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ConJur - Gustav Radbruch em Cinco Minutos de Filosofia do Direito

EMBARGOS CULTURAIS

Gustav Radbruch e seu pensamento em

Cinco Minutos de Filosofia do Direito
22 de junho de 2014, 08:00h
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Em 1945, logo aps o fim da Segunda Guerra

Mundial, o jurista alemo Gustav Radbruch
(1878-1949) distribuiu uma circular para seus
alunos de Direito na Universidade de
Heildelberg[1]. O texto emblemtico, vale
como alerta, deve ser recebido com o respeito
devido a quem foi afastado da ctedra, ainda em
1933, por opor-se ao nazismo, ainda que, bem
entendido, em seus escritos da dcada de 1920
possa se evidenciar uma adeso quase que
ilimitada ao positivismo.
Cinco Minutos de Filosofia do Direito fragmento
que supe retomada do jusnaturalismo, insumo conceitual que orientar
algumas linhas jusfilosficas da segunda metade do sculo XX, e que se
desdobraram de alguma forma no neoconstitucionalismo, paradoxalmente
tambm batizado de neopositivismo. Com o fim da guerra, Radbruch dirigiu a
Faculdade de Direito em Heildelberg. Morreu sem a possibilidade de
acompanhar o trabalho do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha.
O humanismo de Radbruch tambm marcado por sua passagem pela Cruz
Vermelha, onde atuou como voluntrio. Sua ao poltica foi marcada por
militncia entre grupos socialistas, bem como por sua atuao como deputado
e como ministro de Justia durante a Repblica de Weimar.
Para Radbruch, ordens so ordens, a lei do soldado[2]. A afirmao, tomada
isoladamente, justificaria a posio dos alemes julgados em Nuremberg, e de
todos os que foram posteriormente processados, inclusive entre os prprios
alemes e no que se refere s prprias conscincias[3]. Alm do que, continua,
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a lei a lei, diz o jurista[4]. Explicando o tempo que a Alemanha acabava de

viver, isto , os anos do nacional-socialismo, afirmou que ao passo que para o
soldado a obrigao e o dever de obedincia cessam quando ele souber que a
ordem recebida visa a prtica dum crime, o jurista, desde que h cerca de cem
anos desapareceram os ltimos jusnaturalistas, no conhece excees deste
gnero validade das leis nem ao preceito de obedincia que os cidados lhes
devem[5]. Concluiu esse primeiro minuto culpando o positivismo pelo
pesadelo nazista, do ponto de vista jurdico:

Esta concepo de lei e sua validade, a que chamamos

Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas
contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e mais criminosas.
Torna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora, levando
a crer que s onde estiver a segunda estar tambm o primeiro[6]
.

No segundo minuto Radbruch criticou outro dogma da filosofia nacionalsocialista do direito, para a qual o direito deveria se identificar com uma
imaginria utilidade popular. E assim:

Pretendeu-se completar, ou antes, substituir este princpio por

estoutro: direito tudo aquilo que for til ao povo. Isto quer dizer:
arbtrio, violao de tratados, ilegalidade sero direito desde que
sejam vantajosos para o povo. Ou melhor, praticamente: aquilo
que os detentores do poder do Estado julgarem conveniente para o
bem comum, o capricho do dspota, a pena decretada sem lei ou
sentena anterior, o assassnio ilegal de doentes, sero direito. E
pode at significar ainda: o bem particular dos governantes
passar por bem comum de todos. Desta maneira, a identificao
do direito com um suposto ou invocado bem da comunidade,
transforma um Estado-de-Direito num Estado-contra-o-Direito.
No, no deve dizer-se: tudo o que for til ao povo direito; mas,
ao invs: s o que for direito ser til e proveitoso para o povo[7].

A obsesso dos tericos do nacional-socialismo com a tese de que o Fhrer

revelava em suas aes a vontade do povo, o que inclusive fixava um princpio
interpretativo do direito (Fhrerprinzip), marcou um populismo chauvinista
que subverteu a ordem jurdica e os comprometimentos dessa com os ideais de
justia e de respeito pessoa humana. Radbruch aproximou direito e justia
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na reflexo que tomava o terceiro minuto, passo no qual repudia todas as leis
que carreguem alguma injustia:

Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de justia.

Justia, porm, significa: julgar sem considerao de pessoas;
medir a todos pelo mesmo metro. Quando se aprova o assassnio
de adversrios polticos e se ordena o de pessoas de outra raa, ao
mesmo tempo que ato idntico punido com as penas mais cruis
e afrontosas se praticado contra correligionrios, isso a negao
do direito e da Justia. Quanto as leis conscientemente desmentem
essa vontade e desejo de justia, como quando arbitrariamente
concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da
pessoa humana, ento carecero tais leis de qualquer validade, o
povo no lhes dever obedincia, e os juristas devero ser os
primeiros a recusar-lhes o carter de jurdicas[8].

No quarto minuto Gustav Radbruch explicita que o bem comum tambm

finalidade do direito, ainda que, por fora de circunstncias que fogem ao
controle daqueles que tem comprometimento com a justia, no se consiga
retirar a juridicidade de normas injustas:

Certamente, ao lado da justia o bem comum tambm um dos

fins do direito. Certamente, a lei, mesmo quando m, conserva
ainda um valor: o valor de garantir a segurana do direito perante
situaes duvidosas. Certamente, a imperfeio humana no
consente que sempre e em todos os casos se combinem
harmoniosamente nas leis os trs valores que todo o direito deve
servir: o bem comum, a segurana jurdica e a justia. Ser muitas
vezes, necessrio ponderar se a uma lei m, nociva ou injusta,
dever ainda reconhecer-se validade por amor da segurana de
direito; ou se, por virtude da sua nocividade ou injustia, tal
validade lhe dever ser recusada. Mas uma coisa h que deve
estar profundamente gravada na conscincia do povo e de todos
os juristas: pode haver leis tais, com um tal grau de injustia e de
nocividade para o bem comum, que toda a validade at o carter
de jurdicas no podero jamais deixar de lhes ser negados[9].

No quinto minuto, ltimo dessa rpida reflexo, Gustav Radbruch invoca um

direito supralegal, protestando por princpios fundamentais que orientam o
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direito e que transcenderiam o direito positivo, retomando um jusnaturalismo

que tambm nominou de jusracionalismo:

H tambm princpios fundamentais de direito que so mais

fortes do que todo e qualquer preceito jurdico positivo, de tal
modo que toda a lei que os contrarie no poder deixar de ser
privada de validade. H quem lhes chame direto natural e quem
lhes chame direito racional. Sem dvida, tais princpios acham-se,
no seu pormenor, envoltos em graves dvidas. Contudo o esforo
de sculos conseguiu extrair deles um ncleo seguro e fixo, que
reuniu nas chamadas declaraes dos direitos do homem e do
cidado, e f-lo com um consentimento de tal modo universal que,
com relao a muitos deles, s um sistemtico cepticismo poder
ainda levantar quaisquer dvidas. Na linguagem da f religiosa
estes mesmos pensamentos acham - se expressos em duas
passagens do Novo Testamento. Est escrito numa delas (S. Paulo,
Aos romanos, 3,1): deveis obedincia autoridade que exerce
sobre vs o poder. Mas, numa outra (Atos dos Apost., 5, 29) est
escrito tambm: deveis mais obedincia a Deus do que aos
homens. E no isto a, note-se, a expresso dum simples desejo,
mas um autntico princpio jurdico em vigor. Poderia tentar-se
resolver o conflito entre estas duas passagens, certo, por meio de
uma terceira, tambm do Evangelho, que nos diz: dai a Deus o
que de Deus e a Csar que de Csar. Tal soluo , porm,
impossvel. Esta ltima sentena deixa-nos igualmente na dvida
sobre as fronteiras que separam os dois poderes. Mais: ela deixa
afinal a deciso voz de Deus, quelas voz que s nos fala
conscincia em face de cada caso concreto[10].

Esse pequeno excerto de Radbruch, e que pode ser lido em cinco minutos,
permanente convite para uma compreenso humana do Direito, no sentido de
que seu reconhecimento dependa prioritariamente do sentido absoluto de
justia que possa qualificar.
Nesse sentido, a guinada de Radbruch para o jusnaturalismo, para alguns uma
correo de rota, e para outros a continuidade de uma linha conceitual que se
aperfeioava e qualificava[11], sintoma muito ntido de que a apologia ao
jusnaturalismo recorrente em instantes que sucedem a ditaduras, o que
poderia identificar no neoconstitucionalismo um roteiro histrico parecido, a
exemplo de sua ressonncia em pases como Espanha, Portugal, Itlia,
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Argentina, Colmbia e, principalmente, no Brasil.

[1] H verso desse excerto em Radbruch, Gustav, Filosofia do Direito, Coimbra:
Antonio Amado, 1979, pp. 415-418. Traduo de L. Cabral de Moncada.
[2] Radbruch, Gustav, cit., p. 415.
[3] Conferir, no caso, Kempowski, Walter, Haben sie dabon gewusst?, Hamburg:
Albrecht Knaus Verlag, 1979.
[4] Radbruch, Gustav, cit., loc. cit.
[5] Radbruch, Gustav, cit., loc. cit.
[6] Radbruch, Gustav, cit., loc. cit.
[7] Radbruch, Gustav, cit., p. 416.
[8] Radbruch, Gustav, cit., loc. cit.
[9] Radbruch, Gustav, cit., p. 416.
[10] Radbruch, Gustav, cit., loc. cit.
[11] Esse tema objeto de ensaio de Vigo, Rodolfo Lus, La injusticia extrema no
es derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires: La Ley- Universidad de Buenos
Aires, Faculdad de Derecho, 2006.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy livre-docente em Teoria Geral do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, doutor e mestre em
Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo e ps-doutor em Teoria Literria pela Universidade de Braslia.
Revista Consultor Jurdic o, 22 de junho de 2014, 08:00h

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