DIREITO CONSTITUCIONAL II

PROFESSORA FRANCINE FIGUEIREDO

DIREITOS FUNDAMENTAIS – ARTIGO 5º, II A IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1. INTRODUÇÃO

Você se lembra que o princípio da legalidade está disposto no artigo 5 o, da

Constituição Federal? Lá está escrito que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei. E mais: você se recorda que a expressão da
autonomia da vontade, a liberdade de agir é o princípio da legalidade? Aliás, nunca é
demais rememorar que eis uma faceta da liberdade que se materializa como uma garantia
constitucional, que assegura ao particular a prerrogativa de rechaçar qualquer injunção
que lhe seja imposta por via diversa da legal. Assim, evita-se o arbítrio estatal quando se
estabelece que as obrigações para o indivíduo somente podem ser criadas por intermédio
das espécies normativas primárias, elaboradas em respeito ao devido processo legislativo
inserido na Constituição. Nos dizeres de Moraes, “com o primado soberano da lei, cessa o
privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei”.

É preciso ressaltar, porém, que a liberdade aqui em estudo exige mais do que
unicamente o respeito formal ao processo legislativo na instituição dos comandos
normativos: o conteúdo da lei deve ser compatível com os valores expressados pelo
texto constitucional e, especialmente, não deve afrontar direitos fundamentais. Leis
que sejam produto de um abusivo poder de legislar não serão legítimas, de forma que o
indivíduo terá, diante delas, o mesmo direito de resistência que possui diante de ordens
que não tenham sido fundamentadas em atos normativos válidos. Segundo o STF:
“Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de
autoridade judicial. É dever da cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o
Estado de Direito”. HC 73.454, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-4-96, 2a
Turma, DJ de 7-6-96.
 Lembremos, ainda, que o princípio da legalidade deve ser respeitado de forma
diferente pelos particulares e pelos Poderes Públicos. Enquanto os primeiros
somente podem fazer tudo aquilo que a lei não proíba (só podem ser obrigados a
atuar ou a se absterem de atuar se uma lei assim determinar), os Poderes Públicos
só podem fazer aquilo que é permitido pela lei.

Outra informação de destaque refere-se à distinção (ainda não completamente

pacificada pela doutrina) entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal.
Enquanto o primeiro significa que a Constituição está exigindo obediência à uma espécie
normativa, ou seja, a uma regulamentação estatal (o que inclui atos infralegais), o
princípio da reserva legal é evidenciado quando a Constituição exige expressamente que
determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos com força de lei (como, por
exemplo, medidas provisórias ou decretos autônomos).

Em conclusão, o termo “lei” quando se trata do princípio da legalidade, é utilizado

de modo mais amplo (porque o ato regulamentar não necessariamente será uma lei
elaborada pelo Poder Legislativo, podendo ser uma outra espécie normativa, inclusive
secundária, como uma portaria ou um decreto regulamentar). Em se tratando do princípio
da reserva legal, ele é utilizado de maneira mais restrita (pois a CF exige lei ou ato
normativo com força de lei, ou seja, um ato primário).

2. VEDAÇÃO À TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE

Art. 5º, III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante.

Eis um inciso bastante explorado em provas, normalmente em sua literalidade. Por

isso, procure memorizá-lo, lembrando sempre que essa vedação à tortura e a aplicação
de tratamento desumano (cruel, perverso, que demonstra falta de humanidade) ou
degradante (humilhante, aviltante) representa um desdobramento de um importante
fundamento da República Federativa do Brasil inscrito no inciso III do art. 1°, CF/88: a
dignidade da pessoa humana.

A vedação aqui em estudo, assim como a vedação à escravidão, representa um

direito fundamental que não se sujeita a qualquer restrição justamente por ser uma
expressão do princípio da dignidade da pessoa humana. Tal conclusão enfraquece,
sobremaneira, as afirmações, tão comuns no direito, inclusive nas manifestações do
Supremo Tribunal Federal (STF), de que não existem direitos absolutos, nem direitos
impassíveis de restrição. A vedação à tortura (e a escravidão) jamais poderia ser
relativizada ou ponderada.

O teor do enunciado no 11 da súmula vinculante do STF foi editado tendo o inciso

III do art. 5° (e o art. 1°, III) como paradigma (parâmetro):

Súmula Vinculante no 11→ Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e

de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado.

3. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO

Art. 5º, IV: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Se o sujeito possui um grau mínimo de discernimento e saúde mental, ele é

detentor da liberdade de pensamento, prerrogativa inerente à própria existência. Como o
teor desses pensamentos (ao menos por enquanto, no atual estágio de desenvolvimento
tecnológico!) não é acessível a terceiros, pouco importa se essas reflexões mentais são
imorais, ilegais ou pecaminosos: todas elas são possíveis e livres, independentemente de
qualquer proteção jurídica.

Mas acontece, no entanto, que normalmente o indivíduo deseja expressar essas

suas convicções íntimas, comunicar suas ideias e opiniões pensadas. É aí que entra em
cena o Direito, que vai protege-lo no exercício da liberdade de manifestar seu
pensamento.

Em nosso texto constitucional, o art. 5°, IV explicita essa faculdade, assegurando-a

em dois aspectos:

1) um positivo: que cuida da tutela da exteriorização da opinião,

2) outro negativo, que importa na vedação da censura prévia.

O resultado deste direito é o seguinte: todas as maneiras que o indivíduo possui

para se expressar encontram proteção constitucional. Assim, ao titular dessa liberdade
permite-se expressar sentimentos, ideias e impressões de variadas formas, seja por
mensagens faladas ou escritas, como também por gestos, expressões corporais,
imagens, etc. Até mesmo manter o silêncio é prerrogativa aqui assegurada, já que
ninguém pode ser forçado por particulares ou pelo Estado a se manifestar sem vontade.

A única coisa que a Constituição não resguarda é o anonimato da manifestação.

Isso porque, eventualmente, no exercício dessa liberdade, o sujeito pode agir
abusivamente e ferir direitos de outrem (honra ou imagem, por exemplo), ou até mesmo
cometer um ilícito penal, casos em que sua identidade será essencial para permitir sua
responsabilização.

Em outros termos: a Constituição prevê que manifestações que causem dano

material, moral ou à imagem de outrem, geram, em contrapartida, o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização (art. 5o, V). Daí a necessidade de vedar o
anonimato, para

1) permitir a identificação do autor e tornar possível a resposta proporcional ao agravo,

2) acionar o Poder Judiciário em busca de indenização decorrente dos danos materiais

e/ou morais, ou demandando a punição em casos de crimes contra a honra.

Outra decorrência da vedação ao anonimato é a impossibilidade de se acolher

denúncias anônimas (apócrifas) para fundamentar a instauração de um inquérito policial.
Isso evita o denuncismo irresponsável e inescrupuloso, que visa somente prejudicar os
desafetos.

É bom que se lembre, no entanto, que denúncias e bilhetes anônimos levados ao

conhecimento de autoridades públicas geram, por dever funcional, a responsabilidade em
averiguar (com toda a cautela) a veracidade dos fatos narrados (ver art. 5°, § 3°, CPP).
Assim, desvincula-se a investigação estatal da delação anônima, viabilizando uma
instauração legítima do processo penal – afinal, apesar de a denúncia anônima poder dar
início a medidas informais de averiguação sumária, não pode ser utilizada como
fundamento único para o procedimento investigatório ser instaurado. Assim, segundo a
Corte: não “é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos
acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos
por meio de denúncia anônima”.HC 90.178, relatado pelo Min. Cezar Peluso, STF

Outro ponto importante é o reconhecimento de que peças apócrifas podem ser

utilizadas como provas quando forem produzidas pelo próprio acusado ou constituírem o
corpo de delito do crime.
 Em julgado bastante conhecido e esclarecedor, o STF sintetiza as ideias
articuladas nos parágrafos acima:

(a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente
considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, eis que peças apócrifas não
podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem
produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito
(como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou
como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que
corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi, p. ex.;

(b) nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por delação anônima (“disque-
denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em
averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual
situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança
dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal
instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse
procedimento estatal em relação às peças apócrifas; HC 90.178, relatado pelo Min. Cezar
Peluso, STF.

Cumpre informar, ainda, que além do direito geral de manifestação do pensamento,

a Constituição ainda garantiu especificamente a manifestação artística, intelectual,
científica e de comunicação, sendo vedado qualquer tipo de censura prévia, nos termos
enunciados no art. 5o, IX, CF/88 (e também nos artigos 220 e 221, CF/88). Segundo
Novelino, “qualquer forma de censura institucionalizada imposta sem justificação
constitucional será caracterizada como uma intervenção violadora do âmbito de proteção
dessa liberdade”.

Conforme mencionou o Ministro Luiz Roberto Barroso, em seu voto na Rcl 22.328-
RJ Como o passado condenava, a Constituição de 1988 foi obsessiva na proteção da
liberdade de expressão, nas suas diversas formas de manifestação, aí incluídas a
liberdade de informação, de imprensa e de manifestação do pensamento em geral:
intelectual, artístico, científico etc. Veja-se, a propósito, o que dispõe o art. 5o, IV, IX e XIV,
bem como art. 220, §§ 1o e 2o, da Constituição:

“Art. 5o. (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo

vedado o anonimato; (...) IX – é livre a expressão da atividade
intelectual, artística, científica ou de comunicação,
 independentemente de censura ou licença; (...) XIV – é
assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”

“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a

expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou
veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto
nesta Constituição. § 1o Nenhuma lei conterá dispositivo que
possa constituir embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação social,
observado o disposto no art. 5o, IV, V, X, XIII e XIV. § 2o É
vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica
e artística”.

Em finalização ao tópico, vou dar destaque à importante decisão tomada pelo STF
em junho de 2015, quando, por unanimidade, o Plenário da Corte julgou procedente a ADI
4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. De
acordo com o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, a decisão deu interpretação
conforme a Constituição da República aos artigos 20 e 21 do Código Civil (em
consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade
intelectual, artística, científica e de comunicação), permitindo a publicação de biografias
independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras
biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas
falecidas). A ministra relatora salientou, ainda, que a Constituição prevê, nos casos de
violação da privacidade, da intimidade, da honra e da imagem, a reparação indenizatória,
e proíbe “toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”. Assim, uma
regra infraconstitucional (o Código Civil) jamais poderia abolir o direito de expressão e
criação de obras literárias. Nas palavras da Ministra: “Não é proibindo, recolhendo obras
ou impedindo sua circulação, calando-se a palavra e amordaçando a história que se
consegue cumprir a Constituição”; destarte “A norma infraconstitucional não pode
amesquinhar preceitos constitucionais, impondo restrições ao exercício de liberdades”.

4. DIREITO DE RESPOSTA

Art. 5o, V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem.
 Este inciso está indiscutivelmente associado ao anterior. Traduz-se no direito de
resposta ao qual o ofendido faz jus diante de uma inadequada manifestação do
pensamento de outrem, sendo aplicável perante qualquer ofensa, independentemente de
ela caracterizar (ou não) uma infração penal.

No mais, nossa Constituição Federal estabeleceu que a resposta deve ser

proporcional ao agravo, de modo que ela deva ser veiculada no mesmo meio de
comunicação em que o agravo foi apresentado, recebendo idêntico destaque.

Vale lembrar, ainda, que as eventuais indenizações (material, moral e à imagem)

listadas pelo inciso V podem ser cumuladas, o que significa que elas podem ser impostas
pelo Judiciário conjuntamente. São, também, proporcionais, pois quanto mais extenso e
robusto é o dano causado, maior deve ser a indenização imposta.

5. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO

Art. 5o: VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o

livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos
locais de culto e a suas liturgias;

VII: é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa

nas entidades civis e militares de internação coletiva.

(A) Introdução

Eis uma importante faceta do direito à liberdade, que representa um

posicionamento estatal neutro e independente diante da pluralidade de religiões e
concepções filosóficas referentes aos fenômenos sobrenaturais, conferindo aos cidadãos
vasta autonomia na adesão de valores religiosos, espirituais, morais ou político-filosóficos.

A drástica separação entre o Estado e a Igreja, tornando o Estado laico (secular ou

não- confessional), foi assegurada expressamente na Constituição de 1988 (nos incisos
VI a VIII do art. 5° e no art. 19, I), mas já nos acompanha há mais de um século: desde a
instituição da forma de governo republicana no Brasil (em 15.11.1889, com o Decreto no
1; lembrando que tal opção foi constitucionalizada com documento de 1891).

Durante a vigência da nossa 1a Constituição histórica, a imperial de 1824, nosso

Estado era claramente confessional, pois possuía uma religião oficial (a católica
apostólica romana – única que podia ser cultuada publicamente, já que as demais
somente podiam ser objeto de cultos domésticos). Havia, então, mera tolerância com a
existência de outras religiões, o que não se confunde com liberdade religiosa – vez que o
tratamento igualitário não existia. Para ilustrar, basta lembrarmos da previsão do art. 95,
III da Carta imperial, que determinava que todos os eleitores poderiam ser Deputados,
com exceção daqueles que não professassem a religião do Estado.

Pois bem, caro aluno. Nos próximos tópicos examinaremos não só os dispositivos
constitucionais que consagram a liberdade que está em análise, mas também as mais
instigantes discussões travadas em nossa Suprema Corte e na doutrina sobre o tema.
Vamos em frente!

(B) Análise dos dispositivos constitucionais

Inciso VI: este inciso materializa a laicidade do Estado vigente ao assegurar a

inviolabilidade de consciência e de crença, bem como garantir “o livre exercício dos cultos
religiosos” e “a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

A autonomia quanto à consciência possui uma amplitude muito grande, pois liberta
o indivíduo de quaisquer interferências de ordem moral, filosófica, religiosa, política ou
sociológica, permitindo que cada pessoa abrace juízos, ideias e opiniões de acordo com
suas escolhas particulares.

Assim, pode a pessoa “crer em conceitos sobrenaturais propostos por alguma

religião ou revelação (teísmo)”, pode “acreditar na existência de um Deus, mas rejeitar
qualquer espécie de revelação divina (deísmo) ou, ainda, de não ter crença em Deus
algum (ateísmo)”.

Mais restrita que a liberdade de consciência é a liberdade de crença, pois envolve

tão somente o aspecto religioso, referente à autonomia de professar (ou não) uma crença
religiosa. Segundo José Afonso da Silva, na liberdade de crença entra a liberdade de
escolha da religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o
direito) de mudar de religião, mas também compreende a liberdade de não aderir a
religião alguma, assim como a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de
exprimir o livre agnosticismo. Mas não compreende a liberdade de embaraçar o livre
exercício de qualquer religião, de qualquer crença, pois também a liberdade de alguém
vai até onde não prejudique a liberdade dos outros.

Por sua vez, a liberdade de culto é a permissão para a exteriorização da crença, já
que a autonomia de um indivíduo em definir sua religião não se esgota na mera escolha,
demandando uma prática religiosa que se expressa por intermédio dos cultos, dos ritos,
das cerimônias, das reuniões e da fidelidade aos hábitos e tradições. Assim, não pode o
Estado embaraçar o funcionamento de igrejas ou cultos religiosos, tampouco firmar com
seus representantes qualquer aliança ou relação de dependência, ressalvada, na forma
da lei, a colaboração de interesse público, conforme preceitua o art. 19, I, CF/88.
Analisando os valores prescritos nesse dispositivo, a doutrinaesclarece que: A laicidade
não significa, por certo, inimizade com a fé. Não impede a colaboração com confissões
religiosas, para o interesse público (art. 19, I). A sistemática constitucional acolhe, mesmo,
expressamente, a ação conjunta dos Poderes Públicos no âmbito de cultos religiosos,
como é o caso da extensão de efeitos civis ao casamento religioso.

Inciso VII: neste inciso destaca-se que a prestação de assistência religiosa a pessoas
internadas em entidades civis e militares é assegurada constitucionalmente. Este
dispositivo garante, aos partidários de qualquer religião, a possibilidade de prestar
assistência de cunho religioso aos indivíduos que estejam em entidades de internação
coletiva, como, por exemplo, hospitais e estabelecimentos prisionais (civis ou militares).
Essa assistência, no entanto, deve ser prestada em comum acordo com o interno (ou
seus familiares, no caso de o doente não mais estar no gozo de suas faculdades
mentais), sendo imprescindível acatar estritamente as determinações legais e as normas
internas de cada instituição, para que não se coloque em risco nem as condições do
interno, nem a segurança do ambiente.

(C) Principais debates acerca da liberdade religiosa

Nossa doutrina e jurisprudência já enfrentaram interessantes casos em que essa

perspectiva da liberdade foi debatida; vou lhe apresentar agora, futuro servidor público, os
mais relevantes.

1) Invocação da objeção de consciência para sustentar o pedido de realização de prova

em data diversa daquela agendada pelo órgão público

Na STA - Suspensão de Tutela Antecipada 389, o STF determinou a suspensão da

decisão do TRF da 3a Região que houvera determinado à União a marcação de uma data
alternativa para a realização das provas do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio),
que não coincidisse com o Shabat, período judaico sagrado. De acordo com o Min. Gilmar
Mendes, no ato de inscrição do ENEM foi oferecida a opção de “atendimento a
necessidades especiais”, no intuito de garantir a viabilidade de participação de pessoas
com limitações por motivo de convicção religiosa ou que se encontrassem reclusas em
hospitais ou estabelecimentos prisionais. Assim, aqueles que realizaram suas inscrições
com solicitação de atendimento especial foram atendidos, como, por exemplo, os
adventistas do Sétimo Dia, cuja prova somente foi realizada após o pôr-do-sol de sábado.

O Min. Gilmar ressaltou na decisão que a existência de outras confissões

religiosas, que possuem “dias de guarda” diversos, inviabilizaria a fixação de data
alternativa para realização do exame apenas para determinado grupo religioso, pois
haveria violação da isonomia e do dever do Estado de manter-se neutro diante do
fenômeno religioso. Atestou, ademais, o perigo do efeito multiplicador da decisão
proferida pelo TRF da 3a Região, vez que se os demais grupos religiosos também
quiserem fazer valer suas pretensões, ia se tornar inviável a realização de qualquer
concurso, prova ou avaliação de âmbito nacional, diante das variadas pretensões, o que
conduziria o Estado a elaboração de um sem número de provas e exames na tentativa de
atender a todas as demandas dos diferentes grupos.

2) Símbolos religiosos em locais públicos e o Estado laico

Uma discussão que ainda hoje divide autores e tribunais é referente à instalação de
símbolos religiosos em repartições e órgãos públicos, tais como os símbolos cristãos –
especialmente a bíblia e o crucifixo.

Como são insígnias comumente utilizadas nas dependências dos Poderes

Judiciário e Legislativo (e também em escolas públicas), discute-se se a permanência
desses objetos em repartições públicas afrontaria a normativa constitucional referente à
liberdade religiosa ou se refletiria, tão somente, uma manifestação cultural diversa
daquela agendada pelo órgão público.

Segundo alguns autores, fixar ou manter símbolos distintivos de convicção religiosa

específica (ainda que majoritária no país, como é o caso do catolicismo56) em repartições
públicas, configura-se uma inaceitável aproximação do Estado com uma crença religiosa
determinada, ferindo a isenção que se espera de um Estado laico que tem por tarefa
propiciar uma convivência harmônica, igualitária e respeitosa entre todas as possíveis
concepções e crenças.

Não é esse, todavia, o entendimento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre

a questão. Acionado em quatro pedidos de providência (1.344, 1.345, 1.346 e 1.362), os
membros do Conselho (por maioria) decidiram que os crucifixos são símbolos da cultura
brasileira e em nada comprometem a universalidade e imparcialidade do Poder Judiciário,
não sendo necessário, portanto, retirá-los dos recintos públicos. Determinaram, ainda,
que os tribunais possuem autonomia administrativa para decidir sobre o tema, permitindo
ou rechaçando a utilização de referidos símbolos.

3) Curandeirismo

Não se pode invocar a liberdade religiosa para servir de abrigo para a prática de
ilícitos penais, razão pela qual a 2a Turma do STF decidiu que a prática do
“curandeirismo” não está abrangida pela norma constitucional de proteção a crença.

4) Ensino religioso e o Estado laico

No art. 210, §1°, a Constituição institui o ensino religioso como disciplina dos
horários normais das escolas públicas do ensino fundamental, todavia, em homenagem à
liberdade religiosa, tornou facultativa a matrícula. Destarte, o aluno terá plena liberdade
de se matricular ou não nessa disciplina.

A respeito desse tema, merece destaque a importante decisão proferida pelo STF
em setembro de 2017, na ADI 4439, na qual reconheceu-se a possibilidade de as escolas
públicas ofertarem ensino religioso confessional, sem que isso implique violação ao
caráter laico do Estado brasileiro (art. 19, CF/88) ou à garantia fundamental à liberdade
religiosa (art. 5o, VI, CF/88). No julgamento da referida ação direta, a maioria dos
ministros rejeitou a tese do sustentada pela Procuradoria-Geral da República (que ajuizou
a ação) e pelo Min. Roberto Barroso no sentido de conferir interpretação conforme a
Constituição de normas da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/1996) e
do acordo Brasil-Santa Sé para afirmar que o ensino religioso ministrado em escolas
públicas deveria ser de natureza não-confessional ou neutro, vale dizer, não vinculado a
uma religião específica, devendo apresentar uma posição de neutralidade ante pluralismo
religioso sem fazer qualquer juízo de valor a respeito das crenças religiosas, de modo a
não privilegiar ou desfavorecer qualquer uma delas. De acordo com este entendimento, o
ensino religioso não confessional deveria apresentar como conteúdo programático a
exposição das doutrinas, das práticas, da história e de dimensões sociais das diferentes
religiões – contemplando inclusive posições não-religiosas, como o ateísmo e o
agnosticismo – sem qualquer tomada de partido por parte dos educadores.

Apesar disso, por maioria apertada (de seis votos a cinco) prevaleceu a
compreensão de que o texto constitucional não veda que as escolas públicas ofereçam
aulas (de matrícula facultativa) de uma religião específica, desde que o Estado oportunize
a qualquer doutrina religiosa interessada a possibilidade de prestar o ensino religioso de
acordo com suas crenças, sem interferir para determinar o conteúdo programático nem
para direcionar o estudo para uma religião específica.

A doutrina nos lembra que as escolas particulares poderão, ou não, manter a

disciplina do ensino religioso, inclusive adotando postura confessional, já que não se pode
impor a uma instituição privada, que professe orientação religiosa específica, que ensine
doutrinas, práticas e preceitos de religião diversa. Exigir a matrícula obrigatória nessa
disciplina, no entanto, já não nos parece adequado, diante da “liberdade de escolha dos
pais e o fato de a educação ser um serviço público”.

5) Transfusão de sangue em testemunhas de Jeová

Uma outra questão objeto de intenso debate jurídico, ético e moral, refere-se a
situação das testemunhas de Jeová que, por convicções religiosas, não admitem a
realização de transfusão de sangue, ainda que diante de iminente risco de morte.

Segundo trecho do parecer do Professor Luiz Roberto Barroso (hoje Ministro do

STF) acerca do fundamento da convicção religiosa em estudo: As testemunhas de Jeová
professam a crença religiosa de que introduzir sangue no corpo pela boca ou pelas veias
viola as leis de Deus, por contrariar o que se encontra previsto em inúmeras passagens
bíblicas [Gênesis, 9:3-4, Atos 15:28-29]. Daí a interdição à transfusão de sangue humano,
que não pode ser excepcionada nem mesmo em casos emergenciais, nos quais exista
risco de morte. Por essa razão, as testemunhas de Jeová somente aceitam submeter-se a
tratamentos e alternativas médicas nestes casos, uma análise específica do caso e uma
ponderação constitucionalmente adequada.

Assim, tem-se entendido que se o paciente é absolutamente capaz e encontra-se

consciente e com pleno discernimento no momento de se manifestar, deve-se prestigiar a
autonomia da vontade e permitir o exercício de liberdade religiosa, direito fundamental
que decorre da dignidade da pessoa humana. Neste caso, impossível seria ao Estado
impor o procedimento médico legitimamente recusado pelo paciente.

Noutro giro, se o paciente é incapaz ou encontra-se inconsciente, a transfusão de

sangue deverá ser feita pelos médicos, preservando o direito à vida. Ressalte-se que,
neste caso, a recusa ao tratamento apresentada pelos pais ou outros familiares não será
considerada legítima e apta a impedir a realização do tratamento.

6) Proselitismo religioso e incitação ao ódio e à intolerância

 A liberdade religiosa e a liberdade de expressão são direitos fundamentais que se
aproximam, na medida em que a primeira pressupõe a segunda. Em outras palavras: a
liberdade de crença pressupõe a “liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas
crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado”58. E, muito
embora essas duas facetas do direito à liberdade desfrutem de acentuada importância, o
seu exercício, a exemplo de todos os demais direitos, é passível de restrições legítimas
que serão impostas em nome de outros valores constitucionais e sociais que protejam a
democracia pluralista.

Assim, sabemos que o discurso religioso se constrói essencialmente no

proselitismo59, vale dizer, no empenho em converter uma pessoa aos dogmas ou crenças
da sua religião. Essa atuação persuasiva foi considerada legítima pelo STF60, inclusive
através de programação em emissoras de rádios comunitárias voltadas à conversão
religiosa de ouvintes, pois está abrangida na liberdade de crença o direito de espalhar a
própria religião ou crença.

Tal direito, porém, não combina com práticas e condutas discriminatórias ou

abusivas que compatíveis com a interpretação que fazem das passagens bíblicas
relevantes.
O caso retrata, pois, um conflito entre dois importantes direitos fundamentais: de
um lado temos a irrenunciabilidade ao direito à vida; de outro, a liberdade religiosa. Diante
desta colisão, não pode o sistema jurídico determinar, de antemão, a prevalência de um
direito em detrimento de outro. Exige-se, disseminem ódio e intolerância. Desta forma,
discursos religiosos que extrapolem a mera discordância pública ideológica em relação às
demais religiões e crenças, convertendo-se em incitação ao preconceito e discriminação,
são também violadores ao próprio direito à liberdade religiosa, podendo, inclusive,
constituir ilícito penal.

Esse entendimento foi explicitado pela nossa Corte Suprema no notável caso
Ellwanger, um dos precedentes de maior relevância a respeito do assunto. Ao negar
ordem de habeas corpus ao paciente (Siegfried Ellwanger) autor e editor de livros com
conteúdo antissemita – que além de incitar o ódio e o desprezo contra o povo de origem
judaica, sustentava uma visão conspiratória da história, questionando inclusive a
ocorrência do Holocausto –, o Supremo reconheceu que o direito à liberdade de
expressão e de crença não abrange “manifestações de conteúdo imoral que implicam
ilicitude penal”.
 Podemos concluir que manifestações concretas de incitação ao ódio religioso não
serão protegidas pela liberdade de expressão ou pela a liberdade de crença.

6. ESCUSA DE CONSCIÊNCIA

Art. 5o, VIII: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Este inciso traz a previsão do direito à “escusa de consciência”, também conhecida

como “objeção de consciência”, ou “alegação de imperativo de consciência”. É esse o
direito constitucional que permite que um indivíduo não cumpra determinada obrigação
legal (ou que não pratique certo ato) não condizente com suas convicções religiosas,
políticas ou filosóficas, sem que com isso incida sobre ele qualquer represália quanto às
suas garantias constitucionais – desde que, ao se recusar a satisfazer a obrigação legal, o
sujeito cumpra a prestação alternativa prescrita em lei.

Desta forma, sempre que uma pessoa estiver seriamente impedida de acatar uma
prescrição legal, em razão de forte e real crença/convicção, poderá se valer desse direito,
que vai eximi-la da obrigação estipulada em lei, cujo cumprimento importaria grave
violência à sua consciência. Não custa lembrar, no entanto, que se o Estado houver fixado
em lei uma prestação alternativa, consistente em um serviço administrativo que não abala
crenças ou convicções, o sujeito deverá cumpri-la, sob pena de ficar privado de seus
direitos políticos (art. 15, IV, CF/88).

Já podemos extraídas duas conclusões das explicações anteriores:

1) ninguém ficará privado dos seus direitos políticos por ter se valido da escusa de
consciência; a privação deriva da invocação da escusa de consciência associada à não
prestação do serviço administrativo;

2) se não houver lei estabelecendo o serviço alternativo, isso não vai prejudicar, de forma
alguma, o indivíduo. Assim, caso o Estado não tenha editado a lei que traga o serviço
administrativo correspondente ao descumprimento de uma obrigação legal específica, não
haverá privação dos direitos políticos para aquele que não cumprir com a obrigação legal.
A razão é simples: muito embora o inciso VIII careça de lei que fixe a incumbência
alternativa, possui aplicabilidade imediata quanto ao direito de invocar a objeção de
consciência (art. 5°, § 1°, CF/88).
 Ainda sobre o inciso VIII, vale recordar que o imperativo de consciência tem origem
evidente nas situações de guerra e no desejo de não prestar o serviço militar obrigatório.
No Brasil, há a previsão constitucional da obrigatoriedade do serviço militar para todos,
com exceção das mulheres e eclesiásticos (art. 143, caput, e § 2°, CF/88) e a
determinação de que compete às Forças Armadas, através de lei, regulamentar a tarefa
alternativa para os casos em que o indivíduo se vale do imperativo de consciência para
descumpri-lo (temos a Lei n° 8.239/1991).

Há que se lembrar, todavia, que o direito não se restringe a essa específica
obrigação legal, podendo abarcar variadas obrigações coletivas que conflitem com
crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas. fortalecendo esta ideia, temos o art.
438 do CPP, que enuncia que a recusa ao serviço do júri, fundada na alegação da escusa
de consciência, gera a suspensão dos direitos políticos caso o sujeito se recuse a cumprir
a prestação alternativa.

7. LIBERDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E DE COMUNICAÇÃO

Art. 5o, IX: é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença.

Além do direito geral de manifestação do pensamento, do inciso IV, nossa

Constituição ainda garantiu especificamente a manifestação artística, intelectual, científica
e de comunicação, sendo vedado qualquer tipo de censura prévia, conforme o art. 5o, IX,
CF/88 (e também os artigos 220 e 221, CF/88).

Assim, qualquer censura institucionalizada que seja imposta sem justificação

constitucional caracterizará uma intervenção violadora do âmbito de proteção dessa
liberdade. Em termos mais simples: a censura é vedada!

Veja que interessante a manifestação do Ministro Luiz Roberto Barroso, em seu

voto na Reclamação (Rcl) 22.328-RJ63, omo o passado condenava, a Constituição de
1988 foi obsessiva na proteção da liberdade de expressão, nas suas diversas formas de
manifestação, aí incluídas a liberdade de informação, de imprensa e de manifestação do
pensamento em geral: intelectual, artístico, científico etc.

Veja-se, a propósito, o que dispõe o art. 5o, IV, IX e XIV, bem como art. 220, §§ 1o
e 2o, da Constituição:
 “Art. 5o. (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo
vedado o anonimato; (...) IX – é livre a expressão da atividade
intelectual, artística, científica ou de comunicação,
independentemente de censura ou licença; (...) XIV – é assegurado a
todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional;”

“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a

informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão
qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1o
Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à
plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de
comunicação social, observado o disposto no art. 5o, IV, V, X, XIII e
XIV. § 2o É vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística”.

Por último, vale dar o devido destaque a importantes decisões já tomadas pelo STF
e que podem vir a ser exigidas em prova:

1) Como já comentado em nosso estudo referente ao inciso IV, em junho de 2015, o
Plenário do STF julgou (decisão unânime) procedente a ação direta de
inconstitucionalidade (ADI) 4815 e declarou não ser exigível a autorização prévia do
biografado para a publicação de biografias.

2) Outra decisão relevante foi proferida em junho de 2018, na ADI4451, na qual o

Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais dispositivos da Lei das
Eleições (Lei 9.504/1997) que impediam emissoras de rádio e televisão de veicular
programas de humor envolvendo candidatos, partidos e coligações nos três meses
anteriores ao pleito. Entendeu o STF que a liberdade intelectual, artística e de
comunicação (assim como a liberdade de imprensa) assegura ao jornalista o direito de
fazer críticas a quaisquer indivíduos (inclusive candidatos), mesmo que nessa tarefa ele
se valha de ironias, sarcasmo, irreverência, ou mesmo que ele seja grosseiro e bruto.
Nunca é demais lembrar, todavia, que ele poderá ser acionado, penal e civilmente, para
responder judicialmente pelos eventuais abusos que praticar, consoante o regramento
descrito no art. 5o, inciso V (por nós já estudado). Eis o entendimento do STF: a liberdade
de imprensa é plena, pouco importando se estamos ou não em período eleitoral. Nessa
ADI, todos os ministros acompanharam o relator da ação, o Ministro Alexandre de
Moraes, que em seu voto destacou que os dispositivos que foram declarados
inconstitucionais violavam as liberdades de expressão e de imprensa e o direito à
informação, sob o pretexto de garantir a lisura e a igualdade nos pleitos eleitorais. Para o
relator, a previsão era inconstitucional, pois consistia na restrição, na subordinação e na
forçosa adequação da liberdade de expressão a normas cerceadoras durante o período
eleitoral, com a clara finalidade de diminuir a liberdade de opinião, a criação artística e a
livre multiplicidade de ideias.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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