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de dosimetria da pena, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena; e, ainda, na execução
penal, para conceder regime aberto domiciliar em caso de paciente com doença grave e fora das
hipóteses previstas no art. 117 da LEP.
Conforme visto anteriormente, a dignidade da pessoa humana constitui um princípio usa-
do pelo STF com vários significados e com diferentes potencialidades, como fundamento para
revogar prisão cautelar, para examinar execução provisória da pena, para flexibilizar re- gimes
de cumprimento de pena.
A dignidade da pessoa humana não deve ser vulgarizada na fundamentação das decisões, mas
o seu uso deve ser subsidiário, pois constitui um direito fundamental de liberdade geral que
deve conceder passagem para outros direitos fundamentais especiais. Todavia, não é isso o
que se observa no dia a dia do Supremo Tribunal Federal, onde a dignidade da pessoa humana
tem sido utilizada com ambiguidade e imprevisibilidade quanto ao seu conteúdo.
No que concerne à relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana, merece des-
tacar algumas posições do STF e do STJ, que podem ser cobradas em concursos.
Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto
sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas
ou alte- radas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não
prove destinação legítima: Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil
réis a dois contos de réis”: BRASIL. Decreto-Lei n. 3.688, 3 de outubro de 1941. Lei de
Contravenções Penais
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III, do Código de Processo Penal. RECTE.: Ronildo Souza Moreira. RECDO.: Ministério
Público do Estado do Rio Grande do Sul. Relator Ministro Gilmar Mendes.
Julgado em 03/10/2003.
Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=69
97511>.
Acesso em: 11 jan. 2018.
Ressalte-se que o fato estava prescrito, mas o relator resolveu enfrentar o mérito poren
tender que seria mais benéfico ao acusado. No caso concreto, o recorrente havia sido conde-
nado pela prática da conduta prevista no art. 25 da LCP, depois de condenado anteriormente
pelo delito de furto qualificado.
A Defensoria Pública pleiteou a não recepção do art. 25 da LCP por violar o princípio
da isonomia, ao tratar de forma desigual as pessoas pelo seu passado, e ao princípio da
ofensividade do Direito Penal, pois a posse do instrumento em si, no caso, chave falsa ou
alterada ou instrumento comumente usado na prática de furto, não ofende qualquer bem
jurídico. O MPF, em parecer, aduziu que o recurso deveria ser conhecido, mas não provido,
uma vez que se tratava de infração penal de perigo abstrato.
Para alicerçar a possibilidade do controle de constitucionalidade no caso em apreço,
o relator, ao iniciar o fundamento do voto, fez uso do princípio da proporcionalidade com a
construção doutrinária alemã sobre o dever do Estado de proibir determinada conduta, de
proteger o indivíduo contra os ataques de terceiros e de evitar riscos. Explicou que os direitos
fundamentais não podem ser vistos apenas como proibição do excesso, mas também como
proibição da proteção insuficiente ou imperativos de tutela. Em seguida afirmou que os man- dados
constitucionais de criminalização também exercem o papel de limitar a atividade do legislador,
além de impor a existência de um sistema de proteção por meio de normas penais.
Deixou claro, mais uma vez, que a criação de infração penal de perigo abstrato não
constitui, por si só, um comportamento inconstitucional do legislador, uma vez que, muitas
vezes, acaba sendo a melhor alternativa para a proteção de bens jurídico-penais
supraindividuais ou de caráter coletivo.
Com relação ao art. 25 da LCP, afirmou que se tratava de infração penal de mera
conduta, que almeja a proteção futura do bem jurídico patrimônio. Mas ressaltou que o
legislador esti- pulou uma qualidade do sujeito ativo, ou seja, ser conhecido como vadio ou
mendigo. E frisou que, nesse aspecto, não se pode punir o sujeito pelo que ele é, pois isso
caracterizaria um Direito Penal do autor.
Sustentou que a lei tratou de maneira desigual as pessoas pela sua condição
econômica de vadio ou de mendigo ou depois de ter sido condenado por furto ou roubo,
ou enquanto sujeito a liberdade vigiada, afrontando os princípios da dignidade da pessoa
humana e da iso- nomia previstos nos arts.1º, inciso III, e 5º caput, inciso I, da Constituição
Federal. Ressaltou, para a terceira hipótese, de sujeitos condenados, que a reincidência não
pode funcionar como elementar da infração penal.
É certo que alguns dispositivos da LCP merecem exame relativo à recepção por parte do
STF, não somente o art. 25, objeto da análise. A título de ilustração, os arts.59 e 60 da LCP
sempre possuíram dificuldade de conformação com a ordem constitucional. Quanto ao art. 60, que
punia a mendicância, o problema foi resolvido com a sua revogação promovida pelo Legislador.
Restou o art. 59, que pune a vadiagem de pessoa que não possui recursos financeiros.
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1.3.USO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E A TORTURA NOS CHAMADOS CASOS DE BOMBA-
RELÓGIO
EXEMPLO: uma bomba irá explodir no centro de uma grande cidade por volta do
meio-dia (São, Londres, Paris). A polícia identifica e prende o terrorista, mas ele já
instalou a bomba e quer apontar o local onde se encontra o explosivo. Pode haver
tortura neste caso para salvar (tentar) a vida de milhares de pessoas?
Em primeiro lugar, não há resposta exata para a questão. O tema é objeto de celeuma
na doutrina. Há parte da doutrina que trabalha com a hipótese de estado de necessidade, há
ou- tros que trabalham com a regra dos custos, com colisão de deveres e, ainda, com a regra
da decadência.
Segundo o Luíz Greco, sem concordar com as referidas posições, as regras da
decadência e dos custos significam o seguinte:
Regra da decadência: “Quais as regras que se encontram implícitas nas justificações
da exceção à proibição da tortura acima mencionadas? Se, apesar de a tortura violar a
dignidade humana, é per- mitido torturar porque, nos casos de bomba relógio, o candidato à tortura
provocou de maneira res- ponsável a situação, acabou-se por propor implicitamente uma regra
de seguinte teor: a dignidade é algo que se pode perder em razão de um comportamento
prévio (“regra da decadência”). Quem se comporta mal perde, por causa de seu mau
comportamento, a pretensão de não ser torturado e de que a sua dignidade seja respeitada”.
[...]
Regra dos custos: “O segundo aspecto favorável à tortura nos casos de bombas relógio
é o que se reporta à dimensão do dano esperado. Pois bem, se isso é relevante para permitir
que se viole a dignidade humana, então se está aceitando implicitamente a seguinte regra:
a dignidade é algo que apenas se tem de respeitar na medida em que os custos desse
respeito não ultrapassem um determinado limite (“regra dos custos”).”. (GRECO, 2009,
p.241-245).
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exi- ge-se a tipologia certa, taxativa e clara. Deve-se evitar a tipologia aberta e
indeterminada, o uso frequente de elementos normativos, bem como a tipificação constante
do perigo abs- trato, salvo em situações necessárias
Pode-se afirmar, desse modo, que a legalidade constitui uma garantia formal e material
no contexto de um Estado Democrático de Direito. Com outras palavras, a doutrina ainda afirma
que “o princípio da legalidade encerra quatro garantias fundamentais: garantia crimi- nal
(nullum crimen sine lege), garantia penal (nulla poena sine lege), garantia de execução e
garantia jurisdicional” (OLIVÉ; PAZ; OLIVEIRA; BRITO, 2011, p.84).
Diante disso, há vedação de criação de crimes pelos costumes, analogia, princípios, sú-
mulas vinculantes, súmulas, medida provisória, jurisprudência, medida provisória. Nesse
sen- tido, merece crítica a decisão do STF, que sob o argumento de racismo social, tipificou a ho-
mofobia (STF ADI 4.733 e o Mandado de Injunção 4.733- A).
O princípio da legalidade pode ser denominado de princípio dogmático e estruturante, está
previsto no texto constitucional e/ou leis infraconstitucionais, bem como em documen- tos
internacionais que, no caso brasileiro, foram ratificados. Não se pode, a título de ilustra- ção,
imaginar um Direito Penal democrático desprovido do princípio da legalidade penal com
todos os seus corolários advindos do período iluminista.
Sobre outra perspectiva, Luigi Ferrajoli divide o princípio da legalidade em mera legalidade
(lata legalidade) e em legalidade em sentido estrito. Como mera legalidade, o princípio exige que
a definição da conduta penal e a especificação da pena estejam na lei. Por sua vez, como
legalidade estrita, compreende todas as demais garantias (nulla lex poenalis sine necessitate,
sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine
defensio- ne). Observa-se desse modo duas estruturas distintas do mesmo princípio. No
primeiro caso, a lei é condicionante, trata-se da legalidade da forma e da fonte como
condições de existência e de vigência da norma que estabelece delito e pena, qualquer que
seja o seu conteúdo. No segundo caso, a legalidade, cercada pelas garantias, representa uma
condição de validade e de legitimidade das leis vigentes (FERRAJOLI, 2010).
Obs.: Segundo Nilo Batista, parece que o primeiro corpo de leis penais a incluir o princípio
da legalidade foi a codificação de D. José II da Áustria de 1787 (Josephina). Antes disso, o
art. 9º da Declaração da Virgínia de 1776 impedia a promulgação de leis maléficas com
efeito retroativo, o que se repetiu com a proibição de decreto de proscrição (lei retroativa) no
art. 9º, I, da Constituição americana de 07 de setembro de 1787. Em seguida, no ano de 1789,
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em França, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, no seu art. VIII, estabeleceu a
necessidade de anterioridade da lei penal. (BATISTA, 2007).
No Brasil, a primeira previsão do princípio da legalidade penal com o seu corolário reser- va
legal ocorreu na Constituição de 1824. Quando surgiu o princípio da legalidade penal no Brasil?
PROVA ORAL DO MPBA, PROMOTOR DE JUSTIÇA (2019). O Direito Penal brasileiro do século
XIX foi marcado pelo Código Criminal de 1830 e pelo Código Penal de 1890, enquanto, no
século XX, surgiu o Código Penal de 1940 e a Reforma da Parte Geral em 1984.
Como corolário da legalidade, o princípio da reserva legal, que exige lei em sentido estrito,
é dogmático-estruturante, visto que orienta a formação dos preceitos primários e secundá-
rios das normas penais incriminadoras.
A legalidade, como princípio penal, é reforçada pela legalidade em sentido estrito, ou seja,
pelo princípio da reserva legal, o qual exige lei em sentido estrito na formação da norma incri-
minadora, afastando-se de qualquer outra espécie normativa.
Há necessidade de Lei da União (art. 22, I, da CRFB) em sentido estrito para tipificar
con- dutas criminosas. Prevalece que a previsão de delegação de determinadas matérias aos
Estados-membros, prevista no parágrafo único do referido art. 22 da CRFB, não alcança a
matéria penal.
Ressalte-se, contudo, que essa é uma interpretação doutrinária, não havendo vedação
literal no texto constitucional. Na doutrina do Direito Constitucional, o Pedro Lenza sustenta
a possibilidade de uma emenda constitucional alterar a repartição de competência, de modo
a permitir que Estado membro possa legislar sobre direito penal.
Dessa forma, a norma penal deve ser expressa como regra em Lei Ordinária, admitindo-
se a previsão de tipos em Lei Complementar, embora não seja sua matéria principal, bem
como em Tratado ratificado. Sobre a possibilidade de Tratado estipular tipo penal, há divergência
na doutrina, Luís Flávio Gomes (2003) admite, enquanto André Stefan (2017) não admite,
enten- de que o Tratado pode apenas trazer a orientação geral.
Sobre o tema, JURISPRUDÊNCIA o STJ recentemente decidiu sobre a necessidade de
legislação interna e sua relação com o Tratado em matéria de tipificação penal.
STJ- INFO 659. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Terceira Seção, por maioria, julgado em 25/09/2019, DJe 30/10/2019.
É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a huma- nidade
trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado.
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apenas passou a vigorar em 01/07/2002, quando conseguiu o quórum de 60 países
ratificando a convenção, sendo internalizado por meio do Decreto n. 4.388/2002. No
Brasil, no entanto, ainda não há lei que tipifique os crimes contra a humanidade, embora
esteja em tramitação o Projeto de Lei n. 4.038/2008, que “dispõe sobre o crime de geno- cídio,
define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a
administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais
específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras
providências”.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar
no sentido de que não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado internacional para
tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da legalidade – art. 5º,
XXXIX, da CF/1988 segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal” – art. 5º, XXXIX, da CF/1988.
Assim, tanto no Supremo Tribunal Federal como também no Superior Tribunal de
Justiça, não obstante a tendência em se admitir a configuração do crime antecedente de
organiza- ção criminosa – antes da entrada em vigor da Lei n. 12.850/2013 – para
configuração do crime de lavagem de dinheiro, em virtude da internalização da Convenção
de Palermo, por meio Decreto n. 5.015/2004, prevaleceu o entendimento no sentido de que
a defi- nição de organização criminosa contida na referida convenção não vale para
tipificar o art. 1º, inciso VII, da Lei n. 9.613/1998 – com redação anterior à Lei n.
12.683/2012.
De igual modo, não se mostra possível internalizar a tipificação do crime contra a
humani- dade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado
por meio do Decreto n. 4.388/2002, porquanto não há lei em sentido formal tipificando refe-
rida conduta”.
Portanto, dentro da atual ordem constitucional, a norma incriminadora não pode ser
apre- sentada com medida provisória, decreto, regulamento, resolução, portaria ou qualquer
outra espécie diversa da lei em sentido estrito.
Do mesmo modo, como corolário da legalidade, o princípio da reserva legal, que exige lei
em sentido estrito, é dogmático-estruturante, visto que orienta a formação dos preceitos
primários e secundários das normas penais incriminadoras.
A legalidade, como princípio penal, significa a exigência de lei, que pode ser vista de
forma imediata como qualquer instrumento legal em sentido amplo, mas a reserva legal
significa e exigência de lei em sentido estrito (lei ordinária, lei complementar ou Tratado
Internacional ratificado) para tipificar condutas. A norma incriminadora (que estabelece
conduta e pena) deve estar na lei em sentido estrito.
Há uma discussão sobre reserva legal e norma penal em branco heterogênea (em sentido
estrito ou própria), que é aquela que permite a remessa de complemento a fonte diversa da
lei (exemplo: art. 33 da Lei de Drogas, 11.343/2006, que remete a especificação de droga à
Portaria 344 da ANVISA).
Conquanto se admita a existência de normas penais em branco em sentido amplo
(homo- gênea) e em sentido estrito (heterogêneas), o referido princípio não permite o
complemento do preceito primário com núcleos diversos dos que constam nas elementares
do tipo, da mesma maneira impede a remessa de pena à fonte diversa da lei.
Parcela pequena da doutrina entende que a norma penal em branco heterogênea viola o
princípio da reserva legal, uma vez que o complemento feito por fonte diversa da. Todavia, este
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não é o melhor entendimento, uma vez que a reserva legal é apenas mitigada, sem pos- sibilidade
de remessa do núcleo do tipo penal.
A medida provisória, conforme narração do texto constitucional (art. 62, §1º, I, b, da CRFB),
não pode tratar de matéria penal. Entretanto, o STF e o STJ não se manifestaram contraria-
mente à possibilidade de medida provisória com conteúdo penal benéfico (exemplo:
medidas provisórias que prorrogaram o prazo para devolução da arma de fogo gerando
atipicidade temporária do art. 12 da Lei n. 10.826/2003).
Atualmente, a jurisprudência aceita as medidas provisórias com conteúdo benéfico. O
STF, antes da alteração promovida no art. 62 da CRFB pela Emenda 32, havia se
manifestado no seguinte sentido:
EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal – extraída
pela doutrina consensual – da interpretação sistemática da Constituição –, não compre-
ende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o
alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de
extinção de punibilidade.
II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas ree- dições, com cláusula
de “convalidação” dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não
reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições.
III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subsequente (MPr 1571-7, art.
7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação
aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de “con-
validação” inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo. (RE 254.818,
Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2000, DJ 19-12-
2002 PP-00081 EMENT VOL-02096-07 PP-01480 RTJ VOL-00184-01 PP-00301)
Pode-se concluir, de forma CRÍTICA, apesar da posição do STF, que o uso da medida
pro- visória em matéria penal, com ou sem conteúdo benéfico, contraria o art. 62 da CRFB e
viola a prerrogativa do Poder Legislativo de legislar sobre a matéria penal.
São funções do princípio da legalidade: lei escripta; lei estricta; lei certa
(dimensão da taxatividade ou mandado de certeza. Veda-se, com isso, a edição de
normas penais vagas, imprecisas ou indeterminadas.); lei prévia (hoje tratado dentro do
princípio da anterioridade)
No que concerne à relação entre princípio da legalidade, merece destacar algumas
posições do STF, que podem ser cobradas no dia a dia forense.
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Transplantes de Órgãos, conforme exarou o relator: “cumpre tomar de empréstimo o conceito
jurídico de morte cerebral previsto na Lei n. 9.434, de 1997, para concluir ser de todo impró-
prio falar em direito à vida intrauterina ou extrauterina do anencéfalo, o qual é um natimorto
cerebral” (STF, ADPF 54, 2012).
Anote-se que o Projeto de Lei do Senado n. 236, de 2012 (novo Código Penal), que tra- mita
no Senado Federal, estabelecia no seu texto a possibilidade de abortamento do feto anencéfalo.
Após a revisão Comissão Temporária da Reforma do Código Penal, no âmbito da Comissão de
Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) pelo Senado, foi mantido o texto com a nova modalidade
de abortamento, aprovado pela CCJ em 10 de dezembro do mesmo ano. Portanto, ao lado das
possibilidades de aborto existentes hoje, foi incluída a possibilidade no caso de feto anencéfalo, que
constitui uma iniciativa fomentada pela decisão do STF, proferi- da no bojo da ADPF 54.
Na decisão da ADPF 54, precedida de quatro sessões de audiência pública com entidades
representativas de diversos segmentos laicos e religiosos da sociedade brasileira, a Corte
afirmou a inconstitucionalidade da subsunção típica da interrupção da gravidez de feto anen- céfalo
às previsões dos arts. 124 e 126 do Código Penal.
A decisão da ADPF 54 não mencionou o art. 125, o qual poderá gerar dúvidas em casos
concretos de aborto não consentido de fetos anencéfalos. Em tais casos (exemplo: MARIA
PRATICOU ABORTO DE FETO ANENCÉFALO CONTRA A VONTA DE JOANA, GESTANTE),
parece que a adequação típica não poderá encontrar abrigo no art. 125, mas sim na soma
da pena do aborto com uma das modalidades de sanção da lesão qualificada descritas no
art. 129 do Código Penal, de acordo com a gravidade do resultado da conduta perpetrada
pelo agente. Essa seria uma solução pouco valorativa. Uma outra solução seria afirmar
que não houve aborto, porque o feto anencéfalo não possui vida, seja para efeito do aborto
do art. 126, seja para efeito do art. 124).
Por isso, tomando por empréstimo o dispositivo legal, para efeito de transplantes de
ór- gãos, previsto na Lei n. 9.434, de 1997, a conduta de abortamento de feto anencéfalo foi
considerada atípica. O uso do princípio da dignidade da pessoa humana, como um dos
argumentos, não parece que, no caso em apreço, tenha exercido a mesma força do
fundamento dogmático apoiado na Lei n. 9.434, de 1997, o qual pressupõe a atividade
cerebral para a exis- tência de vida humana, bem jurídico tutelado nas disposições dos arts.
121 a 128 do Código Penal.
Observa-se que a Corte poderia decidir a questão, de maneira exclusiva, com fundamento
dogmático, somente com o argumento de legalidade, reserva legal, tipicidade. Dito de outro modo,
o Supremo poderia afirmar a atipicidade do aborto de feto anencéfalo sob a perspecti- va de
que o conceito de vida humana, definido na legislação brasileira, pressupõe a atividade
cerebral. Dessa forma, a nidação faz surgir a vida humana intrauteriana que pode não se
aperfeiçoar caso não se desenvolva a atividade cerebral suficiente para uma vida humana
extrauterina, diante da previsão do art. 3º da Lei n. 9.434, de 1997.
No entanto, a Corte não abriu mão também de citar o princípio da dignidade da pessoa
humana, o qual tem sido utilizado como uma ferramenta capaz de solucionar variados proble-
mas do direito, não somente na seara penal, e, não raro, com deficit argumentativo.
Convém observar, de início, que dogmatismo não é absoluto no modelo finalista ante
a possibilidade, por exemplo, de aplicação do princípio da adequação social. Conquanto o con-
ceito finalista de tipo seja a descrição legal da conduta proibida, Hans Welzel afirmou
ser contra a interpretação ao pé da letra e, ainda, que a adequação social afastaria o tipo de
ação.
Com isso, a análise da tipicidade não é unicamente formal no modelo finalista,
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porquanto as ações conformadas socialmente podem ser interpretadas como atípicas,
conforme uma perspectiva material da tipicidade, mediante um juízo de valor do
intérprete, com o uso do princípio finalista da adequação social.
Luiz Regis Prado adverte que, na trajetória da concepção finalista, são constatadas
suces- sivas e malfadadas confusões que contribuem para o surgimento de conclusões
equivocadas e falsas. Sobre o finalismo, diz o autor que, para o bem da verdade científica,
convém advertir “que essa doutrina não é pura e unicamente ontológica, visto que não
deixa de considerar ainda que de forma mais tímida, o aspecto axiológico, normativo
(v.g. teoria da adequação social)” (PRADO, 2007, p.107).
São palavras do criador do finalismo:
Ações que se movem dentro do marco das ordens sociais, nunca estão compreendidas
dentro dos tipos de delito, nem ainda quando pudessem ser entendidas em um tipo
interpretado ao pé da letra; são as chamadas ações socialmente adequadas. Socialmente
adequadas são todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens ético sociais
da vida social, estabelecidas por intermé- dio da história (WELZEL, 2003, p.106).
A doutrina aponta como exemplo: furar a orelha da criança para colocar brinco.
Na jurisprudência, percebe-se o reconhecimento do princípio da adequação social,
mas também se verifica que os julgados têm mitigado a sua aplicação, ou seja, busca-se
evitar a banalização do princípio para toda e qualquer situação.
STJ. (...) ADEQUAÇÃO SOCIAL. ATIVIDADE DE CAMELÔ. REGULAMENTAÇÃO
LEGAL. ACEITAÇÃO SOCIAL DO DESCAMINHO. INOCORRÊNCIA.
(...) 2. A existência de lei regulamentando a atividade dos camelôs não conduz ao reco-
nhecimento de que o descaminho é socialmente aceitável.
3. Ordem denegada.
(HC 45.153/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 30/10/2007, DJ 26/11/2007 p. 248).
STJ [...]
I – O princípio da adequação social não pode ser usado como neutralizador, in genere,
da norma inserta no art. 234 do Código Penal.
II – Verificado, in casu, que a recorrente vendeu a duas crianças, revista com conteúdo
pornográfico, não há se falar em atipicidade da conduta afastando-se, por conseguinte, o
pretendido rancamento da ação penal.
Recurso desprovido. (RHC 15.093/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão
Minis- tro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 12/06/2006 p.
499).
STJ [...] 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial
Repetitivo n. 1.193.196/MG, pacificou o entendimento de que é formal e materialmente típica a
conduta descrita no art. 184, § 2º, do Código Penal, não havendo que se falar, portanto, no
princípio da adequação social ou no princípio da insignificância. [...] 5. Agravo regimental
desprovido. (AgRg no REsp 1767921/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 01/02/2019)
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Adequação Social – a proibição no caso do art. 229 do CP:
3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
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Na obra sobre Política Criminal de 1970, após dizer que em 1964 apontou o princípio da
insignificância como um critério válido para definição geral do injusto, Claus Roxin sugeriu
um uso alargado do referido princípio:
Sob o ângulo do princípio nullum-crimen o oposto é o correto, a saber, uma interpretação
restritiva, que realize a função de Magna Carta e a ‘natureza fragmentária’ do Direito Penal,
que mantenha íntegro somente o campo de punibilidade indispensável para a proteção do
bem jurídico. Para tanto, são necessários princípios regulativos como a adequação social,
introduzida por Welzel, que não é elementar do tipo, mas certamente um auxílio de
interpretação para restringir formulações literais que também abranjam comportamentos
suportáveis. Aqui pertence igualmente o chamado prin- cípio da insignificância, que
permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma
lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no
sentido do Código Penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma vio- lenta
lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por violência não se pode
entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma
ameaça deve ser sensível, para adentrar no marco da criminalidade. Se reorganizássemos o
instrumentário de nossa interpretação dos tipos a partir destes princípios, daríamos uma
significativa contribui- ção para diminuir a criminalidade em nossos dias” (ROXIN,
2000. p. 47-48).
A aceitação doutrinária e jurisprudencial do princípio da insignificância só foi possível
em razão da compreensão de que a tipicidade penal não é meramente formal. Dito de outro
modo, a tipicidade é material e somente dessa maneira é possível pensar na existência do princípio
da insignificância. A tipicidade penal é a soma de tipicidade formal (conformação do fato
à letra da lei) com a tipicidade material (valoração da ofensa ao bem jurídico no caso
concreto).
O confronto axiológico (valorativo), no caso concreto, entre a conduta formalmente típica e o
grau da lesão jurídica é que permite inferir se há ou não necessidade de intervenção penal e,
portanto, se é possível aplicar o princípio da insignificância, com uma perspectiva valora- tiva da
tipicidade.
Esse princípio constitucional implícito, ligado à fragmentariedade do Direito Penal, deve ser
utilizado pelos operadores processuais no momento da promoção de arquivamento da
investigação, do não recebimento da ação penal e da absolvição, conquanto não esteja legis- lado
no modelo penal brasileiro.
Importa alertar que o fato de uma conduta constituir infração de menor potencial ofensivo não
significa necessário espaço para a aplicação do princípio da insignificância, pois a valoração
dessas infrações (lesão leve, injúria, ameaça etc.) já foi feita pelo legislador e cabe ao intérprete,
neste aspecto, respeitar a reserva legal
A análise que deve ser feita é sobre o grau e a intensidade da lesão produzida, não sobre
o tipo formal abstrato.
Na doutrina brasileira, não existe precisão sobre os limites do princípio da insignificân- cia.
Parcela doutrinária já defende uma amplitude maior na sua interpretação. Rogério Greco
sustenta a sua incidência “nos delitos de furto, dano, peculato, lesões corporais, consumo de
drogas etc.” (GRECO, 2008, p.86).
Paulo Queiroz, ao fazer uma correlação com o princípio da proporcionalidade, invoca
o princípio da insignificância “nos crimes violentos ou com grave ameaça à pessoa,
consuma- dos ou tentados, se não para absolver o réu, pelo menos para desclassificar a
infração penal, por exemplo, em crimes complexos, como o roubo (CP, art. 157)” (QUEIROZ, 2006,
p.52). Com isso, o referido autor sustenta a desclassificação, com suporte no princípio da
insignificância, do roubo de valor patrimonial ínfimo para o constrangimento ilegal. A
jurisprudência do STF e do STJ não aceita tal posição.
Atualmente, o princípio da insignificância é aplicado pelos Tribunais Superiores brasilei- ros
12
nas condutas formalmente típicas que causam danos de pouca importância, restringindo--se, como
regra, aos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Esse ainda é o entendimento
majoritário.
3.1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA
JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ
Dermeval Farias
13
Dermeval Farias
O princípio da insignificância, no que diz respeito ao crime de descaminho, pode ser apli-
cado ate o valor de R$20.000,00. Esse é o entendimento atual do STF e do STJ. Pacificação no
STJ: princípio da insignificância até R$20.000,00 no crime de descaminho. Ou seja, o STJ,
agora, decide de maneira idêntica ao STF nessa matéria. REsp 1112748/TO; REsp 1688878/
SP; REsp 1709029/MG. TEMA 157: “ [...] incide o princípio da insignificância aos crimes
tribu- tários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar
o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n.10.522/2002,
com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda”.
Dermeval Farias
14
do processo, do seu custo para a Fazenda Pública. Dessa forma, o argumento utilizado pelo
Supremo, para aplicar a insignificância e excluir a tipicidade penal no crime de descaminho,
se ancora em uma regra destinada à execução fiscal, que em momento algum considerou
o aspecto penal.
O caso é inusitado porque revela que o Supremo fez uso analógico de um dispositivo
in- fraconstitucional, que regula a execução fiscal de débito, para excluir a tipicidade penal
com a ferramenta do princípio da insignificância, alcançando valores muito superiores ao
uso co- mum do referido princípio em outros crimes, como o de furto, a título de ilustração.
Diante disso, considerando que a Fazenda Pública não abre mão do valor, mas
apenas deixa, por ora, de ingressar com a ação de execução dos valores inferiores a vinte
mil reais, até que a taxa Selic ou outros débitos do devedor possibilitem a cobrança conjunta
do valor executável, a analogia foi equivocada.
Ao aplicar o princípio da insignificância em casos que envolvem o crime de
descaminho de valor não superior a vinte mil reais, o STF construiu uma solução não
prevista em lei, que extrapola os próprios limites apontados pelo próprio Tribunal no exame
das demais situações de incidência do postulado. Com outras palavras, nenhum outro crime
recebe a incidência do princípio da insignificância com valores tão altos na jurisprudência
do Supremo.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 1.271.173/PR. Penal.
Habeas Corpus originário. Descaminho. Valor do tributo inferior a vinte mil reais. Princípio da
insignificância. Concessão da ordem. Habeas corpus deferido para restabelecer a decisão de
primeiro grau que não recebeu a denúncia. PACTE.: Rufino Pires. IMPTE.: Defensoria
Pública da União. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Marco Aurélio.
Ministro redator do acórdão Luís Roberto Barroso. Julgado em 21/03/2017.Disponíve-
lem:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12816266>.
Acesso em: 6 jan. 2018.
15
considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto,
em situações em que tal enquadramento seja cogitável, even- tual sanção privativa de liberdade
deverá ser fixada, como regra geral, em regime ini- cial aberto, paralisando-se a incidência do
art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso
concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo,
porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem
concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento
da pena imposta ao paciente. (HC 123108, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016
PUBLIC 01-02-2016)
A tese acolhida de que a reincidência por si só não afasta a insignificância, de que o
princípio da insignificância, não reconhecido em razão da reincidência, conduz à aplicação do
regime aberto domiciliar, paralisando, desse modo, o efeito da reincidência previsto nos arts. 32 e
33, § 2º do Código Penal, tem sido utilizada pelo STF.
Crítica quanto à relação, feita pelo STF, entre o princípio da insignificância e a
reincidência (A PARALIZAÇÃO DO EFEITO DA RECINCIDÊNCIA PELO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA): os argumentos consequencialistas, presentes nos votos dos Ministros
Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, nos Habeas Corpus 123.108/MG, 123.734 e
123.533, já mencionados, com relação ao estado do sistema carcerário brasileiro, para
possibilitar a mitigação do regime inicial com o uso do princípio da insignificância,
revelam uma ausência de preocupação dog- mática em construir soluções com respeito às
categorias da estrutura analítica do delito. Se a insignificância se esgota na atipicidade
material, superado esse filtro, não se sustenta o seu uso para tentar relativizar regras de
regime inicial, bem explicadas e catalogadas pelo Legis- lador, sob pena de desconstruir o
sistema penal, de o próprio STF está reescrevendo o Código Penal em uma matéria de
legalidade e de reserva legal.
Ademais, o argumento do Ministro Barroso, ao fazer uso do princípio da
proporcionalidade para modificar os efeitos da reincidência no regime inicial e na
substituição de pena privativa por restritivas, representa um grande risco à segurança
jurídica. Ora, o próprio STF já reco- nheceu os efeitos da reincidência como constitucionais
por repercussão geral. Agora, quis o relator desconstruir esse entendimento e, além disso,
esticar o uso do princípio da proporcio- nalidade para fazer controle de constitucionalidade
em dispositivos anteriores e posteriores à CRFB de 1988, tudo isso no exame dos referidos
Habeas Corpus.
Por outro lado, a preocupação político-criminal com a consequência da pena e o
atual estado do sistema carcerário brasileiro, constante nos votos dos Ministros Barroso e
Gilmar Mendes, de modo a construir uma solução funcional, sem prejuízo de afastar a
dogmática do Código Penal, em matéria de aplicação de pena, revela uma aproximação
com as ideias do funcionalismo teleológico, desenvolvido no primeiro capítulo da
presente pesquisa.
Com relação ao princípio da insignificância e o porte de drogas para consumo pessoal, a
jurisprudência do STF e do STJ não o aplicam. Contudo, há decisão casuística do STF do ano de
2012 que o aplicou:
STF INFO 655
“Porte de entorpecente e princípio da insignificância – Inq – 2131
Ao aplicar o princípio da insignificância, a 1ª Turma concedeu habeas corpus para
trancar procedimento penal instaurado contra o réu e invalidar todos os atos processuais,
desde a denúncia até a condenação, por ausência de tipicidade material da conduta imputada.
No caso, o paciente fora condenado, com fulcro no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, à
pena de 3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade por portar 0,6 g de
maconha. Destacou-se que a incidência do postulado da insignificância, de modo a tornar
16
a conduta atípica, exigiria o preenchimento concomitante dos seguintes requi- sitos:
mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação;
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica
provocada. Consignou-se que o sistema jurídico exigiria considerar a relevan- tíssima
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indiví- duo
somente se justificariam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas,
da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes fossem essenciais, notada-mente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se expusessem a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade. Deste modo, o direito penal não deveria
se ocupar de condutas que produzissem resultados cujo desvalor — por não importar em lesão
significativa a bens jurídicos relevantes — não representaria, por isso mesmo, expressivo
prejuízo, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”.
HC 110475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 14.2.2012. (HC-110475.
17
propriedade da administração, avaliados em R$130,00 (centro e trinta reais). Na
oportunidade, o relator, Ministro Gilmar Mendes, argumentou que o princípio da
insignificância possui conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção
mínima, de modo que não haveria re- levância típica no caso em apreço, diante das
circunstâncias de singeleza, miudeza e não habitualidade que circulavam o delito.
No segundo caso citado, no HC 104.286, julgado na Segunda Turma, no ano de 2011, o re-
lator, Ministro Gilmar Mendes, aplicou o princípio da insignificância para afastar a
tipicidade material de um fato correspondente ao uso de máquinas e caminhões, de
propriedade da pre- feitura de certo Município, na propriedade particular do respectivo
prefeito da cidade. O fato, sob o aspecto formal, se adequa ao art. 1º, inciso II, do Decreto Lei
n. 201, de 27 de fevereiro de 1967.
O relator argumentou no voto que era praxe da Prefeitura realizar o empréstimo de máqui-
nas aos munícipes, que não pagavam pelo serviço, apenas compravam combustível e paga-
vam os motoristas, sendo que o prefeito, no caso concreto, recolheu R$70,00 (setenta
reais) aos cofres do Município, com base na legislação do Município vizinho. Disse que
apenas aspectos de ordem objetiva deveriam ser utilizados no exame do princípio da
insignificância, de modo que a condição de prefeito do requerente não poderia sopesar contra
a incidência da bagatela.
Em suma, pelo exame dos julgados, STF tem flexibilizado o uso do princípio da insigni-
ficância em crime contra a administração pública, mas o STJ ainda resiste com argumentos mais
convincentes sobre a impossibilidade de valorar como bagatelar a ofensa à moralidade
administrativa.
Um ponto crítico desse modelo atual de casos concretos semelhantes, com soluções di-
ferentes, corresponde à insegurança da orientação de temas do Direito Penal para as demais
instâncias do Poder Judiciário. Observa-se ainda que os argumentos utilizados apresentam
contradição nos votos do mesmo relator, uma vez que, nos dois primeiros casos, houve en-
tendimento diverso sobre a análise ou não de pressuposto subjetivo no exame da insignifi-
cância. No primeiro caso, o relator mencionou a ausência de habitualidade como fator a ser
sopesado, enquanto, no segundo voto, afirmou que apenas fatores objetivos deveriam ser
considerados no exame do princípio da insignificância.
A forma como o STF tem aplicado o princípio da insignificância denota, de maneira
casu- ística, uma compreensão axiológica da estrutura do Direito Penal, na perspectiva de
princí- pios constitucionais penais como guia da política criminal do Estado, com uma
proximidade da visão funcionalista racional-teleológica do sistema penal. Todavia,
ressalta-se que não se verifica uma orientação com suporte no estudo de casos, nem a
existência de uma linha argumentativa vinculada aos limites estabelecidos pela própria
Corte, quando da constituição dos pressupostos objetivos e subjetivos do princípio da
insignificância.
Sobre o princípio da insignificância e os crimes contra a fé pública, ainda prevalece a não
incidência do princípio, uma vez que não há como mesurar o grau de ofensa ao bem jurídico
tutelado nos referidos delitos, qual seja, a confiança depositada na moeda e nos documentos
que o Estado confere valor para a vida em sociedade. Nesse sentido, têm decidido o STJ e o
STF.
STJ- PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FALSIFICA- ÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. DOLO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N.7 DO STJ. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AOS CRIMES CONTRA
A FÉ PÚBLICA.
18
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
19
de perigo abstrato (porte de drogas para consumo, desenvolvimento de ati- vidade
clandestina de telecomunicações, pesca irregular e moeda falsa, por exemplo). Apontava,
ademais, a desproporcionalidade entre a conduta do paciente e a reprimenda imposta. Para o
Colegiado, porém, a configuração da conduta tipificada no art. 14, caput, da Lei n.
10.826/2003 (“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar
arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autoriza- ção e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:”) não depende do tipo ou da quantidade da
munição portada pelo agente. HC 131771/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 18.10.2016. (HC-
131771).
STF [...]. 1. Os tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e
ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão
pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe
do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social,
bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade
lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar
quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da
lesividade material da conduta. Precedentes: HC 138.157 AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Roberto Barroso, DJe de 19/06/2017; RHC 128.281, Segunda Turma, Rel. Min. Teori
Zavascki, DJe de 26/08/2015; HC 120.214-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
DJe de 22/09/2015; RHC 117.566, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 16/10/2013; HC
110.792, Rel. minha relatoria, DJe de 07/10/2013.
2. O potencial ofensivo ou a quantidade de arma, munição ou acessório não são
passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático
e probatório ine- rente a meio processual diverso. Precedente: HC 148.269 AgR, Primeira
Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 06/03/2018.
3. Não se desconhece que há precedentes em sentido contrário oriundos do STJ. Ocorre
que o simples fato de haver dissenso jurispru- dencial entre os Tribunais Superiores quanto
ao ponto evidencia que a decisão atacada, tendo aderido a uma das duas correntes, não é
teratológica, porquanto concernente a entendimento de reconhecido respaldo jurídico.
4. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, bem como
ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída
por restritivas de direitos, em razão da prática do crime tipificado no artigo 14 da Lei n.
10.826/03.
5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão
criminal.
6. Agravo regimen- tal desprovido. (RHC 158087 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 11-10-
2018 PUBLIC 15-10- 2018).
20
e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma.
Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido reconhecimento do princípio da
insignificância. Possibilidade, à luz do caso concreto. Paciente que guardava em sua
residência uma única munição de fuzil (calibre 762). Ação que não tem o condão de gerar
perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal
incriminadora. Precedentes. Atipicidade material da conduta reconhecida. Ordem
concedida.
1. A decisão que se pretende desconstituir transitou em julgado, sendo o writ, portanto,
manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC n. 110.513/ RJ, Segunda Turma,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12).
2. Todavia, a Segunda Turma (RHC n. 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, julgado em 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus
manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais, desde que
líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal.
3. O conhe- cimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma.
4. O paciente foi conde- nado pelo delito de posse de munição de uso restrito (art. 16 da
Lei n. 10.826/03), sendo apenado em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime
fechado e ao paga- mento de 11 dias-multa.
5. Na linha de precedentes, o porte ilegal de arma ou munições é crime de perigo
abstrato, cuja consumação independente de demonstração de sua potencialidade lesiva.
6. A hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendi- mento, uma vez que a
conduta do paciente de manter em sua posse uma única muni- ção de fuzil (calibre 762),
recebida, segundo a sentença, de amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de
gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal
incriminadora.
7. É certo que a sentença condenató- ria reconheceu a reincidência do paciente. Porém,
bem apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão “está pendente de análise em
sede de revisão criminal, porque, ao que parece, a condenação que gerou a reincidência
refere-se ao homônimo ‘José Luiz da Silva Gonçalves’.”
8. Não há, portanto, óbice à aplicação do princípio da insig- nificância na espécie,
sendo de rigor seu reconhecimento.
9. Ordem concedida para, em razão do princípio da insignificância, reconhecer a
atipicidade material da conduta imputada ao paciente. (HC 154390, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, jul- gado em 17/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087
DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018).
O STJ (5ª e 6ª Turmas) tem aplicado o princípio da insignificância em casos de posse ile- gal
de pequena quantidade munição, flexibilizando portando a tutela preventiva disposta na Lei
n. 10.826/2003, conforme se constata na decisão a seguir:
STJ – PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE DE
MUNIÇÕES. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. AUSÊNCIA DE ARMA. IRRELEVÂNCIA.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARTEFATO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO
DESACOMPANHADA DE ARMA. INEX- PRESSIVIDADE DA LESÃO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o crime de
posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda
que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes
mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar
em atipicidade material da conduta (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Minis- tro FELIX
21
FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).
2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto,
reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quanti-
dade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído
pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018).
Nesse mesmo sentido, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior
passaram a reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do
princípio da insignificância, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma
penal incriminadora.
3. No presente caso, foram apreendidas 1 munição tipo cartucho, já deflagrado e vazio, marca
CBC, modelo auto, calibre 380, bem como 2 muni- ções tipo cartuchos intactos, marca CBC, modelo
s.p.l., calibre.38, desacompanhadas de dispositivo que possibilitasse o disparo do projétil. Assim,
reconhecida a inocorrên- cia de ofensa à incolumidade pública, deve ser afastada a tipicidade
material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica.4. Agravo regimental não
provido. (AgRg no REsp 1839290/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA,
julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
STF- EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e
rede de pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II,
da Lei n. 9.605/98. Rei furtivae de valor insignificante. Periculosidade não conside- rável
do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insigni- ficância.
Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido.
Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas
circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do
comportamento. (HC 112563, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/
Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21/08/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012).
STJ- [...] 1. A aplicação do princípio da insignificância, causa excludente de
tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, demanda o
exame do pre- enchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu
reconheci- mento, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das
circunstân- cias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e
sociais.
2. Esta Corte admite a aplicação do referido postulado aos crimes ambientais, desde
que a lesão seja irrelevante, a ponto de não afetar de maneira expressiva o equilíbrio ecológico,
hipótese caracterizada na espécie.
22
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 519.696/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 21/11/2019, DJe 28/11/2019).
O princípio da irrelevância penal do fato ainda não possui grande espaço na doutrina
e jurisprudência do Brasil, uma vez que envolve critérios mais axiológicos e menos
ontológicos, exigindo uma interpretação teleológica do Direito Penal com o rompimento de
dogmas posi- tivistas do causalismo clássico e de mitigação de conceitos finalistas.
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE/LESIVIDADE
23
Pierpaolo Cruz Bottini (2010) defende a possibilidade de tipificação de crimes de
perigo abstrato dentro de parâmetros estabelecidos pela dignidade da pessoa humana
Enquanto Paulo Queiroz (2011) defende a atipicidade de condutas com presunção de perigo,
apontando como exemplo o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada. Essa posição não
encontra gua- rida na jurisprudência do STF e do STJ.
O STF já decidiu que a tipificação do perigo abstrato não é inconstitucional, uma vez
que o legislador pode fazer essa escolha, principalmente na tutela preventiva de bens
jurídicos penais coletivos:
Por sua vez, o STJ já decidiu, na mesma linha do STF, sobre a possibilidade, em situações
excepcionais, de aplicação do princípio da insignificância em situações concretas de crimes
de perigo abstrato.
24
naturalístico à incolumidade física de outrem”. (HC 322.956/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017).
3. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, analisando as circuns- tâncias do caso
concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma
munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência
de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449/ MS, Rel.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
SEGUNDA Turma, DJe 9/10/2017).
4. Hipótese em que, embora formalmente típica, a conduta de possuir apenas duas munições
destituídas de potencialidade lesiva, desacompanhadas de armamento capaz de defla- grá-las, não
enseja perigo de lesão ou probabilidade de dano aos bens jurídicos tutela- dos, permitindo-se o
reconhecimento da atipicidade material da conduta.
5. Recurso desprovido. (REsp 1710320/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).
É certo que a crescente tipificação de crimes de perigo abstrato decorre dos efeitos ge-
rados pelo desenvolvimento tecnológico e industrial, no contexto da globalização, que trou-
xeram novas relações de produção, de comunicação e de convivência na sociedade pós-mo-
derna, acompanhadas do surgimento de novos riscos, com novas formas de lesionar os bens
jurídicos individuais e coletivos, restando insuficiente o modelo penal de tutela posterior ao
resultado material da conduta (COSTA, 1992).
Nesse ambiente, no contexto brasileiro, surgiram discussões sobre a
constitucionalidade da tipificação do crime de perigo abstrato, as quais foram superadas pelo
STF, o qual já firmou em várias ocasiões, como se verá nos itens seguintes, que o
legislador pode sim tipificar o perigo abstrato para a tutela de bens supraindividuais, que
exigem tal recurso como forma de tutela preventiva, como se verifica, por exemplo, na tutela
penal do meio ambiente.
Nilo Batista (2007) propõe as seguintes funções decorrentes do princípio da lesividade
(ofensividade): a proibição da incriminação de uma atitude interna, como as ideias, convic-
ções, aspirações e desejos dos homens; a proibição da incriminação de uma conduta que não
exceda o âmbito do próprio autor; a proibição da incriminação de simples estados ou condi-
ções existenciais; a proibição da incriminação de condutas desviadas que não causem dano
ou perigo de dano a qualquer bem jurídico. Tais características já foram cobradas diversas vezes
em concursos públicos, como se verifica nas questões do lançadas a seguir.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
25
gravidade da infração (GOMES, 2003).
Ao tratar do princípio da proporcionalidade no contexto da jurisprudência penal alemã,
Ul- frid Neumann (2012) aponta que sua capacidade de rendimento tem sido pequena, por
envol- ver critérios valorativos, com uma diminuição da confiança da doutrina na sua
capacidade de limitar o Direito Penal. O referido autor aponta que a jurisprudência do Tribunal
Constitucional alemão, com o uso do princípio da proporcionalidade, tem mostrado um cartão
amarelo, mas não um cartão vermelho ao legislador, como ocorreu em um caso que envolvia
o manuseio de produtos de cannabis. Sugere o desenvolvimento de diferentes modelos
argumentativos de modo a tornar mais efetiva a aplicação do princípio da proporcionalidade
em concretos grupos de casos.
Sobre a decisão que envolvia a análise constitucional da Lei de Entorpecentes da
Ale- manha no que diz respeito à proibição de manuseio de produtos de cannabis, Lothar
Kuhlen explica que, na oportunidade, em 1994, o Tribunal Constitucional Federal alemão
decidiu que a proibição era compatível com a Constituição alemã, mas ressalvou a
possibilidade, com base no princípio da proporcionalidade, de não punição, no caso de
pequena quantidade, para consumo pessoal (KUHLEN, 2012).
No momento atual, no contexto brasileiro, o princípio constitucional implícito da propor-
cionalidade, observado pelo legislador, na produção das normas penais, e pelo operador do
Direito Penal, nas fases de acusação e de condenação, deveria se direcionar a um modelo de Direito
Penal de intervenção equilibrada, que se preocupa com a proibição do excesso e com a proibição da
tutela penal deficiente.
O princípio da proporcionalidade não foi contemplado de forma expressa no texto
cons- titucional, mas constitui um dos mais utilizados pelo STF, como recurso
argumentativo geral em matéria penal, tanto na interpretação da tipicidade quanto no exame
da pena e dos insti- tutos da execução penal, conforme se verá no exame das decisões nos
itens seguintes.
O STF já decidiu com o princípio da proporcionalidade para desconstruir elementares do
tipo e importar preceito secundário alheio na interpretação do crime de receptação qualifica-
da (depois mudou o entendimento e afirmou a constitucionalidade da qualificada); inovar e
buscar a permissão de uma nova forma de aborto não prevista em lei; delimitar a elementar
ato libidinoso para a caracterização do crime de estupro (por maioria, entendeu que o referido
princípio não poderia ser utilizado para desclassificar o beijo lascivo da conduta de estupro
para o crime de importunação sexual); fundamentar votos no sentido da descriminalização
de porte de determinado tipo de droga para consumo pessoal (decisão ainda pendente de um
resultado final); analisar e temperar institutos atinentes à dosimetria da pena; construir racio-
cínio positivo alusivo à nova causa suspensiva em matéria de prescrição.
Com relação ao aborto até a 12ª semana da gestação, numa relação com a tipicidade pe- nal,
o princípio da proporcionalidade foi utilizado pelo STF de forma bastante ousada, quan- do a
Primeira Turma, por maioria, examinou um pedido de revogação de prisão preventiva no
Habeas Corpus 124.306/RJ, de um acusado pela prática do crime de aborto de feto com gestação
não superior a 12 semanas. Na ocasião, após pedido de vista, o Relator para o acór- dão, Ministro
Luís Roberto Barroso, ampliou o debate para examinar a constitucionalidade da referida
tipificação penal e, ao final, considerou inconstitucional a proibição do aborto nessa situação.
Na decisão do Ministro Barroso, após citações de normas de alguns outros países que
permitem tal manobra abortiva, restou fundamentado, para a permissão do abortamento do
feto até a terceira semana da gestação: incompatibilidade da criminalização com os direitos
sexuais e reprodutivos da mulher, com a sua autonomia, com a sua integridade física e psíqui-
ca, com a equiparação de gênero; a criminalização atinge em maior medida mulheres pobres,
que por sua vez praticam automutilação, já que não têm acesso a médicos e clínicas privadas;
uso do princípio da proporcionalidade para afirmar a duvidosa adequação da norma para pro-
teger o bem jurídico (vida do nascituro), uma vez que não impede a realização de abortamen-
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tos de maneira clandestina no país; a possibilidade de substituir a tipificação, em tais casos,
por meios mais eficazes, como a educação sexual; a desproporcionalidade em sentido estrito
por gerar custos sociais, como mortes e problemas de saúde pública, superiores aos seus
benefícios; interpretação conforme para afastar a incidência dos arts. 124 e 126 do Código
Penal nos casos de interrupção voluntária da gestação realizada até o primeiro trimestre. Por
fim, a decisão afastou apenas a prisão preventiva no seu dispositivo.
Na oportunidade, o relator original, Ministro Marco Aurélio, examinou a questão
apenas na perspectiva da cautelar e, sob o ângulo processual dos requisitos da prisão
preventiva, não conheceu do HC, mas concedeu a ordem de ofício. O Ministro Edson Fachin
acompanhou a decisão do Ministro Marco Aurélio. Por sua vez, a Ministra Rosa Weber, em voto
escrito, juntado aos autos depois do julgamento, concedeu a ordem de ofício, nos termos do voto
do Relator, e, ainda, acompanhou a argumentação do Ministro Barroso, no sentido de conferir
interpretação conforme a Constituição dos arts. 124 e 126 do Código Penal, de modo a consi-
derar atípica a interrupção da gravidez efetivada no primeiro trimestre da gestação.
Vale registrar que o Código Penal só permite o aborto em caso de gestação com risco
de vida para a gestante e diante de gravidez resultante de estupro, ou seja, somente em
duas hipóteses. Ressalte-se que o estupro para gerar a gestação abortiva legal pode
decorrer de violência ou grave ameaça ou, ainda, ser cometido sem violência no caso de
estupro de vítima vulnerável, independente de seu consentimento, uma vez que a Lei Penal
apenas menciona gravidez decorrente de estupro, na segunda hipótese legal, para permitir o
aborto.
A outra possibilidade de abortamento, por atipicidade penal, ocorre na gestação de
feto anencéfalo, conforme decisão proferida na ADPF 54, considerado fato atípico, já
examinado quando da análise do princípio da legalidade e da dignidade da pessoa
humana.
De outro lado, a lei penal brasileira não permite o aborto de feto até a terceira semana
da gestação, como ocorre em alguns outros países. Uma Arguição de Descumprimento de
Pre- ceito Fundamental foi protocolada no STF (ADPF 442), distribuída à Ministra Rosa
Weber, com pedido de permissão do aborto em tal situação, mas ainda não houve um
posicionamento da Corte.
No Projeto de Lei do Senado n. 236 (novo Código Penal), apresentado no ano de 2012
pela comissão de juristas criada pelo Senado, havia também a possibilidade de
abortamento do feto até a terceira semana da gestação, desde que precedido de um parecer
médico ou psico- lógico sobre a gestante. Tal permissão foi retirada do texto após uma
revisão do projeto, no âmbito do Senado, realizada por outra comissão.
A decisão do STF no HC 124.306/RJ, malgrado ter sido proferida no âmbito da Primeira
Turma, com quatro ministros presentes, e não do Plenário, chama a atenção, no cotejo entre os
argumentos usados e a dogmática penal, por várias razões: no âmbito de um Habeas Cor- pus no
qual se questionava os fundamentos para a prisão preventiva; manifestação de ofício da Corte
quanto a matéria de Direito Penal não suscitada no âmbito do Habeas Corpus; ine- xistência de
deferência ao Legislador que debate a matéria nas discussões do projeto do novo Código Penal;
tentativa de mitigação do direito à vida do nascituro, que se encontra regulado por norma
infraconstitucional, que obedece a um mandado constitucional de criminalização para a proteção
da vida; tentativa de criação de uma regra restritiva do direito à vida, com uso de argumentação
principiológica sedimentada no princípio da proporcionalidade, em espaço já regulado pelo
legislador, numa clara ofensa a outro princípio denominado proibição da tutela penal
deficiente; ativismo penal voluntarioso e subjetivista em espaço de escolha do legislador, com
construção casuística de regra limitadora do direito à vida.
Novamente, a posição de abertura interpretativa com uma escolha de solução
subjetiva distante da dogmática, com argumentos consequencialistas, de roupagem
neoconstituciona- lista, presentes na fundamentação do voto do Ministro Barroso, se
27
aproximam da linha pro- posta pelo funcionalismo penal teleológico, ao menos, na parte que
diz respeito aos princípios políticos criminais como guia da dogmática, levando em conta as
funções do Direito Penal, de proteção dos bens jurídicos principais, de prevenção positiva,
de análise da necessidade de pena, que integra, ao lado culpabilidade, o conceito de
responsabilidade.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, afirmam: o princípio da
proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três
subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idonei-
dade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio
adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou
bens constitucio- nalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado
princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas
previstas na lei devem revelar-se neces- sárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins
visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos,
liberdade e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que significa
que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa ‘justa medida’,
impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em
relação aos fins obtidos. CANOTILHO; MOREIRA; 2007, p. 393).
28
Por último, na fase de execução da pena, a individualização consiste no cumprimento
da sanção com obediência aos preceitos da Lei de Execução Penal, contemplando a
finalidade nesta fase que é a ressocialização e reeducação do condenado, ou seja,
prevenção especial positiva (art. 1º da LEP); a classificação do condenado, o caráter
progressivo da execução; a disciplina e os benefícios, e os demais comandos da LEP (Lei
n. 7.210, de 1984).
A individualização da pena constitui um dos princípios mais utilizados pelo STF, tanto no
controle de constitucionalidade de leis penais, quanto na construção das decisões penais, ou
seja, na aplicação de penas restritivas de direito e privativa de liberdade, na fixação do regime
de cumprimento de pena, ou ainda na concretização da política criminal carcerária, para
estabelecer balizas que, em tese, deveriam ser construídas pelo Poder Legislativo e pelo
Poder Executivo.
Obs.: A individualização da pena tornou-se uma ferramenta utilizada contra o
Legislador, deixou de ter a sua atenção voltada para o processo de dosimetria da pena, para
se transformar em um argumento geral utilizado nas decisões do STF relativas à política
pública carcerária e, ainda, para afastar a constitucionalidade de leis recentes, aprovadas
pelo Congresso Nacional.
O STF tem fez uso do princípio individualização da pena: declarar a inconstitucionalidade
no regime integralmente fechado em crimes hediondos (HC 82959 de 2006); declarar a in-
constitucionalidade da vedação de substituição de pena privativa por restritivas de direitos
no tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256 de 2010); para
declarar a inconstitucionalidade do regime inicial fechado como opção automática para os
crimes he- diondos e equiparados, afirmando a necessidade de se utilizar o art. 33 do Código
Penal para a fixação de regime inicial de cumprimento de pena tanto nos crimes hediondos
quanto nos crimes não hediondos (HC 111.840. de 2012).
Acima de qualquer valor utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação
funda mental em relação à qualidade e quantidade da pena. É este o valor sobre os quais se
funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das penas infames
e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente
extensas.
Sobre a história das penas e suas teorias, o tema será tratado no capítulo sobre penas.
A pena de morte no Brasil é autorizada somente nos casos de guerra declarada,
sendo neste caso, executada por fuzilamento, conforme previsto no art. 56 do Código Penal
militar.
Em relação a pena de trabalhos forçados, a constituição quis proibir na verdade,
aquele trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Ressalta-se
que, con- forme a LEP (Lei n. 7.210), o trabalho é um direito e um dever do preso.
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A pena máxima era de 30 anos. Agora, com a Lei Anticrime, n. 13.964/2019, o
máximo de cumprimento da pena passou a ser 40 anos, conforme nova redação do art. 75
do Código Penal:
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior
a 40 (quarenta) anos.
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja
superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo
deste artigo.
Ressalte-se que o STF tem usado o limite de 30 anos para a medida de segurança
(medida de segurança como gênero da sanção penal), embora o Código Penal fale em prazo
inde- terminado, no art. 97. O STJ faz uso, no caso de medida de segurança, do tempo
máximo de pena previsto no preceito secundário da conduta respectiva. Agora, diante da
nova redação do Código Penal, o STF deve adaptar a sua jurisprudência.
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Dermeval Farias
Professor Dermeval Farias Gomes Filho. Promotor de Justiça do
Júri/Criminal no Distrito Federal (MPDFT). Doutorando em Direito Penal
pela PUC-SP. Mestre em Direito Penal pelo UNICEUB. Pós-graduado
em processo civil pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ex
Conselheiro Nacional do Ministério Público (biênio 2017/2019).
Professor de Direito Penal em diversos cursos de preparação para
concursos da Magistratura e do Ministério Público e pós-graduações
desde o ano de 2006. Palestrante em Simpósios e Congressos. Leciona em cursos de
capacitação de direito penal do STF, STJ, TJDFT e MPDFT. Integra o grupo de pesquisa
em política criminal do UNICEUB/UNB. Autor de artigos e livros, com destaque para:
Dogmática Penal: Fundamento e limite à construção da jurisprudência penal no Supremo
tribunal Federal.
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