UNIVERSIDADE REGIONAL DO CARIRI- URCA

PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA

DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

ANA KAROLINE DE OLIVEIRA MELO

ANALISE A DECISÃO DO STF NO MI 4733 À LUZ DO PRINCÍPIO DA

LEGALIDADE

MAIO/2022

CRATO/CE
 O Mandado de Injunção é um remédio constitucional, previsto no art. 5º,
inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, cujo cabimento se dá sempre que se
perceba a ausência de uma norma supralegal regulamentadora de direitos e
garantias fundamentais. Ressalta-se que, esse direito constitucionalmente garantido,
estará tendo sua eficácia limitada, ante a falta de norma regularizadora.
No caso em tela, o Mandado de Injunção nº 4733, intentou suprimir uma
omissão jurídico-penal no tocante a tipificação de conduta de caráter discriminatório,
que atentasse contra a integridade física e moral, em razão de preconceito de contra
a orientação sexual e identidade de gênero.
Não obstante, a Constituição Federal em seu art. 3º, inciso IV, coibi atos
discriminatórios de qualquer natureza, objetivando a promoção da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, inciso III) e de uma sociedade mais justa e livre (art. 3º,
inciso I).
O Supremo Tribunal Federal – STF, em seu julgamento não reconheceu o
referido mandado de injunção. Em sua justificativa, trouxe o pensamento de
Guilherme de Souza Nucci, acerca do vocábulo “raça”, trazido tanto na Constituição
Federal, como pela Lei 7.716/89. Cujo pensamento afirma que a palavra “raça” deve
ser entendida como “elemento de valoração razoável para evidenciar a busca de um
grupo hegemônico qualquer de extirpar da convivência social indivíduos
indesejáveis”
Diante disso, entendeu-se que, no ordenamento jurídico pátrio já há
mecanismos, presentes no arcabouço penal, com o intuito de coibir a prática,
induzimento ou a incitação de discriminação contra homossexuais, lésbicas,
bissexuais e trânsgerenos. Uma vez que, estendeu-se o entendimento do termo
“raça” as pessoas LGBTQIA+.
A partir desse entendimento a norma penal incriminador constante no art. 20,
da Lei 7.716/89, passou-se a ser aplicada também aos casos de discriminação por
orientação sexual e identidade de gênero.
No tocante ao Princípio da Legalidade, este prever nenhum cidadão pode ser
obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei. Esse
princípio visa assegurar a chamada segurança jurídica, evitando a criação de tipos
penais a partir de uma interpretação mais ampla do texto normativo.
Dessa forma, entende-se que, no âmbito do direito penal, torna-se necessário
a especificação e limitação do tipo penal. Tanto com o fito, de evitar interpretações
diversas de um mesmo tipo penal, como, de que se conceba um a nova conduta
ilícita a partir do instituto da analogia.
O Princípio da Legalidade, em regra, veda que seja aplicado o instituto da
analogia no eixo do direito penal, seja para criar tipos incriminadores, seja para
agravar as penas dos que já existem. Ressalvada, caso sua utilização reste
benefício para o réu.
Senão vejamos o precedente do STJ (RHC 57.544/SP, julgado em
06/08/2015):

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. CRIME

PRATICADO CONTRA O PATRIMÔNIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO DAS EMPRESAS PÚBLICAS NO ROL DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 163 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE
DE ANALOGIA EM PREJUÍZO DO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CARACTERIZADO. PROVIMENTO DO RECLAMO. 1. O Direito Penal é regido
pelo princípio da legalidade, não havendo crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal, nos termos do artigo 5º, inciso XXXIX, da
Constituição Federal, e do artigo 2º do Código Penal. 2. Em observância ao
mencionado postulado, não se admite o recurso à analogia em matéria penal
quando esta for utilizada de modo a prejudicar o réu. Doutrina. Precedentes. 3. No
caso dos autos, o recorrente teria danificado patrimônio da Caixa Econômica
Federal, empresa pública cujos bens não se encontram expressamente
abrangidos nos previstos no inciso III do parágrafo único do artigo 163 do Código
Penal. 4. Ainda que com a previsão da forma qualificada do dano o legislador
tenha pretendido proteger o patrimônio público de forma geral, e mesmo que a
destruição ou a inutilização de bens de empresas públicas seja tão prejudicial
quanto as cometidas em face das demais pessoas jurídicas mencionadas na
normal penal incriminadora em exame, o certo é que, como visto, não se admite
analogia in malam partem no Direito Penal, de modo que não é possível incluir a
Caixa Econômica Federal no rol constante do dispositivo em apreço. Precedente
do STJ. 5. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao recorrente
para o crime previsto no caput do artigo 163 do Código Penal.

Isto posto, é notório que o ordenamento jurídico pátrio carece de mecanismo

que coíbam a prática, induzimento ou a incitação de discriminação contra
homossexuais, lésbicas, bissexuais e trânsgerenos. Contundo, é de suma
importância que a elaboração desses meios se dê respeitando os princípios
regentes do direito penal, a exemplo do Principio da Legalidade.
 Desse modo, infere-se que o julgamento do Supremo Tribunal Federal, na
esfera do Mandado de Injunção nº 4733, feriu o Princípio da Legalidade, ao
criminalizar à homofobia e trânsfobia, a partir do emprego da analogia