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PODER CONSTITUINTE

DIREITO CONSTITUCIONAL
Marcelo Novelino + Pedro Lenza + Gilmar Mendes + Revisao DPU + Questes de Concursos (QC)

CARACTERSTICAS

- Poder constituinte o poder de elaborar ou atualizar uma Constituio, mediante supresso,


modificao ou acrscimo de normas constitucionais.
Titularidade (conceito atual)
POVO (todo poder emanado povo)

Titularidade (conceito clssico de Sieys)


NAO

- O conceito de poder constituinte originrio derivado dos estudos do abade de Sieys (O que o
Terceiro Estado?). SIEYS ENFATIZA QUE A SOBERANIA POPULAR CONSISTE NO PODER
CONSTITUINTE DA NAO. Para ele, o importante era superar o modo de legitimao do poder
que vigia, baseado na tradio, pelo poder poltico de uma deciso originria, no vinculada ao
direito preexistente, mas nao, como fora que cria a ordem primeira da sociedade.
- Ateno: A TITULARIDADE DO POVO, MAS QUEM EXERCE O ESTADO (ASSEMBLEIA
CONSTITUINTE, REPRESENTANTES DO POVO).
- Assertiva correta do CESPE: o titular do poder constituinte o povo, que, no Brasil, engloba tanto os
brasileiros natos quanto os naturalizados.
- Assertiva correta do CESPE: a soberania popular consiste essencialmente no poder constituinte do
povo.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

- INSTAURA UMA NOVA ORDEM JURDICA E SURGE UM NOVO ESTADO, rompendo por completo
com a ordem jurdica precedente.
- Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte originrio tem o condo de instaurar uma nova
ordem jurdica por meio de uma nova constituio ou mesmo de um ato institucional.
- A legitimidade do poder originrio, do ponto de vista subjetivo, corresponde titularidade e ao
exerccio do poder (povo e seus representantes). Do ponto de vista objetivo, o poder constituinte
deve consagrar na Constituio um CONTEDO VALORATIVO CORRESPONDENTE AOS ANSEIOS DE
SEU TITULAR.
- Trata-se de um PODER POLTICO, no jurdico.
CORRENTE JUSNATURALISTA
O poder originrio, apesar de no encontrar
limites no direito positivo anterior, est
subordinado aos princpios do direito natural.
um PODER JURDICO.

CORRENTE POSITIVISTA (Brasil)


S existe direito posto pelo Estado. O poder constituinte
anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma
jurdica, devendo ser considerado um PODER POLTICO,
ILIMITADO DO PONTO DE VISTA JURDICO.

- Assertiva errada do CESPE: no que se refere ao poder constituinte originrio, o Brasil adotou a
corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originrio ilimitado e apresenta
natureza pr-jurdica. Est errado porque o Brasil adota a corrente positivista.
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- Ateno: essa ausncia de vinculao significa apenas que o poder constituinte no se submete s
normas do direito anterior. No significa que o poder constituinte seja um poder arbitrrio que no
conhea quaisquer limitaes. Ele est LIMITADO PELOS GRANDES PRINCPIOS DO BEM COMUM,
DO DIREITO NATURAL, DA MORAL E DA RAZO.
- Paulo Branco tambm entende que existem LIMITAES POLTICAS inerentes ao exerccio do
poder constituinte originrio: se o poder constituinte a expresso da vontade poltica da nao,
no pode ser entendido sem a referncia aos valores ticos, religiosos, culturais que informam
essa mesma nao e que motivam suas aes.
INICIAL
AUTNOMO
ILIMITADO JURIDICAMENTE
INCONDICIONADO E SOBERANO
PODER DE FATO E PODER POLTICO
PERMANENTE

Instaura uma nova ordem jurdica.


A estruturao da nova Constituio ser determinada,
autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originrio.
No tem que respeitar os limites postos pelo direito anterior.
Deve tomar decises sem submisso a qualquer forma prefixada de
manifestao.
Tem natureza pr-jurdica.
No se esgota com a edio da nova Constituio. Sentido de que o
homem, embora tenha tomado uma deciso, pode rev-la
posteriormente.

- Assertiva correta do CESPE: segundo a doutrina majoritria, o poder constituinte permanente,


uma vez que, ao contrrio da assembleia constituinte, cuja atuao se exaure com a promulgao da
Constituio, no desaparece com a entrada em vigor da carta constitucional.
- Assertiva errada do CESPE: o poder constituinte originrio, responsvel pela elaborao de uma
nova Constituio, extingue-se com a concluso de sua obra.
- Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte originrio inicial, autnomo, ilimitado
juridicamente, incondicionado. No Brasil, prevalece o entendimento de que o poder constituinte
originrio totalmente ilimitado. Ele pode se manifestar tanto por meio de uma assembleia
nacional constituinte quanto por meio de outorga decorrente de declarao unilateral de
determinado agente revolucionrio.
- Assertiva errada do CESPE: o Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originrio
no totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural. Assim, PARA O
CESPE, O PODER CONSTITUINTE ILIMITADO.
PODER CONSTITUINTE MATERIAL
responsvel por eleger os VALORES A SEREM
CONSAGRADOS e a ideia de direito a prevalecer,
definindo o CONTEDO FUNDAMENTAL da
Constituio.
O material diz o que constitucional; o formal
materializa e sedimenta como Constituio.
O material precede o formal.

PODER CONSTITUINTE FORMAL


Em um segundo momento, o contedo fundamental da
Constituio (poder material) FORMALIZADO pelo poder
formal, cuja funo consagrar a opo poltica escolhida
no plano normativo. sempre POSTERIOR AO MATERIAL:
a ideia de direito precede a regra de direito, o valor
comanda a norma. O triunfo de certa ideia ocorre antes de
sua formalizao.

- Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte formal no se confunde com o poder constituinte
material. Este o poder de autoconformao do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto
aquele o poder de decretao de normas com a forma e a fora jurdica prprias das normas
constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar
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como constitucional determinadas matrias, o formal atribui a essa escolha uma fora
constitucional.
PODER CONSTITUINTE HISTRICO
o que estrutura, pela primeira vez, o Estado.

PODER CONSTITUINTE REVOLUCIONRIA


Todos os posteriores ao histrico.

- Assertiva correta do CESPE: denomina-se poder constituinte originrio histrico aquele que cria,
pela primeira vez, um Estado novo, que no existia antes; e poder constituinte originrio
revolucionrio, o poder seguinte ao histrico, que cria um novo Estado mediante uma ruptura com
o Estado anterior.
- H 2 formas de expresso do poder constituinte originrio: a OUTORGA e a ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE (ou CONVENO).
- Assertiva errada do CESPE: em determinado pas, como resultado de uma revoluo popular, os
revolucionrios assumiram o poder e declararam revogada a Constituio ento em vigor. Esse
mesmo grupo estabeleceu uma nova ordem constitucional consistente em norma fundamental
elaborada por grupo de juristas escolhido pelo lder dos revolucionrios. A nova Constituio desse
pas no pode ser considerada uma legtima manifestao do poder constituinte originrio, visto que
sua outorga foi feita sem observncia a nenhum procedimento de aprovao predeterminado.

PODER CONSTITUINTE DIFUSO

PEDRO LENZA
Para Lenza, o poder constituinte difuso o
processo informal de mudana da
Constituio (mutao constitucional),
alterando-se o seu sentido interpretativo,
no o seu texto, que permanece intacto e
com a mesma literalidade.

MARCELO NOVELINO
Novelino trata o poder difuso como espcie do poder
constituinte originrio, em contraposio ao concentrado.
Nesse sentido, pode ser CONCENTRADO (o surgimento da
Constituio resulta da deliberao formal de um grupo de
agentes, como ocorre no caso das Constituies escritas) ou
DIFUSO (processo informal em que a criao de suas normas
ocorre a partir da tradio de uma determinada sociedade,
como ocorre com as Constituies consuetudinrias).

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

- CRIADO E INSTITUDO PELO ORIGINRIO E DEVE OBEDECER AS REGRAS IMPOSTAS POR ELE.
- Assertiva errada do CESPE: o poder constituinte derivado, ou de reviso ou reforma, caracteriza-se
por ser inicial, autnomo e incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado
emenda constitucional.
- Assertiva correta do CESPE: o poder de reforma recebe, doutrinariamente, as mais diferentes
denominaes, sendo seus sinnimos as expresses poder constituinte derivado ou poder
constituinte de segundo grau.
- ENQUANTO O PODER ORIGINRIO UM PODER POLTICO (OU PODER DE FATO), O DERIVADO
UM PODER JURDICO.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

REFORMADOR
DECORRENTE
REVISOR
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PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

- Revisao DPU: a CF/88 no prev expressamente o poder de reforma, que materializa o poder
constituinte derivado, mas este se encontra IMPLCITO, e se extrai, por exemplo, da norma
constitucional que prev propostas de Emendas Constitucionais. So limites para emendar a CF/88:
LIMITES FORMAIS
3/5, em cada Casa, 2 turnos

LIMITES CIRCUNSTANCIAIS
Estado de stio, defesa ou
interveno federal

LIMITES MATERIAIS
Clusulas ptreas

- O Revisao DPU coloca como limitaes implcitas ao poder constituinte derivado a VEDAO
ALTERAO DAS REGRAS PERTINENTES AO PROCESSO PARA MODIFICAO DA CONSTITUIO.
- A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser
objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
- Assertiva correta do CESPE: uma PEC que for rejeitada pela Cmara dos Deputados s poder ser
submetida novamente apreciao dessa Casa na prxima sesso legislativa.
- Assertiva errada do CESPE: a vedao emenda da CF/88 durante os estados de defesa e de stio
constitui uma limitao temporal ao poder constituinte derivado reformador. Ateno: O ESTADO DE
STIO, DE DEFESA OU A INTERVENO FEDERAL SO LIMITES CIRCUNSTANCIAIS, NO TEMPORAIS.
- Assertiva correta do CESPE: a CF/88 no pode ser modificada durante o estado de defesa, o estado
de stio ou na vigncia de interveno da Unio em algum Estado-membro.
- Assertiva errada do CESPE: durante a vigncia do estado de stio, apenas a fase da votao das
propostas de emenda Constituio Federal fica suspensa.
- Assertiva correta do CESPE: aps ser aprovada por ambas as casas do Congresso Nacional, a EC no
encaminhada para sano presidencial, devendo ser promulgada, com o respectivo nmero de
ordem, pelas mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
- Assertiva errada do CESPE: quatro deputados estaduais de Sergipe submeteram apreciao do
Presidente da Assembleia Legislativa proposta de emenda CF/88 para ser encaminhada ao
presidente da Cmara dos Deputados, em regime de urgncia. Nessa situao, recebida a proposta
na Cmara dos Deputados, poder seu presidente encaminhar o texto para tramitao, uma vez que
Presidente de Assembleia Legislativa estadual tem competncia para formular proposta de emenda
CF/88.
- Assertiva correta do CESPE: o incio da tramitao de proposta de EC cabe tanto ao Senado Federal
quanto Cmara dos Deputados, pois a CF confere a ambas as casas o poder de iniciativa
legislativa.
- Assertiva errada do CESPE: cabe emenda CF/88 mediante proposta de mais da metade das
assembleias legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
absoluta de seus membros.
- Assertiva errada do CESPE: sempre que uma proposta de emenda Constituio for apresentada,
sua tramitao dever iniciar-se, necessariamente, na Cmara dos Deputados. Est errado porque
tambm pode comear no Senado.

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CLUSULAS PTREAS

- As clusulas ptreas, alm de assegurarem a imutabilidade de certos valores, e alm de


preservarem a identidade do projeto do constituinte originrio, participam, elas prprias, como tais,
tambm da essncia inaltervel desse projeto.
- O objetivo da clusula ptrea prevenir um processo de eroso da constituio; assim, a clusula
ptrea existe no apenas para remediar situao de destruio da carta, mas tambm para inibir a
mera tentativa de abolir o projeto bsico.
- No Brasil, NO ACEITA A TEORIA DA DUPLA REVISO, defendida pelos que entendem que as
normas que impedem a reviso de certos preceitos bsicos so juridicamente vinculantes, mas no
seriam elas prprias imunes a alterao e revogao, de modo que, se forem suprimidas, num
primeiro momento, abre-se o caminho para, em seguida, serem removidos os princpios
petrificados.
- Assertiva errada do CESPE: considere que, por EC, tenha sido expressamente revogada a previso
do voto direto, secreto, universal e peridico como clusula ptrea e que, em seguida, nova emenda
tenha estabelecido o voto censitrio e aberto. Nessa situao, as mudanas efetivadas, apesar de
questionveis socialmente, esto de acordo com o ordenamento constitucional brasileiro vigente.
- Revisao DPU: o STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma no
significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituio originria, mas sim
a PROTEO DO NCLEO ESSENCIAL DOS PRINCPIOS E INSTITUTOS PROTEGIDOS PELAS
CLUSULAS PTREAS (ADI 2024).
- Segundo o STF, CABE MANDADO DE SEGURANA QUANDO PEC DESRESPEITA CLUSULA PTREA.
Tem legitimidade para a impetrao o parlamentar federal, pois ele quem tem o direito subjetivo
ofendido (direito de no ser convocado para participar de votao inconstitucional). Depois da
promulgao da EC, o controle pode ser feito pelo Judicirio (em casos concretos por qualquer juiz
ou em abstrato pelo STF).
- O rol de clusulas ptreas est no art. 60, 4 da CF/88.
1) FORMA FEDERATIVA DO ESTADO no passvel de deliberao a proposta de emenda que
desvirtue o modo de ser federal do Estado criado pela CF/88. Todavia, no h obstculo
transferncia de competncias de uma esfera da federao para outra, desde que resguardado
certo grau de autonomia de cada qual.
- Assertiva errada do CESPE: no poder ser objeto de deliberao a PEC tendente a abolir a forma
federativa de governo, por se tratar de clusula ptrea. Pegadinha: forma federativa do Estado, no
do governo. Forma de governo a Repblica.
- Questo de concurso: A FORMA REPUBLICANA DE GOVERNO NO EST GRAVADA
EXPRESSAMENTE COMO CLUSULA PTREA NA CF, visto que pode ser modificada por plebiscito.
- Assertiva errada do CESPE: no passvel de deliberao a PEC que desvirtue a forma republicana
de governo, a qual est prevista como clusula ptrea; no entanto, pode o Congresso Nacional, no
exerccio do poder constituinte derivado reformador, promover modificao do modelo federal, de
modo a transformar o Brasil em Estado unitrio. Est errado porque a forma republicana no uma
clusula ptrea.

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2) SEPARAO DE PODERES a emenda que suprima a independncia de um dos poderes ou que


lhe estorve a autonomia imprpria, inconstitucional.
3) VOTO SECRETO, DIRETO, UNIVERSAL E PERIDICO consequncias: uma EC no pode excluir o
voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos (o voto deve ser universal); uma EC no pode
transformar os cargos polticos que o constituinte originrio previu como suscetveis de eleio em
cargos vitalcios ou hereditrios (o voto deve ser peridico).
- Ateno: O VOTO OBRIGATRIO NO CLUSULA PTREA (pode ser alterado por EC).
4) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS no tocante aos direitos e garantias individuais, mudanas
que minimizem a sua proteo, ainda que topicamente, no so admissveis.
- Revisao DPU: o STF entende que os direitos e garantias individuais considerados clusulas ptreas
pela CF/88 NO SE RESTRINGEM QUELES EXPRESSOS NO ELENCO DO ART. 5, ADMITINDO
INTERPRETAO EXTENSIVA PARA DEFINIO DE DIREITOS ANLOGOS, o que restou claro na ADI
939, que considerou direito e garantia individual a anterioridade tributria (art. 150, III, b).
- Assertiva errada do CESPE: os direitos individuais considerados como clusulas ptreas se
restringem aos previstos no art. 5 do texto constitucional.
- Os direitos sociais no esto expressamente no rol (o dispositivo fala em direitos e garantias
individuais e no em direitos fundamentais, gnero do qual tanto direitos individuais quanto
direitos sociais so espcies). Contudo, argumenta-se que OS DIREITOS SOCIAIS NO PODEM
DEIXAR DE SER CONSIDERADOS CLUSULAS PTREAS, UMA VEZ QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS PARTICIPAM DA ESSNCIA DA CONCEPO DE ESTADO ACOLHIDA PELA C/88 (caso de
lacuna de formulao). Ainda no h precedente especfico do STF sobre a discusso.
- Assertiva errada do CESPE: todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF/88 foram
inseridos no rol das clusulas ptreas. Est errado porque direitos fundamentais o gnero (Ttulo
II), que tambm inclui os direitos de nacionalidade, polticos e dos partidos polticos. Direitos e
garantias individuais (clusula ptrea) so apenas a espcie.
- Ateno: S O CONSTITUINTE ORIGINRIO PODE CRIAR CLUSULAS PTREAS. NO FAZ SENTIDO
QUE O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA LIMITE A SI PRPRIO, AMPLIANDO O ROL DE
CLUSULAS PTREAS.
- Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte de reforma no pode criar clusulas ptreas,
apesar de lhe ser facultado ampliar o catlogo dos direitos fundamentais criado pelo poder
constituinte originrio.
- Uma importante corrente doutrinria sustenta que os direitos humanos previstos em tratados
internacionais configurariam no apenas normas de valor constitucional, mas tambm clusulas
ptreas, mas a tese no obteve adeso do STF. A partir da EC 45/04, passou-se a admitir-se que os
tratados que forem aprovados, em cada casa do congresso, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos
respectivos membros sero equivalentes s EC. Nesses casos, e apenas nesses casos, essas normas
gozaro de status constitucional.
- A EC no impede que se opte pela aprovao de tratado sobre direitos humanos pelo procedimento
comum, meio que facilita seu ingresso no ordenamento brasileiro; as normas do tratado valero,

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nesta hiptese, com status infraconstitucional; h, ainda, precedente do STF, aps a EC 45/04,
atribuindo status normativo supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados de direitos humanos.
- Uma EC est legitimada a desprezar direitos adquiridos antes dela? H quem argumente no sentido
de que o poder de reviso no pode desnaturar, nos casos concretos, os direitos j incorporados aos
patrimnios jurdicos de seus titulares. Sustenta-se que a garantia do direito adquirido foi
concebida tambm em face do legislador constitucional e o revisor da constituio no poderia
suprimir essa garantia do texto constitucional, nem poderia menosprezar direitos adquiridos
anteriormente. Afirma-se que quando a constituio determina que lei no prejudique o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, o termo lei no referido na sua acepo
estrita, mas abrange todos os instrumentos normativos, inclusive as EC. Por outro lado, h quem
afirme que a garantia do direito adquirido estaria ordenada apenas para restringir a atuao do
legislador infraconstitucional. Assim, uma EC no poderia permitir que lei ordinria retroagisse em
detrimento de direitos adquiridos, mas nada obstaria que a emenda, ela prpria, o fizesse.
- Em 2006, o STF entendeu, por maioria de apenas um voto, que membros aposentados da Corte,
que recebiam quantia superior ao teto salarial imposto pela EC 41/2003, faziam jus tendo direito
adquirido a tanto, insuscetvel de ser atingido por EC a continuar a perceber montante que
superava o teto, at que a quantia excedente viesse a ser absorvida por subsdio de maior valor.
- Parece ser pacfica a EXISTNCIA DE CLUSULAS PTREAS IMPLCITAS alm das previstas no art.
60, 4. O que se puder afirmar como nsito IDENTIDADE BSICA da constituio idealizada pelo
poder constituinte originrio deve ser tido como limitao ao poder de emenda, mesmo que no
haja sido explicitado no dispositivo. Segundo Nelson de Souza Sampaio, so intangveis ao do
revisor constitucional:
a) Normas concernentes ao titular do poder constituinte;
b) Normas referentes ao titular do poder reformador, porque no pode ele mesmo fazer
delegao dos poderes que recebeu sem clusula expressa que o autorize;
c) Normas que disciplinem o prprio procedimento de emenda, j que o poder delegado
no pode alterar as condies da delegao que recebeu.
- Assertiva correta do CESPE: h limitaes implcitas ao poder reformador.
- Assertiva errada do CESPE: para a doutrina constitucional majoritria, no existem limites implcitos
ao poder constituinte derivado reformador. possvel, assim, adotar a teoria da dupla reviso. Pelo
visto, o CESPE tambm admite a existncia de limites implcitos.
- Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a
limitaes expressas na CF quanto a limitaes implcitas.
- Assertiva errada do CESPE: as denominadas limitaes materiais ao poder constituinte de reforma
esto exaustivamente previstas da CF/88. Est errado porque existem limitaes materiais explcitas
e implcitas.
- Parte da doutrina (Jos Afonso, Lenza) defende a possibilidade de iniciativa popular de PEC, por
meio de uma interpretao sistemtica da CF/88. Essa possibilidade parece no ser admitida. Por ser
uma exceo regra geral de iniciativa de leis (art. 61), incabvel uma interpretao extensiva do
rol de legitimados, tendo em vista o postulado de que normas excepcionais devem ser
interpretadas restritivamente.
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- Assertiva errada do CESPE: a CF/88, conforme seu prprio texto, pode ser emendada por meio de
iniciativa popular, desde que o projeto seja subscrito, por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional,
distribudo por, pelo menos, cinco estados, com no menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles.
Assim, o CESPE no admite a possibilidade de iniciativa popular de PEC.
- No h limites quanto insero de certas matrias no texto constitucional (inexiste uma reserva
de matria constitucional). Qualquer assunto ou contedo pode ser inserido na CF/88.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

- O art. 11 do ADCT diz que CADA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, COM PODERES CONSTITUINTES,
ELABORAR A CONSTITUIO DO ESTADO, NO PRAZO DE 1 ANO, CONTADO DA PROMULGAO
DA CONSTITUIO FEDERAL, OBEDECIDOS OS PRINCPIOS DESTA.
- A misso do poder decorrente ESTRUTURAR A CONSTITUIO DOS ESTADOS-MEMBROS E DO
DF. Isso porque os Estados tm autonomia: capacidade de auto-organizao, autogoverno e
autoadministrao.
- O poder decorrente um PODER JURDICO, SECUNDRIO, LIMITADO E CONDICIONADO PELO
ORIGINRIO.
- Assertiva correta do CESPE: o poder constituinte estadual classifica-se como decorrente, em virtude
de consistir em uma criao do poder constituinte originrio, no gozando de soberania, mas de
autonomia.
- Raul Machado Horta diz que se trata de um poder originrio em relao CE e, ao mesmo tempo,
um poder derivado por ter sua origem na CF, cujos princpios devero ser obedecidos.
- O art. 25 da CF/88 diz que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio. So normas de observncia obrigatria:
a) Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII);
b) Princpios constitucionais extensveis normas organizatrias para a Unio que se
estendem aos Estados, seja por previso constitucional (arts. 28 e 75), ou implcita (art. 58,
3, 59 e seguintes).
c) Princpios constitucionais estabelecidos restringem a capacidade organizatria dos
Estados por meio de limitaes expressas (art. 37) ou implcitas (art. 21).
- Assertiva errada do CESPE: conforme regra expressamente prevista na CF, os Estados-membros
devem obrigatoriamente observar as linhas fundamentais do modelo federal no que se refere ao
modo de elaborao da constituio estadual. Explicao: no existe uma regra expressamente
prevista na CF/88 de que os Estados membros devem obrigatoriamente observar as linhas
fundamentais do modelo federal no que se refere ao modo de elaborao da Constituio
Estadual.
- QUANTO AO DISTRITO FEDERAL, MANIFESTA-SE O PODER DECORRENTE, VISTO QUE A LEI
ORGNICA DO DF DEVE OBEDINCIA DIRETA CF/88. Lei Orgnica = Constituio Estadual.
- QUANTO AOS MUNICPIOS, NO H PODER DECORRENTE, PORQUE AS LEIS ORGNICAS
MUNICIPAIS DEVEM OBEDECER A DUAS CONSTITUIES (CF/88 E CE). POR ISSO QUE O ATO
LOCAL QUESTIONADO EM FACE DA LEI ORGNICA MUNICIPAL ENSEJA CONTROLE DE LEGALIDADE,
E NO DE CONSTITUCIONALIDADE.
- QUANTO AOS TERRITRIOS FEDERAIS, COMO INTEGRAM A UNIO E NO TM AUTONOMIA
FEDERATIVA, NO SE MANIFESTA O PODER CONSTITUINTE DECORRENTE.
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ESTADOS
Poder decorrente

DF
Poder decorrente

MUNICPIOS
-

TERRITRIOS
-

- Assertiva correta do CESPE: considerando que os Estados-membros, na elaborao de seu processo


legislativo, no podem afastar-se do modelo federal, ao qual devem sujeitar-se, a emenda
Constituio Estadual mencionada padecer de vcio de inconstitucionalidade formal se no houver
sido aprovada, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos membros da Assembleia Legislativa daquele
Estado-membro.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

- O art. 3 do ADCT determinou que a reviso constitucional seria realizada aps 5 ANOS, contados
da promulgao da Constituio, pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do CN, em
SESSO UNICAMERAL. Encontra limite nas clusulas ptreas, assim como o poder reformador.
- A competncia revisional do art. 3 do ADCT proporcionou a elaborao de 6 Emendas
Constitucionais de Reviso, NO SENDO MAIS POSSVEL NOVA MANIFESTAO DO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO DE REVISO (EFICCIA EXAURIDA).
- Revisao DPU: essas 6 emendas de reviso tm status de normas constitucionais derivadas, porque
materializadas por meio de emendas. Ademais, elas esto SUJEITAS AO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE, POIS APENAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS GOZAM DE
PRESUNO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE (princpio da unidade).
- CESPE (errado): o poder de modificar o texto originrio da Constituio advm do exerccio do
poder constituinte reformador e do revisor, os quais podem ser manifestados a qualquer tempo,
mediante o voto de 3/5 de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao.
- CESPE (errado): as emendas constitucionais de reviso, aprovadas durante o processo de reviso
constitucional, foram promulgadas pelas duas casas do Congresso Nacional, em sesso bicameral, de
acordo com o mesmo processo dificultoso exigido para qualquer tipo de emenda constitucional.

PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

- Busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na


vontade de integrao e em um conceito remodelado de soberania. H a tendncia mundial de
superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo.
- Assertiva correta do CESPE: o denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para
submeter as diversas constituies nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do
ordenamento jurdico positivo interno assim como do direito internacional.

RECEPO

- O que acontecer com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova


Constituio? As que no contrariam a nova ordem sero RECEPCIONADAS. Podem, inclusive,
adquirir uma nova roupagem (como o CTN, que foi elaborado com quorum de LO e foi
recepcionado pela nova ordem como LC).

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- As que forem incompatveis sero REVOGADAS, POR AUSNCIA DE RECEPO. No caso de


inconstitucionalidade (e a ADI no ao idnea).
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Se a lei nasceu constitucional (de acordo com a
Constituio vigente poca de sua edio), no
pode passar a ser considerada inconstitucional, mas
revogada ou no recepcionada. Vige o PRINCPIO DA
CONTEMPORANEIDADE: uma lei s constitucional
perante o paradigma de confronte em relao ao
qual ela foi produzida. A lei em desacordo com a
nova Constituio no ensejar controle concentrado
de constitucionalidade.
Ex.: uma lei foi editada na vigncia da Constituio X
(e era constitucional). Se for promulgada a
Constituio Y e a lei for com ela materialmente
incompatvel, a lei no ser inconstitucional, e sim
revogada por no recepo.
O STF no admite a inconstitucionalidade
superveniente.
caso de REVOGAO POR NO RECEPO.

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Se uma lei inconstitucional de acordo com a
Constituio vigente poca, uma nova Constituio
no poder tornar essa lei constitucional, porque a
lei era nula desde o incio (PRINCPIO DA NULIDADE).
Ex.: a lei era formalmente inconstitucional tendo
como parmetro da Constituio X. Com a
promulgao da Constituio Y, a lei no passar a ser
constitucional, devido ao princpio da nulidade (no
se pode admitir a constitucionalizao superveniente
de uma lei que nasceu inconstitucional).

O STF no admite a constitucionalidade


superveniente.
caso de NULIDADE.

- Revisao DPU: o vcio de inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da


Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em
relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A
Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as.
Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que
a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior
valeria menos que a lei ordinria.
REGRAS SOBRE A RECEPO
1) Perante a NOVA Constituio, s se analisa a compatibilidade MATERIAL.
A supervenincia de inconstitucionalidade FORMAL do texto legal implica sua
RECEPO COM O STATUS DA NORMA EXIGIDA PELA NOVA CONSTITUIO.
Ex.: o CTN, institudo como lei ordinria, mas recebido com a estatura da LC (nova roupagem), assim como o
CP, estabelecido via Decreto-lei, mas hoje vigentes como lei ordinria.
2) Perante a Constituio ANTERIOR (sob cuja regncia a lei foi editada), a lei precisa ter compatibilidade
MATERIAL e FORMAL para ser recebida pela nova.
Deve ser uma lei constitucional tendo como parmetro a Constituio da poca
(princpio da contemporaneidade).
3) Se incompatvel com a NOVA Constituio, a lei anterior ser REVOGADA OU NO RECEPCIONADA, no
se falando em inconstitucionalidade superveniente.
Nesse caso, a tcnica de controle ou pelo sistema difuso ou pelo concentrado, mas, neste ltimo caso,
somente por meio da ADPF.
4) possvel, ainda, a recepo de somente uma parte da lei.
5) A recepo ou a revogao acontecem no momento da promulgao do novo texto. Contudo, Lenza
entende que o STF pode modular os efeitos da deciso.
6) H, ainda, a recepo expressa. Ex.: art. 34 do ADCT recepcionou expressamente o sistema tributrio da
Constituio de 1967, ainda que por prazo determinado.

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- Assertiva errada do CESPE: no caso brasileiro, os efeitos do exerccio do poder constituinte derivado
sobre a legislao anterior promulgao do novo texto constitucional so de duas naturezas: ou as
normas so recepcionadas, por estarem formal e materialmente em conformidade com o novo texto
constitucional, ou so consideradas revogadas por inconstitucionalidade.
- Assertiva correta do CESPE: determinada lei ordinria, sancionada em 1973, disciplina uma dada
matria. Entretanto, a CF disps que a mesma matria agora dever ser disciplinada por lei
complementar. A lei de 1973 pode ser revogada s poder ser revogada por outra lei complementar
ou norma de maior status.
- Assertiva correta do CESPE: considere que lei editada sob a gide de determinada Constituio
apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada inconstitucional.
Nessa situao, com o advento de nova ordem constitucional, a referida lei no poder ser
recepcionada pela nova constituio, ainda que lhe seja materialmente compatvel, dado o vcio
insanvel de inconstitucionalidade.
Const.2
Const. 1

Lei X

MATERIAL e FORMAL

MATERIAL

- Ateno: se havia legislao federal e a matria passou a ser de competncia estadual ou


municipal, A LEI FEDERAL SUBSISTE ESTADUALIZADA OU MUNICIPALIZADA AT QUE SE PROCEDA
SUA DERROGAO POR LEI ESTADUAL OU MUNICIPAL (deve se ter por prorrogada a vigncia da lei
federal).

REPRISTINAO

- Situao: uma norma produzida durante a vigncia da CF/46 no recepcionada pela CF/67.
Promulgada a CF/88, verifica-se que essa lei (revogada pela CF/67) em tese poderia ser recepcionada
pela CF/88. Essa lei pode voltar a produzir efeitos? No. Como regra geral, o Brasil adotou a
IMPOSSIBILIDADE DA REPRISTINAO, SALVO SE A NOVA ORDEM JURDICA EXPRESSAMENTE
ASSIM SE PRONUNCIAR. No confundir com o efeito repristinatrio do controle de
constitucionalidade.
REPRISTINAO
Fenmeno legislativo que ocorre quando h a
retomada de vigncia de uma norma que havia sido
anteriormente revogada, atravs da revogao da
norma que a revogou.
A repristinao no regra no Brasil. Para que
ocorra, a terceira lei deve ser expressa nesse sentido.

EFEITO REPRISTINATRIO
Fenmeno tpico do CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE. Decorre do princpio da
nulidade: a norma inconstitucional nula desde sua
origem, devendo os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade retroagirem data de sua
edio, em regra. Com isso, a norma que nasce nula
(declarada inconstitucional) no poderia revogar a
anterior validamente.

- Assertiva correta do CESPE: suponha que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo
advento de uma nova ordem constitucional, por ser com ela incompatvel. Nessa situao, com a
entrada em vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatvel com ela, a
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referida lei infraconstitucional no poder ser restaurada, salvo se houver disposio


constitucional expressa nesse sentido.

DESCONSTITUCIONALIZAO

- o fenmeno pelo qual AS NORMAS DA CONSTITUIO ANTERIOR, DESDE QUE COMPATVEIS


COM A NOVA ORDEM, PERMANECEM EM VIGOR, MAS COM STATUS DE LEI
INFRACONSTITUCIONAL. Apesar da adeso de alguns doutrinadores ptrios (Manoel Gonalves
Filho, Pontes de Miranda, Jos Afonso da Silva), a desconstitucionalizao NO VERIFICADA NO
BRASIL (A ANTIGA CONSTITUIO GLOBALMENTE REVOGADA), evitando-se que convivam, num
mesmo momento, a atual e a anterior expresso do poder constituinte originrio. Todavia, nada
impede, no entanto, que a nova Constituio ressalve a vigncia de dispositivos isolados da
constituio anterior, at mesmo por algum lapso de tempo, j que o poder constituinte originrio
pode o que quiser.
- Revisao DPU: quando do surgimento de uma nova Constituio, apenas a Constituio
propriamente dita (a anterior) revogada, e as normas constitucionais compatveis materialmente
com o novo diploma so recepcionadas com status infraconstitucional (desconstitucionalizadas).
- Assertiva correta do CESPE: com o advento de uma nova ordem constitucional, possvel que
dispositivos da constituio anterior permaneam em vigor com o status de leis infraconstitucionais,
DESDE QUE HAJA NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA NESSE SENTIDO.

RECEPO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

- a persistncia de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a ttulo


secundrio, a antiga qualidade de normas constitucionais. Contudo, como a nova Constituio rompe
por completo com a antiga ordem jurdica, o fenmeno da recepo material s ser admitido se
houver expressa manifestao da nova Constituio; caso contrrio, as normas da Constituio
anterior, como visto, sero revogadas.
- Assertiva correta do CESPE: o denominado fenmeno da recepo material de normas
constitucionais somente admitido mediante expressa previso na nova Constituio. Explicao: a
regra geral que o exerccio do poder constituinte originrio implica revogao das normas
jurdicas inseridas na constituio anterior. O que no implica a revogao automtica das
normas infraconstitucionais. As normas infraconstitucionais compatveis com a nova ordem
constitucional sero recepcionadas. No entanto, discute-se se existe o fenmeno da
desconstitucionalizao no Brasil. Trata-se do fenmeno pelo qual as normas da Constituio
anterior, desde que compatveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de lei
infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituio anterior so recepcionadas com o status de
norma infraconstitucional pela nova ordem. No Brasil, poder ser percebido quando a nova
constituio, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte autnomo,
podendo tudo, inclusive prever o aludido fenmeno, mas desde que o faa, como visto, de maneira
inequvoca e expressa.

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RETROATIVIDADE DA NOVA NORMA CONSTITUCIONAL

- O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestao do


poder constituinte originrio tm, por regra geral, RETROATIVIDADE MNIMA, ou seja, aplicam-se a
FATOS QUE VENHAM A OCORRER APS SUA PROMULGAO, mesmo que relacionados a negcios
celebrados no passado, ou seja, alcanam os efeitos futuros de fatos passados. Ex.: a EC 35 acabou
com a necessidade de prvia licena da Casa para o processamento dos parlamentares. O STF
entendeu que a nova regra alcana todos os fatos que aguardavam manifestao das Casas, vale
dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC.
- Sendo regra a retroatividade mnima, nada impede que a nova norma constitucional tenha
retroatividade mdia ou mxima, desde que exista expresso pedido na Constituio.
- Assertiva correta do CESPE: no Brasil, os dispositivos de uma constituio nova tm vigncia
imediata, alcanando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mnima), salvo
disposio constitucional expressa em contrrio.
- Assertiva correta do CESPE: as normas constitucionais originrias podem alcanar fatos consumados
no passado, se expressamente assim dispuserem, no podendo ser oposta coisa julgada, nem ato
jurdico perfeito.
- Assertiva errada do CESPE: possvel reconhecer a existncia de direito adquirido contra norma
originria da CF/88.

MXIMA ou RESTITUTRIA
A lei ataca fatos consumados.
A lei nova prejudica a coisa
julgada ou os fatos jurdicos j
consumados.

GRAUS DE RETROATIVIDADE
MDIA
A lei nova atinge os efeitos
pendentes de atos jurdicos
verificados antes dela, ou seja,
atinge as prestaes vencidas mas
no adimplidas.

MNIMA
A lei nova atinge apenas os efeitos
dos fatos anteriores, verificados aps
a data em que entra em vigor (tratase de prestaes futuras de fatos
passados).

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