Traduzido para: Português Mostrar o original Opções ▼

BLOGUE DE DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL

PARA HOMEM
 CARDÁPIO

DIA: 19 DE JANEIRO DE 2014

Obediência devida e violações dos direitos
humanos
19 de janeiro de 2014, postado em direito internacional público , direito penal , direito penal internacional ,
direitos humanos

Por João Paulo Alban Alencastro

Em 1474, quando Peter von Hagenbach, comandante da IX Companhia do Exército do Duque de

Borgonha, e responsável pelas atrocidades cometidas durante a ocupação da cidade de Breisach
[1] no Alto Reno, foi levado a julgamento perante um tribunal ad hoc composta por 26 juízes do
Sacro Império Romano, naquele que hoje é reconhecido como o primeiro julgamento criminal
internacional, o argumento central de sua defesa foi que von Hagenbach não reconheceu outro
juiz ou senhor que não fosse Charles le Téméraire, duque da Borgonha , cujas ordens ele não
podia questionar. Ou seja, o argumento de sua defesa era devido à obediência.

Desde então, esse instituto jurídico tem sido reiteradamente invocado como mecanismo para
evadir a responsabilidade penal por crimes graves, especialmente os que atentam contra os
direitos humanos.

A obediência devida opera como isenção de responsabilidade em atos injustos cometidos em

cumprimento de ordem superior. A isenção beneficia o subordinado que cumpre a ordem,
transferindo a responsabilidade para o superior hierárquico que a confere. Assim, a doutrina
penal mantém um debate sobre a natureza jurídica da obediência devida: De um lado, há quem
defenda que é causa de justificação, isto é, presunção que exclui a ilicitude do ato [2 ] ; e por
outro lado, há quem considere que é causa de inculpabilidade para quem cumpre a ordem,
mantendo a ilegalidade do acto, ao ponto de quem o ordenou responder por ele [3 ]. Em qualquer
caso, o pressuposto necessário para que esta defesa seja validamente invocada é que a pessoa
que cumpre a ordem a considere legítima –não necessariamente legal–; e se ele sabe que não é,
que não pode ser obrigado a se comportar de maneira diferente do que fez e que agiu de boa fé [4]
.
Anuncios

PRIVACIDADE INFORMA SOBRE ESTE ANUNCIO

Tal figura não deve ser confundida com a causa de justificação denominada pela doutrina de
“cumprimento de dever”, onde o dever de cumprir emana da lei e, portanto, não poderia ser
classificado como ilícito ainda que lesasse bens jurídicos. Em contrapartida, na devida
obediência, o mandato a cumprir é ilícito.

A questão é particularmente relevante quando as estruturas hierárquicas do Estado, que têm o

monopólio do uso da força – isto é, a polícia e as forças armadas – se envolvem em condutas que
afetam direitos jurídicos essenciais como a vida, a integridade pessoal ou a liberdade de
movimento . de civis, pois no caso de agentes do poder público que agem se aproveitando de sua
condição e que de fato ocupam posição de garantidores de tais bens [ 5 ] , sua atuação poderia
ser enquadrada como violação de direitos humanos e, portanto , valeria a pena perguntar se eles
podem admitir como uma defesa válida o argumento da devida obediência.

A nível internacional, a resposta tem sido categoricamente negativa.

Em seu estudo sobre o direito internacional humanitário consuetudinário publicado em 2005, o

Comitê Internacional da Cruz Vermelha estabeleceu na regra 155 “[a] obediência à ordem de um
superior não exime um subordinado de sua responsabilidade criminal se ele souber que o ato
ordenou era ilegal ou deveria saber porque sua ilegalidade era manifesta” [6] .

O artigo 8º da Carta de Londres, tratado constitutivo do Tribunal Militar Internacional de

Nuremberg adotado em 8 de abril de 1945 e publicado em 8 de agosto do mesmo ano,
determinava que "[o] fato de o réu ter agido de acordo com instruções de seu governo ou de
superior hierárquico não o isentará de responsabilidade”.

Posteriormente, os Princípios de Direito Internacional reconhecidos pelo Estatuto e pelas

sentenças do Tribunal de Nuremberg, adotados pela Assembléia Geral da Organização das Nações
Unidas em 31 de dezembro de 1950, estabeleceram no princípio IV que “[o] fato de que um pessoa
agiu em cumprimento a uma ordem de seu governo ou de um superior hierárquico não a isenta
de responsabilidade perante o direito internacional, se de fato teve a possibilidade moral de
escolha”.
Anuncios

PRIVACIDADE INFORMA SOBRE ESTE ANUNCIO

Os Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a ex-Iugoslávia e Ruanda, bem como
o Estatuto do Tribunal Especial Internacionalizado criado sob os auspícios das Nações Unidas em
Serra Leoa, também contêm disposições expressas que determinam que o fato de o acusado agiu
em conformidade com uma ordem emitida por um governo ou por um superior não o isentará de
responsabilidade criminal [7] .

O artigo 33 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional dispõe o seguinte:

1. Não será exonerado de responsabilidade criminal quem tiver cometido crime da

competência do Tribunal em cumprimento de ordem emanada de governo ou superior
hierárquico, militar ou civil, salvo se:

a) Esteja obrigado por lei a obedecer a ordens do governo ou superior hierárquico;

b) Não sabia que a ordem era ilegal; e

c) A ordem não foi manifestamente ilícita.

2. Para efeitos deste artigo, as ordens para cometer genocídio ou crimes contra a
humanidade são entendidas como manifestamente ilícitas.

A Convenção para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, adotada no âmbito das Nações
Unidas em 1948, também não admite a escusa com base em ordem superior, determinando em
seu Artigo IV que a pena será aplicada a "pessoas que cometeram genocídio ou qualquer dos
demais atos enumerados no artigo II [...] sejam governantes, funcionários ou pessoas físicas”.

Os Protocolos I e II, adicionais às convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, não

estabelecem a dispensa da devida obediência em favor dos militares que violarem suas normas.
Pelo contrário, ambos estabelecem que "ninguém pode ser condenado por um delito, exceto com
base em sua responsabilidade criminal individual".
Anuncios
 PRIVACIDADE INFORMA SOBRE ESTE ANUNCIO

A Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanas ou Degradantes, em seu artigo 2.3, dispõe: “Uma ordem de um funcionário superior
ou de uma autoridade pública não pode ser invocada como justificativa para a tortura”.

De acordo com o Artigo 6.1 da Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas Contra
Desaparecimentos Forçados, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas através da
Resolução No. 47/133 de 18 de dezembro de 1992, nenhuma ordem ou instrução de uma
autoridade pública, seja civil, militar ou de outra natureza, pode ser invocado para justificar um
desaparecimento forçado e, consequentemente, quem recebe tal ordem ou instrução tem o
direito e o dever de não obedecê-la.

Artigo 5 do Código de Conduta para Agentes de Aplicação da Lei, adotado pela Assembleia Geral
das Nações Unidas em 18 de dezembro de 1979, através da Resolução 34/169, nenhum funcionário
de aplicação da lei pode infligir, instigar ou tolerar qualquer ato de tortura ou outro ato cruel,
desumano ou tratamento ou pena degradante, ou invocar a ordem de um superior ou
circunstâncias especiais, como estado de guerra ou ameaça à segurança nacional ou qualquer
outra emergência pública, como justificativa para tortura ou outro tratamento ou pena cruel,
desumano ou degradante .

No âmbito regional, os artigos VIII e IX da Convenção Interamericana sobre Desaparecimento

Forçado de Pessoas estabelecem que “[a] defesa da devida obediência a ordens ou instruções
superiores que ordenem, autorizem ou incentivem o desaparecimento forçado. Qualquer pessoa
que receba tais ordens tem o direito e o dever de não obedecê-las”; e que “[os] atos que
configuram desaparecimento forçado não podem ser considerados cometidos no exercício de
funções militares”.

O artigo 4 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura também estabelece que
“[o] fato de terem agido sob ordens superiores não os exime da responsabilidade penal
correspondente”.
Anuncios
 PRIVACIDADE INFORMA SOBRE ESTE ANUNCIO

Além disso, no plano jurisprudencial comparado e internacional, também se rejeitou que a devida
obediência seja operativa em casos de violações de direitos humanos.

A este respeito, o Tribunal Constitucional colombiano concluiu que,

O parágrafo segundo do artigo 91 do CP, exonera de responsabilidade constitucional o militar

que executar ordem de serviço expedida por seu superior hierárquico, mas não o fizer de
forma total e irrestrita. Se o inferior tiver consciência de que seu ato de execução certamente
acarretará a violação de direito fundamental imaterial de alguma pessoa e, não obstante, o
praticar, podendo evitá-lo, agirá com dolo. Se se admite que a Constituição, neste caso,
condenou a fraude, há que se aceitar que ela aceitou criar as sementes de sua própria
destruição. A ideia de Constituição, pelo menos num regime não totalitário, é incompatível
com a existência na sociedade e no Estado de sujeitos com poderes absolutos.[8].

Por sua vez, a Corte Interamericana tem reiteradamente indicado que

Disposições de anistia, prescrições e estabelecimento de exclusões de responsabilidade que

visam impedir a investigação e punição dos responsáveis ​por graves violações de direitos
humanos, como tortura, execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias e
desaparecimentos forçados, todas proibidas para violação de direitos inderrogáveis ​
reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos [9] .
Anuncios

PRIVACIDADE INFORMA SOBRE ESTE ANUNCIO

E na época, o próprio Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estabeleceu que

Ordens superiores, mesmo dadas a um soldado, não podem ser consideradas como
atenuante quando crimes terríveis e enormes foram cometidos conscientemente, cruelmente
e sem desculpa ou justificação militar [...] A participação em crimes como estes nunca foi
exigida de um soldado, e isso não pode ser protegido por trás de uma exigência mítica de
obediência militar a todo custo como desculpa para a prática desses crimes [10] .
Por fim, é importante mencionar que esse instituto jurídico está progressivamente caindo em
desuso. Com efeito, vários ordenamentos jurídicos europeus e muitos outros da nossa região
suprimiram a devida obediência como isenção de responsabilidade, e os que conservam
referências à figura limitaram a sua invocação a situações excepcionais ou estabelecendo
requisitos exaustivos ou fizeram dela uma simples mitigação.

Em conclusão, quando se trata de crimes contra os direitos humanos, face a ordens ilegítimas, o
princípio da devida obediência deixa de vigorar e a responsabilidade pelos crimes perpetrados –
que aliás, devido ao cargo de garante das forças de segurança do Estado , teve que evitá-los –
estende-se tanto ao superior quanto ao subordinado que os executou. O princípio da devida
obediência abrange apenas as ordens legítimas, ou seja, aquelas que se relacionem com o
cumprimento dos fins constitucionais e legais confiados à polícia e às forças armadas, as quais
são cumpridas por meio de procedimentos regulares e sujeitas ao ordenamento jurídico.

Uma ordem superior que viole os interesses superiores do grupo social, promovendo a violação
dos direitos humanos por meio de atos injustos e contrários ao ordenamento jurídico, não
merece ser cumprida; E se fosse, quem a cumpre deve estar ciente de que não poderá evadir-se
da ação da justiça invocando sua condição de subordinado a quem emitiu a ordem, como
poderia fazer Peter von Hagenbach, executado em 9 de maio de 1474. não fez em seus dias, depois
de ser considerado culpado de crimes contra as leis de Deus e do homem .

[1] Assassinatos, estupros, imposição ilegal de impostos e confisco arbitrário de propriedade

privada eram práticas generalizadas. Todos esses atos também foram cometidos contra os
habitantes dos territórios vizinhos.

[2] Ver, por exemplo, NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Direito Penal, Parte Geral . Quarta edição atualizada.
Editora Mark Lerner. Córdoba. 1999, pág. 169.

[3] Ver, neste sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Princípios de Direito Penal, Direito e Crime .
Reimpressão da Terceira Edição. Editorial Abeledo Perrot. Bons ares. 1997, pág. 406.

[4] Ver, PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual de Direito Penal Mexicano, Parte Geral . Décima
sétima edição corrigida e atualizada. Editora Porrúa. Cidade do México. 2004, pág. 425.

[5] A este respeito, o Tribunal Constitucional colombiano afirmou que "[um] membro da força
pública pode ser fiador quando se apresenta algum dos dois fundamentos de responsabilidade
expostos: criação de riscos para bens jurídicos ou emergência de deveres devidos a a ligação a
uma instituição do Estado. Corte Constitucional da República da Colômbia, Sentença de
Unificação SU1184-01 de 13 de novembro de 2001.

[6] Disponível em http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf .

[7] Ver a esse respeito as Resoluções 827, 955 e 1315 do Conselho de Segurança das Nações
Unidas, Arts. 7.4, 6.4 e 6.4 respectivamente.

[8] Corte Constitucional da República da Colômbia, Sentença C-578-95 de 4 de dezembro de 1995.

[9] Corte I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.

[10] JENNINGS, Robert et al. Direito Internacional de Oppenheim . Nona Edição. Imprensa da
Universidade de Oxford. Oxford. 2008.
Anuncios

PRIVACIDADE INFORMA SOBRE ESTE ANUNCIO

tagged causa de culpa , causa de justificação , direitos humanos , forças armadas , devida obediência 1
comentário

DIREITOS RESERVADOS

© prohomine.wordpress.com e John Paul Alban Alencastro,

O uso não autorizado ou a duplicação do material publicado nesta página, sem o

consentimento expresso por escrito do autor do blog ou detentores de direitos, no caso de
artigos de outros autores, é estritamente proibido. Resumos e links para postagens de
blog podem ser usados, desde que seja dado crédito ao autor do artigo correspondente e
ao conteúdo original.

ASSINE O BLOG POR E-MAIL

Digite seu e-mail para assinar este blog e receber notificações de novos posts.

endereço de email

SE INSCREVER

Junte-se a 150 outros assinantes