O blog Crtica Constitucional entrevistou Marcelo Neves, professor

titular da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB), que,

no ltimo dia 11 de abril, lanou em Braslia o seu mais novo
livro, Entre Hidra e Hrcules: Princpios e Regras Constitucionais,
editado pela WMF Martins Fontes.
Na entrevista, Marcelo Neves discorre sobre a sua trajetria acadmica
e principais influncias, a situao do debate jurdico no Brasil, a
concretizao constitucional e judicializao da poltica, as relaes
entre sociologia e direito, o neoconstitucionalismo, alm, claro, do
objeto de Entre Hidra e Hrcules, livro que, com alteraes,
corresponde tese que o autor apresentou e obteve xito no concurso
de professor titular de Direito Pblico da Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia, cuja banca examinadora era composta por
Jos Afonso da Silva, Lus Roberto Barroso, Mizabel Derzi, Clmerson
Merlin Clve e Ivo Dantas.
Confira a seguir a ntegra da entrevista.

Crtica Constitucional: Inicialmente, o Sr. poderia falar um pouco

sobre sua trajetria profissional, quais as motivaes o levaram a
seguir a vida acadmica e a importncia das experincias adquiridas
no exterior. Conte-nos tambm sobre como tem sido a experincia
como professor titular da Universidade de Braslia.
Marcelo Neves: Veja bem, a minha experincia acadmica foi muito
relacionada com a educao familiar. Eu vinha de um meio em que
meu pai era um advogado muito atuante, muito respeitado, logo,
convivi com muitos juristas: Miguel Seabra Fagundes, Miguel Reale,
Paulo Brossard e aquilo aguava minha curiosidade. Meu pai admirava
muito Lourival Vilanova, Pinto Ferreira, por aqueles tericos Ento,
eu fiquei admirando muito esse pessoal e isso passou a ser de certa
maneira a minha referncia. Num determinado momento, eu pensei
em fazer filosofia ou sociologia. Ento meu pai disse: Faa direito e
depois voc pode partir para a sociologia. O direito na graduao voc
pega um bom curso. Eu entrei no Direito e realmente, com Lourival
Vilanova, com Bernadete Pedrosa, com Nelson Saldanha, Claudio
Souto, comecei a ter um interesse pela pesquisa jurdica e isso foi
crescendo. Eu fui orientado no mestrado por Lourival Vilanova, que era
uma pessoa de um domnio profundo da cultura jurdica, especialmente
da lgica jurdica, e isso me deu uma capacidade analtica que
normalmente ns no temos na tradio jurdica hoje, ou seja, uma
formao analtica sem ser um analtico. Mas isso deu um respaldo
para futuras incurses em temas at sociolgicos. E com relao a
minha passagem na Alemanha, era exatamente pelo motivo de que na
faculdade se falava muito da Alemanha. Eu lembro que Pinto Ferreira
s falava da Alemanha, Lourival, mas foram pessoas que no foram
para l, mas admiravam muito os autores alemes. Ento, tudo isso
permeava discusses com os alemes, os autores considerados mais
profundos. No estou dizendo que eles so, mas a gente foi educado
dessa maneira na Faculdade de Direito do Recife. At por conta da
influncia alem da Escola do Recife, isso ficava com um passado que
vinha e se perpetuava. Essa ideia de que l seria mais profundo, levoume a fazer o doutorado na Alemanha, sob a orientao de Karl-Heinz
Ladeur e co-orientao de Luhmann. Nesse caminho que eu ia muito
mais para criticar esse modelo sistmico, eu fiquei numa situao
paradoxal: eu me envolvi na trama da teoria sistmica, e ao mesmo
tempo fiquei crtico em relao a ela em vrios aspectos, mas foi uma
passagem difcil porque a teoria dos sistemas uma construo
monumental, ento difcil voc se afastar sem ser impunimente ou
superficialmente repreendido ao tratar de outras matrizes tericas.
Crtica: O seu ltimo trabalho, antes de Entre Hidra e Hrcules, foi
o Transconstitucionalismo, que tem enfoque nos limites do conceito
mais tradicional do constitucionalismo e prope distintos mecanismos
de soluo de problemas constitucionais entre ordens diversas. Por que

motivo o Sr. mudou o objeto de investigao? H relaes

metodolgicas entre as duas obras? Quais?
Neves: claro que no Transconstitucionalismo eu procurei me afastar
de modelos tradicionais do constitucionalismo provinciano. Quer dizer,
aquela ideia de que os problemas constitucionais ainda se resolviam
exclusivamente num espao territorial determinado. Ento essa foi a
preocupao. Minha preocupao no novo livro um enfrentamento,
quer dizer, me confrontar com a teoria dos princpios. No so
situaes excludentes e incompatveis. So formas, talvez, de
complementariedade,
porque,
quando
se
pe
a
questo
transconstitucional, a gente tem uma complexidade maior para
solucionar problemas jurdicos. E, exatamente, essas simplificaes
dos modelos principiolgicos, ou mesmo de modelos formalistas de
regras, elas no respondem mais aos problemas jurdicos de forma
satisfatria.
Nesse
sentido,
tanto
o
paradoxo
do
transconstitucionalismo na relao entre ordem jurdica alter e ego, ou
seja, ordens jurdicas diversas, sempre vai haver uma perda interna
para responder a problemas de exigncia da ordem que est
confrontada naquele mesmo caso. Trata-se de uma situao de
aprendizagem e perda permanente, a relao entre princpios e regras
tambm tem haver com isso. Princpios e regras vo ser tratados numa
sociedade diferenciada em que as perspectivas de anlise,
principalmente, dos princpios, vo variar profundamente. Ento, h
uma conexo, embora o foco agora no seja o transconstitucionalismo
e sim uma relao normativa, um tema mais jurdico, que relevante
no debate brasileiro.
Crtica: Uma provocao: por que o senhor fez um mergulho to
profundo e especfico em uma temtica restrita ao direito, sendo que
seus trabalhos anteriores eram muito mais abrangentes e ofereciam
elementos para a explicao de dinmicas mundiais muito importantes
como a corrupo sistmica em pases perifricos, a simbolizao das
constituies etc. No um passo menos ambicioso este?
Neves: Realmente, este trabalho menos ambicioso. Ao mesmo
tempo, o transconstitucionalismo no pode abord-lo especificamente
pela abrangncia de algumas discusses internas do direito, e colegas
cobram-me para que faa uma referncia bem especfica ao direito.
Pela repercusso desse debate na Europa e na Amrica Latina,
pareceu-me importante ofertar uma resposta. Se desse as costas a ele,
ficaria muito deslocado, isolado e mesmo excntrico no mbito das
discusses acadmicas, tanto no meio jurdico quanto social. Foi uma
forma de sair do planalto das grandes discusses e entrar na plancie
do labor dos trabalhadores do direito. Meus trabalhos anteriores
trazem ao mesmo tempo abordagens sobre questes tradicionais e
possuem muitas interseces com outras reas do conhecimento como
a teoria social e a teoria poltica. O retorno ao ponto jurdico pode
refinar o argumento puramente jurdico. No foi uma perda de tempo,

mas um aprendizado para que quando voltar a temas mais

abrangentes como o transconstitucionalismo possa ter mais
embasamento para abord-los.
Crtica: O senhor fala muito neste novo livro sobre os perigos da
desdiferenciao. Por qual motivo a desdiferenciao perigosa?
Quero dizer, o senhor v alguma relao entre desdiferenciao e
excluso?
Neves: Se h um abuso de princpios, perdem-se os contornos de
diferenciao dos direitos fundamentais. Se se perde a noo prpria
do jurdico dos direitos fundamentais, podem tais direitos perder
sentido. Neste sentido, uma hipertrofia dos direitos fundamentais pode
ser tambm desdiferenciante, se formssemos um ordenamento
apenas principiolgico. As regras so, ento, muito importantes, e os
princpios no so a panaceia.
Crtica: primeira vista, observa-se que a passagem da mitologia
grega do segundo desafio de Hrcules ao enfrentar a Hidra de Lerna o
inspirou de alguma maneira. Fale-nos um pouco de como surgiram as
ideias iniciais sobre o seu novo livro Entre Hidra e Hrcules: Princpios
e Regras Constitucionais.
Neves: A ideia surgiu exatamente quando eu cheguei ao Brasil em
2003, em que estava discutindo outras coisas, preocupado j com esse
projeto, Transconstitucionalismo, e eu via discusso sobre princpios.
Em um encontro em que eu estava presente no Recife, organizado por
Alexandre da Maia, s se falava dessas questes entre princpio,
ponderao, sopesamento e proporcionalidade, aonde eu chegava s
se falava disso. Tais questes estavam pouco claras para mim. Fui
acompanhar o debate de um artigo do Virglio Afonso da Silva
criticando o sincretismo metodolgico e aquilo me interessou a fundo
com o tempo. Sendo que eu fiz algumas palestras sobre o tema que
ficaram como palestras ainda abertas para escrever. Eu no consigo
escrever assim sem que as proposies estejam muito bem
sedimentadas, e as vezes, at, tem pessoas que podem tomar uma
ideia minha numa palestra e soltar um artigo at interessante. Assim,
por ficar ruminando as ideias, durou muito tempo para sair o livro
porque foi a mesma coisa com oTransconstitucionalismo, que pensei
em 1999, no Instituto Europeu de Florena onde era Monet fellow.
Durou muito tempo para sair o livro. Saiu em 2008, foi quando eu
consegui centrar-me na escrita. O mesmo se deu com Entre Hidra e
Hrcules, pois passei um bom tempo refletindo e tomando a coragem
de apresentar o argumento. Na verdade, a questo no a final da
escrita, porque como o Entre Hidra e Hrcules foi para o concurso aqui
da UnB, j estava tudo aqui na cachola, como se diz no Nordeste.
Ento o problema foi articular a redao e fazer algum dilogo com
alguns autores de forma acadmica.
Crtica: Quais so as principais temticas abordadas no novo livro?

Neves: No meu livro tem uma parte em que falo das teorias clssicas
sobre princpios e regras, so teorias da generalidade, da impreciso
dos princpios em contraposio com as regras. Eu analiso essas teorias
e apresento algumas crticas. Depois, teorias dominantes, Alexy e
Dworkin, que eu tambm analiso criticamente. E, a partir da eu
desenvolvo alternativas dos princpios como algo que se apresenta de
modo mais aberto, quer dizer, possibilitam uma reflexo, esto no
plano reflexivo. So normas de normas que abrem a cadeia
argumentativa, trazendo argumentos substantivos. Enquanto as
regras, so primariamente orientadas por argumentos, levam
argumentos formais. Os argumentos por regras so muito mais formais
e orientados na consistncia jurdica. J os argumentos de princpios
so
argumentos
primariamente
substantivos,
e
orientados
principalmente na adequao social do Direito. Ento, ao contrrio dos
autores que procuram ver nos princpios o fechamento da cadeia
argumentativa, o carter hercleo, discorro que o carter hercleo est
nas regras, pois ela fecha a cadeia argumentativa. Os princpios
servem para enriquec-la, para abri-la e principalmente para abrir o
direito em um campo mais amplo do social, para a verdadeira
adequao social do direito. Porm, o verdadeiro juiz no o juiz
regra ou o juiz Hidra. O juiz regra levaria a uma inflexibilidade do
direito numa sociedade complexa. Ele subcomplexo para a alta
complexidade da sociedade, e o direito est posto diante disso. O juiz
Hidra seria um juiz que levaria falta de critrios, pois os princpios
soltos, sem possibilidade de concatenao com regras ficariam com
balizamentos vagos, que poderiam levar a solues as mais diversas,
sobre a capa dos mesmos princpios. Ento, nesse sentido, a relao
entre princpios e regras uma relao produtiva que leva ao
processamento permanente do paradoxo da justia no qual implica a
conexo entre consistncia jurdica e adequao social do direito.
Como superar este paradoxo exatamente, em cada caso, com a
articulao com princpios e regras. Da porque eu coloco o juiz Iolau
como o verdadeiro juiz. No o juiz Hrcules. O juiz Iolau articula os
princpios e regras. Assim como na mitologia, Iolau que o sobrinho
de Hrcules, ajuda-o a cauterizar as feridas da Hidra, depois do corte
de suas cabeas por Hrcules e, dessa maneira, a cauterizao impediu
a regenerao das cabeas da Hidra. Somente assim conseguiu-se
derrotar a Hidra. O processo de aplicao do direito um pouco isso:
o juiz articula-se, provocado pela Hidra dos princpios, mas ele
precisa se libertar dele para encontrar a regra que vai solucionar o
caso. Ento, sem a provocao da Hidra, tambm, ele no realiza seu
trabalho bem porque iria ficar sem o enfrentamento da complexidade.
E o juiz Iolau, realmente, aquele juiz prudente que entra entre os
princpios e as regras e pode dar uma soluo adequada socialmente e
consistente juridicamente. Mas muito improvvel. O juiz Iolau no
impossvel, como diria Derrida, a justia uma experincia com o

impossvel. Eu diria, numa formulao luhmanniana, que a justia do

juiz Iolau, uma experincia com o improvvel. Quer dizer,
normalmente, ns estamos insatisfeitos com decises judiciais como
forma de soluo, e a sociedade sempre reage de maneira
problemtica em relao aos caminhos tomados pelos intrpretes
aplicadores do direito.
Crtica: Entendo este ponto, mas no observo primeira vista aqui
algo que ultrapasse a formulao de Luhmann. Quando o senhor
disserta sobre regras ligadas consistncia do sistema jurdico e os
princpios sua adequao social, no que vai alm de Luhmann?
Neves: Luhmann falou em termos gerais. Enfrento mais
adequadamente estes temas, enquanto Luhmann d apenas a
entender, no se aprofunda em tais questes. Foi uma releitura mais
concreta da frmula de contingncia do sistema jurdico, qual seja, a
justia. No meu livro trabalho mais finamente com o que seria o nvel
reflexivo dos princpios. Em Luhmann isto no est to claro, no
trabalha a relao entre princpios e regras como uma relao de
observao de primeira e segunda ordem.
Crtica: Qual a principal contribuio do novo livro ao debate sobre a
interpretao do direito no Brasil hoje?
Neves: O ponto forte apontar que houve uma recepo muito
simplificadora da teoria dos princpios no Brasil. Porm, eu pretendo ir
alm, quer dizer, no trabalho eu no vou dizer s isso, pois parece que
ns aprendemos mal aquilo que ensinaram l. Tem essa dimenso, que
caricatural e que no se pode negar, quem nega isso hoje como um
tipo de ps-colonialismo, o problema : eu posso fazer uma teoria
brasileira independentemente de Alexy ou Dworkin, eu no estou
negando isso. Pontes de Miranda fez uma grande teoria, foi pra
Alemanha e mostrou ser melhor que os alemes, esse no o
problema. A questo bsica que se toma esses modelos como
autoridade e quando se aplica fazem uma caricatura desses modelos,
ento, eu me interessei pelo tema inicialmente por isso. Porm, ao
mesmo tempo que considerei essas teorias eu vi que, diante de uma
sociedade complexa, elas levam simplificao do problema jurdico
porque os princpios so apresentados como um mecanismo que fecha
a cadeia argumentativa. Quer dizer, diante da textura aberta ou da
moldura kelseniana ou de Hart, voc cria os princpios com
fundamentao moral para a busca da nica deciso correta ou da
melhor deciso, como Dworkin, ou para uma otimizao. Isso no tem
nenhum fundamento numa sociedade onde as perspectivas de
observao do direito so as mais variadas, ento, a crtica no s
interna pelo abuso de princpios, mas tambm pela fragilidade ou
subcomplexidade da teoria dos princpios desenvolvidas por autores
como Dworkin e, com maior sofisticao, por Alexy, em relao ao tipo
de sociedade e situao em que nos encontramos.

Crtica: O tema modelos normativos (princpios/regras) vem sendo

ostensivamente discutido na teoria constitucional brasileira h um
certo tempo. Entretanto, possvel perceber ambiguidades sobre
determinados termos, como valores e princpios, alm da ostentao
de uns e detrimento de outros, respectivamente, dos princpios em
detrimento das regras. Qual a sua opinio sobre isso?
Neves: Eu acho que toda pretenso de enfatizar um desses tipos de
normas jurdicas, no esquecendo das formas hbridas Mas quando
voc trabalha com princpios e regras e procura dizer que um superior
ao outro e que um mais importante que o outro, h uma certa
simplificao do problema jurdico. Ou numa tendncia incapacidade
de enfrentar a complexidade da sociedade num modelo formalista de
regras, ou, h uma diluio que tambm se leva a uma complexidade
que no se consegue estruturar. Assim, acaba deixando a relao entre
antecedente e consequente normativo, muito malevel, muito flexvel.
mais a conexo entre os princpios na ponderao entre antecedente
e consequente, que leva a possibilidade de enquadramentos diversos
a partir de princpios. Se voc no tiver a regra que esteja relacionada
a este princpio, seja uma regra construda legislativamente, ou em
texto constitucional diretamente, seja uma regra atribuda
indiretamente ao texto ou a lei pelo intrprete aplicador, voc fica sem
critrios para soluo do caso. Da porque eu afirmo que princpios no
fundamentam regras, eles servem para o balizamento e construo de
regras. Eles so normas de normas. E ao mesmo tempo, as regras, se
ficarem sem a base dos princpios em casos complexos, tornam-se um
pouco limitadas quanto ao campo de viso, ficam muito delimitadas e
no conseguem observar a complexidade do problema. Ento, neste
sentido, eu diria que uma soluo mais adequada, mais oportuna,
uma soluo que procure trabalhar a relao complexa e paradoxal
entre princpios e regras.
Crtica: A abertura cognitiva principiolgica relacionada aos princpios
um terreno frtil para os, digo eu relembrando Faoro, os donos do
poder?
Neves: Os princpios podem servir para argumentos ad hoc. No
levam tendncia de generalizao. Podem servir estrategicamente
aos donos. No h nesses casos um potencial de generalizao das
regras (mesmas regras aplicveis a semelhantes jurdicos).
Crtica: Aps quase 25 anos de vigncia da Constituio de 1988
muitos ainda levantam a ineficcia de diversas disposies
constitucionais, especialmente as relacionadas a direitos fundamentais
sociais, e, de certo modo, permanece difusa a crena na deficincia das
instituies e seus operadores para afirmar o direito contra o poder. O
Sr. acredita que ultrapassamos o simbolismo constitucional ou esse
um desafio ainda distante?
Neves: claro que em certas reas houve modificaes, em alguns
pontos a constituio comeou a ter uma certa concretizao e eficcia,

mas a gente precisa observar que judicializao no se confunde com

concretizao constitucional, a judicializao pode ser o contrrio da
juridificao, pode ocorrer num judicirio que vive margem da lei e
da legalidade. O fato de haver muitas decises judiciais no significa
que h uma concretizao abrangente e generalizada do modelo
constitucional textual, ento, no plano dos direitos sociais h uma
limitao muito grande. Mas direitos sociais sempre so problemticos
quando esto na constituio, pois texto no apresenta nada de novo,
em princpio, por exemplo, os pases escandinavos no tm no texto
constitucional nada sobre direitos sociais, eles foram construdos pelo
executivo e o legislativo, o judicirio s faz proteger aquilo que foi
definido legalmente. H afirmao do estado social, mas no h sequer
previso de direitos sociais na constituio alem, como direitos
especficos. No Brasil, construiu-se um modelo amplo de direitos
sociais com problemas graves de incluso, ento o excesso de
declarao de direitos sociais mostra um forte simbolismo porque as
estruturas sociais no se compatibilizam com a textualizao. Quer
dizer, se eu tenho a textualizao poltico-jurdica e no h as
condies de concretizao ento eu tenho texto, mas no tenho fora
normativa no sentido prprio de Mller, ento esse seria o ponto.
Mesmo nos direitos individuais, se ns tomarmos as periferias das
cidades brasileiras e as delegacias de polcia, se chegar um advogado
conhecido vai ser bem tratado, mas se chegar uma domstica, uma
pessoa da periferia h uma maior probabilidade de a polcia dar um
pssimo tratamento, inclusive com violncia ou tortura, isso comum
nas periferias. Eu trabalhei no CNJ e ns fizemos vrias inspees em
prises, na verdade vive-se em condies que nem a lei de proteo
animal conseguiria prevalecer naquele contexto, as penitencirias
brasileiras so antros de criminalidade oficialmente garantida, a tal
ponto que o ministro da Justia disse que preferiria morrer a ir para
uma priso brasileira. Ento, quando a constituio brasileira diz que
a dignidade humana do preso deve ser garantida isso de um
simbolismo ainda, algo que tem um papel simblico poltico muito forte
e que tem um lado positivo, porque a partir disso a gente pode exercer
tambm uma crtica s prticas governamentais, no com uma
fundao puramente moral, mas com elementos da textualizao
constitucional, e pode-se modificar, nada ontologicamente delimitado
e sim contingente, possvel que o Brasil com o tempo tenha um
constituio bem concretizada. O que eu diria que a realizao
constitucional hoje no Brasil, de maneira abrangente, reduzindo-se o
simbolismo implicaria, ao contrrio do que Kelsen disse sobre o
rompimento de uma constituio como revoluo jurdica, o professor
Vilanova trabalhou muito isso, mas eu falo o contrrio, se aplicassem
a constituio no Brasil haveria uma revoluo social, ou seja,
estaramos em outro contexto social. A aplicao no perfeita nunca,
porque a norma sempre contrafactual, mas se tivssemos uma

concretizao generalizada e abrangente teramos outra situao

dentro do contexto social brasileiro, outra estabilizao de expectativas
que orientaria a dimenso do poltico e do jurdico.
Crtica: A prtica jurisdicional brasileira nos ltimos anos tem sido
muito influenciada por teorias que vislumbram na aplicao
principiolgica do direito um mtodo racionalmente eficaz e
socialmente adequado de soluo de questes constitucionais bastante
complexas, muitas vezes incomuns ao discurso jurdico, ora versando
sobre direitos fundamentais, ora dizendo respeito questes
institucionais do sistema poltico. O Sr. acha que o STF est preparado
para ambas as espcies de problemas? Que tipo de consequncias,
positivas e negativas, se pode descrever com o alargamento de
competncias do tribunal? Esse seria um problema da ausncia de boa
poltica ou a expanso irrefletida do judicirio sobre questes que
constituem tipicamente a agenda de outros poderes?
Neves: Eu diria que a forma como foi incorporada pelo Supremo o jogo
da principiologia, da ponderao em muitos casos implica bastante
inconsistncia. Essa inconsistncia fica clara quando observamos, por
exemplo, o caso da lei de imprensa. Baseado na liberdade de
expresso, o ministro Carlos Ayres Britto, apoiado pelos demais,
argumentou que o princpio da liberdade de expresso j tinha se
sujeitado ponderao pelo constituinte, logo seria impondervel e
nesse sentido no haveria sopesamento, ento, esse entendimento
prevaleceu to radicalmente que a lei de imprensa foi tida como no
recepcionada. Vejam bem, mas a no-recepo s de contedos
normativos incompatveis, o direito de resposta contra as grandes
organizaes miditicas, por exemplo, no era incompatvel era uma
proteo do cidado. Liberdade de expresso e de imprensa no da
organizao miditica do cidado. Ele trabalhou a negao da lei
como um todo de forma contraditria, a ponto de apontar como soluo
a busca do cdigo de processo civil e cdigo de processo penal, criados
por regimes ditatoriais. Mas se o cdigo de processo civil que trata de
questes de estado de direito foi criado na ditadura ele tambm deveria
ser revogado plenamente, ento essa afirmao do cdigo todo como
revogado no caberia nem na Rssia revolucionria, onde vrios
dispositivos do cdigo civil permaneceram vigorando porque eram
compatveis com a nova ordem, por exemplo, disposies sobre ptrio
poder. Ento, no existe em lugar nenhum do mundo uma deciso
como essa, simplificadora, com uma principiologia que contradiz a
deciso do caso Ellwanger, quando prevaleceu a dignidade e a honra
da comunidade judaica dentro de uma interpretao problemtica
sobre dignidade humana porque a honra no na tradio algo do
universal e sim ao particular, afirmando-se que ela prevaleceria nesse
caso e no na lei de imprensa, que seria impondervel, ento as
dificuldades a se enfrentar. Nesse caso Ellwanger, se voc analisa a
ponderao no voto de Marco Aurlio sobre a dignidade da pessoa

humana varia totalmente da ponderao que feita por Gilmar

Mendes, portanto, se no houver delimitao do campo de proteo do
que seja a dignidade humana, voc se perde. Eu penso que o Supremo,
atualmente, ele se sobrecarregou com funes as mais diversas e isso
tem dificultado o manejar de problemas complexos, principalmente
porque ele perde muito tempo com filigranas jurdicas, coisas
insignificantes e prejudica a discusso dos grandes problemas
constitucionais.Agora
essa
relao
Executivo-Legislativo

problemtica, realmente, muitas vezes h uma tendncia do Judicirio

a se expandir, o que pode ser negativo para a poltica, esse embate
sempre vai existir e poder haver elementos negativos dos dois lados,
mas eu digo que esse no o problema essencial, o problema
sobrecarregar a inconsistncia no processo decisrio, que no leva a
condies de construo ou concretizao orientadora da poltica e da
sociedade como um todo, quer dizer, cria-se dificuldades bsicas para
orientar expectativas com uma confuso decisria.
Crtica: Nos ltimos anos tm crescido o nmero de decises judiciais
que determinam ao poder pblico o custeamento de tratamentos de
sade ou fornecimento de medicamentos com base na aplicao do
princpio da dignidade da pessoa humana. Estudo recente publicado
pela revista da Harvard School of Public Health, entretanto, divulgou
que as aes judiciais para a obteno de remdios no Brasil esto
concentradas em reas ricas e focam excessivamente tratamentos de
alto custo, que no favorecem pessoas com as piores condies
socioeconmicas. Como o Sr. v essa questo? Como o direito e o
judicirio podem enfrentar os problemas de escassez de recursos e o
dever de garantir o direito nesses casos?
Neves: Ns temos que pensar aqui exatamente o que o direito
sade no caso concreto e como ele se coloca diante da poltica pblica
de sade, que tambm protegida constitucionalmente. Temos um
problema de policies, que tambm colocado por Alexy como
princpio, que so princpios finalsticos, e o direito sade. Mas vejam
bem, evidentemente eu posso afirmar que se tratar de direito sade
concreta de um cidado se pode dar resposta positiva, a questo que,
em princpio, isso pontual e no resolve o problema, logo o Supremo
no vai resolver os problemas da sade pblica no Brasil com essas
decises pontuais. O Judicirio no tem nem condies de atuar
adequadamente como tem o Executivo nessa rea. O outro ponto
que se o direito a ter um tratamento de sade com base constitucional
pode ser considerado para tratamentos sofisticados e caros que
nenhum Estado no mundo teria condies de manter. H uma deciso
em que foi deferido o direito a tratamento de custo altssimo para
pessoa com boas condies econmicas, o ministro Fux quando deu a
deciso afirmou eu vi a cara da pessoa e ento concedi, o problema
que isso retira dinheiro de outros programas sociais. Tem estados e
municpios menores que esto se prejudicando com aes judiciais de

membros da classe mdia e da elite local, que com apenas uma deciso
judicial, o pagamento to elevado, que prejudica todo um projeto.
Por exemplo, em cidades do Nordeste h prejuzos srios em
programas de combate esquistossomose, em virtude desse tipo de
situao. Voc pode falar, o direito direito, mas se direito qualquer
tipo de tratamento, vamos ver uma hiptese, seria direito meu me
tratar no hospital Srio Libans, quando o meu plano de sade privado
no credencia aquele hospital. Eu sei que se eu tiver um incio de
cncer eu no teria o direito a ser tratado l com recurso pago pelos
cofres pblicos, pois o Estado no aguenta, nem os Estados Unidos
aguentaria. No h condies de considerar que direito qualquer
pedido judicial para salvar a vida de uma pessoa. Todos ns vamos
morrer, eu vou morrer, porque um dia vou ter que morrer, ento se
voc colocar isso como direito no h Estado que se mantenha, no
direito voc ter um tratamento sofisticado direito voc ter o
tratamento dentro de padres que se oferece no servio pblico de
sade. claro que o Judicirio pode atuar nessa rea e se houver uma
lista de medicamentos que realmente seja abaixo de um mnimo
respeitvel, pode ser que haja interveno, ou se faltar um tratamento
do SUS e no se conceder. Se eu peo um tratamento que est
previsto, como cncer de mama, e esse tratamento no vem em
tempo, claro que poder se impor essa obrigao, at num hospital
privado que seja compatvel com o gasto pblico. Agora o que eu no
posso admitir, como em um caso que eu soube, em que um juiz
queria conceder uma droga da Sucia que era muito mais cara para
um tratamento permanente, porque o mdico daquela pessoa da elite
disse que aquele remdio era melhor que o similar brasileiro. No caso,
a AGU teve que se articular para provar que o similar brasileiro tambm
tinha efeito positivo, ento, essas situaes indicam a pretenso de se
privatizar o Estado brasileiro, construir um sistema de sade para elites
da classe mdia alta. Um prefeito de Guarulhos, certa vez, me procurou
depois de uma palestra para dizer que, por causa das decises
judiciais, o municpio estava com dificuldade em manter os projetos da
rea de sade. Deve-se ver que muitas vezes no se trata de direito,
mas de abuso de direito, e o Supremo inicialmente caiu nessa jogada,
mas agora j reflete sobre a questo de forma diferenciada.
Crtica: Em suas obras o Sr. tem demonstrado uma preocupao
eminente em concatenar discusses na teoria social e no mbito
constitucional a questes mais factveis, prticas, que se apresentam
na sociedade, sejam referentes sociedade mundial, ou at mesmo
sociedade brasileira. Fale-nos um pouco mais sobre essa adoo de
uma postura acadmica preocupada com a complementariedade entre
teoria e prxis e qual a relao entre direito e sociologia no contexto
da sua obra.
Neves: Certo. Quanto a relao entre teoria e prtica, acho que,
evidentemente, o direito est no plano mesmo da prtica social, quer

dizer, h uma reflexo sobre o direito, reflexes que podem ter um

carter cientfico, podem ter carter terico, dogmtico, mas claro
que o direito visa solucionar questes de estabilizao de expectativas
normativas, de incongruncia dessas expectativas, conflitos de
interesses, tudo isso envolve o direito. Ento, o direito tem uma
dimenso prtica muito relevante e toda reflexo terica do direito tem
que ser uma reflexo terica que considere essa dimenso prtica.
Penso que, a, aquela coisa que teoria e prtica elas so conexes,
esto conectadas. Quanto a sociologia, o problema que eu tive uma
formao muito jurdica no mestrado e na graduao a partir,
exatamente, da influncia de Lourival Vilanova, e tambm das teorias
de linguagem. Isso foi muito forte. Quando eu comecei a tratar mais
de questes sociolgicas j foi no fim do mestrado. Eu tinha muito
interesse. Mas comecei a aprofundar no fim do mestrado com a
pretenso de fazer um doutorado na Alemanha nessa anlise
sistmica. E a partir da eu comecei a estudar profundamente a teoria
social como algo que era uma superao de deficincias. Esse
envolvimento com a teoria social me levou a sempre concatenar os
problemas constitucionais, da teoria constitucional, principalmente,
com a teoria social. Ento, penso que isso enriquece muito, porque,
quando eu tomo, por exemplo, uma questo como suporte ftico
ponteano, eu consigo pensar o suporte ftico a partir de uma teoria
sistmica, considerando que o suporte ftico no um fato bruto na
realidade, mas uma construo comunicativa que implica uma
seletividade e um referente construdo, isso s foi possvel a partir de
um contato muito intenso com a teoria social. Ento, de certa maneira,
aquelas formulaes dogmticas, ou de teoria do direito que eu
desenvolvia, eu pude reelabor-las a partir de uma compreenso
melhor da teoria social, e os problemas constitucionais tambm. Ento,
nesse sentido, por exemplo, no conceito de dignidade humana, se a
gente parte do conceito de pessoa, quer dizer, eu tenho desenvolvido
agora uma formulao sobre dignidade humana como diferena,
pessoa como diferena, que no est na obra de Luhmann. Seria uma
tentativa que ele fala de uma outra maneira. Mas o desenvolvimento
da dignidade humana como condio de possibilidade do Estado
Constitucional, uma norma que a gente tem que delimitar, o
schutzbereich ou rea de proteo, so duas coisas. Se dignidade
humana fosse a distino pessoa, o prprio conceito de pessoa como
diferena entre homem e sociedade, falar de dignidade humana na
Constituio seria uma tautologia desnecessria. Ento, se ela to
abarcante assim, no precisaria estar na constituio. Se ela tem um
texto constitucional sobre dignidade humana, tem que ser delimitado,
porque se no seria algo sem sentido. Quer dizer, a condio de
possibilidade no pode ser o normativo que est dentro da constituio.
Ento, tenho desenvolvido presentes pesquisas desse tipo, que so

tipicamente da tradio jurdica, mas a teoria social facilita a

compreenso.
Crtica: Alguns segmentos da comunidade jurdica brasileira tm
adotado como ponto central da discusso constitucional hoje a
distino entre princpios e regras. Esses grupos se auto-intitulam
como neoconstitucionais ou paradigma do novo constitucionalismo
contemporneo, sob a imagem de progresso, de avano ao futuro.
Qual a sua opinio sobre essas formulaes tericas?
Neves: Eu acho que o neoconstitucionalismo mais uma retrica
jurdica para afirmar espao no ambiente acadmico e judicial. Mas
pouco consistente. Porque as afirmaes do neoconstitucionalismo,
com a de que no h um direito constitucional no passado e que o
direito constitucional que foi construdo no Brasil s foi concebido
recentemente por uma teoria constitucional um tanto ingnuo. Se
voc pega autores como o Alexy na Alemanha, eu me lembro que um
colega, o Virglio, havia comentado comigo que Robert Alexy passava
aos alunos leituras obrigatrias de Savigny. Savigny no tem nada a
ver com a gente, mas a gente s pode compreender, principalmente
na cincia jurdica alem, a partir de certas tradies e refletir
criticamente, tentando supera-las. Afirmar que no h nada
anteriormente, isto simplificao. uma retrica pois voc tem
argumentos constitucionais complexos, como em autores como Rui
Barbosa, Pimenta Bueno, em textos diversos. Pontes de Miranda um
jurista imbatvel na sua argumentao constitucional, que apenas de
outra poca. Mas o neoconstitucionalismo tem prejudicado, de certa
maneira, o debate centralizado em um certo principialismo.
Principialismo que toma-se como pompa, para facilitar a aprovao de
teses das mais contraditrias. Ento, nesse sentido, me parece que
esse principialismo tpico do neoconstitucionalismo, esse fascnio
doutrinrio do neoconstitucionalismo tambm prejudica a prtica
jurisdicional e torna essa prtica confusa. E claro, tem efeitos prticos
para aqueles que esto no jogo da prtica jurdica, porque facilita
enormemente o potencial persuasivo da pompa principialista. Ele tem
um aspecto que empolga, e portanto, eu acho que deveria ser
repensado. Devemos esquecer esses neos e novos, e pensar que a
gente tem mais que refletir do que criar rtulos. Fazer reflexes
profundas.
_____
MARCELO NEVES professor titular da Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia (UnB), livre-docente de Filosofia do Direito,
Teoria do Estado e Direito Constitucional Comparado na Universidade
de Friburgo, Sua, e Doutor em Direito pela Universidade de Bremen,
na Alemanha. Foi professor catedrtico substituto do Departamento de
Cincias Sociais da Universidade de Frankfurt e professor titular da

Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Foi Conselheiro do Conselho

Nacional de Justia (CNJ).
Entrevista concedida ao blog Crtica Constitucional, edio
11/4/2013. Clique aqui para acessar o link original da entrevista.
O Crtica Constitucional um blog organizado por estudantes da
ps-graduao stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade
de Braslia, que tem por objetivo discutir questes ligadas ao Direito
Constitucional.
Pgina
na
internet:
http://www.criticaconstitucional.com.
Facebook:https://www.facebook.com/critica.constitucional.
Ilustrao: capa do livro Entre Hidra e Hrcules: Princpios e Regras
Constitucionais.