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UNIDADE 10

10.1 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS PARTE II

● Direitos e Deveres dos cidadãos: Prévia análise do artigo 5º da Constituição

Igualdade ( caput e I). Deve-se buscar não somente a igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico),
mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
O princípio da igualdade opera em três planos distintos=>
* para o legislador e ao poder executivo, na edição de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que
possam criar tratamentos diferenciados às pessoas que se encontram em situações idênticas.
* obrigatoriedade do intérprete, autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem
estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas, raça e classe social.
*o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de
responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor.
Em diversas hipóteses a própria Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: artigo 3°,
I, III e IV; b) artigo 4°, VIII; c) artigo 5°, I, XXXVII, XLI e XLII, d) artigo 7°, XX, XXX, XXXI, XXXII e
XXXIV; e) artigo 12, §§2° e 3°; f) artigo 14 e outros.
Em outros, o próprio constituinte estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens
e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenciações: artigo
5°, L ; b) artigo 7°, XVIII e XIX, c) artigo 143, §§1° e 2°.
Questões polêmicas:
 Limitação de idade em concurso público: A proibição genérica de acesso a determinadas carreiras
públicas, tão-somente em razão do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade. Vide súmula
683 do STF
 O Conselho Nacional de Justiça entendeu incabível a fixação de idade máxima ( 45 anos) como requisito
para o ingresso na Magistratura.
 A interpretação jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de
admissão considerado o sexo ( artigo 5°, inciso I, e §3° do artigo 39 da Constituição).
 A Lei n.° 9.029, de 13-4-95, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outra práticas
discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho.
 O Supremo Tribunal Federal reconheceu como cláusula pétrea a previsão constitucional de licença a
gestante ( artigo 7°, XVIII).
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 Discriminações positivas, ou affirmative actions.

 Em busca por uma igualdade substanciada, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre
lembrada, como emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles,
devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se sob dois primas:
1 – vedação do juiz de fazer distinção entre situações iguais;
2 – proibição do legislador de editar lei que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento
igual a situações desiguais por parte da Justiça.
O princípio da igualdade da Justiça consiste na condenação de juízes ou tribunais de exceção (artigo 5°, XXXVII).
A vedação de juízo de exceção caracteriza o juiz natural, ou seja, o juiz pré-constituído, competente – artigo 5°,
LIII.

10.2 - Princípio da Legalidade

Artigo 5°
II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio de espécies normativas
(artigo 59) devidamente elaboradas, conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem criar
obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Aristóteles já afirmava: "A paixão perverte os
Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei"

Celso Bastos afirma ser uma garantia individual, e não propriamente um direito individual.

10.3 Princípio da legalidade e da reserva legal

Princípio da legalidade = significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo
legislador.

Reserva legal = consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se

necessariamente por lei formal.

10.4 Tratamento Constitucional da Tortura

Artigo 5°

III - Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

Tortura= Suplício ou tormento violento infligido a alguém, nem a tratamento desumano ou degradante; bem como
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, tráfico ilícito de

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entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos com crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Crimes hediondos Lei 8072/90
O termo tortura, para a Assembleia Geral das Nações Unidas, significa: “qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de
terceira pessoa, informações ou confissões; castigá-las por ato que ou terceiro tenha cometido ou seja suspeita de
Ter cometido, de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em
discriminação de qualquer natureza; quando tias dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público
ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.
Não se considerará tortura as dores e sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou
que seja inerentes a tais sanções ou delas decorram ( artigo 1º da Convenção contra tortura e outros tratamentos
ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, adotada pela Resolução n.º 39/46 da Assembleia Geral das Nações
Unidas, em 10-12-1984).

A tortura está regulamentada hoje pela Lei 9.455, de 07-4-1997 e revogou o artigo 233 do estatuto da Criança e
do Adolescente ( lei 8.069).

10.5 – Inviolabilidade domiciliar (artigo 5, XI)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
Violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém somente nas hipóteses
constitucionais:
Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial.
Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.

10.6 – Sigilo de correspondência e de comunicação ( artigo 5° , XII)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigação ou instrução processual penal.
Correspondência:
Decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptação de carta de presidiário pela
administração penitenciária, entendendo que a inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento
de salvaguarda de práticas ilícitas.

Possibilidade de interceptação telefônica:

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Nos casos de interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no citado inciso XII, do artigo 5°, abriu
uma exceção, qual seja, a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que presentes três
requisitos:
1 – ordem judicial;
2 – para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
3 – nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
A lei 9.296, de 24-7-1996 – Interceptações Telefônicas.
Para prova em investigação criminal e em instrução processual penal.
Quando houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão.

10.7 - Direito de Propriedade.

XII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse
social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Toda pessoa, física ou jurídica, tem direito `a propriedade, podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas
modalidades de aquisição, perda, uso e limites. O direito de propriedade, constitucionalmente consagrado,
garante que dela ninguém poderá ser privado arbitrariamente, pois somente a necessidade ou utilidade pública ou
o interesse social permitirão a desapropriação.

Dessa forma, a Constituição Federal adotou a moderna concepção de direito de propriedade, pois o mesmo tempo
que consagrou como direito fundamental, deixou de caracterizá-lo com incondicional e absoluto.

A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito à propriedade privada
e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente
subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por um concepção social de propriedade privada, reforçada
pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também `a
finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir.

Função social da propriedade: STJ - "O direito de propriedade, seguindo-se a dogmática tradicional, `a luz da
Constituição Federal ( artigo 5º, XXII, CF), dentro das modernas relações jurídicas, políticas, sociais e
econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhecido com sujeição a disciplina e exigência da sua
função social. É a passagem do Estado proprietário para o Estado solidário, transportando-se do monossistema
para o polissistema do uso do solo". Ementário STJ, 08/318).
A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 que institui o novo Código Civil, assim disciplinou a matéria, consoante
a constituição de 1988:

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Artigo 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Parágrafo 1º O direito de propriedade dever ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e
sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna,
as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar
e das águas.
Parágrafo 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade
pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
Parágrafo 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela houveram realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz
de interesse social e econômico relevante.
Hoje, prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações
de não fazer, como também as de deixar fazer. Se diz: é garantido o direito de propriedade ( artigo 5º, XXII da
Constituição Federal), e a propriedade atenderá a sua função social ( art. 5º, XXIII), não há como escapar ao
sentido de que sé garante o direito da propriedade que atenda a sua função social.

10.8 – RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA

A - As limitações administrativas que impõem obrigações de caráter geral a proprietários indeterminados, em
benefício do interesse geral;
B – A ocupação temporária e a requisição de imóveis que impõem ao proprietário a obrigação de suportar a
utilização temporária do imóvel pelo Poder Público, para realização de obras ou serviços de interesse coletivo;
C – Tombamento;
D – Servidão Administrativa;
F – Desapropriação.

10.9 - Desapropriação.

A Constituição exige para a desapropriação os requisitos alternativos:

A - necessidade ou utilidade pública,

B - ou a existência de interesse social.

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Na desapropriação, o Estado-expropriante deve respeitar as garantias constitucionais básica do particular-

expropriado:

 existência de uma causa expropiandi ligada a necessidade, utilidade pública ou interesse

social;

 direito a prévia e justa indenização;

 respeito ao devido processo expropriatório previsto na legislação infraconstitucional.

10.10 - Desapropriação para fins da reforma agrária

A Constituição Federal concedeu à União a competência para desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural. Reforma agrária deve ser entendida como o conjunto de notas e planejamentos
estatais mediante intervenção do Estado na economia agrícola com a finalidade de promover a repartição da
propriedade e renda fundiária.

Artigo 184 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que
não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis por prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emissão, e cuja utilização será definida em lei,

São exigidos, entretanto, os seguintes requisitos permissivos para a reforma agrária:

1 - Imóvel não esteja cumprindo sua função social.

Artigo 186 ( C.F): A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores;

Artigo 185 - São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

10.11 – Função Social da propriedade urbana

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182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-
estar de seus habitantes.
Parágrafo 1º O Plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades de vinte mil habitantes,
é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
Parágrafo 2º. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Parágrafo 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
Parágrafo 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – imposto sobre a propriedade predial urbana progressivo no tempo;
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazos de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real de indenização e os juros legais.

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Bibliografia das aulas

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 16 edição
Comparato, Fábio Konder. A afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 3 edição
Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva.
Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas
Mendes Gilmar ( outros). Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva.
Piovesan, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva. 7 edição
Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 30 edição