Remuneração

DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

ARTIGO 5 - XLV A LXVI

Akihito Allan Hirata

concursos
 Direito Constitucional
Direitos e garantias fundamentais - Artigo 5 - XLV a LXVI

Apresentação
Olá estudante,

Me chamo Akihito Hirata, sou mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia

pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil (Unibrasil), pós graduado em Direito Constitucional
pela PUC-PR. Possuo graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (1993). Tenho
experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional.

Sumário
Princípio Isonomia .........................................................................................................................3

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Direitos e garantias fundamentais - Artigo 5 - XLV a LXVI

Olá, concurseiro, tudo bem? Muita energia positive. Força e dedicação, estamos
quase terminando os Direitos e Garantias. Força, Força, força.

Princípio Isonomia

Art 5. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a. privação ou restrição da liberdade;
b. perda de bens;
c. multa;
d. prestação social alternativa;
e. suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a. de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b. de caráter perpétuo;
c. de trabalhos forçados;
d. de banimento;
e. cruéis;

VUNESP.2008. Não haverá penas, entre outras, de morte, de caráter perpétuo, de interdição de direitos
e de banimento.
Resposta: ERRADA.

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do

delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus
filhos durante o período de amamentação;
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, pra-
ticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpe-
centes e drogas afins, na forma da lei;

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Direitos e garantias fundamentais - Artigo 5 - XLV a LXVI

Recusa de extradição: reclamação e insindicabilidade

do ato do Presidente da República - 3
Estabelecida a não-admissibilidade da reclamação, o Plenário deliberou sobre a manutenção da cus-
tódia do extraditando, haja vista a existência de pedido de relaxamento de prisão decretada por este
Tribunal. Em votação majoritária, acolheu-se o pleito do requerente e determinou-se a expedição de
alvará de soltura, se por al não estiver segregado. O Min. Luiz Fux, com base nos princípios consti-
tucionais da soberania e da independência nacional, reiterou que o ato do Presidente da República
não seria sindicável. Aduziu que o Supremo estabelecera que essa autoridade poderia lavrar um ato
de soberania, cujas razões não seriam passíveis de crivo, a exemplo de outros atos que escapariam
ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário: os atos legislativos interna corporis, os indultos,
as graças e as anistias concedidas depois do trânsito em julgado. Afiançou que o STF concedera
ao Presidente o poder de entregar, ou não, o extraditando, segundo as suas próprias razões. Nesse
contexto, arrematou que essa autoridade, nos termos do tratado bilateral, motivara sua recusa. A
Min. Cármen Lúcia acrescentou que o dispositivo justificador da recusa em entregar o extraditando
apresentaria conceitos indeterminados (“Artigo III Casos de Recusa da Extradição 1. A Extradição não
será concedida: ... f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclama-
da será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, naciona-
lidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada
por um dos elementos antes mencionados”) e, se se entendesse que o Presidente não poderia
ponderar sobre as razões, o Tribunal estaria se substituindo àquele. Assim, seria o caso de soltura do
“ex-extraditando”.
Ext 1085 Petição avulsa/República Italiana, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 8.6.2011.
(Ext-1085)

• Extradição passiva é do que se trata no presente dispositivo.

• Não haverá extradição reflexa.
• Não haverá extradição com prisão perpétua (STF 1º semestre de 2004).

Jurisprudência

“Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando

casado com brasileira ou ter filho brasileiro.” (SÚM. 421)

CESPE. Um brasileiro nato que possua envolvimento comprovado em crime de tráfico ilícito de entor-
pecentes pode ser extraditado, desde que cumpridas as formalidades estabelecidas na lei.
Resposta: Errada.

CESPE.2008. Um brasileiro nato que possua envolvimento comprovado em crime de tráfico ilícito de
entorpecentes pode ser extraditado, desde que cumpridas as formalidades estabelecidas na lei.
Resposta: Errada.

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LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

• Princípio do Juízo Natural: autoridade competente é aquela prevista na lei, a legalmente

competente, o que torna inconstitucionais as nomeações de juizes para atuar apenas
em processos específicos. (Gabriel Dezen Junior)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Em sua acepção processual (devido processo legal em sentido formal), o princípio garante a qual-
quer pessoa o direito de exigir que o julgamento ocorra em conformidade com regras procedimentais
previamente estabelecidas. Em outras palavras: a privação da liberdade ou de bens só será legítima
se houver a observância do processo estabelecido pela lei como sendo o devido.
A teoria substantiva (devido processo legal substantivo ou substantive due process) está ligada à
idéia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelo princípios da justiça,
com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei...Como decor-
rência deste princípio surgem o postulado da proporcionalidade e algumas garantias constitucionais
processuais, como o acesso à justiça, o juiz natural, a ampla defesa, o contraditório, a igualdade
entre as partes e a exigência de imparcialidade do magistrado.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Jurisprudência

“A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de

proteção, todos os processos judiciais ou administrativos.” (RE
426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/05/06)

Súmula 19. É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no

mesmo processo em que se fundou a primeira

Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coer-

citivo para cobrança de tributo.

Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coerci-

tivo para pagamento de tributos.

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Súmula Vinculante nº 3
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGU-
RAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO
PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO
QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALI-
DADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E
PENSÃO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 5
A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRA-
TIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 14
É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO
AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCE-
DIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA
DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE
DEFESA.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS DA

UNIÃO. DENÚNCIA. ANONIMATO. LEI 8.443, DE 1992. LEI 8.112/90, ART. 144. C.F., ART. 5º, IV, V, X,
XXXIII e XXXV. I. - A Lei 8.443, de 1992, estabelece que qualquer cidadão, partido político ou sindicato
é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. A apuração será em
caráter sigiloso, até decisão definitiva sobre a matéria. Decidindo, o Tribunal manterá ou não o sigilo
quanto ao objeto e à autoria da denúncia (§ 1º do art. 55). Estabeleceu o TCU, então, no seu Regi-
mento Interno, que, quanto à autoria da denúncia, será mantido o sigilo: inconstitucionalidade diante
do disposto no art. 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV, da Constituição Federal. II. - Mandado de Seguran-
ça deferido.

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

• Vicente Paulo apresenta algumas exceções, vejamos:

1. É lícita a prova obtida por meio de gravação de conversa própria, feita por um dos inter-
locutores, se quem está gravando está sendo vítima de proposta criminosa do outro.
2. é lícita a gravação de conversa realizada por terceiro, com a autorização de um dos
interlocutores, sem o consentimento do outro, desde que para ser utilizada em legítima
defesa.
3. É válida a prova de um crime descoberta acidentalmente durante a escuta telefônica
autorizada judicialmente para apuração de crime diverso.
4. a confissão sob prisão ilegal é prova ilícita e, portanto, inválida a condenação nela
fundada.

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Jurisprudência

“As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são

exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no
processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com
mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (...).” (HC
72.588, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 04/08/00). No mesmo sen-
tido: HC 81.993, DJ 02/08/02

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus
para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamen-
to: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do
Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considera-
ções gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do pro-
cesso (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca,
a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio
da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira
- para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravi-
dade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de “conver-
sa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o
suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação
ambiental - de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub- reptício, o qual
- além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art.
6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a
auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição
- além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou com-
pelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio:
a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a pro va que, contra si mesmo,
forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal”
gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que
conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos
os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos
interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim,
escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo
a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende
no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se
admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida
mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em rela-
ção ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim
captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em
princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ile-
galmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente,
não seria válido(...).

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;

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Jurisprudência

Execução Provisória da Pena e Princípio da Não-Culpabilidade - 1

Adotando a orientação fixada no julgamento do HC 84078/MG (j. em 5.2.2009, v. Informativo
534), no sentido de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cau-
telar, fere o princípio da não-culpabilidade, o Tribunal, por maioria, concedeu uma série de habeas
corpus. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem. O Min.
Menezes Direito, curvando-se à referida decisão do Pleno, concedeu a ordem, mas ressalvou a po-
sição expendida naquele julgamento.
HC 91676/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2009.

Execução Provisória da Pena e Princípio da Não-Culpabilidade - 2

Na mesma linha de entendimento, o Tribunal proveu recurso ordinário em habeas corpus
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegara writ lá impetrado em
favor de condenado a pena de reclusão pela prática do crime de roubo, contra o qual expedido
mandado de prisão quando ainda pendente de julgamento recurso especial. Vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que desproviam o recurso. A Min. Cármen Lúcia, relatora, também
curvando-se à aludida decisão do Pleno, ressalvou seu posicionamento.
RHC 93172/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.2.2009. (RHC-93172)

• Principio da presunção de inocência.

CESPE.2008. Um acusado somente poderá ser declarado culpado após o trânsito em julgado da sen-
tença penal condenatória.
Resposta: Certa.

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipó-
teses previstas em lei;

ESAF.2009. O civilmente identificado pode ser submetido à identificação criminal, nos termos da lei.
Resposta: CERTA.

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no
prazo legal;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimi-
dade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propria-
mente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediata-
mente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

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LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sen-
do-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Jurisprudência

“O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional,

permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando,
por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessá-
rios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável.”
(HC 83.096, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12/12/03)

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu inter-
rogatório policial;

CESPE.2008. O preso tem direito à identificação dos responsáveis pelo seu interrogatório policial.
Resposta: Certo.

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provi-
sória, com ou sem fiança;