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O princpio da boa-f objetiva no Cdigo

Civil
INTRODUO
O Cdigo Civil aprovado, Lei n 10.406 de 10/01/02, confirmou o "sentido social" que
presidiu a feitura do projeto. Optou-se por preservar, sempre que possvel, as
disposies do cdigo atual, mas inegvel que o Cdigo atual obedeceu ao esprito de
sua poca e as alteraes se fizeram necessrias.
Em contraste com o sentido individualista que condicionava o Cdigo Civil anterior, o
"sentido social" uma das caractersticas mais marcantes do Cdigo Civil ora em vigor.
No item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil, o Senador Josaphat
Marinho, ressaltou a necessidade de prudncia no prosseguimento dos trabalhos
legislativos, cabendo proceder-se "com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a
imprimir clareza, segurana e flexibilidade ao sistema em construo, e portanto
adequado a recolher e regular mudanas e criaes supervenientes" [1].
H algum tempo, vem sendo sentido o crescente intervencionismo estatal na atividade
privada, acarretando a mitigao do princpio da autonomia da vontade e por
conseqncia enfraquecendo a idia da obrigatoriedade das convenes, com a
crescente admisso de reviso dos contratos.
Com o fim do individualismo do Sculo XIX, o paradigma do dirigismo contratual
trouxe consigo alguns conceitos, como a ordem pblica, a funo social, o interesse
pblico e a boa f.
Ao fim da 2 Guerra Mundial, e diante do amadurecimento do mundo, os conceitos
amadurecem e passam a possuir contornos mais definidos, enquanto que a ordem
pblica perde seu carter intervencionista e passa a preservar a dignidade humana.
Anteriormente o texto baseava-se na segurana da lei, na idia de que a lei deveria ser
universal geral, prever tudo (quanto o possvel), onde o Juiz era uma figura automata, o
famoso "boca da lei", la bouche de la loi, na linguagem de Montesquieu.
J no incio do Sculo XX esses conceitos foram alterados, substitudos por aquilo que
hoje chama-se de "sistema aberto". Nesse, o ponto central deixou de ser o texto legal,
passou a ser o juiz e deixamos de utilizar conceitos determinados para utilizarmos
clusulas gerais.
No direito ps-moderno o Cdigo Civil deixou de ser o principal ordenamento jurdico
para dar lugar Constituio Federal e aos vrios e importantes microssistemas (como
por exemplo o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, entre outros).

Os textos constitucionais passaram a definir princpios relacionados a temas antes


exclusivamente do Cdigo Civil. A funo destes princpios a de integrar e conformar
a legislao ordinria Lei Fundamental. A adoo destes conceitos jurdicos
indeterminados, que trouxeram como vantagem a possibilidade de adaptao das
normas s novas necessidades da coletividade, deixando de ser apenas mecanismos
supletivos, para adquirirem a funo de fonte de direito.
dentro desse contexto que surge o princpio da boa-f objetiva.

I CLUSULAS GERAIS
Constituem janelas abertas para a mobilidade da vida, e revolucionam a tradicional
teoria das fontes.
Como esclarece Judith Hofmeister Martins Costa, atravs do sintagma "clusula geral".
"costuma-se tambm designar tanto determinada tcnica legislativa em si mesma nohomognea, quanto certas normas jurdicas, devendo, nessa segunda acepo, ser
entendidas pela expresso "clusula geral" as normas que contm uma clusula geral.
ainda possvel aludir, mediante o mesmo sintagma, s normas produzidas por uma
clusula geral" [2]
Como prprio do sistema de codificao, o Cdigo Civil atual no abrangem materiais
que envolvam questes que vo alm dos lindes jurdicos, albergando somente as
questes que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de durao, sendo
incompatvel com novidades ainda pendentes de maiores estudos.
O Cdigo anterior possua excessivo rigorismo formal, ou seja, quase sem referncia
equidade, boa-f, justa causa ou quaisquer critrios ticos. J o novo Cdigo Civil
conferiu ao Juiz no s o poder de suprir lacunas, como tambm para resolver, onde e
quando previsto, de conformidade com valores ticos.
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Boa-f objetiva no processo civil

As vertentes da boa-f objetiva no direito contratual

Aquisio de estabelecimento comercial: responsabilidade por sucesso X teoria


da boa-f objetiva

Princpios dos contratos civis

Os novos tipos de normas buscam formular hipteses legais mediante o emprego de


conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos. As clusulas

gerais rejeitam a indicao de conceitos perfeitos e acabados pois buscam a vantagem


da mobilidade, proporcionada pela intencional impreciso, e por isso permite capturar,
em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos resolvidos por via
jurisprudencial e no legal.
As clusulas gerais podem ser de trs tipos, e em outro trabalho Judith Hofmeister
Martins Costa [3] estruturam-na, a saber:
Multifacetrias e multifuncionais, as clusulas gerais podem ser basicamente de trs
tipos, a saber: a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas gerais que del 26
do Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil, o Senador Josaphat Marinho,
ressaltou a necessidade de prudncia no prosseguimento dos trabalhos legislativos,
cabendo proceder-se "com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a imprimir
claregais, que tm sua fonte no princpio da liberdade contratual; b) de tipo regulativo,
configurando clusulas que servem para regular, com base em um princpio, hipteses
de fato no casuisticamente previstas na lei, como ocorre com a regulao da
responsabilidade civil por culpa; e, por fim, de tipo extensivo, caso em que servem para
ampliar uma determinada regulao jurdica mediante a expressa possibilidade de serem
introduzidos, na regulao em causa, princpios e regras prprios de outros textos
normativos. exemplo o artigo 7 do Cdigo do Consumidor e o pargrafo 2 do artigo
5 da Constituio Federal, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos
normativos, tais como acordos e tratados internacionais e diversa legislao ordinria [4]
Os elementos que preenchem seu significado no so necessariamente, elementos
jurdicos, pois viro de conceitos sociais, econmicos ou moral. A principal funo das
clusulas gerais, a de permitir que no sistema jurdico de direito escrito, a criao da
norma jurdica ficar ao alcance do juiz, atribuindo sua voz a dico legislativa, pela
reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados e a
exata dimenso da sua normatividade.
Nas primeiras linhas do Parecer de aprovao do Relator do Projeto do Cdigo Civil no
Senado Federal, Senador Josaphat Marinho, assim expressa: "(...) o Projeto de Cdigo
Civil em elaborao no ocaso de um para o nascer de outro sculo, deve traduzir-se em
frmulas genricas e flexveis em condies de resistir ao embate de novas idias (...) [5].
Clvis do Couto e Silva, integrante da mesma comisso, escreveu em trabalho acerca da
proposta da nova lei civil:
"O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o projeto do Cdigo Civil
brasileirofoi o de realizar um Cdigo central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter,
sem a pretenso de nele incluir a totalidade das lei em vigor no Pas (...). O Cdigo
Civil, como Cdigo Central, mais amplo que os cdigo civis tradicionais. que a
linguagem outra, e nela se contm "clausulas gerais", um convite para uma atividade
judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus jris vigente com novos
princpios e normas" [6].
As clusulas gerais no esto dispersas no Cdigo Civil. nos livros concernentes ao
Direito de Famlia e ao Direito das Obrigaes que encontramos a maior parte das
clusulas.

II CONCEITO
A boa-f objetiva constitui um princpio geral, aplicvel ao direito.
Segundo Ruy Rosado de Aguiar [7] podemos definir boa-f como "um princpio geral de
Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padro tico de
confiana e lealdade. Gera deveres secundrios de conduta, que impem s partes
comportamentos necessrios, ainda que no previstos expressamente nos contratos, que
devem ser obedecidos a fim de permitir a realizao das justas expectativas surgidas em
razo da celebrao e da execuo da avenca".
Como se v, a boa-f objetiva diz respeito norma de conduta, que determina como as
partes devem agir. Todos os cdigos modernos trazem as diretrizes do seu conceito, e
procuram dar ao Juiz diretivas para decidir.
Mesmo na ausncia da regra legal ou previso contratual especfica, da boa-f nascem
os deveres, anexos, laterais ou instrumentais, dada a relao de confiana que o contrato
fundamenta.
No se orientam diretamente ao cumprimento da prestao, mas sim ao processamento
da relao obrigacional, isto , a satisfao dos interesses globais que se encontram
envolvidos. Pretendem a realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e
aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes.
Na questo da boa-f analisa-se as condies em que o contrato foi firmado, o nvel
sociocultural dos contratantes, seu momento histrico e econmico. Com isso,
interpreta-se a vontade contratual.
Deve-se crer que, em princpio, nenhum contratante celebra contrato sem a necessria
boa-f. Mas, a m-f inicial ou interlocutria de ser punida. E em cada caso o juiz
dever definir quando e onde foi o desvio dos participes do contrato, e levar em conta a
hermenutica e interpretao.
As clusulas gerais inserida no Novo Cdigo Civil, no nos do perfeita idia do
contedo, pois tem tipificao aberta e com contedo dirigido aos Juizes. Mas,
constituem-se em mecanismo tcnico-jurdico para aferio da abusividade do negcio
jurdico ou da interpretao da vontade.
O equilbrio contratual pretendido no apenas o econmico, pretende-se preservar a
funo econmica para a qual o contrato foi concebido, resguardando-se a parte que
tiver seus interesses subjugados aos de outra.
O primeiro jurista a mencionar, no Brasil, a aplicao do princpio da boa-f objetiva foi
Emilio Betti, em 1958 [8]. No entanto, o Cdigo Comercial de 1850 previa a boa-f
objetiva como clusula geral em seu artigo 131, I, como elemento de interpretao dos
negcios jurdicos, como segue:

Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das
regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases:
1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme a boa-f, e ao verdadeiro
esprito e a natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita
significao das palavras;...
Esse artigo no teve aplicao doutrinria ou jurisprudencial e somente agora a boa-f
recebeu tratamento legislativo prprio.
Segundo Renata Domingues Barbosa Balbino [9], entre a boa-f objetiva e a subjetiva h
um elemento comum a confiana, mas somente na objetiva h um segundo elemento
o dever de conduta de outrem. Ensina ainda:
"a boa-f objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O
primeiro diz respeito obrigao de lealdade, isto , de impedir a ocorrncia de
comportamentos desleais: o segundo diz respeito obrigao de cooperao entre os
contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas
as informaes necessrias ao seu bom desempenho e conhecimento (como se exige,
principalmente, nas relaes de consumo). [10]

III UMA ABORDAGEM SOBRE PACTA SUNT SERVANTA E REBUS


SIC STANTIBUS
O presente estudo trata das causas e dos efeitos das relaes jurdicas entre as pessoas.
Analisa-se a abrangncia da manifestao das vontades, que cria, muda ou encera
direitos sem esbarrar no emaranhado de interesses.
Mas, torna-se imprescindvel analisarmos estes temas correlatos, que, assim como a
boa-f objetiva, destinam-se garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo
menos, almejado.
Primeiramente, o contrato s passa a ser obrigado entre as partes quando atendidos
todos os seus pressupostos de validade, os quais Maria Helena Diniz [11] chama
"elementos essenciais". E, estando perfeito, um contrato existe para ser cumprido.
Uma vez firmado determina-se que os contratos devem ser cumpridos, sob pena de
sancionar o inadimplente, j que faz lei entre as partes.
Com a pacta sunt servanda preserva-se a autonomia da vontade, a liberdade de contratar
e a segurana jurdica do nosso ordenamento jurdico. Esse principio da fora
obrigatria uma regra, e uma vez manifestada a vontade, as partes ficam vinculadas e
geram os direitos e obrigaes, sujeitando-se a estes do mesmo modo que qualquer
norma legal.
So requisitos subjetivos para a validade do negcio jurdico:
- a livre manifestao de vontades;

- a capacidade genrica e especfica dos contraentes;


- o consentimento.
So requisitos objetivos para a validade do negcio jurdico:
- a licitude do objeto;
- a possibilidade fsica e jurdica;
- a economicidade;
- o objeto determinado ou determinvel.
Alm disso, no caso dos negcios jurdicos formais, exige-se a forma legal determinada,
ou no vedada e a prova admissvel [12].
Assim, atendidos estes pressupostos, o contrato obriga as partes de forma quase
absoluta. Quase absoluta por que devero ser respeitados outros princpios que
coexistem. So eles:
- o da boa-f;
- o da legalidade;
- o princpio do consensualismo;
- o princpio da comutatividade contratual;
- o princpio da relatividade dos efeitos dos contratos;
- outros princpios gerais de direito que integram o nosso sistema.
Orlando Gomes [13] ensina que "se ocorrem motivos que justificam a interveno judicial
em lei permitida, h de realizar-se para decretao da nulidade ou da resoluo do
contrato, nunca para modificao de seu contedo."
Mas, o Professor faleceu em 1998 e nas ltimas dcadas a tendncia doutrinria e
jurisprudencial vem se firmando no sentido de que preciso intervir e corrigir as
distores e o desequilbrio nos contratos.
Hoje imperiosa a defesa da ordem pblica e o equilbrio jurdico, contra invocao do
pretenso "direito adquirido" alegado pelo contratante, ora credor.
No campo do direito das obrigaes esto inseridas clusulas que pugnam pelo
cumprimento integral do contrato, e outras que permitem a reviso do contrato, quando
ocorreram fatos imprevistos ou imprevisveis, posteriores a celebrao do contrato.

Se permitir a reviso de clusulas contratuais sempre que houver desequilbrio entre as


prestaes e a contraprestaes, e uma conseqente onerosidade excessiva suportada
por uma parte em benefcio do enriquecimento fcil da outra parte contratante.
Na reviso contratual no se pretende a declarao de nulidade do contrato, mas sim a
garantia da execuo eqitativa do pacto. Como efeito da clusula rebus sic stantibus.
A expresso rebus sic stantibus (estando as coisas assim) empregada para designar a
teoria da impreviso. A ocorrncia de um fato imprevisvel posterior celebrao do
contrato, dever permitir que esse se ajuste nova realidade.
Quando da execuo da obrigao contratual, se houveram mudanas no h como
exigir-se seu cumprimento nas mesmas condies pactuadas. A execuo continua
exigvel, mas ser necessrio um ajuste contratual, onde se adequem suas condies.
Arnaldo Medeiros da Fonseca aponta os principais requisitos necessrios aplicao da
teoria da impreviso:
- o diferimento ou a sucessividade na execuo do contrato;
- alterao nas condies circunstanciais objetivas em relao ao momento da
celebrao do contrato;
- excessiva onerosidade para uma parte contratante e vantagem para a outra;
- imprevisibilidade daquela alterao circunstancial. [14]
Nelson Zunino Neto acrescenta estes outros trs pressupostos, como seguem:
- o nexo causal entre a onerosidade e vantagens excessivas e a alterao circunstancial
objetiva;
- a inimputabilidade s partes pela mudana circunstancial;
- a impreviso da alterao circunstancial [15].
Em seu trabalho o autor considera que se deve acrescentar o requisito do nexo da
causalidade por que s desproporo demasiada entre o nus e o bnus das partes, ainda
que tenha reviso contratual se tal contraste no for decorrente da mudana [16].
Como a mudana circunstancial (seja externa, conjuntural, provocada pela prpria
natureza, pelas autoridades, ou ainda pelo comportamento macroeconmico) no poder
ser imputada a qualquer dos contratantes, tambm no conferir direito ao recebimento
de perdas e danos, mas, somente assim permitir a reviso judicial.
Devemos lembrar que a imutabilidade a regra geral, mas a adoo da teoria da
imprevisibilidade a exceo, sendo aceitvel como limitadora da fora obrigatria, que
interfere no contrato para harmonizar o fim pretendido pelas partes a efetiva execuo
das obrigaes. No interfere na autonomia da vontade, por que no se muda a

manifestao do objetivo pretendido, s o que no est adstrito essa vontade, e era


imprevisvel.
Mas, falta conceituar imprevisibilidade.
Um acontecimento imprevisto quando no h a possibilidade de conhecimento sobre a
ocorrncia de um acontecimento. a possibilidade de conhecer o que pode vir a
acontecer. Dos contratantes exige-se a previsibilidade, ou seja, conhecer o que pode
acontecer, ao menos aquilo que for razoavelmente previsvel.
Diante disso, infere-se que, o liberalismo econmico necessita que se reprima a
desigualdade entre as partes, o proveito injustificado, a onerosidade excessiva, criando
mecanismos que permitem uma relatividade dogmtica ao princpio da obrigatoriedade
dos contratos.
O Novo Cdigo Civil, em seu texto legal, reconhece o valor social do contrato, como
meio de protecionismo social ao economicamente mais fraco nas relaes contratuais,
introduzindo institutos como o do estado de perigo (artigo 156), da leso (artigo 157) e
da clusula rebus sic stantibus (artigo 478 480).
Com isso o Direito Civil Brasileiro pretende alcanar, da melhor maneira possvel,
harmonia entre os interesses coletivos, permitindo a reviso contratual mediante
fundadas alteraes eqitativas. E, pela compreenso do caso concreto, conservar a
eficcia do contrato e reequilibrar o negcio jurdico e sua utilidade.

IV A FUNO SOCIAL E O PRINCPIO DA BOA-F NOS


CONTRATOS
O artigo 421 do novo Cdigo Civil determina que "a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato", enquanto que o artigo
422 dispe que "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f".
Verifica-se ter havido uma mudana na mens legem na concepo da finalidade da
relao jurdica contratual, em relao ao Cdigo Civil anterior. O modelo liberal, que
tinha na vontade das partes a fonte criadora de direito e obrigaes (desde que
livremente formalizados e em observncia ordem pblica), teve como resposta uma
regra de conduta fundada na certeza de que todas as pessoas da sociedade sero
protegidas pela lei, antes mesmo de contratarem.
Este modelo liberal trazia uma concepo clssica do contrato, onde as clusulas eram
estipuladas pelos contratantes, utilizando-se da livre manifestao da vontade como
sustentculo. A vontade expressa no contrato faria lei entre as partes. E nem mesmo o
Juiz (no julgamento da causa) poderia violar a manifestao de vontade firmada.
A teoria conhecida como pacta sunt servanda encontrou ressalvas a esse absolutismo
quando do surgimento da teoria da impreviso. Mas, mesmo com fundamento nesta
teoria, a sentena jamais modificaria a vontade das partes, a no ser que o pedido

decorresse de situaes imprevisveis ou de onerosidade excessiva, devidamente


comprovada.
Aps a vontade emitida e assinada em contrato, ao direito caberia impor s partes a
responsabilidade pelo cumprimento do compromisso, ou estaria em risco toda a
segurana conferida ao negcio jurdico.
Mas, o contrato deveria estar sempre embasado na autonomia de vontade das partes, e o
tempo demonstrou que, na realidade, no h liberdade para contratar quando este ato
realizado em momento de necessidade e presso. Quando a realizao do ato garante ao
contratante a subsistncia no meio social, e este no consegue exprimir a sua real
vontade.
O artigo 422 enaltece os deveres ticos, exigidos nas relaes jurdicas, quais sejam: a
veracidade, integridade, honradez e lealdade. So regras de condutas exigveis inseridas
no reconhecimento da clusula gerais de boa-f objetiva. Mas, mesmo que o contrato
venha a ser celebrado sob a tutela da boa-f objetiva, deve-se ter garantido o integro
equilbrio entre os interesses privados e coletivos, sempre acentuando as diretrizes da
sociabilidade do direito.
O "sentido social" uma das caractersticas mais marcantes do novo Cdigo Civil,
ficando em claro contraste com o sentido individualista do dispositivo anterior. E em
todo o Direito Privado percebe-se a inteno de compatibilizar o principio da liberdade
com o da igualdade. E, em especial, no direito das obrigaes, o legislador diminuiu a
liberdade individual em busca do desenvolvimento de toda a coletividade, preocupado
com a realidade social dos envolvidos na relao contratual.
Ento, quando o texto legal dispe sobre a funo social do contrato, deve-se lembrar
que "funo social" um conceito que inspira todo o nosso ordenamento jurdico, na
tentativa de fundar as bases de uma justia de natureza mais distributiva, promovendo a
incluso social dos excludos.
Com conceito indefinido, mas de claro alcance, pretende-se que a funo social
apregoada no artigo 421 signifique a prevalncia do interesse pblico sobre o privado.
preciso que cada negcio jurdico alcance os fins pactuados, impedindo-se que o
contrato seja meio de destruio do bem comum, ao invs de construo deste bem
pretendido.
Por exemplo, quando um homem mediano encontra-se economicamente debilitado e
contrata com uma parte economicamente auto-suficiente e bem provida de informaes,
h probabilidades de submisso de vontade, j que a parte "frgil" jamais contestaria as
condies pactuadas, diante de sua necessidade imediata de atingir o seu fim.
A instituio da funo social dos contratos pretende o controle e proteo deste
equilbrio quando, objetivamente, age levando em conta as circunstancias alheias que
incidam negativamente sobre o pacto. Como ensina Claudia Lima Marques:
" procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito
destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia

da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a


confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes.
Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade
permanecero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas
relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa
do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade
perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho s
partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social. Haver um
intervencionismo cada vez maior no Estado nas relaes contratuais, no intuito de
relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de
ordem social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva.
o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo,
mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para
que alcance a sua funo social." [17]
A liberdade de contratar, fundada na autonomia de vontade, deixou de existir diante do
ideal consumerista a que fomos educados, que nos obriga a assumirmos compromissos
como meio de busca de vida melhor e sucesso social. E, em resposta s modificaes
pelas quais a sociedade passou no curso da histria, o legislador ptrio exige o respeito
funo social e ao principio da boa-f objetiva. Mas, o que muda na prtica? Como
sero sentidos os efeitos destes na relao jurdica praticada?
Bem, na sociedade capitalista o contrato passou a ser uma forma de batalha, onde os
competidores devero agir com boa-f objetiva, tendo sempre em foco os ideais do
Estado Social. No sero aceitos, nesta arena, os competidores que busquem uma
postura desleal ou aproveitadora. A disputa dever evoluir de forma uniforme entre as
partes, impondo aos contratantes deveres anexos as disposies contratuais.
Esse dispositivo altera tambm a funo real dos Magistrados, que agora sero
convocados quando um dos contratantes julgar-se lesado ou inferiorizado na relao
obrigacional. E na analise do caso lidar com conceitos abstratos como retido de
carter, honradez e probidade, obrigaes que todos devero arcar no trato de seus
negcios.
Ao Juiz caber delinear o "mnimo tico", e participar da construo da nova
concepo de direito contratual. Por ser um sistema aberto estes conceitos podero
evoluir e modificar-se com o tempo, e de acordo com os casos concretos.
Quando da vigncia da legislao anterior, o Magistrado deveria analisar o contrato
levando em conta o disposto textualmente. S caberia interpretao das clausulas
obscuras, levando-se em conta a boa-f. Com o novo dispositivo legal, a boa-f deixou
de ser forma interpretativa e foi alada a forma de comportamento das partes. O
julgador poder corrigir a postura de qualquer dos contratantes, sempre que observar
desvio de conduta ou de finalidade. Sua viso dever esta alm da letra do negcio
jurdico, e alcanar as atitudes dos contratantes.
V BOA-F SUBJETIVA E BOA-F OBJETIVA

Como j mencionado anteriormente, na legislao civil anterior os contratos com


clusulas obscuras eram analisados sob o prisma da boa-f subjetiva. J o Novo Cdigo
Civil trata a boa-f em sua acepo objetiva.
Boa-f objetiva e boa-f subjetiva possuem conceitos e aplicaes diferentes, e neste
captulo trataremos destas conceituaes e de suas aplicaes.
A boa-f objetiva teve seu conceito advindo do Cdigo Civil Alemo, que em seu
pargrafo 242 j determinava um modelo de conduta. Cada pessoa deve agir como
homem reto: com honestidade, lealdade e probidade. Leva-se em conta os fatores
concretos do caso, no sendo preponderante a inteno das partes, a conscincia
individual da leso ao direito alheio ou da regra jurdica. O importante o padro
objetivo de conduta.
A boa-f subjetiva, por outro lado, denota estado de conscincia, a inteno do sujeito
da relao jurdica, seu estado psicolgico ou intima convico. Para sua aplicao
analisa-se a existncia de uma situao regular ou errnea aparncia, ignorncia
escusvel ou convencimento do prprio direito.
Antes do Cdigo Alemo, o Cdigo Civil Napolenico e o Cdigo Civil Italiano
tambm faziam referencia boa-f objetiva. Mas, somente aps a Segunda Guerra
Mundial a jurisprudncia alem construiu a teoria da boa-f objetiva, que veio a ser
guinada condio de princpio geral.
O pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo, o mais clebre exemplo de clausula geral,
assim redigido:
"# 242 : O devedor deve (est adstrito a) cumprir a prestao tal como o exija a boa-f,
com considerao pelos costumes do trafego jurdico".
No primeiro projeto do Cdigo Civil alemo as disposies do atual pargrafo 242, bem
como as do pargrafo 157, incluam-se no texto do pargrafo 359, que era assim
redigido:
"atravs dele (o pargrafo 359) no so apenas dados certos pontos de referencia para a
averiguao das vinculaes que nascem de contratos concretos; exprime-se antes,
sobretudo, o princpio prtico e importante de que o trafego negocial hoje dominado
pela considerao da boa-f e, de que, quando esteja em causa a determinao do
contedo de um contrato ou das vinculaes dele resultantes para as partes, deve tornarse essa considerao, em primeira linha, como fio condutor". (18)
O Cdigo Civil Holands tambm trata da clusula geral da boa-f, em seu artigo 248
do Livro das Obrigaes, que prev:

"... que as partes devem respeitar no s aquilo que convencionaram como tambm tudo
que resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da
equidade."
No texto legal, os autores holandeses no utilizaram a palavra "boa-f", evitando
confuses com a chamada "boa-f subjetiva".
Como j foi dito, a boa-f subjetiva tem o sentido de conhecimento ou de
desconhecimento de uma situao. E a clusula geral acima tratada, que um princpio
objetivo, no sentido de comportamento.
Assim, a boa-f objetiva constitui um preceito de conduta a ser observado nas relaes
obrigacionais e portanto, ajusta-se idia de que o contrato uma forma pela qual as
partes buscam a consecuo de fins previamente estabelecidos.
Ensina Orlando Gomes, que: "nos contratos, h sempre interesses opostos das partes
contratantes, mas sua harmonizao constitui o objetivo mesmo da relao jurdica
contratual. Assim, h uma imposio tica que domina a matria contratual, vedando o
emprego da astcia e da deslealdade e impondo a observncia da boa-f e lealdade,
tanto na manifestao da vontade (criao do negcio jurdico) como, principalmente,
na interpretao e execuo do contrato". [19]

VI O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA NO CDIGO CIVIL

O Cdigo Civil anterior no possua tratamento legislativo prprio. Mas, o Cdigo


Comercial de 1850 j previa a boa-f objetiva em seu artigo 131, 1, como elemento para
interpretao dos negcios jurdicos, como segue:
Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das
regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases:
1.a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f, e ao verdadeiro
esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita
significao das palavras;... (grifo nosso)
Apesar de literalmente tratado, o princpio transformou-se em letra morta, por falta de
Aplicao doutrinaria ou jurisprudencial.
O Cdigo Civil de 1916 no previa o princpio da boa-f objetiva como regra geral, mas
previa-o com aplicao especfica nos contratos de seguro, em seu artigo 1.443:

Art. 1.443. O segurado e o segurador so obrigados a guardar no contrato a mais estrita


boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e declaraes a
ele concernentes.
E foi tratada para aplicao na forma de boa-f subjetiva (analisando-se o estado de
conscincia, com o conhecimento ou desconhecimento de uma situao) em inmeros
artigos, como seguem:
Artigo 221. Embora anulvel, ou mesmo nulo se contrado de boa-f por ambos os
cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis
at ao dia da sentena anulatria.
Artigo 490. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe
impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo.
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo
prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.
Artigo 551. Adquire tambm o domnio do imvel aquele que, por dez anos entre
presentes, ou quinze entre ausentes, o possuir como seu, contnua e incontestadamente,
com justo ttulo e boa-f.
Artigo 968. Se, aquele, que indevidamente recebeu um imvel, o tiver alienado em boaf, por ttulo oneroso, responde somente pelo preo recebido; mas, se obrou de m-f,
alm do valor do imvel, responde por perdas e danos. (grifos nossos)
Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor previu a boa-f objetiva, como
forma de harmonizar os interesses das relaes de consumo, em seus artigos 4, III e 51,
IV, respectivamente:
Artigo 4o. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios:
.... . . . .
III. harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem
econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio
nas relaes entre consumidores e fornecedores;....

Artigo 1. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao


fornecimento de produtos e servios que:
......
IV- estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a equidade....
Mesmo antes do CDC j haviam jurisprudncias dos Tribunais, que j adotavam a boaf nas relaes contratuais.
Como importante princpio geral de direito, deve ser aplicado pela jurisprudncia como
intermedirio entre a lei e o caso concreto.
Desde a elaborao do Novo Cdigo Civil os doutrinadores propunham a adoo deste
princpio, que essencial no Direito das Obrigaes, e com isso suprir-se as lacunas
existentes.
Para frisar a importncia da insero deste princpio geral ao nosso ordenamento
jurdico, devemos lembrar que este vem sendo aplicado a todo direito civil obrigacional.
O Cdigo Civil Germnico (BGB, de 1896) deu incio concepo objetiva da boa-f
(conforme exposto no captulo VI do presente trabalho) em seu pargrafo 242, apresenta
uma clusula geral capaz de dar flexibilidade ao sistema fechado.
Em 1996 o Cdigo Civil Portugus tambm incluiu o princpio no direito obrigacional
em vrios artigos, mas em especial no artigo 762, 2 alnea, que dispe:
"No cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente,
devem as partes proceder de boa-f".
O Cdigo Civil Italiano trata a boa-f como clusula geral, como se v:
Artigo 1.374. Execuo de boa-f o contrato deve ser executado segundo a boa-f.
O Direito Civil Americano tem legislao prpria que trata de toda a matria comercial
e de parte do direito contratual. Nesse Cdigo Comercial Uniforme (UCC) h um artigo
qe trata da boa-f:
"Cada contrato ou obrigao no quadro da presente lei impe uma obrigao de boa-f
no adimplemento ou execuo do contrato".
Como mencionado anteriormente, o Cdigo Civil anterior fazia meno expressa boaf objetiva, apenas em seu artigo 1.443, e com fins especficos.

Clvis Bevilqua, ao comentar este artigo, admitiu a prevalncia do princpio da boa-f


objetiva no Direito Civil Brasileiro:
"Diz-se que o seguro um contrato de boa-f. Alis todos os contratos devem ser de
boa-f".
Mas, mesmo com tantas referencias, todos os artigos tratam de um estado psquico de
conhecimento do potencial lesivo dos atos jurdicos, e no se confundem com o
conceito objetivo.
J no Novo Cdigo Civil consagrou a positivao da boa-f nos seguintes artigos:
Artigo 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de celebrao.
Neste artigo a boa-f objetiva tem sua funo interpretativa disciplinada. Lembrando
que o contrato no produz somente os deveres convencionados, h deveres no
expressos que obrigam as partes. H os deveres anexos ou secundrios que decorrem
implicitamente dele.
Artigo 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios
indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou
subsistncia do devedor e de sua famlia.
Entende-se por negcio ordinrio aqueles que o devedor insolvente realiza para prover a
subsistncia prpria e da famlia, ou para manuteno de seu estabelecimento comercial,
e sem que com isso acarrete fraude a credores.
Este artigo estatui uma presuno de boa-f e eficcia, mas esta presuno no
absoluta e admite prova em contrrio (presuno iuris tantum).
Artigo 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se
vlido for na substancia e na forma.
No Cdigo Civil de 1916 a simulao era causa de anulao do negcio jurdico. Mas, o
Cdigo atual, seguindo o modelo alemo (BGB, 117), comina nulidade para o negcio
simulado. Desnecessria a prova de dano efetivo a algum, a mentira contida, por si s,
suficiente para invalida-lo.
O Cdigo inovou deslocando a simulao para negcio nulo, e alterando seu conceito.
Na legislao anterior era necessrio a aprova da "inteno de prejudicar terceiros, ou
de violar disposio de lei" [20]. Agora, o novo Cdigo considera-o nulo simplesmente
por que a declarao no corresponde vontade real dos sujeitos do negcio.

Artigo 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,


violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
Traz a funo de controle dos limites do exerccio de um direito. No conceito sustentado
por este artigo, o ato ilcito todo fato jurdico, na categoria dos fatos humanos que,
sendo aptos a produzirem efeitos jurdicos, se tornam atos jurdicos. Sempre que forem
fatos humanos voluntrios.
Artigo 309. O pagamento feito ao credor de boa-f ao credor putativo vlido, ainda
provado depois que no era credor.
Credor putativo pessoa que passa aos olhos de todos como sendo credor e na verdade
no .
O Direito utiliza-se dos princpios da confiana e boa-f para assegurar a complexa
estrutura dos vnculos comerciais. Nesse contexto verifica-se a importncia da aparncia
de representao para a concretizao dos negcios jurdicos. Sem a boa-f e a
preponderncia da aparncia realidade, estes pilares tornam-se vulnerveis.
Assim, se exteriorizada uma situao de direito capaz de enganar, e presentes os
requisitos objetivos e subjetivos, aplica-se a aparncia de representao como forma de
defesa do devedor, gerando a responsabilidade patrimonial do suposto representado.
Artigo 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
O artigo recepcionou o princpio da boa-f objetiva nas fases de concluso e execuo
do contrato. No abrangeu sua aplicao na fase das tratativas negociais. H quem
entenda que a teoria da boa-f objetiva deveria estabelecer regras de interpretao
induvidosas, mas acabou por positiva-la como clusula geral.
Artigo 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na
execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como
das circunstncias e declaraes a ele concernentes.
O texto inserido no Cdigo Civil anterior bastante parecido. Em ambos trata a boa-f
em sua forma objetiva, mas restringe a sua aplicao ao contrato de seguro.
Jos Augusto Delgado, ao tratar da boa-f como princpio influente em vrias relaes
jurdicas, menciona que "so dois, entre outros, os essenciais princpios que o segurado
e o segurador esto obrigados a cumprir na concluso e na execuo do contrato, o da
boa-f e o da veracidade". [21]

Artigo 686. A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se pode


opor a terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram, mas ficam salvas ao
constituinte as aes que no caso lhe possam caber contra o procurador.
Artigo 689. So vlidos, a respeito dos contratantes de boa-f, os atos com estes
ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte
daquele ou a extino do mandato, por qualquer outra forma.
A regra geral a revogabilidade do mandato, sempre que assim entender o mandante,
podendo tambm haver renuncia por parte do mandante antes de expirado o prazo de
vigncia deste.
O mandante que decide revogar deve notificar o mandatrio (judicial ou
extrajudicialmente) e notificar tambm eventuais terceiros junto aos quais o mandatrio
venha exercendo seus poderes. O mandante arcar com a responsabilidade pela falta de
publicidade da deciso de renuncia ou de revogao.
Artigo 814. As dvidas de jogo ou de apostas no obrigam ao pagamento; mas no se
pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou
se o perdente menor ou interdito.
1. Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva
reconhecimento, novao, ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no
pode ser oposta a terceiro de boa-f.
Protege-se exclusivamente o terceiro de boa-f que venha a se tornar credor dessa
dvida.
Artigo 878. Aos frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes sobrevindas a coisa dada
em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Cdigo sobre o possuidor de boa-f
ou de m-f, conforme o caso.
Artigo 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boaf, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f,
alm do valor do imvel, responde por perdas e danos.
A posse de boa-f vem estabelecida no artigo 1.201, e sua caracterizao decorre da
plena convico de que o possuidor ignore o vcio impeditivo da aquisio do bem.
A inteno do legislador desestimular o comportamento daquele que age
conscientemente de forma ilcita e impedir o enriquecimento ilcito.
Artigo 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que
impede a aquisio da coisa.

Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno da boa-f, salvo
prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.
Artigo 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em
que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui
indevidamente.
Aquele que adquire a posse, tirando-a de forma violenta de quem a possua, no gera
direitos em nosso ordenamento jurdico. Igualmente, quem exerce atos obscuros no
adquire posse justa. De igual forma, quem aparenta ser possuidor, mas exerce a posse de
forma precria. Estes no adquirem direito algum.
Para ser considerado possuidor de boa-f indispensvel que esteja na condio de
proprietrio, ou seja possuidor legtimo; e que seu ttulo no revele o contrrio. Se
embora conhecendo o vcio, este toma posse da coisa, age de m-f.
O possuidor titulado tem para si a presuno de boa-f, presuno iuris tantum.
Artigo 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser
restitudo, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm
restitudos os frutos colhidos com antecipao.
Artigo 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a
que no der causa.
Artigo 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias
necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a
levanta-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de
reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.
O texto legal claro, a posse presume-se de boa-f, at que se prove em contrrio.
Os frutos naturais percebidos no decurso da posse de boa-f pertencem ao possuidor.
Aps a cessao da posse de boa-f o possuidor passa a ter a obrigao de restituir ao
titular a totalidade dos frutos percebidos.
A boa-f do possuidor cessa com a sua citao para a ao.
Artigo 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir
como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo de boa-f,
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para
o registro no Cartrio de Registro de Imveis.

Artigo 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que
todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.
A usucapio (o vocbulo agora utilizado no feminino) modo originrio de aquisio
da propriedade. Para sua efetivao necessrio que o possuidor venha a juzo e
requeira a declarao, por sentena, da situao hbil a usucapir. A sentena s declara
uma situao j existente.
Os principais requisitos do instituto so: a posse e o tempo. Mesmo assim, a doutrina
no uniforme, trazendo inmeros adeptos para a teoria subjetiva e para a teoria
objetiva do conceito.
Os subjetivistas defendem que ocorre uma presuno de renuncia ao direito pelo antigo
dono. Se durante um certo lapso de tempo o proprietrio se desinteressa pela coisa por
que a abandonou. J os objetivistas baseiam-se na noo de utilidade social. A coisa
deve atender sua funo econmico-social, e atender ao interesse da coletividade e o
possuidor pode usucapir quando utiliza a coisa segundo sua destinao scio-economica
que lhe negou o titular e desta forma atende aos interesses sociais.
A posse transmitida aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos
caracteres. Assim, se a posse era de boa-f continua boa e vlida. Mas, se era de m-f o
vcio inibe o usucapio. A morte do possuidor no convalida o vcio.
Artigo 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito
do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a
indenizao.
A aquisio da propriedade se faz com a ocorrncia dos seguintes requisitos:
- que se tenha edificado ou plantado em territrio alheio;
- aquele que assim procedeu dever ter agido de boa-f;
- o valor da plantao ou construo deve exceder consideravelmente o valor do terreno;
- tenha sido fixada judicialmente a indenizao.
Se aquele que edifica, semeia ou planta em territrio alheio age de m-f, o dono do
terreno poder pedir a devoluo da coisa no estado primitivo, s custas do que agiu de
m-f.
Artigo 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em
proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e

responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a


desvalorizao da rea remanescente.
Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o
construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em
proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder consideravelmente o
dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a
construo.
Artigo 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a
vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por
perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea
perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o
que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro.
Se comparado com o artigo 547 do Cdigo Civil de 1.916, a disposio atual traz uma
soluo mais justa, apesar de serem discutveis os percentuais fixados.
A boa-f do construtor presumida e caso provada a m-f a soluo encontra-se no
pargrafo nico, pois a lei no beneficiaria quem age com torpeza.
Artigo 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente
durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade.
Artigo 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir
usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f.
Tal como a usucapio de coisa imvel, a usucapio de coisa mvel fixa os seguintes
requisitos:
- posse com animo de dono;
- posse contnua sem contestao;
- lapso temporal;
- o justo ttulo e a boa-f para o caso da usucapio ordinria.
Aqui se torna pertinente toda a discusso doutrinria apresentada na usucapio de coisa
imvel.
Artigo 1.268. Feita por quem no proprietrio, a tradio no aliena a propriedade,
exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for
transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer outra
pessoa, o alienante se afigurar como dono.

1. Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade,


considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio.
Tradio por quem no dono. A regra determina que fica frustrada a aquisio do
domnio, por que ningum pode alienar seno aquilo que lhe pertence. Excetua-se o
adquirente de boa-f, quando as circunstancias dos fatos faziam-no entender que o
alienante seria o dono.
Neste caso, em favor do adquirente de boa-f, opera-se a tradio desde o momento em
que o ato foi praticado.
Artigo 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os
cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o
dia da sentena anulatria.
1. Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis
s a ele e aos filhos sero aproveitados.
Casamento putativo Considera-se de boa-f o cnjuge que tiver contrado o casamento
na ignorncia desculpvel do vcio causador da nulidade ou anulabilidade. Mas, o
conhecimento da boa-f exclusivamente de competncia dos Tribunais. Apesar do
rompimento do vnculo sobreviro os efeitos ao cnjuge de boa-f at a data da sentena
anulatria (efeitos ex nunc).
A boa-f dos cnjuges presume-se, cabendo a prova da m-f a quem alega.
Como se v, a boa-f subjetiva, que traz em sua aplicao a preocupao em analisar-se
se o sujeito possua ou no o conhecimento do carter ilcito de seu ato, encontrado
em dispositivos legais que tratam de temas como usucapio, aquisio de frutos e
famlia.
J a boa-f objetiva, que diz respeito a normas de conduta, fixando como o sujeito deve
agir, aplicado em temas ligados direito das obrigaes.
Alguns doutrinadores consideram que a teoria da boa-f objetiva deveria ser positivada
de forma menos fluida, fixando precisamente os casos de sua incidncia e estabelecendo
regras de conduta com exata interpretao. Opinio que no compartilhamos.
Como j exposto, a legislao consumerista foi pilar para o conceito do princpio da
boa-f objetiva e hoje beneficia-se do sistema aberto, que permite o exame do caso
concreto para a consecuo do fim econmico.
Segundo Silvio de Salvo Venosa, "h trs funes ntidas no conceito de boa-f
objetiva: funo interpretativa (artigo 113); funo de controle dos limites do exerccio
de um direito (artigo 187); e funo de integrao do negcio jurdico (artigo 421)." [22]

Ento, nossa legislao ptria cuidou para que as vrias espcies de relaes jurdicas
mantivessem a boa-f expressamente exigidas, impondo segurana nos negcios entre
as pessoas.

VII AS FASES DO CONTRATO E A BOA-F OBJETIVA

Junqueira de Azevedo ensina que "o pensamento, infelizmente, ainda muito difundido,
de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve sero
definitivamente afastado. preciso que, na fase pr-contratual, os candidatos a
contratantes ajam, nas negociaes preliminares e na declarao da oferta, com lealdade
recproca, dando as informaes necessrias, evitando criar expectativas que sabem
destinadas ao fracasso, impedindo a revelao de dados obtidos em confiana, no
realizando rupturas e inesperadas das conversaes, etc. Aos vrios deveres dessa fase,
seguem-se deveres acessrios obrigao principal na fase contratual quando a boa-f
serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual e, at mesmo, na fase
ps-contratual, a boa-f serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual
e, at mesmo, na fase ps contratual, a boa-f tambm cria deveres, os posteriores ao
trmino do contrato so os deveres post pactum finitum, como o do advogado de
guardar os documentos do cliente, o do fornecedor de manter a oferta das peas de
reposio, o do patro de dar informaes corretas sobre o ex-empregado idneo, etc."
[23]

Conforme determina o artigo 422 o princpio da boa-f objetiva exigida da concluso


do contrato at sua execuo. Mas, o contrato um instrumento que tem comeo, meio
e fim. E, em todas as etapas deve ficar evidenciado o nimo do agente, sendo devido aos
participantes o padro de conduta mdio, legitimamente espervel em circunstncias
similares.
No contrato temos fases contratuais fase pr-contratual, a contratual propriamente dita
e a ps-contratual. Passaremos a analisar a possvel aplicao da boa-f nestas fases
individualmente:
- Fase pr-contratual: onde temos as negociaes preliminares, as tratativas. Antes
mesmo de estar formado o vnculo obrigacional, j se impe dever aos proponentes, que
devero pautar sua conduta de forma a respeitar os interesses da outra parte.
J nessa fase deve ser considerado que as partes realizam despesas, tomam
providencias, mantm a aparncia de sua aceitao (ou no) e criam justa expectativa de
que o contrato ser concludo.
Apesar de no haver contrato, na fase pr-contratual j se possui elementos que
vinculam as pessoas interessadas, deveres que as partes precisam ter em relao outra,
como o dever de prestar informaes, esclarecimentos quanto s particularidades do
negcio e instrues sobre como atingir o resultado prtico desejado.

Quando iniciadas as tratativas e advindo a ruptura, esta poder acarretar


responsabilizao civil pr-contratual.
Segundo Orlando Gomes "se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a
expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas, sem qualquer motivo,
pe termo s negociaes, o outro ter o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu."
[24]

Diversos autores cuidaram do tema, e a jurisprudncia j pacificou o tema, sendo o mais


famoso o "caso dos tomates" [25], cujos fatos so os seguintes:
__pequenos agricultores plantavam tomates com sementes fornecidas pela Companhia
Industrial de Conservas Alimentcias (CICA), que acabou por criar expectativas aos
possveis contratantes, mas acabou por recusar a compra da safra dos tomates. Na safra
1987/1988 a CICA deixou de adquirir a produo, provocando prejuzos baseados na
confiana despertada antes do contrato. Os agricultores perderam a produo por no
terem a quem vender o produto.
O Relator do caso foi o atual Ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Jnior, que
proferiu o seguinte voto:
" Tanto basta para demonstrar que a r, aps incentivar os produtores a plantar safra de
tomate instando-os a realizar despesas e envidar esforos para plantio, ao mesmo
tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto
simplesmente desistiu da industrializao do tomate, atendendo aos seus exclusivos
interesses, no que agiu dentro do seu poder decisrio. Deve no entanto indenizar aqueles
que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuzo. (...)
Confiaram eles lealmente na palavra dada, na repetio do que acontecera em anos
anteriores... "
Assim, o Tribunal do Rio Grande do Sul reconheceu que a CICA pecou contra a boa-f
quando recusou-se a comprar a safra de tomates, apesar de criada toda a expectativa aos
agricultores, e ocasionando-lhes prejuzos. A sentena incute responsabilidade parte,
baseada na confiana despertada antes de celebrado o contrato, na fase pr-contratual.
Durante a execuo da prestao o contratante dever garantir o pleno atendimento, na
fase ps-contratual, atuando de acordo com a confiana incutida na outra parte.
A responsabilidade ps-contratual
- Fase de Execuo :

VIII CRTICAS AO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Foi inteno do legislador conferir ao texto legal a vantagem da mobilidade prpria das
clusulas gerais, especialmente ao tratar do princpio da boa-f objetiva.
Seu alcance amplo e escapa do imobilismo por no lhe ter sido aplicado o princpio da
tipicidade. A tcnica legislativa escolhida provoca um efeito imediato no momento da
aplicao/interpretao do texto legislativo.
As clusulas gerais no pretendem dar, previamente, respostas. Estas sero
paulatinamente construdas pela jurisprudncia. E justamente por esta razo a boa-f
objetiva deve ser cautelosamente aplicada.
No se deve permitir que o problema se limite apreciao do caso, especialmente
quando a matria for obrigacional, sempre como se o contratante mais fraco merecesse
amparo legal.
Apesar de resguardarmos os direitos dos hipossuficientes, a lei no estabeleceu
privilgios absolutos a quem quer que seja.
O legislador pretendeu o equilbrio contratual e a garantia da ordem econmica, no se
prestando exclusivamente defesa do contratante teoricamente mais fraco. Nesse
sentido, Heloisa Carpieira Vieira de Mello [26] ensina que: " a escolha deve ser feita de
modo a assegurar a prevalncia do interesse que se apresenta mais vantajoso em termos
de custo social."
O Cdigo de Defesa do Consumidor j previa o problema que se causaria
sobrecarregando-se a parte mais forte na relao obrigacional e em seu texto expressa a
necessidade de harmonizao dos interesses dos participantes na relao de consumo.
O Novo Cdigo Civil transfere para os julgadores a obrigao de equacionar a
harmonizao desses interesses.
As crticas mais severas sobre o tema tratam do artigo 422. O legislador no levou em
conta os vrios textos legais encontrados em Cdigos Civis recentemente editados pelo
mundo.
No artigo 422 adotou-se o princpio da boa-f objetiva apenas "na concluso do contrato
como em sua execuo", deixando de fazer referncia fase pr e ps-contratual.
Perdeu-se a oportunidade de ditar regras de conduta aos contratantes, que resolveriam
os problemas e assegurariam o equilbrio dos deslocamentos patrimoniais.
Desta forma, se far necessrio que a jurisprudncia consolide a efetiva dimenso de
seus contornos, e at que isso se faa, o artigo 422 nasce insuficiente.

Resta ainda, incluir-se o perodo que vai do pr-contrato ao ps contrato, de vez que o
contrato negcio jurdico que tem comeo, meio e fim, e para sua consecuo faz-se
necessria a aplicao do princpio da boa-f objetiva em todas as suas fases, sob pena
de viciar as demais.

CONCLUSO

Mesmo com os problemas apontados em funo da insuficincia legislativa, deve-se


reconhecer o avano e a importncia da incluso do princpio da boa-f objetiva no
Direito Brasileiro.
O Direito Civil vm perdendo a estrutura abstrata e generalizante para substitui-las por
disciplinas legislativas cada vez mais concretas. Em especial na nova teoria geral dos
contratos, onde as regras so suficientes para transpor o modelo clssico contratual,
individualista e patrimonializante, para um modelo de produo coletiva dos interesses
contratados, humanizando o direito contratual como fonte primria de interesse social.
Apesar dessa publicizao do direito privado vir sendo sentido h algum tempo, como
decorrncia do crescente intervencionismo estatal na atividade priva, no se pode
afirmar que este um caminho sem volta.
O texto do artigo 422 do novo Cdigo Civil recepcionou o princpio da boa-f objetiva
na forma de clusula geral, mas a doutrina e a jurisprudncia nacional sempre foram
bem mais abrangentes e vinham aplicando-o desde as tratativas pr-negociais at as
relaes post pactum finitum.
Apesar destas decises no serem fundamentadas em texto legal, nossos tribunais j
vinham penalizando o contratante que age fora da conduta exigvel e com isso ampliou
as fronteiras, hoje estreitadas pelo dispositivo aprovado.
A interpretao literal do artigo 422, por ser mais restritivo quanto s fases contratuais,
se chocar com a slida construo doutrinria e jurisprudencial j existente, e com isso
violar o esprito da norma. A sua interpretao dever levar em conta que, o negcio
jurdico celebrado nico, apesar de possuir fases para sua concretizao.
Mesmo diante da necessidade de tempo para dimensionarmos seus contornos, diante do
carter dinmico da relao obrigacional, a clusula geral da boa-f objetiva s poderia
prosperar em um sistema aberto.
Como clusula geral, que se constitui de normas (parcialmente) em branco, que sero
completadas atravs de referencias de padres de conduta, ou por valores juridicamente
aceitos, ter seus elementos jurdicos extrados diretamente da esfera social, econmica
ou moral e corresponder verdade de seu tempo.

Assim, apesar das limitaes do texto legal, o novo Cdigo Civil permite que, com
relao ao princpio da boa-f objetiva, os operadores do direito atendam exigncia
impostergvel de que o contrato se ajuste aos valores de uma sociedade mais harmnica
e justa. E, pela compreenso do caso concreto, permita-se a permanente atualizao de
suas diretrizes, sem que seja necessria a alterao do texto legal.

Notas
1

In: Internet, http://www.senado.gov.br/.

Tese de Doutorado, Sistema e clusula geral, USP, 1996.

Costa, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um "sistema em


construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. 2003.Disponvel
em:
jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?
id=513">http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=513 acesso em 27/03/03.
4

A tipologia aludida por Menezes Cordeiro, in "Da boa-f no Direito Civil", Ed.
Almendina, Coimbra, 1989, Tomo II, p. 1184.
5

Parecer final ao Projeto do Cdigo Civil, in: internet <http://www.senado.gov.br/.

O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro, in Revista


Ajuris n 40, Porto Alegre,
1987, p. 128. O texto reproduzido est s pginas 148 e 149.
7

Clusulas abusivas no Cdigo do Consumidor, in Estudos sobre a proteo do


consumidor no Brasil e no Mercosul)
8

Conferncia realizada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande


do Sul, in Princpio da Boa-f no Direito Brasileiro e Portugus, p. 43.
9

In O princpio da boa-f objetiva no novo cdigo civil. Revista do Advogado, So


Paulo, v.68, p.111-119, dez.2002.
10

Ibid, p.114.

11

DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos; Saraiva, So Paulo,
1993, vol. 1, p. 11.
12

Essa classificao foi extrada da obra de Maria Helena Diniz, que por sua vez baseiase em vrios outros autores (op.cit. p. 11-41)

13

GOMES, Orlando. Contratos. 18 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1998, p.36.

14

Caso fortuito e teoria da impreviso, apud Orlando Gomes, Contratos, 18 ed,


Forense, Rio de Janeiro, 1998, p.41.
15

ZUNINO NETO, Nelson.

16

idem

17

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor; 2 ed, RT,


So Paulo, 1995, p.93.
18

COSTA, Judith Hofmeister Martins, op.cit..

19

Contratos, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p.42.

20

artigo 104 do Cdigo Civil de 1.916.

21

Comentrios ao Novo Cdigo Civil,, volume XI, tomo 1: das vrias espcies de
contratos, do seguro/ Jos Augusto Delgado Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 194.
22

A Boa-f Contratual no Novo Cdigo Civil. Disponvel


<http://www.societario.com.br/demarest/svboafe.html. Acesso em: 22/09/03.

em

23

Responsabililidade pr-contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor : estudo


comparativo com a responsabilidade pr-contratual no direito comum. In Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1995, v. 90, p. 125.
24

Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo, p. 131.

25

Durante esta pesquisa encontramos o mesmo caso narrado nos trabalhos de Renata
Domingues Barbosa Balbino (op.cit.) e Antonio Junqueira de Azevedo (op.cit.)
26

A boa-f como parmetro da abusividade no direito contratual, in Problemas de


Direito Civil-Constitucional, sob coordenao de Gustavo Tepedino, So Paulo-Rio de
Janeiro, Renova, Objetiva, 2001, p. 318.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MELO, Lucinete Cardoso de. O princpio da boa-f objetiva no Cdigo Civil. Revista
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 523, 12 dez. 2004. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/6027>. Acesso em: 25 mar. 2015.