FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM

PROGRAMA MESTRADO EM DIREITO

HLBERTT PAULO LEME DOS SANTOS

APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E O ATIVISMO

JUDICIAL

MARLIA
2012

HLBERTT PAULO LEME DOS SANTOS

APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E O ATIVISMO

JUDICIAL

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado

em Direito do Centro Universitrio Eurpides de
Marlia - UNIVEM, mantido pela Fundao de
Ensino Eurpides Soares da Rocha, como requisito
para obteno do Ttulo de Mestre em Direito (rea
de Concentrao: Teoria Geral do Direito e do
Estado).
Linha de Pesquisa: Construo do Saber Jurdico.

Orientador:
Prof. Dr. JAIRO JOS GNOVA

MARLIA
2012

Santos, Hlbertt Paulo Leme dos

Aplicao da pena privativa de liberdade e o ativismo judicial / Hlbertt
Paulo Leme dos Santos; orientador: Jairo Jos Gnova. Marlia, SP: [s.n.],
2012.
108 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Curso de Mestrado em Direito,
Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2012.
1. Pena Privativa de Liberdade 2. Poder Judicirio 3. Ativismo Judicial.
CDD: 341.54

HLBERTT PAULO LEME DOS SANTOS

APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E O ATIVISMO

JUDICIAL

Banca Examinadora da Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito do

UNIVEM/F.E.E.S.R., como requisito para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Resultado: ________
ORIENTADOR: ________________________________
Prof. Dr. Jairo Jos Gnova
1 EXAMINADOR: ______________________________
Prof. Dr.
2 EXAMINADOR: ______________________________
Prof. Dr.

Marlia, ______ de ___________________ de 2012.

Dedico esta pesquisa s pessoas mais prximas a mim:

Simone e Daniel. Tudo, sempre, pensando em ns.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a voc Geny, minha me e a voc Aparecido, meu pai, (in memria),
meus primeiros mestres.
Meus irmos Helthon, Hlcio, Hlder, Helyeth e Helynthon, maiores ligaes que tenho com meu
passado, meus primeiros colegas na escola da vida.
Jos, Enide, Mrcio, Cristiane, Amanda e Fabiana, por sempre comemorarem minhas vitrias e me
ampararem em minhas lutas.
Ao Eduardo, Daniela e Daniele, mais que chefes, amigos que entenderam minhas necessidades e
me auxiliaram e dispensaram na medida do possvel.
Ao Professor Jairo, pelo carinho e profissionalismo. Verdadeiramente me orientou e me fez ver vrias
coisas por novas perspectivas.
Leninha, Taciana e Luizete, pela fora e carinho.
Aos meus amigos e irmos em Cristo, meu alento nas lutas e companheiros nas alegrias.
Por ltimo, mas acima de tudo e de todos, ao meu Deus e Pai,
a quem atribuo tudo que tenho e sou.
A todos, muito obrigado! Creio que este trabalho materializa muito do que estas pessoas fizeram por
mim.

Ento os justos lhe respondero: Quando te vimos preso e fomos te visitar?

O Rei responder: Digo-lhes a verdade:
O que vocs fizeram a algum dos meus menores irmos, a mim o fizeram.
Jesus Cristo.

SANTOS, Hlbertt Paulo Leme dos. Aplicao da pena privativa de liberdade e o ativismo
judicial. 2012. 109 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro Universitrio Eurpides de
Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2012.
RESUMO
Este trabalho visa a analisar a fundamentao jurdica da segregao social efetivada por meio
da pena privativa de liberdade em um Estado Democrtico de Direito. Dessa forma, por meio
de reviso bibliogrfica, procura respostas aparente contradio existente entre a pena
privativa de liberdade em face ao direito liberdade do cidado, uma vez que ambas esto
previstas no artigo 5 da Constituio Federal de 1988 que se destina a elencar direitos e
garantias fundamentais do cidado. Alm disso, objetiva levantar algumas questes a respeito
da finalidade da pena privativa de liberdade no Brasil, analisando as caractersticas do pas em
sua nova ordem jurdica instalada a partir de 1988. Por fim, intenta analisar a tripartio dos
poderes na Constituio Federal, bem como o novo papel que o Poder Judicirio brasileiro
possui na atualidade e na condio de Estado Democrtico de Direito, papel este que no pode
mais resumir-se mera subsuno do fato norma. A norma deve ser estudada pelo Judicirio
para conhecer de sua constitucionalidade, bem como se coopera para a construo do Estado
que se deseja, sendo que esta anlise deve ser feita tambm em relao pena privativa de
liberdade.
Palavras-chaves: Pena Privativa de Liberdade; Poder Judicirio; Ativismo Judicial.

SANTOS, Hlbertt Paulo Leme dos. Application of deprivation of liberty and judicial
activism. 2012. 109 f. Dissertation (Master of Law) - University Center Euripides de Marilia,
Education Foundation Euripides Soares da Rocha, Marilia, 2012.
ABSTRACT
This work aims to analyze the legal reasoning of social segregation effected through the
deprivation of liberty in a democratic state. Thus, through a literature review to answer the
apparent contradiction between the deprivation of liberty in the face of the right to freedom of
the citizen, since both are provided for in Article 5 of the Federal Constitution of 1988
intended to list rights and guarantees of citizens. Furthermore, it aims to bring some questions
about the purpose of the custodial sentence in Brazil, analyzing the characteristics of the
country in the new law installed since 1988. Finally, attempts to analyze the tripartite division
of powers in the Constitution and the new role that the Brazilian courts today and has
provided a democratic state, a role that can not be summed up to the mere fact of the
subsumption norm. The standard should be studied by the judiciary to take cognizance of its
constitutionality, as well as cooperation for the construction of the state desired, and
This analysis should also be made in the relation to deprivation of liberty.
Keywords: Deprivation of liberty, Judicial Power; Judicial Activism

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CP Cdigo Penal
CF Constituio Federal

SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 12
CAPTULO 1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: SIGNIFICADOS,
OPORTUNIDADE DE APLICAO E FINALIDADES...................................................... 15
1.1 Consideraes preliminares................................................................................................ 15
1.2 Significados da pena privativa de liberdade ....................................................................... 18
1.2.1 Justa retribuio............................................................................................................... 19
1.2.2 Vingana.......................................................................................................................... 20
1.2.3 Manifestao do poder do Estado.................................................................................... 22
1.3 Oportunidade de aplicao da pena privativa de liberdade ................................................ 26
1.4 Finalidades da pena privativa de liberdade......................................................................... 27
1.4.1 Ressocializao do indivduo .......................................................................................... 29
1.4.2 Conteno da prtica de novos crimes ............................................................................ 32
1.4.3 Reafirmar os valores ticos-jurdicos da comunidade..................................................... 32
CAPTULO 2 DEMOCRACIA E PRISO: A PONDERAO DE PRINCPIOS NA
APLICAO DA PRIVAO DA LIBERDADE NA ATUAL ORDEM
CONSTITUCIONAL ...............................................................................................................34
2.1 Priso e a Democracia brasileira aps 1988 ....................................................................... 34
2.1.1 Brasil, Estado Democrtico de Direito............................................................................ 35
2.1.2 Garantismo penal e constitucionalismo aplicado ao direito penal .................................. 38
2.1.3 A finalidade da pena privativa de liberdade no Estado brasileiro ................................... 41
2.2 A pena privativa de liberdade e o princpio da fraternidade............................................... 46
2.3 Conflito entre direitos e garantias fundamentais: liberdade e priso.................................. 53
2.3.1 A liberdade do cidado e os direitos e garantias fundamentais....................................... 54
2.3.2 A privao da liberdade como garantia fundamental ......................................................58
2.3.3 A liberdade do cidado e a segregao social ................................................................. 61
2.3.4 Conflitos entre direitos e garantias fundamentais............................................................63
CAPTULO 3 ATIVISMO JUDICIAL REVELADOR E A APLICAO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE...............................................................................................66
3.1. Consideraes preliminares............................................................................................... 66
3.2 Origem e formao do Estado e sua relao com o direito ................................................ 70
3.3 Tripartio do poder e a pena privativa de liberdade ......................................................... 71
3.4 Princpio da legalidade ....................................................................................................... 74
3.4.1 Legalidade formal e legalidade material .........................................................................75
3.5 Ativismo judicial e a pena privativa de liberdade .............................................................. 81
3.5.1 Judicirio e a atual ordem penal constitucional............................................................... 84
3.6 Hipteses de aplicao do ativismo judicial relacionado ao direito penal .........................89
3.6.1 Multa alternativa e transao penal ................................................................................. 89
3.6.2 Nova maneira de se definir delitos de menor potencial ofensivo.................................... 91
3.6.3 Imposio de penas alternativas em casos de trfico de drogas ...................................... 92
3.6.4 Individualizao da pena na fase judicial executiva........................................................ 94
3.6.5 Princpio da bagatela ....................................................................................................... 95
3.7 Sistema de freios e contrapesos e o ativismo judicial ........................................................96

CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................100

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 103

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INTRODUO
fato que o homem um ser essencialmente gregrio. Une-se, desde os primrdios
com seus iguais, visando a uma srie de objetivos em comum. Nascem assim, em noes
gerais, as sociedades.
Entretanto, o mesmo homem que busca aproximar-se de seus semelhantes,
demonstra, desde o passado mais remoto, grande dificuldade em se relacionar de maneira
harmoniosa e pacfica com aqueles a quem chama irmos.
Vivendo em sociedade, essa dificuldade de relacionamento se manifesta contra
diversos bens da vida com intensidade variada, irradiando em cada rea do relacionamento
humano condutas divergentes daquilo que cada sociedade, em momentos especficos,
convencionou chamar de correto, adequado ou direito. Nasce, ento, no mbito da famlia, a
rebeldia; da religio, o pecado; da tica, o indecoro; da administrao, a infrao
administrativa; da vida civil, o ilcito civil e no mbito penal, o crime, que de todas as
condutas citadas, a mais perniciosa para o seio social.
Nota-se que nem todas as condutas que agridem os bens da vida so crimes. Melhor
dizendo, na maioria das vezes tais condutas devem ser protegidas por outros instrumentos de
pacificao social. Temos, ento, o carter fragmentrio do Direito Penal, e somente devem
ser chamadas de criminosas as condutas que violem bens jurdicos relevantes de forma grave.
Se com a sociedade nasce o crime, no momento mesmo em que esse ocorre, nasce
para o Estado o jus puniendi, gerando um conflito de interesses. De um lado, encontra-se o
Estado com a pretenso punitiva; do outro, o cidado resistindo pretenso estatal, tendo em
vista seu direito liberdade. Para a soluo desse conflito descrito, existe o Direito Processual
Penal, que vem a ser o ramo do Direito que objetiva, por meio da aplicao do Direito Penal,
dirimir esse conflito de interesses, observando-se uma srie de princpios e normas
processuais e constitucionais.
Nesse diapaso, no pode o Estado, no exerccio do jus puniendi, utilizar-se de
quaisquer regras. Ou ento, inventar regras novas desrespeitando o direito constitucional do
cidado de se defender. Ainda, no pode valer-se de regra nenhuma. E por fim, tambm no
pode deixar de exercer a persecuo penal. Deve o Estado atentar para as regras processuais e
principalmente constitucionais para submeter o cidado a uma pena.
O Estado, para chegar efetivao de sua pretenso punitiva, pode e deve se valer de
meios legtimos para investigar a prtica do delito e chegar at o cabal esclarecimento sobre
sua autoria e materialidade, e por isso que h anos existem as tcnicas de investigao

13

policial. Do mesmo modo, na fase judicial, o Estado deve observar uma srie de regras
constitucionais que regulam o processo para que a acusao se d de forma que garanta a
ampla defesa do acusado.
Porm, se o Estado deve observar regras, princpios e direitos para inovar nas suas
tcnicas de investigao, processamento e execuo, a criminalidade no. Como dito, o crime
nasce no seio da sociedade e esta mutante. A criminalidade segue a mesma regra e evolui
com rapidez, pois o crime no est adstrito a burocracias, nem precisa de quorum para aprovar
uma nova prtica.
O Estado tem o direito de punir sempre visando ao bem comum, protegendo a
sociedade das aes daqueles que violam de forma grave bens juridicamente tutelados. H,
portanto, uma verdadeira guerra declarada do Estado contra a criminalidade. Infelizmente, o
Estado est ficando para trs nessa disputa e a arma mais utilizada para se combater a
criminalidade, a qual, como dita, cresce diuturnamente, o Direito Penal e dentro deste, a
privao da liberdade.
Diante desse panorama, as questes que se impem so: a estratgia vem surtindo o
efeito almejado? A pena privativa de liberdade eficiente? Como a privao da liberdade
deve se manifestar no Estado Democrtico de Direito, e qual deve ser sua finalidade?
A pena privativa de liberdade tema urgente para o Brasil tendo em vista no estar
esgotado, uma vez que o problema no est solucionado. Dessa forma, importante remexer no
que j foi escrito, comparar com o que se tem na prtica, confrontar com a doutrina
constitucionalista para em seguida ver o que e como se pode melhorar.
O problema deve ser constantemente lembrado e debatido, pois todo e qualquer
problema que se pretenda resolver no Brasil deve ser feito com pacincia, ateno e estudo
profundo, tendo em vista ser tudo nesse pas complexo e macro: sade, educao, saneamento
bsico, economia, trabalho informal e a pena privativa de liberdade. Assim, tudo que se
escreve a respeito de pena privativa de liberdade no pode ter outra pretenso a no ser
contribuir para o debate e lembrar que a democracia brasileira recente e suas instituies
engatinham.
No tem o presente trabalho o objetivo de defender o abolicionismo, pois se entende
a privao da liberdade como um instrumento legtimo conferido ao Estado para o combate
criminalidade. Por meio de reviso bibliogrfica, o trabalho, em um primeiro momento,
analisar a pena privativa de liberdade sob a luz de diversos princpios, conceituando-a,
buscando ainda extrair quais so seus significados, as oportunidades de aplicao dessa
reprimenda estatal, bem como suas finalidades.

14

Em seguida, ser estudado o direito penal moderno e sua submisso constituio,

mais precisamente relacionado privao da liberdade debruando-se na questo dos
conflitos de princpios, tendo em vista que com o encarceramento, contrapem-se a liberdade
do indivduo e a segurana pblica, para se compreender como deve ser a maneira de se impor
a privao da liberdade e, de que modo essa privao pode contribuir para o Estado tal qual se
almeja.
Por fim, ser objeto de anlise o papel do Judicirio na busca por uma pena privativa
de liberdade ideal para a democracia brasileira, de tal forma que a priso passe a contribuir de
algum modo para os ideais da nao, bem como em ser a segregao social a ltima opo,
tanto do legislador, quanto do julgador.

15

CAPTULO 1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: SIGNIFICADOS,

OPORTUNIDADE DE APLICAO E FINALIDADES.
1.1 Consideraes preliminares
Pena sano, trazendo implcita a ideia de aflio e retribuio. Designa castigo ou
suplcio (BRUNO, 1967, p. 23). A pena sempre aflitiva, indesejada, nunca recebida de
bom grado, pois ao ser aplicada, sempre subtrado do apenado um bem da vida, dentre eles,
a liberdade. Mesmo se sabendo culpado, previsvel esperar no ter sobre si a retribuio que
a pena, podendo-se invocar o instinto de preservao inerente ao ser humano para explicar
tal comportamento.
O estudo do Direito Penal passa pelas formas de imposio de pena. O estudo dessas,
por sua vez, passa pelas fases da vingana privada, vingana divina, vingana pblica,
chegando fase humanitria inaugurada por Cesare Bonesanna, conhecido como Marques de
Beccaria, em sua obra Dos delitos e das penas escrita em 1764 (ISHIDA, 2009, p. 4).
No estudo das teorias que procuram justificar as finalidades e funes da pena,
observa-se que, apesar dos esforos dos diversos tericos em perodos distintos, nenhuma
delas conseguiu apresentar de forma satisfatria o verdadeiro fundamento de legitimidade e,
consequentemente o problema da funo da pena (ROCHA, 2007, p. 7).
Tal qual o crime, a pena tambm indissocivel da sociedade (BITENCOURT,
2009, p. 83). A histria retrata que todos os povos em todos os tempos tiveram suas punies,
variando o rigor e a oportunidade de sua aplicao. A pena, ento, til para a preservao do
Estado e seus valores. No Estado democrtico de direito, o principal valor a ser preservado a
dignidade da pessoa humana e qualquer coisa que fira tal dignidade um erro; logo, para que
a pena privativa de liberdade no seja caracterizada ou concebida como erro, ela deve
objetivar a preservao da democracia contra ataques e ter em conta a condio do ser
humano, respeitando sua dignidade; assim a mesma ser um instrumento de preservao do
Estado e da construo de valores almejados por esse.
Tomando-se por base a lei brasileira, pena pode ser conceituada como a retribuio
previamente prevista em lei, imposta pelo Estado, respeitando-se a dignidade da pessoa
humana, aplicada ao autor de um crime ou contraveno penal, aps a sentena penal
condenatria transitada em julgado, visando reprimir, corrigir, conter a prtica de novos
crimes e ressocializar o criminoso.

16

Esse conceito extrado da anlise dos diversos dispositivos contidos na legislao

penal positiva, da Constituio Federal de 1988, bem como dos Tratados e Convenes
Internacionais dos quais o Brasil signatrio.
Dentre as penas, na atual ordem constitucional, a mais grave que pode ser imposta ao
cidado a privao da liberdade, uma vez que o texto constitucional impede a imposio de
penas cruis, trabalhos forados e morte, havendo exceo quanto esta ltima, no caso de
guerra declarada (artigo 5, inciso XLXI). O presente trabalho se debruar de forma mais
detida sobre a privao da liberdade.
A doutrina descreve, de um modo geral, que a priso em seus primrdios era
utilizada como medida cautelar para a imposio da pena principal. Dessa forma, o condenado
ficava preso por determinado tempo aguardado a pena principal, somente aps algum tempo,
a priso passou a ser a prpria pena. Carvalho Filho (2002, p. 20-21) descreve bem este
perodo:
O crcere sempre existiu. Sua finalidade, porm, no era a de hoje.
Destinava-se guarda de escravos e prisioneiros de guerra. Em matria
penal, servia, basicamente, para a custdia de infratores espera da punio
aplicada e do prprio julgamento para que no fugissem e para que fossem
submetidos tortura, mtodo de produo de prova antes considerado
legtimo [...] Os rus no eram condenados especificamente perda da
liberdade por um perodo determinado de dias, meses ou anos. Eram punidos
com morte, suplcio, degredo, aoite, amputao de membros, gals,
trabalhos forados, confisco de bens. Para viabilizar a punio imposta,
permaneciam presos durante dias, meses ou anos. O encarceramento era um
meio, no era o fim da punio.

Exemplo claro desta prtica pode ser visto no relato bblico a respeito da crucificao
de Jesus Cristo. Conforme narrado por Marcos, Jesus foi preso durante a noite de um dia,
julgado durante a madrugada e pela manh, por volta das nove horas foi crucificado,
permanecendo por cerca de seis horas dependurado, quando morreu em uma sexta-feira,
ressuscitando no domingo1. Observa-se que a priso foi curta, meramente uma medida
cautelar para impedir a fuga e garantir a aplicao da pena principal.
O embrio da pena privativa de liberdade conforme conhecemos nos moldes atuais
encontrado no Direito Cannico, sendo identificada pelos historiadores como sua origem, as
celas eclesisticas no seio da Igreja Catlica. Tais celas tinham como finalidade a punio de
religiosos que cometiam alguma infrao (CARVALHO FILHO, 2002, p. 22).
1

O Evangelho segundo Marcos traz a narrao da priso, julgamento, crucificao, morte e ressurreio de Jesus
Cristo nos captulos 14, 15 e 16.

17

Com o passar do tempo, de mera medida cautelar, a priso tornou-se a principal pena
a ser imposta, em detrimento das penas corporais. Incompatveis com o estgio do direito
atual, as penas corporais, pela brutalidade que apresentavam com suas mutilaes, marcas de
fogo e outras crueldades, deu lugar priso, que, inclusive, em face destas penas corporais
terrveis, merecedora de elogios, como os tecidos por Bruno (1967, p. 59) nos seguintes
termos:
Afastam-se da bruteza e violncia das antigas punies, e a esse aspecto
mais humano juntam as condies exigidas pela concepo atual da pena.
Guardam o poder intimidativo, pelo qual realizam a funo de preveno
geral, e atuam sobre o criminoso, segregando-o, para impedir que cometa
novos crimes e para submet-lo a um regime que promova o seu
reajustamento social. S a pena detentiva permite sujeitar o condenado a um
processo de recomposio da personalidade segundo as exigncias da vida
dentro do Direito. Esta a sua grande vantagem e a razo primordial da
ascendncia que tomou entre as medidas punitivas.

Porm, o autor conclui este trecho de sua anlise sobre a priso com a seguinte
observao: embora at aqui os resultados no tenham alcanado o que dela se esperava. Se
de um lado a priso surgiu como a soluo para as penas; de outro, tornou-se um verdadeiro
problema para todos os pases que a adotaram, no sendo o tema novidade e nem problema
recente ou exclusivo do Brasil. Mundo afora, a pena privativa de liberdade enfrenta
problemas. Este instituto sempre foi conturbado e contraditrio. Para Pallamolla (2009. p. 29),
a pena privativa de liberdade um instituto natimorto, pois
[...] quando se fala em falncia deste modelo punitivo que elegeu a priso
como principal instrumento de resposta ao delito, no se est referindo a
falncia recente. As crises da utilizao da priso como pena remontam
poca de seu surgimento. Na anlise feita por Foucault, percebe-se que no
sculo XIX a priso como pena alcanou a condio de meio de punio
mais usado, sendo aplicada quase totalidade dos crimes, substituindo duas
outras formas anteriormente utilizadas: o suplcio e as penas proporcionais
aos crimes (fruto da reforma humanista da segunda metade do sculo
XVIII).

No h como cerrar os olhos e tecer eloquentes elogios priso, elevando-a ao posto

de medida perfeita. Por outro lado, apesar das crticas estabelecidas, a priso ainda
necessria em uma sociedade. Contudo, se o Direito Penal deve ser encarado como a ltima
opo do Estado para se combater determinada conduta, uma vez que inicialmente deve valerse de outros ramos do direito, servindo o Direito Penal somente para o combate de algumas
condutas mais graves, observando-se a orientao garantista, que traz sobre o Direito Penal o

18

manto da intervenso mnima que encontra amparo no artigo 8 da Declarao de Direitos do

Homem e do Cidado de 1789, que determina que a lei s deve prever as penas estritamente
necessrias (CAPEZ, 2008, p. 17); do mesmo modo, ao se invocar esse ramo do Direito, a
pena privativa de liberdade, dentre todas as penas previstas dentro do Direito Penal, deve ser a
ltima a ser aplicada, tendo em vista ser medida extrema e posto que o castigo penal pe em
perigo a existncia social do apenado e, com a sua marginalizao, a prpria sociedade sofre
um dano. (ROCHA, 2007, p. 16).
Desde seu surgimento at os moldes atuais, muita coisa mudou. Entretanto, hoje,
como deve ser a priso e quais devem ser suas finalidades? Estas questes sero enfrentadas
no segundo captulo, como ponto de partida, devem ser analisados os significados, a
oportunidade de aplicao, bem como as finalidades da pena privativa de liberdade.

1.2 Significados da pena privativa de liberdade

Neste momento cabe analisar os significados que a pena privativa de liberdade possui.
Encontrar o significado equivale a discernir a carga simblica de algo. Mais especificamente
referindo-se pena privativa de liberdade, quando esta imposta a algum, o que isto
representa para as diversas personagens envolvidas: povo, soberano (no caso brasileiro, o
Estado), cidado infrator?
Existem vrios significados, podendo-se encontrar um nmero enorme deles, tendo em
vista que para cada indivduo a privao da liberdade pode ter um significado especfico.
Neste trabalho, sero analisados somente trs: retribuio, vingana e manifestao do poder
estatal. Uma anlise mais detida do tema leva concluso de que cada um destes significados
est intimamente ligado s vertentes das teorias absolutas ou retributivas, ou s teorias
relativas, tambm conhecidas como utilitaristas.
O objetivo no desenvolver uma teoria para conciliar as teorias, pois, sabe-se que no
Brasil, a opo legislativa foi pelas teorias relativas. Entretanto, no se pode desprezar o fato
de que na prtica, no dia a dia, o infrator e o cidado leigo no pensam na pena da mesma
maneira que os operadores do direito. Assim, embora o mundo acadmico possa identificar na
privao da liberdade, tal qual previsto na legislao brasileira, emanao das teorias
utilitaristas; o indivduo submetido pena, ou os demais cidados, identificam, vez ou outra,
aspectos das teorias retributivas.

19

1.2.1 Justa retribuio

sabido que ao Estado cabe estabelecer regras em diversas reas da sociedade
objetivando a pacificao e melhor convvio social. No mbito penal, ocorre o mesmo,
surgindo a tutela de bens jurdicos relevantes, os quais so tidos como caros ao seio social.
Tendo-se este breve panorama em mente, uma das possibilidades de se entender o
crime olhando-o sob a tica do magistrio de Hegel, tendo-o como a violao da regra
jurdica estabelecida pelo Estado, a qual deve ser respeitada por todos. Ora, se a regra foi
estabelecida, deve ser respeitada; se a regra foi violada, a violao deve ser suprimida. Tal
supresso se d por meio da pena. Crime, ento, neste contexto, a negao do direito e a
pena o restabelecimento do direito, ou seja, a negao da negao (MIRABETE, 2009, p.
230).
Pena retribuio. Retribui-se ao infrator com uma pena prevista no prprio direito
violado. H, neste cenrio, confirmao da norma pela pena que harmoniza o ordenamento
jurdico, atribuindo-se a cada um o que seu. Ao infrator a pena. Por esse motivo a pena no
se confunde com indenizao, pois esta reparao de leso, deve curar a ferida, ao passo que
a pena abre uma nova ferida e deste modo garante a manuteno da ordem jurdica.
(MARQUES, 2000, p. 91).
Essa retribuio se justifica para o Estado, uma vez que um bem da vida por ele
tutelado foi violado, e essa violao no pode ser admitida, sob pena de se promover a
impunidade, equivalente a demonstrao de ineficincia. Para a sociedade em geral, retribuir
necessrio para afastar a impresso da impunidade, a qual incute a perspectiva de falta de
consequncia para atos danosos praticados. A pena retribuio para o infrator, pois este sabe
que lhe foi imposta a resposta do Estado contra ato seu anteriormente praticado.
Pena, ento, retribuio jurdica, consequncia da violao da norma. Para o mal
causado pelo crime, equivale um mal a ser imposto pelo Estado sobre o infrator. Pode-se
dizer, nesse diapaso, que a pena a concretizao da justia, na medida em que se d a cada
um o que lhe devido por direito.
Este significado, que pode encontrar embasamento filosfico nas doutrinas absolutas
ou retributivistas, recebe severa crtica de Ferrajoli (2002, p. 205), pois, segundo o autor, no
existe nexo necessrio entre culpa e punio, sendo este nexo reflexo de antigas crenas em
uma ordem mgica, havendo, portanto, a ideia da pena como restaurao ou remdio, ou
reafirmao de uma ordem natural violada. Esta crtica do autor precisa para rechaar a

20

justificativa filosfica da pena, contudo, foroso reconhecer que hodiernamente, a ideia de

que quem fez deve pagar, predomina na mente da populao, no podendo, portanto deixar
de se atribuir priso este significado, esta carga simblica.
Observe-se, por fim, que no Estado Democrtico de Direito, no qualquer retribuio
que serve. No a retribuio pela retribuio. Esta deve ser proporcional e necessria,
motivo pelo qual o pensamento penal garantista postula que, somente em casos de violaes
graves, a bens jurdicos relevantes que se deve haver a utilizao do Direito Penal. Dentro
do Direito Penal, a privao da liberdade deve ser invocada como retribuio somente em
ltimo caso.

1.2.2 Vingana
Falou-se em retribuio, que seria em verdade a evoluo do sentimento primitivo de
vingana, entretanto, mesmo havendo justa retribuio, a pena carrega uma carga de vingana
sempre que aplicada, significando desde os tempos mais antigos at a atualidade brasileira,
vingana social, no aplicada pelo particular ou pelo grupo, mas pelo Estado detentor desse
poder/dever. O direito penal, alis, enquanto cincia deve buscar meios para que a pena se
esvazie de emoo e dio que prprio da vingana.
Pena vingana, pois no h como se negar que ao ser submetido execuo de uma
pena, isto traz satisfao ao ofendido, posto que v seu algoz punido. De outra sorte, em caso
da absolvio, tal deciso traz profundo sentimento de desconforto vtima, que se v
desamparada pelo sistema. certo que a privao da liberdade no repara, mas produz no
cidado/vtima, sentimento de justia prpria satisfeita.
Ofendido e sociedade clamam por vingana, fato. No momento em que a pena
aplicada, este desejo de vingana aplacado. O fato da pena estar prevista na lei, bem como
na Constituio e ser cada vez mais humanitria, no tira dela seu significado de vingana.
Contudo, para que haja proporcionalidade e, havendo necessidade de no se eliminar o
infrator, antes, tentar recuper-lo, a vingana no pode mais ser privada, devendo o Estado
tomar esta responsabilidade para si, caso contrrio estaria em risco a prpria existncia dos
Estados. Neste sentido o magistrio de Marques (2000, p. 6):
Pela anlise feita at o presente, pode-se perceber no ter sido a
racionalidade jurdica ou a busca do equilbrio entre a ofensa e o castigo a
razo dos limites impostos vingana, pois esta sempre esteve inserida no

21

sentimento humano e em nenhum momento deixou de integrar as prticas

penais, quer no passado, quer no presente. A razo primordial dos limites
impostos vingana foi a prpria sobrevivncia e preservao da
comunidade, posta em perigo pela vingana particular, impregnada de
emoo e de ausncia de proporo com a ofensa.

Para Mirabete (2009, p. 230) no h diferena entre retribuio e vingana, sendo

que as distines pretendidas no tiveram sucesso. Contudo, observe-se, que h diferena
tnue entre retribuio e vingana, pois ambos so faces do castigo, entretanto no se
confundem. A retribuio o castigo que passou pelo crivo da lei, por isso se busca que esta
seja proporcional. Estuda-se e se modifica o castigo at que ele passe pelo crivo da
racionalidade, seja moldado luz dos princpios constitucionais e se observe o princpio da
dignidade humana.
J a vingana pode ser vista como o castigo almejado pela sociedade, alheia aos
ditames estatais. o desejo de se corresponder uma ofensa com outra. Enfim, o sentimento
popular que almeja uma resposta, causar o mal em resposta ao mal causado. A vingana, se
deixada nas mos da sociedade, irracional e desproporcional.
Mas a concepo de castigo que permanece at hoje sobre a pena privativa de
liberdade deve ser substituda por uma nova concepo no Estado que se designa
democrtico.
Tem-se a ideia de castigo, posto que ao ser aplicada a privao da liberdade, visa-se
to somente a figura do delinquente, estando este em primeiro plano, em segundo a sociedade.
Um castigo para o criminoso, um alento e ao mesmo tempo um alerta para a sociedade. Um
alento, pois foi retirado de seu meio algum que no consegue conviver em sociedade. Um
alerta, posto que com a aplicao da pena, ocorre tambm a preveno geral.
O foco deve ser outro. O paradigma deve ser alterado. Na democracia, deve-se ter em
primeiro plano a sociedade e posteriormente o indivduo quando o tema a privao da
liberdade. Sempre que um cidado privado de sua liberdade, est-se, em verdade, tambm,
privando a sociedade do convvio do cidado.
No sendo isso o mais benfico para a sociedade, a pena privativa de liberdade no
deve ser imposta. A partir desse paradigma, tem-se como prioritrio no impor um
sofrimento2, antes, beneficiar a sociedade.
Enquanto se analisa a pena em comento pela perspectiva do infrator, o paradigma
castigo permanece em voga, posto que, como j salientado linhas atrs, o ser humano clama
2

Basilar Garcia (1975), cita a sntese de Cuello Caln sobre a pena, ou seja, o sofrimento imposto pelo Estado,
em execuo de uma sentena, ao culpado de infrao criminal.

22

por vingana em face de um mal promovido pelo crime. E hoje, o principal castigo legtimo
nas mos do Estado a privao da liberdade.
Entretanto, analisando a privao da liberdade pela tica da coletividade, vale dizer,
tendo-se em mente o que sua imposio poder trazer de benfico ou prejudicial para a
sociedade, muda-se o paradigma, e a pena privativa de liberdade deixa de ser castigo e passa a
ser instrumento de aperfeioamento da sociedade.
Mas prevalece, ainda hoje, que a sociedade, por meio da pena, sente-se vingada. O
Estado, sabedor deste desejo de vingana, age, pois sua omisso pode gerar a atuao do
particular e o retorno vingana privada, o que perigoso. Na tica do infrator, a pena
vingana, pois sabe que est a ela submetido, tendo em vista mal anteriormente praticado.
Pode-se dizer que a retribuio dada pelo Estado por meio da pena, significa vingana para a
sociedade.

1.2.3 Manifestao do poder do Estado

Soberania no revela somente a ideia de independncia em relao aos demais
Estados, antes, traz nsita a ideia de superioridade em relao aos de dentro. Binmio
independncia externa e superioridade interna (ALARCN, 2011, p. 70).
Sendo, portanto o Estado soberano, ou seja, superior a todos os entes que o constitui,
em alguns momentos manifesta seu poder e superioridade. Um desses momentos pode ser
observado na aplicao da pena privativa de liberdade. Nesse sentido, a privao da liberdade
hoje guarda relao com o que foram os suplcios no passado:
O suplicio tem ento uma funo jurdico-poltica. um cerimonial para
reconstituir a soberania lesada por um instante. Ele a restaura manifestando-a
em todo o seu brilho. [...] por cima do crime que desprezou o soberano, ela
exibe aos olhos de todos uma fora invencvel. Sua finalidade menos de
estabelecer um equilbrio que de fazer funcionar, at um extremo, a
dissimetria entre o sdito que ousou violar a lei e o soberano todo-poderoso
que faz valer sua fora. Se a reparao do dano privado ocasionado pelo
delito deve ser bem proporcionada, se a sentena deve ser justa, a execuo
da pena feita para dar no o espetculo da medida, mas do desequilbrio e
do excesso; deve haver, nessa liturgia da pena, uma afirmao enftica do
poder e de sua superioridade intrnseca. E esta superioridade no
simplesmente a do direito, mas a da fora fsica do soberano que se abate
sobre o corpo de seu adversrio e o domina: atacando a lei, o infrator lesa a
prpria pessoa do prncipe: ela - ou pelo menos aqueles a quem ele delegou
sua fora - se apodera do corpo do condenado para mostr-lo marcado,
vencido, quebrado. A cerimnia punitiva aterrorizante (FOUCAULT,
2004, p. 42-43).

23

Aterrorizante, isso que eram as cerimnias dos suplcios. patente que a

desproporo apresentada nas ocasies em que os suplcios se davam no tinha como objetivo
a simples reprimenda, ou equiparar as foras do criminoso com a do soberano. No, o
objetivo dos suplcios era exterminar o criminoso, no meramente punir.
Procurava-se com os rituais do suplcio atingir em todas as reas possveis o
criminoso em seu corpo, dando aos assistentes tanto um espetculo muitas vezes desejado,
quanto o reforo da ideia de que do soberano no se zomba.
Delinquir no territrio sob os domnios do soberano delinquir contra o soberano.
Ou seja, qualquer crime atinge o soberano, mesmo que minimamente. J o Estado, em sua
enormidade, vai com todo o poder sobre o sdito em uma demonstrao no meramente de
fora, mas de superioridade extrema. O suplcio o soberano encolerizado.
O suplcio conseguia imprimir na mente dos espectadores o exemplo a ser evitado a
qualquer custo. Tinha o condo de preservar a existncia do Estado e, sendo ato pblico,
tambm conseguia exibir a fora do soberano sobre o delinquente.
A pena privativa de liberdade ainda carrega esse significado de superioridade do
soberano em menor proporo. Trocou-se a figura do monarca soberano, pelo Estado
soberano. No lugar das praas, a mdia. As cenas de suspeitos presos pela polcia, algemados,
cabisbaixos, passam de alguma forma a ideia da soberania do Estado em face dos cidados
que o desafiam com a prtica do crime, consequncia da violao do ordenamento jurdico
estatal.
Todas as vezes que um cidado ataca um bem juridicamente protegido, ou seja,
defendido pelo Estado, ataca o prprio Estado. Esse, por sua vez, responde. A retribuio do
Estado, dentro do Direito Penal, deve ser proporcional, mas isso nem sempre ocorre. Muitas
vezes o Estado aplica pena excessiva, permitindo prises cautelares sem necessidade,
expondo a imagem do cidado infrator de forma abusiva, esquecendo o cidado no crcere,
privando-lhe das condies condizentes dignidade humana, dentre outras coisas.
No pode se olvidar que a pena privativa de liberdade tem esse condo de confirmar a
autoridade soberana do Estado. Tal reprimenda capaz de impor sobre o cidado o temor de
se ver perseguido pela mquina estatal, que sem dvida, muito superior fora e
possibilidades daquele que cometeu um crime. No por outro motivo a existncia de regras
penais, processuais e constitucionais em favor do ru, pois em face de todo este poder do
Estado, nada se demonstra mais terrvel do que a condenao de um inocente. Diante desta
possibilidade, o prprio soberano, por meio de sua Constituio se auto-limita, dizendo at

24

onde pode ou no ir, para que injustias no sejam praticadas em nome do combate
criminalidade.
Todo este poder do Estado se justifica, pois a impunidade uma das causas para o
crescimento da criminalidade. Denunciar a impunidade equivale a afirmar ser o soberano
falho. Aproveitar da impunidade zombar do soberano. Assim, deve o Estado se valer de
todas as armas legitimamente possveis para se defender do crime, pois este pernicioso para
o seio social e, havendo impunidade, manifesta-se a ineficincia do Estado.
No se deve, entretanto, confundir ineficincia com fraqueza. Muitas vezes a
criminalidade evolui, criminosos permanecem impunes no pelo fato do Estado ser fraco,
antes, por ser moroso. Ausente a vontade poltica de se solucionar determinado problema com
certos crimes, esses prosperam. Entretanto, a partir do momento em que os rgos estatais
comeam a funcionar na direo do combate ao crime ou ao descobrimento da autoria de um
delito, o cidado se v impotente em face da estrutura do soberano.
Retornando ao magistrio de Foucault na comparao entre suplcios e priso, mais
evoluda a aplicao da pena, na medida em que esta atinge somente o bem da vida
suprimido pela sentena. Ao analisar a pena de morte, lembra o autor que na antiguidade,
antes da eliminao da vida do indivduo, suplcios eram aplicados sobre o condenado,
visando infligir a maior quantidade de dor possvel. O uso de queimaduras pelo corpo, aoites,
arrastamento, a abertura do ventre rapidamente para que o condenado visse a retirada de suas
entranhas, alm de outras aes do carrasco, todas visando imprimir maior quantidade de dor
sobre aquele que seria morto. Aps relembrar essa srie de processos utilizados na execuo
da pena de morte, conclui:
Os rituais modernos da execuo capital do testemunho desse duplo
processo - supresso do espetculo, anulao da dor. Um mesmo movimento
arrastou, cada qual com seu ritmo prprio, as legislaes europias: para
todos uma mesma morte, sem que ela tenha que ostentar a marca especifica
do crime ou o estatuto social do criminoso; morte que dura apenas um
instante, e nenhum furor h de multiplic-la antecipadamente ou prolong-la
sobre o cadver, uma execuo que atinja a vida mais do que o corpo. [...] A
reduo dessas mil mortes a estrita execuo capital define uma moral bem
nova prpria do ato de punir (FOUCAULT, 2004, p. 15).

A anlise de Foucault sobre a evoluo da pena de morte traz luz sobre a evoluo
que deve alcanar tambm a pena privativa de liberdade. Enfocando inicialmente os suplcios,
descreve como o condenado morte sofria por horas at seu suspiro final. Maior quantidade
de dor possvel, o corpo do indivduo era submetido a tudo que se podia suportar at que se

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chegou pena de morte indolor, ou seja, a pena passou a visar somente vida do indivduo,
atingindo seu corpo somente na medida necessria para adiantar a chegada da morte. Segundo
o autor:
preciso refletir no seguinte: um mdico hoje deve cuidar dos condenados
morte at o ltimo instante - justapondo-se destarte como chefe do bemestar, como agente de no-sofrimento, aos funcionrios que, por sua vez,
esto encarregados de eliminar a vida. Ao se aproximar o momento da
execuo, aplicam-se aos pacientes injees de tranqilizantes. Utopia do
pudor judicirio: tirar a vida evitando de deixar que o condenado sinta o mal,
privar de todos os direitos sem fazer sofrer, impor penas isentas de dor. O
emprego da psicofarmacologia e de diversos desligadores, fisiolgicos,
ainda que provisrio, corresponde perfeitamente ao sentido dessa penalidade
incorporea (FOUCAULT, 2004, p. 14-15).

Observa-se que para Foucault, houve grande evoluo no momento em que o

objetivo da pena de morte atingido sem que se tenha que tocar em qualquer outro bem do
condenado. Se o objetivo da pena de morte atingir a vida do cidado, no h necessidade de
se atingir seu corpo com suplcios. Ao contrrio, deve ser seu corpo protegido at que se
chegue o momento de ser retirada sua vida. Chegando o momento de ser cumprida a pena,
somente a vida deve ser atingida, no h necessidade de fazer o condenado sentir dor, nem
fazer com que o momento morte se estenda mais do que o necessrio.
O mesmo raciocnio deve ser empregado para a pena privativa de liberdade. Se o que
se pretende atingir a liberdade, nenhum outro bem do cidado deve ser atingido. No pode
ser infligida dor, humilhao ou qualquer outra restrio de direitos no necessrios
execuo de referida pena. No ordenamento jurdico brasileiro este objetivo vem positivado
no Cdigo Penal, artigo 38, o qual, na prtica ainda no completamente respeitado.
Assim, como o objetivo dos suplcios era, ao final, a morte do sdito, mas para isso,
infligia-se a maior quantidade de sofrimento possvel, igualmente a privao da liberdade
tambm atinge o cidado em bens outros que no somente a liberdade.
Nesse contexto a pena privativa de liberdade tem como significado o de ser um
instrumento de demonstrao de fora do Estado soberano. Mais do que talio, pois o porqu
da pena no est em vingar a vtima direta, antes, vingar o Estado que foi ultrajado em sua
soberania. A pena privativa de liberdade, ento, expresso do jogo de poder que se abate
sobre a liberdade do indivduo que fez o que queria, no podendo por algum tempo fazer o
que deseja.
Tem-se, pois que a privao da liberdade tem tambm como significado para Estado,
cidado infrator e demais cidados que o Estado superior. Tal demonstrao, entretanto,

26

deve conduzir, cada vez mais, a uma pena privativa de liberdade que atinja exclusivamente a
liberdade, atingindo minimamente outras reas da vida do indivduo.

1.3 Oportunidade de aplicao da pena privativa de liberdade

A pena privativa de liberdade atinge de forma dura a vida do cidado, sendo ao mesmo
tempo m e necessria, deve, por conseguinte, ser tratada como medida de exceo. Portanto,
a oportunidade de aplicao dessa medida verificada somente a ttulo de exceo, em
situaes extremas, quando outros remdios do direito e outras medidas do Direito Penal no
so suficientes. No Brasil da atualidade, a pena de priso a pena por excelncia, entretanto,
deve cada vez mais ser tida como medida extrema e excepcional.
Oportunidade de aplicao no sinnimo de momento que no deve ser
desperdiado. Antes, traz a ideia de momento mais adequado para sua verificao. Sendo o
crime o momento oportuno para a aplicao da pena, deve-se, em um segundo momento,
investigar quando a privao da liberdade, dentre as penas permitidas, torna-se a mais
oportuna.
A privao da liberdade no pode ser encarada simplesmente como a consequncia
jurdica imediata e inafastvel contra a prtica de determinados crimes. O fato de ter ficado
comprovado no decorrer da instruo que um cidado praticou determinado crime no deve
ter como consequncia imediata a imposio da privao da liberdade.
A pena em comento no deve ser imposta pela simples comprovao da prtica de
determinado delito, posto que deve ser analisado o respeito ou no do acusado aos diversos
ditames penais, isto , se tem ou no antecedentes criminais. Ainda deve ser observado seu
comportamento no seio social e seu modo de ser no trato com as pessoas, famlia, amigos etc.
Deve ser visto ainda quais foram os motivos que o levaram a praticar o crime e em quais
circunstncias estes se deram. O crime foi de grave consequncia para a vtima e a sociedade,
ou foi de impacto e importncia reduzida? Por fim, deve ser analisado o comportamento da
vtima, caso isso seja possvel. Diante de todo este quadro, pode-se, ento, encontrar o grau da
reprovabilidade da conduta do cidado, somente se for necessrio e suficiente, ou seja,
oportuno, dever ser aplicada a pena privativa de liberdade3. Alm disso, o garantismo

Artigo 59 do Cdigo Penal.

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determina que, para combater uma conduta socialmente danosa com a pena,
necessrio que no existam outros meios menos gravosos. Nesse sentido,
Claus Roxin observa que a aplicao da pena deve ser inspirada pelo
princpio da estrita necessidade, posto que o castigo penal pe em perigo a
existncia social do apenado e, com a sua marginalizao, a prpria
sociedade sofre um dano (ROCHA, 2007, p. 16).

Desse modo, da certeza jurdica da prtica de determinado crime que obtida com o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria4, surge a ocasio oportuna para a
aplicao de uma pena. Entretanto, da anlise das chamadas circunstncias judiciais que se
verifica a pena mais adequada, que excepcionalmente, somente se for oportuna, poder ser a
privao da liberdade.
Entretanto, o que deve nortear o julgador que a pena privativa de liberdade, como j
lembrado neste trabalho, perniciosa e traz consequncias funestas na vida do cidado e para
a sociedade, portanto, o magistrado no deve buscar um meio de colocar o cidado na priso,
mas um meio de no coloc-lo. Deve tentar encaixar o ru, de todas as maneiras juridicamente
possveis, na regra, que a no privao da liberdade, e, somente em casos isolados, no
havendo outro meio, sendo oportuno, a pena privativa da liberdade, que exceo.
A oportunidade de aplicao da privao da liberdade se observa no momento em que
se verifica a certeza jurdica da autoria e da materialidade, somada s circunstncias judiciais
trazidas estampadas no ordenamento jurdico brasileiro no artigo 59 do Cdigo Penal.
Conclui-se que a pena privativa de liberdade tem duas facetas, uma terica e outra
prtica, sendo as duas, muitas vezes, dspares e antagnicas. Dentro do ponto que est sendo
analisado, verifica-se que na teoria tem se conseguido estabelecer qual a oportunidade
adequada para a imposio da pena privativa de liberdade, entretanto na prtica, encontrar
esta oportunidade tem se demonstrado tarefa rdua, sendo mais fcil defender o uso da priso
como regra, no como exceo.

1.4 Finalidades da pena privativa de liberdade

Para que serve a pena? No se atingindo o ideal, o que est ao alcance da realidade
brasileira, ou seja, quais so os fins possveis da pena privativa de liberdade em um pas com
as caractersticas do Brasil? Ao responder estas indagaes, responde-se juntamente qual a
finalidade do Direito Penal.

Artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal.

28

A resposta indagao: para que serve a pena privativa de liberdade? investigada

por meio das diversas teorias existentes que pretendem legitimar a aplicao da pena.
Segundo Ferrajoli (2002, p. 204), foram tantas as tentativas de justificar a legitimidade da
pena, que os penalistas atuais tm como um de seus principais trabalhos o de alinhar de
forma ordenada as diversas doutrinas e dar-lhes uma classificao racional.
Teorias absolutas (ou retributivas) e teorias relativas (ou utilitrias), so esses os dois
blocos de teorias que procuram justificar a pena. Analisando as diversas teorias, Rocha (2007,
p. 33) conclui que no se chegou a um consenso para enaltecer ou excluir qualquer das
teorias. Dessa forma, no se possvel adotar somente uma, bem como no se consegue
harmoniz-las perfeitamente em seus postulados tericos.
Sobre a teoria da retribuio, em seu magistrio, Arajo Jnior (1999, p. 94) defende
que:
O direito Penal moderno repeliu a idia de retribuio e adotou um conceito
funcional de preveno geral e especial positiva. Abandonou a ideia de que o
autor precisa sofrer para emendar-se (as ideias de arrependimento emenda
so secundrias). Hoje, a misso do Direito Penal no mais causar
sofrimento, mas sim reforar no mbito da cidadania a idia de vigncia,
utilidade e importncia, para a convivncia social, da norma violada pelo
criminoso.

No mesmo sentido o magistrio de Ferrajoli (2002, p. 205) ao afirmar que as teorias

retributivas so insustentveis, tendo em vista terem como postulado principal o fato de existir
algo parecido com uma ligao necessria entre culpa e punio, sendo a pena a restaurao
de uma ordem que fora violada pelo delito cometido. Assim, analisando essas teorias
retributivas, afirma no serem aptas a justificar um Direito Penal garantista que deve ser
aplicado no Estado Democrtico de Direito.
J as teorias relativas, tambm conhecidas como utilitaristas, segundo o mesmo autor,
so aquelas que servem como meio para evitar-se, no futuro, a prtica de novos delitos.
Divide-se, por sua vez esta teoria em preveno especial e preveno geral, na medida em que
a pena visa a, no primeiro caso, impedir que aquele que praticou um delito, volte a delinquir,
ou, no segundo caso, que a populao em geral, por meio do exemplo visto na pessoa do
delinquente submetido a uma pena, evite a prtica de crimes.
No Brasil, o legislador fez sua opo pela doutrina utilitarista, podendo esta afirmao
ser constada por meio da anlise conjunta de dois dispositivos, quais sejam, o artigo 59 do
Cdigo Penal e o artigo 1 da Lei 7.210/1984, conhecida Lei de Execues Penais.

29

O primeiro diploma expressa que so finalidades da pena privativa de liberdade a

preveno geral e a preveno especial, utilizando as seguintes expresses para designar tal
ideia: O juiz [...] estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime, as penas aplicveis [...], a quantidade de pena [...], o regime inicial do
cumprimento da pena privativa de liberdade. [GRIFFO NOSSO]
J a Lei de Execues Penais, para demonstrar a finalidade ressocializadora do
crcere, vale-se dos seguintes termos: [...] proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenando e do internado. [GRIFO NOSSO]

1.4.1 Ressocializao do indivduo

Em determinado momento histrico a privao da liberdade tornou-se a principal
opo de punio dos Estados, tendo-se em mente que a priso se converteria na pena ideal,
sendo apta, inclusive, para ressocializar o criminoso. Este mito caiu por terra, havendo nos
dias atuais descrdito na possibilidade, ainda que mnima, da privao da liberdade poder
redundar em algo de positivo para aquele que submetido a tal pena (BITENCOURT, 2009,
p. 106).
Das finalidades que se extraem do ordenamento jurdico, a ressocializao, sem
dvidas, a mais nobre, devendo, portanto ser a mais pretendida, pois, tendo o criminoso
como cidado que no consegue conviver em sociedade por ser imoral, visa-se, com a
ressocializao, que ele deixe suas prticas anteriores e se torne apto ao convvio social.
Se por um lado a ressocializao a finalidade mais almejada, por outro a mais
difcil tambm de ser alcanada. Como ressocializar retirando da sociedade? Eis a
contradio dessa finalidade. As penas privativas de liberdade so equivocadas em sua
essncia, pois alm de aplicar um castigo proporcional ao mal causado pelo crime, ao mesmo
tempo procuram ressocializar o indivduo, tal qual descrito no artigo 1 da Lei de Execuo
Penal. Contudo, invivel este caminho, pois no se pode falar em ressocializar algum que
fique segregado e confinado em ambiente cujos valores ticos faam oposio queles da
sociedade da qual saiu e para a qual se pretende voltar.
A degenerao dos criminosos primrios, ocasionais ou responsveis por delitos
pequenos; impossibilidade de retorno normal ao convvio social; tratamento incompatvel
condio de ser humano; mtodos ineficazes; superlotao; condies propcias para o
aumento da criminalidade e abusos sexuais so pontos relevantes que dificultam a

30

ressocializao do indivduo submetido priso. O fato que alm de no atingir o objetivo

da ressocializao, a pena privativa de liberdade ainda humilha o ser humano, segrega,
denigre, rotula, piora, subjuga, maltrata, empobrece o esprito, retira do mercado de trabalho,
mata habilidades (BITENCOURT, 2009, p. 107-108).
Entretanto, fim almejado pelo Estado brasileiro, posto que previsto em lei. Alm
disso, demonstra-se coerente com os postulados do Estado Democrtico de Direito, uma vez
que retirar o cidado do convvio social, no para maltrat-lo, antes, para fazer com que se
torne uma pessoa melhor, finalidade nobre, entretanto, insista-se, tem-se demonstrado de
todas, a mais difcil e a mais inatingvel.
Parece que a utopia da ressocializao do encarcerado se deve ao fato da inexistncia
de polticas voltadas para o aproveitamento do tempo do encarcerado na priso. O nico
momento em que o Estado tem um cidado vinte e quatro horas do dia a sua disposio ocorre
com a privao da liberdade.
O funcionrio pblico somente cede sua fora laboral ao Estado. Os alunos de
escolas e universidades pblicas ficam poucas horas por dia sob a tutela estatal. Os pacientes
de hospitais pblicos submetem somente sua sade ao Estado. O preso no, tudo,
absolutamente tudo est sob a custdia do Estado. Suas refeies, seus horrios, suas horas de
sono, as pessoas com as quais ir conviver e se relacionar, suas vestes e calados, o que ir
assistir na TV, os livros a serem lidos, cursos que poder frequentar, palestras que poder
assistir etc. S no est sujeito ao Estado o interior do cidado, ou seja, carter, mente e
intenes. Contudo, em verdade, indiretamente, por meio de tudo que est sujeito ao Estado,
podem estas reas do indivduo ser tambm atingidas.
Em outras palavras, o nico momento em que o Estado pode doutrinar um cidado
para que este seja da maneira como deve ser, ocorre no perodo do crcere. Este
doutrinamento, entretanto, no deve ter como objetivo outro, seno, o convvio sadio em
sociedade.
Nesse ponto, o presente trabalho diverge das ideias de Ferrajoli (2002, p. 319), para
quem, da pena, deve ser excluda qualquer finalidade de emenda ou disciplinatria. Dessa
forma, entende o doutrinador italiano que a priso no pode perverter o ru, porm, tambm
no deve pretender melhorar.
E prossegue argumentando que
necessrio, sobretudo, que as condies de vida dentro da priso sejam
para todos as mais humanas e as menos aflitivas possveis; que em todas as

31

instituies penitencirias esteja previsto o trabalho no obrigatrio, seno

facultativo juntamente com o maior nmero possvel de atividades
coletivas, de tipo recreativo cultural; que na vida carcerria se abram e
desenvolvam espaos de liberdade e que, por fim, seja promovida a abertura
da priso os colquios, encontros conjugais, permisses, licenas etc. no
mediante a distribuio de prmios e privilgios, seno com a previso de
direitos iguais para todos (FERRAJOLI, 2002, p. 319).

Entretanto, apesar de todo respeito que merece o autor, parece que na medida em que
se aplicam polticas de dignificao da pessoa encarcerada, algo de positivo deve acontecer,
tornando a pessoa melhor. Vale dizer, se o cidado fora da priso no trabalhava, no
estudava, no tinha acompanhamento psicolgico, religioso, social e limites impostos, a partir
do momento que passa a ter todas essas oportunidades, a elas submetido por alguns anos,
parece que a consequncia ser a mudana do indivduo, espera-se, para melhor.
A concluso se baseia no fato de que na atualidade, com o cio, e estando os presos
desprovidos de todas essas oportunidades, entram de uma maneira e saem degenerados, com
valores morais piores do que os de outrora.
A ideia de que a priso deve ser um lugar terrvel para o preso equivale ideia de
vingana, e a vingana deve ser rechaada pelo Estado Democrtico de Direito.
Como sabido, o encarceramento promove a excluso social. Sabe-se, tambm, que
muitos dos que esto encarcerados, antes de o ser, j eram excludos socialmente, no tendo
acesso educao, sade, alimentao, transporte, emprego, saneamento bsico, alm de
outros direitos sociais. Todos esses direitos so devidos pelo Estado a todos os cidados,
mesmo ao cidado encarcerado.
Em verdade, muitos esto encarcerados, justamente porque no receberam do Estado,
enquanto estavam livres, esses direitos sociais. Dessa forma, quando o Estado d ao preso
saneamento bsico, alimentao, vestimenta, trabalho, educao etc., est somente entregando
ao cidado seus direitos sociais amparados pela Constituio Federal, os quais no devem lhe
ser privados pelo fato de ter perdido a liberdade.
A ressocializao uma realidade distante da finalidade a ser atingida pela privao
da liberdade, sendo possvel de ser atingida somente se houver vontade poltica e medidas
inteligentes.

32

1.4.2 Conteno da prtica de novos crimes

Vertente da preveno especial, por meio do crcere, o Estado impede que
determinada pessoa continue a praticar determinados crimes, servindo a priso como meio de
conteno da prtica de delitos. De todas as finalidades, essa a que mais tem atingido seu
intento.
Muito comum indivduos ou grupo de pessoas praticarem determinados crimes por
certo perodo de tempo em uma regio ou cidade: trfico de entorpecentes, estelionato,
roubos, furtos de gado etc. Prendendo-se o indivduo ou mesmo todo o grupo, tem-se
diminuio ou extino da prtica daquele crime na regio ou cidade. Tem-se, neste caso, a
pena privativa de liberdade cumprindo perfeitamente sua finalidade.
No h grande dificuldade em se perceber que o cidado, sendo contumaz na prtica
de roubos, ao ser preso, no roubar enquanto estiver encarcerado. Do mesmo modo o
traficante, tendo no comrcio de drogas seu meio de sustento, sendo privado de sua liberdade,
deixar de traficar.
Entretanto, apesar de ser a finalidade que mais atinge seu intento, fato que no
atingida perfeitamente em todas as situaes, pois como noticiado quase que diariamente,
constante a descoberta de grupos que controlam a prtica de crimes do interior de presdios
espalhados pelo Brasil. Alm disso, outros tantos tipos penais so violados por ser a priso
ambiente propcio para isso. Fcil, portanto de se perceber que nos presdios ocorrem muitos
homicdios, ameaas, extorses, estupros, leses corporais, dentre outros.
Se de um lado o Estado deve se valer de polticas para que o cidado no volte a
delinqir ao sair do crcere, imperioso que o Estado impea que o cidado pratique crimes
enquanto dentro dos presdios para que a finalidade da conteno da prtica de novos delitos
seja perfeitamente atingida.

1.4.3 Reafirmar os valores ticos-jurdicos da comunidade

Em alguns casos, no parece que seja o principal objetivo da pena privativa de
liberdade a ressocializao ou a conteno. O objetivo do direito penal em determinadas
circunstncias se restringe a resguardar valores fundamentais da sociedade que vm a ser os
bens jurdicos, valendo-se da intimidao ou preveno geral (CAPEZ, 2008, p. 1).

33

Como exemplo, pode-se mencionar os chamados homicdios passionais. Nesses casos,

no raro, pessoas que nunca tiveram antecedentes criminais, de uma hora para outra cometem
um crime brbaro, ocorrendo, muitas vezes, o arrependimento imediato. Assim, no seria a
pena privativa de liberdade o mecanismo ideal para ressocializar ou conter a prtica de novos
crimes, alis, estas finalidades, nestes casos especficos, no so sequer cogitadas.
Tambm desproporcional defender a aplicao de outra pena que no a privao da
liberdade nesses tipos de crime, no sendo razovel postular-se a suspenso condicional do
processo, o sursis, a aplicao de pena restritiva de direitos, tendo em vista a gravidade e o
desvalor da conduta.
No exemplo dos chamados crimes passionais, a reafirmao dos valores da sociedade
pode ser encarada como a principal finalidade da privao da liberdade. Em verdade, esta
reafirmao dos valores ticos da sociedade, no deixa de ser a preveno geral, pois, por
meio da priso em face do cometimento de determinados delitos, o Estado demonstra aos
demais cidados o que ocorre com quem age de determinada maneira.
Em outros termos, observando-se os postulados das teorias mistas, nesses casos, alm
de ter um carter de preveno geral, tem a privao da liberdade tambm um aspecto
meramente retributivo, tornando-se a priso a justa retribuio ao mal causado pelo crime
(MIRABETE, 2009, p. 231).

34

CAPTULO

DEMOCRACIA

PRISO:

PRINCPIOS

PONDERAO NA APLICAO DA PRIVAO DA LIBERDADE NA

ATUAL ORDEM CONSTITUCIONAL
2.1 Priso e a democracia brasileira aps 1988
O Brasil um Estado muito novo se comparado a outros Estados. Foi descoberto em
1500, enquanto isso data-se de 1215 a Carta Magna de Joo Sem Terra na Inglaterra, ocasio
em que o constitucionalismo d seus primeiros passos. Itlia, Espanha e Frana tambm so
bastante antigas. Se o tema for democracia, a histria do Brasil ainda mais recente e
precria, contando com aproximadamente cem anos, os quais no so ininterruptos.
Da inaugurao da atual ordem jurdica em 1988 com a Constituio Federal at hoje
se passaram, sob a perspectiva histrica, poucos anos, e na maioria das reas, caminha-se a
passos lentos dentro dessa nova sistemtica. Extenso territorial, corrupo endmica e falta
de interesse poltico so alguns dos fatores que explicam a lentido. Educao, sade,
tecnologia, cincia, poltica, economia, transporte, saneamento bsico, segurana, tudo,
absolutamente tudo enorme, com problemas complexos, difceis de serem resolvidos e,
apesar de ser inegvel o avano em todas essas reas nos ltimos anos, h muito a ser feito.
Com a privao da liberdade e, consequentemente, com todo o sistema carcerrio ocorre o
mesmo.
Como est buscando uma identidade em cada uma das reas mencionadas (e tambm
nas outras no citadas), e tendo-se em mente a infncia do pas em comparao com outras
naes da Europa no que se refere democracia, urge aprofundarem-se debates, os quais
devem ser cientficos e amplos sobre a funo da pena privativa de liberdade no Brasil
enquanto Estado Democrtico de Direito, para saber aonde se quer chegar, bem como os
caminhos a serem trilhados para atingir os objetivos estabelecidos.
Neste momento, o presente trabalho no busca solucionar o problema. Alis, a
maioria dos pontos levantados no so respostas, antes, questes a serem enfrentadas para se
chegar solidificao da Repblica Federativa do Brasil como Estado Democrtico de
Direito, analisando a pena privativa de liberdade nesse contexto.

35

2.1.1 Brasil, Estado democrtico de direito

A Constituio Federal de 1988 em seu artigo 1, preceitua que a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito no como mera promessa
de organizao, antes, como proclamao de que a democracia qualifica o Estado. E a tarefa
fundamental do Estado qualificado pela democracia superar as desigualdades sociais e
regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social (SILVA, 1997, p.
107-108).
Portanto, a Repblica Federativa do Brasil traz sobre si uma srie de consequncias
que devem ser levadas em considerao sempre que se analisa qualquer instituto jurdico. E
em face disso, algumas perguntas impem-se: O que caracteriza o Brasil como um Estado
Democrtico de Direito? Qual a diferena entre um Estado de Direito e um Estado
Democrtico de Direito? Como deve ser a pena privativa de liberdade em um Estado
Democrtico de Direito?
Para entender a evoluo que o Estado Democrtico de Direito representa, necessrio
se faz entender o Estado Absolutista, o qual recebe tal denominao tendo em vista que o
poder absoluto pertencia ao soberano. Este poder era exercido sem observncia de qualquer
limite ou regra, ou seja, o monarca praticava desmandos conforme pretendesse satisfazer seus
caprichos. No havendo legislao positivada, os sditos ficavam merc do nimo de seus
governantes que, no poucas vezes, agiam com extrema brutalidade. A frase atribuda a Luiz
XIV, o Estado sou eu, iconoclasta desse perodo. Nesse sentido a exposio de Ferreira
Filho (2008, p. 1):
O Estado contemporneo nasce, no final do sculo XVIII, de um propsito
claro, qual seja o de evitar o arbtrio dos governantes. A reao de colonos
ingleses na Amrica do Norte e a insurreio do terceiro estado na Frana
tiveram a mesma motivao: o descontentamento contra um poder que ao
menos isso lhes parecia atuava sem lei nem regras.

Antes de chegarmos ao Estado Democrtico de Direito, as sociedades evoluem do

Estado Absolutista para o Estado de Direito que foi criado em contraposio ao Estado
Monrquico Absolutista. A burguesia ascendia cada vez mais e clamava por igualdade em
face do monarca, o que se obtm com o surgimento do Estado de Direito, havendo enorme
avano no combate ao absolutismo monrquico, uma vez que a partir daquele momento
passou a existir uma igualdade jurdica entre os homens, havendo submisso de todos ao

36

imprio da lei, posto que a partir deste momento, no so mais homens, antes, leis que
governam.
Este tipo de Estado, subordinado s leis, tem como ponto caracterstico a submisso
do poder poltico a um direito objetivo, conhecido (ou possvel de se conhecer) por todos,
exprimindo este direito objetivo aquilo que se considera justo, posto que no derivado da
vontade do governante, segundo o pensamento da poca, antes, emanava da prpria natureza
das coisas (FERREIRA FILHO, 2008, p. 2).
Contudo, no Estado de Direito, a igualdade meramente formal, uma vez que todos
so iguais porque a lei afirma isso, mas de fato igualdade no h. Alm disso, a simples
existncia de um Estado sob o manto de leis no significa necessariamente que esse Estado
seja justo, pois pode um Estado criar leis injustas. Dessa feita, se a lei diz ser judeu crime,
por mais injusta que seja esta lei, dever ser cumprida. Apesar do progresso em relao ao
absolutismo, percebe-se que o cidado saiu dos abusos do monarca para sucumbir aos abusos
do legislador. Nesse sentido, Silva (1997, p. 108) preleciona:
Estado de Direito no se caracteriza apenas pela legalidade. que, se
conceber-se o Direito, apenas como um conjunto de normas estabelecidas
pelo Legislativo, o Estado Democrtico de Direito passa a ser Estado da
legalidade, ou Estado legislativo. Se o princpio da legalidade um elemento
importante do conceito de Estado Democrtico de Direito, nele no se
realiza completamente.

Um passo adiante se tem o Estado Democrtico de Direito. Democracia, em linhas

gerais, o governo com participao popular. o governo do povo, pelo povo e para o povo.
O povo escolhe quem sero seus governantes e representantes. O povo escolhe, por meio de
seus representantes, quais sero suas leis. Tanto seus governantes e representantes quanto as
leis visam ao bem do povo e o fortalecimento dos objetivos traados pelo Estado, sendo que a
base da democracia desse Estado encontra-se estampado em um documento, qual seja, a
Constituio Federal.
Sobre esta base, Ferreira Filho (2008, p. 3) manifesta-se da seguinte forma:
A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituio. Esta, como
lei das leis, documento escrito de organizao e limitao do Poder, uma
criao do sculo das luzes. Por meio dela busca-se instituir o governo no
arbitrrio, organizado segundo normas que no pode alterar, limitado pelo
respeito devido aos direitos do homem.

37

Assim, a Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de

Direito pois, alm de ser governado por leis, estas encontram limites na vontade do povo
expressa na Constituio Federal que se impe sobre leis, instituies, autoridades e cidados
de um modo geral, definindo direitos fundamentais, limitando o poder dos governantes, bem
como privilegiando a cidadania, e organizando a representatividade.
Entretanto, no pode se perder de vista que a democracia de um Estado no se
confunde com a de outro, tendo em vista que a histria de um tambm no se confunde com a
de outro. Arend (2003), por exemplo, lista e analisa trinta e seis modelos de democracias em
sua obra Modelos de democracia: desempenho e padres de governo em 36 pases. Por esse
motivo arriscado aceitar modelos prontos, os quais funcionam muito bem em alguns pases,
tentando aplic-los no Brasil, pas cuja democracia engatinha e ainda no est consolidada.
Como a democracia brasileira ainda frgil, a Constituio Federal de 1988 contm
freios para que a democracia seja mantida, protegida e sustentada, com mecanismos que
visam a afastar a possibilidade da ocorrncia de nova ditadura na histria brasileira. Por
exemplo, previso expressa da possibilidade de uma nica reeleio para os cargos de chefe
do executivo; assegurada a liberdade de imprensa; tambm estabelecida pela Constituio
Federal, no Supremo Tribunal Federal, uma corte com objetivo de zelar pela Lei Suprema; a
existncia de um Ministrio Pblico independente; cuidado especial com a advocacia;
possibilidade de iniciativas populares etc.
Tais freios so necessrios, tendo em vista que as ditaduras atualmente no so feitas
por armas e canhes, mas por meio de manipulao da opinio pblica. Os mecanismos de
dominao na atualidade manifestam-se com o apoio popular diretamente, ou por meio dos
representantes do povo, deturpando e se utilizando dos meios concedidos pela prpria
Constituio Federal, buscando perpetuao no poder.
Machado (2010), em palestra proferida no Caf Filosfico do Centro Universitrio
Eurpides de Marlia, discursando sobre a democracia brasileira, cita os seguintes exemplos
dessas medidas: populismo, que se v nos dias de hoje no Brasil na forma de se fazer poltica
de alguns polticos; possibilidade legislativa de controle da imprensa, tema recorrente para
debates em diversos setores da sociedade, em face de sua constante ameaa; formao da
opinio pblica, por meio do controle de meios de comunicao em massa; classe produtiva
em favor do poder dominante e a alterao da Constituio para se possibilitar vrias
reeleies.
Interessante observar que uma medida valida a seguinte. Sendo um governo
populista, tendo, portanto, a opinio pblica a seu favor, consegue-se que o congresso crie leis

38

de controle da imprensa; tendo o controle da mesma, mais fcil a formao da opinio

pblica, tendo esta mais ao seu lado, consegue-se lobby para alterao da Constituio e a
possibilidade de vrias reeleies; alterando-se a Constituio Federal, h uma legitimidade
do poder. Ou seja, uma ditadura por meio da democracia, parece haver participao popular,
quando, na verdade, houve manipulao da opinio pblica. Nascendo um crculo vicioso,
com aparncia de legitimidade. No difcil de notar que o Brasil no est imune a qualquer
destes mecanismos citados, motivo pelo qual os freios estabelecidos na Constituio Federal
serem to bem vindos.
Por conta disso, so indispensveis os freios trazidos pela Constituio Federal, pois
o Brasil um pas com grande disparidade social, logo a manipulao das massas e a
brevidade de nossa democracia, apesar do fortalecimento das instituies que sustentam o
Estado Democrtico, fazem com que se veja com cuidado a possibilidade de permanncia no
poder.
A democracia, na viso de Touraine (1994, p. 345), no algo perfeitamente acabado
que um Estado adota como sistema pronto, antes, vem evoluindo no transcurso da histria. No
atual estgio da democracia, essa deve ser identificada por dois pontos, em primeiro lugar a
livre escolha de representantes pelo povo; e em segundo lugar pela limitao do poder
poltico. Alm disso, caracterstico da democracia a regncia de trs princpios: o
reconhecimento dos direitos fundamentais; a representatividade social dos dirigentes e a
conscincia de cidadania.
Sem desprezar a cidadania e a representatividade, dois pilares irremovveis da
democracia, para o trabalho, mais adiante, ser analisado somente o reconhecimento aos
direitos fundamentais.

2.1.2 Garantismo penal e constitucionalismo aplicado ao direito penal

O Estado brasileiro democrtico como dito, isso no significa que pode ser feito em
seu territrio o que se quiser pelo cidado. Apesar de democrtico, deve ser firme. Vale dizer,
justamente por ser democrtico, deve fazer valer sua ordem jurdica interna, valendo-se,
tambm, do direito penal, que instrumento duro, porm legtimo, que serve, dentre outros
objetivos, para manter a democracia.
Nesse contesto, o Estado extremamente forte, e muito superior em relao ao
cidado, tendo toda mquina administrativa nas mos para funcionar e fazer valer sua

39

vontade. certo, tambm, que o poder no se auto-limita, deve ser contido para que no
cometa abusos. Portanto, ao nascer o Estado dotado de poder, limites devem ser estabelecidos.
Os manuais de direito constitucional so unnimes em afirmar que o
constitucionalismo nasce com dois objetivos principais: estruturar o Estado, bem como para
limitar o poder desse Estado. Essas limitaes ao Estado tm uma finalidade bsica: garantir
ao cidado a possibilidade de viver tranquilo, sem a ingerncia discricionria e abusiva do
Estado (MORAIS 2002, p. 58).
O estudo do direito dinmico, e muito tem sido escrito sobre os limites impostos
pela Constituio Federal aos diversos ramos do Direito. Encontram-se na Carta Magna de
1988 dispositivos que geram consequncias em diversos ramos do direito, sendo praticamente
impossvel analisar qualquer um desses ramos sem se atentar para o que a Constituio
Federal disciplina a respeito de cada uma das matrias, direta ou indiretamente.
O texto constitucional atinge todos os ramos do direito, em um primeiro momento,
tendo em vista o princpio genrico e soberano da dignidade da pessoa humana que permeia
todas as reas da vida do cidado, bem como todas as searas do direito. Em um segundo
momento, podem ser encontrados dispositivos constitucionais ligados diretamente a cada um
dos ramos, havendo artigos ou incisos expressos sobre direito civil, infncia e juventude,
tributos, meio ambiente, administrao pblica, direito trabalhista, direito processual etc. H,
portanto, a constitucionalizao do direito em todas suas vertentes, no escapando o direito
penal desse fenmeno.
H vrios dispositivos que de forma expressa disciplinam o Direito Penal brasileiro.
H, ainda, outros dispositivos que, via de regra, no so associados ao Direito Penal.
Entretanto, como a Constituio Federal no possui letras inteis, e como o texto
constitucional deve ser analisado de forma integrada, surgem duas formas de se enxergar o
Direito Penal brasileiro luz da Constituio Federal de 1988: o garantismo penal e o
constitucionalismo aplicado ao Direito Penal, sendo que a diferena entre ambos
quantitativa e no qualitativa. Os preceitos de um no so mais importantes que os do outro,
so somente mais amplos.
O garantismo postula a aplicao da Constituio Federal no Direito Penal, naquilo
que lhe prprio, ou seja, onde se encontram no texto constitucional, de forma explcita,
normas referentes ao crime ou pena. Por exemplo, a reserva legal para a criao de crimes e

40

penas; a irretroatividade da lei penal etc.5 Garantismo penal o respeito s garantias de

liberdade previamente estabelecidas em favor do cidado em face do Estado.
Ferrajoli (2002, p. 683-686) diz que garantismo designa um modelo normativo de
direito [...] , consequentemente, garantista, todo sistema penal que se conforma
normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente e prossegue no tema,
afirmando que possvel distinguir trs significados diversos, mas conexos entre si [...].
Alm do acima, ele diz que o garantismo ainda uma teoria jurdica da validade e da
efetividade como categorias distintas no s entre si, mas, tambm pela existncia ou vigor
das normas. E por fim, garantismo designa uma filosofia poltica que requer do direito e do
Estado o nus da justificao externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou
a garantia constitui a finalidade.
Carvalho (2001, p. 83), em relao teoria do garantismo, diz que
Hoje, o discurso garantista corresponde a um saber alternativo ao
neobarbarismo
defensivista
capitaneado
pelos
argumentos
hipercriminalizadores presentes nos discursos dos movimentos de lei e de
ordem potencializados pelas ideologias [...] de Defesa Social. [...] como
saber crtico e questionador, como instrumento de defesa radical e
intransigente dos direitos humanos e da democracia contra todas as
deformaes do direito e do Estado presentes nos modelos genocidas e
totalitrios do pampenalismo contemporneo.

Pode-se dizer que o garantismo uma teoria que se ampara nos direitos e garantias
fundamentais encontrados na Constituio Federal. E mais, o garantismo a voz que clama
em meio s aberraes e barbaridades que predomina no seio do Direito Penal hodierno,
esboado, por exemplo, no Movimento de Lei e de Ordem, Direito Penal Simblico, Direito
Penal do Inimigo e da por diante.
Por fim, cabe a opinio de Bobbio que, ao prefaciar a primeira edio da obra Direito
e Razo Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli (2002, p. 8), afirmou:
[...] importante, para a plena compreenso do conjunto, que no se perca de
vista a idia inspiradora da obra: a idia iluminista e liberal [...] segundo a
qual, diante de grande anttese entre liberdade e poder que domina toda a
histria humana [...], boa e por conseguinte desejvel e defensvel a
soluo que amplia a esfera da liberdade e restringe a do poder ou, como
outras palavras, aquela para a qual o poder deve ser limitado, a fim de
permitir a cada um gozar da mxima liberdade, compatvel com a igual
liberdade de todos.

Constituio Federal, artigo 5, respectivamente incisos XXXIX e XL.

41

E quanto ao constitucionalismo? Em um primeiro momento pode ser entendido como

movimento

de

estruturao

de

um

Estado,

nesse

sentido,

teramos

vrios

constitucionalismos: o brasileiro, o argentido, o ingls etc. Outra concepo seriam os trs

movimentos ocidentais mais importantes de formao da democracia, que so o ingls, o
francs e o americano. Bester (2005, p. 28-29), escorada em Canotilho, apresenta a ideia de
que na modernidade, o constitucionalismo deve ser entendido como uma tcnica que visa
limitar os poderes do Estado, objetivando amparar garantias aos cidados. Sempre que for
observado em um Estado a utilizao da constituio para limitar o poder do Estado, tendo
esta limitao como finalidade precpua amparar as garantias do cidado, est-se,
modernamente, diante do constitucionalismo.
Essa ltima concepo trazida por Bester a que se equipara ao garantismo.
Observe-se, entretanto, que praticamente os conceitos de garantismo e de constitucionalismo
se confundem, posto que ambos tm a mesma finalidade, limitar o poder estatal, objetivando
proteger as garantias do cidado.
Em verdade, a distino entre ambos como j afirmado, no de qualidade, mas sim
de quantidade. Ou seja, enquanto o garantismo penal tem como objeto somente os preceitos
explcitos relacionados ao Direito Penal, o constitucionalismo trabalha com todos os preceitos
contidos na Constituio, os quais devem ser bem analisados para tentar aplic-los de alguma
maneiro ao direito penal, buscando-se a maior efetividade possvel da Constituio Federal
em favor do cidado e da sociedade, melhorando esse ramo do direito que lhe deve sujeio.
H necessidade de expanso do rol contido no garantismo penal, englobando, no que
lhe for pertinente, todos os dispositivos da Constituio Federal para que se relacionem com o
Direto Penal, pois o constitucionalismo prescreve a total aplicao de toda a Constituio
Federal em todos os ramos do direito, naquilo que for compatvel. Observa-se que tal
aplicao vai se ampliando no decorrer do tempo, conforme vo se descobrindo novas
interpretaes de artigos da Constituio Federal no contexto evolutivo da sociedade.

2.1.3 A finalidade da pena privativa de liberdade no Estado brasileiro

Se o objetivo do constitucionalismo possibilitar a aplicao do maior nmero
possvel de regras constitucionais ao direito penal, imprescindvel se faz associar, na medida
do possvel, os preceitos contidos nos artigos 1, 4 e 5 da Constituio Federal
imediatamente, pois neles se encontram os objetivos, os princpios norteadores para se chegar

42

ao Estado que se almeja, bem como, mais precisamente, no artigo 5, a defesa do cidado, na
medida em que o poder do Estado limitado em face daquele.
Analisando os princpios fundamentais, tal qual descritos nos artigos 1 a 4 da
Constituio Federal de 1988, observa-se que eles fundamentam a Repblica Federativa do
Brasil como Estado Democrtico de Direito. Analisando a literalidade de tais preceitos,
encontram-se alguns caminhos que a privao da liberdade deve trilhar.
No Brasil, o poder tem como titular o povo, observando-se no artigo 1 da
Constituio Federal o fundamento da democracia brasileira, que materializada por meio da
titularidade popular com exerccio representativo. Tem-se, portanto, que o povo, por meio do
sufrgio universal, elege aqueles que representaro o povo, buscando satisfazer a vontade
popular. Conclui-se que as leis elaboradas e as polticas adotadas pelos representantes do
povo devem espelhar os anseios do povo e no so instrumentos de dominao de minorias.
As leis criadas no Brasil, na condio de Estado Democrtico de Direito, por meio do
poder, cujo titular o povo, que o exerce por meio de representantes, devem sempre ter como
vetor os seguintes princpios basilares: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.
Outra mensagem passada pelos artigos em comento que o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio, devem ser independentes e harmnicos entre si, uma vez que so expresses do
Poder Soberano do Estado, o qual, em essncia, uno, e, respeitando os fundamentos acima
descritos, devem adotar polticas coerentes com os princpios j mencionados. 6
Dentro do territrio brasileiro alguns objetivos devem ser buscados irrestritamente:
construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir um desenvolvimento nacional;
exterminar a pobreza e a marginalizao, visando reduzir desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer outra
forma de discriminao.7
Ainda, internacionalmente, com outros Estados soberanos, deve se manter
independente, demonstrar respeito pelos direitos humanos, alis, fazer com que estes
prevaleam sempre; incentivar a autodeterminao dos povos, evitar a interveno de um
Estado sobre outro; enaltecer a igualdade entre os Estados e defender a paz, buscando sempre
a soluo pacfica dos conflitos, repudiando irrestritamente o terrorismo e o racismo,

6
7

Constituio Federal, artigo 2.

Constituio Federal, artigo 3.

43

cooperando entre os povos para o progresso da humanidade, concedendo, inclusive, se

necessrio, asilo poltico.8
Todas estas caractersticas fazem da Repblica Federativa do Brasil um Estado
Democrtico e de Direito. E, se nem todas estas caractersticas so encontradas em plenitude,
sem dvida influenciam, servem como baliza, vetor e alvo a ser atingido em todos os setores
da sociedade. De 05 de outubro de 1988 para c, com certeza, muito do que se encontra nestes
quatro artigos j foi implantado no Brasil, ainda que precariamente, trazendo progresso
significativo em vrios setores. A pena privativa de liberdade no pode ficar alheia a estas
caractersticas.
No estudo de todos os institutos, devem ser observados os fundamentos do Brasil,
estampados nos artigos 1 a 4 da Constituio Federal, pois eles servem de base e vetor para
a construo, interpretao e aplicao de qualquer norma. Servem ainda para integrar o
sistema, possibilitando um caminhar coerente com os anseios do Estado. Olhando para estes
preceitos, possvel saber onde se espera chegar e notar quando determinada rea no est no
caminho certo.
Tais preceitos apresentam valores e balizas, bem como princpios que devem ser
aplicados imediata e diretamente a situaes concretas. Nesse contexto que a pena privativa
de liberdade deve ser analisada. Ou seja, os valores estampados nos princpios fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil devem servir de rumo a ser seguido por tal instituto, bem
como tais preceitos devem ser aplicados imediatamente sobre a pena privativa de liberdade.
Dessa forma, a pena privativa de liberdade no contribuir para a construo, de
qualquer forma que seja, de uma sociedade livre, justa e solidria, esta dever ser repudiada.
No h como entender que referida pena est sendo eficaz, atingindo, por conseguinte, sua
finalidade em um Estado Democrtico de Direito, caso ela agrida a cidadania ou viole de
qualquer maneira o indivduo em sua dignidade.
A pena privativa de liberdade contribui para o aumento da pobreza ou da
marginalizao? Sendo a resposta positiva, ento no uma pena til para a construo do
Estado que se espera. E a discriminao? A pena privativa de liberdade incentiva a
discriminao ao invs de combat-la? Ento esta pena deve ser redefinida. E quanto s
garantias fundamentais? Esto sendo fortalecidas ou violadas com a manuteno dessa pena
da forma como se encontra?

Constituio Federal, artigo 4.

44

Se enquanto estiver preso o cidado submetido a tortura, tratamento desumano ou

degradante, ento a aplicao da pena est equivocada. No isso que o Estado quer.
Deve ser lembrado que as leis que definem a pena privativa de liberdade devem
fundar-se no poder emanado do povo. Tais leis devem estar de acordo com os fundamentos
estabelecidos pela Constituio Federal, respeitando acima de tudo sua soberania.
Consequentemente, o Brasil no pode sofrer ingerncia externa de outros Estados, a no ser,
em certa medida, em caso de descumprimento de convenes e tratados internacionais.
Prosseguindo, a pena privativa de liberdade no pode aniquilar eternamente a
cidadania do indivduo encarcerado devendo ainda, de alguma forma incutir na mente do
condenado os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, para que, ao sair do crcere,
torne-se algum produtivo para o Estado, deixando de ser um ente pernicioso ou dependente
de projetos sociais e, acima de tudo, exaltar, preservar, respeitar, implementar tudo que diga
respeito dignidade da pessoa humana.
O Estado Democrtico de Direito tambm compromissado com as garantias
fundamentais e, aquilo que vem insculpido no artigo 5 da Constituio Federal, o qual revela
a vontade que o Brasil nessa matria, e que ser estudado detidamente mais adiante.
Por fim, conforme a Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de So
Jos da Costa Rica de 22/11/1969, da qual o Brasil signatrio aprovada no Brasil pelo
Decreto n 678 de 06/11/1992, no Brasil, enquanto Estado Democrtico de Direito e tendo
compromissos assumidos na ordem internacional, em respeito aos tratados assinados, a pena
privativa de liberdade deve ter como finalidade principal a reforma e a readaptao social dos
condenados9.
Como membro na comunidade internacional, Repblica Federativa do Brasil de
suma importncia o respeito aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos.
A observncia destes tratados no faz do Brasil um Estado Democrtico de Direito,
entretanto, por ser um Estado com essas caractersticas, optou-se por ser signatrio de alguns,
pois contribuem para o fortalecimento da Democracia.
Nos pargrafos 2 e 3 do artigo 5 da Constituio Federal10 observa-se claramente a
opo de integrar ao seu ordenamento jurdico os direitos humanos previstos em tratados e
convenes internacionais. Irretocvel o magistrio de Piovesan (2007, p. 40) neste ponto:
9

Artigo 5.6: As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao
social dos condenados.
10
Dispem, respectivamente, os pargrafos 2 e 3 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federtiva do Brasil seja parte e Os tratados e convenes internacionais

45

A prevalncia dos direitos humanos, como princpio a reger o Brasil no

mbito internacional, no implica apenas o engajamento do Pas no processo
de elaborao de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos
Humanos, mas sim a busca da plena integrao de tais regras na ordem
jurdica interna brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma
posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam
gravemente desrespeitados.

Imperioso valer-se do bvio neste tema: se o Brasil signatrio de um tratado ou

conveno, deve, necessariamente, cumprir sua parte no acordo, invocando-se o brocardo
pacta suns servanda e o princpio da boa f. , alis, o que dispe a Conveno de Viena:
Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes e deve ser cumprido por elas de
boa-f e Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa
para o no-cumprimento do tratado. neste sentido, o magistrio de Piovesan (2007, p. 46),
Enfatize-se que os tratados so, por excelncia, expresso de consenso. Apenas pela via do
consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez que Estados soberanos, ao
aceit-los, comprometem-se a respeit-los.
Conclui-se, portanto, que a meta a ser estabelecida para a pena privativa de liberdade
deve ser muito maior que aquelas estabelecidas pelas finalidades comumente invocadas s
penas, quais sejam, a ressocializao, a retribuio, a preveno geral, a preveno especial. O
problema que o Brasil nos prximos anos dever enfrentar, que as finalidades no esto
sendo atingidas, nem as tradicionalmente aceitas, muito menos aquelas que devem ser
almejadas segundo a sistemtica encontrada na Constituio Federal de 1988. Isto no pode
persistir.
Alis, os objetivos da pena, tradicionalmente aceitos, devem ser vistos como o
mnimo a ser alcanado, mesmo porque, tendo-se os objetivos tradicionais como alvos, no se
chegou a eles desde o incio deste tipo de segregao social. Defende-se que, estabelecendo
metas altas, utpicas, at mesmo inacessveis, seja alcanado este mnimo almejado.
A pena privativa de liberdade, como tudo no pas, deve cumprir sua funo social,
contribuir para a construo do Estado Democrtico de Direito, tal qual previsto nos artigos
da Constituio Federal, bem como nos tratados e convenes internacionais dos quais o
Brasil for signatrio.
Pensar diferente defender a ideia de que todas as reas da sociedade, educao,
sade, tecnologia, cincia, poltica, economia, transporte, saneamento bsico, segurana, tudo,
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

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absolutamente tudo, deve contribuir para o fortalecimento dos princpios e objetivos

fundamentais, menos a pena privativa de liberdade que pode jogar contra estes princpios e
objetivos do Estado Democrtico de Direito.
Como a democracia da Repblica Federativa do Brasil nova, necessrio se faz
iniciar o quanto antes debates, alteraes legislativas e programas de transformao da pena
privativa de liberdade para que, dentro de alguns anos ou dcadas, a pena privativa de
liberdade possa auxiliar na construo de um Estado Democrtico de Direito forte e
igualitrio.

2.2 A Pena privativa de liberdade e o princpio da fraternidade

A Constituio Federal ainda prescreve em seu artigo 3, inciso I, que o Estado
brasileiro tem como um de seus objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e
solidria, em ntida aluso aos postulados da Revoluo Fracesa: liberdade, igualdade e
fraternidade. Assim, a priso deve ser analisada sob o prisma destes pontos para contribuir
para que a sociedade seja livre, justa e solidria.
A justia relacionada privao da liberdade ser vista no ltimo captulo deste
trabalho. A liberdade ser analisada no tpico 2.3. Neste momento ser analisada a
fraternidade, ligando-a com a pena privativa de liberdade.
Sabe-se que o lema da Revoluo Francesa liberdade, igualdade, fraternidade
influenciou sobremaneira a democracia ocidental, a formao dos Estados modernos, bem
como a democracia. Dos trs postulados do lema citado, um, aparentemente, no guarda
relao com o mundo do direito: a fraternidade.
Parece que a fraternidade est mais ligada moral do que ao campo jurdico. Ou seja,
segue s regras da moral e seu desrespeito, como preleciona Reale (2002, p. 46), leva a
sanes morais e no jurdicas, posto que a violao da regra moral no passvel de coao,
antes, somente de sanes morais, por exemplo, o desprezo. A falta de fraternidade
encaminha o faltoso, no mximo, demonstrao pblica de repdio pelo seu ato, nunca a
uma sano jurdica.
Fraternidade remete ideia de irmandade. Conforme se v no dicionrio, fraterno
aquilo que relativo ou prprio de irmo. Tratar um instituto jurdico sob a tica da
fraternidade dizer que, antes de aplicar este ou aquele instituto, deve-se ter em mente que ele
dever ser criado e aplicado aos irmos. A fraternidade leva, portanto ao entendimento de que

47

todos so irmos por pertencerem a determinado grupo: religioso, empresarial, esportivo,

familiar, tnico, nacional etc.
Ponto chave do estudo, como afirmado acima, do tema a Revoluo Francesa,
posto que em seus meandros foi enaltecida a fraternidade com base na premissa de que todos
os homens so iguais em dignidade. Os direitos de primeira, segunda e terceira gerao (ou
dimenso), esto intimamente ligados ao lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e
fraternidade.
A questo das geraes dos Direitos Fundamentais exposta de maneira clara por
Bernardi (2003, p. 34):
Fala-se em geraes porque, em momentos histricos distintos da cadeia
evolutiva da sociedade, surgiu a tutela de novos direitos. Todavia, o emprego
do termo geraes no significa que a subsequente exclui a anterior; na
verdade as geraes de direitos fundamentais se completam, sem que o
surgimento de uma nova seja responsvel pela extino da que a precede.

Continua o autor distinguindo cada uma das geraes, sendo a primeira, tambm
denominada de direitos negativos, aquela ligada s liberdades, podendo o indivduo opor
tais direitos contra o Estado. Na segunda, encontram-se os direitos sociais, culturais e
econmicos, assumindo nesse contexto o Estado uma funo promocional, visando a
igualar os indivduos da sociedade. E na terceira, os direitos da solidariedade, tendo como
destinatrios toda a coletividade, exemplificando com o direito paz, ao meio ambiente e ao
patrimnio comum da humanidade, arrematando sobre a ltima gerao que a essncia
desses direitos se encontra em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade,
constituindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de
proteo e emancipao dos seres humanos. (BERNARDI, 2003, p. 35-36). Construir uma
sociedade livre, justa e solidria o objetivo do Brasil. Homenageia-se, portanto liberdade,
igualdade e fraternidade.
Sob a organizao de Antonio Maria Baggio, no livro intitulado O Princpio
Esquecido/2 exigncias, recursos e definies da fraternidade na poltica, a fraternidade
tratada em uma srie de textos por alguns autores.
O princpio esquecido parece no haver designao melhor para se tratar a
fraternidade no mbito jurdico. Esquecido, tendo-se em vista que da trade da Revoluo
Francesa, Igualdade, Liberdade, Fraternidade, este ltimo o que menos se consegue
relacionar aos institutos jurdicos dos diversos ramos do direito, iniciando-se pela lei mxima
da Repblica Federativa do Brasil, sua Constituio Federal.

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No caput do artigo 5, a Carta Magna apresenta a igualdade de forma explcita,

equiparando perante a lei todos os seres humanos, vedando qualquer distino que possa levar
discriminao. No mesmo caput, novamente a igualdade mencionada, atribuindo-lhe um
aspecto de inviolabilidade, e, linhas abaixo, no inciso I, mais uma vez invocada para
apresentar qual a condio de mulheres e homens na tica constitucional. Outros tantos
artigos e incisos da Carta Magna enaltecem a igualdade.
Do mesmo modo, a liberdade protegida como bem extremamente caro ao cidado.
As frentes de proteo liberdade podem ser divididas da seguinte maneira: liberdade de
pensamento; liberdade de expresso coletiva; liberdade de ao profissional e liberdade de ir e
vir.
Observa-se que igualdade e liberdade ligam-se facilmente ao mundo jurdico. No h
qualquer dificuldade em compreender que uma lei garanta o direito de todos terem acesso
sade de forma equnime. Da mesma forma, leis que defendam a liberdade de imprensa, o
direito de ir, vir e ficar, bem como a defesa jurdica da liberdade de culto so bastante
compreensveis no mundo do direito. O mesmo no ocorre com a fraternidade.
Foroso concordar que a fraternidade ficou adstrita ao mundo religioso como se
dissesse respeito a algo transcendente e somente vivel no contexto sacro, impensvel na vida
secular. fato: a fraternidade foi renegada de diversas reas da relao humana,
principalmente a jurdica.
Mas deveria ser diferente. A fraternidade diz respeito s relaes dos indivduos de
forma recproca. o princpio que pode tornar efetivas a liberdade e a igualdade. A
recuperao e efetiva aplicao do princpio da fraternidade algo emergencial, tendo em
vista o momento filosfico social no qual a humanidade est imerso, que preza, sobretudo,
pelo individualismo. Mas isso desde que se saia do mbito exclusivamente espiritual e
religioso, e se traga a fraternidade para a poltica, economia, campo jurdico, e, no caso em
comento, pena privativa de liberdade. Necessrio, portanto, alterar-se a situao atual e fazer
da fraternidade um princpio sempre aplicado, lembrado, falado, discutido, homenageado e
vivido. neste sentido, alis, o magistrio de Lima (2009, p. 71):
Como foi dito, o conceito de fraternidade apresenta conotaes fortemente
religiosas, e sua riqueza esvai-se ao limit-lo contribuio espiritual. [...]
Mas possvel e desejvel estender o conceito s demais ordens, permitindo
uma contribuio especfica de cada uma. [...] a fraternidade assume agora
uma importncia indita, desde que se superem as limitaes da conotao
exclusivamente religiosa.

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importante lembrar-se da fraternidade uma vez que ela leva ao crescimento

conjunto da coletividade. Remetendo a fraternidade aos direitos e garantias de terceira
gerao, rechaa-se tudo que no visa ao crescimento conjunto da coletividade e que se ope
ao que fraterno, pois a ideia de que somos todos pertencentes a uma mesma famlia, por
conseguinte irmos, em verdade diz de forma diferente que todos somos iguais. Como iguais,
e pertencentes a uma s famlia, devemos buscar o bem comum constantemente, objetivando
atingir a dignidade mnima que atenda todas as necessidades humanas para todos.
O mundo dos espertos, e bom levar vantagem em tudo, certo? Errado. O
mundo de todo mundo, e quem teve mais oportunidades do que os outros
deve viver de maneira solidria e distribuir riquezas, para que a dignidade
humana seja resgatada na dinmica da cooperao que constri uma
sociedade em que ningum fica em desvantagem (KIVITZ, 2003, p. 31).

equivocada a ideia de se ter como fim ltimo da jornada humana o interesse pelos
bens materiais. O lgico seria que todos pensassem em agir de forma fraterna, pois todos os
homens esto na mesma situao e aceitar o outro como ele , deveria ser o fim ltimo de
cada homem. Para tanto, faz-se necessrio uma anlise da evoluo do conceito de pessoa no
transcurso da histria, concluindo-se que a dignidade da pessoa humana, a possibilidade de
encarar o ser humano como um fim em si mesmo, tornando-o, por isso, merecedor do mesmo
respeito que cada um exige para si (LIMA, 2009, p. 79-80).
A consequncia prtica da vivncia em fraternidade o aperfeioamento do homem.
Para tanto, deveria o ser humano viver o preceito do respeito, que nada mais do que a
mxima do cristianismo fazer com os outros o que se quer que faa consigo mesmo. Estas
palavras de Jesus Cristo encontram-se registradas no Evangelho de Mateus, no captulo 7,
versculo 12, as quais se deram ao final de seu mais famoso discurso, O Sermo do Monte. O
versculo, na Nova Verso Internacional, aparece com a seguinte redao: Assim, em tudo,
faam aos outros o que vocs querem que eles lhes faam: pois esta a Lei e os Profetas
(BBLIA, 2000).
Ter em mente a fraternidade em cada deciso que se tome em grupo, parece ser a
opo mais lgica para preservao e desenvolvimento de qualquer grupo em particular e da
humanidade de um modo geral.
Deve-se ter em mente a fraternidade pois ela nos remete aos direitos de terceira
gerao e, se a liberdade um direito de primeira gerao, a priso deve ser vista como
pertencente terceira, pois muito interessa coletividade.

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Quando um cidado preso, a coletividade fica privado de sua presena. Deve-se

analisar se isso bom ou mau. Ainda, aps o perodo na priso, como voltar o cidado para o
convvio social? Necessrio, portanto, ser vista a priso como instituto cujo maior interesse
est atrelado coletividade.
Sendo a fraternidade um valor universal, deve ser aplicada tambm pena privativa
de liberdade. Essa forma de segregao social do indivduo no contrria nova ordem
constitucional implantada no Brasil a partir de 1988, posto que este tipo de pena vem
expressamente previsto no inciso XLVI, a, do artigo 5 da Constituio Federal que trata
justamente dos direitos e deveres individuais e coletivos. , portanto, legitimada pela ordem
constitucional, privilegiando o princpio da segurana pblica.
Ideias como a do abolicionismo penal devem ser rechaadas, bem como afirmaes
de que a pena privativa de liberdade contrria ao Estado Democrtico e de Direito. Pelo
contrrio, a pena privativa de liberdade necessria implantao dos objetivos fundamentais
do Estado, bem como ao seu desenvolvimento, na medida em que se segregue, por tempo
determinado, e observando uma srie de princpios e garantias ao encarcerado, possibilitando
seu retorno ao convvio social.
Imaginemos que uma pessoa seja condenada por uma srie de crimes e tenha
que cumprir uma longa pena privativa de liberdade. Isso significa que, a
partir de ento, ela ser olhada pelo pblico como criminosa, perder o
trabalho e a renda, dever-se- separar do cnjuge e dos filhos, suas aes e
omisses no estabelecimento penal sero regulamentadas desde a manh at
a noite, at mesmo os prazeres mais habituais (ir a um bar, ver televiso,
dirigir) ser-lhe-o negados. A imposio de uma pena privativa de liberdade
, portanto, a interveno mais forte na liberdade do indivduo autorizada ao
Estado pelo ordenamento jurdico, que muitas vezes, assombra toda a vida
subseqente do condenado (ROXIN, 2007, p. 4).

Por atentar e transtornar tanto a vida do cidado, durante e aps o cumprimento da

pena, este instituto deve ser analisado no contexto da fraternidade, encontrando-se, assim, a
forma mais condizente de sua aplicao sem a violao dignidade da pessoa humana.
De um lado se v o princpio da segurana sendo invocado em face da crescente onda
de criminalidade que amedronta a sociedade, acompanhada da sensao de impunidade. Do
outro lado surge a premente necessidade de se enfrentar a questo carcerria. Nesse contexto,
pode-se afirmar que a pena privativa de liberdade no deixar de ser aplicada to cedo. O
debate, alis, no gira em torno da extino ou continuidade desse meio de segregao social.
O que se defende que essa pena existente seja aplicada tendo como princpio vetor, tambm,

51

a fraternidade, uma vez que a liberdade e a igualdade j so observados (ao menos em tese, na
letra da lei).
Crime um fenmeno social. O Direito, de igual modo tambm um instrumento
que existe somente no contexto de uma sociedade. Desse modo, tem-se que o crime a
violao do Direito e o Direito utiliza-se de alguns instrumentos para coibir o crime, em um
ciclo interminvel. Defende-se a ideia deste ciclo tornar-se virtuoso. Vale dizer, para trazer
virtude e crescimento ao Estado, deve ser ungida a pena privativa de liberdade com a
fraternidade. Em outras palavras, quando no se observa a fraternidade quem esquecido o
cidado que foi submetido pena privativa de liberdade, isso no bom para a coletividade.
Nesse sentido, Bittencourt (1973, p. 86) afirma que ainda hoje, nos portes dos presdios
parece estar inscrito o mais profundo dos versos de DANTE lasciate ogni speranza o voi
che entrate.
Na realidade brasileira, possvel se observar que uma srie de polticas adotadas ao
longo dos anos tem cunho egostico. Isto perceptvel na economia, tendo em vista a
quantidade de pessoas pobres ou vivendo abaixo da linha da misria, havendo concentrao
de rendas nas mos de pequeno nmero de indivduos. Tais medidas podem ser observadas
tambm na quantidade de meninos nas ruas, filas nos pronto-socorros etc.
Reduzindo o campo da anlise, para o tema deste trabalho, patente que h muito
tempo a maneira como vem sendo executada a pena privativa de liberdade no Brasil
contrria aos princpios constitucionais e universais que primam pelo respeito dignidade da
pessoa humana e fraternidade. Superlotao, falta de higiene, guerra entre grupos rivais,
cio, falta de reviso das penas, ausncia de programas que efetivamente possibilitem a
ressocializao so alguns aspectos que demonstram os graves problemas deste tipo de pena.
Trazer a fraternidade para a pena privativa de liberdade pode parecer algo utpico,
surreal e intangvel. Contudo, o fato da fraternidade ser um princpio esquecido pelo mundo
jurdico, no significa que seja um princpio inacessvel ao mundo jurdico.
Em verdade, cr-se ser possvel tal proeza. Inicialmente, para tornar a pena privativa
de liberdade algo fraternal, devem ser implantadas polticas que possibilitem a aplicao
efetiva dos direitos e garantias previstas na Lei de Execuo Penal, tornando-a mais
condizente com a realidade econmica e social do Brasil.
Em seguida, deve-se dar mxima efetividade ao princpio da dignidade da pessoa
humana, tal qual previsto no texto constitucional, bem como demais preceitos relativos pena
privativa de liberdade constante na Constituio Federal. Concomitantemente, devem ser

52

respeitados os tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio e que digam
respeito pena privativa de liberdade.
Por fim, patrocinar alteraes legislativas que possibilitem tornar o Direito Penal a
ultima ratio para o combate de condutas perniciosas sociedade e, dentro do Direito Penal,
ser a pena privativa de liberdade a ultima ratio dentre as possibilidades de sanes existentes.
Vale dizer, a ultima ratio da ultima ratio, a pena subsidiria do ramo do direito subsidirio.
Assim, dever o legislador descriminalizar uma srie de condutas, levando sua soluo para o
mbito de outros ramos do Direito e possibilitar uma maior aplicao de institutos como a
Transao Penal, Composio Civil, Suspenso Condicional do Processo e Suspenso
Condicional da Pena.
J com relao aos crimes graves, para os quais deve ser atribuda a privao da
liberdade, dever a priso ser feita de forma rpida e eficiente, possibilitando a ressocializao
e prevenindo a prtica de novas infraes, respeitando-se, por bvio, a dignidade da pessoa
humana, devendo cumprir com sua funo social para ser legtima no Brasil sob a gide da
atual Constituio Federal.
Os altos custos do Direito Penal devem ser sempre justificados pela
realizao de algo socialmente construtivo. As disposies de um Direito
Penal de ndole humanitria devem considerar a responsabilidade da
sociedade para com o delinqente, de modo a estabelecer a assistncia
necessria e suficiente para sua reinsero social, pois desse modo que se
satisfaz o interesse pblico (ROCHA, 2007, p. 34).

O objetivo no premiar os criminosos, beneficiar delinquentes ou favorecer

infratores, mas fazer com que o crcere tenha alguma funo social real, pois a impresso que
se tem que a pessoa submetida pena privativa de liberdade, ao adentrar os muros de um
presdio, deixa de ser um brasileiro, no mais problema do cidado de bem, enfim, como
perdeu o direito liberdade no mais igual aos demais cidados que esto do lado de fora,
em ltima anlise, no mais um irmo. Nada mais desumano e nocivo coletividade.
A humanidade, no atual estgio de evoluo em que se encontra, clama por institutos
mais humanos. A fraternidade o caminho para se atingir esse objetivo. A pena privativa de
liberdade, como proclamado por muitos, encontra-se falida, sendo ineficaz para alcanar os
objetivos para os quais foi criada. Um dos meios para tornar esta pena um instituto eficaz,
submet-la aos ditames da fraternidade, aceitando aqueles que esto nos presdios como
irmos, estendendo as mos para que eles sejam submetidos a condies dignas com sua
condio de seres humanos.

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A Repblica Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito,

tem muito o que fazer para poder, em um futuro no muito distante, abrir os portes de seus
presdios e mostrar a todos que aqui brasileiro tratado com dignidade, mesmo que dentro do
crcere.

2.3 Conflito entre direitos e garantias fundamentais: liberdade e priso

A Constituio Federal de 1988, tambm conhecida como cidad, privilegia de
forma indita na histria do constitucionalismo brasileiro os direitos fundamentais, ficando
patente tal afirmao, bastando para tanto a simples leitura do artigo 5 da Constituio
Federal localizado no incio da Carta Magna.
Tais direitos no so recentes, uma vez que podem ser encontrados de uma forma ou
de outra em vrios documentos histricos como na Magna Carta de Joo sem Terra de 1215, e
no documento fruto da Revoluo Francesa de 1789 (ARAJO; NUNES JNIOR, 2011, p.
151).
Os direitos insculpidos no artigo 5 visam defesa do cidado contra possveis
desmandos do Estado, limitando, pois, o poder deste ltimo, o qual poderia, de forma
desproporcional, embaraar liberdades do indivduo.
Patamares extremamente elevados de manifestaes de respeito dignidade da
pessoa humana so encontrados no artigo 5 da Constituio Federal que traz em seu bojo os
direitos e garantias fundamentais. Esta expresso denota uma srie de bens da vida que
devem ser entregues a qualquer cidado, posto que essenciais, necessrios ou fundamentais
para que sua existncia como ser humano seja digna, uma vez que o objetivo central da
Constituio Federal justamente o alcance por parte de todos do mnimo necessrio para
uma existncia digna.
Os direitos fundamentais positivados em um texto, expressam a conscincia que o
Estado brasileiro tem de que no s necessrio, mas imprescindvel a proteo de certos
bens. Estes bens, alis, devem ser assegurados, independentemente das condies pelas quais
passam o pas. De igual modo, os direitos fundamentais apresentam limites intransponveis
juridicamente, ou seja, no se pode violar o contedo do artigo 5 da Constituio Federal por
meio de leis, ou mesmo emenda constitucional, ainda que haja maioria ou unanimidade nas
duas casas do Congresso Nacional, apoio popular ou desejo poltico do governo.
Embora tenham a nominao de fundamentais, verifica-se que nem tudo que se
encontra estampado no artigo 5 da Constituio Federal foi plenamente implantado, bem

54

como no atinge a todos os cidados brasileiros. Apesar de vrios anos terem se passado,
constata-se que entre a lei e a realidade h um abismo a ser transposto.
Alm disso, estes direitos assegurados pela Constituio Federal no so absolutos,
podendo, muitas vezes, ser limitados pelo prprio texto constitucional, emergindo da um
conflito entre os direitos, o qual, de incio, aparentemente intransponvel. o que ocorre
com a liberdade de ir e vir, amplamente assegurada no artigo 5 e a possibilidade da
segregao social advinda da imposio pelo Estado de uma pena privativa de liberdade, pena
esta que tambm vem estampada no mesmo artigo 5. Nesse caso, deve-se analisar a
consequncia jurdica e social na observncia de um em detrimento do outro.
Como os direitos mencionados so igualmente assegurados ao cidado, deve ser
escolhida uma forma para harmonizar o sistema jurdico a fim de no se sacrificar por
completo qualquer dos direitos em questo. Neste momento, o presente trabalho analisar os
caminhos jurdicos escolhidos pela Repblica Federativa do Brasil para atingir tal harmonia.

2.3.1 A liberdade do cidado e os direitos e garantias fundamentais

Hodiernamente prprio das constituies escritas das naes democrticas
constarem de seu bojo rol de direitos do homem visando a estabelecer limites ao Estado,
conforme se encontra no artigo 2 da Declarao de 1789: O fim de qualquer associao
poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do Homem.
Sob a rubrica de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos, a
Constituio Federal de 1988, no artigo 5, positiva benesses direcionadas ao cidado, as
quais so verdadeiras conquistas do homem no decorrer da histria. Alis, histria, filosofia,
sociologia e outras disciplinas contribuem para uma melhor compreenso do que venha a ser
esses direitos e garantias fundamentais (ALEXY, 2006. p. 31).
Preleciona Canotilho (1998, p. 393) a respeito dos Direitos do homem e os Direitos
fundamentais, explicando que
As expresses direitos do homem e direitos fundamentais so
freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e
significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os
direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados
espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria
natureza humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os

55

direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa

ordem jurdica concreta. (GRIFOS NO ORIGINAL).

De qualquer forma, o que se vislumbra a opo do legislador constituinte de 1988

em explicitar no incio da lei fundamental, logo no artigo 5, direitos do homem relacionados
a uma srie de aspectos de sua realidade no convvio social e em seus diversos incisos,
reconhece que os cidados da Repblica Federativa do Brasil fazem jus proteo de certos
bens caros a qualquer ser humano, os quais, no decorrer da histria, com o impulso dado pelo
cristianismo, foram reconhecidos como inerentes a todo ser humano. Tendo-se, pois, tais
direitos positivados, geram a segurana no cidado de sua preservao, podendo ser opostos
contra o Estado, e este deve faz-los prevalecer, mesmo que se voltem contra o prprio
Estado.
Cabe ainda ressaltar que apesar de nem todos os direitos fundamentais estarem
descritos no artigo 5 (conforme se depreende do pargrafo 2 de referido artigo), imperioso
lembrar o bvio, tudo o que se encontra expresso em referido artigo direito ou garantia do
cidado. Tanto direito do cidado a liberdade de locomoo, tal qual descrito em diversos
incisos, quanto a possibilidade de imposio de uma pena privativa de liberdade sobre o
indivduo, pois esta possibilidade tambm est prevista no artigo 5, no inciso XLVI, devendo
um harmonizar-se em relao ao outro.
Os direitos e garantias fundamentais, portanto, nascem em decorrncia da
necessidade de defesa do cidado em face do Estado, podendo ser conceituados como o
conjunto institucionalizado de bens da vida do ser humano que tem por finalidade bsica o
respeito dignidade por meio de proteo contra o arbtrio do poder estatal e, de um modo
geral, tm como caractersticas serem abstratos, naturais, imprescritveis, inalienveis,
individualidade, universalidade (FERREIRA FILHO, 2008, p. 22).
O ponto chave que a Repblica Federativa do Brasil, enquanto Estado Democrtico
de Direito, tomou como opo respeitar os Direitos Humanos positivando-os em sua
Constituio Federal, mais precisamente no artigo 5, chamando-os de Direitos e Garantias
Fundamentais.
Sobre a liberdade do cidado, vrios incisos do artigo 5 da Constituio Federal
tratam do tema, limitando o poder do Estado, impedindo que este aja de maneira arbitrria,
com ingerncia desproporcional sobre a possibilidade de ir, vir ou permanecer do cidado,
conforme breve anlise a seguir.

56

Usufruindo o Brasil de tempo de paz, no pode o cidado ser embaraado em sua

liberdade pessoal, ou seja, a locomoo no pas livre nestas circunstncias (XV). Tambm, a
priso deve ser reservada somente para os casos atinentes ao Direito Penal, ficando a priso
por dvida civil adstrita, to somente, para os casos de inadimplemento voluntrio de dvida
alimentcia ou no caso de depositrio infiel (LXVI). Entretanto, caso o Estado insista em
atingir a liberdade do indivduo, fora dos casos expressos em lei, ao cidado assegurada a
impetrao e apreciao do habeas corpus (LXVIII), alm do que a priso ilegal ser relaxada
por ordem judicial (LXV). E, mesmo no sendo caso de habeas corpus, ou estando o ato
praticado pelo cidado tipificado como infrao penal, este no ser levado, ou no
permanecer na priso, caso haja possibilidade legal de liberdade provisria, com ou sem
fiana (LXVI).
Em se verificando um caso previsto em lei passvel de priso, esta somente poder se
dar em estado de flagrncia, ou se houver ordem judicial escrita nesse sentido, respeitando-se
a chamada clusula de reserva jurisdicional (LXI), e mesmo assim, a priso e o local onde se
encontrar devero ser comunicados autoridade judiciria competente para anlise da
regularidade da privao da liberdade, bem como famlia do preso (LXII), sendo ainda
assegurada ao cidado a identificao do responsvel por sua priso (LXIV).
Falou-se at este momento de priso cautelar, contudo, a Constituio Federal, em
defesa da liberdade do indivduo, tambm regulamenta a priso pena, a qual, para ser
concretizada, dever observar uma srie de preceitos constitucionais, a comear pela
humanizao da pena, nos termos do inciso III, deixando claro que qualquer pena imposta a
um cidado, deve prezar pela humanidade, ou seja, deve responder seguinte pergunta: o que
tolervel para qualquer ser humano? uma pergunta subjetiva, com contedo vago,
entretanto, o prprio inciso em comento j apresenta dois parmetros a serem analisados
quando o tema pena privativa de liberdade, que a tortura e o tratamento degradante.
Tortura, nos termos do artigo 1 da Lei 9.455 de 1997 constrangimento com o emprego de
violncia ou grave ameaa que cause sofrimento fsico ou mental. Tratamento degradante
aquele que avilta o indivduo em sua dignidade.
J o inciso XXXIX apresenta como princpio vetor para a imposio de qualquer
pena, a legalidade, observando-se a anterioridade e a reserva legal. A legalidade uma das
maiores conquistas da humanidade em termos jurdicos e principalmente em matria penal.
Ter um parmetro, por meio do qual se sabe o que permitido e proibido, ter a tranquilidade
de no se ver pego de surpresa em face dos caprichos do soberano, que a qualquer momento
poderia vir a incriminar determinada conduta, ou impor esta ou aquela pena sem se saber o

57

que se pode ou no fazer, ou se a consequncia da conduta ser esta ou aquela, enfim, a

legalidade sinal da evoluo do pensamente jurdico da humanidade. Sobre a legalidade,
mais ser falado no captulo 3.
Ao indivduo, enquanto preso, assegurado o respeito sua integridade fsica e
moral (XLIX), bem como, sendo mulher, ser respeitada a maternidade, privilegiando-se,
assim, o aleitamento materno (L). Tal preceito privilegia em verdade a criana, a qual no
deve pagar pelo erro da me, posto ser necessrio para o desenvolvimento saudvel a ingesto
de leite materno, bem como o contato proporcionado por tal prtica.
Deve ser lembrado ainda que para a efetivao da imposio da pena privativa de
liberdade, o cidado dever ser considerado culpado, o que se dar somente aps o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (LVII), e esta deve ser prolatada por autoridade
competente (LIII), observando-se o devido processo legal (LIV), sendo assegurado ao
acusado o contraditrio e a ampla defesa (LV), ou, no caso de crime doloso contra a vida, a
plenitude de defesa (XXXVIII a), e, comprovando-se sua pobreza, ser ainda fornecida pelo
Estado assistncia judiciria gratuita (LXXIV).
E, caso haja alguma injustia na priso ou no tempo desta, caber quele que foi
submetido pena privativa de liberdade indenizao (LXXV).
Ainda se encontra a impossibilidade jurdica da transferncia da pena da pessoa do
condenado para outro em respeito ao princpio da intranscendncia ou da pessoalidade (XLV).
Observando-se o princpio da individualizao da pena estampado no inciso XLVI, a
pena privativa de liberdade ser aplicada analisando-se caso a caso, tendo-se em mente as
peculiaridades de cada indivduo, nos termos propostos pelo artigo 59 do Cdigo Penal.
Ao indivduo, enquanto preso, assegurado o respeito sua integridade fsica e
moral (XLIX), vale dizer, em sendo imposta uma pena privativa de liberdade ao indivduo,
nada lhe pode ser retirado alm de sua liberdade de ir e vir. Punies corporais e degradao
de sua moral esto descartadas.
A priso somente se efetivar aps ordem por escrito de autoridade judiciria,
respeitando-se a chamada clusula de reserva jurisdicional (LXI). No pode ser esquecido que
caso haja alguma injustia na priso ou no tempo desta, caber quele que foi submetido
pena privativa de liberdade indenizao (LXXV).
Por fim, h ainda previsto de forma implcita na Constituio Federal, o princpio da
proporcionalidade, o qual norteia vrios ramos do direito, inclusive o direito penal, mormente
a aplicao da pena privativa da liberdade. Basicamente, este princpio pode ser entendido
como sendo aquele que preconiza que no caso concreto, quando estiverem contrapostos dois

58

direitos dignos de tutela, deve ser feito um balanceamento dos valores presentes para se
saber qual deles deve prevalecer, quando um dos direitos envolvidos deve ser suprimido em
detrimento de outro, devendo ser feita ponderao dos direitos ou bens jurdicos, conforme a
importncia que cada um tenha no caso concreto (WU, 2006, p. 12).
Em relao privao da liberdade, deve ser observado pelo legislador para saber se
proporcional ou razovel que se imponha para determinada conduta a privao da liberdade.
J o julgador, ao caso que lhe submetido, em sendo caso de condenao, deve ponderar se o
acusado deve ser submetido privao da liberdade, e em sendo o caso, qual a quantidade da
privao, bem como em qual regime dever iniciar o cumprimento da pena, tudo com base no
princpio da proporcionalidade.
Portanto, analisando todos estes incisos estampados no artigo 5 da Constituio
Federal, fcil notar que a Repblica Federativa do Brasil cerca de vrios lados o cidado,
objetivando preservar sua liberdade, evitando que esta seja restringida, a no ser em casos
excepcionais.
Observar estes preceitos mnimo para a aplicao de uma pena privativa de
liberdade de forma justa, constitucional e democrtica. Estes so, em linhas gerais, os
postulados do garantismo penal para a priso.

2.3.2 A privao da liberdade como garantia fundamental

O caput do artigo 5 da Constituio Federal faz meno tanto liberdade quanto
segurana. Ambos direitos, ento, so de suma importncia para o Estado brasileiro. Cabe
portanto, analisar os dispositivos positivados na qualidade de direitos e garantias
fundamentais, relacionados segurana do cidado.
A pena privativa de liberdade vem descrita no inciso XLVI, alnea a, do artigo 5
da Constituio Federal. Sua localizao exatamente nessa alnea traz luz uma srie de
implicaes sobre o instituto na nova ordem constitucional inaugurada em 1988, pois este tipo
de pena no surgiu no Brasil a partir do novo texto constitucional. H sculos a pena privativa
de liberdade aplicada no pas, porm, somente a partir de 1988, sua previso se localiza
dentre os direitos e garantias fundamentais.
A disciplina da pena, por estar inserida no artigo 5 do texto constitucional, eleva a
discusso para o patamar de direitos e garantias fundamentais asseguradas ao cidado. Ao
analisar a pena por esse prisma, pode-se afirmar que o Estado no pode criar indistintamente

59

penas novas a cada dia. Ao contrrio disso, poder criar outras, excetuando-se as de morte, de
carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis, entretanto, pena privativa de
liberdade deve criar e aplicar (XLVI).
Parece contraditrio: como algo que tira a liberdade do indivduo pode ser tido como
direito do cidado? A justificativa para privar a liberdade de algum s pode ser sustentada
relembrando que outra garantia est sendo privilegiada, garantia esta que diz respeito
coletividade em detrimento do bem individual: a segurana pblica.
A privao da liberdade pode ser entendida como manifestao da segurana pblica,
em primeiro lugar porque assegurado a todo cidado, conforme o caput do artigo 5 a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e
quando um cidado viola qualquer destes direitos assegurados a todos, deve ser privado da
liberdade.
Bem como pode ser entendida tambm como manifestao da segurana pblica por
ser, em muitos casos, a consequncia lgica da atuao das diversas polcias nas atividades de
preveno, represso, investigao, vigilncia de fronteiras e polcia judiciria, tal qual
descrito no artigo 144 da Constituio Federal, artigo nico do captulo destinado segurana
pblica, sendo a privao da liberdade, tambm, consequncia lgica, em determinados casos,
do devido processo legal (artigo 5, LIV).
Deve ser lembrado que os institutos jurdicos devem sempre ser analisados pelo
prisma constitucional, passando pelo princpio genrico da dignidade humana, buscando,
ainda, quais princpios especficos, explcitos ou implcitos, do texto constitucional atingem
direta ou indiretamente o instituto estudado, devendo as penas ser analisadas e aplicadas tendo
os princpios constitucionais como vetor irremovvel (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 17).
Assim, analisando todo o sistema constitucional, tem-se que a privao da liberdade
somente pode ser considerada como direito e garantia fundamental se aplicada de forma
eficiente, pois a pena aplicada, concretiza o jus puniendi estatal, estando sujeita aos princpios
que vinculam toda a Administrao, nos termos do artigo 37 da Constituio Federal, quais
sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia11 (destacamos). Tudo
que o a administrao pblica se prope a fazer traz consequncias na esfera jurdica dos
administrados, acarretando direitos e obrigaes recprocos. Nesse contexto, o administrado

11

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios e legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte.

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no exerccio de seus direitos subjetivos, poder exigir da Administrao Pblica o

cumprimento de suas obrigaes da forma mais eficiente possvel (MORAES, 2002, p. 316).
Sobre tal princpio, Santin (2004, p. 141) manifesta-se da seguinte forma:
A eficincia uma palavra originria do setor privado que pressupe uma
busca da eficincia em todos os setores da sociedade, apropriada pelo mbito
pblico, para alcanar um Estado eficiente, marcado por uma administrao
e servios pblicos eficientes. Na iniciativa privada a noo de eficincia
de mais fcil aferio, porque o bom resultado tem relao com o lucro.
Uma atividade empresarial considerada eficiente se lucrativa. Na esfera
pblica, a noo de lucro, de bom resultado, deve ser considerada como a
boa prestao de servios pblicos, de forma continuada, adequada e com
qualidade, para satisfazer o interesse social.

Sendo a administrao penitenciria parte da administrao pblica; est, por

concluso lgica, submetida aos ditames do princpio da eficincia, consequentemente, o
princpio da eficincia est estritamente ligado pena privativa de liberdade. razovel
concluir que a maior ingerncia do Estado na vida do cidado seja submetida ao princpio da
eficincia para atingir de maneira clere a finalidade almejada.
Se o legislador constituinte diz que deve ser criada tal espcie de pena, est
indicando que esta bem vinda no Estado Democrtico de Direito. Como a Constituio
Federal no possui letras inteis, essa pena dever ser eficiente, nos termos do artigo 37
caput, uma vez que os rgos de investigao, acusao, julgamento e execuo da pena,
pertencem todos Administrao Pblica e inadimissvel que as atividades e os servios
estatais no sejam eficientes ou no busquem a eficincia (SANTIN, 2004, p. 134).
A pena privativa de liberdade eficiente do interesse tanto do Estado quanto do
cidado, pois visa a garantir a segurana pblica e o impedimento da prtica de novos crimes,
ou seja, esse tipo de pena, para o texto constitucional instrumento legtimo do Estado no
combate criminalidade, contudo, repita-se, deve ser eficiente para ressocializar, prevenir e
punir a conduta definida como crime, nos termos do artigo 59 do Cdigo Penal e artigo 1 da
Lei de Execuo Penal.
Conclui-se que a pena privativa de liberdade constitui-se em direito do cidado,
desde que ela seja eficiente, ou seja, ela deve cumprir o fim para o qual foi criada.

61

2.3.3 A liberdade do cidado e a segregao social

A histria recente mostra que o Brasil vem de um Estado de exceo. Em 1988, com
a promulgao da Constituio Federal houve uma deciso poltica de tornar o Brasil um
Estado Democrtico, fazendo com que a democracia permeasse todas as reas da sociedade.
Com isso, havendo algumas normas que no poderiam ter aplicabilidade
imediatamente, o legislador constituinte forjou normas que passaram a ser entendidas como
programticas, as quais visam a tornar os objetivos traados pelo artigo 3 da Carta Magna em
realidade.
Dentre as medidas existentes para se atingir os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, esto os direitos e garantias fundamentais, sendo que nesse rol encontrase a priso12 como garantia fundamental coletiva, pois interesse coletivo que haja a
segregao daqueles que no tem um bom convvio em sociedade.
De outro lado, tambm previsto no mesmo patamar, a liberdade do indivduo, que
tambm vem prevista no artigo 5 da Constituio Federal. Entre estes dois direitos surge um
conflito de interesses, estando em jogo um direito individual e outro coletivo. A pergunta que
se impe : sempre o direito coletivo deve prevalecer sobre o interesse individual? E se o
direito individual em conflito envolver a dignidade da pessoa humana?
Lendo, ainda que superficialmente o artigo 5 da Constituio Federal, possvel
perceber que os direitos e garantias fundamentais trazem ao mesmo tempo ao cidado uma
espada e um escudo, uma vez que ao mesmo tempo em que traz direito apresenta deveres.
No inciso II, por exemplo, assegura que ningum ser obrigado a fazer nada (direito),
entretanto, caso haja uma lei determinando, dever ser feito (dever); da mesma forma
encontra-se no inciso IV que livre a manifestao do pensamento (direito), entretanto, ao
mesmo tempo, no inciso V assegurado o direito de resposta, alm da indenizao por dano
(dever).
Entretanto, estes direitos assegurados pela Constituio Federal no so absolutos,
podendo, muitas vezes, ser limitados pelo prprio texto constitucional, emergindo da um
conflito entre os direitos, o qual, de incio, aparentemente intransponvel. o que ocorre
com a liberdade de ir e vir, amplamente assegurada no artigo 5 e a possibilidade da
segregao social advinda da imposio pelo Estado de uma pena privativa de liberdade, pena

12

Art. 5, XLVI, a.

62

esta que tambm vem estampada no mesmo artigo 5. Neste caso, deve-se analisar a
consequncia jurdica e social na observncia de um em detrimento do outro.
Como os direitos mencionados so igualmente assegurados ao cidado, deve ser
escolhida uma forma para harmonizar o sistema jurdico a fim de no se sacrificar por
completo qualquer dos direitos em questo. Devem ser analisados os caminhos jurdicos
escolhidos pela Repblica Federativa do Brasil para atingir tal harmonia.
Se com a sociedade aflora o direito, em determinadas violaes deste, surge o crime,
e em consequncia, no momento mesmo em que este ocorre nasce para o Estado o ius
puniendi, gerando, portanto, um conflito de interesses, pois de um lado se encontra o Estado
com sua pretenso punitiva, quando exercer seu direito de apurar, acusar, julgar e, sendo o
caso, condenar o infrator, submetendo-o a uma pena.
J para o indivduo, floresce o direito de se defender e permanecer livre. Estado e
indivduo. Direito/dever de punir e direito liberdade. Para resolver esse conflito o Estado se
vale de um instrumento jurdico, qual seja, o Direito Processual Penal, por meio do qual
aplica o Direito Penal, observando-se uma srie de princpios e normas processuais e
constitucionais. Nesse sentido o magistrio de Bitencourt (2009, p. 775):
Com a prtica do crime, o direito abstrato de punir do Estado concretiza-se,
dando origem a um conflito entre o direito estatal de punir e o direito de
liberdade do indivduo. O Ministrio Pblico deduz em juzo a pretenso
punitiva estatal atravs da denncia, que, segundo Damsio de Jesus, a
exigncia de subordinao do direito de liberdade do cidado ao direito de
punir concreto do Estado. Assim, praticado o crime e antes de a sentena
penal transitar em julgado, o Estado titular da pretenso punitiva, exigindo
do Poder Judicirio a prestao jurisdicional pedida na acusao.

A situao poderia ser descrita de outra forma ainda. A liberdade direito do

indivduo, que deve ser respeitada e protegida juridicamente, nos termos descritos acima,
conforme disciplinado na Constituio Federal em vrios incisos do artigo 5, sendo, pois, a
liberdade do indivduo a regra, tem-se como exceo a imposio ao cidado de uma pena
privativa de liberdade pela prtica de crime e consequente condenao criminal com transito
em julgado.
Assim, tem-se que a disciplina constitucional a respeito do status libertatis do
cidado seria a liberdade como regra e a priso como exceo. O Estado viola a liberdade do
individuo impondo uma pena privativa de liberdade quando, e somente quando, tiver um bom
motivo: sentena criminal condenatria com transito em julgado.

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Como se observa pelo lxico, liberdade e priso so expresses antagnicas,

consequentemente liberdade do indivduo e possibilidade de imposio de pena privativa de
liberdade so direitos em conflitos. Tal conflito resolvido por meio de um instrumento
institudo pelo prprio Estado, denominado Processo Penal. Portanto, o Processo Penal o
ramo do Direito que serve de instrumento para resolver um conflito existente entre o direito
do Estado soberano e outro direito do cidado.
Ressalte-se, o conflito de carter constitucional, posto que os direitos antagnicos
tm este status, mas o instrumento de resoluo processual, o qual, por sua vez, amparado
e legitimado pela Constituio Federal. Quando surge uma situao destas, ou seja, coliso
entre dois direitos previstos na Constituio Federal, solues devem ser buscadas dentro do
ordenamento jurdico a fim de legitimar a opo feita pelo Estado.
O Processo Penal o instrumento por meio do qual se materializa a soluo do
conflito de interesses, entretanto, qual o fundamento terico para que este instrumento seja
legtimo em um Estado Democrtico e de Direito?

2.3.4 Conflitos entre direitos e garantias fundamentais

Inicialmente, deve-se entender que o conflito entre a liberdade do indivduo e o
direito de punir do Estado no um conflito entre regras, mas sim um conflito entre
princpios. Apesar de muitas vezes virem representados como regras, os direitos e garantias
fundamentais tem a natureza jurdica de princpios. Assim, o fato de determinado direito
fundamental ter sido, ao menos aparentemente, estabelecido sob o formato de regra, no lhe
retira a natureza de princpio, aplicando-se a ele o tratamento prprio de tal espcie de norma
(GUEDES, 2004, p. 01).
Entender os direitos e garantias fundamentais como princpio e no como regra
imprescindvel para se chegar a uma soluo coerente e justa na aplicao da pena privativa
de liberdade, apesar da continuidade da validade dos preceitos atinentes liberdade do
cidado. Isso porque predomina na doutrina que, havendo conflito entre regras, uma anula a
outra, valendo-se dos seguintes critrios: cronolgico (a regra posterior revoga a anterior),
hierrquico (regra superior revoga a inferior) e da especialidade (regra especial revoga regra
geral).
Se os direitos e garantias so regras, dificilmente se chega a um fundamento jurdico
satisfatrio para legitimar a pena privativa de liberdade em face do direito liberdade. De

64

outro modo, encarando os mesmos preceitos como princpios, aplica-se ao caso concreto o
princpio mais adequado situao, por exemplo, a liberdade. Entretanto, em outro caso, pode
ser mais apropriado ao caso concreto a aplicao de outro, ou seja, o princpio da segurana
pblica, sendo necessria a imposio da pena privativa de liberdade.
Isto ocorre porque, ao contrrio das regras, os princpios so dotados de
uma dimenso de peso. Tal caracterstica se revela quando dois princpios
diferentes incidem sobre determinado caso concreto, entrando em coliso.
Nesta hiptese, o conflito solucionado levando em considerao o peso
relativo assumido por cada princpio dentro das circunstncias concretas
que presidem o caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um
ceder espao ao outro (SARMENTO, 2004, p. 52).

Esta soluo para o conflito dos direitos e garantias (os quais possuem natureza
principiolgica) possibilita um justo equilbrio entre tais princpios, devendo, pois, ser
utilizado o critrio da ponderao, invocando-se, ainda, o princpio da proporcionalidade,
pois, muito embora exista incompatibilidade entre os dois tipos normativos (liberdade e
priso), no se verifica, contudo, antinomia jurdica, uma vez que no ocorre aniquilao de
uma norma pela outra, antes, ponderao.
Adite-se, finalmente, que a ponderao de bens no deve ser orientada numa
nica direo, como ocorre, por exemplo, para os que sustentam a
prevalncia, como princpio de hermenutica constitucional, da mxima in
dbio pro libertate. induvidoso que a liberdade configura um bem jurdico
extremamente valioso em nossa ordem constitucional. Mas, na ponderao
de bens, ela, assim como qualquer outro bem jurdico, pode eventualmente
ceder passagem a outros interesses da comunidade, tais como o de proteo
da segurana e da ordem pblica (SARMENTO, 2004, p. 57).

Na soluo do conflito entre dois princpios, no deve ser descartada a possibilidade

da invocao de outros princpios constitucionais aplicveis ao caso concreto, principalmente
o princpio base de toda ordem constitucional, qual seja, o da dignidade da pessoa humana.
Inicialmente devem ser identificados os princpios em conflito. Em seguida, verificando-se
conjuntamente os diferentes grupos de direitos em conflito, analisando todo sistema
constitucional, aplica-se o melhor princpio cabvel ao caso concreto.
Na evoluo da anlise dos direitos e garantias fundamentais muitas respostas so
encontradas, entretanto outras tantas perguntas se levantam dia a dia. A soluo para as
questes no so simples, ao contrrio, extremamente complexas. Nesse contexto, liberdade e

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segurana se confrontam. Se de um lado, comemora-se a conquista da liberdade, do outro

clama-se por justia, punio e garantia de no ser agredido gratuitamente.
Pesa sobre o Estado a incumbncia de bem gerenciar o conflito entre estes dois
princpios to caros sociedade brasileira na atual fase do pas: liberdade e segurana pblica.
Tanto um quanto outro traz consigo dilemas, questionamentos e reflexos na sociedade. A
ponderao destes dois princpios essencial para fazer com que a Repblica Federativa do
Brasil trilhe o caminho mais adequado para a construo de uma sociedade solidria, justa e
livre de violncia.

66

CAPTULO 3 ATIVISMO JUDICIAL REVELADOR E A APLICAO

DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
3.1. Consideraes preliminares
A pena privativa de liberdade possui significados, oportunidade de aplicao e
principalmente finalidades. Estas finalidades, entretanto, muitas vezes no so alcanadas.
Como visto no captulo 2, no Brasil, na qualidade de Estado Democrtico de Direito, alm das
finalidades apresentadas pelas teorias da pena, a pena privativa de liberdade deve ainda ter
como finalidade fazer concretizar os postulados estabelecidos nos princpios fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil, bem como obedecer aos ditames do artigo 5 da Constituio
Federal.
Toda a teoria sobre a pena utpica. A prpria Lei de Execuo Penal admirvel.
O problema que a prtica diria no acompanha a lucidez jurdica, sendo a prtica
dissociada da teoria e as finalidades to nobres estabelecidas pelo texto constitucional, pela
Lei de Execuo Pena, pelos tratados internacionais e pela doutrina, no so alcanadas,
demonstrando-se, muitas vezes, a ineficincia desta sano estatal.
A consequncia, em muitos casos, so os efeitos colaterais j conhecidos e citados
neste trabalho, que so a excluso do mercado de trabalho; a privao do convvio com
familiares; o convvio de criminosos ocasionais com outros que tem na criminalidade seu
meio de sobrevivncia e, ao retornarem ao convvio social, muitas vezes, no esto
preparados para o retorno. Difcil, portanto, falar em ressocializao por meio da pena
privativa de liberdade, finalidade que deve ser mais almejada pelo Estado.
Por outro lado, em algumas situaes a priso consegue alcanar outras finalidades,
as quais colaboram com o progresso da formao do Estado Democrtico de Direito. As duas
principais so a conteno da prtica de novos delitos e a reafirmao de valores ticos e
jurdicos da sociedade. Nesses casos, a privao da liberdade deve ser a medida aplicada, pois
se apresenta como a melhor opo.
Pela sistemtica jurdica brasileira, para que isso se d, ou seja, para que uma pessoa
que praticou um crime seja submetida priso, os rgos dos trs poderes devem atuar em
suas funes tpicas. O poder legislativo prev uma situao hipottica, a qual, praticada,
dever ter como consequncia a privao da liberdade. O judicirio constatando que a
situao hipottica imaginada pelo legislativo se configura, julga e aplica a pena. O executivo,

67

por fim, por meio da administrao penitenciria, faz com que efetivamente o cidado
ingresse no sistema penitencirio, inicie e encerre o cumprimento da pena que lhe foi imposta.
No momento de criao da lei, o legislador ao mesmo tempo em que prev a priso
como sano para a prtica de determinada conduta, fixando uma regra, apresenta excees
para que a privao da liberdade no se d. Por exemplo, para o crime de furto prevista a
pena de privao da liberdade, contudo se o crime se d contra determinados parentes de grau
prximo, h iseno de pena, em face da escusa absolutria prevista no artigo 181, do Cdigo
Penal. Outra situao verificada na possibilidade de substituio da privao da liberdade
por penas alternativas, quando a pena aplicada no superior a quatro anos, nos termos do
artigo 44 do mesmo diploma. Dentre outras situaes que podem ser verificadas em vrios
dispositivos da legislao penal ptria. Sobre o tema, Bitencort (2009, p. 108) diz:
Assim, o que se busca limitar a priso s situaes de reconhecida
necessidade, como meio de impedir a sua ao crimingena, cada vez mais
forte. Os chamados substitutivos penais constituem alternativas mais ou
menos eficazes na tentativa de desprisionalizar, alm de outras medidas
igualmente humanizadoras dessa forma arcaica de controle social, que o
Direito Penal. [GRIFOS NO ORIGINAL].

Como sabido, o legislador no onisciente, no pode prever todas as situaes das

complexas relaes oriundas do convvio social. Muitas vezes o legislador prev a aplicao
da privao da liberdade como regra, sem prever uma exceo, contudo, no caso concreto o
melhor no a aplicao dessa sano, antes, outras medidas menos agressivas, as quais, no
somente para aquele que praticou o crime, mas para toda a sociedade, surge como melhor,
posto que outras medidas podem, em alguns casos, apresentar o resultado que a privao da
liberdade no apresenta.
Como dito no primeiro captulo, dentre todas as finalidades da pena, a
ressocializao a mais nobre e a menos alcanada. Deve ser a mais almejada e privilegiada.
Se outras medidas que no a priso podem levar ressocializao, estas devem ser tentadas.
Melhor que estas possibilidades venham previstas em lei pelo legislador, em homenagem ao
princpio da legalidade e consequentemente, segurana jurdica. Contudo, isso nem sempre
se verifica, uma vez que muitas vezes a privao da liberdade continua sendo a pena prevista
para determinados casos, quando deveriam ser previstas outras medidas que no a privao da
liberdade.
Ento o que se deve fazer com o indivduo que praticou determinado crime, dar-lhe
uma recompensa? Entregar-lhe um prmio? A resposta bvia, no. A questo no premiar

68

algum que descumpriu aquilo que a norma ordenava, contudo, na atual fase do direito penal
todo fundamento deve necessariamente ser buscado na Constituio Federal, tambm deve ser
afastada a ideia de castigo. Com a prtica da infrao penal no se deve premiar pelo bvio,
bem como deve ser rechaada a ideia de castigar. Deve ser perseguida a ideia de medida mais
eficiente no caso concreto.
Se certo que de um lado o direito penal tal qual existente na atualidade, com suas
garantias constitucionais em favor do cidado submetido a uma investigao ou denncia, no
so suficientes em face de uma nova criminalidade que pratica atos de terrorismo, bem como
em relao s organizaes criminosas, sendo o direito penal, tal qual posto na atualidade,
muito frgil para combater os brutais crimes aos quais a sociedade est exposta, a contrariu
sensu, o mesmo direito penal extremamente agressivo para o combate de outras condutas.
Em alguns casos, impossveis de serem vislumbrados pelo legislador no momento da
elaborao da lei, a privao da liberdade deve ser afastada, no imposta, repita-se, em
benefcio da sociedade, no do criminoso, pois no caso concreto a privao da liberdade no
se vislumbra como medida mais adequada.
Se o legislador no prev um mecanismo para afastamento da privao da liberdade,
no caso concreto este papel deve ficar a cargo do poder judicirio. isso que vem sendo
verificado atualmente no Brasil. Juzes afastam a aplicao da pena privativa de liberdade,
posto que verificado no caso concreto no ser a priso medida mais adequada.
A pena privativa de liberdade tal qual vem sendo aplicada no Brasil atualmente
perversa. As disposies legais e constitucionais a respeito desta pena, entretanto, so
utpicas e inacessveis. Abolir a priso do ordenamento jurdico no parece ser a melhor
escolha, sendo a privao da liberdade uma realidade longe de deixar de existir na maioria dos
pases. Como visto no captulo anterior, dois direitos igualmente necessrios para o cidado e
para a coletividade, liberdade e segurana devem ser sopesados constantemente.
A pena privativa de liberdade ideal para o Estado Democrtico de Direito no existe.
A priso no consegue atingir de forma eficaz suas finalidades. Como dito neste trabalho, h
duas finalidades que pode se dizer que so atingidas de forma minimamente satisfatria: a
conteno da prtica de novos crimes pelo apenado, expresso da preveno especial e a
confirmao de valores ticos jurdicos, manifestao da preveno geral. Afora isso, a priso
deixa muito a desejar.
Por esses motivos, a pena deve ser a exceo, no a regra. O operador do direito
deve, de todas as formas, utilizar-se dos mecanismos existentes na legislao, tal qual o

69

sursis, a suspenso condicional do processo, a aplicao de penas alternativas etc., para evitar
que a pena privativa de liberdade seja aplicada ao cidado.
Por conta deste binmio: segurana coletiva e liberdade individual, diariamente o
judicirio deve enfrentar a questo de determinar que um cidado v ou no para a priso. O
que se tem observado que, em vrias situaes que a lei prev a privao da liberdade em
face da violao de determinado dispositivo penal, juzes tm, afastando-se da lei, aplicado
princpios e deixado de condenar determinadas pessoas priso, em uma postura que
inicialmente estaria afrontando o ordenamento jurdico. Seria tal prtica legtima?
Com cuidado para no se abrir mo dos aspectos positivos da privao da liberdade,
deve-se analisar a melhor maneira para que referida reprimenda seja exceo, no regra, em
uma mudana de paradigmas. Mudana esta que deve ser feita no de forma leviana, antes,
pautada por elevados valores morais da sociedade (Kivitz, 2008, p. 14).
Atentos a esta realidade, vrios autores tm se debruado sobre o tema e tentado
encontrar solues para que a privao da liberdade no seja aplicada em casos nos quais a lei
prev esta pena. O instrumento utilizado pelo juiz que concretiza este afastamento da pena
privativa de liberdade, apesar da previso expressa em lei, o ativismo judicial, o qual,
defendido por alguns, mas criticado por outros, uma realidade nos tribunais brasileiros.
O ativismo judicial no um fenmeno que se manifesta somente na rea penal. Em
verdade ele verificado em vrias searas do direito, porm para o presente trabalho, somente
interessa manifestaes deste fenmeno relacionado pena privativa de liberdade.
Cabe neste momento, analisar a atuao do Poder Judicirio em relao pena
privativa de liberdade, buscando entender seu papel na implementao de medidas que tornem
a pena privativa de liberdade eficiente, tendo-se em mente a tradicional tripartio dos
poderes do Estado, no perdendo de vista as tendncias do ativismo judicial.
No se pretende elevar o judicirio ao patamar de salvador da ptria, uma vez que a
atuao desse rgo do poder ser somente uma das frentes a serem implementadas, posto que,
Legislativo e Executivo devem tambm atuar de modo a tornar a pena privativa de liberdade
eficiente.
Para se entender o papel do Poder Judicirio, necessrio se faz analisar,
preliminarmente, a questo da tripartio do poder do Estado, e antes disso entender a origem
e formao do Estado, ainda que de forma breve e superficial, sendo que, para tanto, se valer
do magistrio de Dallari (2010, p. 56-121), no qual foi baseado todo o tpico a seguir. Tal
estudo possibilita uma melhor compreenso do presente para poder se conjeturar com mais
segurana sobre o futuro, tendo por base experincias do passado, levando descoberta da

70

identidade do Estado brasileiro, alm de se saber o que se pode e o que no se deve copiar de
outros Estados em relao democracia e privao de liberdade, temas deste trabalho.

3.2 Origem e formao do Estado e sua relao com o Direito

O que Estado? Etimologicamente, Estado deriva do latim status, que significa estar
firme. A primeira vez que a palavra foi utilizada para designar uma sociedade poltica foi em
1513, por Maquiavel, em seu livro O Prncipe. Alguns autores, inclusive, sustentam que a
ideia de Estado no existe antes do sculo XVII, pois este dotado de certas caractersticas
bem definidas. Outros, porm, alis a maioria, entendem que todas as sociedades de outrora
que se organizaram com autoridade superior, eram, em verdade, Estado.
Existem vrias teorias sobre a origem do Estado. Para um grupo, o Estado sempre
existiu, inerente sociedade humana, sendo um princpio organizador e unificador de toda
sociedade humana, portanto onipresente nessas. Todavia, a maioria dos autores entende que o
Estado aparece depois do surgimento dos agrupamentos humanos, sendo que estes surgem por
determinados motivos, em pocas e ocasies particulares de acordo com as condies de cada
local. J para um terceiro grupo de estudiosos, o Estado somente surge aps o sculo XVI,
admitindo como Estado somente a sociedade poltica dotada de certas caractersticas muito
bem definidas, o que se d em um passado recente.
Quanto s causas de aparecimento do Estado, cita o autor que estes podem ter uma
formao originria, ou seja, sem que se derive de outro ou outros Estados; ou ento,
derivados, quando surgem de outro ou outros Estados. As teorias no contratualistas
defendem que os Estados surgiram de origem familiar ou patriarcal, bem como por meio de
atos de fora, de violncia ou de conquista, no podendo se esquecer da possibilidade da
origem em causas econmicas ou patrimoniais, tendo como maiores expoentes desta teoria,
Marx e Engels.
Surgindo de uma maneira ou de outra, o fato que os Estados atualmente existem.
Importante observar que a existncia da forma atual dos Estados se deve a um processo de
evoluo durante sculos de histria.
O Estado moderno composto por elementos essenciais: soberania, territrio, povo e
finalidade e para Dallari, indissocivel a relao em um Estado das ordens jurdica e
poltica, pois, como o Estado deve atingir determinadas finalidades, coordenando os
indivduos, para tanto deve se valer do direito, levando-se, sempre em conta a necessidade-

71

possibilidade, ou seja, quais so as necessidades dos cidados e a possibilidade, em cada

Estado, de atend-las.

3.3 Tripartio do Poder e a Pena Privativa de Liberdade

Surgindo o Estado, conforme visto no tpico acima, aps sculos de evoluo, no
seio deste, surge a necessidade de torn-lo mais eficaz, especializando funes e,
principalmente, combatendo o absolutismo presente na maior parte do surgimento e evoluo
do Estado. Neste contexto, buscando-se justamente a especializao das funes e a limitao
do poder do soberano que surge a tripartio dos poderes proposta por Montesquieu. Suas
ideias perpassaram o tempo, e so adotadas, com variaes, por um sem nmero de Estados
na atualidade.
Sabe-se que a expresso tripartio de poder no se refere diviso do poder
soberano do Estado que uno. Aponta Santos (2000, p. 42) que a expresso separao de
funes a melhor denominao para a teoria de Montesquieu, pois o poder, continua o
autor, no uma coisa. Poder prtica social, algo que se exerce e no uma coisa palpvel,
o que resulta na impropriedade das expresses separao do poder e tripartio do poder.
No caso da Repblica Federativa do Brasil, na Constituio Federal, o artigo 2 e seu
pargrafo nico declaram que so poderes independentes e harmnicos o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio e todo poder emana do povo que o exerce por meio de seus
representantes ou diretamente, nos termos desta Constituio, devendo este artigo ser e
interpretado da seguinte maneira: so rgos do Estado, cada qual especializado em realizar
determinadas funes do poder pertencente ao povo, sendo estes rgos independentes e
harmnicos entre si, posto que no poderia haver coliso neste poder que uno e representa
a soberania estatal.
No h, entretanto, qualquer problema em se chamar o Judicirio de Poder
Judicirio, o mesmo ocorrendo com o Legislativo e o Executivo, sendo questo de
nomenclatura consagrada, formalidade que no fere a essncia. O importante ter-se em
mente que a separao dos poderes no um mero detalhe colocado na Constituio Federal
por parecer um sistema interessante, mas sim parte do cerne do Estado Democrtico de
Direito.
No magistrio de Ramos (2010, p. 111) l-se que:

72

O Estado democrtico nasce sob o signo da juridicizao do poder. A teoria

do Poder Constituinte se, por um lado, importa no reconhecimento de que a
origem do ordenamento jurdico se d a partir de um ato de soberania, o
qual, por conseguinte, no pode ser por aquele limitado ou condicionado, por
outro, consubstancia uma proposta de institucionalizao do poder, que
passa a ser exercido pelos rgos indicados na Constituio e na forma por
ela prescrita (e tambm de acordo com as normas de contedo por ela
antecipadamente impostas). Dado o xito do movimento jurdico-poltico
que ficou conhecido como constitucionalismo, esse Estado submetido ao
direito se tornou sinnimo de Estado constitucional, em que uma das peaschave, inquestionavelmente, o princpio da separao dos Poderes.
[GRIFO NOSSO].

Ou seja, para o autor, essencial existncia do Estado submetido a uma constituio

a tripartio ou separao dos poderes. O objetivo evitar que o poder permanea nas mos
de uma nica pessoa ou rgo, combatendo-se, assim, o absolutismo to temido, em outras
palavras, o princpio da separao de funes encontra a sua legitimidade no combate ao
arbtrio, visando proteo dos direitos individuais e uma melhor administrao da coisa
pblica, proporcionando uma segurana jurdica contra o Estado opressor (SANTOS, 2000,
p. 44).
Alm disso, a separao das funes do poder possibilita o alcance do
aperfeioamento destas, posto que dedicados a reas especializadas em cada esfera de
atuao, na medida em que cada rgo dedica-se primordialmente com parcela da soberania,
desenvolvendo mecanismos para tanto:
de se acrescer, ainda, que a afetao das funes aos rgos deve ser feita
de modo a se obter uma relativa especializao funcional, ou seja, cada
aparato orgnico deve, predominantemente, exercer uma delas, sendo
estruturado com vista ao exerccio adequado da atividade, admitindo-se,
pois, um certo compartilhamento de funes, genrico ou individualizado.
Esse ponto timo do rateio de funes entre os Poderes (estruturas orgnicas
independentes) deve ser encontrado com o foco na finalidade do arranjo
institucional, que a limitao do poder estatal, no interesse da liberdade.
(RAMOS, 2010, p. 113).

Observa-se que o autor lembra que o objetivo maior da tripartio do poder

justamente a possibilidade de se preservar a liberdade. A palavra liberdade, no contexto que
foi utilizada, deve ser entendida em seu espectro mais amplo. Entretanto, tal expresso,
aplica-se, por bvio, liberdade que se perde com a imposio da pena privativa de liberdade.
Loewenstein (1970, p. 153) vai alm ao declarar:
Os seguintes elementos fundamentais esto considerados como o mnimo
irredutvel de um autentica constituio: 1. A diferenciao das diversas

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tarefas estveis e sua sinalizao a diferentes rgos estatais ou detentores do

poder para evitar a concentrao do poder nas mos de um nico e
autocrtico detentor do poder. 2. Um mecanismo planejado que estabelea a
cooperao dos diversos detentores do poder. Os dispositivos e as
instituies na forma de freios e contrapesos os cheks and balances,
familiares teoria constitucional americana e francesa significam
simultaneamente uma distribuio e, portanto, uma limitao do exerccio do
poder poltico.

Nota-se que para Loewenstein (1970, p. 153) o simples fato de dividir as funes do
poder, passando cada quinho s mos de rgos distintos, j possibilita a limitao do poder.
Em outro trecho, no mesmo trabalho, discorre o autor sobre a dependncia necessria da
existncia no Estado em uma concepo democrtica de instituioes efetivas por meio das
quais o poder poltico esteja distribudo entre os detentores do poder. Prossegue afirmando
que quem detm o poder, deve ter este limitado, posto ser impossvel natureza humana
aquele que exerce o poder limitar a si mesmo voluntariamente, concluindo o tema dizendo
que a constituio se converteu, assim, no dispositivo fundamental para o controle do
processo do poder.
Conclui-se o bvio: tripartio de poder est intrinsecamente ligado pena privativa
de liberdade e pode ser observada esta ligao no ordenamento jurdico ptrio, pois os trs
rgos do poder so acionados no momento em que a liberdade do cidado retirada com a
imposio da pena privativa de liberdade.
A relao do Poder Executivo com a pena privativa de liberdade se observa na
medida em que so construdos presdios de acordo com a dotao oramentria destinada a
esse fim. Alm disso, a administrao penitenciria faz parte de pasta subordinada
diretamente ao Executivo, ou seja, a execuo da pena nos presdios se d sob a gide desse
rgo do poder.
O incio da imposio da privao da liberdade se encontra no momento em que o
Legislativo escolhe essa pena para coibir a prtica de determinado fato tipificado como crime,
obedecendo-se ao princpio da proporcionalidade, ou seja, deve o legislador observar se est
na proporo certa a privao da liberdade para a conduta descrita, devendo ser proporcional
tambm a quantidade da privao da liberdade, posto que tal medida impede ou possibilita a
aplicao de determinados benefcios ao cidado como, por exemplo, a transao penal,
suspenso condicional do processo etc. Deve tambm referido rgo fiscalizar a utilizao da
verba destinada aos rgos encarregados da execuo da pena. Sobre Legislativo e Executivo
o bastante para se entender a relao da tripartio do poder e a privao da liberdade.

74

E o papel do Judicirio? Basicamente o de aplicar a lei anteriormente formada pelo

Poder Legislativo. Mas e se a letra da lei no caso concreto no corresponder ao seu esprito,
sua inteno, dever o julgador submeter-se cegamente ao ditame legal ou aplicar o esprito
da mesma lei? Em adotando a segunda opo, estar havendo ingresso na seara alheia por
parte do poder judicirio, infringindo-se, em consequncia, o princpio da tripartio dos
poderes? Em todos os casos poderia procurar o julgador a inteno da lei, seu esprito? Qual a
forma para se adotar este posicionamento?
Estes pontos devem ser analisados, para se entender o papel do judicirio na
atualidade ps Constituio Federal de 1988, em face da pena privativa de liberdade, a qual,
como j foi afirmado neste trabalho, no consegue atingir de forma satisfatria todas as suas
finalidades, contudo, ainda atinge algumas, sendo, portanto, ainda, til e necessria na
formao do Estado que se almeja.

3.4 Princpio da legalidade

A legalidade uma das maiores conquistas da humanidade em termos jurdicos e
principalmente em matria penal, pois por meio deste princpio sabe-se o que a lei fomenta ou
veda.
A origem desse princpio est na Magna Carta de 1215, na qual encontrado o
preceito por meio do qual Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a
no ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra, visando impedir o arbtrio do
monarca, fazendo valer pelos magistrados as leis vigentes, de forma consuetudinria, naquela
poca. Contudo, foi Beccaria quem formulou o princpio, tal qual conhecido nos dias atuais
(NUCCI, 2011, p. 101).
Conforme destacado no captulo 2, a Constituio Federal de 1988 tratou no artigo
5, em seu inciso XXXIX sobre a legalidade, princpio constitucional que se desdobra em dois
outros no mbito penal atinente privao da liberdade, quais sejam, da anterioridade e o da
reserva legal. Pela anterioridade, para que o cidado seja submetido privao da liberdade,
deve tal possibilidade estar prevista em lei antes da prtica do crime. J pela reserva legal,
sabe-se que costumes, analogia, medida provisria ou outra norma que no seja lei formal,
no tem o condo de prever a imposio de privao de liberdade a um cidado, somente a lei
formal pode faz-lo.

75

Estado de Direito est intimamente ligado concepo de legalidade. Ter um

parmetro por meio do qual se sabe o que permitido e proibido, ter a tranquilidade de no se
ver pego de surpresa em face dos caprichos do soberano, que a qualquer momento poderia vir
a incriminar determinada conduta, ou impor esta ou aquela pena sem se saber o que se pode
ou no fazer, ou se a consequncia da conduta ser esta ou aquela, enfim, a legalidade sinal
da evoluo do pensamente jurdico da humanidade. Entretanto, no se pode considerar que a
legalidade seja o pice dessa evoluo como se ver.

3.4.1 Legalidade formal e legalidade material

Legalidade sinnimo de segurana jurdica, entretanto, no de justia. Dentro das
balizas da legalidade, o juiz permanece na zona de conforto, pois o juiz justifica sua deciso
afirmando ter aplicado a lei.
No mbito do Direito Penal, a importncia do tema se intensifica e, alterar suas
balizas, gera celeumas. Contudo, o que se esquece que a legalidade dentro do Direito Penal
tem como objetivo impedir desmandos do Estado. Ampliando a possibilidade da aplicao da
norma, em prol do ru, no se estar violando a legalidade, antes, viabilizando a aplicao da
inteno da lei, no somente de sua letra.
Deve ser levado em conta que o direito tem como um de seus principais objetivos a
pacificao social. Assim, ele regula as relaes humanas em seus diversos ramos (civil,
administrativo, empresarial, penal etc.) de diversas formas. Pelo Direito Penal, o Estado
escolhe as condutas aptas a ofender de forma grave bens jurdicos relevantes, ou seja, aqueles
que so fundamentais vida dos indivduos em sociedade, impondo a tais condutas uma
consequncia sria, qual seja, a pena e dentre estas a pena privativa de liberdade, visando
basicamente duas coisas: primeiro que os bens jurdicos protegidos no sejam violados
(preveno geral e conteno da criminalidade) e segundo que aquele que violou, no torne a
faz-lo (prevenso especial e ressocializao).
Seguindo esta linha de raciocnio, deve-se ter em mente que o Estado, como j dito,
em face do indivduo, extremamente poderoso e superior, pois tem toda a mquina
administrativa para ir contra o cidado. Assim, o Direito Penal serve como meio legitimador
para a criminalizao de certas condutas pelo Estado e ao mesmo tempo funciona como

76

limitador deste mesmo poder, pois o Estado no pode ultrapassar os limites impostos por ele
mesmo para a criminalizao e principalmente punio.
O Direito Penal, ento, apresenta este duplo aspecto de espada e escudo. Serve de
espada para o Estado com a finalidade de combater as condutas mais perniciosas e, ao mesmo
tempo, serve de escudo protetivo ao indivduo; uma vez que estabelece as regras do jogo, s
quais o Estado est subordinado e limitado. Assim, entende-se o Direito Penal como sendo o
ramo do Direito que define os crimes, comina as penas e limita por meio de normas e
princpios o direito/dever de punir do Estado.
Sabe-se que o Direito uno, pois emana somente de uma fonte, o Estado. Ele
dividido tendo em vista a limitao humana de compreender o todo. Por isso, por uma questo
didtica, o Direito dividido em ramos. Assim, pelo fato do Direito advir de fonte nica, o
Direito Penal relaciona-se com todos os demais ramos. Por exemplo, o conceito de patrimnio
nos crimes de furto (art. 155 do CP) e roubo (art. 157 do CP) vem do Direito Civil; o Direito
Penal define crimes falimentares, contra a Administrao Pblica e contra a organizao do
trabalho, relacionando-se, assim, com o Direito Empresarial, Administrativo e Trabalhista,
respectivamente. Mas de todos os ramos do Direito, sem qualquer dvida, o principal
relacionamento se d com o Direito Constitucional.
Infelizmente, a doutrina predominante, apesar de aceitar a ideia de um Direito Penal
Constitucional, no observa todas as possibilidades e consequncias dessa definio.
Atualmente, em se tratando de Direito Penal, a doutrina tem se preocupado to
somente em fazer valer os artigos expressamente relacionados a esse ramo do Direito, ou seja,
principalmente os incisos expressos a respeito da matria previstos no artigo 5 da
Constituio Federal. Mas, pode-se caminhar mais, observando tudo o possvel que se
encontra escrito na Carta Magna, do primeiro ao ltimo artigo, devendo se tornar o Direito
Penal e seus institutos, mormente a pena privativa de liberdade, instrumentos para a
implantao dos anseios do Estado expressos na lei fundamental, conforme j analisado neste
trabalho.
O Estado somente pode definir a conduta como crime por meio de lei em sentido
estrito conforme j dito (art. 1 do CP e 5 XXXIX da CF), a lex populi (lei do povo), ou
seja, aquela que elaborada e votada pelos representantes do povo. No Brasil, segundo a
Constituio Federal, artigo 22, I, esta lei somente poder ser elaborada pelo Congresso
Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), no havendo a possibilidade de haver lei
estadual, distrital ou municipal que defina condutas como crime.

77

O ius puniendi, alm de ser um direito tambm um dever que o Estado tem. Ou
seja, aps definir determinada conduta como sendo crime e sua respectiva pena, em este se
configurando, o Estado no pode ficar inerte, deve agir observando as normas e princpios
impostos pela lei penal e processual penal e investigar, acusar, julgar, e, se for o caso,
condenar e executar a pena imposta.
O Direito Penal, ao definir crimes e cominar penas de forma genrica na lei, est se
dirigindo a toda a sociedade, buscando prevenir de forma genrica a prtica de crimes,
ameaando a todos que violem a norma penal com uma pena a ser imposta. Praticado o crime,
impe-se concretamente sobre o agente a pena. Pretende-se com isso prevenir especialmente
em relao quele indivduo a prtica de novos delitos, pois objetiva que aquele indivduo
conscientize-se que no vale a pena delinquir.
O Direito Penal eminentemente sancionador, no objetiva criar bens jurdicos,
antes, proteg-los em um conjunto de leis que definem os crimes e cominam as penas no
direito positivo. Positivo, segundo o Dicionrio Aurlio, aquilo que no admite dvida, que
indiscutvel e evidente. J direito posto, aquilo que est colocado, no caso em tela, aquilo
que est colocado na lei. Assim, Direito Penal objetivo o Direito Penal que objetivamente
pode ser visto, lido e estudado, uma vez que est posto, positivado na lei.
Esta a chamada legalidade formal. crime e pena, aquilo que o legislador,
observando-se o processo legislativo, define como crime e respectiva pena. Diz-se legalidade
formal, tendo em vista que determinada conduta, doravante, poder ser chamada de crime,
posto que tem a forma de crime, e tem a forma de crime porque as formalidades para sua
criao foram observadas. Enfim, pela legalidade formal crime aquilo que a lei diz que ,
bem como a privao da liberdade deve ser aplicada conforme a lei diz que deve ser.
Mas em um Estado Democrtico de Direito, que, como j se disse, tem em sua
Constituio Federal uma srie de dispositivos que de forma expressa ou implcita se
destinam a regular a seara Penal, ser que o Direito Penal deve ficar adstrito aos ditames da
lei para saber o que crime, bem como para se saber quando a privao da liberdade vlida?
A evoluo da legalidade desemboca no sistema jurdico democrtico. Democracia
o regime de governo com participao do povo. Melhor, o regime de governo do povo, pelo
povo e para o povo. O povo escolhe quem sero seus governantes e representantes. O povo
escolhe, por meio de seus representantes, quais sero suas leis. Tanto seus governantes e
representantes quanto as leis visam ao bem comum do povo. Assim, a Repblica Federativa
do Brasil constitudo em Estado Democrtico de Direito pois, alm de ser governado por

78

leis, estas so feitas pelo povo por meio de seus representantes (poder legislativo) e para o
povo, ou seja, a finalidade das leis o bem estar de cada um dos cidados do Estado.
Para Gnova (2010, p. 11), o Direito Penal tem o condo de demonstrar o nvel
democrtico de uma nao, argumentando que
O Direito Penal tem sido o indicador mais confivel do nvel de democracia
das naes. Quanto mais rigoroso o Direito Penal, mais totalitrio o Estado;
quanto mais liberal e garantista a legislao penal, mais democrtica a
nao.

Em outras palavras, no h como dissociar Direito Penal de Democracia, andando

sempre, ambos, lado a lado. Em verdade, esta constatao to importante quanto bvia,
tendo em vista que fcil de apurar que em sendo a democracia destinada incluso em todos
os nveis do povo, o Estado, em consequncia, deve amparar e possibilitar cada vez mais a
liberdade do cidado.
A Constituio Federal de 1988 expressa esta ideia em seu artigo 1, pargrafo nico
quando declara que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. O mesmo artigo 1 traz alguns destes
fundamentos postulados da democracia, quais sejam, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana e o pluralismo poltico. Mais, no artigo 3, a Constituio Federal apresenta uma srie
de objetivos fundamentais (fins a serem atingidos) que dizem respeito justamente ao povo,
quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Por fim, pode-se notar que o Brasil tem como princpios enaltecedores da
democracia, a serem seguidos na ordem internacional (o que pressupe tambm aplicao
interna), a prevalncia dos direitos humanos, repdio ao racismo e a concesso de asilo
poltico. Enfim, a Constituio Federal, em tese, manifesta a vontade do povo.
Unindo todos esses elementos que constituem em verdadeiras conquistas do cidado,
tem-se que o Direito Penal em um Estado Democrtico de Direito deve ser apresentado da
seguinte forma: deve constituir-se em um conjunto de regras e princpios que limitem o ius
puniendi do Estado, havendo necessidade das condutas definidas como crime e as respectivas
penas estarem formalmente positivadas em lei. Entretanto, esta lei no poder ser arbitrria,
devendo espelhar a vontade soberana do povo expressa por meio de seus representantes. Os
rgos que sustentam a democracia (Judicirio, Ministrio Pblico, Ordem dos Advogados do

79

Brasil, Imprensa...) devem zelar para que todo tipo penal, formalizado em lei, esteja de acordo
com a Constituio Federal.
O Estado regido pela lei, porm o , antes de tudo, pela lei fundamental. Para que a
privao da liberdade seja imposta ao cidado, esta deve estar prevista na lei, e esta lei em
harmonia com a Constituio Federal. Tem-se a chamada legalidade material.
Enquanto a legalidade formal apresenta os requisitos objetivos a serem observados
para que determinada conduta possa ter a forma de crime e punido com a priso, a legalidade
material o amoldar-se do contedo da lei aos ditames dos direitos e s garantias
fundamentais. Ou seja, para que uma conduta seja tida como criminosa, tanto deve ser
observada a legalidade formal quanto a material.
Luiz Flvio Gomes e Eugnio Zaffaroni so dois autores que tm se dedicado a este
desiderato. O primeiro com sua Teoria Constitucionalista do Delito, o segundo com a Teoria
da Tipicidade Conglobante, ambos fazem distino em suas teorias entre o formalismo e a
materialidade para se saber quando uma conduta pode ser definida como crime e,
consequentemente, punida. (GOMES, 2006, p. 1).
A questo que a imperiosa necessidade de estarem presentes, de forma
concomitante, legalidade formal e material para a caracterizao de uma conduta como
criminosa, tambm deve ser observada na questo da imposio da pena privativa de
liberdade. Simplificando: o fato de estar prevista a privao de liberdade como pena a ser
aplicada (legalidade formal) no deve levar o magistrado a aplic-la caso no seja necessria,
suficiente ou eficiente no caso concreto (legalidade material).
Percebe-se que a especial ateno ao atendimento do requisito da legalidade material
no deixa de ser a submisso da lei Constituio Federal, posto que a legalidade material
pode ser encontrada na medida que se investiga o intento da lei, que tem sua validade extrada
da norma superior. Em outros termos, submisso do Direito Penal ao Constitucionalismo,
cabendo sobre o assunto a lio de Barroso (2007, p. 01):
A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante e
controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e
considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das
potencialidades das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser
empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos
eficazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes. Os
bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de
modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica.
A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena aplicvel no
deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio proteo dos
valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver

80

inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade; no

segundo, por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio.

Foi dito linhas acima que o princpio da legalidade no pode ser encarado como o
pice da evoluo jurdica da humanidade, sob pena de se cair no arbtrio do poder legislativo
e entender que a vontade do legislador, parafraseando Paulo, sempre boa, perfeita e
agradvel, assim como a de Deus13. No, o legislador no Deus, portanto, sua vontade
tambm no sempre boa, perfeita e agradvel. Como solucionar, ento, esse conflito?
No se pode negar que a situao atual no que se refere regulamentao legal da
pena privativa de liberdade complexa. H uma crise posta que deve ser solucionada. O
positivismo, reflexo do princpio da legalidade, conquista da humanidade, no consegue mais
solucionar os problemas da sociedade, tendo em vista que a lei caminha atrs dos fatos sociais
e sendo a sociedade dinmica, o legislador no consegue, por bvio, legislar sobre todas as
possveis situaes surgidas em sociedade, sendo patente, portanto, a deficincia do
positivismo. J as decises baseadas em princpios, solucionam os problemas advindo da falta
de legislao, entretanto, trazem insegurana, pois no se sabe qual a regulamentao para os
casos, indo de encontro s conquistas do princpio da legalidade.
Quando se aplica a pena privativa de liberdade, o princpio invocado o da
segurana pblica, uma vez que se est suprimindo um bem extremamente caro do cidado,
que sua liberdade, a qual, alis, como j explorado neste trabalho, amplamente protegida
no artigo 5 da Constituio Federal, afastando-se, assim, o princpio da liberdade. Tal
providncia justa e legtima em um Estado Democrtico de Direito.
A discusso que se levanta, que, muitas vezes, encerra-se um processo com a
subsuno do fato norma, logo se enquadrando a conduta praticada lei, sendo o ru
condenado pena privativa de liberdade e, muitas vezes, no foi feita justia. A imposio de
referida pena, apesar de se enquadrar nos casos estabelecidos em lei, de plano, observa-se que
no a melhor soluo.
Conclui-se que em um Estado Democrtico de Direito o direito penal no pode ser
entendido meramente como aquilo que o legislador quer, posto que com a legalidade formal
tem-se o incio da proteo da liberdade do cidado, uma vez que, somente naqueles casos
previstos em lei, ser possvel a aplicao da lei penal, estando o Estado adstrito a estas
limitaes da lei.

13

Romanos 12:12.

81

Entretanto, prosseguindo-se na persecuo da inteno da lei, deve-se tambm

avanar pela verificao dos requisitos da legalidade material para que haja a aplicao da
privao da liberdade, sendo este o caminho a ser seguido por um direito penal
constitucionalizado, o qual sempre deve observar os princpios expressos na Constituio
Federal, alm de outros que se coadunem com a Carta Magna. nesse contexto que a
ativismo judicial se manifesta na atual ordem constitucional e ser explorado de forma mais
detida a seguir.

3.5 Ativismo judicial e a pena privativa de liberdade

Como j dito neste trabalho, o princpio da tripartio do poder no se dissocia do
Estado Democrtico de Direito, sendo princpio caro para o constitucionalismo. Falar de
Estado Democrtico de Direito falar de um Estado cujas funes so bem distribudas.
Dentro dessa teoria, historicamente funo tpica do Judicirio a aplicao do
direito, ou seja, fazer com que a norma abstrata torne-se realidade em face de uma situao
concreta que lhe apresentada. Esse sempre foi papel do judicirio.
Porm, h muito debatido sobre a funo do Judicirio para saber se esse rgo
mero aplicador cego da lei, se o juiz mero intrprete aplicador do direito, ou se participa da
atividade legislativa, vale dizer, mais corretamente, da criao do direito (CAPPELLETTI,
1999, p. 13).
No subsiste atualmente a ideia de juzes que simplesmente analisam a norma e o
fato, submetendo este quela. O Judicirio formado por profissionais que devem analisar se
o contedo da lei est de acordo com aquilo que foi estabelecido pela Constituio Federal, se
est de acordo com os anseios democrticos. Barroso (2007, p. 01) apresenta o novo papel do
Poder Judicirio da seguinte forma:
Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as
quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser
integralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificouse que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato
abstrato do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta
constitucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes,
analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas
uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida
no enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante do processo
de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer

82

valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre

solues possveis.

Observa-se que, o Poder Judicirio ao julgar um caso que lhe submetido, deve,
alm de simplesmente aplicar a lei, aplicar tambm a Constituio Federal, posto que aplicar
a lei to somente quando esta estiver de acordo com aquela. Isto se d tendo em vista que o
legislador limitado em sua criao do direito por meio da lei, uma vez ser impossvel serem
previstas todas as situaes da vida e, no mbito penal, as condutas que sero submetidas
privao da liberdade.
Levando-se em conta ainda que nenhum fato igual a outro, posto que de fato cada
caso um caso, chega-se concluso de que o direito no criado pelo Legislativo e
posteriormente aplicado pelo Judicirio, em verdade, a deciso judicial a continuao, no
o comeo, do processo de criao jurdica (KELSEN, 2009, p.283).
Alis, esta afirmao formulada por Kelsen ao final de sua anlise sobre criao de
normas jurdicas gerais pelos tribunais, bem como o juiz como legislador, apresentando as
consequncias disto, quais sejam, a flexibilidade do Direito, em detrimento da segurana
jurdica que a estrita aplicao da letra da lei pelo judicirio apresenta.
Em sua exposio sobre o tema, Kelsen apresenta dois blocos de formao do direito.
O primeiro se d por meio de um rgo constitucionalmente responsvel pela elaborao de
normas gerais, as quais devero ser aplicadas pelo Judicirio para todos os casos iguais. Este
o modelo predominantemente adotado pelo Brasil.
O segundo bloco apresenta cada caso como nico, sendo, por consequncia,
impossvel a formulao de normas gerais por qualquer rgo que seja, havendo a
necessidade de ser analisado o caso concreto para que, ao final, seja aplicado direito
individual, sendo, para seus defensores, somente este justo.
Kelsen critica ambos. O primeiro ineficaz, posto que incapaz de acompanhar as
mudanas da sociedade, apresentando, portanto, a desvantagem de ser inflexvel. J o segundo
milita contra a segurana jurdica, uma vez que somente com a deciso se saber o que o
rgo julgador entende sobre o caso.
Em outra obra, complementando sua lio sobre o assunto, Kelsen (1998, p. 193198) destaca que a tarefa do Legislativo e do Judicirio so anlogas, porm em momentos
distintos, pois tanto um quanto o outro para atuarem, fazem-no tendo por base uma norma
superior. Quando o legislador decide punir determinada conduta com privao de liberdade,
est em verdade agindo sob o comando de uma norma superior, a Constituio Federal que

83

permite, observando-se outros princpios, dentre eles o da proporcionalidade, aplicar esta

reprimenda no ordenamento jurdico.
Da mesma forma o julgador, ao se deparar com um caso concreto, vislumbrando a
possibilidade de aplicar a determinada conduta a privao de liberdade, observando-se
determinados princpios, dentre eles o da proporcionalidade, impe essa pena. Entretanto,
sempre deve ser observada a Constituio Federal. No caso concreto, ao vislumbrar o julgador
que a imposio da privao da liberdade desproporcional e agride a Carta Magna, deve
observar, em primeiro lugar, respeito a essa ltima, mesmo que seja em detrimento da
legislao pertinente.
Por isso que ao final de sua explanao Kelsen faz a afirmao acima citada, a qual
parece ser o meio termo ideal para um Estado que se chama Democrtico. No somente
normas gerais, as quais o juiz, cegamente aplica. Nem tampouco norma nenhuma, tornando-se
os juzes legisladores. O ideal defendido neste trabalho que, partindo de norma j existente,
a qual deve ser interpretada e analisada pelo crivo da Constituio Federal, o judicirio aplica
a inteno da lei, de tal forma que torne a norma eficiente, atingindo a finalidade para a qual
foi criada.
Atualmente, com a supremacia da Constituio Federal em face de todo o
ordenamento jurdico brasileiro, necessrio se faz analisar se a Carta Magna est sendo
respeitada por todos os seguimentos da sociedade, inclusive pelo legislativo.
Ocorre que, com a alterao da atuao do judicirio, passou-se a analisar o chamado
ativismo judicial, que em linhas gerais, o fenmeno jurdico que ocorre quando o rgo do
legislativo no consegue cumprir satisfatoriamente sua funo tpica de legislar, seja por
desdia, seja pela infinidade de situaes sociais que no regula, causando ausncia de normas
e o judicirio, de forma atpica, legisla, deixando de solucionar conflitos para normatizar
condutas.
Ao se fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir a
ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em
detrimento principalmente da funo legislativa, mas, tambm, da funo
administrativa e, at mesmo, da funo de governo (RAMOS, 2010, p. 116).

Essa forma de atuao do judicirio vem sofrendo fortes crticas, uma vez que, em
tese, e em um primeiro momento, h aparente infrao do princpio da tripartio de poder, na
medida em que o judicirio ultrapassa seus limites constitucionais de atuao, invadindo a
seara do legislativo, criando normas ao invs de simplesmente aplic-las. Em outras palavras,

84

no havendo regulamentao de determinada situao, o judicirio inova criando norma,

dissociada de qualquer princpio. A doutrina tem denominado tal prtica de ativismo judicial
inovador. Nesses casos, parece haver grave violao do princpio da tripartio do poder, o
que deve ser evitado e combatido.
Entretanto, h o chamado ativismo judicial revelador, que vem a ser a postura
esperada do aplicador do direito que, ao lhe ser submetido um caso no disciplinado de forma
explcita pela lei, analisando os princpios estabelecidos pelo texto constitucional, bem como
a inteno da lei que regula situao semelhante, soluciona o problema que lhe foi
apresentado com base nessa anlise.

3.5.1 Judicirio e a atual ordem penal constitucional

Sendo, portanto, o Judicirio mais do que aplicador do direito positivado conforme
visto, cabe ao magistrado e, principalmente s cortes superiores, analisar a finalidade da pena
privativa de liberdade segundo prescrito na Constituio Federal e encontrar na legislao os
mecanismos para efetivao dessas finalidades.
Luhmann (2009, p. 80), conforme analisado por Lima, elabora uma nova perspectiva
para o papel fundamental do processo na sociedade, consequentemente para o magistrado,
afirmando que o papel do processo, fazer aplicar as normas e os valores por elas
representados.
Como ocorre em todos os sistemas sociais no processo de diferenciao da
comunicao, na proporo da intensificao comunicativa, a complexidade
reduz-se. No subsistema do direito, o processo guiado pelo lcito/ilcito
absorve a complexidade. [...] O aumento de complexidade da sociedade
incentiva a produo de normas cada vez mais gerais e abstratas (pense-se
no Cdigo Civil, em que se privilegiou acima de tudo a construo de
clusulas gerais). Elas corroboram o dinamismo da comunicao, garante-se
que o observador interno (o juiz) possa proferir as suas decises adaptadas
ao caso prtico.

O captulo iniciado com uma anlise sobre a dogmtica jurdica, e com esta
afirmao: percebe-se a dogmtica jurdica impermevel problematizao, o que impede a
sua utilizao na sociedade atual (LUHMANN, 2009, p. 80). Prossegue o autor at chegar
concluso de que a deciso judicial responsvel pela soluo dos litgios, devendo expressar
valores da sociedade, o que nem sempre se consegue.

85

Este novo papel do judicirio deve prevalecer tendo em vista a falta de cientificidade
e da proporcionalidade por parte do legislador, que podem ser observadas de forma explcita
em vrios artigos da legislao penal ptria, por exemplo, o crime de ameaa, tal qual descrito
no artigo 147 do Cdigo Penal, que tido como de menor potencial ofensivo, tendo em vista a
pena abstratamente a ele cominada. J a violao de direito autoral descrito no artigo 184 do
mesmo diploma legal no de menor potencial ofensivo. O primeiro atinge a paz. O segundo
o patrimnio. A pergunta que se impe : menor potencial ofensivo para quem? Para o
cidado comum, o que melhor, ter um direito autoral seu violado, o qual poder ter
reparao na esfera civil, ou ter sua paz retirada por meio de telefonemas, cartas, gestos ou
palavras, sem que haja possibilidade de ver de volta as emoes dispensadas com o episdio?
Em outros termos, o que tem mais valor, paz ou patrimnio?
Outro exemplo, dentro do mesmo Cdigo Penal, observado se comparar outros dois
tipos, a leso corporal gravssima (artigo 129, 2) e o estupro de vulnervel (artigo 217-A).
Configura-se o primeiro com o agente cegando um dos olhos de seu desafeto, por exemplo.
Para confirgurar-se o segundo, deve o agente praticar qualquer ato libidinoso com adolescente
com menos de quatorze anos de idade, no sendo necessria a conjuno carnal, e mesmo que
haja o consentimento desta. Qual caso traz mais consequncias irreparveis, devendo,
portanto, ser punido com maior gravidade?
Aplicar o princpio da proporcinalidade significa aplicar um direito que vai alm da
letra da lei, a realizao de um direito mais justo, porque acolhe os valores e os anseios
defendidos pela sociedade, deixando interagir o senso de justia em detrimento da regra fria,
posto que analisado com mais cuidado o caso concreto com todas suas nuanas.
A proporcionalidade deve ser analisada em um primeiro momento pelo legislador,
entretanto, caso este rgo do poder no o faa, o julgador deve sempre interpretar e aplicar a
norma jurdica priorizando as legtimas expectativas sociais, bem como o esprito da lei,
devendo o magistrado analisar a finalidade e a expectativa que se tem para a privao da
liberdade e aplic-la no caso concreto, to somente, quando esta tem a possibilidade de ser
eficaz, ou seja, a lei no pode ser aplicada cegamente pelo juiz.
Quando se verifica que a legalidade formal no basta para proteger o cidado de
arbtrios contra sua dignidade estampados por meio dos direitos fundamentais que se
encontram no artigo 5 da Constituio Federal, bem como indo contra o almejado para o
Estado brasileiro, conforme estabelecido nos artigos 1 a 4 do mesmo diploma jurdico, v-se
que a legalidade material deve ser invocada com a anlise do esprito da lei, bem como tendo
como meta os postulados democrticos estabelecidos na Constituio Federal.

86

A previso em lei da privao da liberdade para determinados casos, tem como

escopo primeiro no evidenciar uma situao em que o Estado pode se valer de seu ius
puniendi, antes, proteger o cidado, para que, fora daqueles poucos casos, o Estado no
abuse e prenda pessoas que no tenham praticado as condutas ameaadas com privao da
liberdade, valorizando, dessa forma, a dignidade do cidado.
Defende-se, no presente trabalho, a aplicao de tudo que vem sendo escrito por
doutrinadores no mbito do constitucionalismo pena privativa de liberdade, pois, como
afirma Barroso (2007, p. 01):
A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e
das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de
maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada. A Constituio
tem impacto sobre a validade e a interpretao das normas de direito penal,
bem como sobre a produo legislativa na matria. Em primeiro lugar, pela
previso de um amplo catlogo de garantias, inserido no art. 5. Alm disso,
o texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar
determinadas condutas, assim como impede a criminalizao de outras.
Adicione-se a circunstncia de que algumas tipificaes previamente
existentes so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da
transformao dos costumes, assim como podem ser excepcionadas em
algumas de suas incidncias concretas, se provocarem resultado
constitucionalmente indesejvel. [GRIFO NOSSO].

O que se defende, portanto, que o judicirio extraia o esprito da lei, o anseio do

povo (detentor do poder) descrito na Constituio Federal, mova-se no ordenamento jurdico,
e aplique ao caso concreto a melhor soluo que possibilite o alcance dos anseios
democrticos. Necessrio se faz que o julgador ultrapasse a letra fria da lei e busque efetivar o
esprito, a vontade, a mens legis.
Sendo mais explcito e chegando ao ponto. fato que a pena privativa de liberdade,
conforme linhas acima, no tem conseguido atingir as finalidades a que se prope, quais
sejam, preveno geral, preveno especial e ressocializao. Muito menos tem contribudo
para a construo do Estado delineado pela Constituio Federal. Defende-se que, em sendo o
Direito Penal a ultima ratio do Estado, deve a pena privativa de liberdade ser a ultima ratio
do Direito Penal. Vale dizer, a pena privativa de liberdade deve ser evitada a qualquer custo
pelo Estado-Juiz. Deve ser a ltima, no a primeira opo de pena.
Assim, institutos como o sursis, suspenso condicional do processo, prescrio
dentre outros, devem ser aplicados ao maior nmero de infraes possvel, mesmo que no
previsto de forma expressa no texto da lei. Deve ser analisado qual o objetivo desses institutos
e, conhecendo o esprito da lei, em havendo pedido formulado neste sentido pela defesa ou at

87

mesmo pelo Ministrio Pblico, deve prevalecer a inteno sobre a letra da lei que limitou o
alcance do instituto.
Exemplificando: qual a inteno do legislador ao estabelecer um instituto como o do
sursis? Segundo Roxin (2007, p. 23), comentando o instituto na Alemanha, a possibilidade
que se vislumbra de que o agente no voltar a delinquir, mesmo sem cumprir a pena. Afirma
o doutrinador alemo que o mesmo raciocnio se d em relao ao instituto do livramento
condicional, que pode ser visto como um sursis estabelecido aps o incio da execuo da
pena.
Estes institutos tambm esto insertos na legislao penal brasileira, e o que vem se
defendendo, neste trabalho, que em vislumbrando o juiz que a finalidade de institutos como
os mencionados, no caso concreto alcance a finalidade da lei, ou seja, que o acusado no
tornar a delinquir, dever aplicar o instituto, sendo legitimado para isso, posto que no se
estar indo contra o esprito da lei, antes, a seu favor, ampliando a possibilidade prevista no
texto legal, verificando-se o ativismo judicial revelador.
A questo de se aplicar penas alternativas em casos para os quais a lei prev a
aplicao de pena privativa de liberdade no est dentro das situaes em que o legislador foi
omisso. Em verdade o legislador cumpriu seu papel, disse quais so as circunstncias que
entende ser necessrio e suficiente a aplicao da pena privativa de liberdade. O que no
houve (e seria na verdade impossvel haver), foi previso de todas as nuances das infinitas
hipteses e situaes limtrofes, nas quais o julgador, no caso concreto, observa ser melhor
no condenar o acusado ao crcere, mas sim a uma pena alternativa ou imposio da
suspenso condicional do processo, ou suspenso condicional da pena, ressalte-se, todas
possibilidades j previstas em lei.
Assim, estar o julgador, nos dizeres j citados de Barroso (2007, p. 01), tornando-se
co-participante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao
fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues
possveis.
No se defende a impunidade. A questo que a aplicao da lei penal, tal qual
descrita pelo legislador, muitas vezes no o caminho mais seguro para atingir o intento da
prpria lei, devendo-se, portanto, ser invocado o princpio da eficincia.
Queiroz (2009, p. 89-90), analisando parte da lei judaica do incio da era crist14 a
respeito do sbado, que era uma providncia legal para que o trabalhador usufrusse do direito
14

O texto bblico no qual o autor baseia sua anlise se encontra no Evangelho de Mateus, captulo 12, versos 113.

88

sagrado do descanso manifestao histrica da justia, fraternidade, humanidade e

misericrdia, faz uma explanao elucidativa sobre as consequncias da aplicao cega da lei
em detrimento do princpio norteador de sua criao da seguinte maneira:
A lei sobre a guarda do sbado no poderia ter se transformado num
instrumento para sacrificar inocentes. Somente algum com senso de
piedade e misericrdia teria a sensibilidade de perceber a distoro do uso
desta lei. O misericordioso se compadece e com isto consegue discernir o
equvoco da lei, resgatando o sentido da sua aplicao justa. Vejamos bem!
As pessoas precisam de descanso fsico, necessitam sair da rotina do
trabalho, precisam cultivar a espiritualidade. Tudo isto indispensvel para
se ter uma vida saudvel. Um dia de descanso justo como resposta a uma
necessidade humana. Mas tanto quanto o descanso, o corpo faminto precisa
de alimento; e naquele sbado, era de comida que os discpulos precisavam.
Naquelas circunstncias quebrar a lei constitua-se um ato de misericrdia e
justia. O que no se deve destruir o princpio para o qual a lei foi criada.
[GRIFO NOSSO].

Quando o legislador substitui a vontade da Constituio Federal pela sua prpria, ou

quando a lei no alcana a inteno da lei maior, bem como quando um princpio violado,
pela imprevisibilidade do alcance do caso concreto pela norma, a lei j no representa a
vontade do povo, devendo, pelo sistema dos freios e contrapesos, ser a lei rechaada pelo
judicirio, aplicando-se o princpio adequado. Segundo o magistrio de Bernardi (2003, p.
22),
A qualidade da superlegalidade que envolve as normas de uma Constituio
provm da especialidade de seu procedimento legislativo e da
impossibilidade de sua alterao pelo legislador ordinrio. Tal atributo
coloca as normas constitucionais no topo da pirmide legislativa do pas que
se oriente pela rigidez de sua Constituio. [...] Sendo que Constituio
ocupa o ponto mais alto, o pice da pirmide legal, fazendo com que todas as
demais normas que lhe vm abaixo a ela sejam subordinadas. Ser
considerada juridicamente subordinada quer significar que uma determinada
norma inferior deve ceder a uma superior em qualquer caso em que com ela
conflite. A norma superior demanda obedincia da subordinada, de tal sorte
que esta lhe dever dar sempre inteiro cumprimento, sob pena de vir a ser
viciada.

No se pode, por bvio, demonizar a positivao de direitos em leis formais, pois a

legalidade princpio constitucional e conquista do cidado ao longo da histria, tornando-se
uma das grandes garantias do indivduo em vrias esferas da vida com relevo no mbito
penal.
Contudo, a lei, no atual estgio do constitucionalismo, deve ser entendida como a
baliza prevista pelo representante do cidado, tendo por base fatores econmicos, sociais,

89

histricos e temporais, a qual deve servir de instrutor para a conduta do cidado a partir de sua
vigncia, em regra, para o futuro, observando-se, sempre, o ato jurdico perfeito, a coisa
julgada e o direito adquirido.
Sendo o legislador limitado e no podendo prever todas as possibilidades da conduta
humana, a lei prevista pelo representante do povo, para ser aplicada com eficincia, atingindo,
consequentemente, a finalidade para a qual foi criada, deve respeitar os princpios gerais do
direito, os princpios especficos do ramo do direito a que pertence, e, principalmente, aos
princpios constitucionais expressos e implcitos da Constituio Federal, principalmente o da
dignidade da pessoa humana.
Extrair a mens legis, o esprito da lei, o princpio norteador da regra, aquilo que o
legislador quis disciplinar com as palavras expressas no texto legal. Esta a funo do
operador do direito no momento em que est judicando, resolvendo o conflito posto diante de
si.

3.6 Hipteses de aplicao do ativismo judicial reveledor relacionado ao

Direito Penal
A seguir, sem o intuito de formar um rol taxativo, seguem algumas situaes nas
quais o judicirio j vem atuando da forma exposta no presente trabalho, ou em situaes em
que a doutrina identifica a necessidade de imposio de outra medida que no a privao da
liberdade por parte do julgador, apesar de ser a pena prevista em lei.

3.6.1 Multa alternativa e transao penal

Uma das situaes em que pode se verificar a imposio de penas alternativas,
afastando a privao da liberdade se d nos chamados delitos de menor potencial ofensivo.
Pupo (2009, p. 10-11), apresentou trabalho, no qual se baseia este tpico, no Concurso de
Smulas do 14 Seminrio Internacional do Instituto Basileiro de Cincias Criminais
IBCCRIM, e a smula que formulou possui a seguinte redao: Os crimes que tm cominada
pena de multa alternativa tambm devem ser considerados de menor potencial ofensivo e,
portanto, passveis de transao penal

90

Para fundamentar sua smula, menciona a redao original do artigo 61 da Lei 9.099
que possua redao que definia o delito de menor potencial ofensivo todas as contravenes
penais, alm daqueles cuja pena mxima no ultrapasse a um ano, discorrendo em seguida, de
forma breve, sobre o histrico at chegar a redao atual, a qual segue: Consideram-se
infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes
penais, e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou
no com multa.
Para o autor, existem alguns tipos penais que, apesar de terem em seu preceito
secundrio pena mxima cominada superior ao limite estabelecido no aludido dispositivo,
tambm devem ser considerados de menor potencial ofensivo (PUPO, 2009, p. 10), citando,
exemplificativamente trs tipos penais que se encaixam nesta situao: furto privilegiado,
previsto no artigo 155, 2; apropriao indbita privilegiada, nos termos do artigo 170 e o
estelionato privilegiado, conforme artigo 171, 1, todos do Cdigo Penal.
Defende o autor que, nestes casos, estando presentes os demais requisitos do artigo
76, 3 da Lei 9.099/1995, devem estes dispositivos ser tratados como delitos de menor
potencial ofensivo, pois,
Como se estabeleceu para estes crimes a possibilidade da aplicao
isolada da multa, significa dizer que lhes foi atribudo um desvalor
muito menor do que aquele conferido aos tipos penais em que existe a
cominao exclusiva de privao da liberdade, no importando a
respectiva durao, afinal, a pena pecuniria, como destacado alhures,
muito mais branda que qualquer outra sano penal (PUPO, 2009, p.
11).
Pupo no est s neste seu entendimento. Grinover (2005, p. 70-71) apud Cintra
(2009, p. 2)., sobre o tema diz:
Quando houver previso alternativa de pena privativa de liberdade ou de
multa, deve se levar em conta a pena pecuniria para a caracterizao da
infrao como de menor potencial ofensivo, podendo ser assim considerada
ainda quando a pena privativa seja superior a um ano. Leva-se em conta o
fato de que a previso de multa, mesmo de forma alternativa, indica no ser
inteno do legislador punir o crime com a privao da liberdade, no o
estimando como delito a ensejar maior reprovao social.

Pupo (2009, p. 10) discorre sobre esta inteno do legislador de afastar a imposio
de privao de liberdade aos crimes de menor potencial ofensivo da seguinte maneira:

91

inaugurada uma nova fase do Direito Penal ptrio com a criao da figura de
crimes de menor potencial ofensivo, atendendo, assim, aos anseios da
sociedade, que clamava pelo fim dos encarceramentos por curto perodo de
tempo, sabidamente nefastos, em prol de solues no estigmatizantes para
as lides criminais de pequena importncia.

Mas no isso que a lei diz. Em todos os trs exemplos citados, os quais so
previstos em sua forma privilegiada, tendo por base o artigo 155, 2 do Cdigo Penal, o
legislador utilizou a seguinte redao: o juiz pode substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Ora, a lei
clara e expressa em sua literalidade que o juiz pode, no que o juiz deve substituir a pena
privativa de liberdade. No est vedada pelo legislador a imposio de privao da liberdade.
Contudo, ao se valer da tese exposta pelo autor citado, o julgador estar atendendo ao
intento da lei 9.099/1995, cujo objetivo, conforme exposio supra, o afastamento da
imposio da pena privativa de liberdade, valendo-se o julgador do ativismo judicial revelador
para afastar a imposio da privao da liberdade, em face da inteno original do legislador,
e da inteno da lei 9.099/1995, que objetiva a imposio de penas mais brandas.

3.6.2 Nova maneira de se definir delitos de menor potencial ofensivo

Ainda sobre os crimes de menor potencial ofensivo, Gnova (2007, p. 206) prope
novas diretrizes para se definir o que sejam delitos dessa natureza. Defende o autor em seu
trabalho, que apesar do critrio estabelecido pela lei no poder ser desprezado ou deixado de
lado, deve haver margem para que o julgador, no caso concreto, quando uma conduta de
pouca lesividade, mesmo que sua pena mnima seja superior a dois anos, lhe seja dado o
mesmo tratamento destinado aos delitos de menor potencial ofensivo.
O autor incisivo ao defender essa maneira de anlise do que vem a ser uma
infrao de menor potencial ofensivo, quando diz:
Poder-se-ia dizer que deixar a cargo do juiz a fixao do conceito muito
temerria, pois h juzes rigorosos e h juzes liberais. A essa afirmao
respondo com uma pergunta: por acaso o legislador tem sido racional? O que
seria melhor, conceituar abstratamente um crime de menor potencial
ofensivo ou deixar para as partes intervenientes (juiz e promotor) analisarem
o caso concreto e da, com critrios balizados pela legislao e pelos
princpios constitucionais, dizer se o crime ou no de pouca gravidade?
(GNOVA, 2007, p. 207-208).

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Em sua concluso, o autor menciona que esta maneira de definir o que venham a ser
os delitos de menor potencial ofensivo, vem ao encontro do direito penal atual, que vislumbra
mais malefcios que benefcios na privao da liberdade de pequenos infratores. (GNOVA,
2007, p. 208).
Novamente, adotando-se a tese exposta no presente tpico, o julgador estar
lanando mo do ativismo judicial revelador para decidir no caso concreto, afastando
hipteses de incidncia da privao da liberdade, ao se constatar, no caso concreto ser mais
eficiente outra medida, diversa da priso para os fins almejados pelo legislador. Baseando-se
referido ativismo em princpios constitucionais, fala-se em ativismo judicial revelador, no
ativismo judicial inovador, o qual, conforme j dito acima, baseia-se em lei nenhuma,
havendo, neste ltimo caso, invaso do judicirio na seara do legislativo, o que deve ser
combatido.

3.6.3 Imposio de penas alternativas em casos de trfico de drogas

Algumas vezes, no momento em que ser aplicada a pena privativa de liberdade no
caso concreto, possvel enxergar que a privao da liberdade no a medida mais eficiente
para a ressocializao, ou para atingir qualquer outra finalidade que seja. o caso que se d,
por exemplo, com a pessoa de trinta ou quarenta anos, casado, funcionrio pblico ou
profissional liberal, ou quem sabe empregado h vrios anos em determinada empresa,
primrio, bons antecedentes que, frequentemente entrega a um amigo, para consumirem
juntos, cigarros de maconha, posto que sempre que fumam, cada vez um que traz a droga a
ser consumida. Veja que neste exemplo, aplicando-se a letra da lei, a pessoa dever responder
pelo crime de trfico de entorpecente, cuja pena de cinco a quinze anos de recluso, crime
este equiparado a hediondo.
Nesse exemplo, aplicando-se a letra da lei, no seria possvel a aplicao do 2 do
artigo 3315, nem do 316, do mesmo artigo, uma vez que referido pargrafo menciona
oferecer eventualmente, e no exemplo dado a pessoa entrega frequentemente. Ora, nesse caso,
a ressoacializao e a preveno geral e especfica no estariam alcanadas. A nica
finalidade da pena que seria atingida seria a retribuio, quando, ao mau causado pelo crime,
seria retribudo com o mau causado pela pena. Ou a conteno da prtica de novos crimes,
15

Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga.

Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem.

16

93

pois, presume-se que, preso, o apenado no caso hipottico no poderia mais entregar
frequentemente maconha ao seu amigo. Entretanto, como j dito, em um Estado Democrtico
de Direito, a pena privativa de liberdade no pode se limitar simplesmente a causar dor e a
retribuir.
Levando a extremo o exemplo, colocar na priso por trfico um cidado, pai de
filhos, funcionrio pblico ou profissional liberal, primrio, com bons antecedentes, enfim,
produtivo para a sociedade, em determinado momento da histria do Brasil em que se discute
abertamente e diariamente sobre a possibilidade da liberao do uso da maconha, atenta
violentamente contra o princpio da eficincia, posto que o fim da pena, preveno e
ressocializao, no sero alcanados.
Alis, nesse caso, alm do princpio da eficincia, analisando o caso mais
atentamente, tambm o princpio da segurana pblica estar sendo violado, e isto porque a
consequncia jurdica no caso seria desastrosa, ter-se-ia que o condenado por trfico de
entorpecente seria exonerado de seu servio pblico; perderia a guarda de seus filhos;
instalaria uma situao complicada na vida conjugal; diminuiria o padro financeiro da
famlia, ou caso fosse a nica fonte de renda seus vencimentos, deixaria a famlia em situao
financeira delicada; deixaria de produzir para a sociedade e, pior, provavelmente sair da
priso, onde conviveu com verdadeiros traficantes, com conceitos deturpados.
Esta situao atenta contra a segurana pblica pelo bvio. Retira-se um cidado
produtivo por algum tempo da sociedade, deixa um perodo em um local com padres morais
com os quais a sociedade no concorda, e depois o encaminha de volta sociedade, porm,
desta vez, desempregado. A aplicao da letra fria da lei, nesse caso hipottico, mas
verossmil, causaria um grande problema social.
Quanto ao tema, muito embora a Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, 4, vede a
aplicao de penas restritivas de direitos para os casos de trfico de entorpecente, mesmo
sendo o agente primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem
integre organizao criminosa, o juiz federal Mrio Azevedo Jambo, da 2 vara federal de
Natal/RN, conforme noticiado no jornal local, Dirio de Natal, aplicou pena restritiva de
direitos a uma estudante, presa pelo crime de trfico internacional de drogas.
Segundo a matria, o magistrado condenou a sueca Hanna Maria Hillerstrom,
flagrada tentando embarcar para o continente europeu com mais de dois quilos de cocana, em
setembro do ano de 2009, a ler livros e continuar a estudar. A sentena substituiu a pena de
priso, superior a trs anos, que poderia ter sido aplicada ao caso. Ao comentar sobre a
deciso na matria jornalstica, o juiz disse:

94

com todas minhas limitaes, no abro mo da responsabilidade que me foi

imposta pela Constituio da Repblica em buscar no caso concreto, para
cada acusado e dentro da lei, a pena estritamente necessria e suficiente para
a preveno e reprovao do delito cometido, buscando, principalmente, a
recuperao do apenado e a restaurao e reverso, na sociedade, dos fatores
facilitadores da reincidncia (SOUZA, 2009, p. 01).

Sem fazer juzo de valor sobre o entendimento de referido magistrado, o qual

ousado, podendo-se dele qualquer um discordar. A questo que interessa para este trabalho
que ele decidiu desta maneira, e assim o fazendo, atuou nos termos do ativismo judicial
revelador, uma vez que o juiz entendeu no caso concreto, que o intento da lei, qual seja, o
combate a novas prticas de crime da mesma espcie, bem como a ressocializao da r, seria
mais facilmente atingida por meio de outra medida que no a privao da liberdade.

3.6.4 Individualizao da pena na fase judicial executiva

Os trs exemplos anteriores referem-se a situaes onde o julgador, no caso concreto,
havendo a previso legal da imposio da privao da liberdade, substitui referida medida por
uma pena restritiva de direitos, observando-se o princpio por detrs da norma, buscando uma
pena mais eficiente para a situao.
Costa (2008, p. 91), entretanto, vai alm, ao defender que o juiz, no caso concreto,
aps ter ocorrido o trnsito em julgado de uma deciso penal condenatria, estando o processo
em fase de execuo, em vislumbrando que a medida mais adequada no seja a privao da
liberdade, pode conceder benefcios ao executado, mesmo que no haja previso legal para
tanto, em privilgio ao principio da individualizao da pena e o diz nos seguintes termos:
Mas, se houver elementos para uma individualizao da pena na fase
executiva, ainda que no haja previso legal, o intrprete deve atendendo
ao princpio regente da matria (individualizao da pena) dar soluo ao
caso da forma que melhor atenda ao princpio constitucional. [GRIFO
NOSSO]

Prossegue o autor, apresentando algumas situaes, as quais denomina de

parmetros especficos para justificar a concesso de benefcios ao executado, ainda que
fora dos casos previstos em lei, lembrando que tais situaes devem ser analisadas no caso
concreto, caso a caso, sempre em privilgio ao princpio da individualizao da pena.

95

Invocando o artigo 227 da Constituio da Repblica que protege a famlia, defende

o autor que o convvio com a comunidade ou com a famlia, em algumas situaes deve
embasar a deciso do juiz para fazer cessar a pena privativa de liberdade imposta, antes de seu
trmino, apesar de no haver a previso legal de tal benefcio, desde que se entenda que a
priso no mais a medida adequada e necessria, poder-se-ia pensar na soltura progressiva
ou imediata (COSTA, 2008, p. 92).
Outra hiptese aventada pelo autor a da aplicao de penas restritivas de direito na
fase executria, mesmo aps ter havido transito em julgado da deciso que submeteu o
condenado privao da liberdade e no havendo previso legal, mas, como sempre lembra o
autor, sendo a medida mais adequada para a satisfao do princpio constitucional da
individualizao da pena, deve o juiz no caso concreto substituir a pena (COSTA, 2008, p.
93).
Sem adentrar com profundidade, bem como sem fazer juzos de valor sobre tal
entendimento, o que deve ser observado que, caso um juiz julgue da maneira como foi
proposto por Costa, estar havendo a aplicao do ativismo judicial revelador, relacionado
privao da liberdade.

3.6.5 Princpio da bagatela

Um ltimo exemplo de hiptese de incidncia do ativismo judicial relacionado ao
direito penal, pode ser observado na aplicao do princpio da bagatela ou da insignificncia.
Bitencourt (2009, p. 21) leciona que tal princpio foi utilizado pela primeira vez pelo alemo
Claus Roxin em 1964, tendo tal princpio como postulado bsico o brocardo latino mnima
non cuurat praetor.
Basicamente, a adoo de tal princpio faz com que o direito penal ocupe-se to
somente de situaes relevantes, deixando as insignificantes de lado. Desta forma, doutrina e
jurisprudncia identificam algumas situaes em que a violao do bem jurdico to irrisria
que o direito penal no deve ser acionado, em face da insignificncia da violao do bem
protegido. neste sentido o magistrio de Capez (2008, p. 11-12), ao afirmar ser
inconcebvel que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente
inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido, e mais adiante, afirma que referido
princpio no aplicado no plano abstrato [...] dever ser verificado em cada caso concreto,
de acordo com as suas especificidades.

96

A utilizao de tal princpio pelo julgador vai alm das outras hipteses apresentadas
acima, uma vez que alm de afastar a privao da liberdade, afasta o prprio direito penal,
sendo declarada a conduta atpica, uma vez entender-se no ter sido violada a norma material
estabelecida, apesar de formalmente prevista em lei.

3.7 Sistema de freios e contrapesos e o ativismo judicial

Sabe-se que a melhor maneira de no se corromper com o poder no o possuindo.
Essa frase vale para o indivduo e o cidado comum. Entretanto, o Estado no pode evitar a
posse e exerccio do poder. muito tambm querer que qualquer poder se autolimite, sendo
essa opo praticamente impossvel. finalidade do constitucionalismo desenvolver
mecanismos que impeam a deturpao do poder, fazendo com que esse fique nas mos de
uma nica pessoa ou rgo nico, como j dito, este foi um dos problemas que a tripartio
dos poderes se prope a resolver.
A construo de institutos do Direito, especificamente no caso analisado do direito
penal, sendo mais especfico ainda, do Direito relacionado pena privativa de liberdade, deve
se dar paulatinamente pelo Estado, por meio do poder soberano que do povo, mas que
exercido de forma tripartite pelos conhecidos rgos ou poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio.
O que se teme e pode ser levantado como argumento, que, em decidindo o
Judicirio alm dos limites estabelecidos pela letra da lei, buscando seus fundamentos e
finalidades, que se saia do arbtrio do legislador e se caia no arbtrio do juiz com a prtica do
ativismo judicial.
A aplicao do ativismo judicial surge como complemento s lacunas deixadas pelo
positivismo, no podendo se pretender a substituio por completo de um pelo outro, antes o
complemento mtuo. O ativismo judicial traz consigo uma srie de caractersticas alheias ao
positivismo, como lembrado por Pires (2011, p. 36) que menciona a aproximao com a
moral, aplicao direta de princpios, ponderao, razo prtica e argumentao todas essas
so questes negadas ou simplesmente ignoradas pelo paradigma positivista, que se revela,
portanto, manifestamente insuficiente para apreender a realidade jurdica atual e para lidar
com ela. Nesse contexto, ganham em importncia as doutrinas ps-positivista, definitivamente
mais adequadas ao direito brasileiro. A superao do positivismo no deve ser compreendida

97

como o completo abandono do instrumental terico desenvolvido pela doutrina positivista,

nem como um simples retorno ao jusnaturalismo.
Continua o autor apontando o lado negativo do ativismo judicial, ao afirmar que
[...] o ps-positivismo vem mostrando uma faceta negativa na forma como
vem sendo aplicado. O resultado , por um lado, mais Constituio, mais
Estado, mais Judicirio, mais princpios e termos indeterminados; e, por
outro, menos respeito lei, menos autonomia, menos democracia e menos
segurana. (PIRES, 2011, p. 37).

E arremata apontando quatro problemas do ps-positivismo: primeiro, a

constitucionalizao de tudo; segundo a expanso da constituio como sinnimo da expanso
do direito; a judicializao da vida, que nada mais do que uma ditadura imposta pelo poder
judicirio, que se enfronha na vida do cidado de forma excessiva e quarto, se no se impem
limites ao judicirio, abre-se espao para o decisionismo e o subjetivismo, acabando-se com a
segurana, em busca da justia, violando-se, inclusive, o princpio da isonomia, aplicando-se
para casos iguais, solues diferentes.
Todos estes argumentos levantados pelo autor no podem ser desprezados. Antes,
necessrio se faz que a Constituio Federal, com seus mecanismos, prevalea, a fim de que o
judicirio no seja elevado ao patamar de superpoder intocvel, pois no o . O problema a
ser resolvido, portanto, fazer com que o judicirio deixe de ser mero aplicador da lei,
quando a simples submisso do fato norma se demonstrar ineficaz para o caso concreto. E,
de outro lado, no descuidar para que esta prtica pelo judicirio faa deste rgo do poder
um monstro sem controle. A seguir, a sistemtica constitucional para que a aplicao do
ativismo judicial revelador no extrapole as medidas do razovel constitucional.
Atualmente, a funo do parquet no somente de fiscal da lei, antes, fiscal da
aplicao constitucional da lei. Assim, no caso concreto, o Ministrio Pblico analisar a
aplicao por parte do judicirio de medidas outras que no a privao da liberdade, quando
seja esta a medida imposta pela lei, mas no a mais adequada ao caso concreto, segundo a
tica do julgador. Caso concorde, e tambm entenda ser esta a medida mais adequada, aps
tomar cincia da deciso, nada far. Em discordando, poder recorrer instncia superior,
apresentando os argumentos para que seja imposta a privao da liberdade.
Em grau de recurso, os tribunais podem, pelo sistema recursal constitucional,
reformar as decises prolatadas nos termos propostos no presente trabalho, caso entendam no
ser o caso de buscar a finalidade ou esprito da lei, mas aplic-la em sua literalidade, posto
que na maioria dos casos o esprito da lei alcanado em sua mera interpretao literal.

98

Por fim, poder sempre o legislador controlar esses tipos de decises em casos
especficos, caso se torne pernicioso para a sociedade, proibindo expressamente a substituio
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito ou a proposta de Suspenso
Condicional da Pena, ou ainda a concesso de Suspenso Condicional do Processo, tal qual
foi estabelecido na lei 11.340/2006, conhecida como lei Maria da Penha17.
Decises de juzes de primeira instncia so passveis de recursos e sendo as mesmas
confirmadas, podem se tornar jurisprudncia dos Tribunais. Essa jurisprudncia,
acompanhada de produo cientfica e doutrinria, deve desembocar em alterao legislativa.
Essa srie de fases deve se repetir em uma constncia sem fim, lapidando-se a aplicao da
pena privativa de liberdade. Pelo sistema de freios e contrapesos, a pena privativa de
liberdade se aperfeioar em um constante ciclo virtuoso.
Pode ser argumentado que o juiz decidindo da forma exposta at aqui, estaria fora
dos parmetros da lei, violando o princpio da legalidade. Porm tal argumento apresenta
certo equvoco, tendo em vista o juiz estar aplicando a inteno da lei, saindo de sua mera
literalidade, decidindo segundo o objetivo legal.
A finalidade no a violao ou o descarte do princpio da legalidade, antes, sua
evoluo, posto ser a legalidade uma das grandes conquistas da humanidade no mbito do
direito, principalmente na seara penal.
Entretanto, no se pode esquecer que a aplicao da legalidade de forma literal
nasceu com o objetivo de proteger o cidado de desmandos do Estado. Estaria sendo violado
o princpio da legalidade, caso se ampliasse as hipteses de aplicao da pena privativa de
liberdade, sob o argumento de que esta reprimenda estatal tem como objetivo assegurar o
princpio da segurana pblica, e querendo extrair o esprito da lei, viola-se a liberdade do
indivduo.
Em outras palavras, a aplicao de princpios constitucionais para ampliar a
incidncia da norma penal s tem validade se for a favor do ru, nunca contra este. Afirme-se
novamente, o presente trabalho objetiva trazer para o Direito Penal o que vem sendo
estudado, pesquisado, descoberto e conquistado no mbito constitucional.
Parece que o ativismo judicial revelador, aplicado de forma moderada, observandose o sistema de freios e contrapesos tal qual acima exposto, no contexto atual, a melhor
ferramenta que o Poder Judicirio tem s mos para conseguir, no caso concreto, que a pena

17

O artigo 17 de referida lei prescreve: vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra
a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que
implique o pagamento isolado de multa.

99

privativa de liberdade se torne mais eficaz no Brasil enquanto Estado Democrtico de Direito,
pois a privao da liberdade, em alguns casos, eficiente quando fica somente na esfera da
ameaa e no da concretizao, sendo a medida subsidiria do ramo do direito subsidirio que
o direito penal.

100

CONSIDERAES FINAIS
O clamor pela humanizao da privao da liberdade se d tendo em vista as
condies em que se encontra tal instituto, uma vez que o cidado, muitas vezes, quando
lanado ao crcere esquecido. A regra que, adentrando os muros dos presdios o cidado
no tenha qualquer condio de l sair com valores que, de volta sociedade, contribua para a
construo dos princpios estabelecidos na Constituio Federal em seus artigos 1 a 5.
Como dito neste trabalho, deve a privao da liberdade prezar pela dignidade da
pessoa humana, sendo um dos princpios vetores para atingir este desiderato, a fraternidade.
No simples a tarefa do legislador de fixar de forma concreta as condutas que devem ser
retribudas com a privao da liberdade. Um dos critrios adotados a punio de forma mais
grave das condutas que ofendam os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil. Contudo, falta cientificidade ao legislador brasileiro na elaborao das leis no que
tange fixao da privao da liberdade. Muitos crimes so tidos como graves, levando-se em
considerao to somente o critrio da pena cominada abstratamente. A busca desta
cientificidade criteriosa, juntamente com o princpio da proporcionalidade de extrema
importncia para dar incio transformao da privao da liberdade em uma pena eficiente.
Foi tambm abordando no trabalho a questo da modificao do paradigma na
apreciao dos casos em que a privao da liberdade deve ser imposta. Pela letra da lei, a
privao da liberdade deve ser imposta quando uma norma proibidora de uma conduta,
ameaada com a privao da liberdade, violada. Alterando-se o paradigma, deve ser
analisada qual a finalidade da privao da liberdade e se, no caso concreto, apesar de ter
sido a norma violada, havendo a possibilidade legal de imposio da priso, se oportuna sua
aplicao.
No atual estgio da democracia, quando se busca uma pena privativa de liberdade
mais humana, o primeiro passo para que assim seja, torn-la de fato a ltima opo do
legislador e posteriormente do magistrado. Nesse contexto, o juiz deve procurar de todas as
maneiras possibilitar que a privao da liberdade no se d, aplicando na condenao ao
cidado uma medida prevista em lei, distinta da priso, tal qual a multa, suspenso
condicional da pena, livramento condicional, restrio de fim de semana, prestao de
servios comunidade, interdio de determinada atividade, restrio de direitos, transao
penal ou suspenso condicional do processo.

101

Contudo, em muitos casos, o esprito motivador da lei que est por detrs de
qualquer um destes institutos, no foi previsto de forma satisfatria pelo legislador. Assim,
deve o julgador, analisando o caso concreto, visando aos ideais da Constituio Federal,
aplicar um destes institutos, mesmo que no expressos na lei, porm, o mais adequado ao caso
concreto. Com base em tudo isso, e no mais que foi exposto neste trabalho, pode-se chegar s
seguintes concluses:
Em primeiro lugar, a pena privativa de liberdade possui significados para os diversos
atores envolvidos no momento de sua aplicao. Possui significados especficos para o
apenado, para a sociedade e para o Estado.
Segundo, a pena privativa de liberdade possui oportunidades de aplicao, no
devendo ser entendido oportunidade de aplicao como momento que no pode ser
desperdiado ou como consequncia jurdica inafastvel contra a prtica de certos crimes,
antes, como o momento mais adequado para sua verificao, desde que haja a confluncia de
alguns fatores, quais sejam, violao de norma penal, em respeito ao princpio da legalidade
formal; necessidade e suficincia para a represso e ressocializao, em homenagem
legalidade material.
Em terceiro, conclui-se que a pena privativa de liberdade possui finalidades, sendo as
principais a preveno geral, preveno especial e a principal delas, a ressocializao. Ao
mesmo tempo que a ressocializao a finalidade mais importante, tambm a mais difcil de
ser alcanada.
Em quarto lugar, conclui-se que no Estado Democrtico de Direito, alm das
finalidades tradicionalmente relacionadas pena, devem tambm ser includas no rol de suas
finalidades, o que est estabelecido na Constituio Federal em seus artigos 1 a 5.
Conclui-se, em quinto lugar, que a fraternidade no pode ser descartada na anlise da
pena privativa de liberdade, pois vetor do Estado Democrtico de Direito, podendo-se, por
meio dela, fazer prevalecer tanto a dignidade da pessoa humana, quanto a liberdade e a
igualdade.
Conclui-se, ainda, que o judicirio tem uma nova maneira de agir dentro da atual
ordem penal constitucional, ou na aplicao do direito penal constitucionalizado, no podendo
somente ser mero aplicador da letra da lei ao caso concreto, antes, deve observar qual a
melhor deciso para o caso concreto, tendo-se por base a Constituio Federal.
Verifica-se tambm que o ativismo judicial revelador o instrumento legtimo que
possibilita o julgador tornar-se construtor do direito em continuidade ao legislador.

102

Por fim, conclui-se que o ativismo judicial revelador j vem sendo aplicado na
prtica do judicirio brasileiro, principalmente para aplicar penas restritivas de direitos a casos
que a lei previu abstratamente a privao da liberdade. Nestes casos, tm os julgadores
entendido que o legislador no conseguiu prever certas nuances do caso concreto, e a
aplicao da letra da lei nestas situaes no a melhor opo.
Observa-se que o defendido no presente trabalho no a soluo para a pena
privativa de liberdade no Brasil, entretanto, a primeira medida a ser adotada de forma urgente,
torn-la a ltima opo, no somente do legislador, mas tambm do juiz em sua sentena
condenatria.
Longe de ser abolida, necessrio se faz torn-la mais eficiente o quanto antes, para
que a privao da liberdade deixe de ser instrumento de marginalizao social, tornando-se
ferramenta eficiente e apta para os anseios do Estado brasileiro, que busca em todas as reas
da sociedade ser democrtico e de direito.

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