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Civil
INTRODUO
O Cdigo Civil aprovado, Lei n 10.406 de 10/01/02, confirmou o "sentido social" que
presidiu a feitura do projeto. Optou-se por preservar, sempre que possvel, as
disposies do cdigo atual, mas inegvel que o Cdigo atual obedeceu ao esprito de
sua poca e as alteraes se fizeram necessrias.
Em contraste com o sentido individualista que condicionava o Cdigo Civil anterior, o
"sentido social" uma das caractersticas mais marcantes do Cdigo Civil ora em vigor.
No item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil, o Senador Josaphat
Marinho, ressaltou a necessidade de prudncia no prosseguimento dos trabalhos
legislativos, cabendo proceder-se "com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a
imprimir clareza, segurana e flexibilidade ao sistema em construo, e portanto
adequado a recolher e regular mudanas e criaes supervenientes" [1].
H algum tempo, vem sendo sentido o crescente intervencionismo estatal na atividade
privada, acarretando a mitigao do princpio da autonomia da vontade e por
conseqncia enfraquecendo a idia da obrigatoriedade das convenes, com a
crescente admisso de reviso dos contratos.
Com o fim do individualismo do Sculo XIX, o paradigma do dirigismo contratual
trouxe consigo alguns conceitos, como a ordem pblica, a funo social, o interesse
pblico e a boa f.
Ao fim da 2 Guerra Mundial, e diante do amadurecimento do mundo, os conceitos
amadurecem e passam a possuir contornos mais definidos, enquanto que a ordem
pblica perde seu carter intervencionista e passa a preservar a dignidade humana.
Anteriormente o texto baseava-se na segurana da lei, na idia de que a lei deveria ser
universal geral, prever tudo (quanto o possvel), onde o Juiz era uma figura automata, o
famoso "boca da lei", la bouche de la loi, na linguagem de Montesquieu.
J no incio do Sculo XX esses conceitos foram alterados, substitudos por aquilo que
hoje chama-se de "sistema aberto". Nesse, o ponto central deixou de ser o texto legal,
passou a ser o juiz e deixamos de utilizar conceitos determinados para utilizarmos
clusulas gerais.
No direito ps-moderno o Cdigo Civil deixou de ser o principal ordenamento jurdico
para dar lugar Constituio Federal e aos vrios e importantes microssistemas (como
por exemplo o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, entre outros).
I CLUSULAS GERAIS
Constituem janelas abertas para a mobilidade da vida, e revolucionam a tradicional
teoria das fontes.
Como esclarece Judith Hofmeister Martins Costa, atravs do sintagma "clusula geral".
"costuma-se tambm designar tanto determinada tcnica legislativa em si mesma nohomognea, quanto certas normas jurdicas, devendo, nessa segunda acepo, ser
entendidas pela expresso "clusula geral" as normas que contm uma clusula geral.
ainda possvel aludir, mediante o mesmo sintagma, s normas produzidas por uma
clusula geral" [2]
Como prprio do sistema de codificao, o Cdigo Civil atual no abrangem materiais
que envolvam questes que vo alm dos lindes jurdicos, albergando somente as
questes que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de durao, sendo
incompatvel com novidades ainda pendentes de maiores estudos.
O Cdigo anterior possua excessivo rigorismo formal, ou seja, quase sem referncia
equidade, boa-f, justa causa ou quaisquer critrios ticos. J o novo Cdigo Civil
conferiu ao Juiz no s o poder de suprir lacunas, como tambm para resolver, onde e
quando previsto, de conformidade com valores ticos.
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II CONCEITO
A boa-f objetiva constitui um princpio geral, aplicvel ao direito.
Segundo Ruy Rosado de Aguiar [7] podemos definir boa-f como "um princpio geral de
Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padro tico de
confiana e lealdade. Gera deveres secundrios de conduta, que impem s partes
comportamentos necessrios, ainda que no previstos expressamente nos contratos, que
devem ser obedecidos a fim de permitir a realizao das justas expectativas surgidas em
razo da celebrao e da execuo da avenca".
Como se v, a boa-f objetiva diz respeito norma de conduta, que determina como as
partes devem agir. Todos os cdigos modernos trazem as diretrizes do seu conceito, e
procuram dar ao Juiz diretivas para decidir.
Mesmo na ausncia da regra legal ou previso contratual especfica, da boa-f nascem
os deveres, anexos, laterais ou instrumentais, dada a relao de confiana que o contrato
fundamenta.
No se orientam diretamente ao cumprimento da prestao, mas sim ao processamento
da relao obrigacional, isto , a satisfao dos interesses globais que se encontram
envolvidos. Pretendem a realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e
aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes.
Na questo da boa-f analisa-se as condies em que o contrato foi firmado, o nvel
sociocultural dos contratantes, seu momento histrico e econmico. Com isso,
interpreta-se a vontade contratual.
Deve-se crer que, em princpio, nenhum contratante celebra contrato sem a necessria
boa-f. Mas, a m-f inicial ou interlocutria de ser punida. E em cada caso o juiz
dever definir quando e onde foi o desvio dos participes do contrato, e levar em conta a
hermenutica e interpretao.
As clusulas gerais inserida no Novo Cdigo Civil, no nos do perfeita idia do
contedo, pois tem tipificao aberta e com contedo dirigido aos Juizes. Mas,
constituem-se em mecanismo tcnico-jurdico para aferio da abusividade do negcio
jurdico ou da interpretao da vontade.
O equilbrio contratual pretendido no apenas o econmico, pretende-se preservar a
funo econmica para a qual o contrato foi concebido, resguardando-se a parte que
tiver seus interesses subjugados aos de outra.
O primeiro jurista a mencionar, no Brasil, a aplicao do princpio da boa-f objetiva foi
Emilio Betti, em 1958 [8]. No entanto, o Cdigo Comercial de 1850 previa a boa-f
objetiva como clusula geral em seu artigo 131, I, como elemento de interpretao dos
negcios jurdicos, como segue:
Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das
regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases:
1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme a boa-f, e ao verdadeiro
esprito e a natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita
significao das palavras;...
Esse artigo no teve aplicao doutrinria ou jurisprudencial e somente agora a boa-f
recebeu tratamento legislativo prprio.
Segundo Renata Domingues Barbosa Balbino [9], entre a boa-f objetiva e a subjetiva h
um elemento comum a confiana, mas somente na objetiva h um segundo elemento
o dever de conduta de outrem. Ensina ainda:
"a boa-f objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O
primeiro diz respeito obrigao de lealdade, isto , de impedir a ocorrncia de
comportamentos desleais: o segundo diz respeito obrigao de cooperao entre os
contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas
as informaes necessrias ao seu bom desempenho e conhecimento (como se exige,
principalmente, nas relaes de consumo). [10]
"... que as partes devem respeitar no s aquilo que convencionaram como tambm tudo
que resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias da razo e da
equidade."
No texto legal, os autores holandeses no utilizaram a palavra "boa-f", evitando
confuses com a chamada "boa-f subjetiva".
Como j foi dito, a boa-f subjetiva tem o sentido de conhecimento ou de
desconhecimento de uma situao. E a clusula geral acima tratada, que um princpio
objetivo, no sentido de comportamento.
Assim, a boa-f objetiva constitui um preceito de conduta a ser observado nas relaes
obrigacionais e portanto, ajusta-se idia de que o contrato uma forma pela qual as
partes buscam a consecuo de fins previamente estabelecidos.
Ensina Orlando Gomes, que: "nos contratos, h sempre interesses opostos das partes
contratantes, mas sua harmonizao constitui o objetivo mesmo da relao jurdica
contratual. Assim, h uma imposio tica que domina a matria contratual, vedando o
emprego da astcia e da deslealdade e impondo a observncia da boa-f e lealdade,
tanto na manifestao da vontade (criao do negcio jurdico) como, principalmente,
na interpretao e execuo do contrato". [19]
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno da boa-f, salvo
prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.
Artigo 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em
que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui
indevidamente.
Aquele que adquire a posse, tirando-a de forma violenta de quem a possua, no gera
direitos em nosso ordenamento jurdico. Igualmente, quem exerce atos obscuros no
adquire posse justa. De igual forma, quem aparenta ser possuidor, mas exerce a posse de
forma precria. Estes no adquirem direito algum.
Para ser considerado possuidor de boa-f indispensvel que esteja na condio de
proprietrio, ou seja possuidor legtimo; e que seu ttulo no revele o contrrio. Se
embora conhecendo o vcio, este toma posse da coisa, age de m-f.
O possuidor titulado tem para si a presuno de boa-f, presuno iuris tantum.
Artigo 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser
restitudo, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm
restitudos os frutos colhidos com antecipao.
Artigo 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a
que no der causa.
Artigo 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias
necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a
levanta-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de
reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.
O texto legal claro, a posse presume-se de boa-f, at que se prove em contrrio.
Os frutos naturais percebidos no decurso da posse de boa-f pertencem ao possuidor.
Aps a cessao da posse de boa-f o possuidor passa a ter a obrigao de restituir ao
titular a totalidade dos frutos percebidos.
A boa-f do possuidor cessa com a sua citao para a ao.
Artigo 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir
como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo de boa-f,
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para
o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Artigo 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que
todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.
A usucapio (o vocbulo agora utilizado no feminino) modo originrio de aquisio
da propriedade. Para sua efetivao necessrio que o possuidor venha a juzo e
requeira a declarao, por sentena, da situao hbil a usucapir. A sentena s declara
uma situao j existente.
Os principais requisitos do instituto so: a posse e o tempo. Mesmo assim, a doutrina
no uniforme, trazendo inmeros adeptos para a teoria subjetiva e para a teoria
objetiva do conceito.
Os subjetivistas defendem que ocorre uma presuno de renuncia ao direito pelo antigo
dono. Se durante um certo lapso de tempo o proprietrio se desinteressa pela coisa por
que a abandonou. J os objetivistas baseiam-se na noo de utilidade social. A coisa
deve atender sua funo econmico-social, e atender ao interesse da coletividade e o
possuidor pode usucapir quando utiliza a coisa segundo sua destinao scio-economica
que lhe negou o titular e desta forma atende aos interesses sociais.
A posse transmitida aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos
caracteres. Assim, se a posse era de boa-f continua boa e vlida. Mas, se era de m-f o
vcio inibe o usucapio. A morte do possuidor no convalida o vcio.
Artigo 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito
do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a
indenizao.
A aquisio da propriedade se faz com a ocorrncia dos seguintes requisitos:
- que se tenha edificado ou plantado em territrio alheio;
- aquele que assim procedeu dever ter agido de boa-f;
- o valor da plantao ou construo deve exceder consideravelmente o valor do terreno;
- tenha sido fixada judicialmente a indenizao.
Se aquele que edifica, semeia ou planta em territrio alheio age de m-f, o dono do
terreno poder pedir a devoluo da coisa no estado primitivo, s custas do que agiu de
m-f.
Artigo 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em
proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e
Ento, nossa legislao ptria cuidou para que as vrias espcies de relaes jurdicas
mantivessem a boa-f expressamente exigidas, impondo segurana nos negcios entre
as pessoas.
Junqueira de Azevedo ensina que "o pensamento, infelizmente, ainda muito difundido,
de que somente a vontade das partes conduz o processo contratual, deve sero
definitivamente afastado. preciso que, na fase pr-contratual, os candidatos a
contratantes ajam, nas negociaes preliminares e na declarao da oferta, com lealdade
recproca, dando as informaes necessrias, evitando criar expectativas que sabem
destinadas ao fracasso, impedindo a revelao de dados obtidos em confiana, no
realizando rupturas e inesperadas das conversaes, etc. Aos vrios deveres dessa fase,
seguem-se deveres acessrios obrigao principal na fase contratual quando a boa-f
serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual e, at mesmo, na fase
ps-contratual, a boa-f serve para interpretar, completar ou corrigir o texto contratual
e, at mesmo, na fase ps contratual, a boa-f tambm cria deveres, os posteriores ao
trmino do contrato so os deveres post pactum finitum, como o do advogado de
guardar os documentos do cliente, o do fornecedor de manter a oferta das peas de
reposio, o do patro de dar informaes corretas sobre o ex-empregado idneo, etc."
[23]
Foi inteno do legislador conferir ao texto legal a vantagem da mobilidade prpria das
clusulas gerais, especialmente ao tratar do princpio da boa-f objetiva.
Seu alcance amplo e escapa do imobilismo por no lhe ter sido aplicado o princpio da
tipicidade. A tcnica legislativa escolhida provoca um efeito imediato no momento da
aplicao/interpretao do texto legislativo.
As clusulas gerais no pretendem dar, previamente, respostas. Estas sero
paulatinamente construdas pela jurisprudncia. E justamente por esta razo a boa-f
objetiva deve ser cautelosamente aplicada.
No se deve permitir que o problema se limite apreciao do caso, especialmente
quando a matria for obrigacional, sempre como se o contratante mais fraco merecesse
amparo legal.
Apesar de resguardarmos os direitos dos hipossuficientes, a lei no estabeleceu
privilgios absolutos a quem quer que seja.
O legislador pretendeu o equilbrio contratual e a garantia da ordem econmica, no se
prestando exclusivamente defesa do contratante teoricamente mais fraco. Nesse
sentido, Heloisa Carpieira Vieira de Mello [26] ensina que: " a escolha deve ser feita de
modo a assegurar a prevalncia do interesse que se apresenta mais vantajoso em termos
de custo social."
O Cdigo de Defesa do Consumidor j previa o problema que se causaria
sobrecarregando-se a parte mais forte na relao obrigacional e em seu texto expressa a
necessidade de harmonizao dos interesses dos participantes na relao de consumo.
O Novo Cdigo Civil transfere para os julgadores a obrigao de equacionar a
harmonizao desses interesses.
As crticas mais severas sobre o tema tratam do artigo 422. O legislador no levou em
conta os vrios textos legais encontrados em Cdigos Civis recentemente editados pelo
mundo.
No artigo 422 adotou-se o princpio da boa-f objetiva apenas "na concluso do contrato
como em sua execuo", deixando de fazer referncia fase pr e ps-contratual.
Perdeu-se a oportunidade de ditar regras de conduta aos contratantes, que resolveriam
os problemas e assegurariam o equilbrio dos deslocamentos patrimoniais.
Desta forma, se far necessrio que a jurisprudncia consolide a efetiva dimenso de
seus contornos, e at que isso se faa, o artigo 422 nasce insuficiente.
Resta ainda, incluir-se o perodo que vai do pr-contrato ao ps contrato, de vez que o
contrato negcio jurdico que tem comeo, meio e fim, e para sua consecuo faz-se
necessria a aplicao do princpio da boa-f objetiva em todas as suas fases, sob pena
de viciar as demais.
CONCLUSO
Assim, apesar das limitaes do texto legal, o novo Cdigo Civil permite que, com
relao ao princpio da boa-f objetiva, os operadores do direito atendam exigncia
impostergvel de que o contrato se ajuste aos valores de uma sociedade mais harmnica
e justa. E, pela compreenso do caso concreto, permita-se a permanente atualizao de
suas diretrizes, sem que seja necessria a alterao do texto legal.
Notas
1
A tipologia aludida por Menezes Cordeiro, in "Da boa-f no Direito Civil", Ed.
Almendina, Coimbra, 1989, Tomo II, p. 1184.
5
Ibid, p.114.
11
DINIZ, Maria Helena. Tratado Terico e Prtico dos Contratos; Saraiva, So Paulo,
1993, vol. 1, p. 11.
12
Essa classificao foi extrada da obra de Maria Helena Diniz, que por sua vez baseiase em vrios outros autores (op.cit. p. 11-41)
13
14
16
idem
17
19
20
21
Comentrios ao Novo Cdigo Civil,, volume XI, tomo 1: das vrias espcies de
contratos, do seguro/ Jos Augusto Delgado Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 194.
22
em
23
25
Durante esta pesquisa encontramos o mesmo caso narrado nos trabalhos de Renata
Domingues Barbosa Balbino (op.cit.) e Antonio Junqueira de Azevedo (op.cit.)
26
MELO, Lucinete Cardoso de. O princpio da boa-f objetiva no Cdigo Civil. Revista
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 523, 12 dez. 2004. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/6027>. Acesso em: 25 mar. 2015.