumentos que podem ser aproveitados desta
corrente de pensamento, sem, conduto, adot-la por inteiro, uma vez que cai no exagero de objetivar, a mdio
prazo a deslegitimao do prprio Direito Penal, o que no se concorda.
119
econmica de seus autores, enquanto, de outro lado, se tolera a prtica dos crimes de
colarinho branco, que promovem um abalo muito maior a toda a sociedade, desviando
recursos da populao, sem que haja qualquer punio real aos seus autores.
4.3 MOVIMENTO DA LEI E ORDEM
Passa-se anlise do movimento da Lei e Ordem em razo do uso do Direito

Penal e da pena como instrumentos mximos para o combate criminalidade e controle
social, em sentido oposto ao labeling approach. Outrossim, tal
movimento, tambm
conhecido por Tolerncia Zero, ganhou popularidade a partir de sua implementao nos
Estados Unidos, mais precisamente na cidade de Nova York, ento conhecida como a capital
da criminalidade. Com a propagao de dados estatsticos inverdicos237, vendeu-se o discurso
do Direito Penal Mximo como instrumento legtimo para assegurar a paz social, ou melhor,
para garantir a limpeza das ruas.
Trata-se, portanto, da consagrao do Direito Penal simblico, uma vez que foram
elaboradas leis conferindo amplos poderes polcia estadunidense com o escopo de garantir a
perseguio e conseqente punio dos delinqentes em sua esmagadora maioria, negros,
latinos, pobres, miserveis e manter a segurana da sociedade. O simbolismo restou
consagrado, sobretudo em razo do uso da mdia, instrumento valioso para a propagao de
falsas idias, que vendeu a imagem de caos e em seguida de segurana, atribuindo poderes
aos polticos que lhe interessava, garantindo, dessa forma, a manuteno de um grupo no
domnio no Estado de Nova York. Neste sentido, se torna essencial colher as lies de Loic
Waquant:
De Nova York, a doutrina da tolerncia zero, instrumento de legitimao da
gesto policial e judiciria da pobreza que incomoda a que se v, a que causa
incidentes e desordens no espao pblico, alimentando, por conseguinte, uma
difusa sensao de insegurana, ou simplesmente de incmodo tenaz e de
inconvenincia propagou-se atravs do globo a uma velocidade alucinante. E com
ela a retrica militar da guerra ao crime e da reconquista do espao pblico,
que assimila os delinqentes (reais ou imaginrios) sem-teto, mendigos e outros
marginais a invasores estrangeiros o que facilita o amlgama com a imigrao,
sempre rendoso eleitoralmente.
Autotutelado pelo lustro do xito de Nova York (exageradamente apresentada
como metrpole-lder da criminalidade subitamente transformada em exemplo das
cidades seguras nos Estados Unidos, ao passo que estatisticamente jamais foi
nem uma nem outra), esse tema proporciona aos polticos de cada um dos pases
237
Cf. WACQUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro, Zahar, 2001.
120
importadores a oportunidade de dar ares de modernidade paradoxal pirueta

retrica que lhes permite reafirmar com pouco prejuzo a determinao do
Estado em punir os distrbios e, ao mesmo tempo, isentar esse mesmo
Estado de suas responsabilidades na gnese social e econmica da insegurana
para chamar responsabilidade individual os habitantes das zonas
incivilizadas, a quem incumbiria doravante exercer por si mesmos um controle
social prximo... 238 (grifos aditados)
De fato, resta evidenciado que o jogo promovido pelo Estado objetiva, to

somente, retirar sua responsabilidade diante do aumento da pobreza, misria e, por
conseqncia, desesperana e violncia, colocando a culpa diante das mazelas na prpria
sociedade. Com isto, vende-se o falido discurso que facilmente difundido nos pases, de que
apenas o embrutecimento do sistema penal, com a criao de novos tipos penais, majorao
de penas e ampliao dos poderes para perseguir e punir e a quebra das garantias, conduziro
a comunidade to sonhada paz.
Retornando ao exemplo norte-americano, especificamente da cidade de Nova
York, seu prefeito, Rudolph Giuliani, em 1993 convocou uma comisso composta pelos
principais criminalistas do pas para tentar elaborar um planejamento para solucionar a
questo da violncia. Chegou-se a concluso que os cidados no se interessavam pelos
crimes no comuns; j os delitos corriqueiros independente da magnitude da leso que possa
ocasionar futura vtima chamam a ateno. Traou-se, portanto o que se convencionou
denominar life styles crimes.239
Vislumbra-se, portanto, de maneira ainda mais clara, que a inteno na elaborao
deste programa contra a criminalidade teve por principal motivao questes polticas; ora,
o supracitado prefeito preocupou-se, to somente, com os delitos que eram comumente
praticados e que despertam a ateno dos homens de bem, descartando, a priori, os crimes
raros, independente do grau de lesividade a ser promovido contra o bem jurdico tutelado, ou
melhor, desconsiderando-se, inclusive, qual o bem protegido.
neste momento que se desenvolve a teoria das janelas quebradas240, ou
broken windows, desenvolvida por James Q. Wilson. De acordo com esta construo
doutrinria, necessrio punir severamente o pequeno delito antes que ele venha a se tornar
algo mais grave, um crime de maior magnitude. Pontua Wacquant que, em verdade, esta
teoria nunca foi comprovada com dados concretos; todavia, serviu como libi para a
238
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro, Zahar, 2001. p.30.

Cf. CONDE, Muoz Francisco; HASSAMER, Winfried. Introduo criminologia. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008 p. 256.
240
Cf. WACQUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro, Zahar, 2001.
239
121
reorganizao da fora policial, que instauraram uma perseguio aos anti-sociais, os

indesejveis, promovendo a limpeza das ruas.
Conde e Hassamer afirmam que o discurso das janelas quebradas objetiva passar
a imagem de falsa segurana; se h uma casa com uma janela quebrada, ela se torna lugar
atraente para a entrada de bandidos, enquanto que a janela perfeita, sem defeitos, protege a
casa. A publicidade da teoria garante a fcil e rpida aceitao social. Cumpre adotar as
crticas formuladas pelos autores:
No h dvida de que estas idias chocam-se com os princpios liberais do Direito
Penal do Estado de Direito, sobretudo com o princpio da proporcionalidade e de
interveno mnima, pois, apesar do discutvel pressuposto de que partem, a idia
de que castigando duramente as infraes menores se evitam tambm as maiores,
matar mosquitos a canho tem sido sempre considerada como uma reao
desproporcional e um gasto intil que, tanto a mdio como a longo prazo, produz
mais dano do que benefcio. Por uma parte, confundem dois planos que sempre tm
estado diferenciados na resposta do Direito Penal e na reao social, em geral,
criminalidade: a delinqncia grave, de grande repercusso em bens jurdicos
fundamentais do indivduo e da sociedade; e uma delinqncia de menor gravidade,
sem dvida nociva, mas que no incide ou, pelo menos no to gravemente, nos
bens jurdicos fundamentais.241
Seguem os doutrinadores criticando o movimento da lei e ordem. A perseguio

implacvel s menores infraes, como furtos, consumo e pequeno trfico de drogas,
infraes de trnsito, terminam por permitir que os agentes de grandes crimes, os quais afetam
de forma mais grave os bens jurdicos como os crimes de colarinho branco, crimes contra o
meio ambiente, corrupo poltica restem impunes, passando a falsa imagem de retido,
permanecendo intocveis.
Ademais, registram ainda os autores242 que ao se tentar combater com o mximo
de eficincia os crimes, atravs do descolamento de grande contingente de policiais e viaturas,
cobrindo a rea classificada como zona de perigo, o Estado termina por no dar ateno s
demais reas que no esto totalmente seguras. Diante disto, a rea objeto da ao policial fica
protegida, e as demais zonas tornam-se lugar atrativo para posteriores aes de criminosos.
Conclui-se pois, que por questes de ordem prtica, o embrutecimento do sistema penal
tambm no a soluo para os problemas.
Acerca do fundamento da teoria da lei e ordem e a seduo do discurso
extremista, Joo Marcello de Arajo Jnior assevera que:
241
Jris, 2008 p. 257.
242
Idem. Ibidem.
122
Afirma-se, ainda, que a poltica criminal deve ser orientada no sentido de justificar
a pena atravs das idias de retribuio e castigo. A pena, assim fundamentada,
seria aquela que conhecida pelo povo, que a respeita, teme e a considera justa,
pois sua execuo igual para todos, sendo proporcional gravidade objetiva do
crime cometido.
Essas idias, que so rechaadas pelos intelectuais, liberais, so tentadoras para o
povo, que reclama sem muita racionalidade, soluo imediata para o angustiante
problema da segurana pblica. Por outro lado, o reconhecimento do fracasso da
poltica do tratamento reeducador deixou em todos, especialistas ou no, uma
sensao de frustrao, que colabora para a aceitao das idias repressivas.243
Percebe-se, pois, que atualmente este o discurso vendido e aceito no Brasil. Cada
vez mais programas sensacionalistas veiculam dados alterados nos meios de comunicao
induzem o espectador ao estado de pnico, emergncia, reforando o circuito do terror244;
diante do aumento da criminalidade e da misria, o Direito Penal surge como a fora
necessria a ser empregada para controlar a populao e garantir a proteo da sociedade.
Porm, tal discurso falacioso e falido; basta observar os ndices de criminalidade no pas a
partir da edio de legislao de exceo, como a Lei de crimes hediondos, a lei de crime
organizado, o Regime Disciplinar Diferenciado, dentre tantas outras.
Garantias so quebradas, direitos so violados e os ndices de criminalidade
sobem; ser que a resposta diante das mazelas da sociedade est no sistema penal? Seu
embrutecimento tem garantido a to sonhada paz social? Ser que com o advento da Lei de
Execues penais e as recentes alteraes a ressocializao do preso alcanada? Ou existe
uma universidade do crime dentro dos estabelecimentos penais, uma culturalizao245
prisional? A quem interessa este discurso do terror? Decerto, ao cidado comum no
interessa.
4.4
O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Os postulados do Direito Penal do Inimigo246 em muito se aproximam do ideal da

Defesa Social em sua concepo mais bsica, ainda defendida poca de Lombroso, bem
como de Adolphe Prins. De fato, Gnther Jakobs247 elaborou esta expresso para afirmar que
deveriam existir dois Direitos: o Direito do homem bom, do cidado correto, exemplar a
243
ARAJO JNIOR, Joo Marcello de. Os grandes movimentos da poltica criminal de nosso tempo
aspectos. In Sistema Penal para o Terceiro Milnio: atos do Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan,
1991. p.70.
244
Remete-se o leitor ao quanto disposto no ttulo anterior deste trabalho.
245
Este tema ser melhor desenvolvido no ttulo III desta dissertao.
246
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal Del Enemigo. Madrid: Civitas, 2003.
247
Idem. Ibidem.
123
quem deveriam ser asseguradas todas as garantias e respeito aos direitos fundamentais e o
Direito do homem mau, do homem perigoso em que as garantias deveriam ser subtradas
e o emprego da coao seria eficiente para a reafirmao do Estado. Neste sentido, afirma
que:
Quando no presente texto se faz referncia ao Direito penal do cidado e ao Direito
penal do inimigo, isso no sentido de dois tipos ideais que dificilmente aparecero
transladados realidade de modo puro: inclusive no processamento de um fato
delitivo cotidiano que provoca um pouco mais que tdio Direito penal do cidado
se misturar ao menos uma leve defesa frente a riscos futuros Direito penal do
inimigo , e inclusive o terrorista mais afastado da esfera cidad tratado, ao
menos formalmente, como pessoa, ao lhe ser concedido no processo penal, os
direitos de um acusado cidado. Por conseguinte, no se trata de contrapor duas
esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou
de mostrar duas tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal. Tal descrio
revela que perfeitamente possvel que estas tendncias se sobreponham, isto ,
que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o
tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar aos demais. Que isto
fique dito como primeira considerao.248
Como demonstrado no item anterior, a sociedade ps-industrial marcada pela

crescente explorao do homem e aumento dos problemas sociais, dentre os quais o
desemprego, a fome e a violncia e, atrelados ao uso da mdia, h o fortalecimento do medo,
desespero e da emergncia. Trata-se, da Sociedade de Risco. O prprio uso dos termos
emergncia e terror implicam a propagao do medo e a dominao. A palavra
emergncia que vem do latim emergentia249 est atrelada a idia de crise e,
conseqentemente, a de terror. O vocbulo crise se refere a tudo aquilo que afeta o regular
andamento de algo, que provoca um abalo em um organismo, uma ruptura das estruturas.
Neste diapaso, toda vez que se instaura uma crise em um organismo, se procura uma resposta
imediata objetivando a restaurao do status quo ante.
Diante desta emergncia social no mais das vezes alimentada e agravada pela
mdia o retro examinado Movimento da Lei e Ordem objetivou legitimar o Direito Penal
Mximo, a fim de que se protegesse os cidados do bem contra os delinqente; neste
mesmo sentido o Direito Penal do Inimigo prope que as garantias dos cidados que no
contribuem para o equilbrio do tecido social devem ser revogadas, afirmando que o Direito
Penal deve incidir para separar os bons dos maus. Ao infrator, deve ser retirada a
condio de cidado, uma vez que ele violou com seu dever de obedincia ao sistema; A
248
JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo, noes e crticas. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 21
249
Cf. BAQUEIRO, Fernanda Ravazzano L. O regime de terror no Estado Democrtico de Direito no Brasil
e na Itlia: a busca pelo Direito Processual Penal Constitucional em oposio ao Processo Penal de
Emergncia. Disponvel em: <http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_agosto2008/convidados/con3.doc>
124
perda da condio de cidado no se d, porm, de forma imediata. Jakobs250 assevera que o

criminoso pode se reconciliar com a sociedade, desde que compense seu dano e tal retorno ao
seio social no acarrete prejuzos ao prprio Estado e ao sistema normativo.
Outrossim, o Direito Penal do Inimigo, semelhana do positivismo de Lombroso,
defende a excluso do cidado potencialmente periculoso251, atuando antes da prtica do fato,
por se compreender que o sujeito poder, a qualquer momento delinqir e, portanto, gerar um
risco sociedade. Trata-se do Direito Penal do autor e no do fato.
Percebe-se, portanto, que o ideal da Defesa Social, na concepo da mxima
proteo do tecido social, permite a afirmao de que o Direito Penal h de atuar para
preservar o sistema jurdico, punindo o violador, retirando-lhe a qualidade de cidado, uma
vez que ele atenta contra a ordem. Como se ver no ttulo IV deste trabalho, Jakobs defende o
funcionalismo sistmico radical, legitimando a pena e o Direito Penal como instrumentos de
garantia da preservao da confiana no Estado e na norma.
4.5
TEORIAS DA SOCIALIZAO DEFICIENTE
A teoria ora em anlise parte dos estudos de casos concretos realizados sobretudo
nos Estados Unidos, em que se constata, cada vez mais, que crimes brbaros so praticados
por pessoas, a princpio, normais ou seja, que trabalham, que estudam, interagem com
outros cidados.
Outrossim, se antes havia a tentativa de se determinar com base em critrios biopsquicos quem eram os anormais, os indesejveis para a sociedade, a fim de que sejam
isolados e retirados do convvio da mesma, protegendo-se a integridade do organismo social,
com as teorias da socializao, alcana-se a percepo de que o crime o somatrio no
apenas das questes fsicas e psquicas, mas as relaes travadas entre os homens exercem
forte influncia no comportamento do indivduo em si. Em Conde e Hassamer:
Para as teorias da socializao, a conduta criminal uma conduta aprendida no
processo de socializao. Famlia, escola, vizinhos, companheiros, crculo de
trabalho, so as instncias que levam a cabo o processo de socializao do
indivduo, as que o exercitam nos modelos de conduta social, nas atitudes e nas
normas. So, por isso, as instituies cujos defeitos podem acomodar bem cedo o
250
MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo, noes e crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
251
Idem. Ibidem.
125
germe do desvio delitivo. As teorias da socializao esto abertas s contribuies

de traumas adquiridos na experincia vital do concreto sujeito desviado e
estabelecem conexes com grupos sociais ou com a sociedade em seu conjunto, a
partir dos quais podem ser explicados os defeitos da socializao.252
Em tempo, os autores abordam o pensamento de Freud para discorrer sobre a

relao indivduo e comunidade, as dificuldades existentes em conviver em grupo, as
limitaes dos instintos e o avento da culpa. Remete-se, neste ponto, o leitor para as
consideraes j feitas neste trabalho.
A principal contribuio desta teoria que se subdivide em outras a percepo
de que a mera anlise dos elementos bio-psquicos no capaz de determinar as causas da
prtica de uma infrao; ao mesmo tempo, a ateno ao recair sobre o autor, no pode
conduzir a um etiquetamento do criminoso, afirmando que certas classes sociais esto
propensas a delinqir. Neste caso, homens comuns, de diferentes castas sociais, raas e
culturas, com posturas normais, praticam, a princpio de forma inesperada crimes brbaros.
Com efeito, esta teoria conclui que as instituies que compem a vida social, to
confiveis pelo cidado comum, agora, dividem a responsabilidade com o prprio infrator
diante da existncia do crime.
Diante da constatao de que o crime algo natural da sociedade, passa-se ao
estudo do conceito no revelado e das funes no declaradas da ressocializao.
252
Jris, 2008 p. 49.
126
TTULO III O CONCEITO NO REVELADO E AS FUNES NO

DECLARADAS DO TERMO RESSOCIALIZAR
O terceiro ttulo desta dissertao prope revelar o discurso no oficial da

ressocializao, analisando desde as funes declaradas da pena e a mudana de sua
perspectiva acompanhando a evoluo do sistema capitalista no mundo culminando na
compreenso de que o trabalho carcerrio nada mais do que importante instrumento de
anulao do preso e fonte de lucros para o Estado e para empresas privadas.
Neste sentido, ser ainda avaliado o conceito do termo ressocializar e como
ocorre a manipulao da linguagem, questionando-se, enfim, o que vem a ser um fato social, a
quem interessa determinar o que e quem social e ainda o que fato criminoso, para a partir
da o Estado se livrar dos indesejveis, dos anormais, dos miserveis. Para tanto, as lies de
Durkheim sero sobremodo utilizadas.
Em seguida, avaliam-se os reflexos do trabalho prisional na manifestao da mode-obra carcerria. Decerto, o estudo conjugado da doutrina nacional e internacional, com a
anlise da jurisprudncia e da Lei de Execues Penais sero os meios utilizados para se
abordar a funo no declarada da ressocializao e os reais objetivos do Estado. A
disciplina, o horrio, a vigilncia, o castigo e o trabalho se intercomplementam, de tal sorte a
determinar a perda da identidade do preso; a repetio da atividade laboral, a obedincia
irrestrita, o medo da imposio da sano disciplinar castram o homem recluso, e ele se torna
to somente mais um mecanismo dentro da engrenagem capitalista.
A perda da condio humana se d no com a prtica do ato infracional, mas com
o cumprimento da pena; h uma culturalizao prisional e uma desculturao social; o
Regime Disciplinar Diferenciado e a perda dos dias remidos tornam-se as sanes mais
violentas contra o condenado. Resta impossvel nutrir qualquer conscincia ou senso crtico,
apenas se cumpre s ordens.
Ser demonstrado que o presdio constitui um reflexo fiel das estruturas de poder;
criam-se as regras e os castigos. Por fim, constata-se que o trabalho carcerrio importante
fonte de renda para o Estado e empresas, quer atravs da privatizao dos presdios, quer
atravs da terceirizao da mo-de-obra numerosa e barata.
127
A FUNO DA PENA NO DIREITO PENAL LIBERAL: A PREVENO E A

RETRIBUIO COMO CONSOLIDAO DO CAPITALISMO
Analisando a pena como instrumento de poder do Estado e o Direito Penal como

ferramenta de controle estatal, passa-se anlise da funo da pena no Direito Penal liberal.
Destarte, cumpre salientar que a pena ser utilizada de acordo com os fins almejados pelo
poder poltico, de tal sorte a legitimar este poder e conformar os cidados diante das regras
criadas e impostas.
Aps o declnio do Estado Monrquico, centrado na figura do Rei, governador
absoluto, e nos ideais da Igreja Catlica, surge o Estado Liberal. Enquanto que no Estado
Absolutista, o Direito tinha por escopo garantir os privilgios e a manuteno do poder do
Monarca e da Igreja, no Estado Liberal as regras so criadas para consolidar o sistema
capitalista emergente. Com o aparecimento das relaes comerciais, lastreadas na compra e
venda de mercadorias, no surgimento das manufaturas, artesanatos e, mais adiante, nas
fbricas, desafia-se uma nova ordem econmica, social e cultural e, por via de conseqncia,
um novo Direito.
As normas jurdicas neste momento so elaboradas para satisfazer os interesses da
nova classe dominante: a burguesia. Com efeito, so criadas as regras e os castigos para
legitimar este novo poder e manter o seu controle sobre a sociedade. Novos valores surgem e
os antigos so reforados ou abandonados, de acordo com o que for necessrio para manter a
influncia deste segmento social.
As penas por sua vez foram alteradas: j no havia mais a sede da sociedade pelos
suplcios
253
Agostinho
, pela pena capital defendida vorazmente por Santo Toms de Aquino e Santo
254
, para reforar o poder da Igreja mas surgia a pena privativa de liberdade,
rejeitando-se as mutilaes e destinando-se as penas de morte apenas para os casos

excepcionais. A partir da obra Dei delitti e delle pene de Beccaria, centrado nos ideais
iluministas, passa-se a um perodo de humanizao do Direito Penal; estes ideais atendiam
perfeitamente aos interesses da burguesia e propunham a nova base poltica para o
253
Que sero abordados no captulo seguinte deste trabalho.

Haja vista que interessava ao poder eclesistico fomentar a noo de pecado e expiao, e, sobretudo, o
sentimento de medo, pavor, devidamente nutrido na sociedade com os castigos em praas pblicas, as mutilaes
e as penas capitais.
254
128
desenvolvimento do poder de tal classe. Os bens jurdicos eleitos giram em torno da proteo
da propriedade e o Direito Penal, como instrumento de controle social, aparece como
regulador do mercado capitalista. Neste sentido, Cludio Alberto Gabriel Guimares assevera
que:
Houve uma radical mudana quanto aos sujeitos passivos dos delitos perpetrados
em razo do redirecionamento das condutas delituosas; da ilegalidade dos direitos,
passa-se ilegalidade dos bens.
Os delitos comumente perpetrados que at ento tinham favorecido a burguesia,
posto que permissivos do aumento de riqueza desta classe social, como a
ilegalidade fiscal e aduaneira, a luta contra os agentes do fisco, o contrabando, a
recusa em pagar certos foros estatais e eclesisticos, cuja principal vtima era o
Estado, eram toleradas pelo sistema, vez que eram ilegalidades dos direitos.
Entretanto, com a Revoluo Industrial, tais ilegalidades rapidamente migraram
para ilegalidade de bens, desta feita tendo por vtimas principais os integrantes da
burguesia.
A pilhagem e o roubo nas propriedades comerciais e industriais agora esto na
ordem do dia e a classe social inventora e propulsora do capitalismo no toleraria
tal estado de coisas. [...] se uma boa parte da burguesia aceitou, sem muitos
problemas, a ilegalidade dos direitos, ela a suportava mal quando se tratava do que
considerava seus direitos de propriedade. (FOUCAULT, 1993, P.78). 255
Por conseguinte, so eleitos outros bens jurdicos, como a propriedade, para

ganhar destaque e especial proteo do Direito Penal. A nova classe dominante desafia o
surgimento de um sistema penal que venha a corroborar com seus interesses. As idias de
liberdade, igualdade e fraternidade, conduziam a sociedade falsa noo de preservao da
humanidade como um todo, sobretudo com a declarao dos direitos humanos, quando, em
verdade, o que se desenvolvia cada vez mais era o sentimento de individualidade. Tal
sentimento, aliado a uma postura absentesta do Estado forneciam terreno frtil para o
desenvolvimento da riqueza e conseqente acmulo de poder por parte da burguesia.
No plano econmico, portanto, desenvolvia-se o capitalismo e, com o surgimento
das indstrias, a explorao da mo-de-obra. Com efeito, o trabalho torna-se elemento
indispensvel para a maquinaria capitalista; o ofcio mal remunerado conduz os homens
misria e ao desespero. A fome e a falta de moradia, assim como o desemprego afinal o
nmero de trabalhadores disposio dos empregadores era em nmero muito superior s
vagas existentes coloca de um lado a realidade cruel e de outro as falcias contidas nas
Declaraes dos Direitos do Homem e do Cidado256; a noo de que o trabalho dignifica o
homem, bem como a inteno constante de consumir fomentam no indivduo a necessidade de
255
GUIMARES, Cludio Alberto Gabriel. Funes da pena privativa de liberdade no sistema penal
capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 168.
256
Declarao exarada em 1789 com a Revoluo Burguesa.
129
ter sempre mais, quando sequer se tinha o mnimo. nesse terreno que os crimes contra o
patrimnio ganham destaque, ameaando a burguesia e, sobretudo, o sistema capitalista.
Diante de um Estado Liberal, centrado nos ideais do capitalismo, surge a
necessidade de se usar o Direito Penal como dispositivo de preservao do pacto social: as
relaes econmicas travadas desafiam a criao da noo do bom consumidor, do bom
trabalhador, enfim, do bom cidado. preciso, pois, que o Direito Penal cuide com relevncia
dos tipos penais que incriminem condutas capazes de romper com a paz social, que venham a
gerar uma insegurana ao trabalhador e ao consumidor, e, especialmente, burguesia. Os
crimes contra o patrimnio so fortemente combatidos e a finalidade da pena adquire
contornos para que venha a retribuir ao delinqente o injusto por ele provocado, bem como se
objetiva punir o criminoso para que sirva de exemplo aos demais cidados, a fim de que no
pratiquem mais atos atentatrios ao contrato social.
O Estado Liberal cria o Direito Penal Liberal, controlando condutas, determinando
as regras e os castigos necessrios preservao do sistema capitalista e ao poder da
burguesia. Destarte o Direito Penal, nada mais do que um instrumento disposio do poder
para regular as relaes sociais e legitimar a permanncia de tal domnio. No plano
ideolgico, poltico e econmico surgem os ideais iluministas que traduzem o capitalismo e a
explorao da mo-de-obra; o Direito volta-se para tais situaes e as penas privativas de
liberdade so utilizadas para proteger o bem jurdico agora considerado essencial: a
propriedade.
1.1 A MORAL E A JUSTIA E O CARTER RETRIBUTIVO DAS PENAS
Em perfeita sintonia com as necessidades do mercado, as penas passam a exercer

um importante papel de desestmulo prtica de delitos, tanto para o prprio criminoso
(preveno especial) quanto para a sociedade (preveno geral). Propugna-se, portanto, por
uma pena cuja finalidade reside na preveno dos delitos e na retribuio pelo injusto
praticado. Nas palavras de Mir Puig:
Bajo la vigencia del Derecho penal liberal se atribuy a la pena tanto una funcin
de prevenci6n de delitos, como la de retribuci6n por el mal cometido. La
fundamentacin del Estado y del Derecho liberales en el contrato social, concebido
como pacto que los hombres suscriben por razones de utilidad, conduca a asignar a
la pena la funcin utilitaria de proteccin de la sociedad a travs de la prevenci:v
de los delitos, cuya esencia se vea, en un principio, en constituir un "dao social".
130
ste fue el planteamiento de la ilustracin que sirvi de base a la obra que inicia el
Derecho penal contemporneo y origin una importante lnea de pensamiento a lo
largo del Derecho penal clsico. Pero tanta o, acaso, mayor importancia tuvo en
ste la concepcin retributiva de la pena.257
Passa-se a anlise, primeiramente, das teorias retributivas da pena. O discurso258,

ou seja, o que declarado pela teoria da retribuio, define que a pena a justa retribuio do
crime; na vertente religiosa, consiste na expiao dos pecados do infrator; no sentido jurdico,
a compensao da culpabilidade
As teorias absolutas da pena, ao contrrio das denominadas teorias relativas da
pena que sero vistas adiante abarcam a retribuio moral e a retribuio jurdica,
entendendo a pena como um fim em si mesma.
Destarte, conforme acima dito, a teoria da retribuio resta lastreada nas idias de
justia e de um mal promovido sociedade; a aplicao da pena decorre da simples
verificao da existncia de um fato criminoso. Para Hegel259, a retribuio reside na resposta
prtica de um ato que violou uma regra da sociedade, determinando-se o que justo e o que
injusto. No que se afirme que a nica finalidade da pena fornecer uma contra-prestao
em razo da prtica de um delito; podem, sim, existir outras finalidades da pena, todavia, a
natureza, a da retribuio pelo crime cometido.
Percebe-se, portanto, que as teorias absolutas da legitimao da pena voltam sua
ateno para a essncia desta, sua natureza, mas no respondem o para que punir; uma pena
deve ser aplicada se houve um injusto, uma conduta moralmente reprovvel, sem se analisar
se til, oportuna, a deflagrao de tal pena. , por conseguinte, legtima a pena justa, ainda
que intil.
Assim sendo, em Hegel260, a finalidade da pena no social; trata-se de uma
compensao assumida em razo da prtica de um ato injusto. Por conseguinte, a finalidade
da pena no a intimidao da sociedade, nem evitar a prtica de novos delitos, ou reabilitar o
criminoso; a pena aplicada porque houve a prtica de um delito, residindo seu fundamento
na prpria natureza do crime, sendo intrnseco ao injusto. Para este autor, a pena decorre a
partir de uma exigncia da razo, advinda de um processo dialtico inerente idia de direito:
257
MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado social y democratico de Derecho.
2 ed. Barcelona: Casa Editorial, 1982. p. 25-26
258
Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Curitiba: IPCC: lumen Jris, 2007. p.
455-489.
259
Idem. Ibidem.
260
Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Curitiba: IPCC: lumen Jris, 2007.
131
a violncia uma negao do direito; a pena a negao da violncia; a negao da negao

a afirmao, ou seja, a pena a afirmao do direito.261 A pena seria, por conseguinte, uma
necessidade lgica de restaurao da ordem jurdica, da razo do direito em contraposio
irracionalidade do delito (deflagra-se a supremacia da razo sobre a irracionalidade).
Analisando a concepo de ser e Estado para Hegel262, apreende-se a
compreenso de racionalidade. O ente estatal o racional em si e para si e o indivduo lhe
deve obedincia incondicional. Ser o ente poltico quem ir dizer o que moral e amoral,
devendo o cidado obedec-lo objetivamente, sem questionar. A existncia real da liberdade
assegurada pelo Estado, sendo que qualquer tipo de violncia que atente contra o ente estatal
um injusto que desafia uma pena, que ir restabelecer a preservao do Estado.
Neste mesmo sentido, porm com outro espeque, Kant263 analisa a retribuio sob
a tica da moral, sendo que a pena um imperativo categrico, que desafia a aplicao de
um castigo pela mera prtica de um crime. Aqui, como em Hegel, a pena deve ser aplicada
sem que se demonstre a utilidade na adoo de tal medida, sem que haja a preocupao de que
a imposio desta pena sirva de exemplo aos demais cidados para que no venham a
perpetrar atos atentatrios ao contrato social; pune-se porque houve a prtica de um crime.
Kant adota a lei do talio como regra mxima de justia: dente por dente e olho por olho. A
fundamentao da aplicao da pena para este filsofo reside no preceito tico, enquanto que
para Hegel floresce a justificativa a partir da necessidade de se reafirmar o direito com
conceito. Insta adotar, porm, os ensinamentos de Ferrajoli acerca desta aparente divergncia
de fundamentao entre Hegel e Kant:
[...] Em crise na poca do iluminismo, viram-se relanadas no sculo XIX, graas a
duas verses laicas, quais sejam a tese de origem kantiana segundo a qual a pena
uma retribuio tica, que se justifica por meio do valor moral da lei penal violada
pelo culpado e pelo castigo que conseqentemente lhe imposto, e aquela de
ascendncia hegeliana, segundo a qual a pena uma retribuio jurdica,
justificada pela necessidade de restaurar o direito por meio de uma violncia, em
sentido contrrio, que restabelea o ordenamento legal violado. Na realidade, como
melhor veremos, as duas teses so apenas aparentemente distintas, pelo menos no
que tange a HEGEL, vez que, concebendo o Estado enquanto esprito tico ou
substncia tica, ou ainda, simplesmente ethos, tambm ainda a idia de
retribuio jurdica baseia-se em ltima anlise, a bem da verdade, no valor moral
atrelado ao ordenamento jurdico lesado, para no dizer no imperativo penal
individualmente considerado.264
261
Idem. Ibidem. p.457

263
Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Curitiba: IPCC: lumen Jris, 2007. p. 456
264
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 237.
262
132
Destarte, percebe-se, pois que, em verdade, a justificativa para a aplicao da pena

em Hegel e Kant a mesma; tanto a retribuio tica quanto a retribuio jurdica legitimamse na concepo de bem/mal, certo/errado, ou seja, moral e amoral; pugnam por um nexo
necessrio entre culpa e punio. De tal anlise exsurge, portanto, o uso da dualidade bem/mal
como formadores do Estado e do Direito; a afirmao da moral serviu de base para o
exerccio do poder da Igreja durante a idade mdia e ainda utilizada para o desenvolvimento
e legitimao do domnio da burguesia durante a revoluo e aps esta. Neste sentido,
pondera Juarez Cirino dos Santos:
A crtica jurdica do discurso retributivo da pena criminal, produzida por adeptos da
preveno especial e geral, tem por objeto a natureza expiatria ou compensatria
da retribuio penal; retribuir, como mtodo de expiar ou de compensar um mal (o
crime) com outro mal (a pena), pode corresponder a uma crena e, nessa medida,
constituir um ato de f mas no democrtico, nem cientfico. No democrtico
porque no Estado Democrtico de Direito o poder exercido em nome do povo e
no em nome de Deus e, alm disso, o Direito Penal no tem por objetivo realizar
vinganas, mas proteger bens jurdicos265.
Com efeito, a culpa, a m conscincia e coisas afins, conforme preceitua

Nietzsche, so importantes instrumentos disposio daquele que cria as regras e impe os
castigos. A Teoria da Retribuio quer jurdica, quer tica resta lastreada nas idias do que
vem a ser moral e amoral, pois atravs da imposio da culpa e do desespero se obtm o
fundamento para punir, para exigir a expiao do pecado, tanto o pecado religioso quanto o
pecado por negar o direito. Em Nietzsche:
[...] Esses genealogistas da moral teriam sequer sonhado, por exemplo, que o
grande conceito moral de "culpa" teve origem no conceito muito material de
"dvida? Ou que o castigo, sendo reparao, desenvolveu-se completamente
margem de qualquer suposio acerca da liberdade ou no-liberdade da vontade? e isto ao ponto de se requerer primeiramente um alto grau de humanizao, para
que o animal "homem" comece a fazer aquelas distines bem mais elementares,
como "intencional", "negligente", "casual", "responsvel" e seus opostos, e a levlas em conta na atribuio do castigo. O pensamento agora to bvio,
aparentemente to natural e inevitvel, que teve de servir de explicao para como
surgiu na terra o sentimento de justia, segundo o qual "o criminoso merece castigo
porque podia ter agido de outro modo", na verdade uma forma bastante tardia e
mesmo refinada do julgamento e do raciocnio humanos; quem a desloca para o
incio, engana-se grosseiramente quanto psicologia da humanidade antiga.
Durante o mais largo perodo da histria humana, no se castigou porque se
responsabilizava o delinqente por seu ato, ou seja, no pelo pressuposto de que
apenas o culpado devia ser castigado - e sim como ainda hoje os pais castigam seus
filhos, por raiva devida a um dano sofrido, raiva que se desafoga em quem o
causou; mas mantida em certos limites, e modificada pela idia de que qualquer
dano encontra seu equivalente e pode ser realmente compensado, mesmo que seja
com a dor do seu causador.266
265
266
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Curitiba: IPCC: lumen Jris, 2007. p.459
NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 21
133
Assim sendo, se castiga porque houve a violao regra, ao direito; surge a dvida,
o credor e o devedor. A causa do dano deve ser contra-balanceada pela imposio da pena,
como fundamento natural da prtica do ilcito. Resta, portanto, deflagrado o pressuposto para
as teorias absolutas da aplicao da pena, de tal sorte que cumpre, diante do que foi analisado,
questionar, enfim, o que seria a moral, o que certo, errado, bom, mau, a regra que desafia o
castigo, se legtima a pena que se lastreia em conceitos ticos, que confunde Direito, moral e
religio e, por fim, a quem compete dizer o que vem a ser algo moralmente correto. Tais
conceitos so eminentemente abstratos e variam ao longo do tempo e do espao. Neste
sentido, cumpre adotar novamente as crticas opostas Teoria Retribuio por Ferrajoli:
2. Os esquemas religiosos da vingana e da expiao e aquele mgico da troca.
KANT e a retribuio tica, HEGEL e a retribuio jurdica As doutrinas
absolutas ou retributivistas fundam-se todas na expresso de que justo
transformar mal em mal. Trata-se de um princpio com origens seculares, e que
esta base daquele arcaico instituto, comum a todos os ordenamentos primitivos,
que a vingana de sangue. Presente na tradio hebraica sob a forma de preceito
divino, incorporada inobstante o preceito evanglico do perdo na tradio
Cristiana e catlica de So Paulo, SANTO TOMS at PIO XII tal concepo gira
em torno de trs idias fundamentais de carter religioso, vale dizer, aquelas
da vingana (ex parte agentis), da expiao (ex parte patientis) e do
reequilbrio entre pena e delito
[...]
Inobstante a autoridade de Kant e HEGEL, tais verses da doutrina retributiva
da pena so insustentveis. Na base de ambas, como observou MORRIS
GINSEBERG, existe uma obscura mais radicada crena na existncia de um certo
nexo necessrio entre culpa e punio. Com efeito, trata-se da sobrevivncia de
antigas crenas mgicas que derivam de uma confuso entre direito e natureza, vale
dizer, a idia da pena como restaurao ou remdio, ou reafirmao de uma ordem
natural violada, ou ainda daquela religiosa do contrapasso e da purificao do delito
por meio do castigo, ou aquelas igualmente no razoveis da negao do direito por
parte do erro e da simtrica reparao deste pelo direito. A nica diferena que,
enquanto nas concepes arcaicas de tipo mgico-religioso e idia da
retribuio ligada objetividade maldosa e culpada do ru com base em uma
concepo naturalista ou ontolgica tanto da moral como do direito. 267 (grifos
aditados).
Conforme ex vi no incio deste trabalho, a classe que detm o poder da sociedade

ir ditar quais so as regras e criar os castigos, ir eleger bens jurdicos para tutelar de acordo
com seus interesses, de maneira que no se possa questionar seus fundamentos. Ocorreu desta
forma poca da Idade Antiga, quando os governantes, representantes dos deuses,
mostravam-se ser os nicos capazes de propagar os desejos das entidades superiores; na Idade
Mdia, os eclesisticos eram os homens autorizados a dizer o que Deus entendia por pecado e
expiao; no diferente, poca do Iluminismo e com a Revoluo Burguesa, passa a ser esta
267
Tribunais, 2006, p. 237
134
a classe a se utilizar do Direito Penal para proteger os bens jurdicos por ela selecionados que
assegurariam a sua manuteno no poder.
No se pode, afirmar, portanto, que a funo da pena retribuir ao infrator o mal
por ele praticado, impondo-lhe um outro mal mais grave; h de se compreender que a pena
deve ser aplicada para que a sociedade no exera contra o criminoso a vingana privada ou
pblica e no a aplicao do mal pelo mal. Diante da imperiosa necessidade do homem em
agrupar-se, surge a sociedade, que por sua vez cria regras e castigos e bem verdade que
muitas das regras criadas objetivam privilegiar os interesses das classes dominantes que ho
de ser observados; para que se preserve a integridade do criminoso, o Estado deve aplicar a
pena, evitando que os cidados a exeram diretamente, sem qualquer limite ou garantia.
Trata-se de uma questo controversa: de um lado, o Direito Penal seleciona bens
de fato essenciais para o convvio harmnico das sociedades como a vida, a integridade
fsica e psquica e de outro lado, cede s presses dos grupos dominantes das comunidades e
etiqueta como criminosos certos comportamentos que deveriam ser solucionados por outros
ramos do direito, como os delitos contra o patrimnio, a propriedade e o tributo. No ,
todavia, legtimo afirmar que a pena serve, to somente, para castigar o indivduo mau.
De fato, diante da interferncia das classes dominantes nas decises do Estado, a
tal ponto de se proteger bens jurdicos que somente a elas interessam, a retribuio no pode
ser considerada como funo da pena, pois se cairia no equvoco de punir sem que haja, em
verdade, um mal praticado contra a sociedade, afora que qualquer punio lastreada no
ideal do arrependimento268 no vlida, e afronta um sistema penal garantista.
Por fim, cumpre ainda citar outras crticas, presentes em Paulo Queiroz,269
formuladas contra as teorias retributivas da pena. Positivamente, a retribuio tica e a
retribuio jurdica denotaram um avano em face da imposio das penas exemplificativas,
posto que a pena decorre apenas da efetiva prtica de um ilcito, como pressuposto lgico de
sua existncia; trata-se, portanto, de uma limitao do poder arbitrrio do Estado.
Em sentido negativo, alm do que j fora acima exposto ao se questionar o que
justo/injusto, moral/amoral, bem/mal, tambm cumpre afirmar que no funo do Direito
268
Conforme ser analisado de forma mais detida no ltimo captulo deste trabalho, Ferrajoli condena toda e
qualquer punio lastreada no arrependimento, pois se passa a falsa noo de que o Estado purifica o indivduo e
o devolve apto ao convvio em sociedade. (Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do Garantismo
Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 373-377)
269
Cf. QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito Penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
135
Penal a realizao da justia, mas to somente tornar vivel a convivncia em sociedade270.

Em relao ao argumento de que a pena um imperativo categrico tambm no autoriza se
pagar um mal (ato violador da norma jurdica) com um mal ainda maior (a pena), ou seja, a
idia de retribuio no pode ser explicada racionalmente, mas to somente como uma
expresso de uma crena.
1.2 A TEORIA DA PREVENO GERAL
Conforme acima mencionado, as teorias relativas diferem das absolutas; enquanto que
estas entendem a pena como um fim em si mesma, aquelas so notadamente finalistas, ou
seja, compreendem a utilidade, a finalidade da pena. As teorias relativas atuam no mbito
preventivo, dirigindo-se tanto coletividade (preveno geral) quanto ao indivduo
delinqente (preveno especial), neutralizando-o. Em verdade, as teorias relativas so
conhecidas como teorias utilitaristas, posto que visam atribuir a pena uma utilidade mxima.
Destarte, analisa-se a preveno geral, comumente utilizada no Estado Liberal, como
meio de controle dos impulsos da populao, por servir a pena de ferramenta de intimidao
da sociedade prtica de crimes. Assim sendo, a preveno geral divide-se em preveno
geral positiva que tem por escopo reforar os valores da sociedade, enraizados na norma e
a negativa que pretende desencorajar a comunidade prtica dos delitos.
A preveno geral negativa objetiva extrair da sociedade uma fidelidade jurdica, um
respeito e obedincia s normas; volta sua ateno, portanto, para a neutralizao dos
impulsos da comunidade como um todo. Neste diapaso, Feuerbach271 entendia a preveno
geral como uma teoria psicolgica da coao272; para este autor, tratava-se de uma
verdadeira batalha psicolgica: de um lado, o desejo de cometer crimes que o indivduo
nutria; de outro um contra-impulso que deveria provocar um temor de ordem tal que
impedisse que o homem viesse a delinqir. Na mente do indivduo indeciso, sobre a prtica ou
no do ato ilcito, deveria haver uma coao psicolgica capaz de fazer vencer a vontade de
270
Conforme ser visto de forma pormenorizada no ltimo captulo deste trabalho, adota-se o garantismo e no o
funcionalismo teleolgico de Roxin, embora se concorde com seus fundamentos, discorda-se da defesa da
ressocializao como uma das finalidades da pena, ainda que se reconhea a preocupao do autor com a
preservao da identidade do preso.
271
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General: fundamentos, La estructura de La teoria Del delito. Madrid:
Civitas, 1997. p. 89-90
272
Idem. Ibidem.
136
praticar o crime, anulando, portanto o estmulo delinqente. Ao pretender cometer um crime,

o homem se depararia com um contra-estmulo advindo do conhecimento de que, da prtica
do injusto, haveria a imposio de uma pena, que seria um mal ainda maior.
Assim sendo, para Feuerbach, a finalidade da pena no consiste em fazer nutrir em um
nico indivduo o desestmulo em praticar novos delitos (preveno especial), mas em toda a
sociedade; tambm no se trata de retribuio moral, haja vista que pertenceria tal finalidade
no ao direito, mas tica; por fim tambm no objetiva a reabilitao moral, posto que este
o objetivo da expiao, no sendo tambm do direito.
Todavia, tais argumentos no prosperaram, posto que o indivduo no pondera acerca
das conseqncias do cometimento do crime273; ele simplesmente age de forma ilcita
esperando nunca ser punido. No existe, portanto, na prtica, essa coao psicolgica, uma
vez que o criminoso sempre pensa que no ser pego, que no haver qualquer conseqncia
diante da prtica do seu crime. Porm, insta salientar, que a preveno geral negativa continua
a exercer seu papel dentro do sistema penal. Com efeito, a existncia de policiais nas ruas
intimida todo aquele que pretender cometer atos ilcitos; pensa-se duas vezes antes de praticar
um crime quando o indivduo se depara com uma autoridade policial.
Destarte, conforme pontua Claus Roxin274, a preveno geral negativa, malgrado tenha
o condo de afastar, ainda que momentaneamente, o criminoso da prtica do delito, quando
percebe a presena de policiais s ruas, ou acompanha o desfecho de grandes julgamentos,
no capaz de, atravs do aumento do quantum da pena a ser aplicado a determinado delito,
ou por meio da criao de novos tipos penais, fazer reduzir a criminalidade. Ou seja, a
proibio legal age de forma menos intimidadora que a persecuo criminal; o discurso por
um embrutecimento do sistema penal amplamente falho. Colaciona-se seu pensamento:
El aspecto negativo se puede describir con "el concepto de la intimidacin de otros
que corren el peligro de cometer delitos semejantes". Aqu se trata del punto de
vista acentuado por Feuerbach (nm. 22 s.). Ciertamente existe hoy unanimidad
acerca de que slo una parte de las personas con tendncia a la criminalidad
cometen el hecho con teinto clculo que les pueda afectar una "intimidacin" y en
que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena
con que se amenaza, sino la dimensin Del riesgo de ser atrapados.
Polticosocialmente hay que sacar de ah la conclusin de que no una agravacin
de las amenazas penales, como se exige una y outra vez en el carcter pblico, sino
273
Cf. ROXIN, Claus; ARTZ, Cunther; TIEDMANN, Klaus. Introduo ao Direito Penal e ao Direito
Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
274
Cf. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General: fundamentos, La estructura de La teoria Del delito.
Madrid: Civitas, 1997.
137
ms bien una intensificacin de la persecucin penal (p.ej. refuerzo y mejor

entrenamiento de la polica) puede tener xito en cuanto a la prevencin general.275
Pontua ainda Roxin276 acerca dos limites da atuao estatal, por no se saber precisar
quais as condutas o Estado iria intimidar. Assim sendo, neste ponto, a preveno geral
careceria do mesmo problema da retribuio: determinar quais comportamentos o ente estatal
pode intimidar. Com efeito, se no se limitar o mbito de interveno estatal, se estaria
consagrando um Estado policial, utilizando-se da pena sempre que fosse atender aos seus
interesses.
Saliente-se ainda que a teoria da preveno geral tambm no trata da sua legitimao,
o porque a pena aplicada, o que justifica sua incidncia. Questiona, ento, Paulo Queiroz277
se a instrumentalizao do infrator seria correta e se seria justo que um indivduo fosse punido
para servir de exemplo para toda uma comunidade. Ademais, segue o autor, no restou
demonstrado na prtica que a pena seja meio idneo para desestimular a prtica de crimes
pelos indivduos que compem a comunidade. O processo motivacional no resta
interrompido diante da ameaa da imposio da pena; no existe, de fato, este contra-estmulo
capaz de anular na sociedade a vontade de delinqir. Tal teoria, portanto, no legitima a
existncia da pena.
Percebe-se, portanto, que para Roxin e Paulo Queiroz, o embrutecimento do sistema
penal, a imposio de penas graves ou a criao de novos tipos penais, sob a escusa de se
desestimular a sociedade prtica de delitos, amplamente falha, ou melhor, inexistente.
Trata-se de uma tentativa de legitimar a funo da pena que no logra xito.
A preveno geral positiva ou integradora visa, por sua vez, a confirmao dos valores
eleitos pela sociedade e no o desestmulo pela prtica de crimes. Objetiva, dessa forma, a
restaurao dos laos sociais, atravs da consagrao de determinados valores e o
convencimento a todos da comunidade de que aqueles valores devem ser preservados. A pena,
portanto, possui a funo simblica de estabilizar as relaes sociais.
O sentido positivo do direito penal a proteo dos valores componentes de toda a
sociedade; quando h a ruptura do tecido social atravs do crime e ocorre a imposio da
pena, haveria a falha do direito penal, posto que sua funo secundria, subsidiria, a
275
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General: fundamentos, La estructura de La teoria Del delito. Madrid:
Civitas, 1997. p. 90
276
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
277
Idem. Ibidem.
138
correo devido ao cometimento do ilcito. A funo da norma penal , por conseguinte, o

fortalecimento dos valores sociais. Neste sentido, Paulo Queiroz, analisando o pensamento de
Welzel um dos expoentes da teoria da preveno geral positiva pontua que:
[...] Dito mais claramente: ao criminalizar ou punir o homicdio, o furto, a bigamia,
etc., se pretende, antes de prevenir leses vida, ao patrimnio, instituio do
casamento, fortalecer o sentimento de respeito vida, sentimento de honradez,
consolidar a fidelidade matrimonial. Disso resulta que a conduta deve ser aferida
menos em ateno ao desvalor do resultado do que em razo do desvalor da ao, j
que importa menos o efeito positivo atual da ao que a permanente tendncia
positiva da ao dos cidados. 278
Ademais, ainda dentro da preveno geral positiva, insta tratar do pensamento de

Jakobs279, que baseado na teoria dos sistemas de Luhmann, estuda a funcionalidade da pena
para o sistema social. A pena teria por funo em verdade, seria inclusive necessria a
estabilizao das expectativas sociais, incidindo no momento em que h a frustrao dessas
expectativas, por meio da violao das normas; trata-se da anlise da pena para o sistema
encarregado da regulao das relaes sociais280, e as expectativas que surgem a partir das
interaes sociais. A norma penal tem por escopo, portanto, restabelecer a confiana do
cidado no sistema, confiana esta abalada em razo da existncia de um delito, que viola um
valor eleito pela prpria sociedade para ser protegido. A pena, portanto, tem funo
preventiva: deve restabelecer a confiana no Direito e reparar ou prevenir os efeitos negativos
da quebra da confiana.
Dessa forma, a pena objetiva a manuteno dos valores sociais bsicos, das
relaes sociais existentes, permanecendo a base da comunidade como foi instituda. Prestase, portanto, para fortalecer a confiana no sistema, positivando a ordem da estrutura social; ,
pois, a demonstrao da vigncia da norma quele que a infringiu. No , por conseguinte,
finalidade da pena a preveno geral negativa, tampouco a preveno especial, uma vez que
Jakobs entende que no existem indivduos, classe de homens e mulheres potencialmente
infratores; tambm no funo da pena a preservao de bens jurdicos determinados, mas o
sistema social em si, a restaurao da confiana no Direito, abalada em razo da prtica de um
crime.
Outrossim, a declarao de que a funo da pena reside em desestimular os
cidados prtica de novos delitos encerra o entendimento de que a sano penal
instrumento disposio dos grupos dominantes da sociedade para manter seu poder. De fato,
278
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 39
279
Idem. Ibidem.
139
ao consagrar valores que no fazem parte, naturalmente dos agrupamentos humanos como
j apontado, os delitos contra o patrimnio e contra o fisco, que devem ser tutelados por
outros ramos do Direito e exigir que se aplique uma pena diante da violao a tais bens
jurdicos, deflagra a inteno manipuladora de tal categoria, valendo-se do Estado para
legitimar e manter seu poder. Explica-se: diante de uma infrao desta natureza, a imposio
de uma sano penal com o fim de desestimular outros integrantes da comunidade prtica
desta mesma ao, objetiva reafirmar tais valores e consagrar tal domnio.
Exige-se, atravs da implementao do castigo, que o cidado obedea, sem
questionar, tais valores; repetem-se os comportamentos ditos moralmente aceitos valioso
lembrar a importncia da religio, ao determinar dentre os dez mandamentos que no
roubars pois o homem bom obedece ao Estado, representado pela famlia, religio e
escola, que forma e deforma sua opinio. Decerto, no se nega aqui o valor a vida, mas se
nega, totalmente, a legitimidade do Direito Penal em intervir em questes meramente
patrimoniais. A pena usada como um escudo, que protege e esconde as verdadeiras razes
do grupo dominante. Neste sentido, assevera Ferrajoli:
As doutrinas penais que atribuem ao direito penal funo de preveno geral
exigem, ao invs, um discurso diferenciado. As recentes doutrinas da preveno
geral denominada positiva seguramente confundem direito com moral, e
inscrevem-se no inexaurvel filo do legalismo e do estatalismo tico,
conferindo s penas funes de integrao social por meio do reforo geral da
fidelidade ao Estado, bem como promovem o conformismo das condutas, fato
que se verifica desde as doutrinas que genericamente concebem o direito penal
como instrumento insubstituvel de orientao moral e de educao coletiva
at a recente doutrina de GNTHER JAKOBS, que, inspirando-se nas idias sistmicas
de NIKLAS LUHMANN, justifica a pena enquanto fator de coeso do sistema polticosocial em razo da sua capacidade do ordenamento e, portanto, de renovar a
fidelidade dos cidados no que tange s instituies. 281 (grifos aditados).
Destarte, a eleio de determinados valores e bens jurdicos visam, to somente,

manter uma determinada classe no poder de uma certa sociedade. Tais teorias, conforme visto
no incio deste trabalho, reforam o poder da burguesia no Estado Liberal; a confuso entre
Direito, moral e religio, presente tanto nas teorias retributivas quanto nas teorias da
preveno geral positiva e negativa, atuam tornando mais fcil o adestramento do indivduo;
por trabalhar com a imposio de culpa, expiao, castigo e reforo dos valores sociais, o
homem mais facilmente neutralizvel. Ao atuar no mbito da psiqu do indivduo,
alimentando a idia de pecado e culpa, enfraquece-se sua mente e o torna mais facilmente
adestrvel, e, conseqentemente, o homem e a sociedade aceitam a punio como nica
281
Tribunais, 2006. p. 256
140
alternativa diante do injusto; a prtica do crime desafia a imposio da pena, como forma de
expiao. Refora-se o discurso e exige-se do cidado a plena fidelidade.
2 O
ESTADO
SOCIAL
INTERVENCIONISTA
MITO
DA
RESSOCIALIZAO
Conforme ex vi o Direito Penal atravs da imposio da pena importante

instrumento para legitimao e manuteno de um dado poder em uma dada sociedade. Com
efeito, no Estado Liberal, se desejava um Direito Penal que tutelasse a propriedade, e,
conseqentemente, as riquezas cunhadas pela burguesia. O Estado interferia minimamente nas
relaes econmicas, deixando que o sistema financeiro fosse regulado autonomamente.
Tratava-se da mxima francesa: Laissez fraire, laissez passer, le monde va de lui-mme"
("Deixai fazer, deixai passar, o mundo caminha por si s"), ou seja: o mercado regia-se
sozinho, sem que houvesse a necessidade da interferncia estatal. A lei de procura e oferta se
encarregaria de colocar os preos justos no mercado e assegurar o consumo da populao;
diante de um desequilbrio econmico, o ingls Adam Smith, em sua obra A riqueza das
naes, afirmava que a mo invisvel do mercado iria atuar para devolver o seu equilbrio.
O Estado era um mal necessrio: era entendido como um mal, pois sua interferncia apenas
atrapalhava o comrcio e os interesses da burguesia, devendo atuar apenas em situaes
excepcionais; era algo necessrio, por outro lado, pois assegurava a unidade da nao e
protegia, atravs do exrcito, o pas das invases estrangeiras.
Todavia, no sculo XIX, o que se percebia era cada vez mais o aumento do
poderio econmico da burguesia e a explorao do proletariado, que desempenhava suas
funes de forma subumana; o exerccio do labor nas fbricas no preservava a dignidade da
pessoa humana; no havia limitao na jornada mnima de trabalho, sendo que a atividade
desempenhada no mais das vezes era periculosa, sem que existisse equipamento de proteo
individual disposio do trabalhador; o local era insalubre e o trabalho feminino e infantil,
mais baratos, eram os mais utilizados. Dessa forma, o salrio era flagrantemente nfimo,
conduzindo esta camada da populao misria quase absoluta.
Diante desta situao desenhada, eclodiram os primeiros movimentos sociais,
desafiando uma alterao da postura do Estado, o que se denominou de questo social. Os
empregados passaram a se revoltar contra as condies indignas de prestao de servios,
141
deflagrando greves, protestos, fazendo surgir os primeiros sindicatos, que a princpio foram
duramente combatidos, com violncia, inclusive, e muitos anos depois passaram a ser
legitimados. Visavam as associaes de trabalhadores alcanar um salrio mnimo suficiente
para subsistncia, alm de limitao da jornada de trabalho, bem como descanso semanal,
dentre outros direitos que preservassem a condio humana do empregado.
Atrelada a tal fato, a economia entrou em grande recesso haja vista que a
maioria dos trabalhadores das fbricas no possua poder aquisitivo, capacidade econmica
para consumir. Saliente-se ainda que a prpria Igreja Catlica passou a condenar tal atuao
da burguesia e do ente estatal e a denunciar a precria situao social em que o proletariado se
encontrava, por meio da Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII.
No campo poltico e ideolgico, surgia o comunismo, que primava pela tomada do
poder pelo proletariado. O Capital de Karl Marx e o Manifesto Comunista de Marx e
Engels, fomentavam na sociedade a luta por uma realidade social diferente, em que a
igualdade pregada pelo iluminismo fosse efetivamente aplicada, no somente para uma
minoria, ou seja, para a burguesia; era o momento do proletariado se unir para exercer o
poder.
At meados do sculo XIX, quando a burguesia consegue se firmar como nova
classe detentora do poder com a consolidao do capitalismo industrial passa-se de um
Direito Penal liberal para um Direito Penal repressor, a fim de sufocar toda e qualquer
manifestao do proletariado. A pena de morte e mutilao que era comumente utilizada pelo
Estado absolutista, tinha sido substituda pela pena privativa de liberdade no Estado Liberal,
lastreada nas idias de justia, moralidade e preveno. Porm, conforme acima demonstrado,
a crise econmica, entrelaada com a capacidade de organizao do operariado que funda
sindicatos e posteriormente, partidos polticos, a burguesia percebe a necessidade da mudana
do exerccio do poder punitivo, sobretudo no incio do sculo XX, aps a exploso da
Revoluo Russa de 1917 que implementou o regime socialista naquele pas e a
deflagrao da 1 Guerra Mundial. Conforme pontua Cludio Guimares:
Ante as gritantes assimetrias sociais creditadas s idias liberais, sintetizadas no
laisser passer, laisser faire, o Estado foi chamado a intervir. O absentesmo do
Estado Liberal clssico que perdurara por mais de cem anos v encerrada uma era.
A concorrncia predatria entre industriais do mesmo pas e entre industriais de
pases diferentes que estavam a gerar monoplios e oligoplios e,
conseqentemente, mais desemprego e revolta popular, teve que ser obstado pela
mo forte do Estado.
no perodo compreendido entre as duas guerras mundiais, devendo-se dar nfase
crise econmica de 1929 que redundou na depresso, que se intensifica a
142
interveno do Estado na economia e, por via de conseqncia, no mbito social,

implementando paulatinamente as idias que iriam convergir na concretizao do
Estado intervencionista de bem-estar social. 282
Pugna-se, portanto, por um Estado Social, um Estado de bem-estar, que garanta a

todos a observncia dos direitos fundamentais. O Estado, portanto, no pode mais se abster de
suas responsabilidades, apenas observar de longe o desenvolver das relaes sociais. Por
conseguinte, o Estado deixa de ser Liberal e passa a ser Neoliberal, desafiando um Direito
Penal que tambm servisse aos seus interesses. Neste diapaso, assevera Mir Puig:
Si el Derecho penal liberal permiti atribuir a la pena tanto una funcin de
prevencin como de retribucin, segn se concibiese al servicio del hombre
emprico o del hombre ideal, el Derecho penal del Estado social no poda sino
conferir a la pena la funcin de prevencin. El nuevo planteamiento social, que
llevaba al Estado a intervenir activamente en la vida efectiva de la sociedad, debera
reflejarse en lo penal atribuyendo a la pena el cometido de lucha contra el delito, en
el sentido de lucha contra la delincuencia como fenmeno real de la existencia
social. 283
Assim sendo, o Direito Penal debrua-se sobre o fenmeno do delito com

existncia social. A preveno geral permanece; todavia, a preveno especial positiva e
negativa ganha destaque, despontando como principal finalidade da pena e, por conseguinte,
como mais poderoso instrumento legitimador do prprio Direito Penal. Trata-se da passagem
do Estado Liberal para o Estado Social.
O Estado de bem-estar social lastreia-se no Estado Democrtico, o que se
denomina Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um Estado atuante, que prev e
assegura uma srie de direitos e garantias fundamentais, que visam resguardar a dignidade da
pessoa humana. No se pode, portanto, afirmar que o Estado Social, o Estado intervencionista
seja algo negativo; o que se critica com este trabalho o uso do Direito penal como
instrumento de reforo de valores sociais a fim de manter e legitimar o poder punitivo estatal.
O Direito Penal, que deveria ser a ultima ratio s sendo utilizado quando os demais ramos
do Direito falharem no Estado intervencionista passa a tutelar bens jurdicos e a criar,
portanto, tipos penais a fim de assegurar uma paz social, com o intuito de passar
sociedade a falsa noo de segurana jurdica.
O Estado do bem-estar social trouxe importantes avanos, como a previso de
direitos e garantias fundamentais tendentes a assegurar a dignidade da pessoa humana; mesmo
no Direito Penal houve avano: o Estado Social Democrtico baseia-se na idia de que a
282
GUIMARES, Cludio Alberto Gabriel. Funes da pena privativa de liberdade no sistema penal
capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 191-192.
283
MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el Estado social y democratico de Derecho.
2 ed. Barcelona: Casa Editorial, 1982. P. 27-28
143
liberdade a regra e a priso a exceo. Dessa forma a priso s pode ser decretada com base
em ordem fundamentada na utilidade, necessidade da medida; apenas quando for
indispensvel se poder segregar a liberdade do indivduo. Ademais, os princpios da
legalidade, razoabilidade e proporcionalidade passam a constituir pilares do Direito Penal,
apenas se considerando crime aquilo que for previsto em lei; a pena deve ser razovel e
proporcional ao injusto perpetrado, aplicando-se, conforme afirmado, quando for estritamente
necessria.
Todavia, o princpio da legalidade encontra-se amplamente deturpado; a
proporcionalidade e a razoabilidade coroam a irracionalidade da perseguio e punio
estatal. Trata-se das funes no declaradas da preveno especial no Estado intervencionista.
A legalidade torna-se meio de retirar do Estado a responsabilidade diante de suas falhas. Se h
a violncia, deve-se aumentar o quantum das penas a serem aplicadas ou deve ser criado um
novo tipo de delito, para que, em tese, sejam reduzidos os ndices de criminalidade. No se
procura analisar a razo do aumento da violncia, como o aumento da fome, desemprego,
analfabetismo; visa-se, to somente, apresentar sociedade uma resposta rpida aos seus
anseios. O Direito Penal a primeira ferramenta utilizada pelo Estado para manter seu
controle sobre a comunidade. Trata-se da transferncia da responsabilidade para o particular,
conforme acima afirmado, diante de suas falhas, da sua incapacidade em gerir a vida pblica.
Percebe-se, pois, conforme acima analisado, que o Estado muda sua postura de
acordo com os interesses das classes dominantes, expressos da economia e poltica. Com
efeito, a destruio provocada no entre guerras desafiou uma nova faceta do Estado,
devidamente mostrada com o escopo de manter o seu poder. A constante ameaa do regime
socialista somente desapareceria se o capitalismo demonstrasse outra imagem; de um Estado
meramente acumulador de riquezas, frio, sem preocupaes com o povo, surge um ente
estatal paternalista, preocupado com o bem-estar da populao, que busca no somente
declarar os direitos humanos, mas preserv-los, garantindo, portanto, uma maior adeso da
prpria sociedade. A previso dos direitos e garantias fundamentais faz nutrir na comunidade
o sentimento de mais valia, a falsa noo de bem-estar, posto que agora o indivduo possui o
Estado como protetor de seus direitos, o que em tese lhe assegura uma vida digna.
Neste sentido, surgem como principais finalidades da pena a neutralizao do
indivduo e a reeducao; a noo de trabalho ganha relevo. Alm deste desestmulo que ir
incidir no plano psicolgico, apontam os defensores da preveno especial, outra finalidade
da pena: tornar o indivduo novamente socivel, ou seja, a ressocializao do condenado.
144
Ser atravs do trabalho que o condenado conseguir se re-adequar ao convvio em

comunidade. Porm, como ser visto adiante, a ressocializao nada mais do que um
processo de anulao e castrao do indivduo, corrompendo sua identidade.
Passa-se da idia de que o indivduo criminoso um ser anormal, que precisa ser
retirado a qualquer custo do convvio em sociedade e passa-se a concepo de que o
criminoso algum embora indesejvel que precisa de ajuda e tratamento, o que
corresponde Nova Defesa Social.
2.1 A PREVENO ESPECIAL POSITIVA E NEGATIVA
Conforme visto, a preveno geral e a retribuio so deixadas de lado pela adoo

da preveno especial, positiva e negativa; a ressocializao do condenado passou a ser
apontada como a principal finalidade da pena (preveno especial positiva), posto que o
criminoso um ser que precisa ser corrigido, purificado para que possa retornar sociedade
capaz de tecer com os demais homens as relaes normais.
Destarte, a preveno especial, smbolo de um Estado social intervencionista, que
se preocupa com o bem estar da sociedade, cunhada no sentido positivo e negativo. No
mbito negativo, visa desestimular o delinqente prtica de novos delitos, ou seja,
reincidncia; no mbito positivo, visa corrigir o criminoso, purificando, devolvendo-o
sociedade devidamente qualificado para tornar ao convvio em paz. O Estado intervencionista
atua, portanto, como um mdico-social, capaz de tirar do mago do indivduo a vontade de
delinqir, tornando-o puro. A ressocializao, a imposio de horrios e a constante
vigilncia so ferramentas essenciais no processo de anulao do indivduo.284 Com efeito,
Paulo Queiroz afirma que:
Em sua verso mais radical a teoria da preveno especial pretende a substituio
da justia penal por uma medicina social, cuja misso o saneamento social, seja
pela aplicao de medidas teraputicas, visando ao tratamento do delinqente,
tornando-o, por assim dizer, dcil, seja pela sua segregao, provisria ou
definitiva, seja, ainda submetendo-o a um tratamento ressocializador que lhe anule
as tendncias criminosas.285
Percebe-se, pois, por esta passagem, que a preveno especial visa adestrar o
criminoso, anular sua identidade, a fim de que aceite passivamente aquilo que a sociedade
284
Como ser visto no captulo seguinte, trata-se da funo no declarada da ressocializao,

QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito Penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 54.
285
145
considera como certo e errado. O Estado objetiva a correo do criminoso, sendo o nico ser
apto a curar o indivduo de sua marginalidade; destarte, o criminoso submetido a um
procedimento de purificao, para se arrepender dos seus erros e expiar sua maldade. este o
principal fundamento dos que defendem a preveno especial como finalidade da pena.
Insta ainda adotar os ensinamentos de Ferrajoli:
O projeto disciplinar encontra-se quase sempre articulado, na literatura
correcionalista, segundo ambas as finalidades da preveno especial, vale dizer,
aquela positiva da reeducao do ru quanto aquela negativa da sua eliminao ou
neutralizao, as quais, frise-se, no se excluem entre si, mas concorrem,
cumulativamente, para a definio do objeto da pena enquanto fim diversificado e
dependente da personalidade, corrigvel ou incorrigvel, dos condenados. Esta
duplicidade do fim, positivo e negativo, comum a todas as trs orientaes nas
quais possvel distinguir, com base nas suas motivaes filosficas e polticas, as
diversas teorias da preveno especial, ou seja, desde as doutrinas moralistas de
emenda quelas naturalistas da defesa social, bem como quelas teleolgicas da
diferenciao da pena. Por mais diversas e at mesmo antitticos que possam ser as
matrizes ideolgicas, todas estas orientaes dizem respeito no tanto ao crime,
mas ao ru, no aos fatos, mas aos seus autores, diferenciados segundo as suas
caractersticas pessoais antes mesmo que pelas suas aes delitivas. 286
Inmeros juristas foram partidrios da teoria da preveno especial, como Enrico

Ferri, Dorado Montero, dentre outros; todavia, o que melhor desenvolveu a teoria foi Von
Liszt. Assim sendo, para este autor, a finalidade da pena e da medida de segurana seria a
preveno de novos delitos levando-se em considerao a personalidade de cada agente,
evitando assim a reincidncia. Um requisito, portanto, que ir mensurar a aplicao da pena
ser o grau de periculosidade do agente, sua personalidade, enfim, seus caracteres pessoais;
interessa agora a figura do delinqente em si, recaindo a punio sobre o autor do fato e no
sobre o fato.
Destarte, para os delinqentes ocasionais, Von Liszt entendia que caberia a mera
advertncia (mera intimidao); para os que precisam de correo, deve haver a funo
ressocializadora, haja vista que atravs do trabalho o criminoso seria reeducado, podendo
retornar sociedade (funo de restabelecimento); para os incorrigveis ou criminosos
habituais, cabia o isolamento por longo perodo, enquanto perdurasse a necessidade de afastlo (funo inocuizadora). A funo do Direito Penal, portanto, seria proteger os bens jurdicos
atravs da imposio de uma pena, que deve incidir sobre a personalidade do delinqente,
visando neutralizar seu instinto para a prtica do crime.
286
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 246-247
146
Analisando o Programa de Marburgo287 de Liszt depreende-se a noo de que

pena coao e pode ter dupla natureza: coao indireta, mediata, psicolgica ou motivao e
coao ou violncia direta e imediata. Atravs da coao indireta, h um reforo dos valores
sociais na mente do homem delinqente, de tal sorte a amoldar seu carter; atravs da
reabilitao seriam reforados os valores altrustas; pela intimidao, os valores egostas que
deveriam guardar correlao com aqueles altrustas restariam evidenciados. J na coao
direta a pena consiste no seqestro do criminoso, com a conseqente internao, duradoura ou
permanente; tirar do convvio da sociedade aquele que inapto socialmente. Com efeito, a
preveno especial objetiva proteger a sociedade da figura do delinqente, corrigindo-o e
anulando-o atravs do seu aprisionamento. Retira-se do seio da sociedade o indivduo
diferente, no desejvel. atravs da intimidao, reabilitao e neutralizao que se alcana
a purificao do indivduo.
Frise-se que no captulo seguinte deste trabalho que sero tecidas, de forma mais
detalhada, as crticas que so formuladas em face desta teoria. Registre-se, de pronto, que a
teoria da preveno especial como finalidade da pena e, por conseguinte, teoria legitimadora
do Direito Penal visa, em verdade, reforar valores eleitos pelo Estado, de sorte a tutelar bens
jurdicos selecionados e etiquetar indivduos apontados como potencialmente delinqentes,
mantendo e legitimando uma camada da sociedade no poder, castrando e anulando
intelectualmente os homens288.
2.2
TEORIA DIALTICA UNIFICADORA
Claus Roxin289 formulou sua teoria que convencionou denominar dialtica

unificadora por unir a preveno geral preveno especial. A principal contribuio trazida
por sua teoria reside na concepo de que o Direito Penal a ultima ratio, ou seja, o carter
subsidirio do Direito Penal, somente sendo legtimo atuar quando forem perpetrados ataques
graves a bens jurdicos essenciais para o convvio em sociedade.
287
Cf. ROXIN, Claus; ARTZ, Cunther; TIEDMANN, Klaus. Introduo ao Direito Penal e ao Direito
Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 53
288
Pontue-se ainda que as palavras castrar, anular, purificar, neutralizar sero tambm analisadas no
captulo seguinte deste trabalho.
289
Cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, 1986
147
Destarte, ao se constatar no caso concreto que houve a violao a um bem de

grande magnitude e que o ataque foi violento, h de se aplicar uma pena, para que a sociedade
compreenda a importncia daquele bem e se sinta segura da ao do delinqente; porm, para
o autor, mais importante que a preveno geral a preveno especial, voltada
ressocializao do infrator, respeitando, contudo, sua autonomia, sua identidade.
Neste momento, apenas se descrever tal teoria e, posteriormente, no ttulo IV
deste trabalho, sero tecidas crticas ao ideal ressocializador defendido por Roxin. Com efeito,
o autor descreve sua teoria com as seguintes palavras:
IV. Com isto, chegamos ao fim. Se quisssemos consagrar numa s frase, o sentido
e limites do direito penal, poderamos caracterizar a sua misso como proteo
subsidiria de bens jurdicos e prestaes de servios estatais, mediante preveno
geral e especial, que salvaguarda a personalidade no quadro traado pela medida da
culpa individual. Trata-se, se me permitido dar um nome a esta concepo, de
uma teoria unificadora dialtica, qual deve ser claramente distinguida, tanto do
ponto de vista metodolgico como pelo seu contedo, das tradicionais teorias
monistas, assim como da teoria dominante da unificao por adio. 290
Destarte, dialtica a teoria, pois objetiva unir as teorias monistas, partindo de

uma tese (preveno geral), analisando sua anttese (preveno especial) e reunindo os pontos
mais importantes em uma sntese. Critica, por conseguinte, a separao da preveno geral da
especial, pois entende que so, necessariamente, duas faces da mesma moeda.
Ao se debruar sobre a problemtica social, constata que a polaridade entre o
homem como indivduo e a prpria sociedade so inerentes realidade e sempre iro existir;
dessa forma, essa tenso existente entre estes plos h de ser levada em considerao no
momento da imposio da pena, revelando comunidade que tambm funo sua se
preocupar com o recluso, uma vez que, cumprida a pena, ele retornar ao convvio social. A
pena deve ser aplicada para educar o infrator e fazer desenvolver nele o senso de
responsabilidade e de coletividade; para tanto, a sano imposta deve fomentar este
sentimento e, sobretudo, deve respeitar sua condio humana, sua integridade fsica e
psquica.
3 ANLISE
DO
CONCEITO
RESSOCIALIZAO
290
Idem. Ibidem. p. 43
NO
REVELADO
DO
TERMO
148
Aps a constatao no ttulo I deste trabalho que o homem se utiliza da linguagem

para a criao de fices jurdicas, passa-se a anlise do termo ressocializar.
3.1 ANLISE ETIMOLGICA DO TERMO RESSOCIALIZAR
Analisando a etimologia do termo ressocializao e traando um paralelo com os

dolos de Bacon e os mitos de Cassirer, percebe-se claramente a manipulao do discurso
estatal atravs dos conceitos, quando cria a fico jurdica da ressocializao. Destarte, de
acordo com o Novo Dicionrio Aurlio de Lngua Portuguesa291 a palavra ressocializar
significa: [De re + socializar] V. t. d. e p. Tornar a socializar-se292. O termo socializao,
socializar e social por sua vez, possuem os seguintes significados:
Socializao: [De socializar + -o] S. f. 1. Ato de pr em sociedade. 2. Extenso

de vantagens particulares, por meio de leis e decretos, sociedade inteira. 3. Sociol.
Desenvolvimento do sentimento coletivo, da solidariedade social e do esprito de
cooperao dos indivduos associados. 4. Sociol. Processo de integrao mais
intensa dos indivduos do grupo.
Socializar: [De social + -o] S. f. 1. Tornar social; sociabilizar. 2. Reunir em
sociedade; pr sob o regime de associao. 3. Tornar socialista: socializar um pas.
P. 4. Socializar-se.
Social: [Do lat. sociale] Adj. 2g. 1. Da sociedade (2,3 e 4) ou relativo a ela.
Fenmeno social: mudana social. 2. Socivel (2 e 3) 3. Que interessa sociedade.
4. Prprio dos scios de uma sociedade, comunidade ou agremiao; quadro social.
Por conseguinte, da anlise do termo socializar, exsurge a tentativa de se

propagar a idia de que o criminoso, por ter provocado um abalo no contrato social,
considerado como um ser no socivel, que perdeu tal caracterstica devido aos seus atos.
Ora, o Estado ao recolher o indivduo no social, faz incidir sobre ele medidas tendentes
purifica-lo, para, em seguida devolve-lo ao convvio da sociedade, apto a se relacionar com
demais cidados, ou melhor, devidamente adestrado e pronto a obedecer s ordens do ente
poltico. Se o delinqente, ao retornar vida em sociedade torna a cometer crimes, taxado
como ser anti-social, frios de nimo. No se estudam as causas que levaram aquele
homem a cometer crimes; o Estado apenas transfere a ele a responsabilidade pelos delitos.
O prefixo re-, no caso, tem o valor adverbial de "outra vez", "de novo";
ressocializar tornar novamente socivel.
291
Ademais, conforme ser tratado no tpico
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1986.
292
149
subseqente, o termo ressocializao refere-se, por conseguinte, ao uso do trabalho como

forma de purificao do homem. Ser no captulo seguinte analisado o pensamento de Michel
Foucault que acertadamente denuncia o trabalho como instrumento de alienao do preso,
anulando-o. Neste diapaso, Bruno de Morais Ribeiro pondera que:
Essa nova concepo da funo de reintegrao social da pena privativa de

liberdade se assenta, portanto, na inadmissibilidade de processos que visem
reforma coativa da personalidade. O exerccio do poder estatal no pode
impossibilitar o exerccio do poder de liberdade de escolha dos indivduos, que, por
serem criminosos, no deixam de ser indivduos293
Neste momento, insta colher as lies de Antnio Dionsio Lopes, ao analisar o

discurso falacioso da (re) incidncia:
Assim, tem-se que a reincidncia se refere sempre a perodo ps-fato e melhor ser
que se analise o tema a partir do prefixo re que pode nos conduzir certeza da
falcia em termos de Direito Penal Moderno.
que o prefixo re coloca necessariamente duas situaes que vo evidenciar a
total imprestabilidade do instituto da reincidncia. Afirmar-se-, como fez o
LYOTARD, que o re pode significar um retorno cena primitiva, como tambm
pode permitir o re-exame da questo, tudo em funo de um agora que no cessa de
se dissipar. Impossvel tratar da reincidncia, sob ponto de vista abrangente, sem se
trabalhar com a idia de tempo a exemplo de LYTOARD.294
O prefixo re, conforme acima visto, busca transmitir a idia de que algo
retornar ao status quo ante ou de que ser reavaliado. No raro, o indivduo que pratica um
delito o faz por questes econmicas, e seguramente o cumprimento da pena de priso no lhe
trar qualquer retorno financeiro, e, certamente, o far ter mais dificuldades em obter um
trabalho. Destarte, a situao anterior ao cumprimento da pena de pobreza: a situao aps o
cumprimento da pena de aumento da pobreza. No h que se falar em retorno a situao
anterior. Quanto ao reexame da questo, percebe-se que, de fato, isto tambm no ocorre.
Decerto, durante o cumprimento da pena o Estado no reavalia o fato que determinou a
imposio da sano penal; atem-se to somente ao comportamento do condenado dentro do
crcere. Sua identidade, sua personalidade e seus valores so deixados para trs, pois interessa
to somente como ele apreende as regras da comunidade para poder retornar ao seu convvio.
293
RIBEIRO, Bruno de Morais. As modificaes recentes havidas no conceito de ressocializao ou reintegrao

social e a discusso atual acerca desse conceito in Direito penal contemporneo : estudos em homenagem ao
professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 115.
294
LOPES, Antnio Dionsio. A reincidncia (re-incidncia), In: Crime e Sociedade. Org. Cezar Roberto
Bitencourt. Curitiba, Juru, 1999. p. 56
150
Tecendo uma ponte entre a figura do bom intrprete e a hermenutica desejada

abordados no ttulo I deste trabalho, cumpre aduzir que o uso do prefixo re atende s
exigncias de uma interpretao vinculada cultura imposta. Ora, conforme restou
demonstrado no ttulo II e ser pormenorizadamente analisado no ttulo IV, os postulados da
Nova Defesa Social foram abarcados pelas principais legislaes do ocidente, dentre as quais
a Lei de Execues Penais, Lei n 7210/84; decerto, a estrutura da palavra ressocializao
objetiva passar a noo de que o indivduo, ao cometer um delito, deixa de ser social e,
portanto, humano haja vista que a sociabilidade elemento componente do prprio homem
e necessrio que ele passe por um processo de purificao e de ensino moral para ser
devolvido sociedade, apto a tecer normalmente suas relaes.
Tal procedimento visa anular o indivduo, uma vez que o fora, atravs da
imposio de castigos como a revogao de benefcios e a regresso de regime e o
oferecimento de prmios direitos, dentre os quais o de cumprir parte da pena em liberdade
a se amoldar aos ditames da sociedade. De fato, atravs da anlise de seu comportamento
traa-se o perfil do recluso, e a partir da passa-se a afirmar se ele possui merecimento para
retornar comunidade, se ele tem um bom ou mau comportamento295.
A questo que determinados valores no so intrnsecos ao homem em
verdade, como se ver adiante ao se tecer comentrios acerca do pensamento de Durkheim296,
nenhum valor prprio da natureza do indivduo e o grupo dominante da sociedade impe a
regra para proteg-los e cria o castigo para quem os violar, de tal sorte que o cumprimento da
pena torna-se importante instrumento para a consagrao do poder deste grupo na sociedade.
Como exemplo, tem-se os crimes contra o patrimnio, em especial os crimes contra a
administrao pblica e, mais especificamente, contra o Fisco. No captulo anterior foi
analisado o papel do Estado Intervencionista e a eleio dos bens jurdicos, dos valores de
cunho capitalistas
que foram protegidos para se preservar a burguesia. Eros Roberto Grau
assevera que:
129a. A tirania dos valores (Carl Schmitt)
[...] Impossvel, contudo, neste ponto passarmos margem de algumas
observaes de Schmitt. Quem estabelece os valores? Os valores no so,
existem apenas quando dotados de validez. Valem para algo ou para algum.
Em outros termos, existem somente enquanto valerem para algum; ou por outra,
no existem. Anota Schmitt [1961:71]: Quem diz valor quer fazer valer e impor.
As virtudes se exercem, as normas se aplicam, as ordens se cumprem; mas os
295
Tais critrios sero analisados de forma detida no ttulo IV desta dissertao, ao se tecer crticas a Lei de
Execues Penais e em especial s Comisses Tcnicas de Classificao.
296
Cf. DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Matin Claret, 2002.
151
valores se estabelecem e se impem. Quem afirma sua validez tem de faz-los

valer. Quem diz que valem, sem que ningum os faa valer, quer enganar. Se algo
tem valor e, quanto, se algo valor, e em que grau, apenas se pode determinar
isoladamente, desde um ponto de vista pressuposto ou de um critrio
particular. [...] A se manifesta a tirania dos valores a respeito da qual
Hartmann [apud Schmitt 1961:76]: Cada valor, se se apoderou de uma
pessoa, tende a erigir-se em tirano nico de todo o ethos humano, ao custo de
outros valores, inclusive dos que no lhe sejam diametralmente opostos. A
apreenso do significado da expresso tirania dos valores d-nos a observao
de Carl Schmitt [1961:76] a chave para compreendermos que toda teoria dos
valores nada mais faz seno atiar e intensificar a luta antiga e eterna entre
convices e interesses. 297 (grifos aditados).
Outrossim, com a tirania dos valores, h a imposio de um valor, o patrimnio,

sobre os demais, dentre os quais a liberdade, que deveria significar mais para a sociedade.
Ademais, com o cumprimento da pena, existe ainda a violao da dignidade da pessoa
humana, que tambm relativizada para a proteo dos ideais capitalistas. No se pode
permitir, num modelo garantista, que tal bem continue a ser tutelado pelo Direito Penal,
afrontando-se outros valores mais importantes, como a vida, a liberdade e a dignidade. Mas o
discurso ressocializador seduz, pois o criminoso, aos olhos da sociedade, no homem, no
social, ento quando se pesam os direitos, costuma-se a afirmar que o patrimnio do homem
de bem que est acima da liberdade do homem do mal, que apenas atravs do Estado
pode se modificar.
A interpretao do termo ressocializar realizada de acordo com a cultura
dominante, atentando para a tirania dos valores; a imposio do capital e das relaes de
consumo desafiam uma interpretao orientada da funo da pena, explicitando que, um
Estado bom, aquele que se preocupa com o bem-estar do preso e, em razo disto, prev na
Lei de Execues Penais que o trabalho carcerrio um dever social e um direito do
condenado. dever social, pois o homem praticou um crime, ofendeu o tecido social, tem um
dbito com a comunidade que precisa ser saldado. Mas, ao mesmo tempo, falaciosamente, se
apresenta como um direito, pois ele deve ter instrumentos aptos a conduzi-lo de volta ao seio
social.
Para que o intrprete consiga livra-se desta pr-compreenso e entender,
criticamente, as reais intenes do discurso ressocializador.
3.2
297
QUE FATO SOCIAL? A QUEM INTERESSA?
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso dobre a interpretao/aplicao do direito. 5 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 288-289.
152
Neste momento, insta colher as lies formuladas por Durkheim298 acerca do que
viria a ser um fato criminoso, a noo de justia, e o papel do Estado como regulador das
condutas sociais, que desafia a imposio de uma pena ao indivduo que, com seu
comportamento, promove um abalo no tecido social, tornando-se no desejvel.
Para Durkheim, o homem encontra-se circunscrito num ambiente social que
implica fatores coercitivos, os quais obrigam este indivduo a se amoldar aos ditames da
sociedade. Dessa forma, o homem deve obedecer aos parmetros historicamente impostos
pelo grupo social ao qual ele pertence. Segue, portanto, padres preestabelecidos e exteriores
ao prprio, que abarcam o plano psicolgico, moral, hbitos, costumes, comportamento, toda
sua cultura. Tal processo , at certo ponto, inconsciente, instintivo, e so fatores
determinantes para se asseverar seu maior ou menor comprometimento com os processos
coletivos. Colhe-se as lies de Durkheim:
Quando desempenho meus deveres de irmo, de esposo ou de cidado, quando me
desincumbo de encargos que contra, pratico deveres que esto definidos fora de
mim e de meus atos, no direito e nos costumes. Mesmo estando de acordo com
sentimentos que me so prprios, sentindo-lhes interiormente a realidade, esta no
deixa de ser objetiva; pois no fui eu quem os criou, mas recebi-os atravs da
educao. Contudo, quantas vezes no ignoramos o detalhe das obrigaes que nos
incumbe desempenhar, e precisamos, para sab-lo, consultar o Cdigo e seus
intrpretes autorizados! Assim tambm o devoto, ao nascer, encontra prontas as
crenas e as prticas da vida religiosa; existindo antes dele, porque existem fora
dele. O sistema de sinais de que me sirvo para exprimir pensamentos, o sistema de
moedas que emprego para pagar as dvidas, os instrumentos de crdito que utilizo
nas relaes comerciais, as prticas seguidas na profisso, etc., etc., funcionam
independentemente do uso que delas fao. Tais afirmaes podem ser estendidas a
cada um dos membros de que composta uma sociedade, tomados uns aps outros.
Estamos, pois, diante de maneiras de agir, de pensar e de sentir que apresentam a
propriedade marcante de existir fora das conscincias individuais. 299
Assim sendo, a forma pela qual o meio social se utiliza dos instrumentos de
coero e as instituies educativas, aliena o indivduo, controlam-no, regulam-no e o
moldam aos padres por ela pr-determinados, tornando os processos coletivos harmnicos,
preservando o pacto social. Atravs do processo de coero/converso, o indivduo aprende,
desde cedo, a obedecer s regras impostas, sem question-las, garantindo dessa forma, a paz
social, a equilibrada convivncia coletiva.
298
Cf. DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Matin Claret, 2002
DURKHEIM, E. O que fato social? In: As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Matin Claret, 2002
299
153
Neste diapaso, Durkheim 300 se utiliza da palavra devoto para se referir ao

indivduo. Com efeito, o homem antes de nascer j encontra prontas todas as crenas e
prticas da vida religiosa que deve seguir, formas de se comportar, de agir, de se expressar, de
tal sorte que se trata de regras que so exteriores conscincia do indivduo, independente da
mesma. Os processos coletivos possuem primazia sobre os indivduos, que so obrigados a
seguir as regras interpostas desde o momento de seu nascimento, como se fosse algo natural,
mais forte que ele, que o adestrem301, de tal sorte que seus impulsos naturais individuais sejam
tachados de egosmo, individualismo. Trata-se do controle de seus impulsos individuais em
prol de conviver pacificamente em sociedade, como um bom cidado. Pontue-se ainda que,
para Durkheim, qualquer conflito precisa ser superado.
Aps ter sido analisado o conceito no revelado da ressocializao e, atentandose para tais constataes de Durkheim, cumpre aduzir que tal termo utilizado para passar a
falsa noo ao condenado de que ele, ao cometer um delito, torna-se no humano haja vista
que da prpria natureza humana a sociabilidade, em razo do uso da fala, da comunicao
em geral, reunindo-se em grupos e deve ser submetido a um procedimento de purificao
realizado pelo Estado, que lhe daria a condio de novamente socializvel. Conforme ser
visto no ltimo ttulo deste trabalho, a imposio de uma pena para desenvolver no indivduo
personalidade diversa da sua, amoldando-o a padres pr-estabelecidos, pautada no
arrependimento e sentimento de culpa h de ser renegada.
A ressocializao nada mais , portanto, que uma tentativa de legitimar o poder
de perseguir e punir do Estado, transmitindo a falsa noo de que o homem criminoso um
ser impuro, que precisa ser submetido a um procedimento de purificao, obtido atravs
do trabalho subordinado, para que expie todo o seu mal e seja reconduzido sociedade apto a
tecer normalmente suas relaes.
4 A FUNO NO DECLARADA DA RESSOCIALIZAO
300
DURKHEIM, Emile. As regras do mtodo sociolgico. So Paulo: Matin Claret, 2002.

Pode-se fazer aqui uma relao com a obra Vigiar e Punir de Michel Foucault, que aponta que a
determinao dos horrios para dormir, almoar e trabalhar dos presos, ou seja, a pr-determinao de sua
jornada, aliada obrigatoriedade do trabalho (ressocializao), bem como participao no culto religioso
ofertado pelo Estado, tornam o preso adestrado, anulando-o, castrando-o.
301
154
Demonstrou-se no captulo anterior como o Direito Penal instrumento colocado

disposio do Estado302 para legitimar e manter o seu poder punitivo. Por conseguinte, passase anlise das funes no declaradas da ressocializao, principal ferramenta utilizada
pelo ente estatal para propagar seu discurso falacioso, que consiste no fato de que o homem ao
cometer um ilcito perde sua condio humana e precisa ser corrigido e reeducado, para que
retorne sociedade, devidamente capacitado, a fim de que obedea s regras impostas sem
question-las.
4.1
CASTRAO
DOS
INDIVDUOS
PROCESSO
DE
PURIFICAO
Assim sendo, de acordo com o que foi exposto no captulo anterior deste artigo,
afirma-se que o trabalho carcerrio , pois, importante instrumento de neutralizao do
indivduo. No existe uma reeducao do condenado, como pregam os defensores da teoria
da preveno especial positiva. O que reeducar? , portanto, anular o indivduo e amold-lo
aos ditames da sociedade, para que, atravs de sua correo, se possa devolv-lo sociedade,
apto a tecer suas relaes consideradas normais.
Neste momento, torna-se essencial a anlise das palavras anular, neutralizar,
castrar, bem como avaliar quem indesejvel, anormal e estigmatizado. Para tanto,
colhe-se as lies de Erving Goffman, Gould e Foucault, e, por fim, ser adotado o
pensamento de Durkheim.
4.1.1
O estigma e a deteriorao da identidade
O estigma303 corresponde a toda e qualquer diferena que um indivduo apresente

que lhe promova um destaque em sua sociedade. Todavia, tal caracterstica diferente no
encarada no sentido positivo, como algo bom; o estigma o destaque negativo, que objetiva
tornar notrio algum trao indesejvel do homem (fsico, psquico ou moral). poca da
Grcia Antiga, o estigma consistia em marcas fsicas produzidas naqueles que eram
302
Entenda-se, grupo dominante que se vale do Estado para impor seu poder.
Cf. GOFFMAN, Erving. Estigma: nostas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Trad. Mrcia
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4 ed. Rio de Janeiro: Gen LTC, 1988.
303
155
moralmente reprovveis, que no deveriam ser tratados como seres humanos normais, ou
simplesmente deveriam ser encarados como coisas. Neste ponto, os escravos, os criminosos e
os traidores carregavam em seus corpos tais marcas, feitas atravs do fogo ou corte, o que os
estigmatizava, declarando a toda a sociedade que eles eram indesejados. A posteriori, na
Idade Mdia, a Igreja atribuiu ao estigma duas metforas: primeiramente, o estigma
corresponderia aos sinais corporais que indicavam a graa divina, qual seja uma flor em
erupo na pele; em seguida, atribuiu-se ao estigma uma outra marca, que indicava as pessoas
que eram portadoras de distrbios fsicos.
Por conseguinte, o estigma consiste, portanto, em uma marca, capaz de mostrar
sociedade que aquele indivduo no normal304, no est adequado vida em uma certa
comunidade, quer porque possui um defeito fsico, quer porque possui um defeito psquico ou
moral. Assim sendo, a sociedade cria a identidade social, que deve ser preservada por todos os
cidados, ainda que no concordem com o seu contedo; trata-se da ditadura da minoria, que,
detentora do poder305 na sociedade, dita o que certo/errado, moral/amoral, bem/mal. Nas
palavras de Erving Goffman:
A sociedade estabelece os meios de categorizar as pessoas e o total de atributos
considerados como comuns e naturais para os membros de cada uma dessas
categorias. Os ambientes sociais estabelecem as categorias de pessoas que tm
probabilidade de serem neles encontradas. As rotinas de relao social em
ambientes estabelecidos nos permitem um relacionamento com outras pessoas
previstas sem ateno ou reflexo particular. Ento, quando um estranho nos
apresentado, os primeiros aspectos nos permitem prever a sua categoria e os seus
atributos, a sua identidade social para usar um termo melhor que status social,
j que nele se incluem atributos como honestidade, da mesma forma que atributos
estruturais, como ocupao.
Baseando-nos nessas preconcepes, ns as transformamos em expectativas
normativas, em exigncias apresentadas de modo rigoroso. 306
Dessa forma, o indivduo adquire o que o autor denomina de identidade social

virtual, que corresponde as preconcepes dos demais homens que convivem com ele em
sociedade. Ou seja: ao ser introduzido um indivduo no seio de uma comunidade, os demais
componentes daquele grupo criam expectativas sobre a identidade social do novo membro.
Criam-se imagens daquele homem na mente dos demais cidados, de como ele deveria se
comportar, o que ele deveria pensar, como deveria agir, enfim, como ele deveria ser; em
304
Anormal todo o indivduo que no se amolda aos ditames da sociedade, identidade cunhada pela
comunidade, tendo o comportamento desviante, sendo considerado indesejvel, como se ver no tpico
adiante.
305
Poder este investido em razo ou da correspondncia de uma pessoa com uma entidade mgica no caso dos
representantes dos deuses na Idade Antiga ou dos padres poca da Idade Mdia ou em virtude da deteno do
capital como no caso da burguesia e da nobreza.
306
GOFFMAN, Erving. Estigma: nostas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Trad. Mrcia
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4 ed. Rio de Janeiro: Gen LTC, 1988. p. 11-12.
156
contrapartida aquele determinado homem pode, em seu mago, no ter quaisquer das
categorias desejadas pela sociedade, tendo, portanto, uma identidade social real diversa da
virtual.
Saliente-se que os demais componentes do grupo social, ao se depararem com o
novo integrante, tambm podem perceber atributos que consideram negativos, enquadrando-o
no subgrupo dos indesejveis, classificando-o como perigoso, traidor ou fraco. Neste
momento j nasce o estigma: a identidade social virtual qual seja, aquela desejada pela
sociedade frustrada pela identidade social real aquelas caractersticas que o indivduo
realmente tem. H o descrdito no homem estigmatizado, e o desejo de v-lo afastado da
prpria sociedade.
No raro, o indivduo estigmatizado imprime esforos no sentido de mudar suas
caractersticas para perder o estigma, a qualidade considerada em sociedade como negativa, o
que o torna desacreditado. O estigma , portanto, um tipo especial de esteretipo, que muitas
vezes sequer condiz com a realidade. Pode ocorrer que sejam atribudas ao indivduo
caractersticas negativas que, em verdade, no pertencem quele homem. A falsa noo de
que o indivduo possui uma grave doena, ou confundido com um criminoso famoso,
termina por conferir quele cidado a marca do estigma, sem que ele possua de fato a
caracterstica negativa.
Insta ainda tratar do pensamento formulado por Stephen Jay Gould307, ao analisar
os estigmas, fsicos e sociais, desenvolvidos por Lombroso. Na obra LUomo Delinquente,
analisando a anatomia dos criminosos, sobretudo o crnio, Cesare Lombroso estabeleceu a sua
teoria, afirmando que algumas pessoas, por possurem determinadas caractersticas fsicas,
seriam naturalmente criminosas.
Baseado em dados antropomtricos, Lombroso definiu quem seria o criminoso
nato, ou seja, aquele que possuiria predisposio gentica para o cometimento de crimes.
Todavia, ele ainda salientou que a conduta criminosa pode surgir tambm dos criminosos no
natos, ou seja, homens comuns que por fora das circunstncias, terminam por cometer
crimes.
Ao analisar tal obra, Gould308 afirma que a maior parte dos estigmas anatmicos
determinados por Lombroso, nada mais so do que variaes normais biolgicas de cada tipo
307
308
Cf. GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
Cf. GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
157
de raa. Assim sendo, no seriam suficientes tais variaes para determinar que um ser fosse
degenerado ou no; era simplesmente fruto da gentica. Pontuar que o homem que possui
braos mais longos tem uma propenso natural a cometer crimes, no uma verdade, posto
que o comprimento dos braos dos homens sempre varivel. A variao dentro de uma
populao um dado plenamente normal, no seria uma deformidade a ponto de se considerar
o indivduo predisposto ao crime.
Dentre os estigmas simiescos, Lombroso trata principalmente dos seguintes: maior
espessura do crnio, simplicidade das estruturas cranianas, mandbulas projetadas para frente,
proeminncia da face sobre o crnio, braos relativamente longos, rugas precoces, testa baixa
e estreita, orelhas grandes, calvice, pele mais escura, grande acuidade visual, baixa
sensibilidade dor, incapacidade de enrubescer.
Dessa forma, determinando estigmas fsicos, aliados a estigmas sociais, como o
uso das grias pelos supostos criminosos, bem como o uso de tatuagens o que refletia a
insensibilidade do criminoso em relao dor e o gosto pelo ornamento Lombroso, de
forma determinista, passou a estipular que os homens que se encaixavam total ou
parcialmente nessas caractersticas seriam criminosos natos.
Todavia, outras pessoas que no possuam naturalmente o instinto selvagem para o
crime, poderiam vir a se tornar criminosos em razo das circunstncias, movidos pela paixo,
pelo desespero, pela dor. Haveria, portanto, dois tipos de criminosos: o criminoso nato e o
inato. Com efeito, o homicida poderia ser um smio dissimulado animal inferior que se
escondia no seio da sociedade como um homem normal, o que na verdade no o era como
poderia ter sido cometido pelo homem mais normal e digno da sociedade, por justa causa, em
razo de uma ira incontrolvel. Dessa forma, Lombroso conseguiu trabalhar sua teoria de
forma que lhe permitisse estar a salvo de qualquer possibilidade de argumentos contrrios.
Assim sendo, determinando estigmas fsicos, aliados a estigmas sociais, como o
uso das grias pelos supostos criminosos, que correspondia linguagem dos selvagens, das
crianas, bem como o uso de tatuagens o que refletia a insensibilidade do criminoso em
relao dor e o gosto pelo ornamento Lombroso identificava o criminoso nato, que deveria
ser, imediatamente, apartado da sociedade, para preservar a mesma. A finalidade precpua da
pena era proteger a sociedade.
Stephen Jay Gould pondera que esses argumentos so, na verdade, elitistas, ou
seja, servem para legitimar o poder punitivo e conseqentemente manter um centro de poder
158
controlador. Este poder controlador transferiria a origem do crime para o criminoso. Dessa
forma os olhos da sociedade deveriam recair sobre o autor do fato e no sobre as
circunstncias que o levaram a delinqir, como as diferenas scio-economicas, a m
distribuio de renda, o desemprego, a fome, o desespero. Era mais fcil, mais cmodo,
atribuir a uma determinada classe de pessoas os denominados homens inferiores, raas
inferiores, os no-brancos, s mulheres, os negros eminentemente e os pobres a propenso
prtica de crimes por sua constituio biolgica do que por uma srie de fatores sociais, que
so, em verdade, da responsabilidade do Estado. So tais fatos que levam um indivduo a
cometer um delito.
Para este autor, a teoria de Lombroso apenas servia para reforar a teoria da
recapitulao, a hierarquia entre os povos, entre as raas. Determinando as caractersticas
fsicas, o atavismo simiesco, Lombroso asseverava que os homens no brancos, tendiam ao
cometimento do crime, pois se pareciam com os smios e com os portadores da Sndrome de
Down.
Aps a anlise do pensamento de Erving Goffman309 e Stephen Jay Gould310,
pode-se apreender que o estigma deriva das preconcepes que uma sociedade nutre em
relao a um indivduo; ao se criar a identidade social virtual, fomentada pelas expectativas
que se desenvolve em razo de uma certa pessoa, toda e qualquer caracterstica diferente que
aquele indivduo apresente, ir frustrar tais expectativas, criando-se o estigma e,
conseqentemente, a noo de diferente, anormal e indesejvel. A partir de tal
sentimento, nutrido pela sociedade, cria-se o desejo de retirar do convvio dos homens de bem
todos aqueles que possuem caractersticas fsicas, psquicas e morais consideradas como
erradas, no condizentes com os padres normais desejados.
4.1.2
O comportamento desviante e o correcionalismo
A partir da noo de estigma, extrai-se a noo de diferente. Com efeito, existe o

que se denomina poltica de identidade. A sociedade ao criar os padres que sero bem
vistos, determina, em contrapartida, os comportamentos que no so desejveis. O ser
309
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4 ed. Rio de Janeiro: Gen LTC, 1988.
310
Cf. GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. So Paulo: Martins Fontes, 1999
159
estigmatizado aquele, conforme visto no item anterior, que no corresponde s expectativas

da sociedade.
Porm, cumpre registrar, que a comunidade no apenas deteriora a identidade do
homem diferente, como tambm exige dele uma postura que no lhe incomode; ou seja:
quando for possvel, a sociedade retira o estigmatizado do seu convvio, atravs das prises e
do internamento nos hospitais de custdia e tratamento; todavia, quando no puder assim agir,
exige do homem diferente que ele se comporte como se sua anormalidade fosse mnima, ou
melhor, como se ele entendesse que ela inexistente. Trata-se do que Erving Goffman311
denomina de aceitao fantasma e normalidade-fantasma. Na prtica a sociedade estigmatiza
e hostiliza o indivduo portador do padro desviante; contudo, o compele a se comportar como
se ele acreditasse que tal preconceito no existe e que sua diferena mnima. Dessa forma,
os demais cidados, ditos normais, no se sentiriam to forados a aceit-lo. Acreditar que o
preconceito falso, facilita a aceitao dos normais.
Em Goffman, encontra-se o questionamento do que vem a ser um homem
diferente:
Mas todos ns, como afirma s vezes a sociologia, falamos do ponto de vista a
sociologia, falamos do ponto de vista de um grupo. A situao especial do
estigmatizado que a sociedade lhe diz que ele um membro do grupo mais
amplo, o que significa que um ser humano normal, mas tambm que ele , at
certo ponto, diferente, e que seria absurdo negar essa diferena. A diferena em
si, deriva da sociedade, porque, em geral, antes que uma diferena seja
importante ela deve ser coletivamente conceptualizada pela sociedade como
um todo.
[...] Assim, mesmo que se diga ao indivduo estigmatizado que ele um ser
humano como outro qualquer, diz-se a ele que no seria sensato tentar encobrir-se
ou abandonar seu grupo. Em resumo, diz-se-lhe que ele igual a qualquer outra
pessoa e que ele no o embora os porta-vozes concordem pouco entre si em
relao at que ponto ele deveria pretender ser um ou outro. (grifos aditados) 312
Pontue-se que o ser diferente possui o comportamento desviante. E o que vem a

ser comportamento desviante? todo comportamento que destoa dos padres da sociedade.
Por conseguinte, um determinado grupo social elege valores como norteadores da conduta de
todos os cidados, sendo que tais valores devem ser respeitados, observados e cumpridos.
Todo aquele que, com sua ao/omisso, destoa do grupo, um ser diferente de
comportamento desviante.
311
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4 ed. Rio de Janeiro: Gen LTC, 1988. p-133-134.
312
GOFFMAN, Erving. Estigma: nostas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Trad. Mrcia
Bandeira de Mello Leite Nunes. 4 ed. Rio de Janeiro: Gen LTC, 1988. p. 134-135.
160
A partir da concepo de diferente e comportamento desviante, tem-se a percepo

do indivduo indesejvel, que precisa ser neutralizado ou corrigido para permanecer na
sociedade. Percebe-se, neste ponto, que os fundamentos da teoria da preveno especial
residem justamente nas noes de indivduo diferente, comportamento desviante, estigma,
homem indesejvel, reeducao. Assim sendo, do comportamento que desvia, abalando os
interesses do Estado, cabe a imposio de uma pena, que ir, a depender do autor do delito,
variar entre sua neutralizao ou correo (reeducao). Insta, dessa forma, analisar o
paradigma etiolgico e o correcionalismo.
Interessa, na criminologia contempornea, no o delito cometido, mas o autor do
fato313. O preso era apenas um objeto de estudo, um ser diverso, que desafiava anlise e a
criminologia se torna uma cincia autnoma.
A concepo positivista como estudo de causas determinou que a criminologia
deveria traar as principais caractersticas do delinqente, seus sinais antropolgicos e isol-lo
num local (prises e hospitais de custdia e tratamento) para avaliar as causas que o levaram a
praticar crimes. Muda-se, ento, a percepo acerca do indivduo criminoso: no se estudam
mais os caracteres biolgicos e psicolgicos, mas os sociolgicos, as causas ou fatores
(paradigma etiolgico) que o levaram a delinqir e a conseqente implementao de medidas
individuais para remov-los, agindo incisivamente no sujeito (correcionalismo); h a
contraposio da "antropologia criminal" para a "sociologia criminal".
Esta percepo de que o criminoso um ser diferente que precisa ser "corrigido"
por medidas rigidamente determinadas, a ponto de se afirmar que o crime um
comportamento definido pelo direito, s contestada e substituda pela adoo do novo
paradigma, o labeling approach (paradigma da reao social). Passa-se ento a questionar a
coerncia de se estipular que a criminalidade um conjunto de dados pr-constitudos acerca
de certos sujeitos e aes. No paradigma da reao social h o repdio idia do crime ser
algo pr-definido pelo direito, considerao do criminoso como um ser diferente e ao
prprio determinismo.
A criminologia de orientao positivista ento institui a concepo da dualidade no
maniquesmo do bem e do mal, concepo esta que ser desarticulada por Emile Durkheim314,
em sua teoria estrutural-funcionalista da anomia (ausncia de normas, devido ao fato de que o
313
314
Cf.
SOARES,
Jos.
O
crime
em
Durkheim.
Disponvel
em:
<http://www.iesambi.org.br/sociologia/crime_durkheim_2006.htm >Acesso em: 25 mar. 2008
161
homem vive em uma ordem imposta)315 e da criminalidade, desenvolvida por Robert

Merton316. Assim sendo, critica-se a orientao positivista em suas duas vertentes: os critrios
biopsicolgicos que definem um criminoso da autoria de Cesare Lombroso, e a sociolgica
que estuda a etiologia do crime. Interessante colher as lies de Alessandro Baratta:
A teoria estrutural-funcionalista da anomia e da criminalidade afirma:

1) As causas do desvio no devem ser pesquisadas nem em fatores
bioantropolgicos e naturais (clima, raa), nem em uma situao patolgica da
estrutura social.
2) O desvio um fenmeno normal de toda estrutura social.
3) Somente quando so ultrapassados determinados limites, o fenmeno do desvio
negativo para a existncia e o desenvolvimento da estrutura social, seguindo-se de
um estado de desorganizao, no qual todo sistema de conduta perde valor, enquanto
um novo sistema ainda no se afirmou (est a situao de anomia). Ao contrrio,
dentro de seus limites funcionais, o comportamento desviante um fator necessrio
e til para o equilbrio e o desenvolvimento scio-cultural.317
O crime seria, em verdade, no uma doena acometida ao criminoso, mas algo

intrnseco da prpria sociedade, inerente sua existncia. Se ocorre um fato delituoso, no
foram os requisitos biopsicolgicos do infrator ou as condies em que ele tece suas relaes
com os demais indivduos que o conduziram prtica do crime, a tal ponto de se estabelecer
critrios que determinem o reconhecimento e posterior punio por eles. Este determinismo
positivista falho e irreal, haja vista que no previne nem ressocializa o infrator, apenas o
pune como pessoa, desconsiderando sua condio humana e o principal: as circunstncias do
ato cometido. Pune-se o autor e no o fato.
4.2 O TRABALHO E A DISCIPLINA: O PRESO COMO ENGRENAGEM DA

MQUINA CAPITALISTA
Passa-se a analise do controle social e perda da identidade atravs da imposio do

trabalho e da disciplina.
4.2.1
315
O controle social: a disciplina, o horrio, a vigilncia e o trabalho
Que j foi analisada no ttulo II deste trabalho.

Idem. Ibidem.
317
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do
Direito Penal. 3 edio. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 59.
316
162
Com efeito, a ressocializao tem por espeque preparar o condenado para o seu
retorno sociedade. O criminoso considerado um ser no desejvel, que deve ser retirado do
convvio da comunidade (preveno especial negativa) e reeducado (preveno especial
positiva), para que possa ser considerado um indivduo bom. Para tanto, o ente estatal afirma
que apenas ele capaz de purificar o delinqente; somente atravs do trabalho o condenado
consegue perceber os equvocos que cometeu, arrepender-se dos seus erros e expiar toda sua
maldade, reforando os valores sociais bons e expurgando todo e qualquer sentimento
violador das bases do contrato social.
Neste diapaso, o Estado se utiliza do horrio, da vigilncia, da disciplina e,
sobretudo, do trabalho para subjugar o condenado, para castr-lo intelectualmente, anulando
seus impulsos. Adota-se as lies formuladas por Michel Foucault:
O momento histrico das disciplinas o momento em que nasce uma arte do corpo
humano, que visa no unicamente o aumento de suas habilidades, nem tampouco
aprofundar sua sujeio, mas a formao de uma relao que no mesmo mecanismo
o torna tanto mais obediente quanto mais til, e inversamente. Forma-se ento
uma poltica das coeres que so um trabalho sobre o corpo, uma manipulao
calculada de seus elementos, de seus gestos, de seus comportamentos. O corpo
humano entre numa mquina de poder que o esquadrinha, o desarticula e o
recompe. Uma anatomia poltica, que tambm igualmente uma mecnica do
poder, est nascendo; ela define como se pode ter domnio sobre o corpo dos
outros, no simplesmente para que faam o que se quer, mas para que operem como
se quer, com as tcnicas segundo a rapidez e a eficcia que se determina. A
disciplina fabrica assim corpos submissos e exercitados como dceis. A
disciplina aumenta as foras do corpo (em termos econmicos de utilidade) e
diminui essas mesmas foras (em termos polticos de obedincia). Em uma
palavra: ela dissocia o poder do corpo; faz dele por um lado uma aptido, uma
capacidade que ela procura aumentar; e inverte por outro lado a energia, a
potncia que poderia resultar disso, e faz dela uma relao de sujeio estrita. Se a
explorao econmica separa a fora e o produto do trabalho, digamos que a
coero disciplinar estabelece no corpo o elo coercitivo entre uma aptido
aumentada e uma dominao acentuada. (grifos aditados). 318
Com efeito, a disciplina molda o indivduo, no momento em que se exige do

homem a repetio de movimentos sem que lhe seja dada oportunidade de questionar o que
est realizando. A repartio das funes, surgidas na era industrial, criou as diferentes classes
de trabalhadores, dividido-os em grupos, aos quais foram impostos determinados
comportamentos e tcnicas especficas, a serem desempenhadas sem que ningum pudesse
discordar do que realizava, sob pena de perder o emprego. Com tal diviso, criavam-se
verdadeiros exrcitos de trabalhadores que deveriam competir entre si por remuneraes
maiores; a produo em larga escala, por sua vez, determinou o trabalho quase contnuo, haja
318
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 26 ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p.
119.
163
vista que era necessrio trabalhar mais para produzir mais e, conseqentemente, garantir o
aumento da fortuna do empregador.
Destarte, surge neste processo de castrao intelectual do indivduo a questo do
tempo. A repetio das atividades e o desempenho das mesmas por longos perodos ajudam
na anulao da identidade humana. O ciclo vicioso, do qual o indivduo no consegue se
libertar, ajuda a adestrar sua mente. Ocupa-se sempre da mesma tarefa, que deve ser
desempenhada de determinada forma, durante definido espao de tempo, repetindo-se sempre
o trabalho, sem que possa refletir o porque e o para que daquela ocupao. Em nome da
sobrevivncia, o homem trabalha sem, contudo, se permitir compreender aquilo que faz, ou a
razo do seu labor; sem saber a necessidade com a qual desempenha a tarefa, no capaz de
entender o seu prprio valor como ser humano, nem se libertar de tais amarras.
Alm do horrio que conduz disciplina, tem-se ainda a vigilncia constante do
subalterno, como ferramenta para a neutralizao do indivduo. A vigilncia hierrquica
remete ao exerccio da disciplina, deflagrando uma relao de poder e coero, na qual o
detentor dos meios de produo vigia o empregado, podendo exigir dele determinado
comportamento a fim de que cumpra de maneira mais eficaz atrelando qualidade ao pouco
dispndio de tempo por meio da coero. Para o bom adestramento do homem, so criados
os observatrios; os olhares ganham destaque, posto que so instrumentos de controle da
rotina humana.
Transportando tais conceitos para o universo das prises, tem-se o trabalho
carcerrio como principal expresso da castrao dos indivduos. Assim sendo, o trabalho
tambm desempenhado com fulcro na diviso das tarefas; so especificados horrios e
jornada para o exerccio do labor, criando-se uma rotina e o ciclo de atividades, que se repete
diariamente. Saliente-se que a vigilncia hierarquizada ainda mais constante, sobretudo em
razo do modelo adotado para a construo dos presdios, o panptico319. Com tal figura, o
que se deseja trancar o criminoso, mas no se objetiva esconde-lo ou retirar-lhe o acesso
luz, como nas antigas masmorras; se quer permitir que o condenado aparea, para que a
vigilncia sobre ele seja constante, pois vigiar poder, e poder coao.
Ademais, insta ainda tratar da punio na disciplina. Observe-se que se trata aqui
no somente de uma sano no sentido negativo, mas tambm uma sano no sentido
positivo, ou seja, sano premial. Por conseguinte, a atribuio de uma pena, ainda que
319
Foi criado por Jeremy Bentham juntamente com com John Stuart Mill e James Mill, o projeto do panptico
em 1791, modelo de priso em que os presos eram constantemente vigiados sem que soubesse de tal fato.
164
positiva, tambm instrumento de anulao dos homens, uma vez que parte da premissa que
determinados comportamentos so bons, desejados e outros so ruins, indesejveis; lastreiase, portanto, na dualidade bem/mal, pontuando as condutas positivas e retirando pontos das
negativas, de tal sorte a conferir a um indivduo nota positiva ou negativa. Apenas o
hierarquicamente superior ir poder avaliar os comportamentos e a personalidade dos
condenados, e, em seguida, atribuir valores a tais indivduos, de maneira que apenas o ente
estatal possa dizer o que certo e o que errado, fornecendo prmios queles bons homens e
punindo os que so considerados maus.
Dessa forma, a diviso do trabalho, bem como a classificao das funes, visa
hierarquizar os indivduos ressaltando as qualidades dos agentes e seus defeitos, para mais
facilmente castigar e recompensar. So elementos, portanto, de anulao dos indivduos.
Por fim, pugna-se pelo instrumento mais forte, que abarca todos os demais
componentes acima analisados, capaz de destruir a identidade do homem: o trabalho.
atravs do trabalho carcerrio que se castra o criminoso intelectualmente, a partir da forma
como ele desempenhado. Novamente adota-se os ensinamentos de Foucault:
O trabalho penal deve ser concebido como sendo por si mesmo uma maquinaria
que transforma o prisioneiro violento, agitado, irrefletido em uma pea que
desempenha seu papel com perfeita regularidade. A priso no uma oficina; ela ,
ela tem que ser em si mesma uma mquina de que os detentos-operrios so ao
mesmo tempo as engrenagens e o produto [...]
O trabalho penal qual o condenado atende a suas prprias necessidades requalifica
o ladro em operrio dcil. E nesse ponto que intervm a utilidade de uma
retribuio pelo trabalho penal; ela impe ao detento a forma moral do salrio
como condio de existncia.320
Percebe-se, pois, que o Estado se utiliza do trabalho carcerrio como ferramenta

para o processo de purificao do criminoso; atravs do trabalho, so reforados os valores
que a sociedade entende como positivos e punidos os negativos. Assim sendo, o delinqente
apreende os conceitos de bem/mal que so nutridos pelos detentores do poder, a fim de
subjuga-lo e torna-lo dcil, obediente, incapaz de tornar a promover um abalo no contrato
social, uma ruptura no tecido social, que incomoda a todos os demais cidados de bem.
Corresponde, pois, ao discurso no revelado da ressocializao.
A ressocializao nada mais do que um mito jurdico, um engodo, um dolo,
que visa to somente transmitir a falsa noo para a sociedade de que o criminoso um ser
no-social, que perdeu sua condio humana haja vista que a sociabilidade caracterstica
320
203-204.
165
interente a todos os homens e necessita de um processo especfico de expiao de seus

pecados, de amoldamento aos padres da sociedade, a fim de que deixe de ser um indivduo
diferente, com comportamento desviante, estigmatizado e no desejvel. Anula-se sua
identidade, retira-lhe a capacidade de pensar e questionar e adestra-o, para que nunca mais
venha a provocar um mal sociedade.
Com efeito, interessante ainda adotar as lies de Tonino Barberio321 sobre as
finalidades do processo de reeducao do condenado:
L'affermazione che le prigioni non erano pi luoghi in cui doveva eseguirsi una
pubblica vendetta, ma piuttosto istituti terapeutici in cui i delinquenti-pazienti
potevano essere aiutati a riabilitarsi e a riadattarsi alla vita sociale, sembrava pi
una forma di enfatizzazione dell'ideale rieducativo che una realt. Nei sistemi
penitenziari pi progrediti, il trattamento consisteva nel creare una serie di
influenze sulla personalit del detenuto al fine di modificarne le manifestazioni
comportamentali.
Secondo gli autori nella concezione moderna i requisiti del trattamento dovevano
essere:
1.
2.
3.
4.
una valutazione diagnostica della personalit del delinquente ed il conseguente

giudizio che la sua personalit fosse socialmente inadeguata e perci non
accettabile;
una decisione che la personalit avrebbe dovuto essere modificata, almeno nelle sue
manifestazioni sociali;
una determinazione del tipo di personalit che si doveva ottenere attraverso il
processo di modificazione;
la disponibilit da parte dell'Amministrazione penitenziaria, di mezzi appropriati
per attuare i programmi di trattamento. 322
Analisando tal pensamento, extrai-se que o fundamento da ressocializao

consiste na eleio dos comportamentos no desejados e da personalidade anormal, com a
conseqente indicao do tratamento especfico para a recuperao daquele indivduo, bem
como a disponibilizao dos meios para se alcanar esta finalidade e, enfim, qual a
321
Cf. BARBERIO, Tonino. L'osservazione scientifica della personalit del detenuto Disponvel em:
<http://www.altrodiritto.unifi.it/misure/barberio/nav.htm?notecap2.htm> Acesso em: 01 jan 2009.
322
Traduo livre da autora:
As afirmaes que as prises no so mais locais nos quais deve ser executada uma vingana pblica, mas um
instituto teraputico no qual o paciente-delinquente poder ser ajudado a reabilitar-se e a readequar-se vida
social, parece mais uma forma de enfatizao do ideal reeducativo que uma realidade. Nos sistemas
penitencirios mais avanados, o tratamento consistia em criar uma srie de influncias sobre a personalidade do
detento, a fim de modificar as manifestaes comportamentais.
Segundo os autores, nessa concepo moderna, os requisitos para o tratamento deveriam ser esses:
1. um diagnstico valorativo da personalidade do delinqente e o conseqente juzo de que sua
personalidade fosse socialmente inadequada e por conseguinte no aceitvel;
2. uma deciso que a personalidade deveria ser modificada ao menos na sua manifestao social;
3. uma determinao do tipo de personalidade que se deveria obter atravs do processo de modificao;
4. a disponibilidade por parte da Administrao penitenciria dos meios apropriados para atuar no
programa de tratamento. (Cf. BARBERIO, Tonino. L'osservazione scientifica della personalit del
detenuto
Disponvel em: http://www.altrodiritto.unifi.it/misure/barberio/nav.htm?notecap2.htm
Acesso em: 01 jan 2009).
166
personalidade nova se deseja para o condenado. Pergunta-se: no quer o ente estatal com isto
controlar a mente dos homens?
4.2.2
A disciplina e a sano: o controle atravs do castigo
A inteno do castigo, j demonstrado neste trabalho, reside na anulao do

homem. H, de fato, o controle social atravs da imposio da pena e da disciplina. O trabalho
instrumento de controle, a determinao da ordem das tarefas, o horrio a ser cumprido e a
vigilncia compem a orquestra da penitencia. A imposio do castigo dentro do castigo, a
sano estipulada dentro do crcere, no curso do cumprimento da pena, forma ainda mais
explcita de destruio da identidade do indivduo. Maria Auxiliadora Minhaim pontua que:
A idia de usar a vulnerabilidade humana como recurso para obter um determinado
resultado, embora represente forma desprezvel de manipulao do outro, tem sido
usada em diversas esferas de relaes, buscando-se atingir os aspectos mais
suscetveis de serem reforados positiva ou negativamente. 323
Para tanto, com o escopo de subjugar o preso, exercendo a funo de preveno

geral e especial no curso do cumprimento da prpria pena, h de ser mais severo e cruel que o
castigo anterior. Explica-se: o condenado que pratica ato infracional, definido como falta
grave, receber uma punio dentro da pena, sano est que dever servir de exemplo aos
demais presos, para que no rompam com a paz dentro do presdio. Neste sentido, pontua
Nilo Batista:
H um sculo atrs, o regulamento da Casa de Correo do Rio de Janeiro
contemplava, entre outras sanes disciplinares, a "restrio alimentar", a
"imposio de ferros" e a "recluso na clula"(1). Se na "restrio alimentar" e na
"imposio de ferros" assombra-nos a permanncia escravista(2), a "recluso na
clula" pareceria uma intil redundncia diante da hegemonia na cominao da
pena de priso celular no Cdigo Penal de 1890. Sim; embora o cdigo republicano
previsse quatro espcies de pena privativas da liberdade(3), a priso celular era
cominada quase totalidade dos crimes e at mesmo a algumas contravenes(4).
Perante o regime executrio geral da priso celular, a sano disciplinar "recluso
na clula" constituiria sobejido suprflua: embora o pudor dos penitenciaristas lhes
tolha por vezes a franqueza, uma sano disciplinar tem que representar um
acrscimo ao sofrimento penal imposto pelo prprio regime, o que se obtm
seja pela intensificao do mesmo sofrimento, seja pela agregao de novos
sofrimentos. Isso faltaria por completo no condenado a priso celular ao qual
se pretendesse punir disciplinarmente com "recluso na clula", que a
essncia da priso celular. 324 (grifos aditados).
Como exemplos dentro do sistema penitencirio brasileiro, tem-se a perda dos dias
remidos em razo da prtica de falta grave e a imposio do Regime Disciplinar Diferenciado.
323
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Pena e Sofrimento in Revista do Programa de Ps Graduao da Ufba

2008.2. Salvador, Universidade Federal da Bahia, 2008.
324
BATISTA, Nilo. A reabilitao da cela surda. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.n. esp., p. 1-2, out.
2003.
167
Registre-se que todas as ponderaes feitas acerca das regras de interpretao das normas
penais ventiladas no ttulo I deste trabalho ho de ser observadas, para se chegar concluso
inevitvel da inconstitucionalidade de tais sanes disciplinares.
Convm, neste momento, analisar o Habeas Corpus impetrado no processo n
978.305.3/00, em favor de Marcos Camacho.
HABEAS CORPUS - Processo n 978.305.3/0-00
Impetrante: MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO
Paciente: MARCOS WILLIANS HERBAS CAMACHO
Voto n 5714
A Advogada MARIA CRISTINA DE SOUZA RACHADO impetra o presente
habeas corpus, com pedido liminar em benefcio de MARCOS WILLIANS
HERBAS CAMACHO, apontando como autoridade coatora o Exm. Sr. Dr. Juiz
de Direito Corregedor da Vara das Execues Criminais da Capital, nos autos do
pedido de desinternao em regime disciplinar diferenciado (processo n C127/2006), ao determinar a internao cautelar do paciente pelo prazo de noventa
dias, em regime disciplinar diferenciado - RDD e contra ato do MM. Juiz de
Direito da Vara das Execues Criminais da Capital. 1. Ao contrrio do que
argumenta o lcido parecer do D. representante da Procuradoria Geral de Justia, a
ordem deve ser conhecida.
[...]
Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:
O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), uma aberrao jurdica
que demonstra saciedade como o legislador ordinrio, no af de tentar
equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais
simples princpios constitucionais em vigor.
A questo j foi abordada por est 1 Colenda Cmara Criminal do Tribunal de
Justia de So Paulo:
Na ocasio, como muito bem asseverou o E. Des. Marco Nahum, no Habeas
Corpus n 893.915-3/5-00 So Paulo (v.u), o referido regime disciplinar
diferenciado determina que o preso seja recolhido em cela individual, com sadas
dirias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada
por 22 horas ao dia. Sua durao de um ano, sem prejuzo de que nova sano
seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se
estender at 1/6 da pena. Ainda proibido ao preso que oua, veja, ou leia qualquer
meio de comunicao, o que significa dizer que no recebe jornais, ou revistas,
assim como no assiste televiso, e no ouve rdio. Independentemente de se
tratar de uma poltica criminolgica voltada apenas para o castigo, e que
abandona os conceitos de ressocializao ou correo do detento, para adotar
medidas estigmatizantes e inocuizadoras prprias do Direito Penal do
Inimigo[1], o referido regime disciplinar diferenciado ofende inmeros
preceitos constitucionais. (grifos aditados)
E continua o insigne Magistrado, trata-se de uma determinao desumana e
degradante (art. 5, III, da CF), cruel (art. 5, XLVII, da CF), o que faz
ofender a dignidade humana (art. 1, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado
Democrtico aquele que procura um equilbrio entre a segurana e a liberdade
individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores
fundamentais de liberdade do homem. O desequilbrio em favor do excesso de
168
segurana com a conseqente limitao excessiva da liberdade das pessoas

implica, assim, em ofensa ao Estado Democrtico.325 (grifos aditados)
Com efeito, resta deflagrada a inconstitucionalidade do referido regime. Ademais,

conclui o Desembargador Relator Borges Pereira:
O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, ao entender como

inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida
desnecessria para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios
nacionais e dos que ali trabalham, circulam e esto custodiados, a teor do que j
prev a Lei 7.210/84.[2]
Se o acima narrado j no bastasse, o prprio Ministrio da Justia afirmou que o
isolamento no boa prtica; ...; um modelo de gesto muito mais positivo o de
abrigar os presos problemticos em pequenas unidades de at dez presos, com
base de que possvel proporcionar um regime positivo para presos que causam
transtorno, confinando-os em isolamento em grupos, em vez da segregao
individual.[3]
Assim, por toda a inconstitucionalidade inerente ao RDD, impe-se o
reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra o paciente, e a concesso
do writ, a fim de que o reeducando seja imediatamente removido do regime
disciplinar diferenciado a que foi transferido.326
De acordo com o trecho acima colacionado, vislumbra-se que tal regime viola
direitos e garantias bsicas do ser humano; o isolamento em cela at o limite de 1/6 da pena,
sem qualquer contato com meios de comunicao, banho de sol com horrio determinado,
visitas restringidas, induz, inevitavelmente o preso loucura. Onde est a to declarada
ressocializao do criminoso que a Lei de Execues penais afirma em sua exposio de
motivos?
Correta a deciso do magistrado ao apontar as graves violaes aos direitos
humanos dos reclusos com a imposio de tal regime carcerrio. Cotejando os ensinamentos
de Nilo Batista327, conclui-se que a pena disciplinar propositadamente mais severa e
repugnante, com o fito de se demonstrar quela comunidade carcerria que as regras
impostas devem ser cumpridas, sob pena de se pagar o mal com um mal maior ainda.
Percebe-se, pois, que o que fora argumentado tambm nos ttulos anteriores deste
trabalho so aplicados ao caso concreto. Assim sendo, cumpre abordar se a instituio
prisional no seria uma sociedade, se no possuiria um poder que dita o que o certo, o
325
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Habeas Corpus n 978.305.3/00. Des. Rel. Borges
Pereira. Disponvel em: < http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/confereCodigo.do> Acesso em: 06 jul 2009.
326
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Habeas Corpus n 978.305.3/00. Des. Rel. Borges
Pereira. Disponvel em: < http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/confereCodigo.do> Acesso em: 06 jul 2009.
327
Cf. BATISTA, Nilo. A reabilitao da cela surda. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.n. esp., p. 1-2, out.
2003.
169
errado, o bem e o mal, se no h uma hierarquia e vigilncia constantes a fim de assegurar o

controle do grupo dominante; ademais h o uso da linguagem, na composio de conceitos
como sano, disciplina, Regime Disciplinar Diferenciado, sobretudo este ltimo,
confeccionado com o fim nico de garantir a vitria do controle social. Salo de Carvalho
ensina que:
Importante notar, todavia, que as disciplinas, instrumento moderno do poder,
esto diametralmente opostas ao regime de legalidade do Estado de Direito,
sendo impossvel concebe-las no interior de uma estrutura garantista, tanto no
plano do ser (eficcia) quanto do dever-ser (validade formal-material).
Os mtodos disciplinares so ontologicamente inquisitoriais. As decises
disciplinares no interior das instituies totais so desprovidas de prdeterminaes regulamentares e, quando o so, apresentam-se de forma
ambgua e lacunar, ampliando o arbtrio do corpo administrativo como teria de
ser, por vrias razes, mas sobretudo, porque se trata de um regime totalitrio, as
ordens no so justificadas nem explicadas. Desta forma, fica claro o porqu da
inviabilizao de rgido controle da legalidade nos espaos de poder carcerrios. 328
(grifos aditados).
A arbitrariedade a que se refere o autor exsurge na Lei de Execues Penais em

diversas passagens; chama a ateno, especificamente, o art. 52 que versa sobre o regime
disciplinar diferenciado e o art. 127 que trata da perda dos dias remidos pela prtica de falta
grave; todavia, no se sabe ao certo o que consiste em falta grave329. Os artigos 49 a 51 do
referido diploma legal elencam uma srie de fatores que se considera como falta grave.
Convm analisar alguns exemplos:
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
[...]
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas;
Art. 51. Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que:
I - descumprir, injustificadamente, a restrio imposta;
II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta;
III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei
De fato, no se sabe o que incitar ou participar de movimento que subverte a

ordem e a disciplina, qual ordem seria esta, a quem cabe determinar, com preciso, se o
preso provocou o acidente de trabalho ou foi vtima deste, como os demais; por fim, no h
especificao do que descumprir de forma injustificada a restrio imposta, tampouco
328
329
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 181
Conforme j analisado no ttulo I deste trabalho.
170
qual o critrio que deve ser utilizado para precisar quando o recluso tem uma justificativa para
no cumprir ou retardar a adimplncia da obrigao. O inciso III do mencionado art. 51
remete ao disposto no artigo 39, que se passa a analisar:
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena;
II - obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva
relacionar-se;
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de
subverso ordem ou disciplina;
V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI - submisso sano disciplinar imposta;
VII - indenizao vitima ou aos seus sucessores;
VIII - indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a
sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservao dos objetos de uso pessoal.
Pargrafo nico. Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto
neste artigo.
Aqui, como no artigo retro analisado, h a imposio de diversos conceitos abertos

e imprecisos, o que dificulta sua interpretao e conseqente aplicao, pois no se explicita o
que se convencionou determinar, por exemplo, como comportamento disciplinado, tampouco
o que seria fiel cumprimento da sentena, obedincia, urbanidade e respeito s pessoas
poder-se-ia, inclusive, afirmar que deixar de cumprimentar algum constitui falta grave
conduta oposta a subverso e indisciplina; indenizao vtima ou aos seus sucessores
dessume-se que se o recluso no tiver condies financeiras ou no optar pelo trabalho
carcerrio, incidir em falta grave higiene pessoal essa a pior de todas e asseio da cela
ou alojamento: basta ver a realidade dos presdios no Brasil, que consistem em verdadeiros
depsitos de homens, imundas, escuras, superlotadas; no pode exigir o Estado que o preso,
circunscrito neste ambiente insalubre, tenha higiene, ou que seja de sua responsabilidade a
limpeza da cela.
O pior que tais conceitos indeterminados, que permitem toda sorte de
interpretao, so os requisitos previstos para se determinar a imposio do R.D.D. e a perda
dos dias remidos, ferindo o carter alimentar da remio.
171
Pode-se afirmar, portanto, que o discurso declarado do Estado, consubstanciado na

Carta Magna e concretizado na Lei de Execues Penais a ressocializao do indivduo, o
Estado Democrtico de Direito garantista. Trata-se, em verdade, de um discurso perverso,
pois na realidade, diante do sistema carcerrio brasileiro e da aplicao da pena, percebe-se
que h um discurso no revelado, uma inteno velada do ente estatal de manter o seu
controle na sociedade. De fato, h a elaborao de leis e mediadas simblicas que objetivam,
to somente, passar a falsa noo ao cidado comum que o Estado respeita a dignidade da
pessoa humana, se preocupa com o povo, quando na verdade quer, to somente, perpetrar o
seu poder.
4.2.3
O trabalho como forma de explorao do indivduo; a concepo

ainda atual do animal laborans e do homo faber; o perigo da
alienao
Por tudo que fora acima exposto, conclui-se que o trabalho ferramenta hbil
explorao dos indivduos. O papel do trabalho , portanto, o de alienar o homem, de faz-lo
agir de forma mecnica, repreendendo-o e prendendo-o, de tal sorte que ele resta proibido de
manifestar-se. O trabalho carcerrio uma falcia, uma fico jurdica, criada com o escopo
de servir, to somente, para que um determinado grupo do estrato social mantenha seu poder,
seu controle sobre a sociedade, haja vista que formula a iluso de que se est realizando um
processo de recuperao, de purificao do preso; com isto, o ente estatal elege os
indivduos que possuem o comportamento desviante e os segrega na priso, afirmando que
apenas ele apto a devolver aquele homem sociedade, completamente transformado. Com
isso, o Estado se exime de suas responsabilidades, pois transfere para o preso a culpa diante
de sua m gesto da prpria sociedade. Existe o crime porque h o delinqente; nas palavras
de Leonardo Sica:
A poltica criminal inspirada na Defesa Social privilegiou a ideologia penal de
ressocializao e, sob esse pretexto, apenas serviu para disfarar a feio de castigo
da pena, em verdade, reduzindo o objetivo de proteo da sociedade. Como observa
Antoliesi, essa teoria mantm estreito ponto de contato com a teoria de retribuio ao
fundar-se na teoria dellespiazione, pois no fundo, tambm atribui pena funo de
purificao. 330
330
SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas priso. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 60.
172
O trabalho, conforme demonstrado no tpico anterior, neutraliza o indivduo. H a

alienao do homem e sua explorao, sem que o prprio trabalhador perceba o que est
ocorrendo. H a subjugao do animal laborans pelo homo faber, ou seja, aquele que detm
os meios de produo no caso do trabalho carcerrio, ser aquele que aplica a pena
domina aquele que fornece a energia fsica e psquica. Neste sentido, analisando-se o
pensamento de Hannah Arendt331, tem-se que:
As freqentes queixas que ouvimos quanto perverso de meios e fins na
sociedade moderna, os homens que se tornam escravos das mquinas que eles
mesmos inventaram e so <adaptados> s necessidades dessas mquinas, ao invs
de usa-las como instrumentos para a satisfao das necessidades e carncias
humanas, tm suas razes na situao fatual do labor. Nesta situao, na qual a
produo consiste basicamente no preparo para o consumo, a prpria distino
entre meios e fins, to tpicas das atividades do homo faber, simplesmente deixa de
ter sentido; e, portanto, os instrumentos que o homo faber inventou e com os quais
veio em auxlio do animal laborans perdem seu carter instrumental assim que so
332
usados por este ltimo.
Por conseguinte, ocorre a explorao do trabalhador para que sejam atendidas as

necessidades do capitalismo; h, atravs da alienao, a perda da identidade e da capacidade
de questionar, em especial, a forma como a atividade laboral desempenhada e o porqu
deste trabalho. E como se aliena um homem? Atravs da imposio da rotina, do trabalho
contnuo e mecanizado; ou seja: por meio da repetio de comportamentos no se permite o
exerccio do raciocnio crtico, tornando o indivduo to somente mais uma engrenagem que
compe a mquina que ele prprio opera. Alejandro Poquet, abordando os lucros que advm
do castigo, assevera que:
Castigo con fines de lucro
Si la propuesta de abolir el control institucional punitivo es altamente provocativa,
con su ltima y reciente obra Christie provoca una conmocin mayor, al identificar
la administracin de justicia penal con una industria, que participara de los
caracteres comunes de toda empresa, pero en una posicin de privilegio, por
contar con una materia prima ilimitada: el delito. De esta premisa extrae como
consecuencia la necesidad de crecimiento que se hallara nsita en el mercado
del control del delito. Para Christie la administracin de justicia penal est guiada
por intereses industriales, ya que la funcin de castigar se habra convertido en un
excelente negocio, relacionado con la construccin de crceles, edificios para el
funcionamiento de tribunales y policas, con todo el equipamiento que ello implica,
tanto para administrar justicia como para seguridad y prevencin.
[...] El control del ilcito se convierte en una variable econmica, y los presos
adquieren un nuevo y trascendente rol, el de ser la materia prima de ese
control. En libertad los delincuentes son intiles para la sociedad; encerrados se
transforman en el engranaje vita! de una de las ms importantes industrias. Los
presos son trascendentes para la economa, dice Christie, no ya por lo que producen
(a la manera del siglo pasado) sino por la colosal demanda que se genera en torno
de ellos.333 (grifos aditados).
331
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007.
333
POQUET, Alejandro. Temas de Derecho penal y criminologia. Buenos Aires: Ediar, 2005. p. 136-137
332
173
O autor est se referindo especificamente privatizao do sistema carcerrio, o

que ocorre nos Estados Unidos e, aos poucos, implementado no Brasil a exemplo do
presdio de Valena, no interior da Bahia e o lucro que advm do trabalho prisional. O lucro
seria, na verdade, a finalidade do castigo. Destarte, no apenas mediante a privatizao dos
presdios o Estado obtm lucro; a terceirizao da mo-de-obra carcerria gera cifras positivas
ao ente estatal e a empresa tomadora dos servios.
Com efeito, cumpre salientar que no raro, ocorre na prtica, a explorao da mode-obra carcerria, deflagrando-se a malfadada terceirizao selvagem
334
. A Ao Civil
Pblica ajuizada pelo Procurador do Trabalho da Procuradoria Regional do Trabalho da 15

Regio, Jos Fernando Ruiz Maturana, em face da SARPLAST Indstria e Comrcio de
Embalagens e Representao Ltda, empresa tomadora do servio dos reclusos do Presdio
Ataliba Nogueira (campinas) foi ajuizada devido denncia formulada pelo Sindicato dos
Trabalhadores nas Indstrias Qumicas, Farmacuticas, Cosmticas e Outras de Americana,
Santa Brbara DOeste, Nova Odessa e Limeira, noticiando a prtica de explorao da mode-obra carcerria, bem como a contratao de um grande nmero de presos acima do limite
imposto pela lei, a ponto de transferir praticamente funcionamento do estabelecimento
industrial para dentro do presdio.
Houve a instaurao do Inqurito Civil Pblico n 021/98-4 para investigar o
ocorrido, originando a ACP ora em anlise. O Sindicato asseverava que a contratao de um
grande nmero de reclusos terminava por reduzir a contratao dos trabalhadores livres. A
explorao dos presos provocava um reflexo negativo tambm entre os homens livres, posto
que no eram contratados pela empresa, que visando unicamente o lucro, busca uma mo-deobra numerosa e barata.
Assim sendo, a PRT da 15 Regio buscou com esta ao cessar as atividades da
empresa no estabelecimento prisional denominado Penitenciria Hortolndia II, a fim de que
os abusos perpetrados contra os presos cessassem e houvesse a contratao dos cidados
livres.
Com efeito, no capitalismo, a maioria dos trabalhadores se v obrigada a vender a
sua mo-de-obra por um valor extremamente baixo, a fim de sobreviver; a burguesia,
334
Cf. BAQUEIRO, Fernanda Ravazzano Lopes. Da necessidade da declarao e respeito aos direitos
trabalhistas dos presos e o papel do Ministrio Pblico do Trabalho no combate explorao da mo de
obra
carcerria.
Disponvel
em:
<http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/fernanda_ravazzano_lopes_baqueiro.pdf > Acesso em: 01
jan 2009.
174
detentora dos meios de produo, se aproveita de tal situao para explorar o homem;
deflagra-se a desigualdade social. Surge a concepo de mais valia trazida por Marx335. Assim
sendo, a mais valia seria um valor intrnseco de todo homem, que gerado pela fora de
trabalho, que apropriado pelo homo faber sem que seja pago qualquer importncia ao
operrio.
Dessa forma, as relaes de trabalho baseiam-se na noo de subordinao; h um
desnvel vertical entre os atores das relaes laborais. Os detentores dos meios de produo
esto hierarquicamente em posio superior aos trabalhadores, que so seus subordinados.
Nessa relao, no h indivduos trabalhadores livres, posto que sua fora fsica e psquica
encontra-se nas mos da burguesia. O mesmo ocorre no crcere, conforme pontua Massimo
Pavarani:
Nessa tica o modelo paradigmtico ao qual a relao entre razo contratual e
necessidade disciplinar da pena parece se referir no pode ser outro seno aquele
que reina na relao de trabalho, entre contrato de trabalho e subordinao
operria. Com efeito:
1.
Se o contrato de trabalho pressupe formalmente empregador e prestador, enquanto

sujeitos livres num plano de paridade, a relao de trabalho determina, ao
contrrio, a necessria subordinao do proletrio ao empresrio. No diferente na
relao punitiva: a pena como retribuio pressupe o homem livre; o
crcere tem o homem escravo sua disposio;
2.
A discricionariedade mxima daquele que oferece trabalho na utilizao da fora

do prestador coincide, historicamente, com a mesma deducibilidade do corpo
deste ltimo no objeto da relao; isto no diferente do que ocorre na relao
disciplinar prpria da pena como execuo;
3.
Como o contrato de trabalho entre iguais (relao horizontal) cria um superior

e um inferior, assim a pena-retribuio cria () execuo penitenciria, ou seja,
um aparato de relaes verticais;
4.
A subordinao do trabalho exerccio de um poder conferido pelo contrato.

A subordinao do crcere exerccio do poder conferido pela penaretribuio;
5.
Na relao de trabalho, a subordinao do prestador (tambm) alienao

pelos/dos meios de produo. Na relao penitenciria, a subordinao do
preso expropriao (tambm) pelo/do prprio corpo. (grifos aditados)336
Em verdade, o Estado o grande produtor, empregador, que dirige, habitualmente,

com onerosidade irrisria, saliente-se o trabalho do empregado, qual seja, o preso. A
intermediao entre o crcere e a fbrica explicitada com a prpria gnese da estrutura
prisional, desde seu aspecto fsico uso do panoptismo e outros modelos que garantem a
constante vigilncia do preso at o exerccio do controle social pela disciplina, com a
335
MARX, Karl. O Capital. 1 ed. So Paulo: Centauro, 2005.

MELOSSI, Dario; PAVARANI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos
XVI-XIX). Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 264-265.
336
175
criao das regras e dos castigos. O uso do corpo do recluso, do seu suor, atrelado ao rigor da
disciplina e a imposio das condutas repetitivas horrios e as jornadas exaustivas de
trabalho massificam e coisificam o homem, a ponto dele no mais ser capaz de discernir o
que faz.
certo que o mtodo de trabalho fordista objetivava justamente imiscuir o
trabalhador prpria mquina, fundindo-os, como se fossem um, de maneira que se torna
impossvel distinguir onde termina o homem e onde comea a mquina; o empregado
somente mais uma engrenagem do cruel sistema capitalista. A finalidade de produzir cada vez
mais, em srie em um curto espao de tempo, repetindo as aes por um longo lapso
temporal, alienava e debilitava os empregados e justamente a repetio deste modelo que se
encontra nos presdios no apenas do Brasil, mas em outros locais no mundo. Alessandro De
Giorgi afirma que:
A priso se consolida ento como dispositivo orientado produo e reproduo
de uma subjetividade operria. Deve-se forjar, na penitenciria, uma nova categoria
de indivduos, indivduos predispostos a obedecer, seguir ordens e respeitar ritmos
de trabalho regulares, e sobretudo que estejam em condies de interiorizar a nova
concepo capitalista do tempo como medida do valor e do espao como
delimitao do ambiente de trabalho. Delineiam-se aqui os contornos de uma
economia poltica do corpo, de uma tecnologia do controle disciplinar que age
sobre o corpo para governa-lo enquanto produtor de mais-valia e que, justamente,
como outros corpos cientificamente organizados, torna-se capital.337
O que ocorre, em verdade, a alienao do trabalhador, destruindo sua identidade

e sua capacidade de raciocinar. O homem perde aquilo que lhe mais importante: a
conscincia do seu prprio eu. Sem identidade, no passa o operrio de mera coisa, de um
simples instrumento utilizado pelo homo faber para fazer aumentar sua riqueza e consagrar
seu domnio. Com o recluso ocorre o mesmo: h a neutralizao de sua cultura e a imposio
de uma cultura diversa, especfica das relaes travadas no interior do crcere. o que se
passa a analisar no tpico seguinte.
4.2.4 A desaculturao do indivduo e a culturalizao prisional
Trata-se do processo negativo de socializao no crcere. Com efeito, durante o

cumprimento da pena, o que ocorre, em verdade, a desaculturao do indivduo e a
337
GIORGI, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p.
44-45.
176
culturalizao prisional338. O condenado perde, com sua recluso, o contato com o universo
exterior, o que lhe retira o sentimento de auto-responsabilidade, bem como diminuda sua
fora de vontade. Em contrapartida, h o processo de culturalizao ou prisionizao do
recluso, que corresponde assimilao dos valores da sub-cultura do crcere, mergulhando o
condenado num universo em que ele apenas adquire os comportamentos dos demais reclusos,
limitando suas relaes, tecendo-as apenas com os demais presos e os agentes carcerrios.
O homem ao ser recolhido priso adquire o semblante de ser considerado
condenado. O simples fato de ter sua liberdade privada j transforma sua identidade a viso
que tem de si. Ademais, a imposio do trabalho carcerrio e da disciplina em si, revela-se
como fonte de anulao da auto-conscincia; o que pondera Alessandro De Giorgi:
A priso cria o status de detento e, ao mesmo tempo impe ao indivduo trabalho,
obedincia e disciplina (elementos constitutivos desse status) como condies que
devem ser satisfeitas, a fim de que possa, no futuro livrar-se delas. Ela evoca assim,
nos indivduos, uma representao imaginria de si mesmos em relao prpria
condio material. A privao extrema imposta ao preso , assim, representada
como conseqncia bvia e quase natural da recusa da disciplina do trabalho. 339
Como se pode, ento, querer afirmar que atravs da execuo da pena o recluso
restaria reeducado? Readquiriria os valores nutridos pela sociedade? O que existe no entorno
do condenado to somente desespero, angstia, desesperana, dio, revolta e desnimo;
como se pode desejar que um indivduo que cumpra pena saia do crcere transformado, a
ponto de no mais delinqir como querem os defensores da preveno especial? Percebe-se,
pois, que a priso apenas destri o sentimento de humanidade do preso. Atravs do trabalho
carcerrio, o que se consegue promover uma verdadeira lavagem cerebral, por meio da
repetio de movimentos sem que se oportunize ao recluso a possibilidade de parar para
pensar, refletir sobre o que se est fazendo; a mecanizao dos movimentos torna o preso
apenas mais uma pea do modelo do capital.
O recluso considerado, pois, como um ser desprovido de qualquer emoo, de
qualquer sentimento, e a privao de sua liberdade seria, para os adeptos da preveno
especial, a nica alternativa para que se consiga fazer inserir em seu mago qualquer tipo de
sentimento de sociabilidade. Em verdade, o que ocorre justamente o oposto: com o seu
isolamento, o condenado perde sua prpria identidade, posto que se encontra dissociado de
qualquer ambiente que venha a nutrir em seu interior as qualidades inerentes aos seres
338
Cf. AZEVEDO, Jackson Chaves de. Reforma e contra reforma penal no Brasil. Florianpolis: OABSC, 1999.
339
GIORGI, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p.
46
177
humanos, dentre elas a prpria capacidade de se socializar, de se comunicar, raciocinar

criticamente. Cumpre adotar novamente os ensinamentos de Massimo Pavarani:
O modelo celular representa o instrumento mais apropriado para realizar esse
objetivo, aquele que melhor se presta para reduzir o interno a sujeito abstrato (...)
homem abstrado de todas as emoes (...) que a sociedade inspira (...); atravs do
isolamento, ele abstrado de todas as sensaes externas.
Abstrado da sua dimenso real, reduzido a sujeito completamente sem relao com
o social, o internado se sente s diante das necessidades materiais. Neste ponto,
ele no difere do burgus a no ser por um elemento essencial: enquanto este
poder satisfazer suas prprias necessidades atravs da/com a propriedade, o
prisioneiro impedido disso (a sua existncia, a satisfao, portanto, das suas
necessidades materiais, depende, nica e exclusivamente, da administrao do
crcere). Chega-se a esse status (poltico-existencial) de insatisfao por meio de
um processo manipulatrio (leia-se, progressiva mudana do tipo de crena que o
indivduo tem de si mesmo) que podemos chamar de carreira moral do interno.
340
Por conseguinte, o isolamento do condenado, bem como o exerccio da atividade

laboral no crcere, servem, to somente, para deteriorar a identidade do prisioneiro e retirar
todo e qualquer tipo de sentimento social que ele venha a nutrir.
Todavia, o discurso da ressocializao, embora falacioso, extremamente til,
haja vista que cumpre seu papel dentro das funes ocultas da pena: o reforo do seu carter
simblico, legitimando e mantendo o poder punitivo estatal, como ser visto adiante.
340
MELOSSI, Dario; PAVARANI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos
XVI-XIX). Rio de Janeiro: Revan, 2006. p.231-232.
178
TTULO IV QUAL A FUNO DA PENA?
Conforme demonstrado neste trabalho, o homem um ser gregrio por natureza,

que se utiliza do discurso para estabelecer suas relaes com seus semelhantes, e, desta forma,
tambm faz uso deste instrumento para criar suas regras e aplicar castigos a quem as
desobedece. Atravs da figura do Prncipe341impe-se a razo de um grupo sobre a razo da
sociedade, ou seja, a razo do Poder se sobrepe a razo do Estado.
Destarte, por ser um animal poltico, que institui normas e conseqentes punies
diante do seu descumprimento, torna-se evidente que dentro do seio de uma comunidade
sempre existir o crime; algo, portanto, natural e esperado em qualquer sociedade. Com
efeito, se para toda conduta que infrinja uma norma haver uma reao, cumpre traar regras e
limites para esta perseguio e punio, a fim de que se preserve a dignidade do
acusado/condenado, abarcando, portanto seus direitos e garantias fundamentais, dentre os
quais, a integridade fsica e psquica.
Em razo de tal fato, o Direito Penal h de existir, assim como a pena; justifica-se
a sua existncia para limitar o poder punitivo do Estado e coibir o exerccio da vingana
pblica e privada; dessa forma, a pena deve ser regulamentada de tal sorte a infringir o
mnimo possvel os direitos do recluso, preservando sua identidade e individualidade.
Oportunamente, cumpre salientar que neste ttulo sero tecidos comentrios breves
acerca das teorias comumente empregadas como soluo diante da falncia do sistema
prisional; no objeto deste trabalho analisar de forma pormenorizada cada uma destas
teorias, o que daria, por si s, uma dissertao parte. Assim sendo, tais vertentes sero
estudadas apenas para se demonstrar a razo da no adoo de seus postulados, quer
integralmente, quer parcialmente.
Por fim, ainda neste ttulo, se afirmar que o garantismo a soluo vivel e mais
honesta para a situao atual do crcere. Prope-se uma releitura da Lei de Execues Penais
com fulcro no garantismo, a partir do emprego da tcnica hermutica-concretizadora, a fim de
que se obtenha uma interpretao conforme a Constituio.
1
341
DA NECESSRIA LEGITIMAO: PERSPECTIVA GARANTISTA
Cf. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 192
179
Outrossim, j restou demonstrado neste trabalho, sabido que a pena de priso

um mal, e que o Direito Penal, no raro, tutela bens jurdicos que no so essenciais ao
convvio pacfico da sociedade, mas que so, em verdade, meras manifestaes da vontade
das classes dominantes. Destarte, afirmou-se que mesmo diante de tais constataes, o Direito
Penal ainda de extrema importncia para a sobrevivncia da comunidade, uma vez que
constitui fundamental ferramenta para a limitao do poder de perseguir e punir do Estado,
bem como para evitar que a sociedade exera a vingana de sangue.
Diante de tais razes, h de se relegitimar o Direito Penal e a pena; porm, ambos
devem ser submetidos a grandes alteraes, de tal sorte que este ramo do Direito apenas atue
quando outro no puder tutelar os bens jurdicos essenciais coletividade e, enfim, que a pena
privativa de liberdade tambm se torne exceo dentre as sanes penais e quando aplicada,
observe os princpios constitucionais, em especial a dignidade da pessoa humana.
1.1 A RESPOSTA GARANTISTA
Inicia-se este tpico com uma ponderao formulada por Foucault, ao analisar a
pena de priso:
E se, em pouco mais de um sculo, o clima de obviedade se transformou, no
desapareceu. Conhecem-se todos os inconvenientes da priso, e sabe-se que
perigosa quando no intil. E, entretanto no vemos o que pr em seu lugar. Ela
a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo. 342 (grifos aditados).
Com efeito, Foucault343 evidencia todas as mazelas trazidas pela imposio da

pena privativa de liberdade; trata-se, sem dvidas, de medida aflitiva, que impe sofrimento,
coao fsica e psquica quele que a cumpre, mas ainda no foi encontrada outra soluo que
possa substitu-la. Cumpre, portanto, adotar a teoria do garantismo, objetivando a interveno
do Estado apenas para proteger os bens jurdicos mais importantes dos ataques mais graves do
homem, tendo em vista a imposio da pena somente quando indispensvel, diante da
342
196
343
Idem. Ibidem.
180
configurao de delitos graves. Outrossim, h de se objetivar a supresso gradual da pena

privativa de liberdade e a supresso imediata e total da pena pecuniria.
O modelo garantista de Direito no desconhece a realidade da crise do Direito
Penal e da prpria funo da pena; por esta razo, Ferrajoli344 prope que o Direito Penal
somente est legitimado a atuar em casos especiais, quando no for possvel que nenhum
outro ramo do Direito atue. Ademais, assevera ainda que a imposio da pena de priso
apenas pode restar autorizada quando ocorrer a deflagrao dos crimes de latente gravidade;
aos delitos menores, outros ramos do Direito devem ser aplicados para tutelar tal relao.
Salienta, ainda, que a pena privativa de liberdade deve ter no apenas o seu mbito de
incidncia reduzido, como tambm o seu prazo de cumprimento, no sendo permitida a
imposio das penas de morte e perptuas. Neste sentido:
A priso , portanto, uma instituio ao mesmo tempo antiliberal, desigual,
atpica, extralegal e extrajudicial, ao menos em parte, lesiva para a dignidade
das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva. Por isso resulta to justificada a
superao ou, ao menos, uma drstica reduo da durao, tanto mnima quanto
mxima, da pena privativa de liberdade, instituio cada vez mais carente de
sentido, que produz um custo de sofrimentos no compensados por apreciveis
vantagens para quem quer que seja. , talvez, suprfluo lembrar, depois do que se
disse nos pargrafos 18.1 e 25, que o projeto de abolio da priso no se confunde
com o projeto de abolio da pena: este, de fato, quaisquer que sejam as iluses de
seus defensores, corresponde a um programa de direito penal mximo, selvagem
e/ou disciplinar; aquele, ao contrrio, corresponde a um programa de direito penal
mnimo, orientando mitigao e humanizao da sano punitiva. Inclusive
admitindo que se algum dia, numa hipottica e improvvel sociedade perfeita,
deixarem de ter sentido os delitos e as vinganas, a pena deveria conservar-se como
medida sancionadora mnima e exclusiva, para o nico caso de que um delito
provocasse alguma reao de carter aflitivo. Por isso, qualquer estratgia de
humanizao das penas supe, com a abolio das que em cada momento se
manifestem intolerveis para a conscincia cvica, a defesa da forma legal da pena.
Daqui segue-se que qualquer campanha pela supresso da priso no pode
mais do que ser distorcida , mal-entendida e obstaculizada, se confundida
com as orientaes ideolgicas que propugnam a abolio da pena e do direito
penal enquanto tais e omite-se a indicao dos tipos de pena, menos aflitivos
mas no menos eficazes, com certeza aptos para substituir a pena privativa de
liberdade.345 (grifos aditados).
Percebe-se, portanto, que, em verdade, a pena de priso um mal ainda necessrio.

Cabe, por conseguinte, estabelecer critrios razoveis para a sua imposio e cumprimento,
tendo em vista, sempre, os direitos e garantias fundamentais do homem. Neste diapaso,
Ferrajoli prope a reduo da pena de priso para no mximo 10 (dez) anos de cumprimento;
de fato, por tudo que j fora exposto neste trabalho, inexiste a ressocializao, sequer com a
idia do discurso oficial devolver o criminoso ao convvio em sociedade, devidamente
344
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
345
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 380.
181
purificado, arrependido dos erros que cometeu, pronto para obedecer as regras da sociedade
afora as mazelas constatadas no discurso no oficial processo de castrao e anulao do
indivduo, tornando-o meramente uma pea da mquina capitalista, aflio fsica e psquica
portanto, a pena de priso se justifica to somente como medida excepcional, diante da
impossibilidade de se aplicar sano de outra natureza.
Penso que a durao mxima da pena privativa de liberdade, qualquer que seja o
delito cometido, poderia muito bem reduzir-se, a curto prazo, a dez anos e, a mdio
prazo, a um tempo ainda menor, e que uma norma constitucional deveria sancionar
um limite mximo, digamos, de dez anos. Uma reduo deste gnero suporia
uma atenuao no s quantitativa, seno tambm qualitativa da pena, dado
que a idia de retornar liberdade depois de um breve e no aps um longo ou
um talvez interminvel perodo tornaria sem dvida mais tolervel e menos
alienante a recluso. E seria possvel pelas mesmas razes que esto na base da
crise da priso: a eficcia dissuasria e estigmatizante alcanada, na atual sociedade
dos meios de comunicao, pelo processo e pela condenao pblica, mais do que
pela execuo da pena privativa de liberdade; o progresso cvico e cultural, que
hoje torna aprecie-se ou no, na atual sociedade informatizada as funes de
segurana e de preveno geral dos delitos tendem a ser satisfeitas muito mais pelas
funes de polcia do que pela ameaa das penas. (grifos aditados).346
A constatao de que a pena privativa de liberdade um mal, mas que no presente

momento ainda no possvel aboli-la haja vista que se busca ainda uma soluo para
substitu-la conduz o autor a apontar como sada imposio da pena com no mximo dez
anos de durao, independentemente de qual seja o delito praticado.
Critica, num primeiro momento, as penas alternativas como medidas assessrias,
pois possuem carter eminentemente correcionalistas, mas adverte que o mrito nessas
espcies de pena se encontra, justamente, na deflagrao da intolerncia do mundo com
relao s penas excessivamente longas. Em verdade, defende as penas alternativas, no como
medidas alternativas, mas como penas principais, haja vista que a pena privativa de
liberdade somente deve ser aplicada quando outra no for a soluo. (p; 385)
A execuo da pena deve estar pautada nos princpios constitucionais, observando
os direitos e garantias do homem, em especial a dignidade humana. O modelo racional da
aplicao e execuo da pena visa limitar a arbitrariedade do Estado e promover uma
segurana maior ao cidado e, desta forma, h de se preservar todos os direitos inerentes ao
prprio ser humano, ganhando destaque nesta Teoria, sobretudo, o princpio da legalidade.
Salo de Carvalho 347, analisando o garantismo de Ferrajoli, adverte ainda que os
delitos de bagatela, ou seja, as contravenes penais, aqueles delitos punidos exclusivamente
346
347

Cf. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 90.
182
com penas pecunirias ou penas restritivas de direito, devem ser abolidos imediatamente dos
ordenamentos jurdicos, pois no desafiam a tutela do Direito Penal.
1.1.1 A no adoo do abolicionismo
A questo centra-se na problemtica acerca da justificao da pena. A corrente

abolicionista no reconhece justificao alguma para o Direito Penal como um todo, tendo por
principal objetivo a sua eliminao.
O abolicionismo possui diversas vertentes, sendo que possvel apontar duas
principais, quais sejam, o abolicionismo radical de Stirner348 e o abolicionismo holstico
anrquico ps-marxista349. O abolicionismo radical aquele que no justifica apenas as penas,
como tambm qualquer proibio em si e os julgamentos penais. Trata-se da desconstruo de
qualquer proibio emanada pelo Estado, qualquer tipo de controle social, regras jurdicas e
morais, valorizando a transgresso e a rebelio, o que Ferrajoli350 denomina de
manifestaes do egoismo a-moral do ego, sendo que todo e qualquer julgamento e
tentativa de controle das manifestaes do homem dever ser rechaada.
Tal posicionamento radical resta quase que isolado no mundo contemporneo; as
correntes abolicionistas mais difundidas so aquelas moderadas, que objetivam a supresso
imediata da pena e, em mdio prazo, do prprio Direito Penal351, mas no propugnam a
eliminao de todo e qualquer controle social. Tais doutrinas so influenciadas pelos
postulados do jusnaturalismo, lastreados em questes morais e na solidariedade dos homens.
A existncia do delito justificada por uma mera rebelio ou por uma causa patolgica
advinda ao homem, mas ele , naturalmente, bom e corts. No propem como no
abolicionismo radical a ruptura com o Estado, com toda manifestao de controle, regras e
proibies; advertem, to somente, que nada legitima a imposio de um mal, de uma
violncia perpetrada por muitos contra um s, em razo tambm de um mal por ele praticado.
A pena uma constrio intil, que apenas serve aos interesses dos grupos
dominantes; por conseguinte, necessrio que sejam implementadas medidas alternativas,
348
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 230-235.
349
Idem. Ibidem.
350
Idem. Ibidem.
351
Tribunais, 2006.
183
como a composio dos danos entre as partes, a educao moral352 dos cidados, a presso
da opinio pblica353, o fomento da solidariedade e do sentimento de companheirismo para
que os indivduos resolvam, pacificamente, seus conflitos.
O abolicionismo contemporneo, que tem por expoentes Hulsman354 e Nils
Christie355, aproxima-se do abolicionismo holstico e anrquico. marcado, em especial, pela
tentativa de soluo dos conflitos diretamente entre as partes, num primeiro momento com a
soluo natural dos litgios e, num segundo momento, quando houver falha da autocomposio dos danos, o uso da soluo artificial dos conflitos, recorrendo-se ao juzo cvel
nunca criminal para quedar tais problemas.
Destarte, Christie356 ainda salienta que no se pode adotar o abolicionismo penal
na sua forma pura radical pois a abolio imediata do sistema penal no possvel.
Aproxima-se aqui do minimalismo, advertindo, conduto, que a imposio de uma pena, de
uma sano penal no algo necessrio diante da prtica de uma conduta contrria regra,
portanto, no uma conduta delitiva, mas sim indesejvel por aqueles que criam a norma.
Assim sendo, existem outras solues plenamente possveis e plausveis para a soluo deste
problema, devendo-se abandonar a pena em quaisquer de suas formas. Assevera o autor:
Espero que el razonamiento en este punto deje en claro que El abolicionismo, en
su forma ms pura, no es una posicin alcanzable. No podemos abolir totalmente
el sistema penal. Pero mostrar en los prximos captulos, que podemos
adentrarnos mucho em esa direccin. El delito no existe como un fenmeno
natural. El delito es slo una dentro de muchas posibles maneras de ver a los actos
deplorables. Somos libres de elegir, y la variacin en los niveles de castigo a travs
del tiempo dentro de los diferentes Estados y tambin entre Estados, es una
ilustracin de esa libertad.
[...]Ambos, abolicionistas y minimalistas, toman los actos indeseables como su
punto de partida, no los actos definidos como delitos. Y se preguntan cmo puede
hacerse frente a estos actos. Indemnizar a la parte damnificada, o establecer una
Comisin para la Verdad o ayudar al ofensor a pedir perdn, puede ayudar a
manejar El conflicto? Una posicin minimalista nos permite elegir. Tomando como
punto de partida toda la secuencia de eventos que llevan a la accin indeseada,
penar se vuelve una, y slo una, entre muchas opciones. Dejar que el anlisis surja
de conflictos, ms que de delitos, otorga una perspectiva liberadora. Significa que
no estamos atrapados en una "necesidad penal", pero somos libres para elegir.
357
(grifos aditados).
Diante da prtica da conduta indesejada, adota-se a sano penal. Para esta

vertente abolicionista, esta a soluo burra e limitada, pois impe um mal a quem, em
352
Idem. Ibidem.
Idem. Ibidem.
354
Cf. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema Penal em questo. Niteris:
Luam, 1993.
355
Cf. CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires: Del Puerto, 2004.
356
Cf. CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires: Del Puerto, 2004.
357
353
184
verdade, no o praticou, apenas se insurgiu contra uma regra determinada por um grupo que
se encontra no poder. Outras solues ho de ser aplicadas, como a soluo privada dos
conflitos e a justia cvel.
J Hulsman358 destaca o homem bom. Os ideais de bondade, companheirismo,
solidariedade, educao, moralismo superior, mecanismos naturais de regulamentao
social359 so traos do abolicionismo atual. Neste sentido, pontua que:
52. COMPANHEIRISMO
A soluo de problemas interpessoais em contextos privados acontece com muito
mais freqncia do que se imagina. Quando num grupo, numa comunidade
natural, surge um conflito mais ou menos agudo, mais ou menos permanente,
comum os interessados, seus parentes, seus amigos procurarem uma maneira
de desativar o conflito. No raro somos chamados a intervir numa discusso entre
vizinhos. Espontaneamente, tentamos aplanar certas dificuldades entre casais ou
certos problemas de convivncia entre pais e filhos. Procuramos desanuviar o ar,
quando surge no trabalho uma situao tensa entre os colegas ou companheiros. E,
muitas vezes, em nossa prpria vida, no pensamos em pedir conselho, ajuda, a
mediao de algum, para podermos aceitar um acontecimento doloroso, tomar
uma deciso fundamental, iniciar um dilogo difcil.
Estes mecanismos naturais de regulamentao social so empregados a todo
momento e constituem fatores de desalienao. O fato de no estarmos mais
sozinhos diante de um problema torna tal problema mais suportvel. Procurar uma
soluo com os outros j constitui, em si, uma atividade libertadora. 360 (grifos
aditados)
Conforme visto no ttulo II deste trabalho, o homem no naturalmente pacfico; o

conflito, a violncia, a sede pelo poder, a competitividade so marcas intrnsecas do ser
humano. No h homens bons e um Estado mau; h manifestaes da prpria natureza do
homem e o Estado reflexo desta natureza, pois composto por uma pluralidade de homens.
A regra sempre existir, bem como o castigo, haja vista que se vive em sociedade
(agrupamentos humanos) e o conflito sempre latente. No se pode afirmar que o Direito
Penal que corrompe o homem com sua violncia; o homem violento e compe o Direito
Penal, que funciona como um freio arbitrariedade dessa violncia. H de existir este ramo
do Direito e a pena como limitadores do poder de perseguir e punir do Estado, bem como
instrumentos de proteo dos bens jurdicos mais importantes para a comunidade; porm,
deve-se buscar mecanismos para tornar a imposio da pena menos violenta e injusta.
358
Cf. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema Penal em questo. Niteri:
Luam, 1993.
359
Idem. Ibidem.
360
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema Penal em questo. Niteri:
Luam, 1993. p. 129
185
Retornando anlise do abolicionismo contemporneo, especificamente do

pensamento de Hulsman quanto soluo dos conflitos, percebe-se que o Sistema Cvel
ganha destaque nesta vertente:
54. Retribuio e Sistema Cvel
Quando os fatores naturais de resoluo de conflitos falham ou se revelam
impotentes, os interessados, de todo modo, se vem obrigados a recorrer a
mecanismos artificiais. Entra, assim, em cena o aparelho oficial de justia. O papel
dos tribunais consiste exatamente em dizer o direito de cada um nas situaes
conflituosas e reorientar as relaes interpessoais mal sucedidas ou no integradas
na vida social. Que cada um recupere seu lugar, sua honra, seus bens perdidos a
isso que, em princpio, se dedicam os tribunais de qualquer tipo, intervindo quando
demandados pelos interessados que no conseguiram resolver seus problemas ou a
quem a lei impe esta forma de regulamentao. No h qualquer razo para se
acrescentar um poder de punir a tribunais repressores, a fim de que, em
determinados conflitos, escolhidos de maneira discutvel, algumas pessoas sejam
tratadas como culpados que devem ser castigados. Se repensarmos as diferentes
linhas de aproximao possveis diante de uma situao conflituosa, veremos
claramente que o enfoque cvel nos limites postos pelo campo institucional
sempre poder ser uma linha adequada, qualquer que seja o conflito. Todos os
tribunais chamados de cveis, com algumas modificaes que teramos que
considerar, podem ou deveria poder intervir de maneira mais til para os
interessados do que o atual sistema penal.361 (grifos aditados)
Diante de tais posicionamentos, Paulo Queiroz362 traa, sinteticamente, as bases

crticas do abolicionismo, quais sejam: a incapacidade do sistema penal em atuar prevenindo,
quer com a comunicao, quer com a execuo da pena, a prtica de novos delitos, no
desencorajando a sociedade e o prprio infrator; o carter seletivo do sistema penal,
escolhendo os potenciais criminosos e punindo apenas certas classes, reproduzindo as
desigualdades sociais; o prprio sistema penal viola a legalidade e os direitos humanos, com
penas desumanas, degradantes, cruis; h a neutralizao da vtima e a rotulao da conduta
que infringe a norma como delitiva, o que termina por limitar a soluo do prprio conflito;
o crime, em verdade, no existira, pois lhe falta consistncia material (ontolgica), pois se
etiqueta, rotula determinados comportamentos como criminosos que no possuem nada em
comum, somente esta qualidade de criminosos; o sistema penal intervm sobre pessoas e
no sobre situaes, lastreando-se na idia de culpabilidade individual; o Direito Penal atua
tardiamente, pois entre a prtica do delito e a imposio da pena decorre, necessariamente, um
considervel lapso temporal; o sistema penal intervm sobre os efeitos e no sobre as causas
da violncia, de tal sorte que atua apenas sobre certas categorias de pessoas, selecionadas
como delinqentes.
361
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: O sistema Penal em questo. Niteri:
Luam, 1993. p. 131.
362
Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um Direito
Penal mnimo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 40-51.
186
Acerca da inutilidade do Sistema Penal, Christie pondera que:

Tal vez no deberamos tener crirninologa. Tal vez sena mejor abolir todos los
institutos carcelarios, y no abrirlos. Tal vez las consecuencias sociales de la
criminologa sean ms dudosas de lo que nos gusta pensar. Yo creo que lo son. Y
creo que ello se relaciona con mi tema: los conflictos como pertenencia. Mi
sospecha es que la criminologa, en alguna medida, ha profundizado un proceso en
El que los conflictos le han sido arrebatados a las personas directamente
involucradas, de modo tal que, o bien han desaparecido, o bien se han
transformado en pertenencia de otra gente. En ambos casos se ha llegado a un
resultado deplorable. Los conflictos deben ser usados, no slo abandonados a su
suerte; y deben ser usados -para resultar tiles- por quienes originariamente se
363
vieron envueltos en ellos.
Com efeito, o crime, para os abolicionistas, no existe; a sociedade levada, desde

o incio, quando o indivduo nasce, a crer que existem os cidados maus, os delinqentes, e,
por conseguinte, o crime; o Estado se revela como o nico ser capaz de proteger a sociedade
dessas figuras e o sistema penal como a soluo eficaz de combate a este mal. Analisando,
ao longo dos sculos, as histrias das punies, os abolicionistas concluem que o crime e o
criminoso so fices criadas para legitimar e manter um grupo no controle e que o
conformismo diante de tal situao conduz a humanidade falsa noo de que sem o Direito
Penal e as penas, sobretudo, seria impossvel conviver pacificamente.
O abolicionismo contemporneo prope, portanto, que a sociedade se liberte deste
mito e passe a resolver seus problemas sozinhas, atravs da auto-composio ou, na falha do
entendimento natural, que se valha do Direito Civil.
Crticas so formuladas ao abolicionismo por inmeros doutrinadores, dentre os
quais, Ferrajoli364, Paulo Queiroz365 e Salo de Carvalho 366, garantistas, cujos posicionamentos
so utilizados neste trabalho. Decerto, as crticas elaboradas pelos abolicionistas ao sistema
penal so pertinentes; a soluo, porm, por eles apontadas deve ser rechaada. H, sem
dvidas, pontos em comum entre os minimalistas e os abolicionistas, sobretudo a constatao
de que o modelo penal vigente encontra-se falido.
O sistema carcerrio um mal, pois viola todos os direitos e garantias do
condenado; h a imposio de dor, sofrimento, humilhaes e o suposto fim apontado pelos
adeptos da Nova Defesa Social, qual seja, a ressocializao levando-se em considerao o
363
ROXIN, Claus; et.al. De los delitos e de las victimas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992. p. 159
Tribunais, 2006.
365
Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um Direito
Penal mnimo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
366
CARVALHO, Salo de. Garantismo e Direito de punir: Teoria Agnstica da pena. Disponvel em: <
http://andreischmidt.sites.uol.com.br/Salo_garantismo_e_direito_de_punir.htm > Acesso em: 01 jun 2009.
364
187
discurso oficial, com a suposta misso da pena em devolver o criminoso recuperado

sociedade no alcanado. Superlotaes de presdios, celas em pssimas condies de
higiene, explorao da mo-de-obra carcerria, dentre inmeros outros problemas j
apontados nesta dissertao, aliados inoperabilidade do prprio processo penal
julgamentos longos e inacabveis, acusaes infundadas, desprezo vtima e a afronta ao
princpio do in dbio pro reo desembocam na falncia do sistema penal.
No se pode, contudo, defender o fim imediato da pena ou o trmino do Direito
Penal. Ferrajoli367 pontua que duas so as principais crticas a serem opostas aos
abolicionistas; a primeira consiste na adoo de modelos de sociedade utpicos, quais sejam:
a sociedade selvagem e a sociedade disciplinar. O autor afirma que, diante da anlise das
principais vertentes abolicionistas, ou se cai na iluso de uma sociedade perfeita, pacfica
(disciplinada) ou se defende uma sociedade sem qualquer controle, sem regras (selvagem); em
ambos os casos, no possvel que haja convivncia, tampouco sobrevivncia de um
agrupamento humano.
Neste sentido, Paulo Queiroz368 pontua que difcil vislumbrar que em uma
sociedade exista a soluo dos conflitos de forma pacfica, em especial quando o delito
praticado com violncia ou grave ameaa; delitos como o homicdio, estupro, seqestro,
torturas, genocdio, terrorismo, dentre outros, dificilmente poderiam ser solucionados de
forma tranqila, apenas entre as partes envolvidas (autor e vtima).
De fato, a abolio do Direito Penal soluo demasiadamente perigosa, pois
funo do prprio Direito Penal limitar o poder de punir do Estado. Em verdade, cumpre a
este ramo do Direito proteger os cidados das arbitrariedades que possam ser perpetradas pelo
ente estatal; transferir para o mbito do Direito Privado a proteo aos bens jurdicos mais
importantes traduz dois problemas: a proteo ineficaz e incompleta de bens jurdicos
fundamentais como a vida, com sua conseqente banalizao e mensurao pois ser
deflagrada a imposio de acordos financeiros para compor quaisquer danos entre as partes
e a atuao desenfreada do Estado em proteger a qualquer custo tais bens essenciais.
Ou seja: o Estado tanto pode banalizar tais bens como pode se arvorar a proteglos sem quaisquer garantias aos cidados. Colaciona-se a crtica formulada por Salo de
Carvalho ao modelo abolicionista:
367
Tribunais, 2006.
368
. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um Direito Penal
mnimo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 49-51.
188
Na realidade estas alternativas negam o avano representado pelo direito e processo

penal da modernidade e instauram sistemas de controle desregulamentados, pois o
controle social passa a ser difuso e incontrolvel. Em sendo o direito penal e
processual modernos essencialmente limitativos, sua abolio implicaria a abolio
destes limites impostos pelo Estado ao seu prprio poder de punir.369
Destarte, a imposio de limites ao direito de perseguir e punir do Estado, algo

de extrema importncia; com efeito, o Leviat370 sempre existiu e sempre existir, pois em
toda sociedade h um poder central que dispe quais so as regras, sendo que um homem
aparecer para infringi-las e o castigo ser aplicado. Para que esta aplicao no seja violenta,
preciso que exista o Direito Penal, e, por conseqncia a pena privativa de liberdade.
No se pode esquecer a importncia do surgimento da pena privativa de liberdade
para a humanidade, uma vez que a aplicao das demais sanes eram de natureza
extremamente cruis, como as mutilaes dos condenados, castigos corporais, pena de morte,
dentre outras formas degradantes de punio. Tambm no se objetiva neste trabalho
conforme j restou demonstrado nos captulos anteriores fazer uso de uma imagem mtica
da pena, fantasiosa, como se a segregao dos indivduos e a violao de sua identidade no
constitussem, por si s, afrontas dignidade humana.
No se pode concordar, porm, com o fim do Direito Penal, haja vista que a
humanidade padeceria sob o mal da arbitrariedade. Ainda adotando o pensamento de Salo de
Carvalho:
Constatamos, pois, uma interao entre a crtica marginal e o modelo garantidor na
redefinio das doutrinas penolgicas. No mais uma teoria justificante do direito
(poder) de punir, mas normativa acerca dos limites e condies de legitimidade da
pena fundadas em fins especficos: (a) diminuio de dor e sofrimento causada
pela aplicao da pena; (b) reconhecimento da pena na esfera da poltica; e, (c)
tutela do plo dbil na relao contra qualquer tipo de vingana emotiva e
desproporcional, seja pblica, seja privada.
O projeto de minimizao do sofrimento imposto pelo uso da pena e a negao da
violncia pblica e privada ilegtimas possibilitam a negativa explcita dos modelos
tericos justificadores, visto que reloca acertadamente o problema da pena da esfera
jurdica poltica. O direito, nesta tica, retoma seu papel de limite poltica,
atuando como vnculo negativo de ao administrativa.371 (grifos aditados)
369
CARVALHO, Salo de. Garantismo e Direito de punir: Teoria Agnstica da pena. Disponvel em: <
http://andreischmidt.sites.uol.com.br/Salo_garantismo_e_direito_de_punir.htm > Acesso em: 01 jun 2009.
370
371
CARVALHO, Salo de. Garantismo e Direito de punir: Teoria Agnstica da pena. Disponvel em:
<http://andreischmidt.sites.uol.com.br/Salo_garantismo_e_direito_de_punir.htm > Acesso em: 01 jun 2009.
189
Se existe agrupamento humano, existem regras; com as regras, criam-se os

castigos, que sero aplicados aos violadores das normas. Os castigos, por sua vez, so
impostos pelo Estado, representante da vontade e da fora das classes dominantes da
sociedade. Abolir o Direito Penal significa dar ao ente estatal todos os poderes para perseguir
e punir, de acordo com os interesses dos detentores do controle social que o informam. Este
ramo do Direito instrumento de limitao deste poder e a sua funo tambm reside na
diminuio da dor e do sofrimento na aplicao do castigo correspondente. Neste mesmo
sentido, Paulo Queiroz adverte:
Confia-se, por conseguinte, ao direito penal uma dupla funo de preveno geral
(dissuaso negativa): preveno geral dos delitos e preveno geral das penas
arbitrrias ou desproporcionais. O direito penal, concebido como instrumento de
tutela dos direitos fundamentais, e, orientado para tutela desses direitos contra
a violncia arbitrria do mais forte, serviria, assim, proteo dos mais
dbeis. Seria o cdigo ou a lei do mais dbil. Seria um mal menor diante do mal
do delito, um mal menor diante de reaes pblicas ou privadas arbitrrias. 372
(grifos aditados).
H, portanto, de se relegitimar o Direito Penal, destacando sua funo minimalista

garantista, o que fora a releitura da Lei de Execues Penais, como ser feito adiante.
1.1.2 A no adoo da Criminologia Radical e do labeling approach
Alguns dos postulados da Criminologia Radical373 foram utilizados neste trabalho,

em especial a crtica da reproduo dentro do crcere das desigualdades sociais existentes na
comunidade, o controle social dos indivduos e a anulao das identidades.
Criada em 1972 pelo Grupo Europeu para o Estudo do Desvio e do Controle
Social em Florena, Itlia, a Criminologia Radical prope uma releitura do conceito de crime
e criminoso utilizado pelas teorias tradicionais da criminologia, ou seja, visa questionar a
classificao do que se convencionou denominar crime como produto dos defeitos
psicolgicos dos homens considerados anormais e o controle social em si, e quem
legtimo a exerc-lo. Adotando as lies do marxismo, Juarez Cirino dos Santos374 pontua que
a Criminologia Radical tem por objetivo geral a anlise das relaes sociais de produo
372
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do Direito Penal: lineamentos para um Direito Penal
mnimo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 53
373
Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia Radical. 3 Ed. Curitiba: IPC: Lmen Jris, 2008.
374
Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia Radical. 3 Ed. Curitiba: IPC: Lmen Jris, 2008.
190
estruturas de classes e a reproduo poltico-jurdica da formao social superestrutura de

controle.
H o estudo das relaes sociais, econmicas e polticas atreladas questo penal.
As lutas de classes existentes demandam a criao do crime e do controle social, pois o
comportamento desviante, que no se adequa aos padres daqueles que detm os meios de
produo, deve ser punido. Revela-se, portanto, uma ligao entre a criminologia e a
economia, poltica e o Direito. Com a seleo das classes marginalizadas, cria-se a classe dos
criminosos; h a sua punio por serem considerados potenciais delinqentes, enquanto que
as elites encontram-se protegidas e no so punidas.
Decerto, se forem analisadas as estatsticas da criminalidade, se perceber que a
esmagadora maioria dos condenados so pessoas das camadas inferiores da sociedade e que
h uma punio do autor do fato e no da conduta delitiva em si. Dessa forma, a Criminologia
Radical defende a socializao dos meios de produo para acabar com estas diferenas entre
classes, descriminalizando certas condutas claramente protetoras do capitalismo para, num
segundo momento, abolir a pena de priso. Juarez Cirino dos Santos afirma que:
4. A base social da Criminologia Radical constituda pelas classes trabalhadoras e
outras categorias sociais oprimidas, o que explica (a) o compromisso da luta contra
o imperialismo, a explorao capitalista, o racismo e todas as formas de
discriminao e de opresso social; (b) o objetivo estratgico de construo do
socialismo e (c) a tarefa cientfica de elaborao de uma teoria materialista do
Direito e do crime, na sociedade capitalista.
O objetivo estratgico da Criminologia Radical postula a socializao dos meios de
produo como pr-condio da abolio das desigualdades econmicas e polticas
e do controle, reduo e eliminao gradativa da criminalidade estrutural e
individual. 375
Outrossim, no se pode olvidar que as teses sustentadas pela Criminologia Radical

so de grande valia e possuem pressupostos em comum com o garantismo. certo que a pena
de priso anula o criminoso, destri sua identidade e reproduz dentro do crcere a estrutura
organizacional de poder existente fora dele; a mo-de-obra carcerria explorada pelo Estado
e pelas empresas privadas, detentoras de sua mais-valia, de seu suor. foroso lembrar que
atravs do ideal ressocializador que se passa a errnea noo ao indivduo de que a pena
purifica o delinqente e o nico meio apto a devolv-lo sociedade.
No se pode, contudo, adotar tal vertente, pois cai no falido discurso
ressocializador, conforme destaca Juarez Cirino dos Santos:
375
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia Radical. 3 Ed. Curitiba: IPC: Lmen Jris, 2008. p. 127.
191
A estratgia da Criminologia Radical para o sistema carcerrio , de fato, radical:

abolio da priso. As funes reais do aparelho penal, de reproduo das
condies de produo (separao trabalhador/meios de produo), de garantia da
explorao capitalista (relaes de produo), com as conseqncias da
marginalizao social e de desarticulao poltica da fora de trabalho excedente,
somado ao fracasso da ideologia penitenciria (controle da criminalidade e correo
do criminoso), justificam o objetivo estratgico: a preservao da instituio
carcerria s interessa s classes dominantes. Entretanto aliem da
descriminalizao e da despenalizao , o objetivo estratgico de abolio da
priso requer mediaes polticas tticas, como a extenso das medidas alternativas
da pena e a abertura do crcere para a sociedade. [...] A abertura do crcere para a
sociedade limita as conseqncias de marginalizao e desarticulao poltica
promovidas pelo sistema carcerrio, possibilitando a reintegrao do condenado
em sua classe e, portanto, na sociedade de classes pela ao coordenada de
associaes de presos e de organizaes dos trabalhadores, como partidos
polticos, sindicatos, comits de fbrica, associaes de bairros etc., transferindo o
processo de ressocializao da priso (Estado) para a comunidade. Esse
desdobramento a alternativa radical ao mito da reeducao penal: se o
crime uma resposta pessoal (no poltica) s condies estruturais adversas,
ento a correo do criminoso pressupe o desenvolvimento da conscincia de
classe e sua (re) integrao nas lutas coletivas econmicas e polticas de classe
trabalhadora e do conjunto de camadas sociais inferiores.376 (grifos aditados).
Percebe-se, pois, que o autor critica o mito da ressocializao, porm se vale do

mesmo discurso ao defender que a reeducao do condenado deve ocorrer fora do crcere e
no dentro dele. Em verdade a afirmao de que o preso precisa ser reeducado, ainda que fora
da priso, consagra o mito da correo. Demonstrar apenas que o crcere no o local
propcio ressocializao e sim a prpria sociedade significa aceitar que quem comete um
delito torna-se no social, perde sua condio humana haja vista que o ser humano
socivel por natureza e defender que ele deve ser reintegrado comunidade concordar que
ele deve ser purificado, a ponto de estar apto ao convvio entre os homens.
O indivduo ao cometer um delito deve ser punido para que a sociedade no se
vingue dele e, ao mesmo tempo, para que se protejam os bens jurdicos essenciais para a
humanidade. No se pune o criminoso para que ele se adeque a sociedade, para que ele se
torne social de novo; h a imposio da pena para que haja a preservao do bem jurdico por
ele violado e, sobretudo, para que a populao no exera a vingana pblica e privada. Deve
ser embora ainda, na prtica, no o seja uma garantia de observncia dos direitos a
imposio de uma sano penal.
No se pode, contudo, deixar de atentar para as valiosas contribuies trazidas por
esta teoria, como a crtica ao sistema carcerrio e a implementao de medidas voltadas ao
prprio Direito Penal, como a descriminalizao de certas condutas criadas unicamente com o
intuito de proteger os interesses capitalistas.
376
192
Acerca do labeling approach por possuir as mesmas bases tericas da

Criminologia Radical, pois so estudos sociolgicos do Direito Penal, os mesmos comentrios
tecidos antes so aqui aplicados. Conforme ex vi377 os postulados da Criminologia Crtica,
sobretudo o labeling approach378 teoria responsvel pela ponte entre a Criminologia
Tradicional e a Criminologia Crtica so de grande valia, pois h, de fato, o etiquetamento
dos criminosos e dos crimes, uma vez que, so escolhidos autores e comportamentos para se
incriminar com fulcro em questes polticas e econmicas. Alessandro Baratta assevera que:
[...] Em primeiro lugar, a aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes, e,
especialmente o crcere, um momento superestrutural essencial para a manuteno
da escala vertical da sociedade. Incidindo negativamente sobretudo no status social
dos indivduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos, ela age de modo a
impedir sua ascenso social. Em segundo lugar, e esta uma das funes simblicas
da pena, a punio de certos comportamentos ilegais serve para cobrir um nmero
mais amplo de comportamentos ilegais, que permanecem imunes ao processo de
criminalizao. Desse modo, a aplicao seletiva do direito penal tem como resultado
colateral a cobertura ideolgica desta mesma seletividade.379
No se pode, contudo, reduzir a funo do Direito Penal e da pena a esta

constatao; a proteo ao direito vida, por exemplo, nada tem a ver com as questes
econmicas e sociais. Trata-se de um direito fundamental que deve ser protegido, preservado;
o direito integridade fsica e psquica tambm. So direitos essenciais ao convvio do
homem em sociedade. Crimes, porm, de cunho capitalista, como os delitos contra o
patrimnio, crimes contra o Fisco e a Administrao pblica, deveriam ser despenalizados e
punidos pela esfera cvel ou tributria, pois existe aqui a seleo do criminoso e do crime
no se pode punir um miservel por furto ou roubo, como tambm se entende que no deve
haver encarceramento do empresrio por fraude ao fisco. Ademais, analisando estes crimes,
percebe-se o quo indeterminado so os termos empregados pelo legislador para punir
condutas que afrontem, por exemplo, a Ordem Econmica, nas palavras de Rgis Prado:
O conceito de ordem econmica, de natureza ambgua, como objeto da tutela
jurdica, costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira, entende-se por
ordem econmica a regulao jurdica da interveno do Estado na economia; na
segunda, mais abarcante, a ordem econmica conceituada como a regulao
jurdica da produo, distribuio e consumo de bens e servios. 380
377
Sobretudo no ttulo I deste trabalho, quando se questionou o carter simblico do Direito Penal e o
etiquetamento de crimes e criminosos.
378
Cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
Direito Penal. 3 Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
379
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
Direito Penal. 3 Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 166
380
PRADO, Luiz Rgis. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 27.
193
H a crtica do Direito Penal como direito igual por excelncia o que se concorda
e a crtica da reproduo das relaes sociais no crcere, o que tambm no se nega, bem
como o uso dos condenados como exrcito marginal de reserva381, explorando a mo-deobra carcerria; mas a soluo no se restringe ao fim da pena e ao fim do Direito Penal, pois
tambm inegvel que existem direitos essenciais que devem ser protegidos. Deve-se,
contudo, promover uma mudana radical no Direito Penal e na imposio da pena, adotandose efetivamente o garantismo, aproximando o discurso da prtica. Por conseguinte, busca-se a
descriminalizao de certas condutas, a imposio de penas com cumprimento de no mximo
10 (dez) anos; a adoo, como regras, das penas alternativas como soluo diante da
realizao da conduta criminosa e, em especial, a preservao dos direitos e garantias do
preso durante o cumprimento da pena, em especial o princpio da dignidade humana.
1.1.3 No adoo do funcionalismo sistmico Radical
A funo da pena reside, para Jakobs382, no reforo da confiana do cidado da

norma. Com efeito, quando o agente pratica um delito, ele no est violando um bem
juridicamente protegido, mas sim a prpria norma, pois se acaso a funo da pena residisse na
proteo a tais bens, a tentativa, com a mera exposio do bem ao risco, no poderia ser
punida. Busca-se, com a imposio da pena, garantir uma identidade normativa de uma
sociedade.
Um ato penalmente relevante de forma paralela ao que j se disse no se
pode definir como leso de bens, mas somente como leso da juridicidade. A
leso da norma o elemento decisivo do ato penalmente relevante, como nos
ensina a punibilidade da tentativa, e no a leso de um bem. Novamente, de forma
paralela ao que j se disse, tampouco a pena pode estar referida segurana dos
bens ou algo semelhante; a segurana dos bens ou a preveno dos crimes
encontram-se, no que diz respeito pena, em uma relao excessivamente elstica
para que se possam cumprir suas prprias funes. A pena deve ser entendida
como marginalizao do ato em seu significado lesivo para a norma e, com
isso, como constatao de que a estabilidade normativa da sociedade
permanece inalterada; a pena confirmao da identidade da sociedade, isto ,
da estabilidade normativa que com a pena se alcana desde que se pretenda ,
pois esta sempre a finalidade da pena.
A funo manifesta da pena de confirmar a identidade da sociedade no exclui o
aceitar como funo latente uma direo e uma motivao: a reiterada
381

Cf. JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. Trad. de Maurcio Antnio Ribeiro
Lopes. Barueri: Manole, 2003.
382
194
marginalizao do ato e a confirmao da estabilidade social excluem formas de

comportamento criminoso do repertrio das sugestes internas. 383 (grifos aditados).
Concordar com tal vertente seria negar tudo o quanto exposto neste trabalho, haja
vista que atrelar a funo da pena ao reforo da confiana na norma, no sistema jurdico,
significa concordar com o ideal ressocializador e com todos os dogmas criados pelo Estado,
constantes em diversos diplomas normativos, guisa de exemplo, a prpria Lei de Execuo
Penal, a Lei de Crimes Hediondos, Lei de Crime Organizado, dentre outras. A pena no pode
confirmar a identidade social, uma vez que se existisse, de fato, uma identidade, uma unidade
social, no haveria delito, pois ningum se insurgiria contra a norma. Proteger uma suposta
identidade384 da comunidade significa dizer que se protegem os interesses manifestos na
sociedade, que so, conforme j demonstrado neste trabalho, pertencentes s classes
dominantes.
H de se exercer um juzo crtico e questionar os dolos construdos pelo ente
estatal, atravs da consagrao dos interesses dos grupos dominantes. A imposio da sano
penal para reforar tais conceitos exarados em normas corresponde a aceitao pacfica das
verdades. Por conseguinte, se protege os valores ditos como essenciais por estes grupos sem
se questionar se so, de fato, primordiais para a sociedade como um todo.
A mera repetio do discurso oficial traduz todos os males j expostos neste
trabalho; sem o juzo crtico, o cidado apenas repete as falcias que lhe so impostas, sem ao
menos as questionar e, diante disto, a realidade jurdica permanece imutvel, sem acompanhar
a realidade social subjacente; ora, no se pode afirmar que o funcionalismo sistmico radical
preserva a identidade da sociedade, pois se objetiva mant-la inalterada, punindo e
marginalizando todo e qualquer comportamento desviante, o que termina por se afastar da
prpria sociedade. fato que os ideais de cada sociedade mudam ao longo dos anos, e
permanecer o sistema de normas fechado para esta troca de experincias viola o princpio da
adequao social.
1.1.4 No adoo do funcionalismo teleolgico moderado
383

A identidade de cada sociedade cunhada atravs da anlise dos comportamentos das maiorias, que iro
definir a feio do grupo. No h unicidade de pensamento e comportamento, mas condutas e posturas
majoritrias.
384
195
Com efeito, preciso adotar o garantismo; atente-se, ainda, para o funcionalismo

teleolgico de Roxin, abandonando, porm, o ideal ressocializador e todo o discurso falacioso
e no oficial que est submerso a este conceito.
O Direito Penal possui carter subsidirio, somente sendo legtima sua atuao
quando os demais ramos do Direito falharem na proteo aos bens jurdicos. Por conseguinte,
funo do Direito Penal proteger os bens jurdicos mais importantes dos ataques mais graves
do homem. esta a base que legitima e justifica, posteriormente, a imposio de uma pena
para o funcionalismo teleolgico e para o garantismo.
Neste trabalho, todavia, embora se concorde com o funcionalismo desenvolvido
por Roxin quanto ao momento em que o Direito Penal deve atuar e o que legitima tal atuao,
no se pode adotar integralmente tal linha de pensamento, uma vez que ela desemboca no
ideal ressocializador. Embora Roxin critique a preveno especial positiva em um primeiro
momento, termina se utilizando desta funo da pena ao final da construo de sua teoria.
Assim sendo, o autor assevera que:
A idia de um direito penal preventivo de segurana e correo, seduz pela sua
sobriedade e por uma caracterstica tendncia construtiva e social. Mas, assim como
clara nos seus fins, no fornece, em contrapartida, uma justificao das medidas
estatais necessrias para a sua persecuo.
[...]
Exprimindo-o numa s fase: a teoria da preveno especial no idnea para
fundamentar o direito penal, porque no pode delimitar os seus pressupostos e
conseqncias, porque no explica a punibilidade de crimes sem perigo de
repetio e porque a idia de adaptao social coativa, mediante a pena, no se
legitima por si prpria, necessitando de uma legitimao jurdica que se baseia
noutro tipo de consideraes. 385
Neste ponto, Roxin critica, de sobremodo, a ressocializao. Mais adiante, todavia

a defende, questionando, contudo, o momento em que se deflagra sua necessidade, afirmando
ainda que no se pode, sob pretexto de se ressocializar o criminoso, anular sua identidade:
Tal significa que no lcito ressocializar com a ajuda de sanes jurdico-penais
pessoas que no so culpadas de agresses insuportveis contra a ordem dos bens
jurdicos, por mais degeneradas e inadaptadas que sejam essas pessoas. Caso este
ponto de vista seja ignorado, estaremos sob a ameaa do perigo de uma associao
colectivista que oprime o livre desenvolvimento da personalidade. 386
Malgrado o autor demonstre salutar preocupao com a preservao da identidade

e personalidade do criminoso, ainda assim, no convm adotar a ressocializao, em razo
dos fundamentos anteriormente narrados neste trabalho. No se pode concordar com esta
finalidade da pena porque no h de fato o que ressocializar! Este termo deflagra que o preso
385
386
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 20-23
196
deve ser submetido a um tratamento para tornar a ser social. Em verdade com a pena se quer
preservar o prprio preso do arbtrio do Estado e dos cidados. A pena de priso impede que
haja o exerccio da vingana privada ou da vingana generalizada; trata-se de uma proteo ao
infrator de que no haver imposio de um castigo desmesurado, pautado meramente no dio
e no na razo.
Com efeito, no se pode afirmar que a pena tem como finalidade educar
moralmente o condenado de tal sorte que ele se adeque ao direito, ou tampouco formar
intelectual e espiritualmente, despertar a conscincia da responsabilidade e activar e
desenvolver todas as foras do delinqente387; tal assertiva encerra um contra-senso: como se
pode desejar que se preserve a identidade do recluso e ao mesmo tempo se valer da pena para
orient-lo a se adequar sociedade? Em verdade, o autor ao afirmar que objetiva preservar a
identidade do condenado, no se refere sua auto-determinao como indivduo, mas em
evitar que ele venha a ser submetido aplicao de penas degradantes e humilhantes.
Prope, portanto, que sejam corrigidos os corrigveis e neutralizados os no
corrigveis. queles que cometeram de forma pontual um delito, que no so inconstantes e
pouco dotados, freqentemente com rasgos psicopticos388, a pena deve ser aplicada to
somente para que ele possa trabalhar e revelar suas foras como sujeito de um modo de vida
produtivo; j os demais, h de se aplicar a pena para que eles sejam reeducados e possam ser
readaptados sociedade.
Decerto, conforme j dito, a preocupao de que o Direito Penal somente poder
intervir nos casos mais graves, protegendo os bens jurdicos mais importantes, bem como a
constatao do dever da sociedade em aplicar uma pena que preserve a dignidade humana do
preso, no promovendo abalos sua identidade fsica e psquica, algo de extrema
importncia, sendo, inclusive, lies perfilhadas com o garantismo. Deve-se, porm, rechaar
que a funo da pena tambm conduzir o criminoso de volta sociedade educando-o, pois o
procedimento de purificao em relao aos condenados no revela a verdadeira funo da
ressocializao, qual seja, castrar intelectualmente o homem e explor-lo.
387
388
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, 1986. p. 42

197
1.2 RELEITURA DA LEI DE EXECUES PENAIS SOB O ENFOQUE

GARANTISTA
sabido que o Garantismo foi desenvolvido tendo em vista no apenas o momento

da execuo da pena em verdade voltado no apenas para o Direito Penal, mas para as
relaes travadas em sociedade como um todo como a interpretao do caso concreto pelo
magistrado, com o desenvolver do processo, com a conseqente prolao da sentena e
cumprimento do ttulo executivo judicial.
Neste trabalho, contudo, conforme j salientado, sero tecidos comentrios to
somente sobre o Garantismo e a execuo da pena, propondo-se uma releitura da Lei de
Execues Penais e a adequao de seus institutos a esta teoria.
Demonstradas as linhas de pensamento anteriores, tendo-se extrado delas
importantes lies e lhes tendo sido tecidas crticas, passa-se justificao da adoo do
garantismo penal.
Convm novamente salientar que o tema deste trabalho a desconstruo do
discurso ressocializador; por esta razo sero analisados os fundamentos do garantismo
atinentes execuo penal, no se discorrendo sobre esta teoria nos momentos anteriores
execuo da sentena penal condenatria.
Nos itens retro analisados, restou demonstrada a necessidade da pena e do prprio
Direito Penal, pois sua funo primordial limitar o poder de punir do Estado, protegendo os
bens jurdicos essenciais para o homem. Destarte, o garantismo objetiva lanar critrios de
racionalidade, que permitam a imposio e a execuo da pena de forma mais equnime
possvel, respeitando os direitos e garantias fundamentais do indivduo. Como adverte
Amilton Bueno de Carvalho:
A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, prope-se a estabelecer critrios
de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo
de controle social maniquesta que coloca a defesa social acima dos direitos e
garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criao
de um instrumental prtico-terico idneo tutela dos direitos contra a
irracionalidade dos poderes, sejam pblicos ou privados. 389
389
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2 ed. So
Paulo: Lmen Jris, 2002. p. 19
198
Conforme ex vi o garantismo penal o modelo adequado, uma vez que liberta a

sociedade do auto-engano390 em que se encontra, impedindo que a mesma permanea
repetindo um discurso falido que esconde suas reais intenes, quais sejam, a destruio da
identidade do recluso e a transmisso da noo de que o Estado purifica o homem mau e
o devolve bom para o convvio em sociedade.
1.2.1 A exposio de motivos da Lei: a Nova Defesa Social
Resta latente na Lei de Execues Penais que seus objetivos so traados com
fulcro na ideologia da Nova Defesa Social391, lastreada no maniquesmo bem/mal,
deflagrando como fim especfico a promoo do tratamento do preso atravs do cumprimento
da pena privativa de liberdade, submetendo-o a um procedimento de purificao para que
ele possa estar apto a, posteriormente, retornar ao convvio em sociedade (ressocializao).
Decerto, o Estado intervencionista atende aos interesses do mercado global
capitalista, razo pela qual a Nova Defesa Social aceita quase que pacificamente em todo o
ocidente. A poltica neoliberal orientada a intervir nas relaes particulares guarda correlao
com o fortalecimento do capitalismo; com uma mo se d a oportunidade de emprego, com a
outra h a explorao. Os bens jurdicos de cunho patrimonial ganham cada vez mais destaque
e os direitos humanos so protegidos quando interessam manuteno da mquina capitalista.
Explica-se: a explorao do trabalhador gera insatisfao mo-de-obra; so
conferidos direitos para que se possa passar a falsa noo de proteo de seus interesses.
Conforme visto no ttulo I deste trabalho, o pouco poder que conferido ao cidado o ilude,
fazendo com que ele se sinta protegido e respeitado. Ao se sentir desta forma, tendo,
supostamente, direitos reconhecidos e preservados, torna-se mais facilmente adestrvel,
aceitando a explorao que lhe imposta.
Assim sendo, a Nova Defesa Social prope que o criminoso seja corrigido, para
retornar sociedade preparado para cumprir as regras que lhe so impostas. A Lei de
Execues Penais prev, para alcanar este fim nobre, direitos e benefcios para o
condenado, submetendo o seu deferimento a critrios subjetivos, como o bom comportamento
carcerrio. Por conseguinte, Salo de Carvalho pondera que:
390
Cf. HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1982.
Cf. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 176-179
391
199
As reformas das codificaes penais ocidentais da dcada de oitenta,

orientadas pelo movimento da Nova Defesa Social, consagraram a
ressocializao do condenado como principal objetivo da pena. A reforma
brasileira de 1984, seguindo os rumos proclamados pelo movimento eurocentrista,
encontrou na pedagogia ressocializadora e na concepo meritocrtica os signos
ideais para edificao legislativa.
[...]
A propsito, a adoo explcita dos postulados da Nova Defesa Social no
permitiria tal falcia. O movimento expe claramente a necessidade de valoraes
pessoais, (re)incorporando noes de periculosistas ao modelo etiolgico. Nessa
perspectiva, introduz formalmente elementos de subjetivao para o julgamento
dos benefcios. O critrio decisrio baseado nas convices e perversidades do
apenado, objetivando profilaticamente sua redeno ou cura moral.392 (grifos
aditados).
Com efeito, os artigos 13 e 14 da Exposio dos motivos da Lei de Execues

Penais393 encerram, de forma clara, que objetivo desta lei aplicar as penas e medidas de
segurana voltadas represso do infrator por seu ato e, em especial, a promoo de sua
reincorporao na sociedade. No item 27 da exposio, encontra-se a finalidade da realizao
de exames de personalidade no curso da execuo penal para se determinar as mudanas da
personalidade do agente e o grau de adequao s normas sociais e, nos artigos seguintes,
cria-se a Comisso Tcnica de Classificao, que ficar encarregada da elaborao de laudos
e emisso de pareceres quanto ao merecimento do recluso ao deferimento de benefcios ou
dos castigos.
Ademais, afirma que o trabalho carcerrio instrumento fundamental
reintegrao do preso comunidade, asseverando-se, inclusive, no item 56 que:
O projeto conceitua o trabalho dos condenados presos como dever social e
condio de dignidade humana tal como dispe a Constituio, no artigo 160
inciso II assentando-o em dupla finalidade: educativa e produtiva.394 (grifos
aditados)
A imposio do trabalho como um dever social traz a dualidade deste instituto: ,

ao mesmo tempo, um dever do preso e um direito seu. dever, pois ele, ao praticar uma
infrao, assume um dbito com a sociedade e, para que possa retornar ao seu convvio, h de
saldar tal dvida, que se d atravs da sua adequao s regras da comunidade; , em tese,
direito seu, uma vez que atravs do trabalho ele adquire mais rapidamente o senso de
responsabilidade e obedincia aos ditames da comunidade, tornando-se um corpo dcil.
No captulo anterior desta dissertao, todas as mazelas trazidas pelo trabalho
carcerrio foram abordadas; o trabalho prisional em nada respeita a dignidade humana, haja
392
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008..p. 177-178.
Cf. KUEHNE, Maurcio. Lei de Execuo Penal e Legislao Complementar. 2 ed. Curitiba, JM, 2000.
394
KUEHNE, Maurcio. Lei de Execuo Penal e Legislao Complementar. 2 ed. Curitiba, JM, 2000. p. 61
393
200
vista que massifica o preso, o faz perder sua identidade e, atrelado disciplina, ao horrio e
repetio das tarefas, ele torna-se uma mera pea da mquina capitalista. Aqui, a suposta
liberdade do preso em escolher se quer laborar ou no, se encontra mitigada, pois um homem
recluso v-se compelido a exercer uma atividade para receber o benefcio da reduo da pena.
Ademais, a oferta de prmios tambm instrumento de adestramento do indivduo, pois, a
concesso de direitos engana o homem que entende que possui, com isto, um poder, quando
de fato, nada possui; Salo de Carvalho assevera que:
Interessante notar, porm, as conseqncias jurdicas impostas pela concepo
administrativista em muitos casos ainda dominante. Admitir uma feio
essencialmente administrativa (ou hbrida) da execuo penal implica qualificar os
direitos decorrentes dos incidentes como meros benefcios concedidos pelo Estado
ao condenado, ou seja, medidas poltico-criminais facultadas ao juiz (regalias
domsticas).Tal concepo contraria a idia de que os incidentes de execuo
constituem-se como verdadeiros direitos pblicos subjetivos dos apenadosfrente
Administrao e que podem ser postulados perante o Poder Judicirio (direito de
petio). Ou seja, direitos que atenuam a qualidade e/ou a quantidade da pena
imposta pela sentena penal transitada em julgado. 395
Em seguida, aborda os deveres dos presos, dentre os quais se encontra o conjunto

de regras inerentes boa convivncia; saliente-se que a autoridade administrativa que possui
competncia para afirmar quando um recluso age com comportamento satisfatrio ou no396,
um bom ou mau detento. Do artigo 65 ao 76 encontram-se os motivos para a previso dos
direitos do encarcerado, afirmando-se que, em razo da aprovao das Regras Mnimas da
ONU397, os pases signatrios foram, aos poucos, se adequando s suas determinaes e, por
conseguinte, o preso teria direito, em tese, a todos as garantias fundamentais de qualquer
cidado, exceto os direitos atingidos pela perda da sua liberdade. Cumpre lembrar que tais
regras haviam sido aprovadas em 1955, quando o movimento da Nova Defesa Social era
adotado em todo o mundo, sobretudo em razo do trmino da 2 Guerra Mundial398.
Neste sentido, a Lei de Execues Penais adotou ainda as determinaes contidas
no IV Congresso da ONU sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, realizado
395
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p.165
Nos itens 1.2.2 e 1.2.3 ser demonstrado o quo perigoso e atentatrio dignidade da pessoa humana a
permisso esfera administrativa, sem o crivo do judicirio, na determinao do bom comportamento do preso e
conseqente deferimento de benefcios e determinao de sua revogao.
397
398
Percebe-se que, em razo do forte impacto sofrido pela sociedade mundial com o fim da Segunda Grande
Guerra, inmeros movimentos sociais surgiram, e a preocupao da Organizao das Naes Unidas em
estipular regras mnimas de tratamento dos presos, atentando-se para a ideologia da Nova Defesa Social,
influenciou o Brasil e demais pases a alterarem suas legilsaes.
396
201
em Kioto, em 1975399. Resta deflagrado, portanto, que as presses internacionais foraram o

Brasil a adotar tal entendimento, passando populao a falsa noo de que o sistema
penitencirio preocupa-se, de fato, com o criminoso e que a funo primordial da pena a
ressocializao.
A Exposio de Motivos trata ainda da disciplina. Com efeito, assim dispe o
artigo 77:
77. O Projeto enfrenta de maneira adequada a tormentosa questo da disciplina.
Consagra o princpio da reserva legal e defende os condenados e presos provisrios
das sanes coletivas ou das que possam colocar em perigo sua integridade fsica,
vedando, ainda, o emprego da chamada cela escura (art. 44 e ).400
Da anlise do item acima transcrito exsurge duas situaes: a primeira, que a

aplicao da sano disciplinar est adstrita ao princpio da reserva legal; a segunda, que
vedada a imposio de sanes que atentem contra a integridade fsica e psquica do recluso,
bem como a proibio do emprego da cela escura e castigos coletivos. Ora, como se pode
afirmar que h o respeito reserva legal se a autoridade administrativa do presdio possui a
prerrogativa de determinar se houve ou no a violao a algum dever? No h na LEP a
previso restrita do que se pode sustentar como falta disciplinar; trata-se de conceitos abertos
que admitem inmeras interpretaes, haja vista o conceito de falta grave401. Ademais, esto
sujeitos disciplina os presos provisrios, ou seja, aqueles em que no h ainda uma certeza
quanto a autoria e a materialidade do fato, o que viola o princpio do in dbio pro reo.
Ao mesmo tempo, o art. 77 declara que no se pode aplicar sano que venha a
ofender a integridade fsica e psquica do condenado, tampouco a implementao da cela
escura. O cumprimento da pena nos estabelecimentos prisionais brasileiros j constitui, por si
s, uma afronta dignidade da pessoa humana em razo da superlotao e falta de higiene;
outrossim, o Regime Disciplinar Diferenciado402 verdadeira tortura psicolgica e fsica
imposta aos reclusos que, supostamente, tenham praticado falta grave, ficando isolados do
convvio com os demais presos at 360 (trezentos e sessenta dias), renovveis por at 1/6 (um
sexto) da pena aplicada, conforme dispe o art. 52 da Lei de Execues Penais, com redao
dada pela Lei n 10792/03.
399
401
Atente-se para o que j foi abordado neste trabalho no Ttulo I.
402
Remete-se o leitor para as consideraes realizadas no Ttulo I deste trabalho
400
202
Por fim, insta tratar ainda dos incidentes de execuo, previstos do item 159 ao
item 167 e, em especial, o quanto disposto no art. 164, que consagra o ideal ressocializador
que norteia a LEP:
164. A instituio e a prtica das converses demonstram a orientao da reforma
como um todo, consistente em dinamizar o quadro de execuo de tal maneira
que a pena finalmente cumprida no , necessariamente, a pena da sentena.
Esta possibilidade, permanentemente aberta, traduz o inegvel empenho em
dignificar o procedimento executivo das medidas de reao ao delito, em
ateno ao interesse pblico e na dependncia exclusiva da conduta e das
condies pessoais do condenado. Todas as hipteses de converso, quer para
agravar, quer para atenuar, resultam, necessariamente, do comportamento do
condenado, embora sejam tambm considerados os antecedentes e a personalidade,
mas de modo a complementar a investigao dos requisitos. 403 (grifos aditados).
No h o respeito sentena penal condenatria proferida pelo judicirio,

conferindo o poder esfera administrativa de alterar o quantum determinado na pena, o que
deflagra o sistema inquisitorial em detrimento do sistema acusatrio, violando-se garantias do
recluso, pois ele sequer sabe qual critrio ser utilizado pela autoridade carcerria para
determinar se ele possui bom comportamento e merece o recebimento de um benefcio, ou se
considerado como um recluso mau, que desafia a imposio de um castigo e de uma
forma mais severa do cumprimento da pena. o que se passa a analisar no item seguinte deste
trabalho.
1.2.2 A coisa julgada penal
A coisa julgada penal h de ser observada para que no se incorra no discurso

ressocializador. O respeito ao ttulo executivo judicial, cumprindo-o integralmente, deflagra o
respeito s garantias do indivduo. A imposio de critrios para determinar o ganho ou a
perda de benefcios, condiciona o recluso ao ideal ressocializador, ao correcionalismo,
submisso do preso s regras da sociedade, ao bom e mau. Ao sujeito bom, d-se
benefcios, prmios, para que ele se sinta bem e se torne mais facilmente adestrvel; ao
indivduo mau retire-se as garantias e imponha-se os castigos, para que ele se arrependa de
sua conduta e venha a se modificar. Salo de Carvalho assevera que:
Ntido, pois, que a alterao da coisa julgada na esfera executiva intrnseca ao
projeto correcionalista. Quando se legitima a possibilidade de alterao do ttulo
executivo, em face da existncia de fatos novos a sentena s se mantm
enquanto as coisas estiverem no mesmo p (rebus sic stantibus) , em realidade se
403
Cf. KUEHNE, Maurcio. Lei de Execuo Penal e Legislao Complementar. 2 ed. Curitiba, JM, 2000. p.
81.
203
est condicionando a estabilidade da sano no apenas a circunstncias no

existentes no momento da condenao (v.g. comportamento carcerrio), mas,
sobretudo, a fatos futuros imprevisveis (v.g. prognose de reincidncia), justificando
um sistema processual penal inquisitivo, de corte antropolgico, na melhor tradio
etiolgica.
Neste aspecto, lcita a crtica ao sistema progressivo que, apesar de se
apresentar ao pblico como mecanismo humanitrio, legitima um modelo
absolutamente antigarantista que torna incertos o tempo e a forma de resposta
ao desvio. Assim, o aumento da pena em sede executiva contraria um modelo
de garantias, sua reduo estruturada no princpio do arrependimento,
igualmente ofensiva aos direitos fundamentais.404 (grifos aditados).
A exigncia de certos comportamentos dentro do crcere, como instrumentos para

o deferimento de direitos ao preso, determina que os postulados da Nova Defesa Social so
integralmente aplicados e obedecidos pela Lei de Execues Penais. Apenas o bom detento
pode progredir de regime, obter livramento condicional e outros benefcios, pois est
passando, com sucesso, pelo procedimento de purificao de sua personalidade, adaptandose, coerentemente, com as regras da sociedade. Ao preso mau, h de se impor castigos e a
retirada de direitos sem se observar os direitos adquiridos para que ele se arrependa de
seus pecados e torne-se obediente, sem questionar a autoridade de quem o classifica como
desviante.
Ferrajoli,405 neste sentido, critica a tcnica do arrependimento como castradora e
manipuladora da personalidade do indivduo; decerto, o recluso v-se obrigado a pensar e agir
de acordo com os interesses do Estado, a fim de que se livre, antecipadamente, das mazelas do
crcere; o incorrigvel deve ser punido cumprir da forma mais degradante possvel sua pena,
alterando-se, inclusive, a sentena do magistrado, para que compreenda o mal perpetrado
comunidade com a prtica de seu crime.
Como exemplo, tem-se o Regime Disciplinar Diferenciado em que, embora o
infrator tenha sido condenado ao cumprimento do regime fechado, submetido, ao longo da
pena, ao regime fechadssimo, lhe sendo vedado contato com os demais presos, agravando sua
situao, afrontando seus direitos e burlando a sentena do magistrado. Neste sentido, colhese lies de Ferrajoli:
A segunda finalidade outorgada execuo a correo do ru num sentido
verdadeiramente disciplinar. Os benefcios e as redues da pena concedidos
com as medidas alternativas resultam de fato condicionados, no sistema da
pena flexvel, boa conduta do ru, ao seu arrependimento ou a outros juzos
404
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 195-196
Tribunais, 2006. p. 373-377.
405
204
de valor semelhantes em torno da sua personalidade. Compreende-se o carter

acentuadamente negocial que desta forma vem a assumir a vida carcerria: o
preso que pretenda aproveitar os benefcios dever oferecer cotidianamente
provas de sua sensibilidade e disponibilidade ao tratamento, at que sua
personalidade seja julgada meritria.406 (grifos aditados).
Com efeito, h ainda outra questo a ser discutida: o poder que conferido
autoridade administrativa em intervir sobre o merecimento do preso em progredir ou
regredir de regime. Explica-se: deixar o diretor do estabelecimento prisional tecer juzo de
mrito acerca do condenado, afirmando se ele tem bom ou mau comportamento, se ele
praticou falta grave407, participou de motins, rebelies, se pairam suspeitas sobre ele de que
faz parte de organizaes criminosas ou ainda se um detento exemplar, trata-se de afronta s
garantias do indivduo, pois a esfera administrativa passa a ter o poder de alterar o ttulo
executivo judicial, sem que seja, inclusive, observado o direito ao contraditrio e a ampla
defesa.
No h, na prtica, a judicializao 408 na execuo da pena, pois mesmo que a Lei
de Execues Penais preveja em seu bojo que, nos casos de piora da situao do preso, como
a revogao de benefcios e a regresso de regime, h a exigncia da submisso de tal pedido
Vara de Execues Penais com a garantia ao devido processo legal (art. 59), reserva legal
(art. 45), direito de defesa (art. 59) e motivao da deciso, o que se observa que, de fato, o
magistrado apenas homologa o pensamento formulado pela esfera administrativa,
consagrando o procedimento inquisitorial.
1.2.3 A individualizao da pena e o Exame Criminolgico
A submisso do deferimento de benefcios e revogao dos mesmos aos laudos e

percias criminolgicas, sob a escusa de se respeitar o princpio da individualizao da pena
que no ocorreria somente no momento da imposio da pena pelo magistrado, mas est
presente tambm no curso do cumprimento da pena consiste no instrumento de controle
social dos mais importantes, haja vista que, raramente, o juiz da Vara de Execues Penais
no adota integralmente o parecer emitido por tcnicos, pois estes, em tese, possuem
406

Remete-se o leitor ao ttulo I deste trabalho.
408
Cf. CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias. 3 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 189-90.
407
205
conhecimento altamente especializado, que foge rea de atuao do magistrado. Foucault,

neste sentido, evidencia que:
O exame combina as tcnicas da hierarquia que vigia e as da sano que
normaliza. um controle normalizante, uma vigilncia que permite qualificar,
classificar e punir. Estabelece sobre os indivduos uma visibilidade atravs da qual
eles so diferenciados e sancionados. por isso que, em todos os dispositivos de
disciplina, o exame altamente ritualizado. Nele vm-se reunir a cerimnia do
poder e a forma da experincia, a demonstrao da fora e o estabelecimento
da verdade. No corao dos processos de disciplina, ele manifesta a sujeio
dos que so percebidos como objetos e a objetivao dos que se sujeitam. A
superposio das relaes de poder e das de saber assume no exame todo o seu
brilho visvel. Mais uma inovao da era clssica que os historiadores deixaram na
sombra. Faz-se a histria das experincias com cegos de nascena, meninos-lobo ou
com a hipnose. Mas quem far a histria mais geral, mais vaga, mais
determinante tambm, do exame de seus rituais, de seus mtodos, de seus
jogos de perguntas e respostas, de seus sistemas de notas e classificao? 409
(grifos aditados).
No h, portanto, critrio objetivo para trazer uma segurana ao recluso de como

ser elaborado e realizado o exame, gerando uma incerteza sem precedentes. Ademais, a
quem compete afirmar que um indivduo normal ou anormal, que possui um comportamento
desviante ou que est afastado da sociedade? E a realizao do exame, com a comprovao da
doena do apenado, submetendo-o a um castigo dentro do crcere regresso do regime,
por exemplo, ou revogao de algum benefcio deflagrando a necessidade de permanecer,
por mais tempo, recluso, ir sanar seu problema, trar a cura para a sua patologia? Decerto
que no, pois sabido que a priso no liberta, no cura, apenas adoece o ser humano. A
busca por um cumprimento da pena de priso por um curto espao de tempo deve ser o
objetivo principal numa perspectiva garantista, e a abolio de todo e qualquer exame
criminolgico h de ser um objetivo mediato.
De fato, o exame criminolgico como instrumento revelador em verdade,
taxativo da personalidade do recluso importante ferramenta de castrao e anulao do
indivduo, uma vez que os padres sociais pr-moldados so utilizados para classific-lo
como bom ou mau detento, merecedor de um benefcio ou no. Quanto mais prximo da
normalidade da sociedade, ou seja, considerado como prximo a ser reeducado, readaptado
aos padres da comunidade, mais direitos e benefcios o preso ter; a Comisso Tcnica de
Classificao e o Centro de Observao Criminolgica so responsveis por moldar a
personalidade do condenado e exercem o juzo de valor para afirmar se ele est apto ao
retorno sociedade ou no.
409
154.
206
Tal exame modelo de controle social, como bem adverte Salo de Carvalho,
referindo-se ao pensamento de Vera Malagutti Batista:
J se disse que o mais perverso modelo de controle social aquele que funde o
discurso do direito com o discurso da psiquiatria, ou seja, que regride aos modelos
positivistas de coalizao conceitual do jurdico com a criminologia naturalista.
Outrossim, o sonho positivista de medio da periculosidade encontra guarida nesse
sistema. Retomando conceitos como propenso ao delito, causas da delinqncia e
personalidade voltada para o crime, o discurso oficial se reproduz desde o inteior
do modelo, condicionando a deciso do magistrado ao exame clnico-criminolgico
psiclogos, psiquiatras, pedagogos, mdicos e assistentes sociais trabalham em
seus pareceres, estudos de caso e diagnsticos, da maneira mais acrtica, com as
410
mesmas categorias utilizadas na introduo das idias de Lombroso no Brasil.
Trata-se de clara herana do modelo positivista que remonta aos ideais de

Lombroso, na perseguio aos indivduos perigosos, devendo neutraliz-los. A subjetivao
rompe com os critrios de racionalidade para a aplicao e execuo da pena e induz o
cidado a um sentimento de insegurana.
1.3 A
INTERPRETAO
CONFORME
CONSTITUIO:
TCNICA
HERMENUTICA CONCRETIZADORA
Conforme demonstrado no ttulo I deste trabalho, o modelo mais adequado para se

promover uma interpretao da lei penal a tcnica hermenutica concretizadora411; destarte,
ciente de sua pr-compreenso, o intrprete parte do caso concreto, lana os topoi e, a partir
deles, concretiza a norma penal, observando, porm, o limite que lhe imposto, qual seja, a
Constituio.
Percebe-se que este mtodo de interpretao no apenas interpretao, mas
concretizao da prpria norma se encontra em perfeita harmonia com os postulados do
garantismo, afinal, prope-se aqui a leitura da lei penal luz da Constituio Federal,
observando-se e preservando-se os direitos e garantias fundamentais do homem e do cidado.
Decerto, ao analisar a Lei de Execues Penais em diversas passagens vislumbrase que inexiste o respeito aos direitos consagrados na Constituio, dentre eles o princpio da
legalidade, do contraditrio e da ampla defesa, da no aplicao das penas degradantes e
cruis, do direito adquirido e, o principal, o princpio da dignidade da pessoa humana.
410
185.
411
Cf. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. 2 ed. Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales, 1992.
207
Observando o quanto j ventilado nesta dissertao, foi possvel destacar o quo

inconstitucional o Regime Disciplinar Diferenciado; mas no apenas ele: a prpria Lei n
7210/84 afronta as garantias do recluso, a comear por sua exposio de motivos, tambm j
demonstrado neste trabalho.
O garantismo preceitua, como limites ao exerccio do poder punitivo estatal, um
regime de estrita legalidade, lastreado na idia de racionalidade fechada. Dessa forma, a
punio encontra sua legitimao e limitao na observncia de dez axiomas412, presentes nas
Constituies dos daqueles Estados que optam pelo regime democrtico de direito.
Assim sendo, o garantismo busca a aplicao da Constituio, dos direitos
individuais, como o princpio da presuno de inocncia, a salvaguarda da liberdade e,
principalmente, a dignidade da pessoa humana, no apenas na fase da perseguio criminal,
da fase do processo de conhecimento, mas, sobretudo, tambm na fase de execuo das penas,
observado s pessoas efetivamente condenadas, os detentos. Deste modo, deve ser observado
o princpio da dignidade da pessoa humana, pois os apenados no perdem sua condio
humana por terem cometido um delito. Neste sentido, analisando os princpios fundamentais
constitucionais e o Direito Penal, Alessandra Rapassi afirma que:
Ento, o direito penal, enquanto meio de controle social, conjunto de normas
elaboradas e aplicadas pelo Estado, que ligam o crime, como fato, a pena como
conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas (Marques,
1954:11), produto de determinado sistema social, econmico e poltico, que se faz
espelhar nos princpios fundamentais constitucionais, os quais se revelam nos
princpios de direito penal constitucional ou nos valores constitucionais influentes
em matria penal.413
Diante das normas processuais e materiais analisadas neste trabalho, em clara

afronta aos direitos e garantias fundamentais do homem e do cidado, percebe-se que existe a
clara e urgente necessidade de se repensar a Execuo Penal luz da Constituio. Com
efeito, no se deve perder de vista que a fonte normativa das leis a Carta Magna, razo pela
qual se busca assegurar a Execuo Penal Constitucional. Por conseguinte, a fonte
legitimadora e que, ao mesmo tempo limita a atuao do legislador, a prpria Constituio.
412
So eles: A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimen sine lege; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate;
A4 Nulla necessitas sine iniuria; A5 Nulla iniuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa; A7 Nulla culpa sine
iudicio; A8 Nullum indicium sine accusatione; A9 Nulla acusatio sine probatione; A10 Nulla probatio sine
defensione. (Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do Garantismo Penal. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006)
413
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteo Penal do Meio Ambiente. So Paulo: Atlas, 2000. p.
21.
208
Ademais, insta salientar ainda que deve ser sempre observado o carter subsidirio
do Direito Penal e a imposio da pena como ultima ratio, pois, caso contrrio, ser ilegtima.
Destarte, conforme j afirmado neste trabalho, os crimes contra a propriedade, contra a honra,
contra a Administrao Pblica e, em especial, contra o Fisco414 devem ser tutelados pelos
demais ramos do Direito, em perfeita harmonia com o disposto nos princpios constitucionais
de Direito Penal, quais sejam, o princpio da interveno mnima e o princpio da
fragmentariedade. Com efeito, salienta rika Carvalho:
No que concerne aos princpios penais de garantia notadamente o princpio de
proteo exclusiva de bens jurdicos, o da fragmentariedade e o da subsidiariedade
oportuno unificar as circunstncias geralmente reconduzidas punibilidade no
significa que tais diretrizes poltico-criminais limitadoras da interveno penal no
devam influir sobre a previso e configurao dos mencionados elementos.
indubitvel que esses princpios figuram como limites infranqueveis ao ius
puniendi estatal e, em virtude disso, a atividade normativa deve se realizar em
conformidade com seu contedo.415
Convm, neste momento, propor uma releitura da Lei de Execuo Penal, luz da
Carta Poltica de 1988. H, portanto, de se observar o tempo mximo da pena privativa de
liberdade em 10 (dez) anos; a revogao dos artigos que instituem os direitos e a disciplina do
preso e, por conseqncia, a imposio das sanes, em especial utilizando-se do critrio
aberto falta grave, que fere o princpio da legalidade. Deve-se, ainda revogar o exame
criminolgico e o Regime Disciplinar Diferenciado, tendo em vista que afrontam a dignidade
da pessoa humana, a vedao das penas cruis e degradantes e a presuno de inocncia, uma
vez que este regime aplica-se, inclusive, ao preso provisrio.
Neste sentido, a Lei de Execues Penais, em verdade, no um diploma
concretizado, uma vez que no foram observados os limites impostos pela Constituio; para
que ela seja legtima, mister que se abandone os artigos contrrios aos princpios da Carta
Poltica.
414
Apenas ttulo de exemplo, sem pretender tratar de forma pormenorizada destes delitos em razo do corte
metodolgico.
415
CARVALHO, rika Mendes de. Punibilidade e Delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 454-455.
209
6 CONSIDERAES FINAIS
Diante de tudo quanto analisado nesta dissertao, conclui-se que:

1. A ressocializao uma fico jurdica, um dolo levando-se em
considerao o pensamento de Bacon um mito adotando-se as lies de Cassirer;
2. De fato, a ressocializao possui um discurso revelado, dito oficial e
esconde um discurso no revelado e suas funes no declaradas;
3. Partindo-se destas premissas, passou-se a anlise da construo das
fices jurdicas atravs da linguagem, realcionando esta com o Direito, o saber e o
poder; decerto, aquele que se utiliza da linguagem cria o Direito e determina qual o
saber oficial e, por conseguinte, detm o poder da sociedade;
4. Com fulcro nesta afirmao foi analisada a figura do bom intrprete e
a hermenutica desejada, uma vez que a classe dominante impe a sociedade no
apenas a eleio de bens jurdicos no essenciais para sua sobrevivncia, como exige a
interpretao orientada de suas verdades, ditas absolutas, sem que se permita ao
cidado comum a possibilidade de questionar tais dogmas;
5. Decerto, o bom intrprete aquele que se utiliza das regras
tradicionais de interpretao e propagam as falsas idias, uma vez que tais mtodos
no promovem um raciocnio crtico, mas meramente um juzo de repetio;
6. Foram ento estudados os mtodos empregados pelos cientistas,
apontados como homens prximos da exatido dos raciocnios, para se chegar a
concluso de que, de fato, no existe uma nica verdade, e cada homem constri sua
verdade a partir de sua pr-compreenso e de suas experincias;
7. Outrossim, propugna-se pelo uso de tcnicas novas de interpretao que
permitem um juzo crtico, racional, questionando os dogmas propagados pelo Estado,
dentre eles o cerne deste trabalho, qual seja, a ressocializao como funo da pena;
8. Os mtodos da tpica-retrica, a tcnica hermenutica concretizadora, a
teoria da argumentao e a sociedade aberta dos intrpretes foram estudados,
traando-se um paralelo com a Lei de Execues Penais, propondo-se uma releitura da
mesma e da recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior
210
Tribunal de Justia, para se constatar que conceitos tidos como verdades no so

legtimos, como a prpria ressocializao, a falta grave, as sanes disciplinares e o
Regime Disciplinar Diferenciado;
9. Ao final da primeira parte desta dissertao, atentando-se sempre para a
relao entre linguagem, Direito e poder, demonstrou-se que a Lei de Execues
Penais uma legislao simblica, haja vista que foi criada para passar a falsa noo
sociedade de que o Estado preocupa-se com o bem-estar do infrator, que atravs desta
lei a responsabilidade diante da prtica de novos delitos do criminoso e no do ente
estatal (legislao libi) e que com tal diploma a criminalidade iria reduzir, pois
garante a eficaz execuo da pena, devolvendo o criminoso completamente recuperado
sociedade;
10. No ttulo II deste trabalho, atentando para as lies de Nietzsche, Freud
e Bergeret, compreendeu-se que o homem um ser gregrio por natureza, e diante de
tal necessidade em se agrupar, surgem regras para nortear uma convivncia pacfica;
11. Diante da criao das regras, surgem as violaes das mesmas, pois o
homem um animal de rapina, que controla seus impulsos para conviver em
sociedade; a represso de tais instintos, por vezes no controlada, e o homem d
vazo a sua animalidade e rompe com a norma;
12. Sabendo-se da existncia de uma tenso natural entre duas foras
contrapostas, quais sejam, a necessidade de se agrupar e a lei da sobrevivncia,
entende-se que o delito algo natural e intrnseco prpria sociedade;
13. Desta constatao surgem duas concluses: o Direito Penal h de
existir, assim como a sano penal, porm estes apenas se legitimam como
instrumentos limitadores do poder de punir do Estado e para evitar o exerccio da
vingana de sangue pela sociedade e apenas poder atuar para proteger os bens
jurdicos mais importantes para a comunidade dos ataques mais graves do homem; a
segunda concluso que se alcana que aquele que pratica um delito no perde sua
condio humana, de ser social; por isso no deve ser ressocializado;
14. Em seguida, analisou-se, de forma breve, o fundamento da punio ao
longo da histria, compreendendo-se que na Idade Antiga e na Idade Mdia a sano
era imposta to somente para garantir a manuteno de um grupo no poder; ademais,
com o iluminismo e o surgimento da Escola Clssica, o objetivo da aplicao de uma
211
pena residia, a priori, na defesa social, protegendo dos cidados do crime e garantindose que o delinqente iria se reeducar e no mais voltaria a praticar crimes; na Escola
Positivista, a dualidade bem/mal adquire maior fora e a defesa social pautada na
defesa do cidado do bem do convvio com o homem mau, o doente, anormal;
15. A defesa social foi em seguida pormenorizada, destacando-se sua
concepo para Prins, Gramtica e Marc Ancel. A dualidade bem/mal foi mantida e o
carter correcionalista da pena foi reforado. Destarte, pune-se para proteger a
sociedade do convvio com o criminoso, mas pune-se tambm para que este indivduo
seja submetido a um procedimento de cura, purificao, qual seja, a ressocializao
para retornar ao convvio da comunidade devidamente reeducado, apto, agora, a
obedecer as regras da comunidade;
16. Num momento posterior, buscou-se estudar a Teoria da Anomia de
Durkheim, o labeling approach, o Movimento da Lei e Ordem, o Direito Penal do
Inimigo e a Teoria Social Deficiente, em razo do uso ou afastamento dos argumentos
da defesa social para legitimar ou deslegitimar o Direito Penal e a pena;
17. Com as lies de Durkheim e Merton percebeu-se que o delito algo
normal na sociedade e faz parte de sua estrutura, pois existem dois tipos de sociedade:
a cultural e a social, sendo que a cultural corresponde aos padres de desenvolvimento
que so almejados pelos homens e a social so os meios que eles dispem para
alcanar estes objetivos; quando h o acoplamento perfeito entre a sociedade cultural
social, h a sociedade perfeita, harmnica. Como as comunidades no so assim,
sempre existir o crime;
18. O labeling approach entende que o Direito Penal seleciona condutas e
criminoso, punindo apenas os indivduos pobres e nunca os ricos, tendo-se a
criminalidade revelada e as cifras ocultas; no Movimento da Lei e Ordem, ao
contrrio, h a mxima legitimao do Direito Penal e pune-se para garantir a
completa funcionalidade da sociedade, no se admitindo qualquer comportamento
desviante; a teoria social defeituosa, por sua vez, constata que mesmos os indivduos
aparentemente normais, bons, praticam crimes, o que no se permite, portanto,
afirmar que a delinqncia advm de fatores necessariamente biopsicolgicos;
19. No ttulo III desta dissertao pode-se analisar as funes da pena e a
relao entre o Estado, o Direito Penal e o capitalismo, concluindo-se que o ente
212
estatal pune certas condutas para proteger aos interesses das classes dominantes, a
exemplo a punio dos crimes contra o patrimnio, contra a Administrao Pblica e
contra o Fisco, que deveriam ser tutelados por outros ramos do Direito;
20. Com efeito, foram analisadas as funes da pena, retributiva, da
preveno geral, preveno especial e a teoria dialtica unificadora de Roxin,
salientando, em cada uma delas, as crticas formuladas pela doutrina, em especial os
adeptos do garantismo, com enfoque em Ferrajoli;
21. No captulo seguinte deste ttulo, discorreu-se sobre o conceito no
revelado da ressocializao, partindo-se da anlise etmolgica deste termo e trazendose lume toda carga de valores submersas, atrelando-se tal constatao ao pensamento
de Durkheim. O fato social criado pela comunidade, a regra e o castigo, por
conseguinte, tambm. O homem ao nascer socializado e no perde tal condio, de
ser humano, quando pratica um crime; com este discurso o ente estatal objetiva passar
a falsa noo de que o homem ao delinqir perde sua condio humana e apenas
quando submetido ao tratamento penal readquire esta condio;
22. Ademais, em seguida, vislumbrou-se a funo no declarada da
ressocializao, tendo sido criticados os fundamentos das teorias da pena,
questionando-se o que se define como bom, mau, certo, errado e socivel;
23. Analisou-se tambm o emprego dos termos anulao, castrao,
estigma, comportamento desviante, indesejvel, alienao, diferente e a
carga de valores que se esconde por trs dessas palavras;
24. Com efeito, entendeu-se que a preveno especial positiva visa, em
verdade, anular o indivduo considerado pela sociedade como diferente;
25. Atravs do trabalho subordinado, da disciplina, do horrio, ocorre a
castrao intelectual do indivduo e, conseqente deteriorao de sua identidade e o
reforo do estigma;
26. Com a recluso do preso, ocorre o processo de desaculturao do
condenado e a culturalizao prisional;
27. Conclui-se que o Direito Penal desempenha uma funo simblica:
transmite a falsa impresso de proteo da sociedade e do bem-estar da populao
213
quando, em verdade, possui a funo de etiquetar certos cidados, selecionar

determinados bens, consagrando a ideologia da Nova Defesa Social;
28. Com o discurso da ressocializao o ente estatal objetiva passar a
falsa noo de que o nico ser capaz de purificar o delinqente, devolvendo-o
sociedade apto a tecer suas relaes normais;
29. A ressocializao , pois, instrumento disposio do Estado para
castrar intelectualmente o homem delinqente. O trabalho como j visto neste artigo
importante ferramenta para anulao do indivduo; trata-se da vertente positiva da
preveno especial. O ente estatal, atravs da aplicao de uma pena, iria purificar o
delinqente, prepara-lo ao retorno sociedade; por meio do trabalho e da imposio
de horrios rgidos, ir treinar a disciplina e a obedincia, de tal forma que o preso
assimile as noes de bem e mal, certo e errado, regra e castigo, nutridas pela prpria
comunidade, a tal ponto de retornar ao convvio da mesma, devidamente adestrado;
30. No ltimo ttulo deste trabalho, restou demonstrado que a soluo mais
vivel e honesta para tal problemtica o garantismo penal;
31. Ao se analisar as teorias abolicionistas, a Criminologia Radical e o
labeling approach, o funcionalismo sistmico radical e o funcionalismo teleolgico
moderado, constatou-se que tais vertentes no devem ser adotadas, ou por
deslegitimarem o Direito Penal, o que conduziria a um estado de anarquia e violncia
sem precedentes, ou por reforarem os dogmas da sociedade sem se tecer um juzo
crtico, ou porque caem no falacioso discurso ressocializador; todavia, de todas estas
correntes, foram extradas valiosas lies, em especial, a necessidade de se punir
apenas as condutas graves que ataquem os bens jurdicos essenciais, bem como a
proteo dignidade da pessoa humana;
32. Por fim, props-se uma releitura da Lei de Execues Penais a partir do
garantismo, por meio da tcnica hermenutica concretizadora, que promove uma
interpretao da norma conforme a Constituio;
33. Assim sendo, h de se observar a coisa julgada penal, o fim da
concesso de prmios e castigos no crcere, a abolio do exame criminolgico, a
aplicao da pena privativa de liberdade em no mximo 10 (dez) anos e, em especial,
o respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivduo.
214
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Direitos Trabalhistas e MPT: o Combate À Exploração de Mão-De-Obra Carcerária

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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FERNANDA RAVAZZANO AZEVEDO LOPES

O CONCEITO NO REVELADO E AS FUNES NO DECLARADAS

FERNANDA RAVAZZANO AZEVEDO LOPES

O CONCEITO NO REVELADO E AS FUNES NO DECLARADAS

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao

FERNANDA RAVAZZANO AZEVEDO LOPES

O CONCEITO NO REVELADO E AS FUNES NO DECLARADAS

Salvador, 30 de setembro de 2009

Imagine que no exista nenhum paraso,

Parole-Chiave: linguagio; funzione; pena; simbolo; risocializzazione; purificazione; lavoro;

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ACP Ao Civil Pblica

1 A RELAO ENTRE A LINGUAGEM, O DIREITO E O PODER............................ 19

2.2.2 A tpica e retrica: anlise do art. 127 da LEP.......................................................... 51

3.3.3 A legislao simblica ................................................................................................... 76

TTULO II OS POSTULADOS DA DEFESA SOCIAL E O MANIQUESMO

1.2 A PUNIO E A EXPIAO DOS PECADOS: CULPA, RESSENTIMENTO E

3.1.2 Crticas necessrias........................................................................................................ 115

4.2 LABELING APPROACH (PARADIGMA DA REAO SOCIAL) E AS CIFRAS

1 A FUNO DA PENA NO DIREITO PENAL LIBERAL: A PREVENO E A

2.1 A PREVENO ESPECIAL POSITIVA E NEGATIVA................................................ 157

4.1.2 O comportamento desviante e o correcionalismo.......................................................... 173

4.2.4 A desaculturao do indivduo e a culturalizao prisional.............................. 192

1.2.1 A exposio dos motivos da Lei: a Nova Defesa Social.............................................. 217

Este trabalho prope uma anlise interdisciplinar da problemtica acerca da

Com o uso de tais mtodos se busca demonstrar que possvel reinterpretar de

Em seguida, traa-se o conceito no revelado da ressocializao, analisando-se sua

Defende-se, portanto, com fulcro no garantismo de Ferrajoli que apenas os ataques

TTULO I - O USO DA LINGUAGEM COMO INSTRUMENTO DE MANIPULAO

Tratar da linguagem como instrumento de manipulao torna-se imprescindvel

Conforme ser adiante analisado.

1 A RELAO ENTRE A LINGUAGEM, O DIREITO E O PODER

Passa-se a tratar da relao entre a linguagem, o Direito e o poder, que

1.1 ACEPES DO TERMO PODER: O LEVIAT

Neste trabalho, o termo poder ser utilizado referindo-se ao grupo dominante

Que ser analisado ainda neste ttulo.

Celebra-se um contrato entre os indivduos9, que doam parte de suas liberdades ao

Tal viso, todavia, h de ser rechaada, pois o governo formado, comumente,

1.2 O SABER E O PODER

Os detentores do poder so os detentores do saber dito como o saber correto13.

Destarte, o que Bacon15 denominou Casa de Salomo 16consiste num santurio

Esse procedimento de inqurito administrativo tem algumas caractersticas

Os notveis, conforme pontua o filsofo, so os detentores do saber e iro dizer

Idem. Ibidem.. p. 34-37.

O conhecimento determinado pelo poder e determinante do poder; aqueles

1.3 A COMPARTIBILIZAO DO PODER E A VIGILNCIA

O exerccio da vigilncia para lembrar sempre ao homem que ele no conhece e

[...] A ligao do homem ao trabalho sinttica, poltica; uma ligao operada

Portanto, atravs da descentralizao do poder se objetiva adestrar os indivduos e

1.4 O PODER EM PASRGADA

Como forma de manter o exerccio de um poder maior, os detentores do saber

, contudo, possvel que neste caso a interpenetrao estrutural assuma novas

Ademais, o exerccio de certas liberdades induz no indivduo o sentimento de

1.5 OS VERDADEIROS FATORES REAIS DO PODER

Objetiva-se discorrer acerca do que se convencionou denominar por fatores reais

o pensamento de Lassale30, tendo em vista a correlao entre a Constituio real e a

dia menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente,

1.6 A FUNO SIMBLICA DA LINGUAGEM E A RELAO DE PODER

Apenas aqueles que so aptos a interpretar e transmitir o significado de algo so

Ponto desenvolvido no ttulo III desta dissertao.

Por conseguinte, pode-se afirmar que a linguagem sempre instrumento de