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O inconstitucional projeto de Lei n.º 7.596/17, que prevê crimes de

abuso de autoridade atribuídos a magistrados e membros do
Ministério Público
Por Leandro Nunes | 19 de agosto de 2019
Categoria: Artigos (https://www.leandrobastosnunes.com.br/categoria/artigos/ )

INTROITO:

    O Projeto de Lei (PL) n. º 7.596/17 constituiu-se em uma efetiva retaliação e intimidação às atuações pro�ssionais de
Membros do Ministério Público (MP) e da magistratura, na medida em que foram criminalizadas diversas condutas
relacionadas à avaliação subjetiva dos atos de ofício inerentes aos aludidos agentes públicos.

   Com efeito, o projeto, aprovado “às pressas” e sem ampla discussão com as entidades jurídicas e sociedade civil, trouxe
inúmeras tipi�cações de condutas inerentes à atuação pro�ssional de Membros da magistratura e do Ministério Público,
destacando-se, a título exempli�cação, as seguintes hipóteses:

“(…) Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor
de alguém, à falta de qualquer indício de prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa”

Pena- detenção, de 6(seis) meses a 2 (dois) anos, e multa

Art. 9. Decretar medida de privação de liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena- detenção, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa

   De início, impende registrar que não está sendo defendida a impunidade de abusos por parte de membros do Ministério
Público (MP) e/ou da Magistratura. Com efeito, eventuais excessos devem ser punidos, sob a ótica dos crimes de
prevaricação, no âmbito disciplinar (Conselho Nacional de Justiça- CNJ e Conselho Nacional do Ministério Público- CNMP),
além da vigente Lei de abuso de autoridade (Lei n. º 4.898/65).

    Nesse ponto, não se desconhece a atuação excessiva de alguns Membros do MP e do Judiciário; porém, é inconcebível a
aceitação, “por afogadilho”, de aprovação de um projeto de lei apenas com �ns de retaliação ao trabalho de combate à
corrupção (desvio de �nalidade legislativa ), e sem a efetiva participação do Parlamento, tampouco debate com a
sociedade, afrontando princípios tão caros ao Estado Democrático de Direito.

         VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE:

    Além dos aludidos tipos penais, o projeto de lei, aprovado pelo parlamento e pendente de análise de sanção (ou veto)
 pelo presidente da República, criminalizou diversas condutas ligadas à interpretação jurisdicional e de atos dos Membros
do Ministério Público,   trazendo e instituindo tipi�cações abertas, vagas, violando expressamente o princípio da
taxatividade, o qual se constitui em garantia fundamental de todo e qualquer cidadão de que será julgado por ter
praticado uma conduta determinada e especi�cadamente prevista em Lei.

    Nessa linha intelectiva, preleciona DORIVAL DE FREITAS JUNIOR:

“(…) Assim, segundo abordagem de Guilherme de Souza Nucci, deve-se buscar sempre a estrita legalidade da norma ao invés
da mera legalidade , já que nem sempre uma norma que não contém vício algum na sua elaboração pode ser considerada uma
norma perfeita. Um exemplo disso seria na tramitação do seu projeto de lei até virar uma lei ordinária. No caso de uma norma
que não tem a devida taxatividade da conduta descrita em si, ou quando essa fere direito material, então ela há que ser
considerada uma norma imperfeita. Não se pode, na atualidade, contentar-se com a mera legalidade, pois nem todo tipo penal
construído pelo legislador obedece, como deveria, ao princípio da taxatividade. O ideal é sustentar a estrita legalidade, ou seja,
um crime deve estar descrito em lei, mas bem detalhado (taxativo), de modo a não provocar dúvidas e questionamentos
intransponíveis, bem como sendo possível visualizar uma ofensa a bem jurídico tutelado, agindo o autor com dolo ou culpa(…) ”

   Em relação ao princípio da taxatividade, encontra-se pendente de julgamento o recurso extraordinário n. º 1093335, no
qual se discute a constitucionalidade do tipo penal relativo aos “ atos obscenos”, cuja matéria foi afeta à Corte Suprema
(STF) para deliberação do assunto (diante do reconhecimento da repercussão geral dos fatos), �cando ementada na
seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.   DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 233 DO CP. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.
QUESTÃO JURÍDICA QUE TRANSCENDE O INTERESSE SUBJETIVO DA CAUSA. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE QUESTÃO
CONSTITUCIONAL E PELA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.  Manifestação: Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo

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Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão prolatado pela Turma Recursal Criminal dos Juizados
Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. TIPO PENAL QUE VIOLA O
PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. (ART. 5º, XXXIX, DA CF). INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Inconstitucionalidade do artigo 233 do
Código Penal, por traduzir violação ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF). Ausência de determinação do
elemento ato obsceno, em tipo penal que, por excessivamente aberto, importa em ofensa à taxatividade. 2. Hipótese em que
era perfeitamente possível ao legislador alcançar um grau maior de determinação das condutas que podem ser tidas por
obscenas, tarefa que, sem que isso importe em �agrante violação à taxatividade, não pode ser transferida ao Judiciário, que
estaria a avançar, induvidosamente, na seara legislativa. 3. Coordenadas do caso concreto onde não se faz presente o dolo, ou
seja, a intenção de ferir o recato ou a moralidade das pessoas. RECURSO PROVIDO (…)”(STF, RE 1.093.553 RG / RS – RIO GRANDE
DO SUL REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 29/03/2018 .     Órgão
Julgador:  Tribunal Pleno – meio eletrônico)

    Referido princípio constitui garantia de que ninguém será processado por avaliação exclusivamente subjetiva e
potencialmente arbitrária, impedindo que o direito penal seja utilizado como meio de “revanchismo”, vindita, retaliação,
perseguições ou julgamentos arbitrários e/ou injustos.

    Com efeito, determinado tipo penal aberto poderá dar margem à atuação e interpretação subjetiva, podendo levar a
arbítrios, e, no caso do projeto de lei em epígrafe, a interpretações e ilações, que representem vingança e/ou retaliação a
Membros do MP ou da Magistratura, ocasionando insegurança jurídica.

    Nas palavras de  FERRAJOLI:

“(…) O pressuposto necessário de veri�cabilidade e da falseabilidade jurídica é que as de�nições legais que estabelecem as
conotações das �guras abstratas de delito e, mais em geral, dos conceitos penais sejam su�cientemente precisas como
para permitir, no âmbito da aplicação da lei, a denotação jurídica (ou quali�cação, classi�cação ou subsunção judicial) de
fatos empíricos exatamente determinados. A técnica normativa, que nos ordenamentos modernos assegura este
pressuposto, é a expressa pelo princípio da legalidade estrita ou de taxatividade penal, tal como se encontra enunciado,
se bem que de forma um tanto sumária, no primeiro artigo do código italiano: “ Ninguém pode ser punido por um fato
que não esteja expressamente previsto na lei como delito”. (FERRAJOLI, p. 117).

      O princípio em análise (derivado do postulado da legalidade estrita) está previsto expressamente no artigo 5º,  XXXIX,
da Constituição Federal  (“não há crime sem lei anterior que o de�na, nem pena sem prévia cominação legal”), sendo garantia
fundamental do investigado/acusado contra eventuais arbítrios e/ou desvios de �nalidade.

    Analisando as demais hipóteses de delitos previstos no PL, constata-se uma série de expressões que denotam vagueza,
subjetivismo, zonas cinzentas, podendo levar à inibição e receio de adoção de providências, decisões, por parte de
magistrados, sobretudo no efetivo julgamento de crimes afetos à corrupção e ligados a “poderosos grupos econômicos e
políticos”.

VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL:

    Uma outra constatação a ser apontada refere-se ao vício de ordem formal , porquanto se o Projeto de Lei fosse
submetido à votação nominal poderia ter resultado diverso.

  Por tais razões, Deputados do Partido Novo impetraram mandado de segurança, sob os argumentos abaixo transcritos:

“(…) No dia 14 de agosto de 2019, às 21:56 horas, a Deputada Federal do Partido NOVO, eleita pelo Estado de São Paulo, Sra.
Adriana Ventura, requereu ao Presidente da Mesa da Câmara dos Deputados, sua Excelência, o Deputado Rodrigo Maia, a
realização de votação nominal do Parecer do PL 7.596/2017.A votação nominal é um direito de todo parlamentar. Com efeito, a
votação simbólica não pode ser uma regra que restrinja o exercício da atividade parlamentar de forma
desproporcional.Evidentemente, existe o princípio da maioria, que faz com que as decisões devam mover o processo decisório
adiante, na medida em que a maioria assim o deliberou. Contudo, a votação simbólica, sempre que desa�ada dentro das regras
do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, deve dar lugar à votação nominal,sem que a maioria ou seus representantes
possam utilizar-se, novamente, do poder de maioria para forçar a manutenção da votação desa�ada. Em uma democracia, a
regra é que o eleitor conheça o voto de seu representante, o que só pode ser feito de forma indiscutível quando há votação
nominal . (…) Veja-se: “A publicidade dos atos de exercício de poder é a regra estabelecida pela Constituição (art. 37), tanto para o
Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo. Isso decorre do princípio republicano e da própria expressão do estado democrático
de direito, onde vige a possibilidade de controle por parte dos titulares do poder (art. 3º, da CR). Portanto, seja pelo vídeo, seja
pelas assinaturas coletadas, está inequivocamente demonstrado que o Presidente feriu de morte o direito de
representação dos parlamentares que buscavam defender aquilo que eles acreditavam e que tem à sua disposição
mecanismo legítimo para manifestação da minoria, tendo não só o seu voto como base, mas o suporte de milhões de eleitores
que os elegeram como seus representantes na Câmara dos Deputados. Isto é, o Presidente da Câmara dos Deputados violou o
devido processo legislativo constitucional, cuja observância é direito líquido e certo de todos parlamentares, conforme já
deliberou este E. STF em inúmeras ocasiões, acima já expostas mais detidamente(…) “ (Disponível em https://www.conjur.com.br
/dl/partido-stf-anule-aprovacao-projeto.pdf).

 Ressalte-se, ainda, que não existem elementos objetivos para caracterização de urgência e relevância na tramitação do
famigerado projeto de lei, demandando a imediata intervenção do Poder Judiciário, ante o abuso manifesto do Poder
Legislativo .

  Nesse sentido, o texto tramitava  na Câmara dos Deputados desde 2017, sendo alçado ao regime de urgência no mês de
agosto de 2019 (inexistindo quaisquer fatos objetivos para a celeridade na sua tramitação),  resultando na respectiva
aprovação, sem o necessário debate pelas comissões do Parlamento.

    Com efeito, o STF assentou entendimento no sentido de que, em princípio, não incumbe ao Poder Judiciário a
interferência nos atos típicos do Parlamento, salvo hipóteses de abuso do direito (aplicável ao  PL em análise),conforme a
decisão ementada na seguinte forma:

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  “(…) II- Medida provisória: requisitos de “relevância e urgência” (CF, art. 62):   limites do exame jurisdicional: edição na
pendência, em regime de urgência, de projeto de lei sobre matéria, de iniciativa presidencial.1. A ocorrência dos pressupostos de
relevância e urgência para a edição de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias não estão de imunes ao
controle jurisdicional, restrito, porém, aos casos de abuso manifesto, dado o caráter discricionário do juízo político que
envolve, con�ado ao Poder Executivo, sob sua censura do Congresso Nacional (ADIN, 162, de 14.12.89) (….)” (STF, Plenário, ADI-
525, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 07.06.91).

MARGEM PARA CRIMINALIZAÇÃO DO DELITO DE HERMENÊUTICA:

   Relativamente ao artigo 9º do referido projeto de lei, ao criminalizar a conduta do magistrado que decretar medida de
privação de liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais, corre-se o risco de inibir a livre atividade
jurisdicional. Com efeito, inúmeras são as hipóteses nas quais o magistrado poderá decretar uma medida de privação de
liberdade, com fundamento nas hipóteses cabíveis de custódia cautelar previstas no art. 312 do Código de Processo Penal
(CPP).

    Nesse ponto, conceitos vagos e subjetivos trazidos pela lei adjetiva penal, como, por exemplo,   “ordem pública”,
poderão levar à criminalização do magistrado que decretar a prisão preventiva de um acusado ( ou investigado), quando o
Tribunal reformar a decisão, consignando no acórdão que a interpretação do Juiz ocorreu em “manifesta
desconformidade” com a hipótese do artigo 312 do CPP.

     Mais precisamente imaginemos a hipótese de decretação da restrição da liberdade com supedâneo na ordem pública
“para resguardar a “credibilidade do Poder Judiciário” ou tendo por fundamento  “impedir a reiteração concreta da conduta
criminosa”, “ acautelar o meio social ante a repercussão dos fatos”, “ gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação
delituosa, e a periculosidade do agente” (STF, HC 130708, Rel. Carmen Lucia, j. 15/03/2016), “resguardo à integridade
das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da con�ança da população nos mecanismos o�ciais de repressão às
diversas formas de delinquência”  (STJ, 5ª Turma, Rel. Napoleão Nunes, DJE 14/02/2011), e o Tribunal respectivo, invocando
doutrina em sentido contrário ou jurisprudência adversa, reformar a decisão,  consignando no acórdão que a decretação
da  medida de privação de liberdade se deu em “manifesta desconformidade com as hipóteses legais”.

   In casu, trata-se de nítida hipótese de divergência na interpretação do entendimento de “ordem pública”, o qual deverá
ser resolvido com a reforma da decisão, e não com punição criminal, sob pena de retorno à vetusta época em que o
saudoso Rui Barbosa combatera a  criminalização do intitulado delito de hermenêutica, destacando-se:

“NOVUM CRIMEN : O CRIME DE HERMENÊUTICA Não se pode considerar crime a interpretação, embora errônea, da lei,
dada pelo querelado no uso legitimo das tuas funções de magistrado... O querelado . . . agiu dentro dos limites das suas
funções, executando até uma disposição, que o autorizava expressamente a exercitar a função judiciária da interpretação.
Portanto, o procedimento do querelado não se enquadra no art. 226 do Cód. Pen. O abuso de autoridade, que se
caracteriza pelo excesso dos limites das funções próprias do emprego, é o crime da autoridade policial, por exemplo, que
se ingere em negócios civis, c por esta causa ordena prisões. Esta tem sido a jurisprudência dos tribunais e
nomeadamente a do Ac. Rev. da Rei. do Rio. n. 2.130, de 19 de setembro de 1873. VIEIRA DA CUNHA (voto vencido no
acórdão de pronúncia )

      Nesse ponto, embora o artigo 1º, §2º, do aludido PL (Projeto de Lei) tenha expressamente estabelecido que “ A

divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não con�gura, POR SI SÓ , abuso de autoridade” , o
que veio para tentar impedir a incidência do intitulado crime de hermenêutica , a aprovação do projeto com a referida
expressão dúbia, imprecisa, subjetiva, e aberta, deixou margem para possível criminalização da divergência na
compreensão da lei ou dos fatos, ante  o princípio hermenêutico preconizado por MAXIMINIANO , no sentido  de que “
não se presumem nas leis palavras inúteis” .

  A título de reforço argumentativo, impende destacar o escólio de VLADIMIR BARROS ARAS:

“(…) nos processos penais é deveras complicado discernir o que é manifestamente cabível do que é patentemente
descabido, pois (in)felizmente todas as conclusões judiciárias são animadas por vários fatores; e um punhado destas
podem até ser determinadas por certos favores (…)”

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO

     O projeto afronta o princípio constitucional da independência funcional do Ministério Público (artigo 127, §1º, da
Constituição Federal) , uma vez que a avaliação acerca do acerto ou não da requisição de inquérito policial (envolvendo o
juízo inicial e perfunctório da tipicidade dos fatos) foi outorgado pela Lei Maior ao Membro do Parquet. Com efeito, em
caso de discordância, a pessoa prejudicada  poderá questionar o ato no âmbito judicial (mandado de segurança, habeas
corpus, etc.), disciplinar (corregedorias e/ou Conselho Nacional do Ministério Público-   CNMP), ou criminalmente, nos
termos da atual Lei do abuso de autoridade ou prevaricação ( artigo 319 do código penal).

   Como se nota,  o absurdo  Projeto de Lei viola a independência funcional dos Membros do Ministério Público, por tolher
a atuação eminentemente ligada à atividade-�m, e o respectivo entendimento jurídico a ser esposado no caso concreto.

    No mesmo sentido, o projeto afronta a independência funcional dos magistrados, que devem ter liberdade para
decidir, a teor do princípio do livre convencimento motivado (artigo 371 do CPC), não podendo sofrer quaisquer espécies
de represálias no exercício regular de seus misteres, consoante leciona BOTITINI:

“É saudável a discordância e é importante que qualquer ato de Estado — mesmo decisões judiciais — seja objeto de
debate e re�exão, ou mesmo acidamente criticado, em privado ou público. Trata-se do fundamento último da democracia
e da liberdade de expressão.Mas entre a crítica e a punição do magistrado pelo conteúdo de suas sentenças há um
abismo. Inibir a liberdade de decidir com ameaça de sanção é ferir profundamente um dos pilares da estabilidade
democrática: a independência e a imparcialidade do juiz. A prerrogativa do juiz de julgar sem vinculação com esta ou aquela
interpretação precedente, ou de acordo com a jurisprudência dominante, é a garantia de que o magistrado não fará de sua

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atuação uma repetição servil de postulados comodamente �xados pela tradição. A forma, o método e os elementos normativos
que orientam a interpretação das leis são dinâmicos, assim como o é a sociedade e seus valores. O texto legal admite inúmeros
sentidos, de acordo com interesses, sentimentos e ideários de Justiça. Engessar a interpretação, exigir a repetição automática de
entendimentos anteriores é fazer pouco caso das peculiaridades de cada caso e de cada momento histórico. É relegar ao ocaso
as forças que fazem evoluir a jurisprudência, o pensamento, as formulações jurídicas. Tentar punir juízes por interpretar leis em
sentido diferente daquele que conforta o ideário dominante — ou que se julga dominante — é característica de um pensamento
autoritário, que busca impor dogmas e inibir discursos diversos. ” (https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-
juizes-nao-podem-punidos-conteudo-decisoes (https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-podem-
punidos-conteudo-decisoes ), Por   Pierpaolo Cruz Bottini (https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-
podem-punidos-conteudo-decisoes#author )).

    Vale ainda destacar que o princípio da independência da magistratura decorre das garantias constitucionais de
irredutibilidade de subsídio, inamovibilidade e vitaliciedade (artigo 95 da Carta Magna), bem como em razão da expressa
previsão insculpida no artigo 2º da Lei Maior ( “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário” ).

CONCLUSÃO:

     Por violar o princípio da taxatividade (garantia fundamental do acusado), o projeto,  caso sancionado e transformado
em Lei, padecerá de vício material , devendo ser vetado pelo presidente da República, e, por conseguinte, extirpado do
ordenamento jurídico, diante de sua patente inconstitucionalidade .

    Além disso, o PL possui vício em sua tramitação (ausência de participação efetiva dos Parlamentares, mediante votação
nominal), além da inexistência do requisito de urgência, o qual foi utilizado como fundamento para a tramitação
abreviada.

 De outro lado, ao invés de criminalizar condutas pro�ssionais de magistrados e membros do Ministério Público, deve-se
buscar  a adoção de medidas e�cazes para auxiliar e propiciar a atuação efetiva dos Membros do MP e do Judiciário,
criando-se novos Tribunais, e por intermédio do aperfeiçoamento do sistema de justiça no país, incluindo a adoção de
medidas que propiciem a prolação de decisões com celeridade e qualidade em favor da população.

    Por derradeiro, caso sancionado, espera-se que o Pretório Excelso declare a inconstitucionalidade da respectiva
legislação, em decorrência de violação ao princípio constitucional da taxatividade da lei penal (decorrente do postulado
da legalidade estrita), assim como por afrontar os princípios da independência funcional da Magistratura e do Ministério
Público.

*   O autor é procurador da República, especialista em direito penal e processo penal, professor de pós-graduação na
instituição de ensino Brasil Jurídico, e em cursos do MPU, palestrante, e autor da obra “evasão de divisas” (editora
juspodivm).

REFERÊNCIAS:

APROVAÇÃO CONTESTADA.   Partido Novo pede que STF anule votação do projeto de abuso de
autoridade. Disponível em  https://www.conjur.com.br/dl/partido-stf-anule-aprovacao-projeto.pdf.

ARAS, Vladimir Barros. Rui Barbosa e o crime de hermenêutica de Mendonça Lima. Disponível em
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/rui-barbosa-e-o-crime-de-hermeneutica-de-mendonca-
lima-24042017 (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/rui-barbosa-e-o-crime-de-
hermeneutica-de-mendonca-lima-24042017 ). Acesso em 18 de agosto de 2019.

BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa, tomo 3, VOL. XXIII, p. 227. Disponível em
http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/ruibarbosa/18428/pdf/18428.pdf (http://www.stf.jus.br
/bibliotecadigital/ruibarbosa/18428/pdf/18428.pdf ). Acesso em 18 de agosto de 2019.

BOTTINI, Pierpaollo Cruz. Juízes não podem ser punidos pelo conteúdo de suas decisões . Disponível  em
https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-podem-punidos-conteudo-decisoes
(https://www.conjur.com.br/2019-mai-06/direito-defesa-juizes-nao-podem-punidos-conteudo-decisoes ).
Acesso em 18 de agosto de 2019.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal . São Paulo: RT, 2014.

JUNIOR, Dourival de Freitas. Princípio da legalidade (taxatividade da lei) como   garantia da dignidade da
pessoa humana. Disponível em http://unisal.br/hotsite/mostraderesponsabilidadesocial/wp-content
/uploads/sites/11/2016/08/Artigo-Dorival-de-Freitas-Junior-T%C3%ADtulo-Princ%C3%ADpio-da-
Legalidade-como-garantia_da_dignidade_humana.pdf (http://unisal.br/hotsite
/mostraderesponsabilidadesocial/wp-content/uploads/sites/11/2016/08/Artigo-Dorival-de-Freitas-
Junior-T%C3%ADtulo-Princ%C3%ADpio-da-Legalidade-como-garantia_da_dignidade_humana.pdf ).
Acesso em 18 de agosto de 2019.

MAXIMINIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito . Rio de Janeiro: Forense, 2011.

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