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1 CORRELAÇÃO ENTRE O ESTADO E O PROCESSO PENAL

Não há dúvidas de que existe uma íntima correlação entre a forma de Estado
estabelecida e o processo penal. Estados nitidamente autoritários ou totalitários3
empregam em seus programas de persecução características que lhes são inerentes: o
sistema inquisitorial, em que a figura do acusador se confunde com a figura do julgador;
procedimentos sigilosos, escondendo da população as ferramentas empregadas para
violação da intimidade do investigado; flexibilização de garantias; abandono da cláusula
de reserva de jurisdição, deixando todas as decisões a cargo de um ente que atenda aos
interesses do detentor do poder.
Como afirma Piero Calamandrei, o processo penal da maneira como é conduzido
reflete o tipo de Estado em que se insere.4 Assim, Estados Democráticos de Direito
tendem a respeitar o contraditório, a ampla defesa, as garantias do cidadão previamente
fixadas pelo Poder Constituinte Originário e também pelo legislador ordinário ao
estabelecer novas proteções individuais contra os arbítrios estatais. Nesse sentido,
afirma Geraldo Prado que o modelo de processo penal acaba sendo um espelho dos
valores sociais vigentes em uma determinada sociedade, em um determinado momento
histórico. (PRADO; 2002; p. 144)5

 
3
Em uma breve análise sobre o tema, o totalitarismo é um regime de exceção imposto pela maioria sobre
a minoria oprimida, enquanto o autoritarismo é um regime imposto por um grupo, não majoritária, para a
maioria da população, com o domínio dos organismos de massa. Sob esse prisma, o regime nazista de
Hitler era um regime totalitário, enquanto o regime estalinista foi um regime autoritário. Sobre o tema
escreve Hannah Arendt: “Nada caracteriza melhor os movimentos totalitários em geral — e
principalmente a fama de que desfrutam os seus líderes — do que a surpreendente facilidade com que são
substituídos. Stálin conseguiu legitimar-se como herdeiro político de Lênin à custa de amargas lutas
intrapartidárias e de vastas concessões à memória do antecessor. Já os sucessores de Stálin procuraram
substituí-lo sem tais condescendências, embora ele houvesse permanecido no poder por trinta anos e
dispusesse de uma máquina de propaganda, desconhecida ao tempo de Lênin, para imortalizar o seu
nome. O mesmo se aplica a Hitler, que durante toda a vida exerceu um fascínio que supostamente
cativava a todos, e que, depois de derrotado e morto, está hoje tão completamente esquecido que mal
representa alguma coisa, mesmo entre os grupos neofascistas e neonazistas da Alemanha. Essa
impermanência tem certamente algo a ver com a volubilidade das massas e da fama que as tem por base;
mas seria talvez mais correto atribuí-la à essência dos movimentos totalitários, que só podem permanecer
no poder enquanto estiverem em movimento e transmitirem movimento a tudo o que os rodeia. (...) Os
movimentos totalitários objetivam e conseguem organizar as massas — e não as classes, como o faziam
os partidos de interesses dos Estados nacionais do continente europeu, nem os cidadãos com suas
opiniões peculiares quanto à condução dos negócios públicos, como o fazem os partidos dos países anglo-
saxões. Todos os grupos políticos dependem da força numérica, mas não na escala dos movimentos
totalitários, que dependem da força bruta, a tal ponto que os regimes totalitários parecem impossíveis em
países de população relativamente pequena, mesmo que outras condições lhes sejam favoráveis.”
HANNAH, Arendt. Origens do Totalitarismo. San Diego: Harcourt Brace Jovanovich, 1979, p. 339-
340. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/
anthist/marcos/hdh_arendt_origens_totalitarismo.pdf>.
4
CALAMANDREI, Pietro. Processo e Democracia. Tradução de Mauro Fonseca Andrade. 2ª ed. Porto
Alegre, 2018, p. 26-27.
5
PRADO, Geraldo. A REFORMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRA. Revista Brasileira de
Ciências Criminais | vol. 40/2002 | p. 143 - 154 | Out - Dez / 2002.

3
 
Além disso, é importante frisar que, com o final da Segunda Guerra Mundial e o
restabelecimento da eficácia normativa da Constituição, além da questão da efetivação
dos direitos fundamentais, a Constituição passa a ser um norte em todo o ordenamento
jurídico, sendo que suas garantias atingem todos os ramos do direito. Assim, o jurista
argentino Ricardo Lorenzetti efetua uma comparação interessante entre o ordenamento
jurídico pós-Segunda Guerra Mundial e o sistema solar, comparando a Constituição ao
Sol, e os demais ramos do direito seriam os planetas que orbitam ao seu redor,
emanando energia para os demais sistemas.6
Definindo, Direitos Fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas,
(físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram
caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício
do poder estatal em face da liberdade individual.7
Dentro da lógica do direito penal e processual penal como fonte de garantia do
cidadão, não se pode olvidar as normas internacionais de direitos humanos. A leitura do
direito processual penal não deve se limitar às normas internas de um país, sendo
necessária uma leitura conjunta entre o ordenamento interno e os tratados internacionais
inseridos na lógica de proteção dos direitos humanos e seus sistemas globais e
regionais.
Apesar da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº.
466.343/SP, que estabeleceu a tese da supralegalidade dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos quando aprovados por quórum simples, nossa jurisprudência ainda é
muito tímida no que se refere à aplicação desses tratados na prática forense. Tanto é
assim que, apesar de a Convenção Interamericana de Direitos Humanos ter sido
ratificada pelo Brasil em 1992, prevendo no seu artigo 7.5 que a pessoa detida deve ser
conduzida à presença de um juiz, somente recentemente, em 2015, o Conselho Nacional
de Justiça editou a Resolução nº. 213 obrigando a realização de audiência de custódia
para o réu que for preso em flagrante ou cautelarmente (preventiva ou temporária)8.
Entre os inúmeros diplomas internacionais, damos destaque à Convenção
Americana de Direitos Humanos, que prevê nos seus artigos 7 e 8 uma série de

 
6
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Tradução de Bruno
Miragem. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
7
 Dimoulis, Dimitri. (2014, p.130) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais/ Dimitri Dimoulis, Leonardo
Martins. – 5. Ed. rev., atua e ampl. – São Paulo: Atlas, 2014 
8
  Importante ressaltar que a Lei Federal nº 13.964/19 (denominado de Pacote Anticrime) modificou a
redação do artigo 310 do Código de Processo Penal e obrigou a realização de audiência de custódia em no
máximo de 24 horas após a prisão. O disposto pelo artigo 310, §4º, do Código de Processo Penal teve sua
eficácia suspensa por decisão cautelar monocrática do Ministro Luiz Fux proferida em sede da ADI 6298
MC/DF

4
 
garantias processuais, sendo a primeira destinada ao preso e a segunda, aos acusados em
geral. A primeira garantia que merece destaque é a celeridade e a temporariedade das
prisões cautelares. No Brasil não há um prazo legal estabelecido para as prisões
preventivas, o que viola expressamente o disposto no artigo 7.5 do Decreto 678/929, que
garante a celeridade processual, ou então que o réu seja posto em liberdade
Um dos artigos mais importantes que reafirmam uma série de garantais já
expostas no presente trabalho é o artigo 8.2, que garante os seguintes direitos: a
comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada, o que ressalta o direito de
informação presente na noção de contraditório; concessão de tempo e meios adequados
para elaboração da defesa, que mostra que a ampla defesa não se resume à nomeação de
um profissional habilitado, sendo necessária a concessão de tempo para que esse realize
o seu trabalho da melhor forma possível; direito do acusado de defender-se
pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua confiança e de se comunicar
com ele de forma livre e em particular, o que mostra a íntima ligação entre a autodefesa
e a defesa técnica e a preocupação em realizar uma defesa técnica qualificada; a
irrenunciabilidade da defesa técnica, devendo o Estado promover um defensor no caso
de hipossuficiência; o direito de reação através da produção probatória; a vedação da
produção de prova contra si mesmo; e o duplo grau de jurisdição.
Além disso, para ilustrar essa concepção garantista do processo penal, temos o
caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”10, julgado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em que julgou procedente a reclamação da Comissão declarando que houve
violação de direitos humanos por parte da Costa Rica ao condenar o jornalista Maurício
Herrera Ulloa por crime de expressão. Como apontam Caio Paiva e Thimotie Aragon
Heemann:

O caso se relaciona com a denúncia do CIDH, por meio da qual alega ter o
senhor Mauricio Herrera Ulloa sido vítima de violação de direitos humanos à
liberdade de expressão em razão de sentença penal condenatória que recebeu
por ter publicado no jornal La Nacion, em 1995, diversos artigos que
reproduziam parcialmente informações de alguns jornais europeus referentes
a atividades ilícitas praticadas pelo diplomata Félix Przedborski,

 
9
 Artigo 7º, item 5 do Decreto 678/92 possui a seguinte redação: “Toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, á presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções
judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo
de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo.”
10
Caso denunciado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 28 de janeiro de 2003, sendo
a Costa Rica condenada em 02 de julho de 2004. A sentença da Corte Interamericana de Direitos
Humanos pode ser encontrada no site: https://www.corteidh.or.cr/docs/canes/articulos/seriec_107_esp.pdf
.

5
 
representante da Costa Rica na Organização Internacional de Energia
Atômica na Áustria.11

A leitura do caso demonstra o uso tanto do direito penal como do processo penal
como meio de perseguição política, com o fim de atender aos anseios dos detentores do
poder político. Para enfatizar esse aspecto do caso, e reforçar a necessidade de
considerar o processo penal como uma garantia do cidadão em um Estado Democrático
de Direito, o juiz da Corte García Ramirez, em seu voto, que será transcrito a seguir,
utilizou a expressão “governar com o Código Penal na mão”12. Segue o voto que ilustra
a questão:

En un “ambiente político autoritario” se recurre con frecuencia al expediente


punitivo: éste no constituye el último recurso, sino uno de los primeros,
conforme a la tendencia a “gobernar con el Código penal en la mano”, una
proclividad que se instala tanto sobre el autoritarismo, confeso o encubierto,
como sobre la ignorancia, que no encuentra mejor modo de atender la
legítima demanda social de seguridad. Lo contrario sucede en un “ambiente
democrático”: la tipificación penal de las conductas y la aplicación de penas
constituyen el último recurso, una vez agotados los restantes o demostrado
que son ineficientes para sancionar las más graves lesiones a los bienes
jurídicos de mayor jerarquía. Es entonces, y sólo entonces, cuando se acepta
el empleo del remedio penal: porque es indispensable e inevitable. E incluso
en esta circunstancia, la tipificación debe ser cuidadosa y rigurosa, y la
punición debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los bienes tutelados, a la
lesión que se les causa o al peligro en el que se les coloca y a la culpabilidad
del agente, y elegida entre diversas opciones útiles que están a la mano del
legislador y del juzgador, en sus respectivos momentos. Por supuesto, se debe
distinguir entre la “verdadera necesidad” de utilizar el sistema penal, que
debe tener un claro sustento objetivo, y la “falsa necesidad” de hacerlo,
apenas como consecuencia de la ineficacia de la autoridad, que se pretende
“corregir” con el desbocamiento del aparato represivo.13

Logo, a exposição anterior corrobora ainda mais a necessidade de uma leitura


garantista do direito penal, dentro da lógica do direito penal redutor, de modo a garantir
 
11
PAIVA, Caio; HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional dos Direitos Humanos.
3ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 125.
12
O asserto encontra-se no §16, página 102, da sentença do mencionado caso, que pode ser encontrada no
site anteriormente mencionado.
13
Em tradução livre: “Num ambiente político autoritário se recorre com frequência ao expediente
punitivo: este não constitui o último recurso, mas um dos primeiros, conforme a tendência de ‘governar
com o Código Penal na mão’, uma tendência que se instala tanto sobre o autoritarismo, confesso ou
encoberto, como sobre a ignorância, que não encontra melhor modo de atender a legítima demanda social
de segurança. O contrário sucede num ‘ambiente democrático’: a tipificação penal das condutas e a
aplicação de penas constituem o último recurso, uma vez esgotados os restantes ou demonstrado que são
ineficientes para punir as mais graves lesões aos bens jurídicos de maior hierarquia. É então, e somente
então, quando se aceita o emprego do remédio penal: porque é indispensável e inevitável. E inclusive
nesta circunstância, a tipificação deve ser cuidadosa e rigorosa, e a punição deve ser racional, ajustada à
hierarquia dos bens tutelados, à lesão que se lhes causa ou perigo em que eles são colocados e a culpa do
agente, e eleita entre diversas opções úteis que estão à mão do legislador e do julgador, em seus
respectivos momentos. Claro, se deve discutir entre a ‘verdadeira necessidade’ de utilizar o sistema penal,
que deve ter um manifesto sustento objetivo, e a ‘falsa necessidade’ de fazê-lo, apenas como
consequência da ineficácia da autoridade, que se pretende ‘corrigir’ por libertar o aparelho repressivo.”

6
 
ao acusado todas as ferramentas processuais úteis para que possa ser exercida a ampla
defesa e respeitado o Estado Constitucional.
Portanto, tanto o Direito Penal como o Processual Penal possuem como base
epistemológica a Constituição Federal, que passa a ser, além da tradicional fonte de
validade do ordenamento, na visão de Kelsen, um norte de interpretação e a principal
fonte normativa do processo penal. Esses reflexos permitem a conclusão de que
qualquer relativização das garantias constitucionais do direito material e processual
penal fere o próprio propósito de ser desse ramo do direito, tornando a punição estatal
ilegítima e arbitrária.
Aliás, em um clássico artigo acadêmico ao escrever sobre o devido processo
penal, o professor Rogério Lauria Tucci14 (TUCCI; 1993; p. 467) aponta que o termo é
utilizado de maneira técnica, impondo que dentro de um Estado Constitucional de
Direito, para a incidência de uma sanção penal deve impor leis que respeitem a
razoabilidade e os mandamentos constitucionais, evitando normas extremamente
rigorosas ou que inviabilizem o exercício de direitos e garantias fundamentais (a essa
característica do devido processual o termo em inglês substantive due processo f law,
em razão de sua origem estadunidense). Além disso, o devido processo legal garante a
aplicação da norma posta abstratamente, por meio de um processo de interpretação
judicial, o que inclui a garantia do juiz natural fixado de maneira abstrata por uma lei
cuja vigência ocorreu antes do fato, e também a paridade de armas devendo ser
garantida a igualdade substancial entre as partes, o que garante um tratamento
diferenciado para a parte que encontra-se em desvantagem (quase sempre o investigado
ou o réu que enfrenta todo o aparato estatal, sem uma adequada reação defensiva à
imputação).
Portanto o devido processo penal, como base fundante do processo penal em um
Estado Democrático de Direito, impõe ao Estado não só um dever de abstenção,
impedindo que este limite garantias fundamentais além daqueles permitidos pela
Constituição, como também impõe um dever de promoção criando mecanismos para
que o indivíduo que enfrenta todo aparato estatal penal, possa reagir de maneira
adequada ao que lhe é imputado, sob pena de tornar a sanção penal arbitrária, autoritária
e ilegítima.

 
14
Tucci, Rogério de Lauria. “Devido processo penal e alguns dos seus mais importantes corolários”.
Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 880, p. 463-484. Disponível em:
https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67232 (Acessado em 27 de maio de 2021). 

7
 
2 A FUNÇÃO DE GARANTIA DO PROCESSO PENAL EM UM ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITOS

A finalidade de processo penal é um tema muito debatido pela doutrina nacional.


Sobre o tema escreve Antônio Scarance Fernandes, aponta três possíveis maneiras de
visualizar o processo penal: a primeira é barrar a sanção penal sem a prévia participação
do acusado; a segunda é legitimar a atuação dos órgãos responsáveis pela persecução
penal, tendo como o enforque a acusação; por fim, uma terceira corrente que enxerga no
direito processual penal a função de obter um resultado justo e equânime dentro da
relação jurídico processual, atuando tanto em prol da acusação como em favor do
acusado (Fernandes; 2008, p. 528). O professor Scarance entende que a visão mais
adequada é a terceira, pelas razões abaixo expostas por ele:

Por isso, trabalhamos com a ideia de que é eficiente o processo composto por
procedimento que assegura aos três sujeitos que nele atuam condições para
agirem em consonância com as suas missões específicas e, ainda, às partes os
meios para defenderem seus direitos e fazerem respeitar suas garantias. A
maior ou menor eficácia do processo dependerá de como ele, concretamente,
assegurou tudo isso aos sujeitos que nele atuaram. A análise da efetividade
vai além. Consiste no exame do que se espera do processo, na verificação de
seus objetivos: a realização da justiça, a asseguração do bem comum e da
pacificação.15 (Fernandes; 2008, p. 528)

Uma leitura apressada do asserto descrito poderia levar à conclusão de que os


autores mencionados defendem o equilíbrio entre a celeridade processual, entregando
para a sociedade uma resposta rápida sobre a pretensão punitiva estatal (o que se
assemelharia à função de prevenção geral positiva da pena, dando credibilidade social
ao sistema), e as garantias individuais do investigado. Porém, o que o Professor Antônio
Scarance conclui em seu artigo, ao discorrer sobre a efetividade do direito, sua missão
social e os escopos do processo penal, é que, para se obter um processo eficiente dentro
dos paradigmas constitucionais e da dignidade da pessoa humana, deve estar atrelado à
garantia processual.16 Tanto que o autor encerra seu artigo da seguinte maneira:

“Com essas novas ponderações a respeito de eficiência, eficácia e


efetividade no processo penal, importa registrar as conclusões
 
15
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Efetividade, Processo Penal e Dignidade Humana. Tratado
Luso-brasileiro da Dignidade Humana. Coordenação de Jorge Miranda e Marco Antonio Marques da
Silva. São Paulo: Quartier Lartim, 2008, p. 528.
16
Ibidem, p. 529-540.

8
 
extraídas desse e de anteriores estudos: 1. Não deve existir
antagonismo entre eficiência e garantismo. O processo somente será
eficiente se observar as garantias do devido processo legal. [...]”

Ora, a tentativa do autor de correlacionar a eficiência com a garantia, no plano


acadêmico, parece de certo modo adequada. Porém, na prática forense, tem se atestado
que a busca desenfreada pela celeridade processual, visando dar uma resposta à
sociedade, gera verdadeiras violações aos direitos e garantias fundamentais do acusado.
Nessa linha, o mais adequado seria entender o processo penal unicamente como meio de
garantia do cidadão, sendo a eficiência e sua suposta celeridade colocadas em segundo
plano.
Esse é o raciocínio de Luigi Ferrajoli17, que, ao iniciar seu trabalho sobre o
garantismo penal e listar as inúmeras patologias sistêmicas dentro do decisionismo
judicial penal (verdade processual, a famigerada busca da verdade real, a dedução
jurídica e a verdade opinativa das premissas, o subjetivismo judicial e o método legal da
comprovação processual, que por vezes geram verdadeira inversão do ônus da prova),
conclui que não há outra concepção que não encarar o processo penal como uma
garantia do cidadão, em face das patologias expostas.
Como bem aponta o jurista italiano, O Direito é uma realidade artificialmente
construída pela atividade humana organizada, sendo portanto fruto da historicidade e da
organização social. Assim, por não ser uma realidade empírica, o Direito é capaz de
elaborar suas próprias concepções e estabelecer ficções que podem estar totalmente
destoadas da realidade fática e mesmo assim ser admitido como válido (um claro
exemplo disto é o crime continuado, que na realidade fática representa uma soma de
delitos que violaram diversos bens jurídicos, mas por uma questão de política criminal a
norma jurídica cria uma ficção e considera essa gama de delitos em uma única conduta
acrescida de uma causa de aumento de pena). A verdade e as formas jurídicas são
criações artificiais que podem ser manipuladas pelos sistemas jurídicos, por meio do
emprego da linguagem e de fundamentações que legitimam a sua atuação (Ferrajoli;
2014; 71).
Esse será o grande problema enfrentado pelo garantismo penal, ao tentar
elaborar técnicas abstratas, e vinculá-las aos aplicadores do direito, tornando a atividade
estatal punitiva legítima.18 Dentro dessa atividade o processo penal ganha uma função

 
17
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1ª edição italiana de
Noberto Bobbio. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 15-63.
18
Ibidem, p. 71.

9
 
impar sendo condição sine qua non para a incidência da tutela penal. O processo é um
meio de garantia, pois, como afirma Luigi Ferrajoli,

[...] é indubitável que a sanção mais temida na maior parte dos


processos penais não é a pena - quase sempre leve ou não aplicada -
mas a difamação pública do imputado, que tem não só a sua honra
irreparavelmente ofendida mas, também, as condições e perspectivas
de vida e de trabalho; e se hoje pode-se falar de um valor simbólico e
exemplar do direito penal, ele deve ser associado não tanto à pena
mas, verdadeiramente, ao processo e mais exatamente à acusação.19

E é importante acrescentar sobre o grande drama que é a demora de um processo


criminal para o acusado, verdadeira “espada de Dâmocles”20, mantida sobre a cabeça do
réu enquanto não decidida sua sorte.
Quando as condições são satisfeitas, os direitos fundamentais têm significado
prático. Existem obstáculos no exercício dos direitos básicos, e a regra inferior da
constituição provocou os obstáculos. Quando regras no sentido formal, tratados
internacionais inconstitucionais, medidas provisórias ou regras jurídicas clandestinas
contêm regras (especialmente se não houver lei sobre o assunto), isso pode limitar a
violação potencial de direitos fundamentais.21 Ao longo de sua história, o Brasil teve
dificuldades para estabelecer um Estado de Direito democraticamente regido,
politicamente estável e ideologicamente amadurecido.22
Dentro desse arcabouço argumentativo garantista, o juiz natural assume um
papel de destaque, pelos motivos e razões que serão explanados no presente trabalho,
devendo ser analisado como um dos pilares do processo penal democrático.
Sendo o processo penal um instrumento da democracia, deve o mesmo ter
limites em sua atuação. As mudanças sociais atuais podem ser descritas
simbolicamente pela expressão de "sociedade de risco global". A partir dessas
 
19
Ibidem, p. 674.
20
O jurisconsulto romano Cícero (106 a.C. até 43 a.C.) usa com frequência em seus digestos a antiga
história grega da espada de Dâmocles. Segundo o mito grego, Dâmocles era um cortesão bastante
bajulador na corte do tirano Dionísio, de Siracusa, do qual se tornou amigo. Ele dizia que, como um
grande homem de poder e autoridade, Dionísio era verdadeiramente um homem afortunado. Dionísio
ofereceu-se para trocar de lugar com ele por um dia, para que ele também pudesse sentir o gosto de toda
essa suposta sorte, sendo servido em ouro e prata, atendido por mulheres de extraordinária beleza e
servido com as melhores comidas. No meio de todo o luxo, Dionísio ordenou que uma espada fosse
pendurada sobre o pescoço de Dâmocles, presa apenas por um fio de rabo de cavalo. Ao ver a espada
afiada suspensa diretamente sobre sua cabeça, Dâmocles perdeu o interesse pela excelente comida e pelas
belas mulheres, e abdicou de seu posto, dizendo que não queria mais ser tão afortunado. A espada de
Dâmocles é o verdadeiro símbolo do processo penal. Como afirma o autor português Figueiredo Dias: “O
Direito Penal não toca em um fio do réu, quem o faz é o processo penal.”
21
 Dimoulis, Dimitri. (2014, p. 131) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais / Dimitri Dimoulis,
Leonardo Martins. – 5. Ed. rev., atua e ampl. – São Paulo: Atlas, 2014.  
22
LAMY, Eduardo de Avelar. Considerações sobre a influência dos valores e direitos fundamentais no
âmbito da teoria processual. Florianópolis , n. 69, p. 319, Dec. 2014 .

10
 
modificações, são especialmente relevantes para o desenvolvimento do processo
penal.23

3 FONTES HISTÓRICAS DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E ANÁLISE


CRÍTICA DOS ATUAIS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Como demonstra Guilherme de Souza Nucci, o juiz natural é uma derivação do


próprio due process of law, com a aplicação das “leis da terra”, numa tentativa de
afastar a arbitrariedade praticada pelos reis ingleses que escolhiam os julgadores para
perseguir seus desafetos. Aponta o doutrinador que o mencionado princípio foi
tipificado de maneira pioneira pela Magna Carta Libertatum de 1215, limitando os
poderes reais, principalmente no que tange à autoridade competente para apreciar as
responsabilidade penais. Logo, ao menos em tese, não era mais admitido a prisão ou
expropriação de bens dos súditos se não houvesse lei prévia estitulando não só a
conduta, mas também fixando a autoridade competente para julgar o caso.24
Em um estudo aprofundado sobre o tema, Gustavo Badaró acrescenta que a
garantia do juiz natural nasceu com a Magna Carta Libertatum, principalmente nas
cláusulas 20, 21 e 30.25 As cláusulas 20 e 21 do mencionado diploma histórico
representaram o embrião da fixação da competência territorial, o denominado locus
delicti commissi, ou seja, o tribunal do júri competente para analisar a conduta
gravemente ofensiva para a comunidade. Porém, como bem observa Gustavo Badaró,
essa estipulação normativa não impediu a nomeação de comissários do rei para
julgamento de casos de interesse do governante, flexibilizando a garantia do juiz
natural.26
Encerrando o tema do desenvolvimento histórico no direito anglo-saxão, Badaró
acrescenta que somente com a Petition of Right, de 07 de junho de 1628, e com a sua
posterior confirmação com a Bill of Rights de 1689 que houve a imposição dos limites
de não contrariar as leis e os costumes do local onde seria realizado o julgamento,
vedando a formação de comissões reais contrárias aos estatutos ingleses.27 Para Badaró,

 
23
 SIEBER, Ulrich. Limites do direito penal: princípios e desafios do novo programa de pesquisa em
direito penal no Instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro e internacional. São Paul , v. 4, n. 1, p.
269-330, June 2008.  
24
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, p. 61.
25
BADARÓ, Gustavo. Juiz Natural no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 43-
47.
26
BADARÓ, Gustavo. Juiz Natural no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
27
Ibidem, p. 46-47.

11
 
essa foi a primeira vez que se reconheceu o direito ao juiz local, com a vedação das
formações de tribunais de exceção, representados pelas Comissões Reais, que afastavam
os juízes locais competentes. Nas palavras do autor:

A afirmação solene de que o Rei não podia instituir Comissões,


eclesiásticas ou de qualquer outra natureza, foi um duro golpe ao
poder real de interferência nas justiças locais. Mais do que isso,
representou, um século antes da revolução francesa, a afirmação de
que há uma separação de poderes e que o Parlamento tem a
incumbência de defender os súditos perante o Rei, que não mais pode
agir arbitrariamente.28

Outro momento histórico que merece destaque é o desenvolvimento do juízo


natural nos Estados Unidos. Ao contrário da formação do federalismo nacional, que
partiu de um Estado unitário para uma federação, denominado em doutrina como
federalismo de segregação ou centrífugo, os Estados Unidos promoveram o federalismo
de confluência ou de agregação. Assim, como aponta Badaró, o desenvolvimento da
ideia do juiz natural ou, melhor dizendo, o júri do local dos fatos foi previsto em
diversas disposições constitucionais dos Estados (Seção 8 da Declaração de Direitos da
Virgínia; a Constituição da Pennsylvania no artigo 9º; Constituição de Maryland no
artigo XXI; Constituição da Carolina do Norte no artigo 12; e a Constituição de
Vermont no artigo 12).29
Analisando a história da formação dos Estados Unidos, que começou como uma
Confederação de Estados soberanos, passando posteriormente para uma Federação de
Agregação, fica fácil compreender o desenvolvimento do juízo natural, com a fixação
da competência pelo locus commissi delicti, estabelecendo a competência territorial
como uma garantia constitucional, que se exprime na salvaguarda constitucional de ser
julgado pelos seus pares.
Portanto, essa breve análise histórica demonstra que a competência territorial, ao
contrário do que vem entendendo parte da doutrina e a jurisprudência dos tribunais
superiores, é a pedra de toque do juiz natural. Essa garantia, que protege o cidadão das
arbitrariedades estatais, está fundada na competência territorial, vedando a criação de
tribunais de exceção e a modificação da regra estabelecida pela norma por manobras
hermenêuticas.
Complementando o estudo escrevem João dos Passos Martins Neto e Bárbara
Lebarbenchon Moura Thomaselli que a transição da era medieval para a era modernar
 
28
Ibidem, p. 47-48.
29
Ibidem.

12
 
representou uma mudança radical nos âmbitos político e jurídico, principalmente com a
consolidação do principio da legalidade, preconizando como válido e existente as
normas escritas de maneira geral e abstrata, por uma autoridade competente. Assim, o
critério de validade do ordenamento jurídico não é mais o conteúdo normativo ser justo
ou injusto, mas sim se a referida norma posta foi estabelecida por uma autoridade
dotada de poder legiferante. Assim abandona-se os valores jusnaturalistas e impõe-se
uma visão positivista normativa.30
A conclusão de que a garantia do juiz natural historicamente nasce da
competência territorial (locus commissi delicti) nos parece óbvia, então é intrigante que
os tribunais superiores tenham fixado o entendimento de que a violação dos critérios de
competência fixados pela norma infraconstitucional, que estabelece a competência
territorial nos artigos 69 a 91 do Código de Processo Penal, configura uma nulidade
relativa, devendo a parte demonstrar que houve prejuízo, e inclusive afirmando que a
não apresentação pela defesa de exceção de incompetência gera a prorrogação da
competência31.
Pela exposição até o momento demonstrada, observa-se que a garantia do direito
ao juízo natural tem seus fundamentos históricos no combate aos regimes absolutistas,
que promoviam graves violações aos direitos humanos, sendo a base do juiz natural o
locus commissi delicti, nitidamente negada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça. Ao que parece, esse descaso das Cortes Supremas à
garantia do juiz natural, ou seja, um juízo previamente fixado por lei anterior ao fato
objeto de análise pelo Poder Judiciário, possui duas possíveis explicações. A primeira é
que não há a real compreensão do significado do juiz natural, tanto na sua função de
garantir o julgamento por um juiz imparcial (escopo que será analisado adiante) como o
fato de que a sua fixação começa pelo território onde ocorreu o delito (fumus commissi
delicti).
Outra causa que agrava ainda mais este problema que merece destaque é o
errôneo entendimento de que o processo penal se funda nas mesmas bases
epistemológicas que o processo civil, quando na realidade não têm os mesmos
fundamentos, e deveria ser estudado não como um ramo de uma Teoria Geral do
Processo, em que estaria inserido junto com o processo civil. O processo civil é uma
área do Direito Público que visa a pacificação social com heterocomposição de uma
lide. Já o processo penal é a garantia do cidadão frente ao ius puniendi estatal, somente
 
30
MARTINS NETO, João dos Passos; THOMASELLI, Bárbara Lebarbenchon Moura. Do Estado de
Direito ao Estado de Justiça. Florianópolis , n. 67, p. 315, Dec. 2013 .
31
Neste sentido: HC 88.759 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 2/5/2008 

13
 
podendo incidir a tutela penal se percorridas as garantias penais e processuais penais
estabelecidas, ou seja, impossível identificar uma “lide”.
Essa problemática acima apresentada não é nova no campo de estudos das
ciências processuais penais. Segundo Aury Lopes Junior32, Carnelutti abordou o tema
em um artigo publicado em 1946 em que comparou a relação entre o Direito Penal,
Direito Processual Penal e Direito Processual Civil com a fábula da “Cinderela” (2020;
p. 65).
O processo penal é a Cinderela, que tinha que se vestir com as sobras das roupas
das suas outras duas irmãs, o direito penal e o processo civil. Como aponta Aury Lopes
Junior, a maior problemática reside na relação com o processo civil, já que suas roupas
(bases epistemológicas) foram feitas sobre medida para esta, obrigando o processo penal
a usar uma roupagem que não tem sua medida e nem sua finalidade. (2020; p. 66)
Os reflexos desse pensamento são claros quando vislumbrada a possibilidade de
modificação da competência posteriormente à propositura da demanda, principalmente
com relação a competência relativa. O artigo 65 do Código de Processo Civil dispõe que
a competência relativa se prorroga-se caso o réu não a alegue em preliminar de
contestação. Dentro do campo do processo civil esse dispositivo tem sua razão fundada
principalmente na rápida solução da lide, buscando a pacificação social por meio da
heterocomposição. Portanto, a competência territorial não é um fator fundamental do
processo civil, podendo prorrogar-se sem que seus fundamentos sejam violados.
Já o referencial da fixação do juízo criminal competente está fundado na garantia
do juízo previamente fixado em lei, não sendo uma disposição de pequena monta. A
competência territorial, deve ser vista como absoluta dentro do processo penal pois está
fundada na garantia da imparcialidade e vedação da manipulação de foro.
O Estado somente poderá exercer o ius puniendi se respeitado o juiz fixado
previamente pela norma (ou como visto anteriormente somente pode ser julgado by the
law of the land). Como expõe o jurista italiano Roberto Romboli o juiz natural é a
garantia do indivíduo que será julgado por um órgão, seja esta singular ou colegiado,
imparcial e previamente estabelecido33.
Reforçando os argumentos acima esposados Tucci (1993; p. 476-475) ao
dissertar sobre a contraditoriedade no inquérito policial, expõe que o incisos LV da
Constituição Federal, separou de maneira expressa os “litigantes” dos “acusados”. Ao
assim fazer o constituinte estabeleceu uma clara diferença entre o objeto do processo

 
32
 Lopes Junior, Aury. Fundamentos do Processo Penal. 6ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 
33
Romboli, Roberto. Il giudice naturale, Milão : Giuffrè, 1981, v. I, p. 131

14
 
civil (solução dos litígios), e o objeto do processo penal (aplicação da sanção penal
sobre o autor do delito).
Na mesma linha, criticando a Teoria Unitária do Processo, Jacinto Nelson
Mirando Coutinho aponta que a sanção penal, ao contrário das soluções apresentadas
pelo processo civil, somente pode ser aplicada com o percurso de todo processo penal,
atendendo as garantias constitucionais (1989; p. 134). Assim, a Teoria Geral do
Processo, segundo Jacinto Coutinho visa somente legitimar posturas autoritárias e
arbitrárias que em nada respeitam os mandamentos constitucionais e transforma o
julgador em mero robô (1989; p. 136).
Sobre a questão sistematiza Aury Lopes Junior ao mencionar as patologias
geradas pela tentativa de gerar uma teoria geral do processo abarcando o processo civil
e o processo penal. Esse equivoco metodológico, esquece que a roupagem de ambos os
ramos do Direito possui razões de ser distintas, sendo que o instituto de um não pode ser
aplicado indistintamente no outro, devendo o ordenamento diferenciar ambos e impedir
que um influencie o outro como se fossem subáreas da mesma ciência.34
Os acertos doutrinários expostos deixam evidente que o juiz natural no processo
penal não é o mesmo que o desenvolvido na teoria do direito processual civil. Na seara
cível, flexibilização é justificada pelo pleno exercício da jurisdição na busca de uma
tutela adequada, efetiva e tempestiva35. No processo penal, porém, é garantia do réu e
tem sua origem histórica na limitação do poder arbitrário estatal.
A imparcialidade visa à isenção de ânimos e neutralidade de interesses do juiz
para com o objeto da lide. Justifica a exigência do juiz natural (CF, art. 5º, incs.
XXXVII e LIII), impedindo a instalação de tribunais de exceção ou a designação de
magistrados post factum e ad hoc. Justifica, além do mais, hipóteses legais de
impedimentos e suspeições, previstas nos Códigos de Processo Civil e Penal, relativas
ao magistrado. Já a independência tem conotação institucional. Outorga ao magistrado
uma espécie de blindagem legítima e necessária para não se ver suscetível a desafrontas.
Objetiva impedir que o juiz seja alvo de retaliações ou perseguições em decorrência de
sua atuação jurisdicional. A independência do juiz não se limita aos sujeitos do
processo. Projeta-se, igualmente, em relação aos demais poderes do Estado, ao poder
econômico, à mídia e até perante eventuais clamores da opinião pública, que, sob brados

 
34
LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 5ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2019, p. 64-65.
35
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Comentários ao código de processo civil. v. 1.
Artigos 1º ao 69. São Paulo: revista dos Tribunais, 2018, p. 58.

15
 
de Justiça, podem albergar sentimentos velados de vindicta em rota de colisão com os
direitos humanos.
Os princípios norteadores do processo penal encontram-se basicamente no artigo
5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Dentre eles merecem destaque: a
dignidade da pessoa humana e o tratamento isonômico; a presunção de inocência; o
respeito à integridade física e moral do preso; o devido processo legal; o contraditório e
a ampla defesa; o juiz natural; a proibição ao uso de provas ilícitas; a razoável duração
do processo; e o tribunal do júri.36
O princípio do juiz natural é a essência da jurisdição, por isso tem o título de Lei
Fundamental e de Garantia. Visa coibir a criação de tribunais excepcionais ou de
tribunais provisórios, ou seja, proibir a formação de juízes para julgar casos específicos.
Pode-se dizer que o princípio dos juízes naturais pode proteger as comunidades da
criação de tribunais que não tenham investido recursos na constituição, especialmente
para fatos especiais ou pessoas específicas, tais julgamentos são punidos política ou
sociologicamente. Considera-se, ainda, que os princípios mencionados são aqueles
contidos no inciso LIII do art. 5º da Constituição Federal, que prevê a garantia de
julgamento do órgão competente.37
Superada a breve análise histórica do tema, é inegável que, após a Segunda
Guerra Mundial e a fixação dos direitos humanos em sede global e regional, o tema do
juízo natural ganha relevância e acaba sendo tipificado em diversas Constituições
Democráticas.

4 FONTES NORMATIVAS PÓS-SEGUNDA GUERRA MUNDIAL E ANÁLISE


CRÍTICA DOS ATUAIS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS

Com o término da Segunda Guerra Mundial, e a reafirmação dos valores


democráticos dos Estados e a criação de organismos internacionais de proteção dos
Direitos Humanos, a garantia do juiz natural passou a ser prevista em diversos diplomas
normativos internacionais. Entre os exemplos, segundo Gustavo Badaró38, destaca-se o
ordenamento jurídico italiano, especificamente a Lei Constitucional 2, que acrescentou
ao artigo 111, comma 1º, a redação “todo processo se desenvolve em contraditório entre

 
36
RIBEIRO, Ludmila Mendonça Lopes; MACHADO, Igor Suzano; SILVA, Klarissa Almeida. A reforma
processual penal de 2008 e a efetivação dos direitos humanos do acusado. Revista Direito Gv, São Paulo,
v. 8, n. 2. 2012.p.678. 
37
 FERNANDES, Cristina Wanderley. O princípio do Juiz Natural e os Tribunais de Exceção. 2004. 
38
LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 5ª ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2019, p. 61.

16
 
as partes, em condições de paridade, diante um juiz terceiro e imparcial”. A
Constituição espanhola de 1978, por sua vez, assegura, no artigo 24.2, o direito a um
juiz predeterminado por lei, dispondo:

[...] todos têm direito ao juiz ordinário predeterminado pela lei, à


defesa e à assistência de advogado, a e a ser informado da acusação
contra si reduzida, a um processo público sem dilações indevidas e
com todas as garantias, a utilizar meios de provas adequados a sua
defesa, a não prestar declarações contra si próprio, a não se
confessarem culpados e à presunção de inocência.

Complementando o raciocínio, aponta Badaró que a Constituição Espanhola, no


artigo 117.6, proíbe expressamente os tribunais de exceção.39
Outro país que estipulou de maneira expressa o juiz natural foi Portugal, cuja
Constituição, no artigo 32.9, dispõe: “Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal
cuja competência esteja fixada em lei anterior.”40 Ao fazer uma leitura sobre o tema, o
jurista português Jorge Figueiredo Dias afirma que do artigo podem ser extraídas três
conclusões. A primeira delas é que a fonte normativa da garantia do juiz natural só
pode ser instituída pela lei, fruto da atividade legiferante estatal. Assim, afasta-se o
estabelecimento do juiz natural de outras fontes, como a criação hermenêutica que
extrapola os limites semânticos estabelecidos pela lei.41
A segunda conclusão do jurista português refere-se à questão intertemporal da
fixação do juiz natural, ou seja, consumada a conduta, no crime instantâneo com a
prática do ato, no crime permanente com a cessação da permanência e nos crimes
tentados com a prática do último ato executório, o juiz natural será aquele estabelecido
por lei nesses mencionados momentos. Assim, veda-se a modificação intertemporal da
competência criminal, regendo dentro da garantia do juiz natural o princípio da
irretroatividade.
Toda norma jurídica possui intrínseca uma natureza política, podendo ser
analisada como produto, finalidade e meio da atividade política, e neste contexto tem-se
que o direito “pertence à política” em todas as suas dimensões e elementos.42 No
entanto, se a faceta política dos direitos fundamentais é uma realidade, de outro lado não
se constitui em uma qualidade específica da matéria nem os faz menos jurídicos, já que
 
39
BADARÓ, Gustavo. Juiz Natural no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 63.
40
Cf.: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>.
41
FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Clássicos Jurídicos - Direito Processual Penal. Reimpressão da 1ª edição
de 1974. Coimbra: Editora Coimbra, 2004, p. 323.
42
 Dimoulis, Dimitri. (2014, p. 124-126) Teoria Geral dos Direitos Fundamentais / Dimitri Dimoulis,
Leonardo Martins. – 5. Ed. rev., atua e ampl. – São Paulo: Atlas, 2014.  

17
 
todo o direito, nesse sentido, tem caráter político.43 Desta forma, constitui-se uma
impropriedade quando se denomina a Constituição de um Estado com sendo sua Carta
Política”. Ela é, antes, seu estatuto Jurídico.
Por fim, o jurista coloca uma terceira conclusão da leitura do dispositivo
constitucional, que é a incidência do princípio da taxatividade na fixação do juiz
competente no campo do processo penal. As normas devem ser claras, evitando ao
máximo as interpretações que modifiquem as regras de competência, limitando o campo
da interpretação do estabelecimento do juízo competente. Assim, o texto normativo
deve ser o mais objetivo possível, evitando o subjetivismo e garantindo ao cidadão
conhecimento prévio do juiz competente antes da prática da conduta delitiva.
No ordenamento jurídico brasileiro não há menção expressa ao termo juiz
natural. Porém, não há como negar que da interpretação extraída do artigo 5º, inciso
LIII, da Constituição Federal, pode-se claramente extrair implicitamente essa garantia
ao dizer “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
Outrossim, escrevendo sobre o tema, esclarece Jacinto Coutinho44 que o constituinte
originário de 1988 não tipificou expressamente o princípio do juiz no texto
constitucional como o fez, por exemplo, o constituinte italiano no artigo 25. Porém, isso
não significa que tal princípio não esteja disposto de maneira implícita e sistemática no
artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal ao garantir que ninguém será processado e
nem sentenciado se não pela autoridade competente. Sobre o tema o doutrinador
português Jorge de Figueiredo Dias escreve que o juiz natural possui uma dupla
dimensão, sendo uma positiva que obriga o Estado a criar normas escritas, claras e
predefinidas estabelecendo qual órgão estatal irá julgar o fato antes mesmo da sua
ocorrência.
A outra dimensão é impedir que o Estado crie um órgão julgador ex post factum,
ou seja, que manipule o foro e estabeleça o órgão julgador depois da ocorrência do
fato45. Percebe-se que claramente uma das funções da garantia do juiz natural, além é
claro de garantir a imparcialidade, é proteger a confiança que o cidadão depositou no
Estado, de que este cumprirá as promessas e as regras que este mesmo preestabeleceu.

Diante do que já foi exposto tanto na parte histórica como na abordagem da


concepção moderna de Estado de Direito, é inimaginável não admitir essa garantia
 
43
 MARTINS NETO, João dos Passos; THOMASELLI, Bárbara Lebarbenchon Moura. Do Estado de
Direito ao Estado de Justiça. Sequência (Florianópolis), Florianópolis, n. 67, p. 311, Dec. 2013. 
44
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal
Brasileiro. Revista de Estudos Criminais. São Paulo, n. 1, 2001, p. 35.
45
 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974. vol. 1 

18
 
como um direito fundamental constitucional, sendo inclusive uma cláusula pétrea,
inadmitindo qualquer mudança pelo Poder Constituinte Derivado, estando abarcado
pelo efeito non cliquet. Também não se pode olvidar que a Constituição Federal veda no
mesmo artigo 5º, XXXVII, a criação de tribunais ou juízos de exceção, que são aqueles,
em breve síntese, criados após a ocorrência do fato julgado, sendo mais uma expressão
que indica que o juiz natural é uma garantia constitucional.
O ordenamento jurídico brasileiro não se limita aos textos normativos
produzidos pelos órgãos internos, também abrange aqueles firmados pelo Estado
brasileiro perante os órgãos internacionais. No mesmo sentido, o pacto de São José da
Costa Rica, incorporado no nosso ordenamento pelo Decreto 678/92, diz em seu artigo
8º, 1, que “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei [...]”. O princípio do juiz natural possui fundamento
não só na Constituição Federal como também em tratados internacionais de direitos
humanos, tanto nos diplomas do sistema global como em diplomas do sistema regional
da Organização dos Estados Americanos.
O princípio do juiz natural gera, como apontado por Guilherme Madeira Dezem,
três garantias: a primeira é a vedação de criação de tribunais ex post facto; depois, a
garantia do juiz competente; por fim, somente exercem jurisdição os órgãos instituídos
pela Constituição Federal.46 Sobre o tema, é importante apontar o que escreve Vicente
Greco Filho:

[...]as regras de determinação de competência devem ser instituídas


previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir
a interferência autoritária externa. Não se admite a escolha do
magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do
magistrado competente.47

Diversos fatores provocam mudanças comportamentais e sociais, como


desenvolvimento do comércio gerando a burguesia, a centralização do poder político
pelo Estado moderno que trouxe, ao menos em tese, a igualdade de direitos para todos,
assim como mudanças de pensamentos advindos da globalização da cultura, priorizando
a razão em detrimento à visão religiosa até então vigente.48

 
46
DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2017, p. 324-325.
47
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 109.
48
  PECES-BARBA, Gregório. Curso de Derechos Fundamentales: teoria general. Madrid: Universidad
Carlos III, 1995, p. 37 

19
 
Portanto, garantia do juiz natural, como corolário do devido processo legal, é um
escudo protetor do indivíduo em face do Estado, possuindo a manifestação substancial e
a manifestação procedimental. Logo, não cabe ao Estado flexibilizar essa garantia,
devendo ser integralmente respeitada, cabendo ao Poder Judiciário reforçar esse
instituto, pois esse Poder é o último garantidor das promessas constitucionais e
convencionais.
O ordenamento jurídico brasileiro também passou por um processo histórico de
desenvolvimento da garantia do juiz natural, tendo certamente nas disposições da
Constituicao pos período ditatorial de 64 a sua maior consolidação, pois como visto
anteriormente quanto maior a efetividade das garantias penais e processuais penais,
mais Democrático será o Estado. Sobre a evolução histórica do tema aponta Badaró
(2014; p. 124) que a Constituição Imperial, de 1824 em seu artigo 179, inciso XI, já
prescrita não só a necessidade de fixação por meio de lei do órgão jurisdicional
competente para analisar o ius puniendi estatal, como também exigia que a norma
deveria ser estabelecida anteriormente a prática delitiva.
Percebe-se que, apesar do caráter autoritário da entrada em vigência da
Constituição de 1824, que foi outorgada ou imposta pelo então imperador do Brasil
Dom Pedro I, esta possui um conteúdo liberal e de maneira pioneira não só estabeleceu
os aspectos positivos e negativos do juiz natural como também garantiu a independência
da atuação dos membros do Poder Judiciário, por meio da persuasão racional,
protegendo-os de avocações e vedando o foro privilegiado como regra, nos termos dos
incisos XII e XVII, do mesmo artigo 179 da Constituição Federal. Neste sentido, cobe
uma ressalva de Badaró que coloca que a práxis não gerava a concretização destas
garantias em abstrato (Badaró; 2014; p. 125).
Com o fim do regime monárquico e o estabelecimento da República Velha, foi
proclamada a Constituição de 1891, que em seu artigo 11, nº 3 vedava a retroação
normativa, prescrevendo de maneira abstrata, não direcionando ao princípio do juiz
natural, o que não impediu a sua incidência, mesmo porque o próprio artigo 72, § 15 já
o fazia de maneira expressa. No mais, não houve uma significativa mudança com
relação ao diploma constitucional anteriormente vigente (Badaró, 2014; p. 127).
A primeira mudança significativa sobre o tema ocorreu com o advento da
Constituição de 1934, que teve seu processo de formação por meio de promulgação
(participação política e não imposição). Neste sentido, o artigo 113 números 25 e 26
realçam novamente os aspectos positivos, dever de promoção do Estado para criação de
lei prévias fixando o órgão jurisdicional competente, e os aspectos negativos, dever de

20
 
abstenção impedindo que o estado crie tribunais ex post factum, tendo nesta última
previsão a sua maior efetividade (Badaró, 2014; p.129).
Essa conquista social, o que parece ser um fenômeno corrente da história da
humanidade49, sofreu um abrupto retrocesso como nunca antes o ordenamento jurídico
havia experimentado. Como aponta Badaró (2014; p. 131), houve a expansão para os
civis da competência da justiça militar, em casos previstos em lei ou que atentem contra
a segurança externa e a integridade estatal (2014; p. 131), Essa matéria que surge de
maneira inovadora no ordenamento jurídico pátrio, no âmbito dos Direitos Humanos
principalmente dentro do sistema regional americano de proteção de direitos humanos
tem reafirmado peremptoriamente que viola os preceitos fundantes do Estado de Direito
ao submeter o civil a uma regra ao qual este não é obrigado a respeita (hierarquia e
disciplina), gera uma desproporção e um sistema de justiça desarrazoado, sendo objeto
de várias críticas doutrinarias e dos órgãos de proteção de direitos humanos50. Para
ilustrar a questão a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que possui outros
julgamentos no mesmo sentido, assim discorreu no Caso XXXXXX51 sobre o tema
(2015; p. 119):
396. La Corte considera necesario precisar en primer lugar que, en relación
con las presuntas víctimas en el presente caso, la jurisdicción militar sólo
conoció de las alegadas ejecuciones extrajudiciales de Herma Luz Meléndez
Cueva y Víctor Salomón Peceros Pedraza, y no de la de Eduardo Nicolás
Cruz Sánchez (supra párr. 185). 397. La Corte recuerda que su jurisprudencia
relativa a los límites de la competencia de la jurisdicción militar para conocer
hechos que constituyen violaciones a derechos humanos ha sido constante, en
el sentido de afirmar que en un Estado democrático de derecho, la
jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y
estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados
 
49
  Somente  a  título  de  demonstração,  equiparando  essa  nota  a  um  obter  dictum  desse  fenômeno 
intrigante que insiste em se repetir durante a história humana, em que muitos comparam a um pendulo, 
momentos que antecederam grandes catástrofes humanitárias, em que o ser humano demonstrou seu 
lado  mais  perverso,  foram  momentos  de  grandes  conquistas  sociais,  relativa  paz  e  de  um  início  de 
concretização dos direitos fundamentais. O período anterior a Primeira Guerra Mundial, escreve o poeta 
austríaco  Stefan  Zweih  (que  morou  e  faleceu  no  Brasil)  relata  que  até  a  primavera  de  1914,  período 
conhecido como bele époque, viajava para o mundo sem passaporte, conhecia pessoas do mundo todo 
e  que  era  amigo  de  várias,  não  se  pensava  em  guerra  ou  qualquer  conflito  armado  massivo  (ZWEIG, 
2014,  p.291).  Como  se  sabe,  após  o  fim  da  bele  époque,  deu‐se  início  ao  maior  conflito  até  então 
vivenciado  pelo  ser  humano  matando  milhões  de  pessoas  indistintamente.  O  mesmo  ocorreu  com  a 
ascensão  do  nazismo  e  a  Segunda  Guerra  Mundial,  em  que  momento  antes  houve  a  consolidação  no 
plano constitucional dos direitos sociais ou de segunda dimensão com a Constituição Mexicana de 1917 
e  a  Constituição  de  Weimer  de  1919.  A  garantia  do  juiz  natural  não  foi  diferente,  as  conquistas  da 
Constituição de 1934 devam vazão ao maior retrocesso social até então vivido que é a Constituição de 
1937. Parece que chega a determinado ponto  que a humanidade  se  cansa  das conquistas  e  envereda 
para um sentimentalismo autoritário, punitivista e revanchista.  
50
Em âmbito doutrinário destaca-se Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeri (ZAFFARONI,
Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral, p. 143.) e
Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli (GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008)
51
 Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_292_esp.pdf . Consultado em 
30 de maio de 2021. 

21
 
a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, la Corte ha señalado
que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
propios del orden militar.52

Com a retomada da democracia e a promulgação da Constituição de 1946


retoma-se todo o arcabouço anteriormente desenvolvido pelo ordenamento vigente
durante a Constituição de 1934, ganhando o princípio novamente um status
constitucional, retomando a onda retrógrada com o golpe militar de 1964 e a entrada em
vigência da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 01 de 1969,
principalmente com a manutenção de tribunais especiais (Badaró; 2014; p. 135).
O maior salto qualitativo do princípio do juiz natural, apesar de este termo não
estar expresso em seu conteúdo normativo, foi sem dúvida com a promulgação da
Constituição de 1988. Como ressalta Badaró (2014; p. 136), há um reforça no conteúdo
positivo e negativo que é extraído da atividade hermenêutica deste princípio. O artigo
5º, inciso XXXVII veda expressamente a criação ou estabelecimento de juízos de
exceção, o que não só veda o Estado a criar um novo órgão específico para julgar um
fato que já ocorreu, como também de alterar as regras do jogo, modificando ou mesmo
manipulando o foro competente aos sabores dos detentores do poder estatal.
Já no que tange ao aspecto positivo, ao diz por o artigo 5º, inciso LIII, que
ninguém será processado ou julgado senão pela autoridade competente impõe ao Estado
o dever de estabelecer regras claras, que gerem ao jurisdicionado segurança jurídica,
principalmente quanto a certeza de quem será o seu órgão julgador.
Assim, feita esta breve análise histórica da garantia do juiz natural, como sendo
aquele previamente fixado em lei anterior, é importante buscar os fundamentos
epistemológicos do juiz natural, estabelecendo a sua função e analisar se esta vem sendo
atendida não só pelo poder legiferante, mas também pelo Poder Judiciário, que como
será vista não raras vezes flexibiliza a tal ponto essa garantia que a torna inócua e
absolutamente ineficiente.

 
52
 Em tradução livre: “396. A Corte considera necessário especificar em primeiro lugar que, em relação 
às  supostas  vítimas  no  presente  caso,  a  jurisdição  militar  só  ouviu  falar  das  supostas  execuções 
extrajudiciais  de  Herma  Luz  Meléndez  Cueva  e  Víctor  Salomón  Peceros  Pedraza,  e  não  de  Eduardo 
Nicolás Cruz Sánchez (par. 185 supra). 397. A Corte recorda que sua jurisprudência a respeito dos limites 
da  competência  da  jurisdição  militar  para  conhecer  de  fatos  que  configuram  violações  de  direitos 
humanos  tem  sido  constante,  no  sentido  de  afirmar  que  em  um  estado  de  direito  democrático,  a 
jurisdição  penal  militar  deve  ter  de  âmbito  restritivo  e  excepcional  e  visar  a  proteção  de  interesses 
jurídicos especiais, vinculados às funções das forças militares. Por este motivo, o Tribunal indicou que, 
na  jurisdição  militar,  apenas  os  militares  em  atividade  devem  ser  julgados  pela  prática  de  crimes  ou 
contravenções que, por sua própria natureza, violam os direitos legais da ordem militar.” 

22
 
5 FUNDAMENTO EPISTEMOLÓGICO DA GARANTIA DO JUIZ NATURAL -
IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O princípio do juiz natural visa primordialmente garantir que o ius puniendi


possa incidir sobre o indivíduo se o processo penal for conduzido por um juiz imparcial.
Não há de se falar em devido processo penal sem a imparcialidade do magistrado. A
imparcialidade, que é o escopo do juiz natural, pode ser observada sob dois prismas: o
externo, ao proteger a atividade jurisdicional das influências dos demais poderes, como
mudanças abruptas na competência visando a manipulação política do foro; e o interno,
ao proteger a persuasão racional do magistrado de entendimentos e imposições de
órgãos de graus superiores. Essas garantias estão estabelecidas no artigo 95, incisos I, II
e III, da Constituição Federal.
Em um processo penal regido pelos mandamentos constitucionais, o juízo
imparcial é conditio sine qua non e, mesmo que não previsto explicitamente na
Constituição, sua conclusão é implícita, não havendo devido processo legal sem a
garantia do juízo previamente fixado tanto no âmbito da Constituição como nos textos
infraconstitucionais.
Dentro desse prisma, Gustavo Badaró aponta que a ideia de imparcialidade do
julgador associado ao juiz natural apresenta duas vertentes. 53 A positiva, que determina
a fixação de regras anteriores ao fato, estabelecendo de maneira isenta o juízo
competente. Essa vertente elimina a formação de tribunais de exceção, que são
estipulados ex post factum, ou elimina a manipulação política do foro ou para atender
aos interesses do investigado ou para prejudicá-lo.
A segunda vertente apontada é a negativa, ou seja, é a garantia do cidadão que
enfrenta a persecução penal estatal de eliminar a pessoa natural que exerce a função
jurisdicional e já possui uma preconcepção da decisão que irá tomar antes do fim da
fase instrutória, ou seja, está com sua convicção subjetivamente contaminada, ou ao
menos recaem sérias dúvidas sobre a imparcialidade. A esse fenômeno o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, no caso Piersack vs. Bélgica, denominou de Teoria da
Aparência de Parcialidade.54
De fato, não há como desvendar o raciocínio íntimo do julgador, estando dentro
de sua psique, o que tornaria a questão da imparcialidade quase de impossível
constatação. Ocorre, porém, que a postura adotada pelo julgador durante toda a marcha
 
53
BADARÓ, Gustavo. Juiz Natural no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 36.
54
 Disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Independence_justice_ENG.pdf. Consultado 
em 27 de maio de 2021. 

23
 
processual pode indicar tendenciosidade e inclinação para um dos lados. Por exemplo, o
juiz que produz provas de ofício na tentativa de afastar eventuais dúvidas, tomando
frente da instrução probatória acusatória, que em um Estado de Direito é da acusação,
seja o Ministério Público ou o querelante.
Outrossim, cabe mencionar um exemplo diverso no caso em que um juiz que
recuse a denúncia e, nessa decisão deixe evidenciado, por exemplo, que entende tal fato
ser atípico por conta do princípio da insignificância. Ora, mesmo que o Ministério
Público recorra e o Tribunal a quo determine o recebimento da denúncia, aquele juiz já
demonstrou que acredita que aquele valor faz incidir o princípio da bagatela – e
dificilmente, em uma acusação de tentativa de furto de pequeno valor em mercado, a
instrução vai conseguir (ou sequer tentar) provar que aquele valor estava errado e era
algo mais valioso.
Nesse sentido, não basta que não estejam presentes as hipóteses de impedimento
(previstas no artigo 252, incisos I a IV, do Código de Processo Penal, que possuem
natureza objetiva) e de suspeição (previstas no artigo 255, incisos I a VI, do Código de
Processo Penal), devendo a sociedade encarar aquele julgador como parcial, sob pena de
perda da confiança. Sobre a questão, emblemática a discussão estabelecida sobre a
prevenção de foro realizada durante a persecução penal da denominada “Operação Lava
Jato”, em que o juízo da 14ª Vara Federal de Curitiba declarou-se competente de uma
série de condutas que ocorreram mesmo em locais diferentes de sua jurisdição,
sustentando, nos termos do artigo 76, inciso III, do Código de Processo Penal, a ligação
destas condutas pela conexão probatória.55
A decisão exarada pela 14ª Vara Federal de Curitiba, não é imune a críticas, pois
essa postura de avocar todas as condutas ligadas a um determinado grupo, muitos fatos
inclusive em nada relacionados aos crimes cometidos contra a sociedade de economia
mista Petrobrás S/A, viola a garantia do juiz natural e já aponta que o Magistrado está
direcionado a atender aos pleitos da acusação.
Aliás, esse foi o entendimento adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal
no Habeas Corpus nº 193726, de relatoria do Ministro Edson Fachin, por maioria de
votos encampou o raciocino acima defendido e restabeleceu o princípio do juiz natural,

 
55
  A  questão  pode  ser  integralmente  consultada  no  sitio: 
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6043118 . Consulta realizada em 30 de maio de 
2021. 

24
 
colocando-o novamente no status de direito fundamental de prima grandeza ao qual
nunca deveria ter saído.56
Essa decisão, porém tem se demonstrado um ponto fora da curva e por vezes os
Tribunais Superiores têm relativizado esse princípio, a ponto de inclusive torna-lo
inócuo.Esse desrespeito à garantia do juiz natural não é um fato isolado do caso “Lava
Jato”. Diversas decisões dos tribunais superiores57 simplesmente ignoram a garantia do
juiz natural arguindo a nulidade gerada pelo desrespeito às normas de fixação da
competência territorial. Assim, o Superior Tribunal de Justiça tem estendido algumas
súmulas, como a de número 706 do STF, que sustenta ser relativa a nulidade decorrente
da inobservância da competência penal por prevenção, a que relativizam a competência
territorial no âmbito do processo civil para o processo penal. Nesse sentido, cabe
ressaltar as o que escreve Anderson Vichinkeski Teixeira:
O magistrado, em todas as instâncias jurisdicionais, é chamado a atender
demandas cujo elevado e crescente grau de complexização impede que ele se
mantenha adstrito ao padrão de racionalidade jurídica, bem como às técnicas
hermenêuticas e decisórias, que fundamentavam a era do apogeu do
positivismo jurídico ocidental, durante o século XIX e a primeira metade do
XX. Com isso, elementos tradicionais foram alterados nas suas concepções
mais fundamentais, outros surgiram e se consolidaram, mas o resultado
circunstancial desse processo social de modificação de categorias
elementares do Direito e da Política culmina em uma nova ideia de
racionalidade jurídica.58
Um primeiro caso é o Conflito de Competência nº. 134272/RO, de relatoria do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca e julgado em 14 de outubro de 2015, que
estabeleceu a incidência da súmula 33 do STJ, aplicada ao processo civil, no processo
penal. Segue um breve trecho do julgado: “3. A competência em razão do local é
relativa, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz.”

 
56
  STF.  Plenário.  HC  193726  AgR‐AgR/PR  e  HC  193726  AgR/PR,  Rel.  Min.  Edson  Fachin,  julgados  em 
14/4/2021 (Info 1014). 
57
 STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900) em que o 
STF, por meio de uma atividade interpretativa duvidosa flexibilizou a regra do foro por prerrogativa de 
função, entendendo que a sua incidência somente ocorreria O Plenário do STF firmou entendimento no 
sentido  de  que  o  foro  por  prerrogativa  de  função  aplica‐se  apenas  aos  crimes  cometidos  durante  o 
exercício do  cargo  e  relacionados  às  funções desempenhadas;  STF.  1ª  Turma.  Inq  4624  AgR, Rel. Min. 
Marco  Aurélio,  julgado  em  8/10/2019  (Info  955);  Corte  Especial.  QO  na  APn  874‐DF,  Rel.  Min.  Nancy 
Andrighi, julgado em 15/05/2019 (Info 649); STF. 1ª Turma. AP 962/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ 
o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 16/10/2018 (Info 920); STJ. Corte Especial. APn 295‐RR, Rel. Min. 
Jorge  Mussi,  julgado  em  17/12/2014  (Info  555),  que  considera  que  o  recebimento  da  denúncia  por 
autoridade relativamente competente interrompe a prescrição; STJ. APn 878/DF QO, Rel. Min. Benedito 
Gonçalves, julgado em 21/11/2018; STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 
03/05/2018 (Info 900); STF. 1ª Turma.Inq 4506 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. 
Alexandre de Moraes, julgado em 14/11/2017 (Info 885). Este último caso merece destaque, pois o STF 
analisou a conveniência ou não do desmembramento segundo o bom andamento das investigações, 
como se o juiz natural fosse uma barreira a ser transposta. 
58
 TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão
política. Rev. direito GV, São Paulo , v. 8, n. 1, p. 39, June 2012. 

25
 
Outra grave violação à garantia do juiz natural é o entendimento já adotado tanto
pelo do Supremo Tribunal Federal, como pelo e do Superior Tribunal de Justiça de que
a incompetência territorial é relativa, e sendo assim, quando não arguida no momento
processual oportuno, gera a prorrogação da competência (STF, RHC 123949/SP,
relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 06 de outubro de 2015; STJ, RHC
73637/SP, relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06 de
setembro de 2016). Ora, o que as cortes superiores estão fixando em seus precedentes
são verdadeiros tribunais ex post factum, pois, se a regra estabelecida na data do fato era
uma e, por um lapso da defesa que não utilizou a ferramenta processual adequada – a
exceção de incompetência – modifica-se o órgão julgador, caracterizando a criação de
um tribunal de exceção, que somente tinha prévia investidura para o exercício da
jurisdição, e não era o competente para fazê-lo.
Além disso, como consequência desse entendimento de existir uma teoria geral
do processo fragmentada em processo civil e processo penal, têm surgido decisões que
acabam tornando absolutamente ineficaz a garantia do juiz natural. Uma situação que
expõe essa situação é a aplicação, por analogia do artigo 43 do Código de Processo
Civil no âmbito do processo penal. O artigo 43 do Código de Processo Civil (antigo
artigo 87 do Código de Processo Civil) prevê que: “Determina-se a competência no
momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as
modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.” Dentro da lógica
do processo civil que busca tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, o artigo
atende sobremaneira as funções desse ramo do direito.
Ocorre que os tribunais superiores, em julgados ainda sob a vigência do Código
de Processo Civil de 1973, entendiam que, no caso de criação de varas criminais
especializadas por leis ou normas de organização judiciária, os processos ainda não
sentenciados deveriam ser remetidos a esse novo juízo (STJ, Resp 1558124/MT,
relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 23 de agosto de 2016). Esse
entendimento é uma grave afronta ao juiz natural, uma vez que, ao determinar que
processos em curso sejam remetidos a outro juízo, aniquila a garantia do juiz natural, o
que, aliás, aconteceu no famoso caso da “Chacina da Candelária”, em que se modificou
a competência da justiça militar estadual vigente na data dos fatos para o tribunal do
júri, e pior, via lei ordinária (Lei 9299/96). No caso em tela, o Supremo Tribunal
Federal, decidiu no Recurso Extraordinário nº 260404/RJ, relatoria do Ministro Moreira
Alves e julgado em 22 de março de 2001, que a competência para apreciar o caso seria

26
 
da justiça comum, e não da militar, afrontando as regras do juízo natural. Sobre o tema
acrescenta Anderson Vichinkeski Teixeira:
Se nos EUA o ativismo judicial possui longa data e continua gerando
polêmica, no Brasil esse fenômeno é relativamente recente e ainda deverá ter
ulteriores desenvolvimentos. Um juiz ativista, em sentido positivo, atua na
busca da proteção dos direitos fundamentais e da garantia da supremacia da
Constituição, assumindo uma postura concretizadora quando diante da
abstração de princípios constitucionais, como dignidade da pessoa humana,
proteção ao menor, assistência aos desamparados, etc. A realização da
Constituição passa pela atividade intelectual de interpretar/aplicar conceitos e
categorias jurídicas de elevado grau de generalidade e abstração, mesmo que
para tanto seja necessário abraçar competências institucionais que
ordinariamente tocam a outros Poderes. O problema com essa sorte de
postura seria estarmos substituindo a vontade do soberano que criou a lei e a
Constituição pela vontade do intérprete.59

Por fim, outra crítica que merece apontamento diz respeito à aplicação da
Súmula 235 do STJ, que diz “A conexão não determina a reunião dos processos, se um
deles já foi julgado”, criada para o processo civil e frequentemente usada pelo Superior
Tribunal de Justiça para negar a violação do princípio do juiz natural (REsp 1829744
SP, relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado dia 12 de fevereiro de 2020).

CONCLUSÃO
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