DIREITO

CONSTITUCIONAL II
Profª: Thaís Agnoletti Alcova
 REFERÊNCIAS:

NUNES JUNIOR, Flávio Martins Alves.

Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São
Paulo: Saraiva Educação, 2019.
DIREITOS INDIVIDUAIS E
COLETIVOS
PRINCÍPIOS E REGRAS
PENAIS
➢ O Estado exerce, com exclusividade, o direito de
punir, impondo sanção penal aos autores de
infrações penais.

➢ Por se tratar de uma profunda restrição ao

direito de liberdade de locomoção, é natural que
esse tema tão importante seja tratado pela
Constituição Federal.

➢ Ela é a responsável por impor limites da atuação

estatal, quando se trata da punição daqueles que
cometem crimes e infrações.
➢A Constituição não trata apenas dos limites
aplicáveis à imposição da pena, mas também
estabelece diretrizes (princípios penais)
aplicáveis ao legislador penal e àquele que
aplicará a norma penal.
▪ PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PENAL:
➢ Segundo o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal,
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal”.

➢ O princípio da reserva legal é a exigência

constitucional de que alguns assuntos devem ser
tratados por lei, no seu sentido estrito.
➢Tal princípio se aproxima mais de uma garantia
constitucional do que de um direito individual.

➢Não tutela, especificamente, um bem da vida, mas

assegura ao particular a prerrogativa de repelir as
injunções que lhe sejam impostas por outra via que
não seja a da lei.

➢Em outras palavras, funciona como uma proteção às

pessoas, para as mesmas não sejam penalizadas por
práticas não compreendidas pela lei.
➢ O princípio da reserva legal aplicado ao
Direito Penal possui alguns desdobramentos
importantes!
1) Exigibilidade da lei escrita:

➢ “Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”

(não há crime sem lei anterior que o defina).

➢ Segundo essa determinação constitucional, somente

a lei escrita pode definir as infrações penais.

➢ Os costumes jamais poderão categorizar uma

determinada conduta como crime, ainda que ela seja
moralmente reprovada.
➢ Por ex: adultério e incesto, embora reprovados
moralmente na sociedade brasileira, não podem ser
considerados infrações penais.
➢2) Exigibilidade de lei no sentido estrito:

➢ Uma das diferenças entre o princípio geral da

legalidade e o princípio da reserva legal é que
este último exige a edição de lei no sentido
estrito, emanada do Poder Legislativo.

➢Dessa maneira, somente lei poderá criar novas

infrações penais (e não atos infralegais ou até
mesmo medida provisória, por expressa previsão
no art. 62 da Constituição Federal).
➢ 3) Princípio da anterioridade:

➢ “Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”

(não há crime nem pena sem lei certa).

➢ Segundo o art. 5º, XXXIX, da Constituição

Federal, a lei, bem como a pena imposta, devem
ser anteriores ao crime praticado.
➢4) Princípio da proibição da analogia:

➢A analogia consiste no uso de uma lei prevista para

fato semelhante.

➢ Não se admite analogia em Direito Penal para

prejudicar o réu.

➢Não obstante, admite-se o uso da analogia para

beneficiar o réu (por exemplo, para utilização de
uma circunstância atenuante ou causa de
diminuição de pena).
➢ 5) Princípio da taxatividade:

➢ Não pode o legislador criar “tipos penais

abertos”, imprecisos, incertos, com definições
vagas.

➢ Exceto para os tipos penais culposos, para os

quais seria impossível ao legislador prever todas
as condutas imprudentes, negligentes ou
imperitas.

➢ Vale também para os atos infracionais, segundo

entendimento do STF.
▪ RETROATIVIDADE PENAL BENÉFICA:
➢Segundo o art. 5º, XL, da CF: “a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

➢Trata-se de um corolário do princípio da

anterioridade, previsto no inciso anterior.

➢Assim, a lei penal retroagirá para beneficiar o réu,

seja diminuindo penas, trazendo benefícios penais
quanto à execução da pena, ou até mesmo
transformando a conduta em fato atípico (abolitio
criminis)
➢ Segundo a Súmula 711 do STF, “a lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência”.
▪ CRIMES GRAVES (art. 5º, XLI, XLII, XLIII,
XLIV, CF):
➢ Os incisos XLI a XLIV do art. 5º da Constituição
Federal estabelecem regras destinadas ao
legislador e ao aplicador da norma penal, com
relação a crimes considerados pelo constituinte
como mais graves.

➢ Segundo o art. 5º, XLI, da CF/88, “a lei punirá

qualquer discriminação atentatória dos direitos
e liberdades fundamentais”.
➢ Para que algumas condutas sejam assim
categorizadas, enquanto crimes graves, faz-se
necessário o respeito a alguns limites
principiológicos (alteridade, ofensividade,
fragmentariedade).
➢Alteridade: somente pode ser criminalizada a
conduta que viole bens jurídicos de terceiro.

➢Assim, não poderia o legislador criminalizar o

suicídio e a autolesão (desde que não seja
praticada com o intuito de prejudicar terceiros,
como, por exemplo, a seguradora).
➢ Ofensividade:

➢ Também chamado por alguns de princípio da

lesividade.

➢ Segundo tal princípio, não há crime sem que haja

lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico
determinado.

➢ Em virtude de tal princípio, ataques desprovidos de

qualquer idoneidade lesiva, mesmo que dirigidos a
importantes bens jurídicos, quedam subtraídos da
esfera da tutela penal.
➢ Fragmentariedade:

➢ A lei penal não criminalizará todas as lesões aos

bens jurídicos, mas apenas aquelas consideradas
mais graves.

➢Por exemplo, nem toda lesão à intimidade é crime,

mas apenas a violação da correspondência (art. 151,
CP), violação de domicílio (art. 150, CP), invasão de
dispositivo informático alheio (art. 154-A, CP) etc.
➢ Mas, afinal, quais seriam esses crimes graves?
➢ A Constituição Federal estabelece quais são os
dois crimes imprescritíveis, nos incisos XLII e
XLIV:

➢ “a prática do racismo constitui crime

inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei” (XLII);

➢ “constitui crime inafiançável e imprescritível a

ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático”.
➢ O art. 5º, XLIII, da Constituição Federal trata dos
crimes hediondos e equiparados:

➢ “a lei considerará crimes inafiançáveis e

insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem”.
➢ Em outras palavras, a própria Constituição
estabelece três crimes que se equiparam aos
crimes hediondos: terrorismo, tráfico de drogas e
tortura.

➢ Ela veda a esses crimes: 1) anistia (perdão

concedido por lei federal, emanada do Congresso
Nacional); 2) fiança (modalidade de liberdade
provisória); 3) graça (perdão individual concedido
pelo Presidente).
➢ Os demais crimes definidos enquanto
hediondos, estão compreendidos pela
legislação infraconstitucional:

➢ A Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90).

➢ Ex: estupro, homicídio qualificado etc.

➢ APLICAÇÃO DA PENA (art. 5º, XLV, XLVI,
XLVII, CF):
➢ Segundo o art. 5º, XLV, da Constituição
Federal, “nenhuma pena passará da pessoa do
condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido”.
➢Em outras palavras, apenas têm responsabilidade
penal o agente que, dolosa ou culposamente, deu
causa ao resultado, não se estendendo a terceiros
as sanções daí decorrentes.
➢ Nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição:

➢ “a lei regulará a individualização da pena e

adotará, entre outras, as seguintes: a) privação
ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c)
multa; d) prestação social alternativa; e)
suspensão ou interdição de direitos”.
➢Penas vedadas:

➢A Constituição Federal traz um rol de penas

vedadas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada; b) de caráter perpétuo; c) de
trabalhos forçados; d) de banimento; e)
cruéis”.
➢ Com relação à pena de morte, ela só é admitida
aos crimes praticados durante a guerra.

➢ Estão previstos no Código Penal Militar, e sua

execução é regulamentada pelo Código de
Processo Penal Militar.
➢Como a Constituição Federal veda as penas de
caráter perpétuo, consequentemente, está
vedada a prisão perpétua.

➢Em razão desse dispositivo constitucional, o

Código Penal fixa um limite da pena privativa de
liberdade: pena máxima de 40 anos.
➢ Também são vedadas as penas de trabalhos
forçados e a pena de banimento (a retirada
compulsória do condenado do território
brasileiro).
 Informação importante:

➢ Embora a pena não ultrapasse a pessoa do criminoso,

o dever de reparar o dano será transmitido aos
sucessores.

➢ Assim, poderão os sucessores do criminoso ser

processados através de ação civil ex delicto, ou, caso
ele tenha sido condenado, poderá ser executada a
sentença condenatória transitada em julgado contra
os sucessores.

➢ A responsabilidade civil tem um limite: o “limite do

valor do patrimônio transferido” (valor herança).
➢ Ação civil ex delicto: ação na qual se postula na
esfera cível os danos morais ou materiais sofridos
pela vítima de uma infração penal.

➢ Cabe apenas face aos crimes cuja

responsabilidade também atinja a esfera cível.

➢ Ex: calúnia.
➢ EXECUÇÃO DA PENA (art. 5º, XLVIII,
XLIX e L, CF):
➢Segundo o art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal:
“a pena será cumprida em estabelecimentos
distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do apenado”.

➢Trata-se de um direito fundamental que necessita

de reiteradas políticas públicas no tocante ao
sistema carcerário brasileiro.
➢Nos termos do art. 5º, XLIX, da Constituição
Federal: “é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral”.

➢Outrossim, o art. 5º, L, afirma que “às presidiárias

serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação”.
➢Recentemente, na ADPF 347, verificando a situação
periclitante e indigna do sistema penitenciário
brasileiro, o Supremo Tribunal Federal decidiu
tratar-se de um “Estado de Coisas Inconstitucional”,
teoria criada e adotada originalmente na Corte
Constitucional colombiana.

➢Isso se deve às condições lamentáveis sob as quais

é colocada boa parte da população carcerária do
Brasil (desrespeito aos direitos humanos).
▪ EXTRADIÇÃO (ART. 5º , LI E LII, CF):
➢ Extradição é o envio de uma pessoa para outro
país, para que seja processada ou cumpra pena.

➢ Segundo o art. 5º, LI, da Constituição Federal: “não

será concedida extradição de estrangeiro por crime
político ou de opinião”.

➢ Outrossim, segundo o inciso LII, “não será

concedida extradição de estrangeiro por crime
político ou de opinião”.
➢REGRAS SOBRE A PRISÃO (ART. 5º ,
Nessa hipótese, os direitos fundamentais são aplicados
diretamente às relações privadas, sem a necessidade de uma lei

LXI A LXVII, CF):

infraconstitucional, que sirva de instrumento para tal. Não se
trata da hipótese mais frequente de eficácia horizontal, mas
encontra exemplos importantes na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
➢ Segundo o art. 5º, LXI, da Constituição Federal,
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei”.
➢ A legislação brasileira admite várias hipóteses de
prisão:

➢ a) prisão penal (decorrente da sentença penal

condenatória irrecorrível);

➢ b) prisão civil (aplicável ao devedor voluntário e

inescusável de alimentos);

➢ c) prisão disciplinar (decretada contra o militar,

por seu superior hierárquico);
➢ d) prisão administrativa (que possui fins
administrativos, como a prisão do estrangeiro, em
vias de ser expulso do Brasil);

➢ e) prisão processual (decretada antes ou durante o

processo penal – prisão em flagrante, prisão
preventiva e prisão temporária).
➢ A regra geral que se extrai do art. 5º, LXI, é a
seguinte:

➢ Quem decreta prisão no Brasil é autoridade

judiciária, somente o juiz.

➢ Exceções: prisão em flagrante (que pode ser

decretada por qualquer pessoa, nos termos do art.
301 do Código de Processo Penal) e prisão
disciplinar do militar (que é decretada pela
autoridade militar superior).
➢ Segundo o art. 5º, LXII, da Constituição
Federal, “a prisão de qualquer pessoa e o
local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à
família do preso ou à pessoa por ele
indicada”.
➢ Nos termos do art. 5º, LXIII, da Constituição
Federal, “o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência
da família e de advogado”.
➢ Segundo o art. 5º, LXIV, “o preso tem direito à
identificação dos responsáveis por sua prisão
ou por seu interrogatório policial”.

➢ Direito decorrente da dignidade da pessoa

humana, já que, quando presa, qualquer
pessoa tem o direito de saber quem a prendeu
e os motivos dessa prisão.
➢ Segundo o art. 5º, LXV, “a prisão ilegal
será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciária”.
➢ Nos termos do art. 5º, LXVI, “ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança”.

➢ Em razão do princípio da presunção de

inocência, a regra é que o réu aguarde o
processo em liberdade, só devendo ocorrer a
prisão, aguardando o processo preso, se
presentes as condições que autorizam as
modalidades de prisão cautelar.
➢ Nos termos do art. 5º, LXVII, da Constituição
Federal, “não haverá prisão civil por dívida, salvo a
do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel”.

➢ Por força do Pacto de São José da Costa Rica,

atualmente só se admite a prisão civil do devedor
de alimentos, o Supremo Tribunal Federal passou a
não mais admitir a prisão civil do depositário infiel.