Revista Da ESMAPE, Vol. 10, #22 (2005)

ESCOLA SUPERIOR DA
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ISSN 1415-112X
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DE PERNAMBUCO
REVISTA DA ESMAPE
Volume 10 Nmero 22
julho/dezembro 2005
Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 22 p. 001-624 jul./dez. 2005
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so de responsabilidade dos respectivos autores, sendo resguardada a pluralidade de
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Pernambuco Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
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Pernambuco
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Direito das Obrigaes e Contratos
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(Constitucional, Administrativo e Tributrio)
Teoria Geral do Direito Constitucional

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Especializao em Direito Civil e Processo Civil
Teoria Geral do Direito Civil

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira
Sem ttulo-8 12 29/8/2006, 20:23

S umrio
Editorial ....................................... 19
Teoria
FUNES DO DIREITO COMPARADO

Carla Santina de Souza Rodrigues ........................................................ 23
O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS E A

INOVADORA PROPOSTA LEGISLATIVA IMPEDITIVA
DA APELAO NA HIPTESE DA CONGRUNCIA DA
SENTENA COM AS SMULAS DO STJ E DO STF
Carlos Frederico Gonalves de Moraes ................................................. 43
JUSTIA RESTAURATIVA E SUA APLICAO

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Dayse Carolina de Queiroz Nunes ....................................................... 71
PRINCPIO DA ANUALIDADE OU DA PRVIA

AUTORIZAO ORAMENTRIA X PRINCPIO
DA ANTERIORIDADE DO EXERCCIO
Francisco Alves dos Santos Jnior ......................................................... 83
Sem ttulo-8 13 29/8/2006, 20:23

AGRAVO RETIDO COMO RECURSO REGRA
Frederico Ricardo de Almeida Neves ...........................................................109
CONSTITUIO E DEMOCRACIA: REFLEXES

SOBRE PERMANNCIA E MUDANA DA DECISO
CONSTITUCIONAL
Gustavo Ferreira Santos ....................................................................... 117
O DESENVOLVIMENTO GLOBALIZADO E AS
LEIS DESCARTVEIS NO BRASIL
Hlio Silvio Ourem Campos ............................................................... 137
A GLOBALIZAO E OS PRINCPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
Hugo Vincius Castro Jimnez ............................................................ 191
A NORMA ANTIELISO INCOMPATVEL COM O

SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Ives Gandra da Silva Martins ............................................................. 213
NO RASTRO DA CRISE CONTEMPORNEA:

POR UM NOVO MODELO DE ARTICULAO ENTRE
ESTADO E MERCADO
Joo Paulo Allain Teixeira ................................................................... 227
INTERDITOS POSSESSRIOS DIANTE DO NOVO

CDIGO CIVIL
Jos Andr Machado Barbosa Pinto .................................................... 249
DA (IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DA
ACTIO LIBERA IN CAUSA AOS DELITOS CULPOSOS
Jos Durval de Lemos Lins Filho ......................................................... 273
MODERNIDADE E TEORIA DA CONSTITUIO

Nelson Saldanha .................................................................................. 297
Sem ttulo-8 14 29/8/2006, 20:23

REDUO DE POSSIBILIDADE JURDICA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE PEDIDO EM
MANDADO DE INJUNO: DENEGAO DE JUSTIA
E INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL
Rafael Cavalcanti Lemos .................................................................... 305
A FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A

TUTELA ANTECIPADA
Roger Eduardo Falco Chacon ............................................................ 317
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO

E DO ADMINISTRADOR DE EMPRESAS
Rossana Malta de Souza Gusmo ....................................................... 343
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O PRINCPIO

DA LEGALIDADE
Teodomiro Noronha Cardozo ............................................................... 377
Sem ttulo-8 15 29/8/2006, 20:23

Artigos de alunos
AES AFIRMATIVAS: UMA DEFESA

DISCRIMINAO POSITIVA COMO INSTRUMENTO
DE EFETIVIDADE DA INCLUSO SOCIAL DOS NEGROS
NA EDUCAO
Cybelle Cndida do Nascimento Souza .............................................. 401
O DIREITO DE PUNIR E OS FINS DA PENA

Fabiana Virgnio Patriota Tavares ....................................................... 437
OS CRIMES FALENCIAIS NA EVOLUO

LEGISLATIVA BRASILEIRA
Leonardo de Medeiros Fernandes ....................................................... 451
DA CONDIO SUPRALEGAL DA INEXIGIBILIDADE

DA CONDUTA DIVERSA
Orson Santiago Lemos ......................................................................... 495
TRAJETRIA E RUMOS DA FUNO DE

ORGANIZAO E MTODOS NO PODER
JUDICIRIO DE PERNAMBUCO
Osman Frazo Lima ........................................................................... 519
A ATUAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS

COMO INSTRUMENTO DE ACESSO JUSTIA
Patrcia de Carvalho Freire .................................................................. 537
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL:

DO SURGIMENTO AOS MEIOS DE COMBATE
Rafaella Maria Chiappetta de Lacerda .............................................. 551
Sem ttulo-8 16 29/8/2006, 20:23

Sem ttulo-8 18 29/8/2006, 20:23
Sem ttulo-8 21 29/8/2006, 20:23
Sem ttulo-8 22 29/8/2006, 20:23
FUNES DO DIREITO COMPARADO 23

FUNES DO DIREITO
COMPARADO
Carla Santina de Souza Rodrigues

Juza Substituta do Trabalho da 6. Regio
(Pernambuco). Ex-Juza Substituta do Tra-
balho da 19 Regio (Alagoas). Ex-Juza de
Direito do Estado de Pernambuco (2.
Entrncia). Mestranda em Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco-
UFPE. Ex-aluna laureada da Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco -
ESMAPE (Turma 2000.1)
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 UMA BREVE NOO DE DIREITO COMPARADO. 2.1 Estudo
comparativo de direitos. 2.1.1 Macrocomparao. 2.1.2 Microcomparao.
2.2 Noo analtica de Direito Comparado. 2.3 Direito Comparado versus
Direito Estrangeiro. 2.4 Bases histricas e institucionalizao do Direito Compa-
rado. 3 FUNES DO DIREITO COMPARADO. 3.1 Funes utpicas e rea-
listas. 3.2 Funes de direito interno. 3.3 Funo de direito externo. 3.3.1
Funo Uniformizadora. 3.3.2 Funo Harmonizadora. 3.4 Funo de cultu-
ra jurdica. 4 CONCLUSES. 5 REFERNCIAS
1 INTRODUO
Tem-se, sem muitos questionamentos negativos, que o

Direito Comparado uma disciplina rdua na mesma pro-
poro que importante para as investigaes cientficas de-
senvolvidas no campo das Cincias Jurdicas. Assim, ainda
que carreie para o pesquisador inmeras indagaes e difi-
culdades, sobremaneira necessrio para o conhecimento

Sem ttulo-8 23 29/8/2006, 20:23

24 CARLA SANTINA DE SOUZA RODRIGUES

holstico (ou pelo menos com veleidade para tal) de outros

ramos cientficos, tanto de ndole jurdica como de matiz a
estes afeioados.
A diversidade de idiomas manejados no mister do in-

vestigador comparatista , quem sabe, a maior barreira que
se ergue ao sucesso dos estudos feitos nessa rea. Entretanto,
no pode deixar de ser transposta, ainda que sem a preten-
so do perfeccionismo. Mais vale o nimo de contribuir para
a diminuio de distncias entre os diversos sistemas jurdi-
cos do que o receio de produzir algo sofrvel ou passvel da
crtica dos mais aquinhoados em conhecimentos na rea.
Com a disposio de apenas provocar reflexes sobre

determinados aspectos atinentes misso do Direito Com-
parado, sob o foco das suas funes, que posto este tra-
balho. Dedica-se, portanto, anlise das funes do Direito
Comparado, postas sob o prisma da utopia e da realidade,
bem como de um enfoque espacial (funes de direito inter-
no e funes de direito externo).
Obviamente, uma empreitada como a presente no

poderia ser levada a cabo sem uma anlise, ainda que per-
functria, dos contornos doutrinrios do prprio Direito
Comparado, ramo autnomo da grande rvore jurdica.
2 UMA BREVE NOO DE DIREITO COMPA-

RADO
2.1 Estudo Comparativo de Direitos
Na lngua alem Rechsvergleichung significa compara-

o de direitos, podendo ser traduzido tambm como Direi-
to Comparado, conforme lembra Carlos Ferreira de
Sem ttulo-8 24 29/8/2006, 20:23


Almeida1 . Na verdade, comparao uma atividade que

consiste em estabelecer sistematicamente semelhanas e di-
ferenas, segundo um mtodo adequado a um determinado
objetivo.
A referncia a Direito deve ser entendida na sua

acepo ampla, ou seja, capaz de abarcar a noo de siste-
mas jurdicos (ordenamentos).
Portanto, prima facie, tem-se que o Direito Compara-

do ou estudo comparativo de direitos a disciplina jurdica
que tem por objeto estabelecer semelhanas e diferenas entre
as ordens jurdicas selecionadas.
Demarcando o objeto do Direito Comparado, como

disciplina jurdica que , afasta-se, de logo, a confuso concei-
tual que possa existir entre Direito Comparado, Histria do
Direito e Histria Comparativa do Direito.
O Direito Comparado, conforme j dito, uma cin-

cia jurdica que, atravs do mtodo comparativo, estuda as
coincidncias e as dessemelhanas entre ordenamentos jur-
dicos. Estabelece, portanto, uma comparao atual e sin-
crnica, reportando-se, assim, situao contempornea de
cada um dos sistemas jurdicos em comparao.
Diferentemente do Direito Comparado, a Histria do

Direito envolve uma viso diacrnica, apesar de se tratar
tambm de uma disciplina jurdica comparativa. Pode ser
afirmado, portanto, que os objetos das duas ramas da congni-
o humana ostentam a mesma natureza, sendo divergentes
1
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo do Direito Comparado, 2.ed.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 12.
Sem ttulo-8 25 29/8/2006, 20:23


apenas na perspectiva: enquanto a da Histria do Direito a

da evoluo no tempo da cincia jurdica maior, a do Direi-
to Comparado diz respeito a cada momento estaticamente
considerado. Destaque-se, por oportuno, que o Direito Com-
parado se apropria, freqentemente, da Histria pura e
da Histria do Direito como processo de enquadramento
dos seus objetos e que esta assume, no raro, facetas
comparatistas bem prximas daquelas prprias do Direito
ora em estudo, o que torna bastante tnue a linha que sepa-
ra os dois setores.
J a Histria Comparativa do Direito nada mais do

que uma especilizao da Histria-mater, que trata de com-
parar a evoluo das mais variadas ordens jurdicas. Faz, por
assim dizer, um paralelo entre o deslocamento progressivo
de dois ou mais ordenamentos jurdicos, sem o compromis-
so de ingressar mais longitudinalmente nos sistemas postos
em estudo.
Quanto velha discusso acerca da cientificidade do

Direito Comparado, tem-se que a mesma est agora ultra-
passada, pois no se trata de mero mtodo, como alguns
poderiam argumentar. Possui, sim, autonomia cientfica con-
substanciada na existncia de princpios prprios, autono-
mia didtica, mtodo prprio e objeto definido.
cabvel, neste passo, uma reflexo sobre a contribui-

o de Marc Ancel2 , quando este afirma que as pessoas que
recusam ao Direito qualidade ou qualificao de cincia
autnoma, e que, conseqentemente, desejariam ver o m-
todo comparativo empregado em todos os ramos do Direi-
to, insistem sobre as condies preliminares necessrias des-
2
ANCEL, Marc. Utilidade e mtodo do Direito Comparado. Trad. Srgio
Jos Porto. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1980. p. 111.
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sa utilizao. E arremata3 : Nenhum jurista pode se aven-

turar sem preparao, na pesquisa comparativa, nem mes-
mo no exame de um direito estrangeiro. Existem precaues
a serem tomadas e problemas preliminares a resolver..
Apenas para realce, vlida, aqui, a afirmao de Ivo

Dantas4 que, ao defender a autonomia do Direito Constitu-
cional Comparado, assevera que podemos afirmar que existe
um Direito Constitucional Comparado com caracterizao
de Cincia, e no como mtodo. Este apenas um dos ele-
mentos que autorizam dita caracterizao, ao lado de um
objeto formal e de uma autonomia doutrinria e didtica..
2.1.1 Macrocomparao
A macrocomparao uma das espcies de compara-

o existentes em Direito Comparado. Consiste no cotejo
entre sistemas jurdicos considerados na sua totalidade.
Temos como sinnimo da macrocomparao a cha-

mada sistemologia ou a expresso sistemas jurdicos compa-
rados. Para trabalharmos com esse tipo de comparao, faz-
se mister entender o que sejam sistemas jurdicos.
Sistemas jurdicos ou ordens jurdicas so conjuntos

coerentes de normas e instituies jurdicas que vigoram em
relao a um dado espao e/ou a uma certa comunidade.
Assim, do ponto de vista constitucional, o critrio que con-
fere unidade a cada um dos sistemas jurdicos e permite distin-
gui-los uns dos outros o da organizao poltica estadual,
3
op.cit., p. 111.
4
CAVALCANTI, Francisco Ivo Dantas. Direito Constitucional Compara-
do. Introduo. Teoria e Metodologia. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.
60.

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podendo variar entre Estado unitrio, Estado federal e Esta-

do federado.
No dizer de Carlos Ferreira de Almeida5 , na macro-

comparao no se comparam todos os sistemas jurdicos
nem todos os elementos dos sistemas jurdicos em compara-
o. Procede-se a comparaes globais atravs de um mto-
do que procura relacionar elementos estruturantes hom-
logos de dois ou mais sistemas juridicos.
Assim, a macrocomparao se dar em trs etapas, con-

soante ser visto adiante. Na primeira haver a comparao
entre os ordenamentos jurdicos ou sistemas jurdicos. Na se-
gunda parte ocorrer o agrupamento dos sistemas juridicos,
de acordo com a classificao, em famlias de direitos. Por
ltimo, proceder-se- comparao entre as famlias forma-
das atravs do agrupamento de sistemas ou ordens jurdicas.
Na verdade, a macrocomparao lato sensu pode abar-

car no apenas a terceira fase narrada no pargrafo acima
(comparao entre famlias do direito), mas poder ocorrer
tambm a comparao entre ordens jurdicas diversas. No
primeiro caso, a Doutrina costuma chamar de megacom-
parao como uma subespcie do gnero macrocomparao.
2.1.2 Microcomparao
Diferentemente da macrocomparao, a microcom-

parao utiliza o mtodo comparativo para institutos jurdi-
cos afins em ordens jurdicas diversas. Para melhor enten-
dermos a microcomparao, necessrio que definamos o
que seja instituto jurdico.
5
op. cit., p. 16.
Sem ttulo-8 28 29/8/2006, 20:23


Neste diapaso, tem-se que instituto jurdico um con-

junto de normas e princpios jurdicos que, numa dada
ordem jurdica, so vistos de forma unitria sob certa pers-
pectiva ou critrio. Para que haja esta unidade entre os
institutos jurdicos, faz-se mister que existam elementos que
atuem isolados ou em conjuntos fornecendo coeso. Pode-
se ter como elemento de coeso a referncia a uma ques-
to social subjacente, a afinidade de questes jurdicas e
suas solues ou ainda a unidade conceitual ou de constru-
o doutrinria.
A definio dos institutos que sero comparados vai

depender da finalidade a que visa o estudioso do direito. Ele
pode, por exemplo, efetuar a comparao entre o ato ilcito
do Direito brasileiro com o Direito argentino.
No h um critrio fixado para a escolha dos institu-

tos jurdicos comparveis, nem os ordenamentos a que per-
tencem. Da, muitas vezes, os institutos jurdicos, dos mais
diferentes ordenamentos, estabelecerem relaes de exclu-
so, de incluso e de interseo.
2.2 Noo Analtica de Direito Comparado
Conforme exposto no incio do trabalho, o Direito

Comparado, merc do seu carter cientfico, possui um
objeto definido. A partir dessa assertiva, possvel afir-
mar-se que, tendo em vista os mtodos de macro e micro-
comparao utilizados pelo Direito comparado, este teria
um objeto duplo.
Assim, em conseqncia do duplo objeto que possui,
devido s possibilidades de comparao que admite, o Di-
reito Comparado pode ser definido de modo analtico como
sendo uma disciplina que tem por objeto estabelecer siste-
Sem ttulo-8 29 29/8/2006, 20:23


maticamente semelhanas e diferenas entre sistemas jurdi-

cos considerados na sua globalidade (macrocomparao) e
entre institutos jurdicos afins em ordens jurdicas diferen-
tes (microcomparao).
Ana Lcia de Lyra Tavares6 , Professora da Pontifcia

Universidade Catlica do Rio de Janeiro, inclusive cita o
mestre portugus Prof. Jorge Miranda, que d nfase com-
parao interna ou sucessiva e preleciona que desacon-
selhvel dissociarem-se tempo e espao.
Alis, ainda sobre o Direito Constitucional Compara-

do, Ana Lcia de Lyra Tavares7 assevera o seguinte:
Outra dvida na escolha dos termos da comparao

era a relativa necessidade da contemporaneidade das
estruturas constitucionais a serem estudadas. Atualmen-
te, so bastante usuais os textos que aproximam estru-
turas constitucionais de perodos diversos, seja em pla-
no interno (como no caso do direito brasileiro, em que
podem, por exemplo, ser efetuados cotejos entre as
Constituies de 1934 e a de 1946) seja em plano ex-
terno, confrontando-se estruturas constitucionais es-
trangeiras de perodos distintos, como no caso da apro-
ximao da Constituio de Weimar, de 1919, com a
nossa, de 1934. Tais escolhas, bem verdade, so mais
ditadas pelos chamados ciclos constitucionais, em que
as semelhanas, sobretudo quanto ao fundo dos
ordenamentos constitucionais, decorrem da similitude
6
TAVARES, Ana Lcia de Lyra. Notas sobre as dimenses do Direito Cons-
titucional Comparado. Disponvel em < http://www.puc-rio.br/sobrepuc/
depto/direito/revista/online/rev14_analucia.html >. Acesso em :26
nov.2002.
7
ob. cit.
Sem ttulo-8 30 29/8/2006, 20:23


de exigncias sociopolticas que imperam no momen-

to de suas elaboraes e durante os quais o fenmeno
das recepes de modelos jurdicos que, abaixo, fo-
calizaremos - mais freqente.
2.3 Direito Comparado Versus Direito Estrangeiro
Para boa parte da doutrina que no concebe o Direi-

to Comparado como estudo comparativo da ordem inter-
na, o Direito Comparado teria como pressuposto obriga-
trio o estudo de, pelo menos, uma ordem jurdica alien-
gena.
O Direito Comparado, como tem como pressuposto

o Direito Estrangeiro, com este no se confunde, pois no
se pratica Direito Comparado com o mero conhecimento
de uma ordem jurdica estrangeira. O Direito Comparado
distingue-se do Direito Estrangeiro, porque utiliza o mto-
do comparativo (mtodo prprio da cincia) e por apresen-
tar concluses (sntese comparativa).
Assim, no constitui direito comparado a simples jus-

taposio de informaes sobre diferentes ordenamentos ju-
rdicos ou sobre o regime de institutos jurdicos afins em
diferentes ordens.
Como bem disse Ana Lcia de Lyra Tavares, citada

pelo Professor lvo Dantas, comparar no justapor8 .
at possvel, como fez o Professor Carlos Ferreira
de Almeida9 , qualificar como Direito Comparado a expo-
sio sucessiva de institutos anlogos pertencentes a diver-
sos ordenamentos, desde que a sua subscrio tenha
subjacentes critrios homogneos de decomposio. O re-
8
ob. cit., p. 168.
Sem ttulo-8 31 29/8/2006, 20:23


sultado ser algo que se pode designar de Direito Compa-

rado imperfeito ou incompleto, porquanto, embora se es-
teja salvaguardando o mtodo analtico, omitida a snte-
se comparativa.
2.4 Bases Histricas e Institucionalizao do Direito

Comparado
A comparao uma atitude normal e espontnea que

tem estado presente em estudos jurdicos desde a antigida-
de. Os trabalhos de Aristteles (comparando as Constitui-
es das cidades antigas da Grcia ), Dumoulin (comparan-
do os costumes franceses do sculo XVI ) ou at mesmo
Montesquieu (que utilizou a sua obra mais importante para
comparar instituies polticas de diversos povos), demons-
tram que a aplicao do mtodo comparativo j se d h
longas datas, quando ainda no se falava formal e academi-
camente em Direito Comparado.
O germen mais prximo da cincia do Direito Compa-

rado temos com Leibniz que, em 1667, buscou descrever o
direito de todos os povos, em todos os tempos e lugares,
ainda que no tenha conseguido colocar termo a essa em-
presa, merc da amplitude da proposta.
Caminhando para o sculo XIX, na sua segunda meta-

de, surgem as primeiras associaes cientficas e revistas de
Direito Comparado, sendo a primeira a Societ de
lgislation compare, fundada em Paris em 1869. Neste
mesmo ano, inicia-se a publicao de boletim mensal da re-
ferida sociedade comparatista.
9
ob. cit., p. 12.
Sem ttulo-8 32 29/8/2006, 20:23


Inicia-se, tambm, nessa mesma poca, o ensino desta

disciplina jurdica nas Universidades mais tradicionais
(Oxford e depois na Universidade de Paris).
J o primeiro conclave da rea em estudo ocorreu

apenas em 1900, em Paris, sendo chamado de Primeiro Con-
gresso Internacional de Direito Comparado. Esse congresso
, normalmente, indicado como o acontecimento a partir
do qual se verifica a institucionalizao disciplinar do Direi-
to Comparado, pois foi a partir dele que se multiplicaram
as contribuies cientficas de vrios estudiosos das cincias
jurdicas.
Na lio de Rui Pinto Duarte10 , Saleilles e Lambert

nesse perodo davam nfase comparao entre fontes
legislativas, da o motivo pelo qual a disciplina em comento
era freqentemente chamada de Legislao Comparada nas
vrias universidades em que era ensinada.
Ainda noticia Rui Pinto Duarte11 que os anos vinte

do sculo XX ficaram marcados pela sobre-estimao das
virtudes extra-jurdicas do Direito Comparado. Foi ento
que se passou a defini-lo em funo das misses, tarefas
que lhe so extrnsecas, sobretudo a propsito da unifica-
o dos Direitos. certo que j anteriormente tal propsi-
to estava presente no esprito dos comparatistas, mas nun-
ca como ento ele tinha sido erigido em finalidade quase
exclusiva. Assim foi que se posicionou o Direito Compa-
rado no sculo imediatamente passado, com alteraes de
10
DUARTE, Rui Pinto. Sistemas Jurdicos Comparados - Uma introduo
do Direito Comparado. Disponvel em < http://www.artnet.com.br/
~lgm/comparados.doc>. Acesso em 12 jun. 2005
11
ob. cit.
Sem ttulo-8 33 29/8/2006, 20:23


posicionamento que muito no diferem das balizas postas

no Congresso de 1900.
3 FUNES DE DIREITO COMPARADO
3.1 Funes Utpicas e Funes Realistas
Com largas chances de acerto, pode ser dito que o

Direito Comparado dispe de virtualidades que ultrapas-
sam a efmera verificao e explicao de semelhanas e di-
ferenas entre sistemas jurdicos, podendo ter serventia tam-
bm para a descoberta de tendncias universais ou influen-
ciar na evoluo das instituies. So as chamadas funes
utpicas, as quais assim so denominadas em razo do con-
tedo vago e pouco consistente de seus propsitos.
Nessa linha possvel a propositura de uma verifica-

o de tendncias na evoluo dos direitos - o que j foi
comentado em outro tpico - vez que este pensar traz uma
certa confuso entre o Direito Comparado e Antropologia
Jurdica, o que no vantajoso para quem defende a auto-
nomia desta disciplina.
Noutro rumo de investigao, possvel a defesa da

idia de que a funo do Direito Comparado a formao
de uma cincia jurdica universal ou a descoberta de um
fundo comum (direito comum da humanidade civilizada).
H tambm outra linha no sentido de ser uma funo

utpica a determinao de instituies ideais e uma contri-
buio para uma melhor compreenso entre as naes.
Em suma, dentro de uma perspectiva mais concreta,

levando-se em conta que as teses acima reportadas so carim-
Sem ttulo-8 34 29/8/2006, 20:23


badas como utpicas e inexecutveis, tem-se que, numa tica

mais ctica mas que a mais aceita no meio acadmico especi-
alizado as verdadeiras funes do Direito Comparado so
aquelas que se aproximam mais do realismo do que da utopia.
Entretanto, para que no se incorra em radicalismo,

vale a lebrana de que, a exemplo do que ocorre com outros
ramos do saber cientfico, a investigao pode migrar para
finalidades utilitrias, tais como, no caso do Direito Com-
parado, as relativas ao direito nacional, uniformizao de
direitos e construo das regras de aplicao subsidiria;
ou pode tambm ter uma funo pura, isto , de natureza
cultural, em que est ausente qualquer objetivo prtico.
Nos prximos tpicos sero analisadas as espcies de

funes realistas, seja sob o aspecto de direito interno ou
externo, seja na sua funcionalidade cultural.
3.2 Funes de Direito Interno
Os resultados das comparaes jurdicas so geralmen-

te postos a servio do direito nacional, propiciando a solu-
o de vrias questes domsticas de direito.
A comparao efetuada com funcionalidade interna

propicia um melhor conhecimento do sistema jurdico inter-
no e seus institutos, vez que se pode detectar o seu ineditismo
no mundo jurdico ou pinar as caractersticas que aproximam
de outros institutos ou sistemas jurdicos externos.
Outra possibilidade, que bastante corrente, a
interpretao de normas jurdicas, ou seja, para se conhe-
cer o seu significado e determinar o seu alcance, pode-se
tomar o auxlio de outros ordenamentos jurdicos, prin-
cipalmente quando o instituto ou a norma jurdica tenham
Sem ttulo-8 35 29/8/2006, 20:23


sido inspirados em estudos comparativos, a exemplo do ins-

tituto da Medida Provisria, modelada realidade brasilei-
ra, conquanto tenha origem no Direito Italiano.
Uma funo tambm primordial a de aplicao nas

regras de direito, com destaque para as de Direito Internaci-
onal Privado (o chamado sobredireito) e para aquelas regras
de direito cuja aplicao dependa de reciprocidade ou para
as que do prevalncia regra mais favorvel. Assim, pode
regra jurdica externa constituir matria-prima na aplicao
de direito no mbito interno.
A integrao outra funo importante de direito

interno, pois, em caso de lacuna, o intrprete poder se va-
ler, em algumas situaes, que o direiro interno autoriza, de
regras ou princpios aliengenas.
Tambm o mtodo comparativo pode servir como ins-

trumento de poltica legislativa, fornecendo subsdios para os
legisladores fabricarem direito interno. Observamos vrios
projetos de leis que tramitam no Congresso Nacional que
tm como base de proposio o direito estrangeiro. Em mui-
tas leis recentes verificamos a ocorrncia de estudos compara-
tivos, a exemplo da Lei n 9.099/95, a qual prev como prin-
cpio novel de nosso direito o da obrigatoriedade mitigada da
ao penal nos crimes de menor potencial ofensivo. Sabe-se
que os juristas que compuseram esse diploma legal se inspira-
ram no processo penal americano, dando subsdio, num estu-
do comparado, incluso de tal princpio em nosso direito.
Algumas das funes explicitadas acima podem ser tam-

bm desempenhadas pelo simples recurso a um ou mais siste-
mas jurdicos estrangeiros. No domnio da poltica legislativa,
a utilizao do direito estrangeiro no propriamente consi-
Sem ttulo-8 36 29/8/2006, 20:23


derada como funo prpria de Direito Comparado, pois as

funes do Direito Comparado s existem quando a criao,
a compreenso ou a aplicao do direito precedida do con-
fronto conclusivo de vrias ordens jurdicas.
O Direito Comparado, como j foi dito, tambm

meio eficaz para o correto conhecimento e aplicao de di-
reitos estrangeiros. Assim, os juristas que dominam os mto-
dos comparativos (macro e microcomparao) so mais ap-
tos, por exemplo, na alegao e na prova de direitos estran-
geiros perante tribunais nacionais, no manejo dos contratos
internacionais (no que tange interpretao e negociao)
ou na soluo de litgios dirimidos perante tribunais arbitrais
internacionais.
Portanto, fica demonstrado que o estudioso que do-

mina as regras comparativas fica mais habilitado a exercer o
direito de forma mais plena. Este inclusive o motivo que
muitas universidades de peso acadmico costumam incluir
em seus currculos a disciplina em questo.
3.3 Funes de Direito Externo
3.3.1 Funo Uniformizadora
Conforme lio do Direito Internacional, o Direito

Uniforme consiste na existncia de normas jurdicas iguais
em ordens jurdicas diferentes, devido a um ato de direito
internacional.
Em sentido amplo, podemos chamar tambm de Di-

reito Uniforme a conciliao jurdica e normativa interna
em Estados dotados de ordenamentos jurdicos complexos,
a exemplo dos Estados Unidos da Amrica.
Sem ttulo-8 37 29/8/2006, 20:23


A uniformizao do direito pode se dar no mbito

regional (muito praticada nos Estados escandinavos), ou na
seara mais universal, situao esta que confere s organiza-
es que tm por objeto preparar convenes de amplitude
mundial, tais como a UNIDROIT (Instituto Internacional
para a Unificao do Direito Privado) e a CNUDCI (Comis-
so das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacio-
nal).
O Direito Uniforme pressupe estudos de Direito

Comparado (microcomparao) relativos ao instituto cuja
unificao se pretende. A partir dos resultados obtidos, os
Estados intervenientes procuram soluo de compromisso
que elimine as diferenas verificadas. Temos, como exem-
plo, a Lei Uniforme que trata dos ttulos de crdito que,
para ser confeccionada, exigiu que se fizesse um estudo com-
parativo das regras acerca dos ttulos de crdito nos Estados
aderentes a essa Lei.
3.3.1 Funo Harmonizadora
Na verdade, a funo harmonizadora um pouco se

confunde com a funo uniformizadora, pois tem o mesmo
objetivo perseguido pelo Direito Uniforme, que o de uni-
formizar o direito, dando-lhe harmonia. As funes so, nesse
passo, convergentes.
Com a harmonizao dos direitos se eliminam con-
trastes, mantendo algumas diferenas. Exemplificativamente,
so instrumentos de harmonizao as leis-modelos da
CNUDCI, conforme j referido no item anterior.
O papel do Direito Comparado na programao e na

preparao dos textos de harmonizao semelhante ao que
desempenha em relao s convenes de Direito Unifor-
Sem ttulo-8 38 29/8/2006, 20:23


me. Nestas funciona como elemento de interpretao na

medida em que ajuda a compreender a origem e o alcance
das concretas solues adotadas, assim como o modo como
so aplicadas em diferentes jurisdies.
3.4 Funo de Cultura Jurdica
O matiz de cultura jurdica tido, em alguns crculos

acadmicos, como a funo mais nobre e importante do Di-
reito Comparado. Entretanto, l-se inescondvel exagero nes-
sa assertiva, quando patentes esto os elevados nveis de im-
portncia funcional do Direito Comparado acima estudados.
Como sabemos, o Direito Comparado cincia auxi-

liar de todas as disciplinas jurdicas. Tem uma nobilssima
misso de ajuda compreenso das outras ramas do Direito,
bem como ao encaixe ou excluso dos diversos sistemas
jurdicos. Transmud-lo, por si sozinho, em cultura jurdica,
aparenta exarcebao acadmica e veleidade sem guarida,
com o devido perdo de quem assim verbera.
Destarte, repete-se, para abater dvidas, o Direito

Comparado uma cincia auxiliar de outras cincias, como
ocorre, por exemplo, com a Histria do Direito, em especi-
al daquelas cujo objeto no se circunscreve, por natureza, a
um direito nacional (Filosofia do Direito, Sociologia do Di-
reito e Antropologia Jurdica), destas tambm recebendo
providencial ajuda.
O Direito Comparado tambm meio de formao

dos juristas em geral. inconcebvel, nos dias atuais, a exis-
tncia no mercado de trabalho de profissionais que s co-
nhecem a sua prpria ordem jurdica. O jurista que alargar
seus horizontes com uma viso comparativa do Direito,
Sem ttulo-8 39 29/8/2006, 20:23


muito sucesso ter, ante o seu qualificativo dentre os ou-

tros.
Por fim, necessrio que seja quebrada a idia de que

as concepes e solues de direito nacional so as nicas
concebveis e que, isoladamente, resolvem todos os proble-
mas e conflitos postos. A formao comparatista salutar,
pois contraria a tendncia indesejada da auto-suficincia e
insulamento de alguns Estados.
4 CONCLUSES
Em tarefas afeitas ao Direito Comparado, no poss-

vel a adoo de um s critrio seletivo para a eleio da
norma ou do sistema mais adequado para o caso. Tudo ir
depender da finalidade concreta que se persegue. Da a im-
portncia do estudo pormenorizado das funes do Direito
Comparado.
Quando est em causa a qualificao ou outra ques-

to de Direito Internacional Privado, a comparao deve
restringir-se s ordens jurdicas que estejam em contato com
a situao controvertida, evitando-se a disperso por ambi-
entes jurdicos muito alheios ao caso estudado.
Quando o objetivo ou funo for a argumentao para

interpretao, sistematizao ou integrao de regras de direito
nacional, apelar-se-, em regra, para sistemas jurdicos afins, ou
seja, aqueles que maior influncia tenham exercido na constru-
o do instituto jurdico em discusso. Pode-se, entretanto, en-
volver ordens jurdicas mais distantes, no intuito de apontar os
contrastes que os ordenamentos jurdicos possuem ou para cap-
turar o raio de abrangncia de uma determinada norma ou
princpio de um sistema jurdico dessemelhante.
Sem ttulo-8 40 29/8/2006, 20:23


Quando a finalidade se dirigir preparao de nor-

mas, o legislador retirar bons resultados do Direito Com-
parado, devendo concentrar-se nos sistemas jurdicos mais
semelhantes na estrutura jurdica e social, sem embargo de
poder deter seus estudos comparativos em ordens jurdicas
mais distantes ao direito nacional, no af de captar solues
jurdicas mais eficazes e inovadoras, apesar de exticas aos
olhos do direito interno.
Portanto, a escolha das ordens jurdicas a se comparar

depender do objetivo que se busca com o estudo compara-
tivo. Obviamente, o direito nacional que serviu de lastro
formao acadmica do comparatista ter destacada impor-
tncia, ao menos como baliza, entre as ordens jurdicas es-
tudadas. Ser, assim, a finalidade do comparatista que ir
nortear a escolha dos sistemas jurdicos que sero examina-
dos pela cincia do Direito Comparado.
5 REFERNCIAS
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Introduo do Direito Compa-

rado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1994.
ANCEL, Marc. Utilidade e mtodo do Direito Comparado.

Trad. Srgio Jos Porto. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1980.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12.

ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
CAVALCANTI, Francisco Ivo Dantas. Direito Constitucio-

nal Comparado. Introduo. Teoria e Metodologia. Rio
de Janeiro: Renovar. 2000.
Sem ttulo-8 41 29/8/2006, 20:23


__________. Direito Constitucional e instituies polti-

cas. So Paulo: Jalovi, 1986.
DUARTE, Rui Pinto. Sistemas Jurdicos Comparados - Uma

introduo do Direito Comparado. Disponvel em < http:/
/www.artnet.com.br/~lgm/comparados.doc>. Acesso em 12
jun. 2005.
TAVARES, Ana Lcia de Lyra. Notas sobre as dimenses do

Direito Constitucional Comparado. Disponvel em <http:/
/www.pucrio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/
rev14_analucia.html >. Acesso em 26 nov.2002.
Sem ttulo-8 42 29/8/2006, 20:23

O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS E A INOVADORA... 43

O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DOS

RECURSOS E A INOVADORA
PROPOSTA LEGISLATIVA
IMPEDITIVA DA APELAO NA
HIPTESE DA CONGRUNCIA DA
SENTENA COM AS SMULAS DO
STJ E DO STF
Carlos Frederico Gonalves de Moraes

Professor da Escola Superior da Magistra-
tura de Pernambuco. Professor da Faculda-
de de Direito da Sopece. Especialista em
Direito ProcessuaL Civil/Universidade Fe-
deral de Pernambuco - UFPE. Mestrando
em Direito pela Universidade Catlica de
Pernambuco - UNICAP. Desembargador
Corregedor do Tribunal Regional Eleitoral
de Pernambuco. Juiz de Direito da 4 Vara
Cvel do Recife. Ex-Defensor Pblico do
Estado de Pernambuco. Ex-Promotor de
Justia do Estado de Pernambuco
SUMRIO
1 ACESSO JUSTIA. 2 ACESSO S INSTNCIAS INTERMEDIRIAS E SUPERI-
ORES DE JURISDIO. 3 GENERALIDADES 4 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
DOS RECURSOS. 5 REQUISITOS INTRNSECOS. 6 REQUISITOS EXTRNSECOS.
7 INOVADORA PROPOSTA LEGISLATIVA IMPEDITIVA DO RECURSO DE APELA-
O NA HIPTESE DA CONGRUNCIA DA SENTENA COM AS SMULAS DO
STJ E DO STF. 8 REFLEXOS DA PROPOSTA LEGISLATIVA OBTENO DE UMA
TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA E DE RESULTADOS. 9 CONCLUSO. 10 REFE-
RNCIAS
Sem ttulo-8 43 29/8/2006, 20:23

44 CARLOS FREDERICO GONALVES DE MORAES

1 ACESSO JUSTIA
O acesso efetivo Justia tem sido uma preocupao

marcante e atual dos estudiosos do processo civil diante das
transformaes sociais, polticas, econmicas e culturais que
emergiram das modernas sociedades. No entanto, barreiras
ainda existem na sua implementao.
As sugestes prticas e necessrias consecuo das

solues dos problemas que envolvem o acesso efetivo Jus-
tia, nos pases do hemisfrio ocidental, que esto sendo
adotadas nas diversas legislaes processuais civis, foram ela-
boradas segundo Cappelletti e Garth1 e esto resumidas em
trs diferentes ondas: a primeira, consiste em propiciar ser-
vios jurdicos gratuitos para os necessitados, dotando o Es-
tado (poder estatal) de reparties de assistncia judiciria
ou defensorias pblicas devidamente aparelhadas, ou, en-
to, o Estado remunera advogados particulares ao cumpri-
mento dessa relevante tarefa, atravs do denominado siste-
ma judicare, ou, ainda, adotam-se modelos combinados em
que o atendimento realizado por advogados que so servi-
dores pblicos e tambm por advogados particulares, a exem-
plo da Sucia e da Provncia Canadense de Quebeque. Nes-
se particular, o Brasil resolveu instituir, consoante dispe o
art.137 da Constituio Federal, a Defensoria Pblica para a
Unio, Distrito Federal, Territrios e Estados-Membros, atri-
buindo-lhes carter essencial funo jurisdicional; a segun-
da, diz respeito representao judicial dos interesses difusos,
tambm denominados de interesses coletivos, posto que a
concepo individualista tradicional do processo civil, dian-
te da complexidade social e econmica dos dias atuais, j
no mais atendia s preocupaes de uma sociedade
1
Cf.CAPPELLETTI;GARTH. Acesso Justia, Porto Alegre: Fabris, 1988.
p.31-73.
Sem ttulo-8 44 29/8/2006, 20:23


marcadamente cosmopolita e regida por relaes contratuais

massificadas, do tipo adeso, seja no mbito da prestao de
servios particulares (bancos, planos de sade etc) ou atravs
de servios pblicos remunerados por tarifas. Os avanos
legislativos que tutelam esses interesses j so significativos, a
exemplo das aes civis pblicas que objetivam a defesa dos
consumidores; a terceira onda desse estudo enfatiza a im-
portncia de um novo enfoque de acesso Justia que se
materializa na irradiao de outros mecanismos de ingern-
cia para a resoluo dos conflitos de interesses interindividuais
como meio alternativo de pacificao social. Assim que,
em nossa legislao, para o cumprimento desse mister, j
utilizamos o juzo arbitral (Lei 9.307, de 23.9.96), o acordo
extrajudicial e a conciliao desenvolvidos nos juzos com com-
petncia para processar e julgar causas de menor valor eco-
nmico (Lei 9.099, de 26.09.95), desprezando-se, dessa for-
ma, o tradicional formalismo excessivo previsto no Cdigo
de Processo Civil.
2 ACESSO S INSTNCIAS INTERMEDIRIAS E

SUPERIORES DE JURISDIO
O acesso s instncias intermedirias e superiores que

visa ao exerccio do princpio do duplo grau de jurisdio por
meio do recurso adequado, decorre, como premissa maior,
para possibilitar a reviso, por parte do rgo jurisdicional
competente, de causas julgadas pelo juiz ou Tribunal de ins-
tncia inferior.
Baseia-se o reexame, principalmente, num fundamen-

to de natureza poltica de controle interno a respeito da
legalidade e da justia da deciso. possvel, at porque ao
ser humano dado cometer falhas, que o ato judicial
decisrio contenha vcio de forma (error in procedendo), contra-
Sem ttulo-8 45 29/8/2006, 20:23


riando normas de carter processual, ou erro de juzo (error in

judicando), quando a sentena, ao apreciar o mrito, violar
expressa disposio legal ou situao ftica que a invalida, per-
mitindo, dessa maneira, o seu reexame pelo rgo ad quem.
Por sua vez, a Constituio Federal, no art. 5, incisos

XXXV e LV, tambm estabelece regras que asseguram aos
litigantes a busca da atividade jurisdicional, garantindo aos
mesmos, seja em processo judicial ou administrativo, a am-
pla defesa e o contraditrio e os recursos a eles inerentes.
o chamado princpio da proteo judiciria.
O recurso sempre o meio de reviso de deciso

monocrtica, de sentena ou de acrdo. Porm, antes de
ser apreciado e julgado o mrito do recurso, relativo ao desa-
fio de um desses pronunciamentos judiciais, faz-se necessrio
o exame de uma srie de requisitos que servem para viabiliz-
lo, para que tenha curso ou no. So os chamados pressu-
postos de admissibilidade dos recursos cveis.
Perante os Tribunais o CPC prev, no art. 496,

taxativamente, diversos meios de impugnao que so utili-
zados para rever os atos judiciais elaborados na instncia
inferior. Da sentena, por exemplo, que pe termo ao pro-
cesso, cabe o recurso de apelao. Por sua vez, da deciso
interlocutria, interpe-se o recurso de agravo, seja na mo-
dalidade retida ou instrumental. Temos ainda: embargos
infringentes, embargos de declarao, recurso ordinrio, re-
curso especial, recurso extraordinrio, embargos de diver-
gncia em recurso especial e em recurso extraordinrio, alm
de alguns agravos (arts. 532, 545 e 557, 1).
Para que os mencionados recursos sejam objeto de

exame de mrito, necessrio, antes, verificar a existncia
Sem ttulo-8 46 29/8/2006, 20:23


dos pressupostos de admissibilidade que, se presentes, auto-

rizam o seu conhecimento.
De modo que, nesta breve abordagem, pretendemos

mostrar a importncia do assunto e contribuir para desen-
volver ainda mais o tema, diante da sua relevncia, notada-
mente com relao ao aspecto do recente projeto enviado
ao Congresso Nacional que prev o no recebimento, pelo
juiz de origem, do recurso de apelao quando a sentena
estiver em conformidade com smula do STJ ou do STF.
3 GENERALIDADES
Dentre muitas e destacadas opinies para conceituar

a figura processual do recurso, preferimos adotar a que nos
agraciou Nelson Nery : o meio processual que a lei coloca
disposio das partes, do Ministrio Pblico e de um ter-
ceiro, a viabilizar, dentro da mesma relao jurdica proces-
sual, a anulao, a reforma, a integrao ou o aclaramento
da deciso judicial impugnada2 .
Quanto natureza jurdica, domina atualmente na

doutrina a opinio de que o recurso a continuao do
procedimento antes iniciado, operando como uma espcie
de exerccio do direito de ao perante o segundo grau de
jurisdio, e no deve ser considerado como uma ao
autnoma desgarrada daquela que lhe deu origem.
Como ocorre na ao, onde o juiz faz uma prvia an-

lise sobre as suas condies, isto , se possvel juridica-
mente receber a ao e o pedido nela contido, se h legitimi-
2
NERY JNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Re-
cursos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 178.
Sem ttulo-8 47 29/8/2006, 20:23


dade ativa ou passiva e, ainda, se existe interesse processual

para, numa posterior deciso, dizer quem tem ou no razo,
igualmente, no recurso, onde se pretende uma nova deciso,
antes de ser apreciado o mrito, faz-se necessria uma anlise
prvia sobre a exigncia de nele conter alguns requisitos que
formam o denominado juzo de admissibilidade.
Quando o recurso admitido, observado o cumprimento

dos seus requisitos, ele ser considerado como conhecido; se
inadmissvel, ele ser tido como no conhecido. No primeiro
caso, atendidos os pressupostos, o juzo ser positivo; no segundo,
quando faltar algum dos requisitos, chamado de negativo. S
depois de ultrapassada a fase do exame dos requisitos do juzo de
admissibilidade que ser examinado o mrito daquele,
oportunidade em que o rgo ad quem dar ou no provimento
para manter ou reformar a deciso atacada.
As questes relativas aos pressupostos de admissibi-

lidade dos recursos antecedem lgica e cronologicamente o
exame do mrito e configuram-se como preliminares.
Destarte, por exemplo, ocorrendo a hiptese levantada sobre
a incompetncia absoluta do juzo onde tramitou a ao,
preciso, em primeiro lugar, uma deciso sobre ela para que
se possa adentrar no julgamento do mrito.
As preliminares, em via de regra, no influem na

deciso de mrito do recurso. No entanto, extraordina-
riamente, o exame dos pressupostos de admissibilidade do
recurso poder causar influncia na questo meritria, ante
a presena do nexo de prejudicialidade existente entre esta
ltima e o incidente processual inicial a ser examinado.
Com efeito, se o tribunal acolhe como procedente

questo prejudicial, no lhe permitido examinar o mrito.
Sem ttulo-8 48 29/8/2006, 20:23


Tudo depender da questo preliminar levantada nas razes

da apelao, ou, se for o caso, no agravo retido.
Em regra, por incidncia do princpio da economia

processual, cabe ao juzo a quo, que proferiu a deciso, a
competncia diferida de inicial e provisoriamente decidir
sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso.
Contudo, nenhuma questo relativa admissibilidade pode
ser jamais subtrada considerao e deciso do rgo ad
quem, a quem cabe a competncia ltima e definitiva sobre a
mesma, desvinculando-se da deciso do juzo monocrtico.
Pelo nosso sistema recursal, exceto o recurso de agravo

de instrumento, as demais manifestaes de inconformismo
so interpostas perante o mesmo rgo jurisdicional que
produziu a deciso impugnada. Para esse fim, ento, dever o
juiz monocrtico, se for o caso, quando da interposio do
recurso, apreciar os pressupostos de sua admissibilidade,
proferindo deciso interlocutria positiva, ou seja, determinando
o seu processamento com a apresentao das contra-razes e a
remessa do mesmo ao Tribunal competente, quando os
requisitos estiverem presentes. Por outro lado, no estando
presentes os requisitos legais, ser proferida deciso interlocutria
negativa, isto , proibindo o prosseguimento do recurso.
Da deciso interlocutria manifestada pelo juiz a quo,

admitindo ou no o seguimento do recurso, bem como
reexaminando e revogando a deciso anterior que o recebeu
(pargrafo nico, art. 518, CPC), caber o recurso de agravo
de instrumento. Por outro lado, o Tribunal apreciar a
legitimidade da deciso, no caso, por exemplo, de o juiz a
quo relevar a pena de desero e restituir o prazo para que o
apelante efetue o preparo do recurso (pargrafo nico, art.
519, CPC).
Sem ttulo-8 49 29/8/2006, 20:23


Quanto aos recursos extraordinrio e especial previstos

na Constituio Federal - o primeiro no art. 102, inciso III e
suas alneas e o segundo no art. 105, inciso III e suas alneas,
cabe ao Tribunal a quo, pelo seu Presidente ou Vice-
Presidente, dependendo do que dispuser a Lei de Organizao
Judiciria ou Regimento Interno, o juzo preliminar de
conhecimento, no prazo de quinze dias, em deciso funda-
mentada, a respeito da admisso ou no dos recursos
extraordinrio e especial ( 1, art. 542, CPC; Smula 123
do STJ). Da deciso denegatria, facultado, dentro do
prazo de 10 ( dez ) dias, perante o Tribunal ad quem, seja o
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia,
conforme o caso, a interposio de um outro: o agravo de
instrumento autorizado pelo art. 544, do CPC.
Submetido o agravo ao Tribunal ad quem, dessa feita

em carter definitivo, caber ao relator, preliminarmente,
decidir sobre o juzo de admissibilidade do agravo de
instrumento, que se for negativo, propiciar, no prazo de
cinco dias, agravo regimental dessa deciso, para o rgo
julgador internamente competente. O relator, ao exercitar
livremente as condies de admissibilidade dos recursos
extraordinrio ou especial, no est adstrito s razes adotadas
pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo para
admiti-los ou deneg-los, sua competncia ampla e abrange
todos os aspectos pertinentes ao cabimento dos citados
recursos, tanto os de natureza intrnseca como os de natu-
reza extrnseca. A propsito, o art. 38 da Lei n 8.038, de
28 de maio de 1990, disciplina o relator, no STF ou no STJ,
decidir sobre a perda do objeto do pedido ou do recurso,
bem assim negar seguimento a recurso manifestamente
intempestivo, incabvel ou improcedente ou, ainda, que
contrariar, nas questes predominantes de direito, Smula
do respectivo Tribunal.
Sem ttulo-8 50 29/8/2006, 20:23


De outra parte, preciso salientar que a regra da

duplicidade do exame do juzo de admissibilidade no pode
prevalecer na hiptese do recurso de agravo de instrumento,
que interposto diretamente no Tribunal, cabendo ao relator a
deciso liminar de indeferimento do recurso, pronunciando-
se negativamente ante a falta dos requisitos necessrios de
admissibilidade. O mesmo no ocorre quanto ao agravo
retido, uma vez que esta modalidade de recurso interposta
perante o juiz a quo, que dever, de ofcio, no momento da
interposio, examinar a existncia dos pressupostos. De fato,
como a matria de ordem pblica, ocorrendo, por exemplo,
intempestividade (art. 522, CPC) ou falta de regularidade
da representao processual do recorrente (art. 13, CPC), o
juiz monocrtico deve indeferir o processamento da via
recursal.
Os pressupostos de admissibilidade dos recursos contm

matria de ordem pblica. Portanto, mesmo que o recorrido
no tenha invocado a falta da presena de algum dos seus
requisitos que inviabilize a manifestao de reexame apresen-
tada pelo recorrente, obrigao do juiz a quo, por iniciativa
prpria, fazer o exame das condies de recebimento e, se
for o caso, inviabilizar o processamento daquela. Essa a
interpretao que se extrai do pargrafo nico do artigo 518
do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o juiz, mesmo
aps ter emitido deciso positiva preliminar, rever a sua
recepo e revogar a interlocutria anterior.
Tratando-se, como vimos, de assunto que envolve

interesse pblico, no incide sobre os pressupostos, como
bvio, o instituo da precluso, que veda a prtica de atos
processuais alm do momento permitido na legislao
processual, que fixa os prazos para que aqueles sejam
exercidos. Ainda que tenha sido provisoriamente admitido
Sem ttulo-8 51 29/8/2006, 20:23


o recurso pelo juiz a quo, faltando o requisito, por exemplo,

da tempestividade, impe-se ao Tribunal ad quem o exame
dessa ocorrncia, quando ali for exercido o juzo de
admissibilidade definitivo.
4 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS

RECURSOS
O juzo de admissibilidade tem como nico objetivo o

exame ou anlise dos requisitos ou condies necessrias para
que a instncia superior possa tomar conhecimento do
recurso e, em seguida, julgar a questo de mrito do mesmo.
a porta de entrada do estudo do contedo das razes que
levaram o recorrente a pedir o reexame da causa.
A classificao sobre o juzo de admissibilidade

aceita variantes diferenciadas na doutrina, mas, adota-se,
aqui, por ser mais apropriada e condizente com o estudo,
aquela que distingue os requisitos em intrnsecos e
extrnsecos. Nos primeiros, que se relacionam com a
prpria deciso impugnada, ou seja, com o seu contedo
e a sua forma, encontram-se as seguintes situaes: o
cabimento do recurso, a legitimao e o interesse de
recorrer. Enquanto que nos segundos, que dizem respeito
apenas aos aspectos externos do ato judicial que se quer
impugnar, temos: a tempestividade (tendo o princpio da
consumao como aliado), as razes do reexame da deciso
(incluindo o prequestionamento), a inexistncia de fato
extintivo do poder de recorrer (renncia expressa ou tcita
ao direito de recorrer e a aquiescncia) ou de fato im-
peditivo (desistncia do recurso, reconhecimento do
pedido, renncia ao direito sobre que se funda a ao e a
existncia de smulas contrariadas) e, finalmente, o
preparo.
Sem ttulo-8 52 29/8/2006, 20:23


5 REQUISITOS INTRNSECOS
As condies intrnsecas relacionam-se com a substn-

cia e a forma da deciso recorrida, vale dizer, leva-se em
conta a parte interior do pronunciamento judicial que re-
solveu a questo incidental, no curso do processo, ou, o
mrito do pedido.
Entre os requisitos intrnsecos os primeiros que se apre-

sentam para anlise so os que dizem respeito ao cabimento e
adequao. preciso, ento, observar se o manejo do re-
curso possui previso na lei (recorribilidade) e se ele serve (
adequado) para impugnar a deciso.
Assim, quanto ao cabimento, em obedincia ao prin-

cpio da taxatividade, pelo qual o legislador procurou limi-
tar e restringir os recursos aos enumerados exclusivamente
pelo Estatuto de Ritos ou por leis especficas sobre a mat-
ria, no permitido aos litigantes, inconformados com a
deciso, a utilizao de meio recursal estranho ao estabeleci-
do em numerus clausus.
Com efeito, o Cdigo de Processo Civil, que se aplica

subsidiariamente legislao extravagante, quando omissa
em matria processual, estabelece no seu art. 496 quais os
recursos admitidos ao uso das partes, so eles: I apelao;
II agravo; III embargos infringentes; IV embargos de
declarao; V recurso ordinrio; VI recurso especial;
VII recurso extraordinrio e VIII embargos de divergn-
cia em recurso especial e em recurso extraordinrio.
Por sua vez, o citado Cdigo aponta qual o recurso

adequado para ser manuseado. Dessa maneira, em se tratan-
do de sentena, que pe termo ao processo, utiliza-se a ape-
Sem ttulo-8 53 29/8/2006, 20:23


lao. Se for deciso interlocutria, pela qual o juiz decide

questes incidentes, emprega-se o agravo, retido ou na for-
ma regimental.
Logo, a recorribilidade e a adequao devem cami-

nhar de mos dadas, ou seja, utilizando-se o recurso previsto
legalmente , tambm, necessrio que ele seja o correto. Por
conseguinte, no pode a parte apelar de uma deciso inter-
locutria ou vice-versa.
Sobre a adequao, o Superior Tribunal de Justia

vem manifestando pacificamente o entendimento de que
inexistindo dvida objetiva, apontada na doutrina e na juris-
prudncia, no se admite o princpio da fungibilidade recursal,
no cabendo, portanto, o recurso. o caso de excluso de
litisconsorte, deciso de natureza interlocutria, que im-
pugnada atravs do recurso de apelao. Tambm, caracte-
rizado o erro grosseiro no se aplica aquele princpio, restan-
do, assim, no conhecido o recurso.
O segundo requisito intrnseco a legitimidade para

recorrer. Tal como ocorre na ao, com relao legitimida-
de ativa, deve o recorrente demonstrar que o titular do
direito de recorrer. condio essencial para a interposio
do recurso, sob pena de carncia. Segundo a regra contida
no art. 499 do Estatuto de Ritos, o recurso s pode ser
exercido pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministrio Pblico.
Caminhando ao lado da legitimidade, existe o tercei-

ro e ltimo requisito intrnseco que o interesse recursal.
Como nas condies da ao, na qual exigido o requisito
do interesse de agir, para obter atravs do processo a prote-
o a um direito violado, no recurso se exige a demonstra-
Sem ttulo-8 54 29/8/2006, 20:23


o de uma utilidade, sem a qual no possvel dar segui-

mento ao pedido de reforma da deciso. Com efeito, pre-
ciso que a deciso interlocutria, a sentena ou o acrdo
impugnados transpirem prejuzo para que fique caracteriza-
do o interesse em recorrer.
6 REQUISITOS EXTRNSECOS
Os requisitos extrnsecos dizem respeito ao aspecto

externo do recurso, seu lado exterior, isto , o modo pelo
qual exercido, sem se ater ao seu contedo.
Iniciando os requisitos extrnsecos temos a tempestivi-

dade. Ou seja, o recurso, para ser admitido, obrigatoriamen-
te, tem que observar o prazo fixado na lei, sob pena da inci-
dncia dos efeitos da precluso temporal. Acionado o recur-
so, aps o prazo determinado, ser ele considerado intem-
pestivo, posto que o prazo recursal peremptrio e, conse-
qentemente, no pode ser, em via de regra, ampliado pelo
juiz, exceto nas comarcas onde for difcil o acesso aos meios
de transporte, quando no dever ser prorrogado por mais
de sessenta dias (art. 182, in fine, CPC), e ainda quando o
ato judicial deixou de ser praticado por motivo de justa cau-
sa como, por exemplo, doena grave do advogado, devida-
mente comprovada ao tempo da prtica do ato (art. 183,
1, CPC).
A intempestividade matria de ordem pblica, no

atingida pela precluso temporal. O recebimento do recur-
so de apelao pelo juiz, a destempo, por exemplo, no obs-
ta que o Tribunal, no momento oportuno da sua anlise,
declare, de ofcio, essa ocorrncia, no tomando conheci-
mento do apelo.
Sem ttulo-8 55 29/8/2006, 20:23


Aliado ao entendimento supra, vige, no sistema do

nosso Cdigo de Processo Civil, o princpio da consuma-
o. Significa dizer que esgotada a oportunidade para a
interposio do recurso, no possvel ao recorrente exer-
cer novamente oposio deciso que j foi refutada, em
funo da precluso recursal consumativa.
Contudo, existe exceo regra da consumao. Ex-

cepcionalmente, por exemplo, diante de embargos de decla-
rao que modificaram o julgado em seu mrito, tendo o
recorrente, anteriormente, j interposta a apelao, dada
ao mesmo a chance de complementar, dentro dos limites do
que foi alterado, as razes oferecidas do mencionado recur-
so, por aplicao do princpio da complementaridade3 .
Determina o Cdigo de Processo Civil que o recurso

deve obedincia a alguns aspectos formais para que sejam
conhecidos. Assim que, quanto apelao, por exemplo,
exige-se a exposio das razes de fato e de direito (art. 514,
II). A exigncia das razes recursais essencial para que o
Tribunal conhea e decida somente o inconformismo que
lhe foi dirigido, em obedincia ao princpio tantum devolutum
quantum appellatum, ressalvadas as matrias que aquele tenha
de apreciar de ofcio. A falta das razes e tambm o seu
oferecimento fora do prazo, segundo posio dominante da
jurisprudncia, levam ao juzo de admissibilidade negativo.
De fato, os fundamentos de fato e de direito que

do base ao inconformismo do recorrente revelam im-
prescindibilidade na elaborao da pea recursal. Por conse-
guinte, no basta ao recorrente apenas apontar o interesse
na reforma do julgado. preciso ir mais alm. Surge, en-
3
Cf. NERY JNIOR, 1996, p. 159.
Sem ttulo-8 56 29/8/2006, 20:23


to a necessidade do mesmo fundamentar a sua irresignao.

Assim, nos recursos, preciso que o sucumbente manifes-
te o porqu do pedido de impugnao. o chamado princpio
da dialeticidade.
Certamente, faltando s razes do recurso ou sendo

ele omisso quanto exposio do direito e do pedido de
reexame, como, por exemplo, simples meno aos argumen-
tos da inicial, sem se reportar ao provimento judicial recor-
rido, ou, ainda, quando as razes so inteiramente dissociadas
da sentena de mrito, leva inpcia recursal.
No que diz respeito admissibilidade dos recursos es-

pecial e extraordinrio, a exigncia da fundamentao com-
pleta, eficiente, que no seja falha, imprescindvel como
pressuposto para a aceitao dos mesmos. De feito, o Supre-
mo Tribunal Federal, atravs da Smula 284, deu estabili-
dade ao seguinte entendimento: inadmissvel recurso ex-
traordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao
no permitir a exata compreenso da controvrsia.
De outra parte, quando presentes na deciso recorrida

dois ou mais fundamentos, cada um suficiente ao julgamento
da questo, o recorrido precisa atac-los, abrangendo-os, sob
pena de no ser conhecido o recurso manejado. Cuida-se da
aplicao da Smula 283 (fundamento inatacado), tambm
do STF, que dispe: inadmissvel o recurso extraordin-
rio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um funda-
mento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Outra regra que envolve matria de natureza intrnse-

ca relacionada aos pressupostos recursais a do prequestio-
namento. Essa exigncia, que pode ser examinada tanto no
Tribunal a quo como no Tribunal ad quem, aplica-se aos re-
Sem ttulo-8 57 29/8/2006, 20:23


cursos extraordinrio e especial, que so cabveis nas causas

decididas em nica ou ltima instncia.
Prequestionar ventilar, no Tribunal de origem, a

questo federal suscitada (seja dispositivo constitucional, seja
lei federal, tratados, decretos e os regulamentos), apresenta-
da antes da sentena monocrtica e que seja objeto de apre-
ciao pelo Tribunal do Estado ou Regional. De certo, a
revelao das questes jurdicas antes da sentena se mostra
requisito indispensvel para que se possa, numa lgica ante-
cedente ao recurso, decidir o que foi suscitado e debatido
anteriormente. por essa razo que o juiz fixa o ponto con-
trovertido da questo (art. 331, 2, CPC), antes de senten-
ciar a causa, justamente para esclarecer o que est sendo
debatido com a inicial e a resposta do ru. A bem da verda-
de, tudo isso tem seu motivo em decorrncia do princpio
maior do contraditrio, sob pena de surpresa e prejuzo a uma
das partes na deciso final. Sobre o assunto, o Supremo
Tribunal Federal, por intermdio da Smula 282, decidiu:
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no venti-
lada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada.
A seguir identificaremos que o surgimento de alguns

fatos acarreta o no conhecimento do recurso. Esses obst-
culos so causas que tanto acontecem antes como depois
interposio do recurso.
A renncia, que vontade produzida unilateralmen-

te, deve ser manifestada antes da interposio do recurso e
independe da aceitao da outra parte (art. 502, CPC).
irrevogvel na relao processual, operando o trnsito em
julgado da deciso. Cabe parte, para exercer esse direito,
ser assistida por advogado com poderes especiais (arts. 36 e
38, CPC). Alm de que a renncia fica restrita apenas aos
Sem ttulo-8 58 29/8/2006, 20:23


direitos disponveis, pois nas questes que envolvem direi-

tos indisponveis, como por exemplo, ao que versa sobre
investigao de paternidade, guarda, educao e alimentos
dos filhos e naquelas que envolvem interesses sociais e indi-
viduais defendidos pelo representante do Ministrio Pbli-
co (art. 127, CF), no se pode dispor daqueles direitos, bem
assim nas causas em que se exige o reexame necessrio, que
impe ao magistrado submeter ao duplo grau de jurisdio
o decisum proferido ( art. 475, I, II e III ).
Segundo dispe o art. 503, CPC, a parte que aceitar

expressa ou tacitamente a deciso, perde o direito de recorrer.
A aceitao o ato pelo qual a parte se conforma com o pro-
nunciamento judicial. A aquiescncia, aqui, se baseia na precluso
lgica, que redunda da incompatibilidade da prtica de um ato
processual da parte, em razo de um outro j levado a efeito
anteriormente com a mesma finalidade ou excluso.
Na aceitao expressa, por exemplo, a transao fir-

mada entre os litigantes, posteriormente interposio do
recurso, inviabiliza o seu exame. A tcita, por sua vez, ocor-
re quando o recorrente requerer o arquivamento do feito
por ter recebido o pagamento do dbito, aceitando tacita-
mente, sem qualquer reserva, a sentena que acolheu a
extino do processo em ateno ao seu requerimento. Pro-
cedendo dessa maneira, pratica-se ato incompatvel com a
vontade de recorrer. Outro exemplo, exposto pela jurispru-
dncia, quando o autor pede, no processo, o levantamen-
to dos aluguis depositados, em decorrncia da mora purgada
e, em seguida, interpe recurso de apelao, tentando revi-
sar sentena que julgou extinta a ao de despejo por falta
de pagamento. De fato, diante da flagrante incompatibilida-
de desse ltimo ato processual com o anterior, que levantou
o depsito, no pode resultar no recurso mencionado.
Sem ttulo-8 59 29/8/2006, 20:23


Alguns fatos podem levar ao impedimento de no co-

nhecimento do recurso, como, por exemplo, a desistncia
do mesmo, o reconhecimento do pedido, a renncia ao di-
reito material e a incidncia das smulas contrariadas.
Disciplina o art. 501, do CPC, que o recorrente pos-

sui a faculdade de a qualquer tempo, sem concordncia do
recorrido e dos litisconsortes, desistir do recurso interpos-
to. Pelo visto, a desistncia s pode ser manifestada aps o
manejo do recurso, e nunca antes, ao contrrio da renncia
que ato anterior.
O Cdigo de Processo Civil no prev expressamente

a homologao da desistncia, tal como acontece no requeri-
mento de desistncia da ao (art. 158, nico). Contudo,
o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 21,
VIII) e do Superior Tribunal de Justia (art. 34, IX), atribui
ao relator do processo a incumbncia de homologar o pedi-
do de desistncia.
parte r, nos termos do art. 269, inciso II, do C PC,

permitido reconhecer a procedncia do pedido postulado
na ao pela parte autora, em relao aos direitos dispon-
veis, levando o juiz a proferir sentena de mrito, que ter
como fundamento a aceitao daquela pretenso buscada
por essa ltima.
Segundo Humberto Theodoro4 , ocorre o reconheci-

mento do pedido quando o ru de modo expresso declara
que a pretenso do autor procedente, isto , o prprio
direito substancial, e no processual, sobre o qual est base-
4
THEODORO JNIOR, Humberto: Curso de Direito Processual Civil.
12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v. I. p. 318-319.
Sem ttulo-8 60 29/8/2006, 20:23


ada a ao deste, levando, conseqentemente, extino do

processo por no existir mais conflito de interesses resistido.
Assim acontecendo, obviamente ensejar a incidncia da

precluso lgica. De feito, o ato de reconhecimento, que no caso
s pode ser praticado pelo ru, vai gerar, em regra, incompati-
bilidade com a pretenso do mesmo para manifestar o recurso
de apelao (art. 503, CPC). Tome-se, como exemplo, a seguin-
te situao: o devedor que, citado, em ao monitria, efetua o
pagamento da dvida, sem interpor embargos, no pode, aps
sentena, apelar alegando invalidade do ttulo.
Quanto renncia ao direito sobre o qual se funda a

ao, permitido pela disposio contida no art. 269, inciso
V, do CPC, da mesma forma que o reconhecimento do pe-
dido, ou seja, em razo da incidncia da precluso lgica, ve-
dado ficar o direito de recorrer.
Com efeito, declarando a renncia ao prprio direito

material, ficar o autor desprovido de interesse recursal, ato
processual subseqente e incompatvel com aquele manifes-
tado anteriormente. que a renncia, ao contrrio da desis-
tncia da ao, que permite a instaurao de nova ao (art.
267, inciso VIII, em combinao com o art. 268, ambos do
CPC), impossibilita a reabertura de um novo processo para
discutir o mesmo direito renunciado, produzindo coisa
julgada material, ao passo que aquela gera coisa julgada apenas
formal. Tambm, na hiptese, no necessria a concordn-
cia do ru, mesmo aps a apresentao da contestao, para
o ato de renncia, o que no acontece com a desistncia, na
forma do art. 267, 4, CPC.
claro que a renncia mencionada s tem validade

quando as questes tratadas envolverem apenas conflitos de
Sem ttulo-8 61 29/8/2006, 20:23


direitos disponveis, o que exclui as relativas s questes que

no se pode dispor.
Quanto s smulas contrariadas, a sua inobservncia

no mbito do STF e do STJ acarreta obstculo, ou seja,
impedimento ao seguimento do recurso. A mesma regra
tambm aplicada, pelo relator, no mbito dos tribunais
inferiores, por fora do que dispe o art. 557 do CPC.
causa anterior que o impede.
Como ficou dito acima, cabe ao relator, no Supremo

Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, consoante
dispe o art. 38, da Lei 8.038/90, preliminarmente, exercer
o juzo de admissibilidade do recurso, tanto os de natureza
intrnseca como os de natureza extrnseca. Abrangida nessa
competncia est a negativa do seguimento do recurso que
contrariar, nas questes predominantes de direito, Smulas
dos respectivos Tribunais.
A propsito, Frederico Neves nos ensina que: Destar-

te, ausente qualquer dos requisitos intrnsecos ou extrnsecos
de admissibilidade do recurso, estabelece a lei, de forma
implacvel, que o relator, monocraticamente, negar segui-
mento ao agravo, o mesmo acontecendo, quando o recurso
for manifestamente improcedente5 .
De certo, levando a efeito o aludido preceito legal, o

art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia, prev que so atribuies do relator:
negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente
5
NEVES, Frederico Ricardo de Almeida: Agravo: nova sistemtica e outros
temas de exegese controvertida da reforma processual civil. Recife: Baga-
o, 1996. p. 50.
Sem ttulo-8 62 29/8/2006, 20:23


intempestivo, incabvel, improcedente, contrrio smula do

Tribunal, ou quando for evidente a incompetncia deste.
Por derradeiro, quanto aos requisitos extrnsecos de

admissibilidade dos recursos, temos a figura processual do
preparo. Preparo o pagamento referente s custas processu-
ais do recurso que vai ser interposto.
Salvo justo impedimento, segundo a permisso contida

no art. 519 do CPC, a falta de preparo, conforme prev a parte
final do art. 551, do CPC, leva ao reconhecimento da pena de
desero, isto , o recurso no ter prosseguimento. Sobre o
assunto, no mbito do Superior Tribunal de Justia, a Smula
187, dispe: deserto o recurso interposto para o Superior
Tribunal de Justia, quando o recorrente no recolhe, na ori-
gem, a importncia das despesas de remessa e retorno dos autos.
So dispensados do preparo, segundo o pargrafo ni-

co do art. 511, do CPC, os recursos interpostos pelo Minis-
trio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios e res-
pectivas autarquias, alm dos que gozam de iseno legal.
Da mesma forma, a parte que gozar dos benefcios da assis-
tncia judiciria est isenta do pagamento de custas proces-
suais (art. 3, inciso I, Lei 1.060/50). Finalmente, tambm,
na utilizao dos embargos de declarao, conforme o art.
536 do CPC, no se exige o preparo pela parte embargante.
7 INOVADORA PROPOSTA LEGISLATIVA IMPE-

DITIVA DO RECURSO DE APELAO NA HI-
PTESE DA CONGRUNCIA DA SENTENA
COM AS SMULAS DO STJ E DO STF
Fruto da iniciativa do processo legislativo conferido

ao Presidente da Repblica (art. 61, CF), aps anos de deba-
Sem ttulo-8 63 29/8/2006, 20:23


tes e de anlise por juristas, magistrados e tribunais, bem

assim por entidades como o Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP) e a Associao dos Magistrados Brasilei-
ros (AMB), foi encaminhado ao Congresso Nacional o Pro-
jeto de Lei n 4.724/04, ainda em tramitao, que visa acres-
centar o 1 ao art. 518 do Cdigo de Processo Civil, com a
seguinte redao: O juiz no receber o recurso de apela-
o quando a sentena estiver em conformidade com
Smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo
Tribunal Federal.
Cuida-se da ampliao dos requisitos em exame

conferida ao juiz singular para, atravs de deciso interlocut-
ria, proferir juzo de admissibilidade negativo ao recurso de
apelao, vale dizer, com esse pronunciamento judicial o
juiz a quo obsta a remessa do apelo ao rgo destinatrio
competente para a apreciao e julgamento do referido re-
curso.
A alterao sugerida, inspirada no exemplo vitorioso

do art. 38 da Lei dos Recursos, j deveria ter sido proposta
h muito tempo como poltica de celeridade processual, pois
introduzir salutar e importante mecanismo processual que
atribui ao juiz de origem a obrigao de negar seguimento
ao recuso de apelao, na estreita via da hiptese da senten-
a, seja de mrito ou no, confluir-se com o Direito Sumular
do STJ ou do STF.
Sobre a constitucionalidade do preceito processual

ora sugerido considerao do Congresso Nacional, no
cremos em sua imperfeio luz dos princpios que fun-
damentam e emanam da Carta Maior, posto que o texto
legislativo objeto de apreciao semelhante ao do art.
38 da Lei 8.038/90, e segundo Nery Jnior no h obje-
Sem ttulo-8 64 29/8/2006, 20:23


o de inconstitucionalidade com relao a este ltimo

6
dispositivo.
Por outro lado, importante ter em mente que a pro-

posta encaminhada, no tocante extenso de seu limite, di-
fere das hipteses previstas no art. 557 do Cdigo de Proces-
so Civil, pois esta ltima norma tem um campo mais
abrangente de atuao processual ao conferir ao relator, no
mbito dos tribunais, o poder de negar seguimento a qual-
quer recurso (no s apelao) manifestamente inadmiss-
vel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula
ou com jurisprudncia pacfica dos respectivos tribunais, do
STF e de Tribunal Superior.
Numa avaliao crtica a respeito da comparao

entre a proposta alteradora e a norma paradigma j em
vigor, melhor seria que o legislador avanasse na anlise
da questo para permitir, tambm, ao juiz da causa o exa-
me do juzo de admissibilidade negativo quando o recur-
so de apelao contrariasse sentena compatvel com
smula do prprio tribunal ao qual est ligado. Por certo
que esta soluo traria significativa celeridade processual,
sem prejuzo ao apelante que, contrariado, poderia inter-
por o agravo de instrumento para desafiar a interlocut-
ria de origem.
Observe-se, ainda, que o que se prope a congruncia

da sentena com a smula em sentido amplo, ou seja, o
legislador sugere a aplicao da norma tanto em relao
smula vinculante como no tocante smula persuasiva.
6
Cf. NERY JNIOR, Nelson: Cdigo de Processo Civil Comentado e Le-
gislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 6.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 929.
Sem ttulo-8 65 29/8/2006, 20:23


Logo, ao juiz originrio no restar alternativa a no

ser, compulsoriamente, negar seguimento a recurso que con-
trarie sentena embasada na smula com efeito vinculante
ou no. Significa dizer que o juiz sentenciante que funda-
mentar a sua deciso em smula de qualquer natureza no
ter a faculdade (liberdade) para negar seguimento ao recur-
so de apelao, principalmente quando se trata de smula
obrigatria, pena de cassao do ato judicial decretada pelo
STF quando acolher reclamao nesse sentido (art. 103-A,
3, CF).
Com efeito, a smula vinculante sobre matria consti-

tucional, introduzida recentemente em nosso ordenamento
jurdico (art. 103-A, CF), por intermdio da Emenda Consti-
tucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, aps a sua aprova-
o mediante votao de dois teros dos membros do Supre-
mo Tribunal Federal, ter efeito vinculante em relao a to-
dos os rgos do Poder Judicirio Nacional e administrao
pblica direta e indireta nas trs esferas de Poder.
8 REFLEXOS DA PROPOSTA LEGISLATIVA

OBTENO DE UMA TUTELA JURISDICIO-
NAL EFETIVA E DE RESULTADOS
A reforma sugerida que liga o fundamento da sentena

ao direito sumular, para efeito de evitar a remessa daquela
deciso considerao do rgo de segundo grau, por certo
provocar a celeridade processual, alm de incidir menor
custo aos litigantes e, por conseqncia, contribuir de
maneira significativa para a instrumentalidade e efetividade
do processo.
Assim, a smula que nasce da jurisprudncia assentada

dos tribunais representa um importante instrumento na
Sem ttulo-8 66 29/8/2006, 20:23


eliminao da insegurana jurdica em face da duradoura

pendncia da lide, pois exerce relevante papel ao operar com
certa rapidez a eficaz diretriz ditada pelo Poder Judicirio, o
que contribui para a consecuo de uma ordem jurdica
justa, ou isonmica, na medida em que casos semelhantes
recebem respostas uniformes, contemplando-se, assim, o
escopo fundamental do processo que busca incessante da
pacificao social.
Por sua vez, no plano do aspecto positivo da efetividade

do processo, o entendimento sumulado um excelente
exemplo a servir de instrumento no combate a problemtica
que atinge a efetividade do processo, uma vez que a atividade
jurisdicional dos tribunais nessa direo exercida para
resolver a mesma situao jurdica que se repete inmeras
vezes, o que melhora, sem dvida, a protelao das causas e
diminui a insatisfao social dos jurisdicionados, especial-
mente no que tange excessiva e abusiva utilizao do recurso
de apelao.
Nesse sentido, a medida processual inovadora, sem

lugar a contestao, contribuir para desafogar o Judici-
rio, porquanto a sua utilizao de grande valia, por exem-
plo, no trato processual das chamadas demandas mltiplas,
sobre as quais a jurisdio invocada para decidir ques-
tes repetitivas com contedos comuns, o que evita o re-
tardamento inaceitvel a respeito de casos idnticos ante-
riormente decididos exausto, proporcionando, dessa
forma, uma melhoria na celeridade e qualidade da ativi-
dade jurisdicional, principalmente no modelo processual
adotado no Brasil em que o juzo singular opera em pri-
meiro lugar a subsuno do fato norma, em cada caso
concreto.
Sem ttulo-8 67 29/8/2006, 20:23


No contexto, a tutela antecipatria de urgncia, con-

firmada pela sentena, aliada smula, constitui-se num
importante instrumento processual de pacificao social com
reflexo na diminuio da insegurana jurdica pela pendn-
cia da lide, servindo para evitar prejuzo irreparvel ou de
difcil reparao aos interessados que demandam contra os
denominados litigantes habituais nos tribunais, em matrias
idnticas j pacificadas pela jurisprudncia e que envolvem,
por exemplo, assuntos tributrios, previdencirios, dos con-
sumidores ou de servidores pblicos.
Logo, o entendimento de que a alterao legislativa

ora proposta ser um eficiente remdio na melhoria da
celeridade da prestao jurisdicional, devido ao fato de que
a sentena coligada ao entendimento sumular, em face do
no recebimento do apelo, no enfrentar nenhum tempo
de durao, em regra longo, para ser apreciada e julgada na
segunda instncia, dando azo, dessa maneira, a uma maior
rapidez no alcance das execues decorrentes dos ttulos
executivos judiciais, o que fomentar, no futuro, numa
provvel e imprescindvel integrao das atividades de
conhecimento e de execuo, to reclamada na atualidade
como meio para eliminar, de uma vez por todas, do nosso
ornamento processual, o exacerbado tecnicismo formalista
da dualidade da atividade cognitiva e executiva.
Por fim, ressalte-se que a modificao do dispositivo

legal est em perfeita harmonia com a recente Emenda
Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, que alterou
o inciso LXXVIII, art. 5, da Constituio Federal, com a
seguinte redao: a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
Sem ttulo-8 68 29/8/2006, 20:23


Na verdade, no obstante a formulao do novo

dispositivo, a razoabilidade, de h muito, um princpio
constitucional. O Supremo Tribunal Federal j reconheceu
(ADI 2.667/MC DF) a tese de que todos os atos emanados
do Poder Pblico esto necessariamente sujeitos, para efeito
de sua validade material, indeclinvel observncia de
padres mnimos de razoabilidade.
Conseqentemente, os atos judiciais, espcie de ato

pertencente categoria genrica dos formulados pela
atividade estatal, antes da referida emenda, j se enquadravam
no processo de sua formulao, no critrio de razoabilidade
que guarda estrita consonncia com os padres fundados no
princpio da proporcionalidade.
O que importa, no entanto, que tanto o dispositivo

constitucional como o ordinrio esto voltados para
combater e atenuar a excessiva morosidade do aparelho
judicial brasileiro.
9 CONCLUSO
Se por um lado, os pressupostos de admissibilidade

dos recursos cveis, enfocados neste resumido trabalho, em
face das exigncias procedimentais e do formalismo impostos
pelo CPC, demonstram uma enorme complexidade
processual, pois criam barreiras de ingresso aos graus elevados
de jurisdio, a exemplo do preparo, o que vai de encontro
com a atual e moderna orientao do direito processual que
tem por escopo o acesso justia, sendo, portanto, necessrio
simplificar as exigncias quando cabvel o recurso; por outro
ngulo, o aspecto positivo da instrumentalidade do processo,
traduzido na sua efetividade, ganhar um considervel aliado
se aprovada a proposta legislativa aqui analisada de no
Sem ttulo-8 69 29/8/2006, 20:23


recebimento do recurso de apelao quando a sentena estiver

em conformidade com a smula, propiciando um menor
dispndio de tempo na exigida razovel durao do processo
o que, com certeza, demandar mais rapidez na utilizao da
execuo especfica autorizada pela deciso constitutiva do
direito.
10 REFERNCIAS
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia.

Porto Alegre: Fabris, 1988.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais - Teoria

Geral dos Recursos. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1996.
____________. Cdigo de Processo Civil Comentado e

Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 4. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito

Processual Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v. I.
NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Agravo: nova

sistemtica e outros temas de exegese controvertida da
reforma processual civil. Recife: Bagao, 1996.
Sem ttulo-8 70 29/8/2006, 20:23

JUSTIA RESTAURATIVA E SUA APLICAO NO ORDENAMENTO... 71

JUSTIA RESTAURATIVA E SUA

APLICAO NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Dayse Carolina de Queiroz Nunes

Bacharela em Direito pela Associao de
Ensino Superior de Olinda (AESO). Ex-
aluna da Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco ESMAPE. Conciliado-
ra com atuao no Juizado Especial Cri-
minal de Olinda, desde 2002
SUMRIO
1 BREVE INTRODUO. 2 O QUE JUSTIA RESTAURATIVA? 3 PRINCPIOS
RESTAURATIVOS. 4 APLICABILIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEI-
RO. 5 VANTAGENS E DESVANTAGENS. 6 CONCLUSO. 7 REFERNCIAS
1 BREVE INTRODUO
de sapincia universal que a justia morosa e, algu-

mas vezes, falha. Sabe-se tambm que a justia no atende
adequadamente aos fins para os quais foi concebida. Os ope-
radores do direito ficam de mos atadas diante das regras
impostas pelo ordenamento jurdico, sabedores que so da
ineficcia do sistema.
Veja-se como exemplo o procedimento para apurao
de um crime de pequeno potencial ofensivo. Quando o au-
tor do fato submetido a uma transao penal (benefcio
dado pela lei para que o suposto acusado no seja julgado,
Sem ttulo-8 71 29/8/2006, 20:23

72 DAYSE CAROLINA DE QUEIROZ NUNES

em contrapartida ao pagamento de multa ou de prestao

de servios comunidade), a vtima se sente diminuda, com
a sensao de que no se chegou efetiva justia.
Quando condenado, com converso da pena privati-
va de liberdade para pena restritiva de direito, o ofendido,
igualmente, tem a mesma sensao.
O que deveria ser feito na verdade?
Felizmente, a tendncia atual a adoo de um pro-
cesso que contribua para a cura da relao (nos casos de
violncia de gnero) ou que leve paz (em se tratando de
pequenos fatos que atingem a comunidade acidentes de
carro, pequenos furtos etc.). Esse processo o que chama-
mos de JUSTIA RESTAURATIVA.
Para tanto, este trabalho visa conceituar a justia
restaurativa, com nfase no seu surgimento e seus precurso-
res no Brasil, destacando ainda os seus princpios, importn-
cia e algumas de suas prticas, dentre elas a mediao.
Este pequeno texto sobre o assunto que tende a to-
mar pulso no pas tem tambm o objetivo de criticar a
aplicabilidade e a (in)eficcia do modelo atual, dando rele-
vo a anlises comparativas entre a justia retributiva e restau-
rativa.
Cumpre ressaltar que o modelo vem sendo aplicado,
timidamente, em algumas varas e/ou juizados por operado-
res do direito, assistentes sociais e psiclogos, apesar de toda
a dificuldade enfrentada, especialmente pelo fato de que a
Justia nordestina de um modo generalizado direciona-
se mais ao punir do que ao restaurar.
No se pretende, aqui, fazer um estudo profundo dos
princpios, formas de atuao e demais aspectos da justia
restaurativa, mas, to somente, demonstrar a sua importn-
cia, principalmente na ruptura dos valores da justia tradici-
onal punitiva , destacando os mais relevantes pontos e as
vantagens de adoo dessa nova forma de restaurar confli-
Sem ttulo-8 72 29/8/2006, 20:23


tos. Procura-se tambm demonstrar por que no? as

desvantagens do modelo restaurativo, tendo em vista que,
como tudo na vida, tem os seus pontos de imperfeio.
2 O QUE JUSTIA RESTAURATIVA?
De acordo com Carla Maria Aguiar e Lindson

Gimenes1 , justia restaurativa um conceito novo de solu-
o de conflitos, constituindo um novo paradigma crimino-
lgico, que reformula o modo convencional de definir cri-
me e justia, com grande potencial transformador do con-
flito na medida em que intervm de modo mais efetivo na
pacificao das relaes sociais.A origem do instituto foi na
Nova Zelndia, no ano de 1989, com inspirao nas prticas
adotadas pelas tribos dos indgenas Maoris. Desta forma,
houve uma modificao no sistema de combate ao crime
nos feitos direcionados infncia e juventude. A partir da,
a prtica comeou a ser difundida por outros pases, tais
como Canad, Argentina etc. No ano de 2002, a ONU (Or-
ganizao das Naes Unidas) elaborou uma declarao so-
bre os princpios bsicos da justia restaurativa.
Os autores brasileiros pouco falam sobre a justia
restaurativa, de modo que se torna rara a literatura em rela-
o matria.
O que se pretende, na verdade, reformular o concei-
to de justia e de crime, observando-o como uma conduta
que se reflete na sociedade como um todo, de modo que se
prope a interveno de todos os envolvidos com o delito.
O sujeito passivo do delito, neste caso, passa a ser a
prpria vtima e no o Estado. Desse modo, vislumbram-se
as necessidades das vtimas, as quais, na maioria das vezes, se
1
Conceito encontrado em BOIN, Carla Maria Zamith; GIMENES, Lindson.
Justia Restaurativa O Brao da Cultura de Paz na Justia.
Sem ttulo-8 73 29/8/2006, 20:23


sentem um nada, j que o seu papel se submete a iniciar a

persecuo criminal ou a ao penal.
A outra preocupao da justia restaurativa a
responsabilizao do infrator. No no sentido de puni-
o, mas de confrontao com o que foi feito. H um
encorajamento dos ofensores de modo que os mesmos
entendam o seu comportamento e assumam a postura de
modific-lo. Em contrapartida, suas necessidades devem
ser atendidas, para que eles consigam adotar uma nova
postura.
A idia de fundo da adoo de um modelo restaurativo
que ele baseia-se num procedimento de consenso, em que
a vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas
ou membros da sociedade afetados pelo crime, como sujei-
tos centrais, participam coletiva e ativamente na construo
de solues para a cura das feridas, dos traumas e dos danos
causados pelo crime.2 Acrescenta ainda o mesmo autor que
se trata de um processo estritamente voluntrio, relativa-
mente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos
comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do
cenrio judicirio, intervindo um ou mais mediadores ou
facilitadores, e podendo ser utilizadas as tcnicas de media-
o, conciliao e transao para alcanar o resultado restau-
rativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessida-
des individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegra-
o social da vtima e do infrator.
Percebe-se, assim, que, para que a justia restaurativa
seja implantada no sistema da justia brasileira, ser necess-
ria uma profunda mudana nos valores e nos objetivos do
que se pretende com a Justia, o que demanda, peremptori-
2
PINTO, Renato Scrates. Justia Restaurativa possvel no Brasil? In:
BRASIL. Ministrio da Justia. Coletneas de artigos sobre a Justia
Restaurativa.
Sem ttulo-8 74 29/8/2006, 20:23


amente, um trabalho rduo e difcil, pois significa des-

mistificar e afastar a idia punitiva.
3 PRINCPIOS RESTAURATIVOS
Pedro Scuro3 afirma que o modelo restaurativo d

uma nova definio de justia partindo de trs posturas bsi-
cas:
a) O crime uma violao de pessoas e de relaciona-
mentos interpessoais. Os crimes resultam danos s
vtimas, repercutindo nas suas famlias, na comuni-
dade em geral, alm de nos prprios infratores.
b) A justia deve ser o objetivo principal do processo
legal e deve ser obtida atravs da reconciliao en-
tre as partes e da reparao dos danos causados. A
obrigao principal corrigir o mal feito.
c) O envolvimento de todos (famlias, sujeitos do de-
lito, comunidade) a forma mais fcil e eficaz de
resoluo dos conflitos.
Em relao a isso, devo ressaltar que, em um processo

judicial, seja de que natureza for, as partes so vistas como
adversrias. um jogo para se saber quem ganha mais. O
agressor no reconhece que errou, utilizando, para tanto,
tcnicas de neutralizao4 .
A Organizao das Naes Unidas (ONU), no Conse-
lho Econmico e Social das Naes Unidas, criou os enunci-
3
SCURO NETO, Pedro. Modelo de Justia para o sculo XXI. Revista da
EMARF, v. 6, p. 215 a 232.
4
Tcnica consistente nos esteretipos e racionalizaes que os infratores uti-
lizam para se distanciar das pessoas que prejudicaram. So comuns a utili-
zao de termos defensivos, tais como no me lembro do que aconteceu,
pois eu tinha bebido ou ento no sou bandido, no uso arma, foi
uma discusso besta, no havia motivo para um processo (sic).
Sem ttulo-8 75 29/8/2006, 20:23


ados da justia restaurativa consistentes na identificao da ne-

cessidade da implantao do programa restaurativo, passando-
se utilizao do processo restaurativo para se chegar a um
resultado da mesma ordem. O processo restaurativo engloba o
prprio conceito do que justia restaurativa, no qual vtima e
agressor e outras pessoas da comunidade atuam de maneira
coletiva na restaurao do dano causado, com a interveno de
um facilitador; facilitador esse da maneira que entenda mais
conveniente, ora agindo como mediador, ora como concilia-
dor ou, ento, utilizando-se de crculos restaurativos. O resulta-
do restaurativo, via de regra, consiste num acordo alcanado,
incluindo a restaurao, a reparao, prestao de servios
comunidade ou qualquer outro meio eficaz e razovel para o
suprimento das necessidades da partes, com vistas a permitir a
reintegrao da vtima e do infrator comunidade.
4 APLICABILIDADE NO ORDENAMENTO JUR-

DICO BRASILEIRO
De incio, relevante abordar que a justia restaurativa

foi originariamente criada para restaurar os conflitos relati-
vos criana e ao adolescente.
Tanto assim que, no nosso ordenamento jurdico, o
Estatuto da Criana e do Adolescente criou alguns institutos,
dentre eles a remisso, o qual possibilita a excluso, suspenso
ou extino do processo. Dessa maneira, o jovem infrator,
assumindo o compromisso de cumprir medida socioeducativa
perante o juiz ou representante do Ministrio Pblico, se v
desobrigado ao cumprimento da pena privativa de liberdade.
O Juiz Leoberto Brancher5 , do Juizado da Infncia e
Juventude de Porto Alegre, recomenda que essa soluo seja
5
BRANCHER, Leoberto. A justia restaurativa e Estatuto da Criana e do
Adolescente. Revista da EMARF, v. 06, p. 215-232.
Sem ttulo-8 76 29/8/2006, 20:23


aplicada aos jovens primrios praticantes de delitos leves ou

contravenes.
Sem dvidas, a Lei 8.069/90 zela pela criana ou ado-
lescente, considerando-os como seres em desenvolvimento,
merecendo, portanto, proteo especial. Nesse diapaso, as
medidas socioeducativas, que configuram o cerne da justia
restaurativa, podem ser cumuladas com medidas protetivas,
as quais, na maioria das vezes, tambm so de grande valia,
pois podem ser direcionadas causa (tratamentos contra
drogas, lcool) ou ento com vistas reincluso do adoles-
cente na sociedade, quando condicionado ao aproveitamen-
to e freqncia na escola, cursos profissionalizantes etc.
Outro instrumento ptrio que possibilita a utilizao
da justia restaurativa a Lei n. 9.099/95, eis que, com ela,
houve a criao de institutos jurdicos e procedimentos que
ensejam a adoo do referido sistema.
A primeira delas a possibilidade de composio civil
dos danos que, se concretizada, induz renncia do direito
de ao. A outra delas a aplicao, de imediato, de pena
no privativa de liberdade, a transao penal. Na fase
instrutria, caberia ainda a suspenso condicional do pro-
cesso, atravs da qual pode o processo ficar suspenso, de
dois a quatro anos, desde que o autor do fato (infrator)
sujeite-se a algumas condies previstas em lei e desde que,
obviamente, preencha os requisitos por ela estabelecidos.
Em algumas destas situaes, o conciliador, juiz ou
membro do Ministrio Pblico, poderia incluir mtodos
restaurativos. No basta simplesmente aplicar friamente a
lei, pelo contrrio. A justia restaurativa um processo atra-
vs do qual o infrator reconhece o erro cometido, adotando
uma nova postura para voltar a viver pacificamente em co-
munidade.
Neste aspecto, um ponto merece especial ateno: a
parca literatura sobre a justia restaurativa no aconselha a
Sem ttulo-8 77 29/8/2006, 20:23


aplicao do modelo nos casos de violncia domstica. Por

qu? Quando um adolescente, por exemplo, causa um dano
sociedade de maneira geral (furto) e a esse adolescente infra-
tor aplicado o instituto da remisso, pouco ou nenhum
contato ele ter com a vtima do delito. Nos casos de violn-
cia domstica (de gnero), a situao bastante diferente, haja
vista que agressor e vtima tm, inevitavelmente, um vnculo.
Percebe-se que, na maioria dos casos relativos vio-
lncia domstica, a causa para que isso ocorra o uso de
lcool ou drogas por parte do infrator. Por outro lado, os
delitos relativos a esse tipo de violncia so de competncia
de Juizados Especiais, considerando que, pela lei, so consi-
derados de pequeno potencial ofensivo.
Uma tcnica que vem sendo adotada por alguns
Juizados o encaminhamento do infrator, usurio de lcool
ou drogas, para tratamento em entidade adequada. Tal me-
dida vem sendo imposta como medida alternativa.
Importante destacar que um dos pilares da justia
restaurativa a reincluso da vtima e do infrator na socie-
dade, como forma de suprir as necessidades coletivas e indi-
viduais. Ento, a meu ver, entendo ser perfeitamente poss-
vel a utilizao da justia restaurativa e suas ramificaes
para os casos de violncia de gnero, desde que haja um
prvio trabalho interdisciplinar.
Cumpre-me aqui destacar o trabalho que vem sendo
feito no Juizado Especial Criminal de Olinda, desde 2002,
por meio do qual as conciliadoras, percebendo uma situa-
o de risco (uso de lcool, drogas por parte do autor do
fato, nos feitos que envolvem violncia domstica), encami-
nham as partes para o Servio Social, onde as Assistentes
Sociais, atravs da mediao, tentam buscar uma resoluo
alternativa do conflito. um trabalho que est sendo bem
aceito pela comunidade em geral, com resultados muito gra-
tificantes e eficazes.
Sem ttulo-8 78 29/8/2006, 20:23


5 VANTAGENS E DESVANTAGENS
Para se perquirir se um sistema ou modelo de justia

vantajoso ou no para determinada sociedade deve-se, em
primeiro lugar, fazer um trabalho diferenciado para a sua
introduo nos fruns.
O modelo restaurativo consensual. As partes, de li-
vre e espontnea vontade, chegam a um acordo, decidindo
como desejam pautar a sua conduta atravs do reconheci-
mento do erro e tentando, na medida do possvel, a repara-
o do dano.
O mtodo tambm voluntrio, de modo que caber
s partes optar pela justia restaurativa ou pela justia con-
vencional.
Havendo acordo, este poder ser revogado a qualquer
tempo, a critrio das partes, quando verificarem que o acor-
do no mais condiz com a realidade da situao apresenta-
da.
Via de regra, um mtodo mais eficaz, na medida em
que se empresta Justia um sentido de justia propriamen-
te dito, fazendo com que os envolvidos percebam que o
resultado conseguido est sendo hbil para satisfazer s suas
necessidades.
Com a resoluo do conflito de forma restaurativa, o
indivduo no se sente um criminoso ou burlador da lei,
podendo ser reinserido normalmente na sociedade, com a
adoo de novas posturas. A vtima tambm reconhece o
seu importante papel, de forma a mostrar a sua insatisfao
com o fato, ajudando os demais membros da comunidade
em geral.
Por fim, os profissionais que atuam em cmaras
restaurativas agem como facilitadores, com vistas a orientar
a conduo dos trabalhos, esclarecendo a importncia do
procedimento e as possveis repercusses na sociedade.
Sem ttulo-8 79 29/8/2006, 20:23


Em contrapartida, em relao s desvantagens, perce-

be-se que o Brasil, apesar de j ter alguns institutos no seu
ordenamento jurdico que ensejam a prtica restaurativa,
infelizmente, no tem, hoje, cultura suficiente para adoo
desse modelo.
De primeiro, porque continua muito arraigado na cul-
tura do povo o papel punitivo da Justia, onde o que se preten-
de , a todo custo, a punio do ofensor. Da, quando se fala
que a justia restaurativa um processo voluntrio e
consensual, dificilmente se conseguir a adoo dessas prti-
cas, considerando que, para tanto, dever-se-ia, inicialmente,
fazer um trabalho de ruptura dos valores tradicionais.
No que pertine revogabilidade do acordo, o ordena-
mento jurdico brasileiro se torna incompatvel com tal pr-
tica, vez que, nos crimes de pequeno potencial ofensivo, su-
jeitos ao penal pblica condicionada representao e
nos crimes de ao penal privada, quando ocorre uma re-
nncia do direito de ao, a prpria lei taxativa ao afirmar
que essa implica na extino da punibilidade do agente.
Em relao aos profissionais que poderiam atuar nes-
se novo sistema, verifica-se a carncia de profissionais quali-
ficados. Na verdade, o que se encontra so profissionais que
mantm a cultura tradicionalista, com a aplicao do devi-
do processo e todas as suas nuances.
Vislumbra-se que os advogados ainda no esto prepa-
rados para isso, que, infelizmente, em nada contribue para
melhoria da aplicabilidade de um novo sistema. Quanto a
esse ponto, uma observao pertinente: enquanto concilia-
dora, pude perceber que os advogados no desejam a reali-
zao de um acordo, fazendo com que as partes assumam o
papel de litigantes, em um jogo de ganha-perde. Querem
mostrar que o fato no ocorreu, pugnando pela instruo
probatria, no havendo uma boa recepo dos institutos
legais dos Juizados Criminais, principalmente no que toca
Sem ttulo-8 80 29/8/2006, 20:23


transao penal, posto que os advogados pensam que o men-

cionado instituto refere-se assuno de culpa.
6 CONCLUSO
A implantao do modelo de justia restaurativa um

movimento que est ganhando corpo no Brasil. O Rio Gran-
de do Sul e Braslia se mostram como pioneiros nessas prti-
cas, apesar de, em Pernambuco, esse trabalho est sendo rea-
lizado desde 2002, no Juizado Especial Criminal de Olinda.
um trabalho importante, eis que pode levar
efetividade da Justia, com um sentimento mais verdadeiro
das partes, resgatando a imagem da Justia como restaurado-
ra e modificadora da sociedade, dando uma resposta
satisfatria ao povo.
dada relevncia a ambas as partes, cada uma na sua
contingncia. O infrator no tido como um marginal, mas
sim, como um ser que no viu outra soluo para a sua vida
e para o seu desespero seno o crime. A vtima, por seu
turno, tem vez e voz. Ela ouvida, compreendida, passando
a ser a chave fundamental na restaurao do dano que foi
cometido contra si.
Porm, sabe-se que o Brasil um pas extremamente
conservador e tradicionalista. As nossas leis, embora algu-
mas de contedo moderno, ainda so retrgradas, burocr-
ticas, o que impede e prende a atuao do profissional do
Direito. Aliado a isso, se encontra uma cultura punitiva e
um corpo de profissionais no tecnicamente preparado e
desinformado desse novo sistema.
Sem dvidas, um trabalho encantador e de grande
valia se bem aplicado e direcionado. De nada adianta um
investimento do governo na adoo do sistema restaurativo
sem um suporte terico e ftico. De nada adianta a mera
elaborao de uma lei permitindo a instaurao do sistema,
Sem ttulo-8 81 29/8/2006, 20:23


sem que a sociedade de um modo geral e os operadores do

direito estejam dispostos a aceit-lo. Bem como no adianta
uma cpia dos modelos implementados nos outros pases,
sem que haja uma adequao cultura brasileira.
Entretanto, de qualquer forma, os primeiros peque-
nos passos que esto sendo dados merecem aplausos e, de
outro lado, uma anlise profunda da forma utilizada, para
que no seja um movimento como foi o da Lei 9.099/95, a
qual foi criada para, em tese, se reduzir a populao
carcerria. O que, de fato, no ocorreu.
7 REFERNCIAS
AGUIAR, Carla Maria Zamith Boin; GIMENES, Lindson.

Justia Restaurativa O Brao da Cultura de Paz na Justia.
Simpsio Brasileiro de Justia Restaurativa, 1. Disponvel
em <http://www.justicarestaurativa.com/projeto.htm> .
Acesso em : 04 set. 2005.
BRASIL. Ministrio da Justia. Coletnea de Artigos Sobre

Justia Restaurativa. Disponvel em : <http://www.mj.gov.br>.
Acesso em : 08 set. 2005.
MCCOLD, Paul; WACHTEL, Ted. Em busca de um paradigma:

Uma teoria da Justia Restaurativa. Disponvel em <http://
www.realjustice.org/library/paradigm_port.html>. Acesso em
: 04 set. 2005.
SCURO NETO, Pedro. Modelo de Justia para o Sculo

XXI. Revista da EMARF, v. 6, p. 215 a 232.
Sem ttulo-8 82 29/8/2006, 20:23

PRINCPIO DA ANUALIDADE OU DA PRVIA AUTORIZAO ... 83

PRINCPIO DA ANUALIDADE
OU DA PRVIA AUTORIZAO
ORAMENTRIA
X
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
DO EXERCCIO
Francisco Alves dos Santos Jnior

Ex-Procurador da Fazenda Nacional em So
Paulo. Ex-Procurador do Municpio de So
Paulo. Graduado em Direito pela FADUSP
(1979). Mestrado em Direito Pblico pela
FDRUFPE. Professor da Faculdade de
Direito da FAPE-Faculdade Pernambucana
(UNIP). Professor Convidado da Ps-Gra-
duao da Escola Superior da Magistratu-
ra de Pernambuco-ESMAPE. Juiz Federal,
Titular da 2 Vara-PE, desde 1988. Autor
do livro: Decadncia e Prescrio no
Direito Tributrio do Brasil: Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2001e de inmeros tra-
balhos publicados em jornais e revistas
especializadas
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ORIGENS. 3 O PRINCPIO DA ANUALIDADE. 4
RESTABELECIMENTO DO PRINCPIO DA ANUALIDADE NA CONSTITUIO DA
REPBLICA DE 1988. 5 O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCCIO. 6
CONTRIBUIES DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO E DE INTE-
RESSE DE CLASSE. 7 CONTRIBUIES PARA ILUMINAO PBLICA. 8 CLU-
SULA PTREA. 9 EXCEES AO PRINCPIO DA ANTERIODIDADE. 10 CON-
CLUSES. 11 REFERNCIAS
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84 FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JNIOR

1 INTRODUO
Os princpios veiculam orientaes jurdicas bsicas,

fundamentais, alicerais, dirigidas aos legisladores e aos in-
trpretes do direito e por isso h quem diga que se caracteri-
zam como pr-normas1.
Diferente o pensamento de Eros Grau, atualmente
Ministro do C. Supremo Tribunal Federal, segundo o qual
os princpios encontram-se latentes no ordenamento jurdi-
co e o agente jurdico apenas o encontra e o declara, no
significando essa declarao que os princpios sejam an-
teriores e superiores ao direito positivo, mas, ao revs, que o
intrprete-aplicador pesquisa e descobre os princpios j im-
plcitos no ordenamento, de modo que apenas os declara e
no os cria.2
Na atualidade, h muitos princpios positivados nas
Constituies e ento deixam de ser meras orientaes, trans-
formando-se em regras obrigatrias. Todavia, alguns princ-
pios so to costumeiros e arraigados no direito constitucio-
nal-tributrio que, caso, por cochilo do legislador constitu-
inte no seja positivado na Carta Magna de determinado
Pas, tm que ser observados, sob pena de total inverso da
ordem natural das coisas, pois, por exemplo, ningum ir
recolher tributo, se capacidade tributria no tiver, ainda
que o princpio da capacidade contributiva no esteja pre-
visto na Constituio. A esse respeito, registra o jurista por-
tugus Pedro Martnez que, na Constituio francesa de 1875,
no havia previso do princpio da legalidade, para institui-
o de tributos. Todavia, nunca se cobrou tributo naquele
1
Nesse sentido, COMPARATO, Fbio Konder. Direito Pblico, Estudos e
Pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 139.
2
Conforme, SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princpio Constituci-
onal da Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen & Juris, 2001. p. 7.
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Pas seno em virtude de lei. Lembra ainda esse autor que a

Constituio do seu Pas (Portugal), de 1976, omitira-se quan-
to ao princpio do no confisco previsto nas Constituies
anteriores, e nem por isso de se admitir que esse princpio
no ter que ser observado na instituio de tributos, por-
que os costumes jurdico-constitucionais no admitem tri-
butos com efeito confiscatrio. Alis, nas Constituies bra-
sileiras anteriores ora vigente, que de 1988 e j com
quase meia centena de alteraes, o princpio do no confis-
co no era previsto e sempre que os legisladores instituram
tributos com tal efeito o C. Supremo Tribunal Federal-STF
brasileiro tratou de fazer as aparas necessrias, invocando
esse princpio.
Na atual Constituio da Repblica do Brasil, a maio-
ria dos princpios aplicveis ao campo tributrio encontra-
se em seo sob o sugestivo ttulo de Das Limitaes do
Poder de Tributar, nos seus artigos 150 e 151, sem prejuzo
de outros princpios consignados em outros dispositivos,
como, por exemplo, o da capacidade econmica do Contri-
buinte, previsto no 1 do seu art. 145, visto pela unanimi-
dade da doutrina brasileira como princpio da capacidade
contributiva. Ainda a ttulo de exemplo, detectamos outros
princpios gerais de direito tributrio no art. 153, 1 I
(universalidade, generalidade, progressividade) e 3 I e II (res-
pectivamente, seletividade em funo da essencialidade e no
cumulatividade do IPI), no art. 155, 2 I (no cumula-
tividade do ICMS), no art. 156, 1 e art. 182, 4 II
(progressividade do IPTU) e etc.
E por que so limitaes ao poder de tributar? Ora, a
Pessoa Jurdica de Direito Pblico, titular da competncia
constitucional para instituir o tributo, s poder se utilizar
3
MARTINEZ, Pedro Soares. Direito Fiscal. 10 ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1998. p. 103.
4
Ibid.
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dessa competncia se observar as regras principiolgicas, so-

frendo pois uma limitao no campo da instituio dos tri-
butos.
Neste trabalho, interessam-nos os princpios gerais de
direito tributrio da anualidade e da anterioridade do exer-
ccio, os quais formam os denominados princpios da no
surpresa, que se caracterizam por evitar que os contribuin-
tes sejam surpreendidos com a repentina instituio de tri-
butos5.
2 ORIGENS
Alguns autores, como Yves Gandra da Silva Martins e

Celso Ribeiro Bastos6, atribuem a origem do princpio da
anualidade tributria Carta Magna Libertatum da Inglater-
ra (1215). Todavia, embora nesse importante documento do
direito constitucional tenha se originado induvidosamente
o princpio da legalidade, nele se obrigando o Rei Joo Sem
Terra a s instituir tributo depois de autorizao escrita do
Conselho do Reino, exceto quando para arrecadar dinheiro
para pagar o seu prprio resgate, formar o dote da sua filha
e fazer do seu filho cavaleiro (art. 12), nela no encontrei
nenhuma regra tratando do princpio da anualidade, tam-
pouco da anterioridade do exerccio. Alis, os trechos que
esses autores transcrevem, nas notas de rodap 4 e 5 do livro
onde fazem tal afirmao, nada h a respeito da anualidade,
mas apenas da submisso do referido rei ao clero e bares
de ento, permitindo que estes seguissem com segurana, na
forma que melhor lhes aprovesse, verbis: and since we desire
that they shall be enjoyed in their entirety, with lasting
5
Nesse sentido, COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tri-
butrio Brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forence, 2002. p. 228.
6
COMENTRIOS CONSTITUIO DO BRASIL. So Paulo:
Saraiva, s. d. v. 6. p. 159.
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strength, for ever, we give and grant to the barons the

following security.
No Brasil, o princpio da anualidade foi previsto na
Constituio de 1824. Outorgada pelo Imperador D. Pedro
lI, na primeira Constituio Republicana de 1891, silencia-
do nas constituies da poca do Estado Novo (Constitui-
o de 1934 e na polaca de 1937), mas expressamente resta-
belecido no 34 do art. 141 da democrtica Constituio
da Repblica do Brasil de 19467.
3 O PRINCPIO DA ANUALIDADE
O princpio da anualidade, como estruturado no dis-

positivo constitucional por ltimo referido, estabelecia que
qualquer tributo (com exceo da tarifa aduaneira e do im-
posto lanado por motivo de guerra) s poderia ser cobrado
no exerccio financeiro seguinte se, alm de institudo por
lei, tivesse sua receita previamente estimada na Lei do Ora-
mento Anual que, como se sabe, era e feita no exerccio
financeiro anterior, para ser aplicada no exerccio financei-
ro subseqente8, da a denominao anualidade, e dessa for-
ma evitavam-se tributos institudos por lei nos ltimos dias
de determinado exerccio financeiro, para cobrana nos pri-
meiros dias do exerccio financeiro subseqente. Era mais
uma garantia que impedia, em pleno perodo das festas na-
talinas, surpresas desagradveis para os contribuintes.
7
Constituio da Repblica de 1946: Art. 141 e 34 - Nenhum tri-
buto ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea: nenhum
ser cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao oramentria.
Ressalvada. Porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por moti-
vo de guerra.
8
A respeito dos prazos para aprovao da legislao oramentria. v. o 2
do art. 35 do Ato das Disposies Constitucionais Tributrias da vigente
Constituio da Repblica do Brasil, de 1988.
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Este princpio foi excludo do nosso Direito Constitu-

cional Tributrio por obra e graa (pasmem!) do C. Supre-
mo Tribunal Federal-STF e quem melhor explica esse la-
mentvel fato Brando Machado, advogado-jurista de So
Paulo, no sem dvida melhor trabalho que h no Brasil so-
bre Repetio do Indbito Tributrio, verbis:
Como o nosso legislador federal, estadual e municipal

no lograva aprovar projeto de lei tributria seno depois
de aprovado o oramento, inaplicvel devia ser, no exerc-
cio seguinte, a lei que aumentasse ou criasse imposto. Su-
perada uma fase de alternativas em sua jurisprudncia, em
que o Supremo ora acolhia a tese correta da inaplicabilidade
da lei tributria, se no previamente aprovada pelo ora-
mento, ora perfilhava a tese contrria, acabou finalmente
por firmar o entendimento depois resumido em sua S-
mula 66 ( legtima a cobrana do tributo que houver sido au-
mentado aps o oramento, mas antes do incio do respectivo
exerccio financeiro), adotando uma posio mais poltica,
menos jurdica, diversa de como entendia a norma consti-
tucional toda a nossa doutrina (cfr. por todos SOUZA,
Rubens Gomes de . Estudos de Direito Tributrio. So
Paulo, 1950. p. 259) e grande nmero de nossos juzes.9
Como se v, o C. Supremo Tribunal Federal-STF

transformou o princpio da anualidade, pelo qual os entes
tributantes tinham mais uma dificuldade sua sanha arreca-
dadora, em mero princpio da anterioridade do exerccio, a
ser examinado a seguir, mas que, como veremos, torna bem
mais fcil a vida desses entes.
9
MACHADO, Brando. Repetio do Indbito no Direito Tributrio.
In: (org.) Direito Tributrio, Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Bar-
bosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 100.
Sem ttulo-8 88 29/8/2006, 20:23


4 RESTABELECIMENTO DO PRINCPIO DA
ANUALIDADE NA CONSTITUIO DA REP-
BLICA DE 1988
H quem sustente que o princpio da anualidade foi

restabelecido no 2 do art. 165 da Constituio da Rep-
blica10, ora em vigor, o qual tem a seguinte redao:
2 A lei de diretrizes oramentrias compreender

as metas e prioridades da administrao pblica fede-
ral, incluindo as despesas de capital para o exerccio
financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei
oramentria anual, dispor sobre as alteraes na le-
gislao tributria e estabelecer a poltica de aplica-
o das agncias financeiras oficiais de fomento.
(Negritei).
Como essa lei, a de diretrizes oramentrias, novidade

da Constituio da Repblica de 1988, preceder a Lei do
Oramento Anual e traar as diretrizes gerais que sero
seguidas por esta, boa parte da doutrina vem sustentando
que o princpio da anualidade foi restabelecido, pois quais-
quer alteraes na legislao tributria, entre as quais
instituio e majorao de tributos, tero que ser previamente
previstas, para aplicao no exerccio financeiro seguinte.
No entanto, esse entendimento que, se vingasse, seria
mais uma garantia para os contribuintes, no foi acolhido
pelo C. Supremo Tribunal FederaI-STF, quando do julga-
mento do ADC 1-1/DF, acima referida. Com efeito, embo-
ra o ministro relator do respectivo acrdo, ministro Moreira
Alves, no tenha tocado no assunto, porque as partes dele
10
Como, por exemplo, Celso Ribeiro Bastos e Yves Gandra da Silva Martins.
Op. cit., p. 160.
Sem ttulo-8 89 29/8/2006, 20:23


no trataram, o ministro Carlos Velloso fez consignar no

seu voto um tpico a seu respeito, informando que assim o
fez porque teria recebido memoriais de tributaristas dele
tratando e adotou a tese de que o referido restabelecimento
no teria ocorrido, pois se isso fosse verdadeiro o princpio
da anterioridade ter-se-ia tomado incuo, de forma que ha-
veria de prevalecer apenas este.
A jurista de Minas Gerais Prof. Misabel Abreu Macha-
do Derzi sustenta ter sido esse princpio mantido em senti-
do diferente, no mais como prvia autorizao orament-
ria, porm como expresso de: 1) marco temporal imposto,
expressamente, ao legislador financeiro na fixao do exerc-
cio; 2) marco temporal imposto ao legislador tributrio para
eficcia e aplicao das leis tributrias que instituem ou
majoram tributo, graas ao princpio da anterioridade; 3)
marco temporal imposto, implicitamente, ao legislador tri-
butrio na periodizao dos impostos incidentes sobre a renda
e o patrimnio; e 4) previso das alteraes na legislao
tributria pela notcia, contida na lei de diretrizes oramen-
trias.11
Como que aceitando a tese do restabelecimento do
princpio da anualidade no referido 2 do art. 165 da
Constituio da Repblica, o legislador ordinrio federal
sempre tem colocado um dispositivo nas leis anuais de dire-
trizes oramentrias, fazendo previso sobre as possveis alte-
raes da legislao tributria para o exerccio subseqente,
como, por exemplo, consta do art. 96 da Lei n 10.934, de
11.08.2004, lei essa que disps sobre as diretrizes, para ela-
borao da lei oramentria de 2005. Nesse dispositivo h
regras, estabelecendo que deveriam constar da respectiva Lei
do Oramento Anual da Unio para o exerccio de 2005,
11
DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALLEEIRO. Aliomar. Direito Tri-
butrio Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 96 (final da
Nota 6, na qualidade de atualizadora dessa obra).
Sem ttulo-8 90 29/8/2006, 20:23


que lhe precederia, estimativa da receita (o que concretiza-

ria a denominada prvia autorizao oramentria) de even-
tuais tributos novos ou de aumentos de tributos ocorridos
no ano de 2004, bem como regras dirigidas ao Poder Execu-
tivo quanto eventual necessidade de eliminao das respec-
tivas dotaes oramentrias (despesas) no exerccio de 2005,
caso os novos tributos ou aumentos de tributos em expecta-
tiva no ano de 2004 no vingassem aps a aprovao da Lei
do Oramento Anual para 2005.
Ante esse comportamento do legislador ordinrio e a
clareza do texto do 2 do art. 165 da Constituio da Rep-
blica, quer me parecer que o princpio da anualidade, para o
12
campo tributrio , foi definitivamente restabelecido.
Data mxima venia do Ministro Carlos Velloso, do C.
Supremo Tribunal Federal-STF, esse restabelecimento no
torna incuo o princpio da anterioridade do exerccio, mas
apenas fortifica as garantias constitucionais dos contribuin-
tes, pois com a existncia dos dois princpios a lei tributria
que venha a criar ou majorar tributo ter que ser: a) previa-
mente prevista na Lei de Diretrizes Oramentrias ( 2 do
art. 165 Constituio da Repblica), lei esta que pela Cons-
tituio atual ter que ser aprovada at o ltimo de junho
de cada ano (inciso 11 do 2 do art. 35 do Ato das Dispo-
sies Constitucionais Transitrias da Constituio da Re-
pblica); b) publicada no exerccio anterior (art. 150, III, b
da Constituio da Repblica); c) e s poder ser aplicada
90 (noventa) dias aps sua publicao (art. 150, III, c da
12
Na rea do Direito Financeiro, no h dvida que ele nunca deixou de
existir, no obstante a existncia da Lei do Plano Plurianual para perodo
correspondente ao tempo do mandado do Presidente da Repblica, atual-
mente, 04 (quatro) anos, pois o exerccio financeiro continua sendo anual
(art. 34 da Lei n 4.320, de 1964), o fluxo de verbas fixado na Lei do
Oramento Anual, os controles e o balano pblico tambm observam o
perodo anual.
Sem ttulo-8 91 29/8/2006, 20:23


Constituio da Repblica, com redao da Emenda Cons-

titucional n 42, de 2003).
5 O PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DO
EXERCCIO
O princpio da anterioridade do exerccio exige ape-

nas que a lei, instituidora ou majoradora de tributo, seja
publicada no exerccio anterior, de forma que o tributo ins-
titudo ou a parcela da majorao s possa ser exigido no
exerccio subseqente.
O 29 do art. 150 da Constituio da Repblica de
1967, que tinha redao quase idntica do 34 do art.
141 da Constituio da Repblica de 1946, foi deslocado
pela Emenda 01 de 1969, para o 29 do art. 153 da mesma
Carta, e nessa oportunidade os militares, que ento dirigiam
o Pas com mo de ferro, aproveitaram-se do mencionado
entendimento da nossa Suprema Corte e o incorporaram
no texto da Constituio, transformando o princpio consti-
tucional da anualidade em mero princpio da anterioridade
do exerccio. Mais tarde, pela Emenda Constitucional n 8,
de 1977, os militares retiraram desse princpio o seu conte-
do constitucional, pois passaram a submet-lo apenas Lei
Complementar, verbis:
2 9 Nenhum tributo ser exigido ou aumentado

sem que a lei o estabelea, nem cobrado, em cada exer-
ccio, sem que a lei que o houver institudo ou aumen-
tado esteja em vigor antes do incio do exerccio finan-
ceiro, reessalvadas a tarifa alfandegria e a de transpor-
te, o imposto sobre produtos industrializados e outros
especialmente indicados em lei complementar, alm do
imposto lanado por motivo de guerra e demais casos
previstos nesta Constituio.
Sem ttulo-8 92 29/8/2006, 20:23


Com essa redao, esse princpio deixou de ter statlls

constitucional, ou seja, no mais necessitava de alterao da
prpria Constituio para se arrolar algum tributo sua
margem, mas de mera lei complementar.
Na Constituio da Repblica de 1988, ora em vigor,
o princpio da anterioridade do exerccio voltou a ser
rigorosamente constitucional, ou seja, o rol dos tributos que
a prpria Constituio coloca margem desse princpio no
poder ser alargado por lei complementar, como o permitiu
a Emenda Constitucional n 8. de 1977, Constituio de
1967.
Eis o seu atual tratamento constitucional no Brasil:
Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias assegura-

das ao contribuinte, vedado Unio, Estados, Distrito
Federal e aos Municpios:
III cobrar tributos:
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
A Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003, for-

tificou este princpio, pois acrescentou a alnea c ao inciso
III desse art. 150, com a seguinte redao:
c) antes de decorridos 90 dias da data em que haja

sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observa-
do o disposto na alnea b.
Portanto, a partir dessa alnea, alm de a lei ter que

ser publicada no exerccio anterior, s poder ser aplicada
aps noventa dias da sua publicao, evitando, assim, as cos-
tumeiras majoraes de tributos feitas nos ltimos dias de
dezembro e que entravam em vigor no primeiro de janeiro
do exerccio subseqente.
Sem ttulo-8 93 29/8/2006, 20:23


Portanto, alargou-se a garantia do contribuinte, vale dizer,

deu-se-Ihe um maior tempo para digerir a desagradvel surpresa.
Registre-se, todavia, que esse alargamento das garanti-
as dos contribuintes no se aplica aos tributos que j se en-
contravam arrolados na redao originria do 1 do art.
150 da Constituio da Repblica, com exceo do Impos-
to sobre Produtos Industrializados13, nem s alteraes do
Imposto de Renda e da base de clculo do Imposto sobre a
Propriedade de Veculos Automotores e do Imposto sobre a
Propriedade Territorial Urbana, conforme a nova redao
(pssima, diga-se de passagem) dada a esse pargrafo por essa
Emenda Constitucional n 42, de 2003.
Eis a confusa nova redao desse dispositivo constitu-
cional, aps a Emenda Constitucional n 42, de 2003:
Art. 150 ........

1 A vedao do inciso 111. b, no se aplica aos
tributos previstos nos arts. 148. I. 153. I, lI, IV e V; e art.
154-II, e a vedao do inciso 111, e, no se aplica aos
tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, 11, 111 e V;
e 154, 11, nem fixao da base de clculo dos impos-
tos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Negritei).
6 CONTRIBUIES DE INTERVENO NO
DOMNIO ECONMICO E DE INTERESSE
DE CLASSE
Estas contribuies, previstas no art. 149 da Consti-

tuio da Repblica, no so tidas como contribuies da
13
Note-se que o inciso IV do art. 153 da Constituio da Repblica, no qual
est previsto o Imposto sobre Produtos Industrializados, no consta da
segunda parte na nova redao do 1 do art. 150 dessa Carta, aps a
redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n 42, de 2003,
transcrito na nota seguinte.
Sem ttulo-8 94 29/8/2006, 20:23


seguridade social. Logo, submetem-se ao princpio da anteri-

oridade como acima visto, inclusive com observncia do pra-
zo de 90 (noventa) dias introduzido pela Emenda n 42 de
2003.14
7 CONTRIBUIO PARA ILUMINAO

PBLICA
Como se sabe, depois que o C. Supremo Tribunal

Federal considerou inconstitucional a taxa de iluminao
pblica, que era cobrada pelos Municpios, estes consegui-
ram, via Congresso Nacional, alterar a Constituio da Re-
pblica, pela Emenda Constitucional n 39, de 2002, que
lhes outorgou competncia e ao Distrito Federal para insti-
tuir e cobrar essa contribuio, que no de seguridade
social, tampouco de interveno no domnio econmico ou
de interesse de classe.
Essa nova contribuio submete-se ao princpio da
anterioridade do exerccio, acima analisado, por expressa
determinao do art. 149-A da Constituio da Repblica,
onde ela est prevista.
8 CLUSULA PTREA
O STF j decidiu que o princpio da anterioridade do

exerccio faz parte dos direitos individuais e por isso se en-
contra amparado pela clusula ptrea do inciso IV do 4
do art. 60 da Constituio da Repblica (ADIN n 9393-7/
DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 18.03.1994.
Ementrio n 1737-02), verbis:
14
Exceto as contribuies de interveno no domnio econmico previstas
no 4 do art. 177 da Constituio da Repblica, acrescentado pela Emen-
da n 33, de 2001, conforme demonstrado no item 3 do tpico Exce-
es abaixo.
Sem ttulo-8 95 29/8/2006, 20:23


EMENTA: Direito Constitucional e Tributrio. Ao

Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitu-
cional e de Lei Complementar. IPMF.
Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Trans-
misso de Valores e de Crditos e Direitos de Nature-
za Financeira - I.P.M.F. Artigos 5, 2, 60, 4, incisos
I e IV, 150, incisos 11I, b, e VI, a, b, c e d,
da Constituio Federal.
I. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto,
de Constituinte derivada, incidindo em violao
Constituio originria, pode ser declarada incons-
titucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja fun-
o precpua de guarda da Constituio (art. 102. I.
a, da C.F.).
II. A Emenda Constitucional n 3, de 17.03.1993, que,
no art. 2, autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F.,
incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor,
no pargrafo 2 desse dispositivo, que, quanto a tal
tributo, no se aplica 0 art. 150, III, b c VI, da
Constituio, porque, desse modo, violou os seguin-
tes princpios e normas imutveis (somente eles, no
outros):
1 o princpio da anterioridade, que garantia indi-
vidual do contribuinte (art. 5, * 2. art. 60, 4, inciso
IV e art. 150, 11I, b da Constituio);
2 o princpio da imunidade tributria recproca (que
veda Unio, aos Estados. ao Distrito Federal e aos
Municpios a instituio de impostos sobre o patri-
mnio, rendas ou servios uns dos outros) e que ga-
rantia da Federao (art. 60, 4, inciso I. e art. 150,
VI, a. da CF);
3" a norma que, estabelecendo outras imunidades,
impede a criao de impostos (art. 150. VI) sobre:
b) templos de qualquer culto:
Sem ttulo-8 96 29/8/2006, 20:23


c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polti-

cos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais
dos trabalhadores, das instituies de educao e de
assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os re-
quisitos da lei. (Negritei).
Assim sendo, qualquer alterao por emenda consti-

tucional que vise diminuir o alcance desse princpio ser
considerada inconstitucional. Como veremos abaixo, no item
2 do tpico Excees, temos atualmente um caso que
incide nesse tipo de inconstitucionalidade.
9 EXCEES AO PRINCPIO DA ANTERIO-

RIDADE
1. O legislador constituinte originrio colocou mar-

gem deste princpio tributos que tm forte carga de
extrafiscalidade ou, no mnimo, em que esta carga supera a
liscalidade.
Realmente, no texto originrio da vigente Constitui-

o da Repblica, o 1 do seu art. 150 estabeleceu que
no se submetem a este princpio o Imposto de Importao
sobre produtos estrangeiros, o Imposto de Exportao, para
o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, o Im-
posto sobre Produtos Industrializados, o Imposto sobre Ope-
raes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou Relativos a Ttulos
ou Valores Mobilirios, previstos, respectivamente, nos incisos
I. II, IV e V da Constituio da Repblica, bem como o
Imposto Extraordinrio previsto no inciso II do art. 154 da
mesma Carta. Tambm no ficou submetido a esse princ-
pio o Emprstimo Compulsrio previsto no inciso I do art.
148 da referida Carta, entendimento esse decorrente do fi-
nal do inciso II desse mesmo dispositivo que, ao tratar de
Sem ttulo-8 97 29/8/2006, 20:23


outra modalidade de Emprstimo Compulsrio, estabele-

ceu que esta ficava submetida a tal princpio, logo, aquela
no.
Os quatro primeiros impostos so fortemente extra-
fiscais, porque tm por finalidade ser utilizados para resolu-
o de problemas econmicos, sociais, industriais, comerci-
ais, financeiros e etc., ou seja, o Governo no os utiliza como
forma de aumentar ou pelo menos tornar estvel a arrecada-
o tributria, mas sim para diversos fins, como, por exem-
plo, incentivar a produo de determinados produtos no
Brasil, por exemplo, diminuindo a alquota do Imposto so-
bre Produtos Industrializados e paralelamente aumentando
a alquota do Imposto de Importao do similar estrangei-
ro, ou ento, outro exemplo, diminuindo ou eliminando a
alquota do Imposto sobre Operaes Financeiras para o
capital estrangeiro que seja introduzido no Pas para fins de
investimento e ao mesmo tempo aumentando a alquota desse
imposto para o capital meramente especulativo, resolvendo
assim, respectivamente, problemas econmico-industriais e
econmico-financeiros.
Quanto ao Imposto Extraordinrio (art. 154-11 da
CR), visvel a necessidade de no submet-lo a esse princ-
pio, em face da urgncia da necessidade de arrecadao das
respectivas receitas, para aplicao no preparo para iminen-
te guerra externa ou para fazer frente s despesas de guerra
externa j em andamento. Idem com relao ao Emprsti-
mo Compulsrio previsto no inciso I do art. 148 da Consti-
tuio da Repblica, necessrio para a cobertura de despe-
sas decorrentes de calamidade pblica ou, novamente, de
guerra externa ou sua iminncia. Essas despesas, tipicamente
extraordinrias, portanto imprevisveis, inesperadas, da no
previstas no oramento anual, no poderiam esperar o exer-
ccio subseqente, seno o Brasil poderia perder a guerra
por falta de recursos ou no mais poderia resolver a calami-
Sem ttulo-8 98 29/8/2006, 20:23


dade pblica ento presente. Note-se que para a guerra ex-

terna ou sua iminncia, a Unio poder instituir o Imposto
Extraordinrio e simultaneamente o Emprstimo Compul-
srio do inciso I do art. 148 da Constituio da Repblica,
este por lei complementar, aquele por medida provisria ou
por lei.
2. A Emenda Constitucional n 33, de 11.12.2001,

colocou margem desse princpio alquotas do Imposto so-
bre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e so-
bre Prestaes de Servios de Transporte Intermunicipal e
Interestadual e de Comunicaes-ICMS incidente sobre com-
bustveis e lubrificantes, que sejam restabelecidas por Con-
vnio ICMS firmado pelos Estados e Distrito Federal, e o
fez pela alnea c do 4 que acrescentou ao art. 155 da
Constituio da Repblica, verbis:
4 Na hiptese do inciso XII, h, observa-se- o se-

guinte:
IV as alquotas do imposto sero definidas mediante
deliberao dos Estados e Distrito Federal, nos termos
do 2, XII, g. observando-se o seguinte:
e podero ser reduzidas e restabelecidas, no se lhe
aplicando o disposto no art. 150, III, b.
luz do entendimento do C. Tribunal Federal, con-

signado no v. acrdo da ADIn por ltimo referida, quer
nos parecer que essa regra introduzida pela Emenda Consti-
tucional n 33, de 2001, inconstitucional, porque contra-
ria a clusula ptrea do inciso IV do 4 do art. 60 da Consti-
tuio da Repblica, posto que a fixao das alquotas do
imposto ali tratado ficar margem do princpio da legali-
dade e do princpio da anterioridade do exerccio.
Sem ttulo-8 99 29/8/2006, 20:23


3. A Emenda Constitucional, referida no item ante-

rior, tambm acrescentou ao art. 177 da Constituio da
Repblica o 4, dando competncia Unio para insti-
tuir contribuies de interveno no domnio econmico
sobre as atividades de importao e comercializao de pe-
trleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lco-
ol combustvel. No inciso I desse 4 deu-se competncia
ao Poder Executivo para reduzir ou restabelecer as alquotas
dessa contribuio, sem submisso ao princpio da anterio-
ridade do exerccio, conforme consta da alnea b do inciso
I desse 4.
Essa regra, quanto ao restabelecimento da alquota
pelo Poder Executivo, sem observncia do princpio da an-
terioridade do exerccio, no nos parece ferir a clusula
ptrea do inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio da
Repblica, porque o Poder Executivo apenas observar li-
mites mnimos e mximos j previamente fixados em lei.
No entanto, caso a lei aumente o limite mximo da
alquota, a sim ter que observar o princpio da anteriori-
dade do exerccio.
4. Tambm no se submetem ao princpio constituci-

onal da anterioridade do exerccio a lei que revoga iseno
de tributos que no incidem sobre renda e patrimnio,
como, por exemplo, leis revogadoras de isenes do ICMS
(contrrio senso do inciso III do art. 104 do CTN e Smula
15
615 do STF) .
5. O C. Supremo Tribunal Federal decidiu que no

se submete a este princpio lei tributria que altere o ndice
de correo monetria, verbis:
15
Smula 615 O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art.
153 da Costituio Federal) no se aplica revogao de iseno do
ICM.
Sem ttulo-8 100 29/8/2006, 20:23


A utilizao da UFIR para a correo monetria da con-

tribuio previdenciria, instituda pela Lei n 8.383/
91, no se sujeita ao princpio da anterioridade (CF. art.
195. 6"), uma vez que houve apenas a substituio do
indexador anteriormente utilizado por outro fator de
correo monetria, no havendo, portanto, modifica-
o substancial desta contribuio de modo a justificar
a exigncia do prazo de 90 dias para sua entrada em vi-
gor. RE 201.6l8-RS (DJU DE 01.08.1997). RE 236.472-
PE, ReI. Min. ILMAR GALVO. EM 29.06.1999 in-
formativo STF n 155, de 04.09.1999. p. 2.
Mencionado entendimento do C. STF est de acordo

com o 2 do art. 97 do CTN, que estabelece no haver
necessidade de lei atualizao do valor monetrio da res-
pectiva base de clculo do tributo.
E explica-se pelo fato de que correo monetria no
aumenta tributo, apenas repe o poder aquisitivo da moeda.
6. Tambm a data do recolhimento do tributo, segundo

o C. Supremo Tribunal Federal, no se submete a este princ-
pio. No julgamento dos REs 228.796-SC e 240.266-PR. Rel.
Originrio Min. Marco Aurlio e para o Acrdo Min. Maur-
cio Corra, em 22.9.199, o Plenrio do C. Supremo Tribunal
Federal, por maioria, entendeu que a simples alterao da data
do recolhimento da Contribuio PIS-PASEP, como a veicula-
da na Lei n 8.218/91, no se sujeita ao princpio da anteriori-
dade de 90 dias, fixado no 6 do art. 195 da Constituio da
Repblica (vencido apenas o Min. Marco Aurlio, que enten-
dia que mencionada regra constitucional aplicava-se no ape-
nas na instituio das contribuies ali tratadas, mas tambm
nas alteraes do prazo para recolhimento)16.
16
Informativo STF n 163, set. de 1999, p. 1.
Sem ttulo-8 101 29/8/2006, 20:23


A nosso sentir, caso a data do recolhimento do tribu-

to seja reduzida ou antecipada para data mais prxima, em-
bora no represente aumento direto do tributo, corresponde
a aumento do encargo tributrio do contribuinte, pelo que
deveria a respectiva regra ser submetida a este princpio.
7. O Imposto sobre Venda a Varejo de Combustveis,
imposto previsto na redao originria da Constituio da
Repblica de 1988 e revogado pelo Emenda Constitucional
n 3 de 1993, tambm ficou margem desse princpio, con-
forme 1 e 6 do art. 34 do Ato das Disposies Cons-
titucionais Transitrias dessa Carta.
A respeito desse assunto, decidiu o C. Supremo Tri-
bunal Federal: I. A instituio do Imposto sobre Vendas a
Varejo de Combustveis Lquidos e Gasosos por lei munici-
pal no ofende ao preceito constitucional inscrito no inciso
III do art. 156, j que o artigo 34 1, das Disposies
Transitrias da Constituio Federal de 1988 determinou
que a norma contida no texto permanente entraria em vigor
com a sua promulgao, tendo o 6 excepcionado o tribu-
to do princpio da anterioridade. 2. O disposto no art. 156,
4, da Carta Federal vigente no afastava a competncia
do municpio para fixar a alquota da exao enquanto no
fosse editada lei complementar (ADCT. CF/88. art. 34, 7).17
8. As leis instituidoras ou majoradoras das contribui-

es da Seguridade Social, introduzidas no direito constitu-
cional do Brasil pela Constituio da Repblica de 1988,
previstas no art. 195 dessa Constituio, submetem-se a uma
anterioridade diferenciada, qual seja, s podem ser aplica-
das noventa dias depois de publicadas, no importando se
no exerccio anterior ou se no mesmo exerccio (conforme
6 do art. 195 da Constituio da Repblica).
17
Informativo STF n 165, de 13.10.1999, pg. 3.
Sem ttulo-8 102 29/8/2006, 20:23


O C. Supremo Tribunal Federal j decidiu que essa

anterioridade nonagesimal tambm se aplica Contribui-
o PIS (referida no art. 239 da Constituio da Repblica)
e s Contribuies que os Estados e Municpios podem co-
brar dos seus servidores, ento previstas no Pargrafo nico
do art. 149 da mesma Carta e hoje toma conta da Emenda
Constitucional 33, de 2001, deslocadas para o 1 desse
18
mesmo artigo. Afigura-se-me correto esse entendimento do
C. Supremo Tribunal Federal, porque tais contribuies so
enquadrveis no largo leque da Seguridade Social.
11 CONCLUSES
O C. Supremo Tribunal Federal patrocinou, antes

da Emenda Constitucional n 01, de 1969, Constituio
da Repblica de 1967, o fim do princpio constitucional
da anualidade, transformando-o em princpio constitucio-
nal da anterioridade do exerccio, como tal incorporado
na referida Constituio da Repblica pela mencionada
Emenda Constitucional, diminuindo assim os princpios
da no surpresa, ou seja, as garantias individuais dos con-
tribuintes.
18
RE 232. 89-3/PA. Plenrio do STF, onde foram invocadas as ADln. 1.617-
MS. reI. Min. Octvio GaIlotti. DJ de 15.08.1997. e ADln 1.61O-DF.
ReI. Min. Sydney Sanches; e ainda oRE 221.856-PE. ReI. Min. Carlos
Velloso. 2" Turma). Apud Despacho do Min. Marco Aurlio. nos autos
do RE260.874-2. publicado no DJ de 22.05.2000. n 97. E, seo I. p.
15-16. O 6 do art. 195 da Constituio da Repblica (90 dias, aplic-
vel tambm s Contribuies do nico do art. 149 e Contribuio
PIS (RE 232. 896-3/PA. Plenrio do STF, onde foram invocadas as ADln.
1617-MS, reI. Min. Octvio Gallotti, DJ de 15.08.1997, e ADln .1.610-
DF. Rel. Min. Sydney Sanches; e ainda o RE 221856-PE. Rel. Min. Carlos
Velloso, 2 Turma) Apud Despacho do Mim. Marco Aurelio, nos autos
do RE 260.874-2, publicado no DJ de 22.05.2000, n 97-E, seo 1, p.
15-16.
Sem ttulo-8 103 29/8/2006, 20:23


A Emenda Constitucional n 8, de 1977, excluiu o

carter constitucional do princpio da anterioridade, pois
permitiu, na nova redao que deu ao 29 do art. 153 da
Constituio da Repblica de 1967, ento vigente, que ele
fosse alterado por mera lei complementar.
O carter constitucional do princpio da anteriorida-

de do exerccio foi restabelecido na Constituio da Rep-
blica de 1988, onde est expressamente previsto na alnea
b do inciso III do seu art. 150, tendo sido reforado pela
Emenda Constitucional n 42, de 2003, que acrescentou ao
referido inciso do art. 150 a alnea c, pela qual a lei,
instituidora ou majoradora de tributo, alm de ter que ser
publicada no exerccio anterior, s poder ser efetivamente
aplicada noventa dias aps a data da sua publicao, obser-
vadas das excees arroladas no 1 desse art. 150, com a
nova redao que lhe deu essa Emenda Constitucional.
A exceo ao princpio constitucional da anteriorida-

de do exerccio, introduzida pela Emenda Constitucional n
33, de 11.12.2001, que colocou margem desse princpio
alquotas do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao
de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte
Intermunicipal e Interestadual e de Comunicaes-ICMS in-
cidente sobre combustveis e lubrificantes, que venham a ser
restabelecidas por Convnio ICMS firmado pelos Estados e
Distrito Federal, e fez acrescentando alnea c ao 4 do art.
155 da Constituio da Repblica, h de ser considerada
inconstitucional, conforme entendimento do C. Supremo Tri-
bunal Federal consignado no v. acrdo relativo ADIN n
9393-7/DF, cuja ementa foi acima transcrita, segundo o qual
este princpio encontra-se agasalhado como clusula ptrea
no inciso IV do 4 do art. 60 da vigente Constituio da
Repblica, posto que faz parte das garantias individuais pre-
Sem ttulo-8 104 29/8/2006, 20:23


vistas nessa Carta, de forma que no poder ser reduzido ou

excludo por Emenda Constitucional.
A regra da alnea b do inciso I do 4 do art. 177

da Constituio da Repblica, acrescido pela Emenda Cons-
titucional n 33, de 2001, e que exclui do princpio da ante-
rioridade do exerccio restabelecimento de alquota das con-
tribuies nele previstas, a ser concretizado pelo Poder Exe-
cutivo, no inconstitucional, desde que a lei que institui as
alquotas observe esse princpio.
No se submetem ao princpio da anterioridade as

situaes descritas nos itens do tpico Excees do corpo
deste trabalho, sendo duvidosa a constitucionalidade da ex-
ceo da alnea c do 4 do art. 155 da Constituio da
Repblica, introduzida pela Emenda Constitucional n 33,
de 2001, pelas razes acima aduzidas.
O princpio constitucional da anualidade, no sentido

de que as leis que instituam ou majorem tributos s podem
ser cobrados no exerccio subseqente ao em que foram
publicadas se tambm forem previstas nas Leis Oramentri-
as, foi restabelecido, ressaltando-se que essa tese vem sendo
adotada pelo Congresso Nacional, posto que, anualmente,
nas Leis de Diretrizes Oramentrias, tem constado disposi-
tivo ou dispositivos tratando das alteraes na tributria e
at mesmo estabelecendo como o Poder Executivo dever
eliminar dotaes oramentrias (despesas) caso no se trans-
forme em lei o projeto ou a medida provisria majoradora
ou instituidora de tributo, que estava sendo discutida no
ano em que a Lei de Diretrizes Oramentrias e a Lei do
Oramento Anual foram elaboradas (a ttulo de exemplo, v.
artigo 96 da Lei n 10.934, de 2004, Lei de Diretrizes Ora-
mentrias para 2005).
Sem ttulo-8 105 29/8/2006, 20:23


12 REFERNCIAS
LIVROS
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comen-

trios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva. v. 6.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tri-

butrio Brasileiro. 61 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
COMPARATO, Fbio Konder. Direito Pblico. Estudos e

Pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996.
DERZI, Misabel Abreu Machado. In: BALEEIRO, Aliomar.

Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MACHADO, Brando. Repetio do Indbito no Direito

Tributrio. In : MACHADO, Brando (Coord.) Direito Tri-
butrio, Estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa No-
gueira. So Paulo : Saraiva, 1984.
MARTNEZ. Pedro Soares. Direito Fiscal. 10. ed. Coimbra:

Livraria Almedina, 1998.
SILVA, Femanda Duartc Lopes Lucas da. Princpio Cons-

titucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen & J uris,
2001.
JURISPRUDNCIA
RE 232. 896-3/PA. Plenrio do STF, onde foram invocadas

as ADIn. 1.617-MS, rel. Min. Octvio Gallotti. DJ de
15.08.1997, c ADln 1.61O-DF, Rel. Min. Sydney Sanches; e
ainda o RE 221.856-PE, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Tur-
Sem ttulo-8 106 29/8/2006, 20:23


ma). Apud Despacho do Min. Marco Aurlio, nos autos do

RE 260.874-2, publicado no DJ de 22.05.2000, n 97-E,
seo 1, p. 15-16. O 60 do art. 195 da Constituio da
Repblica (90 dias, aplicvel tambm s Contribuies do
nico do art. 149 e Contribuio PIS(RE 232. 896-3/PA,
Plenrio do STF, onde foram invocadas as ADln. 1.617-MS,
rel. Min. Octvio Gallotti, DJ de 15.08.1997. e ADln 1.61O-
DF, Rel. Min. Sydney Sanches; e ainda. o RE 221.856-PE.
Rel. Min. Carlos Velloso, 23 Turma). Apud Despacho do
Min. Marco Aurlio. nos autos do RE 260.874-2, publicado
no DJ de 22.05.2000, n 97-E, seo I p. 15-16.
CONSTITUIO
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

35 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legis-
lao).
LEIS
BRASIL. Lei n 10.934, de 11 Agosto de 2004. Dirio Ofi-

cial da Unio, Braslia, 31 dez. de 2004. Edio extra.
Sem ttulo-8 107 29/8/2006, 20:23


Sem ttulo-8 108 29/8/2006, 20:23

AGRAVO RETIDO COMO RECURSO REGRA 109

AGRAVO RETIDO COMO

RECURSO REGRA1
Frederico Ricardo de Almeida Neves

Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco, Diretor do Cen-
tro de Estudos Judicirios, Professor da
Universidade Catlica de Pernambuco e
Mestre pela Faculdade de Direito da Uni-
versidade Clssica de Lisboa.
O regime do agravo introduzido pela Lei n. 9.139, de

30 de novembro de 1995, no surtiu os efeitos desejados.
Mesmo aps a edio da Lei n . 10.352, de 26 de dezembro
de 2001, com a qual ampliaram-se os poderes do desem-
bargador relator para permitir a negativa de trnsito ao re-
curso ou a converso do agravo de instrumento em agravo
retido isso no exerccio isolado da competncia mono-
crtica ... no se logrou, de modo efetivo, desobstruir a pauta
das Cortes ordinrias do crescente nmero de agravos de instru-
mento, um dos principais fatores relacionados morosidade do
Poder Judicirio....2
1
Palestra proferida no V ENCONTRO REGIONAL ESMAPE, realizado no
dia 25 de novembro de 2005, no Salo Gilberto Freire, do Atlante Plaza
Hotel, Recife/PE.
2
Parecer do Relator do Projeto de Lei do Senado n. 137, de 2004, de
autoria do eminente Senador Pedro Simon.
Sem ttulo-8 109 29/8/2006, 20:23

110 FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES

A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, altera,

de modo significativo, as regras disciplinadoras do recurso
interponvel contra deciso interlocutria, entendida essa
locuo como o ato atravs do qual o juiz resolve questo
incidente no curso do processo (artigo 162 2 CPC)3 , isso
com a alardeada finalidade de evitar a perpetuao das lides
civis, a sobrecarga dos Tribunais de segunda instncia e o
enfraquecimento e desprestgio da figura do juiz da causa.4
Modificao de destaque a que eleva o agravo retido

condio de recurso-regra, cabvel contra as decises
interlocutrias (artigo 522, primeira parte), sendo certo que
o manejo do agravo sob a forma de instrumento, com a
edio do novo diploma legal, ficou agora restrito a trs
nicas hipteses, a saber: (a) quando se tratar de deciso
suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao;
(b) nos casos de inadmisso da apelao; e (c) nos relativos
aos efeitos em que a apelao recebida (artigo 522, segunda
parte)5
Retenha-se que a novel reforma contm, igualmente,

explcita determinao o legislador comunicou fora
imperativa ao preceito no sentido de que o relator conver-
ter o agravo de instrumento em agravo retido, o que no
ocorrer apenas nos casos indicados nas letras a, b e c, acima
3
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias
e despachos. 1 Omissis. 2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o
juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
4
Consulte-se a justificativa do eminente Senador Pedro Simon, autor do
Projeto de Lei do Senado n. 137, de 2004.
5
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso
da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quan-
do ser admitida a sua interposio por instrumento.
Sem ttulo-8 110 29/8/2006, 20:23


referidos, de entre os quais sobreleva, pela sua inolvidvel

importncia, o da deciso cuja execuo imediata possa
resultar numa leso grave e dificilmente reparvel.
Da se infere, desde logo, que o legislador de 2005

lanou mo de um conceito jurdico indeterminado leso
grave e de difcil reparao - que exigir do Poder Judicirio
um maior esforo de concentrao no exame do caso
concreto, por no permitir comunicao clara quanto ao
seu contedo, por vaguidade6 .
De fato, no se sabe o que uma leso grave e dificil-

mente reparvel a justificar a adoo do agravo de instru-
mento. Penso, nada obstante, ser possvel elencar algumas
situaes, com o intuito meramente exemplificativo, que
permitiro a subida imediata da pretenso recursal, ante a
necessidade urgente de uma pronta manifestao do rgo
superior de jurisdio.
Vezes sem conta, surgem hipteses que compelem o

relator a processar, imediatamente, o agravo de instrumen-
to, vedada a conversibilidade em agravo retido. Tome-se,
por exemplo, o ato judicial que decide sobre a incompetn-
cia absoluta do Juzo (artigo 113, 2, do CPC)7 , em razo
da indispensvel, uma vez reconhecida, ineficacizao dos
atos decisrios praticados no processo.
6
Ocorre a indeterminao por vaguidade quando o conceito permita uma
informao de extenso larga e compreenso escassa. Sobre conceito
indeterminado, consulte-se, por todos, MENEZES CORDEIRO, Antnio.
Da Boa F no Direito Civil, Coleco Teses, Almedina, Coimbra, pg.
1177.
7
Art. 113 2 - Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos
decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.
Sem ttulo-8 111 29/8/2006, 20:23


Outras situaes de relevo impem o trnsito imedia-

to do agravo de instrumento perante o Tribunal ad quem.
Pense-se na deciso que antecipa os efeitos da tutela perse-
guida na petio inicial, quando haja periculum in mora in-
verso8 , face da pronta exeqibilidade da medida concedi-
da (artigo 273, 3, do CPC)9 ; no pronunciamento que
retira da me biolgica a guarda da criana; no que permite
levantamento de dinheiro sem prestao de cauo idnea
(artigo 588, inciso II, CPC); no que indefere pedido de au-
torizao para expedio de guia de internamento com vista
realizao de cirurgia, etc.
No 3 do artigo 523 do Cdigo de Processo Civil,

ficou estabelecido que, das interlocutrias proferidas em
audincia de instruo e julgamento, caber agravo na for-
ma retida, oralmente interposto, constando do respectivo
termo, sucintamente, no apenas as razes recursais,10 mas
igualmente as contra-razes do agravado, isso de harmonia
com o princpio da paridade de tratamento das partes no
processo.
Avulta, por sua importncia, a hiptese de a deciso

proferida em audincia de instruo e julgamento poder acar-
retar leso grave e dificilmente reparvel para qualquer das
partes litigantes. Como descabe, em casos do tipo, a
interposio de agravo de instrumento a lei somente admi-
8
Que justifique o deferimento do efeito suspensivo ao agravo de instrumen-
to. Caso contrrio, o agravo haver de ficar retido.
9
Art. 273 3 A execuo da tutela antecipada observar, no que couber,
o disposto nos incisos II e III do art. 588.
10
Art. 523 3 Das decises interlocutrias proferidas em audincia de
instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser inter-
posto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art.
457), nele expostas sucintamente as razes do agravante.
Sem ttulo-8 112 29/8/2006, 20:23


te o retido, sem a possibilidade de concesso de efeito suspen-

sivo restar ao interessado o manejo do remdio excepcio-
nal do mandado de segurana com vista ao obtenimento da
suspensividade de que trata o artigo 558 do Cdigo de Pro-
cesso Civil 11
O pargrafo nico do artigo 52712 do Cdigo de Pro-

cesso Civil inspira-se, obviamente, no propsito de impedir
a utilizao de recurso contra a deciso do relator que (a)
converter o agravo de instrumento em agravo retido; (b)
atribuir efeito suspensivo ao recurso; e (c) deferir, em anteci-
pao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal.
A insero do aludido pargrafo nico foroso

reconhecer suscita algumas dificuldades, na medida em
que a reforma da deciso do relator, nas hipteses dos incisos
II e III do artigo 527, de acordo com o novo regime (a vigo-
rar a partir de 19 de janeiro de 2006), somente poder ser
levada a efeito no caso de reconsiderao, ou, relativamente
s matrias do inciso III, por ocasio do julgamento final do
agravo de instrumento.
Tal construo mais se justifica, quando se tem em

conta a total inutilidade da norma, se a reforma da deciso
conversiva somente fosse admitida, como faz sugerir a letra
11
A menos que os Tribunais ptrios e o que vivamente se espera inter-
pretando com temperamentos a regra estampada no 3 do artigo 523 do
Cdigo de Processo Civil, venham a admitir, excepcionalmente, a via do
agravo de instrumento, contra deciso proferida pelo juiz em audincia de
instruo e julgamento, quando houver fundado receio de leso grave e
dificilmente reparvel.
12
Art. 527 Pargrafo nico A deciso liminar, proferida nos casos dos
incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no
momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsi-
derar.
Sem ttulo-8 113 29/8/2006, 20:23


fria do texto, no julgamento do agravo retido, que, alis,

no se sabe sequer se existir.
Por outro lado, em determinadas hipteses, tambm

no se deve excluir a possibilidade de a deciso monocrtica
do relator poder gerar leso grave e de difcil reparao para
aquele que suportar as conseqncias dela advenientes.
Pe-se a questo de saber qual o mecanismo a ser utili-

zado pela parte interessada, em casos que tais. Estou convic-
to de que a deciso do relator, exarada por quem atua na
condio de porta voz do rgo colegiado este, sim, Juzo
natural13 pode e deve ser complementada ou integralizada,
mediante provocao da parte interessada (princpio dispo-
sitivo), colhendo-se os pronunciamentos dos demais compo-
nentes da Corte de Justia, o que poder ser alcanado com
o manejo do agravo do regimento (artigo 252 do RITJEPE),
instrumento que tem por misso precpua, de acordo com o
entendimento professado por E.D. Moniz de Arago, a
integrao do pensamento do Tribunal sempre que um de
seus membros isoladamente pratique, em nome do colgio,
ato a cujo respeito tenha a parte fundadas razes para acre-
ditar que a corte no o endossaria14.
Trancar a via de acesso ao colegiado, atravs do agra-

vo do regimento, para ouvir os demais integrantes do rgo
13
Para NERY JUNIOR, Nelson. A garantia do juiz natural tridimensional.
Significa que 1) no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de
exceo; 2) todos tm o direito de submeter-se a julgamento (civil ou pe-
nal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o juiz compe-
tente tem de ser imparcial Princpios do Processo Civil na Constituio
Federal, Revista dos Tribunais, 7 edio, pgs. 66 e 67.
14
MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Do Agravo Regimental. Revista de
Direito Processual Civil, Saraiva S.A. Livreiros Editores, So Paulo, Vol.
2, Julho a Dezembro de 1960, pg. 71.
Sem ttulo-8 114 29/8/2006, 20:23


plrimo, sobre a deciso monocrtica do relator, revelar-se-

ia uma postergao inocultvel do princpio do Juzo Natu-
ral, de dignidade constitucional.
Objetar-se- que, tal proposio, no se afeioa ao es-

prito da nova lei. No entanto, inadmitir o agravo do regi-
mento, na espcie, dar ensanchas impetrao indesejvel,
mas, em certas situaes, inevitvel, da ao autnoma de
impugnao do mandado de segurana, para impedir ou fa-
zer cessar violao a eventual direito lquido e certo.
Quer isso dizer que, entre processar o agravo do regi-

mento (basta o relator apresent-lo em mesa na sesso se-
guinte do rgo colegiado competente, sem a necessidade
de incluso em pauta de julgamento), e processar o manda-
do de segurana (com indispensvel notificao para o ofe-
recimento de informaes, citao do litisconsorte necess-
rio para a defesa, e vista para o pronunciamento do rgo
ministerial, com obrigatria incluso em pauta de julgamen-
to), a primeira soluo mostra-se mais rpida e, por isso mes-
mo, adequada e consentnea com o princpio da efetividade
do processo.15
Ponto interessante que, outrossim, est a merecer uma

considerao especial, consiste em saber se o relator que
determinar a converso do agravo de instrumento em agra-
vo retido ficar vinculado ao futuro recurso de apelao,
em cuja sede, como preliminar, desde que haja reiterao
explcita, ser enfrentada a matria posta no agravo retido.
15
Para o caso de eventual leso grave e de difcil reparao, resultante da
deciso do relator, concebe-se uma de duas solues: (a) a do agravo do
regimento; ou (b) a do mandado de segurana, revelando-se a primeira
mais frutfera.
Sem ttulo-8 115 29/8/2006, 20:23


A resposta deve ser afirmativa. Isso porque, com a

simples distribuio do agravo de instrumento, perpetua-se
a competncia do rgo jurisdicional superior para conhe-
cer (se for o caso), processar e julgar o recurso. A circunstn-
cia de o relator para o qual foi distribudo - haver conver-
tido o agravo de instrumento em agravo retido, no o
desvincula do recurso, porquanto, ao optar pela converso,
apenas protraiu ou diferiu o reexame da deciso interlocutria
submetida ao voluntrio crivo da reviso.
Nunca demais relembrar, para concluir, que, de acor-

do com o comando contido no artigo 70 do Regimento
interno do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, a
distribuio vincular ao feito o relator sorteado, tornando
prevento, de conseguinte, para o julgamento da apelao,
como de evidncia palmar, o rgo colegiado fracionrio
a que pertence. Aliter se o agravante no reiterar, s expres-
sas, nas razes ou na resposta da apelao, na forma preconi-
zada no 1 do artigo 52316 do Cdigo de Processo Civil, o
julgamento do agravo transmudado em retido pelo Tribu-
nal, caso em que a distribuio do apelo ser feita aleatoria-
mente17 .
16
Art. 523 1 No se conhecer do agravo se a parte no requerer expres-
samente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribu-
nal.
17
Se, porventura, o apelo for distribudo ao relator vinculado, sem que te-
nha havido pedido expresso do agravante para a apreciao do agravo reti-
do pelo Tribunal, o julgador, deixando consignada a ausncia de reitera-
o, determinar a redistribuio aleatria do feito recursal.
Sem ttulo-8 116 29/8/2006, 20:23

CONSTITUIO E DEMOCRACIA: REFLEXES SOBRE PERMANNCIA... 117

CONSTITUIO E DEMOCRACIA:
REFLEXES SOBRE PERMANNCIA
E MUDANA DA DECISO
CONSTITUCIONAL
Gustavo Ferreira Santos

Professor de Direito Constitucional nos
Bacharelados em Direito da Universidade
Federal de Pernambuco - UFPE e da Uni-
versidade Catlica de Pernambuco -
UNICAP e de Teoria dos Direitos Fun-
damentais no Mestrado e Doutorado em
Direito da UFPE. Procurador Judicial do
Municpio do Recife
Apesar do papel de destaque que a constituio co-

nhece nos nossos tempos, ainda possvel localizar na
doutrina crticas ao seu papel e, especialmente, legitimi-
dade da rigidez e das chamadas clusulas ptreas. Nesse
contexto, as maiores crticas fundam-se em argumentos
valorizadores da democracia que, medida que determi-
nadas matrias so consideradas de alterao proibida ou
dificultada, v minguar o conjunto de matrias colocadas
a debate.
Neste trabalho, refletimos sobre alguns aspectos do

problema da conceituao e do papel da constituio no
contexto do chamado Estado constitucional. Em especial,
enfatizamos a tenso verificada na relao entre as necessida-

Sem ttulo-8 117 29/8/2006, 20:23

118 GUSTAVO FERREIRA SANTOS

des permanncia e mudana, justificveis na prpria consti-

tuio.
O termo constituio pode ser usado nos mais diver-

sos contextos. Falamos em constituio fsica de uma pessoa
para expressar sua estrutura. Mencionamos constituio de
uma empresa quando queremos tratar de seu ato fundador.
Mesmo especificando que o uso que se faz eminentemente
jurdico, restam, ainda, diversos significados atribuveis ao
termo. Portanto, necessrio se faz analisar as acepes que a
doutrina admite. Em especial, estudos deste tipo, que cui-
dam de elementos da herana do constitucionalismo, pe-
dem que sejam esclarecidos os limites do uso do conceito.
Em Canotilho encontramos uma passagem que expres-

sa de forma condensada trs perspectivas a partir das quais o
conceito de constituio pode ser apreendido:
Todos os pases (quaisquer grupos sociais organiza-

dos) tm uma constituio; mas nem todos os pases
tm um documento escrito chamado constituio; e
nem todos os que tm um documento constitucional
possuem uma constituio filtrada pela idia de
constitucionalismo.
Nessa frmula esto contidos trs pontos de vista so-

bre a constituio. Um primeiro conceito diz respeito for-
ma de ser de uma sociedade poltica, sendo, portanto, exclu-
sivamente material. Um segundo conceito trata da constitui-
o-documento, ou seja, toma a constituio como forma.
Enquanto um terceiro sentido de constituio agrega ele-
mentos formais e elementos materiais.
Sem ttulo-8 118 29/8/2006, 20:23


No primeiro sentido, todos os pases tm constitui-

o, independentemente do lugar e do tempo. Quando, em
sua Poltica, Aristteles falava em constituies das cida-
des-estado gregas, era com um significado prximo dessa
acepo que ele tomava o termo: a forma de funcionamen-
to de uma associao poltica, estejam as instituies reduzi-
das ou no a documentos.
Assim, independentemente de ser ela reduzida pala-

vra escrita, ela pode ser apreendida na observao das rela-
es concretas desenvolvidas pelas pessoas e grupos que exer-
cem ou disputam o poder poltico. A crtica constituio-
norma, geralmente fundada em conceitos sociolgicos, par-
te desse ponto de vista de constituio.
Lassale, por exemplo, quando diz que a constituio

a soma dos fatores reais de poder, tem em mente a correla-
o de foras entre as classes sociais, sendo a constituio
mero reflexo de tais relaes. Charles Beard, quando, nos
Estados Unidos, fez uma anlise das determinantes econ-
micas da constituio do pas pensava na constituio como
o acordo dos diversos interesses que dominavam a econo-
mia.
O segundo sentido de constituio diz respeito cons-

tituio escrita. Segundo o j citado ensaio de Lassale, no
a constituio que um fenmeno tpico da modernidade,
mas sim a constituio escrita. Nessa conhecida afirmao,
a constituio est claramente sendo tomada no segundo
dos sentidos aqui comentados, ou seja, como o documen-
to no qual so identificadas as instituies de um Estado.
Porm, essa constituio escrita passa a ser instrumento es-
sencial para os Estados que decorrem das revolues bur-
guesas.
Sem ttulo-8 119 29/8/2006, 20:23


possvel que um pas tenha a constituio escrita

mesmo que essa constituio no exera concretamente as
funes de conteno do poder, funes tpicas de sistemas
influenciados pelo constitucionalismo. Pases como a Chi-
na1 ou pases do Oriente Mdio, apesar de inseridos em
outra tradio jurdica, tm documentos constitucionais2 .
O ltimo dos sentidos remete a idia de constituio

a uma dimenso material. Ela no a pura forma de existir
de um Estado, nem qualquer documento que assuma o
nome de constituio. Para ser assim considerada, deve tra-
zer uma evidente carga hereditria do constitucionalismo,
contendo o poder e garantindo autonomia aos membros da
sociedade.
Como sabemos, o art. 16 da Declarao de Direitos

do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa diz no ter
uma constituio o pas que no divide poderes e nem de-
clara direitos. Essa a imagem da constituio segundo o
constitucionalismo liberal: um instrumento de conteno
do poder. O dispositivo, tambm, delimita um campo mate-
rial que estaria na essncia da constituio, seja para liberais
que vem a constituio como instrumento de limite do
Estado, seja para outros pensadores que incluem outras tan-
tas matrias na sua viso de constituio.
1
Cf. http://www.imprensa.macau.gov.mo/bo/i/1999/constituicao/
index.asp.
2
As monarquias tradicionais da sia e do Pacfico (Arbia Saudita, Nepal,
Brunei, Tonga, at h alguns anos Etipia e Iro) caracterizam-se por: a)
ausncia de uma constituio formal; b) subsistncia do princpio da legi-
timidade monrquica, indissocivel de uma base religiosa; c) regime de
unio do Estado com a comunidade religiosa; d) domnio pleno pelo
monarca de todo o processo poltico, com um ou outro mecanismo de
autolimitao; d) autoritarismo conservador MIRANDA, Jorge . Manual
de direito constitucional, Tomo I, p. 222.
Sem ttulo-8 120 29/8/2006, 20:23


este conceito que habita o imaginrio dos juristas e

que aparece na poltica. A determinao racional dos prin-
cpios que regem o destino poltico da comunidade, consa-
grando direitos humanos, atribuindo funes a determina-
dos rgos e criando controles para o poder que pode ser
destacado como caracterstica da constituio que se vem
construindo no Ocidente desde os fins do sculo XVIII3 .
O tamanho do texto refletir evidentemente a espec-

fica situao da sociedade que adota um novo parmetro
constitucional. O povo dos Estados Unidos da Amrica, no
nascimento da constituio, no necessitava e no desejava
ter um amplo texto. Os principais problemas que queriam
desde j equacionar giravam em torno do pacto federativo,
ncleo do texto originrio. Optaram por construir um tex-
to com abertura suficiente para o futuro. No Brasil, em 1987
e 1988, pairava um clima de desconfiana em relao lei e
ao Executivo, muitos agentes consideravam fundamental ga-
rantir suas posies jurdicas j no texto da constituio. Os
resultados das duas experincias, como se sabe, so total-
mente diferentes, com um texto mais enxuto nos Estados
Unidos, repleto de princpios, e um texto mais detalhista,
no Brasil, com um excessivo nmero de regras.
Porm, independentemente da opo por mais ou por

menos constituio, mesmo destacando que o contedo
herdado do constitucionalismo essencial, necessrio
reconhecer que, na prtica das instituies, o conceito for-
mal4 de constituio adquire papel central. No importa,
3
HELLER, Hermann. Teoria do estado, p. 321.
4
Constituio formal como certo documento solene, um conjunto de nor-
mas jurdicas que pode ser modificado apenas com observncia de prescri-
es especiais cujo propsito tornar mais difcil a modificao dessas nor-
mas KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 130.
Sem ttulo-8 121 29/8/2006, 20:23


para efeito de observncia das ordens contidas na Constitui-

o, se a matria objeto da norma est ou no est naquilo
que os autores entendem ser materialmente constitucional.
O que importa que no exerccio do poder constituinte
tenha sido includa aquela norma naquilo que ser para a
sociedade sua constituio.
As prefaladas caractersticas da constituio que de-

correm do constitucionalismo no escondem a diversidade
que o ideal constitucionalista contm. Mais do que em
constitucionalismo, possvel falar em constituciona-
lismos5, tanto sob o ponto de vista histrico-geogrfico,
dada a variedade de concepes de constituio encontrveis
na Gr-Bretanha, nos Estados Unidos e na Frana, cada qual
refletindo uma peculiar experincia histrica, como sob um
ponto de vista histrico-ideolgico, haja vista serem pass-
veis de incluso no conceito de constitucionalismo as con-
cepes dos defensores, por exemplo, do Estado Social ou
de um novo Estado Ecolgico.
A experincia britnica, por exemplo, bem peculiar,

de tal forma que, apesar da coincidncia de certos princpi-
os e valores em relao Europa continental, manteve a
Gr-Bretanha sem uma constituio formal. No que a cons-
tituio seja no-escrita. Essa classificao deveras
reducionista, medida que desconsidera o conjunto de do-
cumentos, consolidados em momentos histricos distintos,
e que fazem parte daquilo que o britnico chama de consti-
5
Em termos rigorosos, no h um constitucionalismo mas vrios
constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo
americano, o constitucionalismo francs). Ser prefervel dizer que existem
diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais mas tambm
com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma comple-
xa tessitura histrico-social, CANOTILHO, J. J. Gomes . Direito consti-
tucional e teoria da constituio, p. 45.
Sem ttulo-8 122 29/8/2006, 20:23


tuio. Seria mais adequado falar que a Inglaterra tem uma

constituio evolutiva6 .
Ningum desconhece as lutas polticas pelo controle

do poder que marcam a histria inglesa. Inclusive, muitas
conquistas desse longo processo evolutivo foram influenciar
os constitucionalismos norte-americano e francs. Documen-
tos como a Magna Carta de Joo Sem Terra, a Petio de
Direitos e a Carta de Direitos podem ser tomadas como
precedentes para as declaraes de direitos das constituies
modernas7 . O papel do Parlamento como instrumento de
garantia de liberdades tambm pode ser apontado como uma
peculiaridade desse sistema8 .
Os norte-americanos receberam uma ntida influn-

cia do novo pensamento poltico europeu poca da col-
nia. Construram, com sua independncia, um Estado no
qual efetivamente h diferena entre norma constitucional
e norma infraconstitucional. J que nas colnias o Parla-
mento no era to bem visto como na matriz, os norte-ame-
ricanos fixaram controles recprocos para os rgos que ex-
pressam a soberania9.
Na Frana, aparece no centro da experincia de

constitucionalismo o princpio da separao de poderes10,
que conhece uma leitura bem prpria que resultar, em nos-
sos dias, na dualidade de jurisdio e na ausncia de jurisdi-
o constitucional. Os franceses, receosos de que a obra da
6
ASENSIO, Rafael Jimenez .El constitucionalismo, p. 27.
7
Cf. BARROS, Srgio Rezende de. Direitos humanos. Paradoxo da civiliza-
o, p. 295 e seguintes.
8
SABATER, Jose Asensi. Constitucionalismo y derecho constitucional, p.
17.
9
Cf., ASENSIO, Rafael Jimenez .El constitucionalismo , p.48.
10
Cf. idem
Sem ttulo-8 123 29/8/2006, 20:23


revoluo fosse renegada, cuidaram para tornar efetiva a

deciso do Estado-Administrao.
II
O status da constituio na vida poltica foi expressiva-

mente alterado com a evoluo das primeiras formas libe-
rais de Estado aos nossos dias. De incio, o papel da lei era
de evidente destaque. Esse papel decorria das caractersticas
que marcavam o chamado Estado de Direito.
A expresso Estado de Direito remete a um amplo

conjunto de significados e de experincias.11. Nele est resumi-
da uma necessidade de compatibilizao entre liberdade e or-
dem, pois, segundo Reinhold Zippelius, ele procura um com-
promisso entre a necessidade de um poder do Estado homog-
neo e suficientemente forte para garantir a paz jurdica e a ne-
cessidade de prevenir um abuso do poder estatal e de estabele-
cer limites a uma expanso totalitria do poder do Estado, asse-
gurando na maior medida possvel os direitos individuais.12
O Estado de Direito no apenas o Estado segundo a

lei. Do surgimento dessa noo aos dias atuais ele deve ser
entendido como o Estado que se guia por princpios da ra-
zo. Canotilho afirma que ele deve ser tomado como um
esquema organizatrio limitado pelo Direito13 . Com essa
noo, no h Estado fora do Direito.
Nesse caminho, Canotilho assenta que s ser um Es-

tado considerado Estado de Direito quando: (1) est sujeito
11
BCKENFRDE,, Ernst . Estudios sobre el Estado de Derecho y la de-
mocracia, p. 45.
12
Teoria geral do estado, p. 384.
13
Estado de direito, p.15.
Sem ttulo-8 124 29/8/2006, 20:23


ao direito (o Estado, os governantes, as autoridades, obede-

cem s leis, no esto colocados sobre as leis, mesmo que
elas tenham sido criadas ou produzidas pelos rgos do po-
der); (2) atua atravs do direito (s quem esteja habilitado,
s quem tenha uma competncia previamente definida por
regras jurdicas, est apto, num qualquer Estado de Direito,
a desempenhar funes com o selo de autoridade pblica);
(3) positivas normas jurdicas informadas pela idia de direito
(O Estado de direito informado e conformado por princpios
radicados na conscincia jurdica geral e dotados de valor ou
bondade intrnsecos)14.
O Estado de no direito, anttese do Estado de Di-

reito, poderia ser assim caracterizado: (1) um Estado que
decreta leis arbitrrias, cruis e desumanas; (2) um Estado
em que o direito se identifica com a razo de Estado im-
posta e iluminada por chefes; (3) um Estado pautado por
radical injustia e desigualdade na aplicao do direito.15
A proeminncia da lei no pensamento liberal decorre

do fato de que os Parlamentos surgiram, poca do absolu-
tismo, como instrumentos de afirmao da liberdade peran-
te o poder. No conceito de Estado de Direito novecentista
no est presente o medo do Parlamento, mas sim o do arb-
trio da Administrao. O prprio conceito de Estado de
Direito traz em si a idia de que s a lei o instrumento
adequado para a restrio de direitos individuais.
Veja-se, a esse respeito, a imagem que Otto Mayer ti-

nha de Rechtsstaat, que se marcava pela (I) supremacia da lei
sobre a Administrao; (II) na subordinao lei, e somente
14
Idem, p. 49.
15
Idem, p. 12.
Sem ttulo-8 125 29/8/2006, 20:23


lei, dos direitos do cidado, no podendo poderes autno-

mos incidir sobre tais direitos; (III) a presena de juzes inde-
pendentes com competncia exclusiva para aplicar a lei, e
somente a lei, nas controvrsias surgidas entre os cidados e
entre eles e a Administrao16.
A posio de destaque no cotidiano da Jurisdio

Constitucional hoje observada quanto aos direitos funda-
mentais de fcil explicao. Trata-se de um evidente refle-
xo do cmbio do prprio conceito de constituio, que ca-
minhou de uma posio privilegiadora de normas
organizacionais para uma nfase nas normas protetivas de
indivduos e grupos em face do poder.
Reflete, ainda, a crise do estado legislativo e do pr-

prio conceito de lei. A coerncia do ordenamento criado
sob os auspcios de interesses de um grupo, que caracterizou
o Estado burgus, no comparece no atual Estado constitu-
cional. A catica incluso de temas em leis, nos diversos
acordos momentneos de interesses que se verificam na ati-
vidade parlamentar da atual sociedade pluralista, vai encon-
trar nos princpios constitucionais um mnimo contedo
referencial. Na constituio encontram-se termos de um
acordo mais amplo, capaz de nortear os embates cotidianos
de interesses. A lei cede espao constituio como ele-
mento mediador17. O Estado Constitucional representaria,
assim, um plus em relao ao Estado de Direito.
Nesse contexto, interpretao constitucional substitui,

em muitos aspectos, o debate poltico. A deciso que sairia
do embate entre propostas melhores ou piores cede lugar
16
Apud Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dctil, p. 23.
17
Cf. a respeito ZAGREBELSKY , Gustavo, op. cit., p. 40;
Sem ttulo-8 126 29/8/2006, 20:23


muitas vezes adoo de medidas segundo a constituciona-

lidade. As prprias foras polticas incorporam o argumen-
to da constitucionalidade aos seus discursos. mais forte,
pela autoridade que contm, do que argumentos sobre vir-
tudes prticas das medidas propostas.
Porm, a revalorizao do papel da lei tambm uma

revalorizao da democracia.
Muitas crticas dirigidas ao legislador, questionando a

sua legitimidade, geralmente deflagradas em razo de pro-
blemas cotidianos, tais como corrupo no Estado ou acor-
dos esprios, atingiriam, se a ela dirigida, a prpria assem-
blia que construiu a constituio. Muitas dessas crticas, na
verdade, tratam de um constituinte mtico, imaculado, ilu-
minado e distante dos conchavos que marcam o dia-a-dia da
poltica, ou seja, uma entidade inexistente.
evidente que os instrumentos complexos das demo-

cracias atuais so imperfeitos. Pior, ainda, a prtica que se
verifica na execuo de tais instrumentos. Porm, esses pro-
blemas no podem justificar o desprezo pela deciso demo-
crtica. evidente que, apesar dos problemas, a figura da
representao aporta uma legitimidade ao representante que
no encontramos no indivduo isolado sentado numa cadei-
ra na Universidade. Em nada o professor de direito consti-
tucional ser mais legtimo que o parlamentar. Adiante, dis-
cutiremos com mais vagar esse problema da legitimao de-
mocrtica dos detentores do poder.
III
A constituio, em sua supremacia, coloca o proble-

ma da relao entre atualizao e permanncia das decises
Sem ttulo-8 127 29/8/2006, 20:23


polticas. Ao instituir-se como comunidade, um povo esco-

lhe a forma e o contedo de suas instituies. Exerce o po-
der de dizer como o Estado e a sociedade se organizao. Ao
mesmo tempo, em razo do estabelecimento da rigidez cons-
titucional, retira da atividade poltica cotidiana o poder de
alterar tais decises18.
Identifica-se, nessa seara, o que Holmes chamou de

paradoxo democrtico, ou seja, como pode uma gerao
que suplanta a obra constitucional da gerao anterior im-
por s geraes futuras a sua obra constitucional?19
Como se sabe, no h constituies imutveis. Uma

constituio que se pretendesse imutvel seria indubitavel-
mente uma constituio breve. As alteraes nas relaes
concretas na sociedade por ela regulada levariam sua
imploso, diante da impossibildade de adaptao do texto
vida. Com Jorge Miranda podemos dizer que a modifica-
o das constituies um fenmeno inelutvel da vida jur-
dica, imposta pela tenso com a realidade constitucional e
pela necessidade de efetividade que as tem de marcar20.
As constituies, nesse processo de atualizao, sofrem

alteraes tanto por processos formais, como a reviso ou a
emenda, como por processos informais, como na chamada
mutao constitucional. Num ou noutro momento, mani-
festa-se. Num ou noutro, o que se busca manter a norma
constitucional como parmetro para a soluo dos proble-
mas da vida.
18
VELDS, Ernesto Garzn chama de coto vedado a rea no passvel de
discusso pela atividade parlamentar, Representacin y democracia, p. 157.
19
HOLMES, Stephen, Pr-commitment and the paradox of democracy, p.
175.
20
Manual de direito constitucional, tomo II, p. 129.
Sem ttulo-8 128 29/8/2006, 20:23


Ordinariamente, as constituies regulam os proces-

sos a serem observados para a sua prpria alterao. Consti-
tuies rgidas trazem formas especiais de processo legislativo
para que algo em seu texto seja mudado21. So momentos,
atores ou quruns especficos, acrescendo, portanto, ao prin-
cpio da maioria, exigncias que no so exigidas para as
decises polticas dirias.
Quanto mais constituio tiver um pas, ou melhor,

quanto maior for o nmero de matrias includas na consti-
tuio formal, maior ser o conjunto de temas submetidos a
um processo poltico mais complexo ou, o que pior,
imutabilidade22.
Essa supremacia/rigidez tem suscitado objees, funda-

das na afirmao da democracia. Questionam tais posicio-
namentos a necessidade de retirar da sociedade o poder de
decidir seus rumos frente aos problemas que a vida apresenta.
O entrincheiramento de determinadas decises tem evidente
tenso com o elemento democrtico do Estado.
A constituio, ao dificultar ou vetar a alterao de

alguns de seus dispositivos, estaria conduzindo um paternalis-
21
Francisco LAPORTA considera como as formas mais comuns de proteo
constitucional contra alteraes so o qurum qualificado (que diferente
do exigido para as leis), as clusulas de esfriamento (como a necessidade
de mais de um turno de votao) e o plebiscito, El mbito de la
constitucin, p. 466.
22
Toda a discusso americana tradicional entre constitucionalistas e de-
mocrticos roda volta deste ponto, como bem o sabemos. O proble-
ma consiste em saber at que ponto que a excessiva constitucio-
nalizao no se traduz em prejuzo do princpio democrtico. Constitu-
cionalizar colocar fora do comrcio poltico, que o mesmo dizer:
fora do alcance da vontade da maioria daquilo que constitucionalizado
MOREIRA, Vital . Constituio e democracia na experincia portu-
guesa, p. 273.
Sem ttulo-8 129 29/8/2006, 20:23


mo, decorrente de uma desconfiana em relao s geraes

futuras. Seria um auto-reconhecimento de lucidez, conco-
mitante a uma proteo de suas iluminadas decises.
No caso brasileiro, h um discurso comum de conde-

nao s diversas alteraes impingidas ao texto constitucio-
nal. evidente que alterar com freqncia abala a fora
normativa que se espera de uma constituio. No entanto,
essa constatao no pode ser o nico mvel para a perma-
nncia do texto. A constituio tem que se mostrar apta a
regular os problemas que a sociedade enfrenta. Se seus dis-
positivos no mais correspondem s expectativas dos princi-
pais atores polticos, a mudana apresenta-se como uma sa-
da recomendvel.
Da mesma forma, no podemos deixar de reconhecer

que, quanto maior for o plexo de matrias e quanto mais
profunda em detalhes tiver sido a regulao, maior ser tam-
bm a possibilidade de que uma necessidade de mudana de
poltica leve a uma necessidade de interveno no texto da
constituio. No se pode esperar de um governo democra-
ticamente eleito, muitas vezes com uma plataforma refor-
mista, que se acomode na funo de mero executor das deci-
ses tomadas em 1987 e 1988.
Ningum pode desconhecer as profundas mudanas

que atingiram o mundo no perodo entre a elaborao de
nossa atual Constituio e hoje. Evidentemente que um go-
verno tendente a integrar a economia brasileira na ordem
internacional deveria mexer nas normas constitucionais que
tocam a ordem econmica. bvio, tambm, que os par-
metros da previdncia social, diante dos graves problemas
de seu financiamento, mereceram mudanas. Como o pro-
cesso constituinte levou a uma constituio marcadamente
Sem ttulo-8 130 29/8/2006, 20:23


conjuntural, uma nova situao na conjuntura poltica ou

econmica exige que se mexa no texto23.
Aquele desejo de colocar tudo no texto da constitui-

o, ao qual j fizemos referncia, revelava uma desconfian-
a em relao s instituies e um certo medo da poltica.
Foram nutridas esperanas de qualidades quase mgicas da
Constituinte. Basta lembrar o samba de enredo que dizia
espero da Constituinte na minha mesa muito po, uma
poupana cheia de cruzados e um carnaval com muita paz
no corao24. Por outro lado, no processo constituinte no
ficou caracterizada uma maioria homognea, o que permi-
tiu a incluso de interesses eventualmente majoritrios25.
No entanto, no so as decises constituintes revela-

es de deuses. No so ontologicamente superiores a ou-
23
A imodstia constituinte difcilmente fica impune e o poder constituinte
evolutivo acaba por ser a sano da imodstia e da arrogncia do poder
constituinte, quando ele no capaz de ousar acima da conjuntura da sua
prpria poca MOREIRA,Vital . Constituio e democracia na experin-
cia portuguesa, p. 274.
24
Samba da Caprichosos de Pilares, do Rio de Janeiro, para o carnaval de
1987.
25
O constituinte de 1987/1988, nesse sentido, teria cometido excessos,
constitucionalizando temas que poderiam ter ficado para o legislador
ordinrio. O fato de a Constituinte no ter realizado seu trabalho a
partir de um projeto predeterminado, mas a partir de vinte e quatro
subcomisses, criou srios problemas de sistematizao. Essas sub-
comisses, alm de trabalhar isoladamente umas das outras o que
gerou dificuldades em sintonizar todas as perspectivas num documento
inicial tambm atuaram, em muitos casos, de forma sobreposta. So-
mado a esse problema tcnico, a Constituio foi o resultado de uma
determinada conjuntura poltica em que nenhum dos grupos conse-
guiu estabelecer hegemonicamente seu projeto poltico. Assim, diver-
sos dispositivos constitucionais resultam da fora de maiorias mera-
mente eventuais, aglutinadas especialmente para a insero de um tpi-
co no texto constitucional, VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio e
sua reserva de justia, p. 133.
Sem ttulo-8 131 29/8/2006, 20:23


tras decises humanas. Muitas das decises de uma Assem-

blia Constituinte so tomadas em contextos de negociatas e
trocas de favores entre grupos que colocam no texto consti-
tucional seus interesses incompatveis com qualquer idia
de interesse geral.
A deciso de tornar algo imodificvel no texto da

constitucional deve ser extremamente amadurecida, pois
se trata de congelar, enquanto durar a constituio, a dis-
cusso poltica sobre aquele tema. O no modificvel de-
veria ser somente aquilo fundamental para a prpria exis-
tncia da comunidade26. Em especial, direitos fundamen-
tais, cuja observncia estaria acoplada ao prprio conceito
de democracia.
A democracia, aqui, vista no simplesmente como

governo da maioria. Alguns elementos formam as condi-
es para que seja aceitvel a deciso da maioria. Majori-
tariamente, tais elementos decorrem da necessidade de
garantir a autonomia dos agentes que formam a comuni-
dade.
As citadas objees no comprometem, ao nosso ver,

a legitimidade da existncia dos procedimentos mais difceis
para alterar a constituio. Abalam, porm, a fundamenta-
o de qualquer clusula proibitiva de alterao. A incom-
patibilidade, portanto, no est entre rigidez e democracia,
mas entre vedao de discusso e democracia27.
A proteo por procedimentos mais complexos re-

conhece a necessidade de que decises fundamentais, ou
26 LAPORTA, Francisco, El mbito de la constitucin,p. 474.

27 Idem, p. 482.
Sem ttulo-8 132 29/8/2006, 20:23


seja, que incidem sobre matrias de especial relevncia para

a comunidade, no podem ficar sujeitas a um processo
aberto infinito de discusso. A mudana freqente de
parmetro para as atividades dos indivduos, ditadas por
maiorias eventuais, levaria deslegitimao do prprio
Estado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil

entroniza um largo rol de dispositivos no espao protegido,
com a regra contida no 4 do art. 60. Diz que no ser
passvel de deliberao emenda tendente a abolir a separa-
o de poderes, o voto direto, secreto, universal e peridi-
co, a forma federativa de Estado e os direitos e garantias
fundamentais.
No entanto, no se trata de uma clusula de imodi-

ficabilidade. A alterao possvel, desde que no identi-
ficada uma tendncia abolio daquelas decises. Isso sig-
nifica que alteraes pontuais, que no desestruturem os
esquemas traados pelo Constituinte ou, at mesmo, que os
reforce sero aceitas, mesmo que alterem artigos devotados
s matrias ali definidas.
De 1988 aos nossos dias algumas alteraes nesses cam-

pos foram levadas a cabo sem que tenha sido reconhecida
uma ofensa proibio de alterao. Veja-se, por exemplo,
a mudana, na Emenda Constitucional n. 32, da titularidade
do poder de organizar e estruturar Ministrios e rgos da
Administrao. Tal poder, at ento, estava nas mos do
Congresso Nacional, tendo passado deciso do Poder Exe-
cutivo. Ora, apesar de incidir sobre a separao de poderes,
j que altera limites na relao entre Legislativo e Executivo,
no se pode falar que houve tendncia abolio da clusu-
la protegida.
Sem ttulo-8 133 29/8/2006, 20:23


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Sem ttulo-8 136 29/8/2006, 20:23

O DESENVOLVIMENTO GLOBALIZADO E AS LEIS DESCARTVEIS ... 137

O DESENVOLVIMENTO
GLOBALIZADO E AS LEIS
DESCARTVEIS NO BRASIL
Hlio Silvio Ourem Campos

Juiz Federal; Juiz da Turma Nacional de
Uniformizao em Braslia; Juiz da Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais da
Seo Judiciria do Estado de Pernambuco;
Professor da Escola Superior da Magistra-
tura de Pernambuco e da Universidade Ca-
tlica de Pernambuco (Adjunto); Doutora-
do pela Faculdade Clssica de Direito de
Lisboa; Doutor pela Universidade Federal
de Pernambuco; Mestre pela Universidade
Federal de Pernambuco e pela Faculdade
Clssica de Direito de Lisboa equivaln-
cia; Ex-Procurador do Estado de Pernam-
buco e do Municpio do Recife
NOES PRELIMINARES
No hay apologista del passado o profeta de infortunios que

no haya tenido oportunidad de discutir sobre la crisis espiritual de
nuestro tiempo, indicando sus causas, describiendo sus efectos,
apuntando las medidas para remediarla. Pero hay una interrogante
que ms que ninguna outra incita a la discusin y fomenta el
desacuerdo: cuando comenz la crisis de nuestro tiempo? (BOBBIO,
Norberto. El Existencialismo. Traduo de Octavio G.
Barreda. Verso de Lore Terracini. 90. reimpresso. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica. 1994. p. 16)

Sem ttulo-8 137 29/8/2006, 20:23

138 HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Hoje em dia, um dos temas mais instigantes o do

desenvolvimento sustentado frente ao fenmeno da glo-
balizao.
Por um lado, as empresas, inclusive as transnacionais,

pretendem um direito do trabalho flexvel, um sistema tribu-
trio que custe pouco, uma poltica de emprstimos com
juros baixos, um reduzido gasto com as despesas dos proces-
sos, etc. Uma espcie de santssima trindade social: paz, tribu-
tao leve e confivel administrao da justia a implementar a
santssima trindade econmica: comrcio, investimento e liber-
dade de movimento de capitais.
Neste sentido, h uma forte presso para as mudanas

constitucionais e subconstitucionais1 .
1
Costuma-se afirmar que o processo de globalizao econmica vem sen-
do orientado pelo denominado Consenso de Washington, que, em suma,
defenderia a necessidade de limitao do Estado nas reas econmicas e
sociais. V-se a atuao estatal como um entrave ao mercado, concluin-
do pela necessidade de desregulamentao dos mercados, flexibilizao
do direito do trabalho, desconstitucionalizao, deflao legislativa,
etc. A mesma nfase, contudo, precisaria ser imposta em favor da
internacionalizao dos direitos humanos, no permitindo que a eco-
nomia-mundo solape os direitos fundamentais nos pases economica-
mente menos desenvolvidos. De fato, o declogo de JOHN
WILLIAMSON, chamado de Consenso de Washington, no recomenda
a liberao do movimento de capitais, talvez um dos pontos mais dif-
ceis de serem enfrentados na era da globalizao. So estas as suas reco-
mendaes: 1. a exigncia da disciplina fiscal (relao dvida/PIB); 2. a
conceitualizao como investimentos, e no como despesas, da educa-
o e da sade; 3. uma reforma tributria que amplie a base de contri-
buintes; 4. a liberao ao mercado da fixao da taxa de juros; 5. uma
taxa de cmbio flexvel; 6. uma reduo tarifria e no tarifria de modo
a no prejudicar a indstria, o comrcio e a agricultura; 7. um trata-
mento amigvel para o investimento estrangeiro; 8. a utilizao de re-
cursos das privatizaes para pagar as dvidas; 9. a criao de agncias
em reas estratgicas, como as da energia eltrica e petrleo; 10. um
reforo ao direito de propriedade.
Sem ttulo-8 138 29/8/2006, 20:23


Contudo, para que um Pas apresente perspectivas de

desenvolvimento, faz-se necessrio um grau considervel de
estabilidade em seu direito. O imediatismo no conduz po-
sitivamente o direito de um Pas.
De certo modo, por isto que a desmotivao de in-

vestimentos na economia real, levando os empreendedores
a buscarem os lucros fceis e de momento, atravs do siste-
ma financeiro, traz um capital voltil, cuja tendncia a de
aprofundar a crise na economia real.
A proposta que defendo a de um planejamento de

mdio e longo prazos, quer no campo constitucional, quer
no da legislao que lhe subalterna.
Pode-se dizer que isto seja difcil, mas, em minha ti-

ca, a principal dificuldade est na forte crise de valores que
a civilizao contempornea atravessa.
A economia brasileira cresceu, mas parece que a nfa-

se maior foi no quantitativo, e no no qualitativo. Ou seja,
o Pas cresceu, mas no se desenvolveu na mesma medida.
Insistindo no campo do sistema financeiro, a atual

Constituio do Brasil, no Ttulo da Ordem Econmica e
Financeira, e mais particularmente no Captulo do Sistema
Financeiro Nacional, prope que ele seja regulado pela via
da lei complementar, que, aps cerca de quatorze anos de
Constituio, ainda no veio2 .
2
Constituio do Brasil. Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado
de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos
interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar (...).
Sem ttulo-8 139 29/8/2006, 20:23


mais um exemplo daquilo que disse anteriormente.

Se, de um lado, h uma inflao normativa; por outro, h
uma apatia ou desinteresse por legislar.
Neste tema, impossvel esquecer a interpretao, ofi-

cialmente predominante, de um outro dispositivo deste mes-
mo captulo, que foi no sentido de que ele no era auto-
aplicvel; e, at hoje, ainda no teve aplicao.
Sem discorrer analiticamente sobre o previsto, apenas

o transcreverei para que se retire uma interpretao e se a
compare com a negativa de eficcia.
Refiro-me ao 3, do art. 192, da atual Constituio:

As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer
outras remuneraes direta ou indiretamente referidas conces-
so de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano;
a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de
usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar.
Este limite dos doze por cento no vem sendo cum-

prido.
Na verdade, diante de uma perversa concentrao

de rendas e de riquezas que precisa ser analisado o direito
brasileiro. H um crescente distanciamento entre os ricos e
os pobres, tal como fiz questo de demonstrar desde o in-
cio, ao tratar do Brasil e da sua realidade.
Se isto ocorre em todo o mundo, no Brasil, infeliz-

mente, os nmeros so tambm fortemente contundentes.
Se mudar o direito fosse a soluo, no nos defrontar-
amos com vergastantes ndices de violncia de todos os tipos.
Sem ttulo-8 140 29/8/2006, 20:23


Veja-se a comparao entre as vtimas de violncia

no Brasil e os mortos nas guerras do Vietnan e da Bsnia:
O fato que no se pode mais conviver com um modelo de

civilizao que, no Brasil, desperdia US$ 5 bilhes s em
energia; j destruiu 15% da Floresta Amaznica e 91% da
Mata Atlntica, e em que se morre mais gente nas grandes
cidades que nas ltimas guerras regionais. O nmero de poli-
ciais assassinados no Rio de Janeiro 27 vezes maior do que
em Nova Iorque. Em So Paulo, duas pessoas so mortas a
cada 24 horas. Ainda em So Paulo, em 1998, subiu em
278% a denncia de assassinatos por parte da polcia (em
relao a 1997). O nmero de pessoas assassinadas vtimas
de violncia no Brasil, s em 1997, foi superior aos mortos
das guerras do Vietnan e da Bsnia. Com relao s condi-
es sanitrias (que tem estreita relao com sade pbli-
ca), apenas 5% do volume de esgoto coletado tratado. O
restante lanado bruto no meio ambiente (geralmente no
mar e nos cursos dgua).3
A questo que se, com um direito e uma situao

geral to instvel, o Brasil est apto a enfrentar este mundo
em acelerado processo de globalizao, de natureza social-
mente excludente.
preciso pensar at que ponto as mudanas constan-

tes na nossa legislao no decorrem dos interesses das gran-
des empresas internacionais, das potncias estrangeiras e dos
blocos econmicos mais consistentes, vindo mais em preju-
zo da nossa populao do que em seu benefcio.
3
Extrado de CAVALCANTE, Enoque Gomes. Sustentabilidade do De-
senvolvimento. Fundamentos Tericos e Metodolgicos do Novo
Paradigma. Recife: Editora Universitria. Universidade Federal de
Pernambuco, 1998. p. 12.
Sem ttulo-8 141 29/8/2006, 20:23


Este debate tem carter nitidamente interdisciplinar,

mas creio que, quando se fala em uma nova gesto da
economia mundial, preciso ter em conta o direito e a
tica.
Nesta necessidade de interseco, vem o homem de-

monstrando a sua engenhosidade de descobrir novos meios
de afronta a valores; e, s vezes, fazendo surgir situaes fron-
teirias.
Dois rpidos exemplos do que digo.
O primeiro est estampado no mundo da Internet,

quando veio a Polcia Federal brasileira a prender os donos
de uma empresa e apreender equipamentos de informtica,
que teriam sido usados para invadir os sistemas de computa-
o da Universidade de Braslia (UnB) e do Instituto de Pes-
quisa Econmica Aplicada (IPEA).
A acusao foi a de que os invasores assim procede-

ram com o exato motivo de, provando a vulnerabilidade
dos sistemas, virem a vender proteo s duas instituies.
Uma espcie de segurana virtual, envolvendo intercep-
tao telefnica e suspeita de estelionato.4
O segundo exemplo refere-se venda de informaes

a escritrios de advocacia sobre um certo reajuste que foi
concedido aos militares, em 1993; e, s aps uma trrida
batalha judicial, comeou a ser admitido para os servidores
civis que litigaram em Juzo.
4
Extrado da Sinopse do Egrgio Tribunal Regional Federal da 5 Re-
gio. Dirio de Pernambuco, Recife, 10.07.99. Caderno ltimas No-
tcias, p. A-9.
Sem ttulo-8 142 29/8/2006, 20:23


O problema que o Governo no permitia o acesso

aos servidores no litigantes sobre a forma como o clculo
destes valores estava sendo feito. A quantia s seria mostra-
da para aqueles que fizessem opo por receber os atrasados
administrativamente, sem recorrer Justia.
Assim, para apurar os valores, recorreram alguns ad-

vogados e clientes venda de informaes sobre o chamado
reajuste de 28,86%.5
Enfim, talvez este novo mundo da globalizao e da

informtica tenha reduzido o espao de liberdade do Po-
der Executivo, e quase eliminado a separao entre este
Poder e o Legislativo, restando ao Judicirio a difcil tare-
fa de fazer cumprir uma Constituio sem antes ter de
ouvir o Ministrio da Fazenda, grupos de empresas ou
blocos transnacionais, para saber como deve, ou pode,
decidir.
Trata-se de discutir ou harmonizar o dilema entre a

conscincia de ptria e um provvel processo de domi-
nao, que caminha por meio da liberdade de movimen-
to de capitais. o chamado comportamento de ma-
nada.
A globalizao possui vrias faces que merecem anli-

se criteriosa, imparcial e madura: o comrcio, os investimen-
tos, mas, principalmente, a perigosa liberdade de movimen-
to de capitais.
5
Extrado da Sinopse do Egrgio Tribunal Regional Federal da 5 Re-
gio. Dirio de Pernambuco, Recife, 10.07.99. Caderno ltimas No-
tcias, p. A-9.
Sem ttulo-8 143 29/8/2006, 20:23


Com o mercado interno que possui, o Brasil chegou

a crescer 6,7% (seis vrgula sete por cento) ao ano, durante
quarenta e quatro anos. Naturalmente, isto no foi por
acaso.
Ocorre que, no sculo XX, at os anos 80 (oitenta),

embora um Pas desigual, o Brasil crescia. Agora, continua
desigual; mas no cresce como antes.
Certamente, no basta lamentar e obedecer, preciso

procurar uma nova mensagem. Criar uma civilizao no
baseada na cpia, superando os obstculos prticos.
Para o desenvolvimento, no se pode instalar uma guer-

ra entre o utpico e o trivial. Uma utopia pode ser construda
de pequenas coisas. um sofisma imaginar que um conjun-
to de pequenas coisas no pode compor uma grande con-
quista.
O brasileiro, como qualquer povo, precisa acreditar

em si mesmo, eliminar o sentimento de inferioridade. Preci-
sa imaginar-se grande, e trabalhar para isto.
A democracia participativa6 , em razo da qual racio-

cino, no desenhada pelo sono e pela falta de energia. Ela
enrgica e analtica. Para isto, necessria uma vanguarda
de educao, auto-estima, trabalho e responsabilidade.
6
H quem defenda que o processo de desnacionalizao da economia tra-
ria como conseqncia inevitvel uma reduo do alcance da democra-
cia, que, em muito pouco, poderia afetar as decises econmicas. A lgi-
ca do capital especulativo confluiria para o ponto de vista ditatorial. O
retorno ditadura e o esvaziamento da democracia seriam destinos
inexorveis. Uma espcie de anemia reativa frente lgica de mercado,
lgica do mais forte.
Sem ttulo-8 144 29/8/2006, 20:23


Para atingir o equilbrio na incerteza do processo de-

mocrtico, no h o condicionalismo de um nico fator,
quer seja o econmico, o cultural, ou a fuso entre a aristo-
cracia e a burguesia. Afinal, a realidade no tem apenas uma
face objetiva. Ela objetiva e subjetiva.
fundamental uma identidade emocional do brasileiro

com o Brasil. Se, e quando ela houver, no seria uma mo-
mentnea crise de oferta poltica, ou o exagero e a simplifi-
cao jornalstica (mdia) que esquematizariam a ruptura da
serenidade e o pessimismo.
Este um longo processo pedaggico, o de parar de

falar em nome do povo e passar a governar com ele. um
projeto difcil, e que no se resume aos polticos, pois uma
questo de cultura e de disciplina geral.
As constituies e os discursos jurdicos precisam

aliar a semntica realidade material. Se, na Europa, o
caminho para isto pode vir a ser um Conselho europeu,
como uma forma de estgio para a aceitao de um Pas
na Unio europia, outros meios podem ser surgeridos
sem a pretenso de constiturem verdades exclusivas e de-
finitivas.
A cultura de integrao no pode resumir-se a um

pequeno espao de mundo, no deve implicar substituio
ou convivncia de uma opresso de classes por, ou com uma
opresso de Pases ou blocos econmicos.
A liberdade de trnsito das pessoas no pode ser algo

subsidirio neste mundo que se pretende demonstrar mais
evoludo. Afinal, no ocaso do sculo XIX e na aurora do
sculo XX, em que pesem as limitaes tecnolgicas, a rejei-
Sem ttulo-8 145 29/8/2006, 20:23


o pelo estrangeiro talvez fosse menor; ao menos nas Am-

ricas7 .
No perodo que vai de 1870 a 1914, interrompido

pela brutalidade de uma Grande Guerra, ocorriam grandes
fluxos de migrao, inclusive de pessoas, o que poderia con-
correr para a criao de um sentimento ou cultura de
integrao dos povos. Atualmente, porm, ao passo em que
o capital pode correr o mundo, o trabalho parece detido,
caprichosamente, fora dos Pases ou blocos da vanguarda
econmica.
preciso encontrar uma maneira de fazer com que

haja liberdade para o trabalho mover-se pelo mundo com a
mesma dignidade entre estrangeiros e autctones.
Pases como o Brasil, a China, a Rssia, a ndia, a Indo-

nsia e outros no podem ser condenados marginalidade.
De fato, se se pretende uma cultura integracionista, ela pre-
cisa ser mundial, no sendo possvel reduzir as culturas naci-
onais a uma condio de subcultura. Talvez, por enquanto,
isto seja uma utopia: um projeto desenvolvimentista da es-
pcie humana.
Globalizar no pode significar uma forma de fazer

surgir uma nova guerra fria; agora, entre blocos econ-
micos, ou entre Pases singulares ricos ou pobres e blocos
consolidados.
7
Vale a pena observar que os Pases da Amrica Central tornaram-se indepen-
dentes em 1821, ficando, primeiramente, anexados ao Mxico. Posterior-
mente, formaram as Provncias Unidas da Amrica Central. Esta unio
manteve-se por pouco tempo, surgindo os Estados Federais de El Salva-
dor, Guatemala, Honduras, Nicargua e Costa Rica.
Sem ttulo-8 146 29/8/2006, 20:23


Da paz romana paz inglesa. Da paz inglesa paz ame-

ricana. Da paz americana da ideologia de mercado paz de
um ou dois blocos de Pases8 .
Decididamente, isto no paz; opresso.
Capacitao e educao para todos. Globalizar as riquezas

culturais, os museus, a assistncia s crianas de todos os Pases.
A globalizao da dignidade humana.
No entanto, isto parece estar distante, e cada vez mais.
Segundo dados da ONU 9 , e vale a pena repetir, a

populao mundial atinge, aproximadamente, 6 (seis) bilhes
de pessoas. Destas, 20 % (vinte por cento) habitam a Amri-
ca do Norte e a Europa ocidental, mas detm 86 % (oitenta
e seis por cento) do PIB mundial; 82 % (oitenta e dois por
cento) das exportaes; 68 % (sessenta e oito por cento) dos
investimentos produtivos diretos e 74 % (setenta e quatro
por cento) das linhas de telefone. Contudo, para os 20 %
(vinte por cento) mais pobres, sobram apenas 1 % (um por
cento) de todos os itens apontados, salvo os 1,5 % (um e
meio por cento) de linhas telefnicas.
Contra estes nmeros alarmantes, poder-se-ia argumen-

tar que sempre foi assim.
Parece incrvel, mas, no ltimo sculo e meio, tem

havido piora. Observe-se. Em 1870, os 20 % (vinte por cen-
8
A paz positiva no se restringe ausncia de guerra (non war), pois preciso
pensar em solidariedade entre os povos, substituindo a fome, a misria e as
discriminaes pela cooperao e pela justia social.
9
Vide www.onu.org.
Sem ttulo-8 147 29/8/2006, 20:23


to) mais ricos no mundo detinham renda sete vezes maior

do que a dos 20 % (vinte por cento) mais pobres. Em 1997,
a diferena subiu de 30 (trinta) para um (1).
Sendo, portanto, a globalizao pautada em um forte

grau de liberdade de capitais, e particularmente do financei-
ro, creio que seja natural a proposta de conect-lo com um
certo compromisso social.
Mas este compromisso social no deve ser retrico ou

de uma aparente ndole caritativa. preciso objetiv-lo.
preciso lanar debates com o objetivo de constituir um con-
senso, ou algo prximo disto, na comunidade internacional,
no sentido de fixar uma tributao humanitria sobre o ca-
pital especulativo10 .
A distribuio desta receita poderia ficar ao encargo

de algum rgo j existente na ONU, ou mesmo ser consti-
tuda uma nova estrutura executiva que trataria da adminis-
trao e da fiscalizao dos recursos.
Quanto a sugerir qual a alquota a ser aplicvel,

creio que no deveria, ou precisaria, ser elevada. Afi-
nal, to alto o volume de dinheiro migrante, nas ins-
10
Em dezembro de 1997, o jornal francs Le Monde Diplomatique pu-
blicou um artigo de IGNACIO RAMONET: Desarmar os mercados,
conclamando a sociedade em favor da criao da Taxa Tobin. Houve um
inicial e aparente apoio entre os franceses. A taxao das transaes finan-
ceiras internacionais um tema sobre o qual deve haver debates e refle-
xes. Ora, j que o capital no se compadece com fronteiras, seria neces-
sria uma legislao internacional sobre o assunto, a ser fiscalizada e cum-
prida, independente de se estar na frica, no Oriente prximo, na sia,
nas Amricas ou na Europa. Seriam debates, em ltima instncia, sobre
uma cidadania global. Uma militncia internacional pelos direitos hu-
manos.
Sem ttulo-8 148 29/8/2006, 20:23


tituies financeiras, que mesmo uma alquota relativa-

mente pequena provocaria uma arrecadao absoluta
capaz de dar incio a um efetivo combate misria e
fome.
Note-se que no se est, aqui, tentando substituir por

polticas compensatrias a grave situao estrutural por que
passa o mundo. Ou substituir uma economia real por outra
virtual. que, por vezes, no basta ensinar a pescar, se no
h tempo hbil para isto.
No Brasil, os encontros realizados nos Estados de

So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do
Sul, Braslia vm envolvendo muitas pessoas, que at pro-
curam incorporar as propostas ao mbito parlamentar,
sindical, cientfico. Afinal, as discusses devem ser inter-
disciplinares para produzirem melhores resultados.
Mas, para que uma conjuno de fatores concre-

tos possa recuperar o otimismo, necessria a mdia.
necessrio que os meios de comunicao, uma rea fun-
damental na sociedade de hoje, adote esta bandeira.
Contudo, isto tambm no fcil. Afinal, no Brasil, e

provavelmente em todo o mundo, so uns poucos os que
controlam as televises e as rdios. E no provocaria surpre-
sa que estes novos detentores de Poder estivessem em desa-
cordo com a iniciativa de uma tributao internacional hu-
manitria.
como venho dizendo. Provavelmente, a maior crise

no seja a econmica, e nem mesmo a financeira; mas a crise
tica, uma crise de valores.
Sem ttulo-8 149 29/8/2006, 20:23


A mobilizao pela melhoria de vida da populao

mundial poderia trazer a conseqncia de um futuro onde
as massas populares passassem a ter um esprito mais analti-
co, projetando a histria por mudanas estruturais, onde
um novo modelo econmico poderia provocar uma real
cultura de integrao.
E nada mais radical do que educao, sade, comi-

da e trabalho.
GLOBALIZAO E DESENVOLVIMENTO
La primera consulta debe ser a la fuente primaria, es decir,

el texto constitucional. Se debe determinar si los actos que
supuestamente conforman la costumbre estn prohibidos en forma
expresa por un precepto constitucional. Lo que se debe probar es si
existe o no una base racional que apoye ms de una interpretacin.
(GLENNON, Michael. J. Diplomacia Constitucional. Tra-
duo de Francisco J. de Andrea. 1. ed. em espanhol. Mxi-
co. Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 105)
Globalizao, pelo menos para o brasileiro mdio, traz,

imediatamente, a idia de globalizao econmica. Para isto,
preciso que se tenha conscincia da necessidade das mudan-
as, inclusive legislativas. Ocorre que estas mudanas preci-
sam ter limites, de modo a se preservar a identidade nacional.
No sendo a globalizao um fenmeno linear, e sen-

do o nome que, ultimamente, vem propulsionando uma eco-
nomia de extenso mundial, preciso tomar em conta que a
sua escala bastante acelerada, produzindo, por um lado,
interdependncia e integrao; mas, por outro, fragmenta-
o e antagonismo.
Sem ttulo-8 150 29/8/2006, 20:23


Com ela, as fronteiras nacionais vm tendo transfor-

madas as suas importncias.
Reformas tributrias, judicirias, previdencirias etc.

podem, na verdade, estar vindo a ser feitas em favor da con-
quista de novos espaos para as grandes empresas.
Estmulos fiscais, emprstimos a juros baixos e por

longo prazo, por vezes, so a elas concedidos, sob a justifica-
tiva de ser este o melhor caminho para o desenvolvimento.
Por outro lado, evitando a implacabilidade ou a ar-

rogncia primrias, no se pode deixar de reconhecer
como oportuno e necessrio que o Brasil no se torne
um barco deriva em um mundo organizado em blocos.
No se pode deixar de refletir sobre os mais de dez anos
de Mercosul, sobre a aproximao com o Caribe e com a
frica, alm, naturalmente, sobre a possibilidade de apro-
ximao equitativa com a Unio Europia, com a Alca11
e com a sia.
um tema que precisa ser tratado sem fanatismos, de
um modo sincero e prtico.
11
No mercado norte-americano, cerca de 130 produtos brasileiros sofrem
tributao acima de 35% (trinta e cinco por cento). Segundo o Embaixa-
dor brasileiro em Washington, RUBENS BARBOSA, esse patamar seria o
limite mximo de taxao consolidado pela Organizao Mundial de Co-
mrcio (OMC). Merecem destaque alguns casos. Por exemplo, o suco de
laranja. Aqui, a alquota mxima imposta sobre o produto brasileiro chega
a 44,7% (quarenta e quatro vrgula sete por cento). As exportaes nacio-
nais de cana de acar e de tabaco, embora estejam liberadas para o mercado
norte-americano, enquadram-se no sistema de cotas. Excedendo a cota,
sofrem taxao de 236% (duzentos e trinta e seis por cento) e 350% (tre-
zentos e cinqenta por cento), respectivamente. Acrescente-se, ainda, que,
a despeito de os Estados Unidos serem um Pas com um dficit de aproxi-
madamente US$ 400 bi (quatrocentos bilhes de dlares) anuais, regis-
tram um supervit comercial com apenas 12 (doze) parceiros, entre eles o
Sem ttulo-8 151 29/8/2006, 20:23


E dentro deste esprito pragmtico que alarma, en-

tre outras questes, o balano tributrio entre o Brasil e os
Pases do Norte, havendo um forte desequilbrio contrrio
ao Brasil12 .
Nas palavras do Deputado HLIO COSTA, Presiden-

te da Comisso de Relaes Exteriores e de Defesa Nacional
da Cmara dos Deputados, em interveno no Seminrio
O Brasil e a Alca, Primeiro Painel, Servios, Investimentos e
Compras Governamentais: servios financeiros, telecomunicaes,
padres trabalhistas e ambientais: Dos quarenta produtos que
mais exportamos, principalmente para os Pases do Norte, a m-
dia de impostos de 35% a 40%; dos quarenta produtos que
Brasil. Mesmo neste quadro, 60% (sessenta por cento) das exportaes
brasileiras sofrem algum tipo de barreira quando entram naquele mercado.
Extrado de www.panoramabrasil.com.
12
Ainda quanto Alca rea de Livre Comrcio das Amricas, parece
que a idia central do Brasil a de evitar perder investimentos e merca-
dos, o que ocorreria caso os Estados Unidos da Amrica do Norte
fechem um acordo com os outros Pases americanos sem a sua presen-
a. Com a manuteno das barreiras atualmente existentes contra as
nossas exportaes, e concorrendo em um mercado com um volume
ascendente de produtos latino-americanos importados em condies
preferenciais, haveria um srio prejuzo para os interesses brasileiros.
Enfim, o isolamento no a melhor soluo. Por outro lado, no se
pode esquecer da peculiaridade de uma negociao entre a maior po-
tncia mundial e 33 pases emergentes, isto mesmo sem subestimar a
importncia relativa do Brasil, que possui um poder de compra equiva-
lente a 1/3 (um tero) do PIB da Amrica Latina e do Caribe. Contu-
do, o PIB norte-americano cerca de 15 (quinze) vezes maior que o
brasileiro, o que, por si s, demonstra a dimenso do desafio. H, tam-
bm, um certo receio de que as multinacionais norte-americanas dei-
xem de produzir em territrio brasileiro para passar a exportar os seus
produtos fabricados no prprio pas-sede. Assim, talvez o ideal fosse o
de que o desenvolvimento do parque industrial brasileiro viesse a ser
intensificado antes do ingresso na Alca, mediante uma poltica de juros
internos mais amenos e se desonerando dos tributos a produo. A
questo a de se isso possvel na prtica.
Sem ttulo-8 152 29/8/2006, 20:23


importamos dos Pases do Norte, a mdia de impostos brasileiros

de 14%. H algo de errado nisso.
E colmata o seu raciocnio, com destaque para a com-

petio predatria e canibalizante, realando:
a) o caso Brasil/Canad e a Embraer:

No sei se chegaremos em 2005 com condies reais de com-
petir, porque, quando temos uma empresa montada com di-
nheiro pblico e ela chega proeminncia internacional, con-
segue estabelecer-se no mercado internacional como empresa
de primeira linha, a exemplo da Embraer, e vai ao mercado
internacional expor o seu produto, que de primeira qualida-
de, simplesmente o Canad diz: Messieurs, vous tes trs
competitif!A ns somos muito competitivos. E ainda di-
zem que estamos utilizando recursos do Governo para aju-
dar a empresa. Mas nos esquecemos de que todos os Pases do
Primeiro Mundo fazem isso: o Canad, os Estados Unidos,
a Inglaterra, a Frana, todos fazem a mesma coisa. Quan-
do fazemos, somos muito competitivos;
b) a perda brasileira no mercado internacional da soja:

O Brasil perde 1,2 bilho de dlares por ano com a venda de
soja no mercado internacional, porque a soja dos outros pa-
ses est com o preo to baixo, de tal maneira que tambm
temos de jogar nossos preos l embaixo;
c) o sobretarifamento:
Se produzimos ao bem, se produzimos suco de laranja bem,
se conseguimos realmente excelncia em alguns produtos, la-
mentavelmente, somos prejudicados pela sobretaxa de forma
automtica;
Sem ttulo-8 153 29/8/2006, 20:23


d) a lamentvel divulgao mundial de que o Brasil havia sido

afetado pela doena da vaca louca, embora mantenha todo
um rebanho vegetariano:
Isso se deu por que o Pas, at trs anos, exportava 400 mi-
lhes de dlares de carne bovina, e agora est exportando 1
bilho e 400 milhes de dlares de carne bovina. Portanto,
passamos a ser muito competitivos too competitive, como
dizem os americanos, ingleses e franceses. Uma vez que so-
mos competitivos, somos forados a recuar.;
e) o mercado internacional das telecomunica-

es:
imaginem que um nico investidor no setor de telecomunica-
es do mundo, por exemplo, o Sr. RUPERT MURDOCK,
decide investir no Brasil. Se abrirmos o mercado est no
Congresso Nacional proposta para que seja aberto o merca-
do internacional , a compra das trs redes de televiso do
Brasil no causar o mnimo impacto na fortuna pessoal
desse nico investidor internacional;
f) as enormes diferenas no mercado hemisfrico ame-

ricano:
os Estados Unidos, o Canad e o Mxico, por exemplo, re-
presentam mais de 80% do Produto Interno Bruto -PIB, e o
Brasil representa apenas 7% do PIB, como vamos nos prepa-
rar para competir at 2005? (...) Ainda no discutimos
amplamente o que vamos fazer com nossos trabalhadores
e digo trabalhador mesmo; quando falo das profisses libe-
rais, estou falando do mdico, do advogado, do arquiteto, do
engenheiro; todas elas so citadas aqui. Como o advogado
vai fazer para prestar seu servio nos outros pases? O arqui-
teto vai mandar seu projeto pela Internet ou vai pessoalmen-
te? Como o pedreiro, o eletricista, o trabalhador txtil vo
poder criar as fronteiras? Sequer entramos na anlise do flu-
Sem ttulo-8 154 29/8/2006, 20:23


xo de pessoas. Vamos acabar com os vistos de todos os pases

do Hemisfrio? Ser que os Estados Unidos concordam com
isso?;
g) preocupaes dos pases em desenvolvimento com

o uso protecionista, pelos pases desenvolvidos,
de normas ambientais e de direito do trabalho13 .
No caso do Brasil, as normas existem, e so rela-
tivamente avanadas, o que, paradoxalmente, ter-
mina-lhe criando problemas; ao menos no senti-
do de fazer cumprir a legislao domstica. No
caso dos Estados Unidos da Amrica do Norte,
eles mantm um evidente esforo para vincular
diretamente o comrcio a normas trabalhistas e
ambientais. Enfim, ntida a presso dos pases
desenvolvidos para inserir, nas negociaes inter-
nacionais, esse tema, sob a aparncia de uma ti-
ca de legitimidade social e poltica. Um incgni-
ta parece ser a entrada da China na OMC14 , isto
porque esse pas vem sendo alvo de vrias acusa-
es de violao a normas trabalhistas e ambien-
tais. preciso estar atento ao que vai ocorrer.
13
O Brasil possui dificuldades no tanto com a criao destas normas, e,
muito mais, com a implementao das mesmas.
14
A diplomacia brasileira vem procurando na OMC uma soluo para o
protecionismo norte-americano e de pases europeus no campo dos
produtos agrcolas. H uma expectativa de que o Pas aumentaria em
US$ 6 bilhes as exportaes de seus produtos apenas no primeiro ano
subseqente reduo das barreiras (Dados extrados do Jornal do Se-
nado rgo de divulgao das atividades do Senado Federal. Ano VII,
n 1.394, Braslia, 05.11.2001, p. 07). Parece que esta uma questo
fundamental no apenas para o Brasil, mas tambm para outros pases
emergentes e pobres: a abertura do mercado internacional para a pro-
duo agrcola.
Sem ttulo-8 155 29/8/2006, 20:23


Por outro lado, os pontos positivos so tambm real-

ados, dizendo-se que so maiores as chances de mitigar es-
tas diferenas participando do processo negocial da Alca.
Aponta-se o caso da Alemanha, acreditando-se que foi gene-
rosa, dada a fora da sua economia na formao da Unio
Europia, haja vista as transformaes que beneficiaram Por-
tugal, Espanha e Grcia.
Assim, para o Brasil, caso os Estados Unidos da Am-

rica do Norte removessem as suas restries, isto j significa-
ria um avano, mesmo que isto se proceda de um modo
gradual e, por conseqncia, de uma luta permanente.
O desenvolvimento de um programa de mercados de

capitais, ao lado das exportaes, poderia significar uma es-
pcie de luz no final do tnel.
A Alca poderia servir para atrair capitais, e, talvez,

para condicionar a entrada de novas empresas, permitindo
ao Brasil exportar mais. Afora o fato de que a implementao
da Alca sem o Brasil poderia lev-lo a uma perda de posio
competitiva para outros pases da regio que houverem fir-
mado uma relao comercial mais favorvel com os Estados
Unidos da Amrica do Norte.
Mais: atualmente, em 2001, so cerca de trinta vos

dirios entre o Brasil e os pases que compem o Mercosul15
(Argentina, Uruguai, Paraguai). bem verdade que h os
opositores que argumentam que, antes dele, o Brasil era
superavitrio no comrcio com estes pases, sendo, agora,
15
Em contrapartida ao NAFTA, procurou-se criar o SAFTA, uma idia do
ITAMARATY e de seguimentos da sociedade brasileira; mas a conjuntura
internacional no se demonstrou favorvel.
Sem ttulo-8 156 29/8/2006, 20:23


deficitrio. Ocorre que esta a regio do mundo onde me-

nos compra-se armas, havendo a vantagem de haver sido in-
terrompida a corrida atmica. De fato, antes do Mercosul16 ,
o 3 Exrcito brasileiro era posicionado nestas fronteiras.
Outra reclamao importante a de que em face da

populao, da riqueza e do espao brasileiros o voto unitrio,
no Cone Sul, no seria justo com o Brasil.
Enfim, o importante que o tema vem recebendo

reflexes cada vez mais srias, inclusive no mago do Con-
gresso Nacional, que, em face da sua composio eleitoral17 ,
costumava abdicar da profundidade nestes assuntos.
Hoje, j se discute, de maneira clara: a importncia

do perdo das dvidas de Angola, de Moambique e de
Guin-Bissau, sem desconhecer que a pobreza e a misria
tambm existem no Norte e no Nordeste do Brasil; sobre
as restries para a entrada de brasileiros nos Estados Uni-
dos da Amrica do Norte e as vantagens e ameaas da
16
No Brasil, h uma Comisso Parlamentar conjunta (Senado Federal e C-
mara dos Deputados) do Mercosul. Em outubro de 2001, foi aprovado
um acordo que prev a cooperao entre as Foras Areas do Brasil e do
Paraguai para promover a integrao das foras repressivas contra as ativida-
des ilcitas praticadas com o uso de avies. Os dois pases, para levar a
efeito este acordo, podero promover o intercmbio de informaes, trei-
namento tcnico ou operacional, fornecimento de equipamentos ou re-
cursos humanos e assistncia tcnica mtua.
17
Explico melhor o que digo. Grande parte dos congressistas foram eleitos
como candidatos de organizaes profissionais (professores, policiais civis,
policiais militares, funcionrios pblicos), candidatos de mdia (crnica
esportiva, assistencialismo), evanglicos, polticos com influncia para ob-
ter verbas oramentrias. Assim, precisavam atender s suas bases eleito-
rais, que detinham interesses bem especficos e precisos. Logo, temas como
o da globalizao, comrcio e direito internacional no eram da pauta ime-
diata de discusso.
Sem ttulo-8 157 29/8/2006, 20:23


Alca18 ; sobre os efeitos de uma m situao da Argentina, sem

parque industrial, e com a sua companhia de petrleo com-
prada pela Espanha; sobre a aproximao com a Lbia, um
portal para cerca de 600 milhes de pessoas da frica negra,
fazendo surgir fronteiras comerciais novas: Arglia, Marro-
cos, frica do Sul, etc.
Portanto, no pretende, nem pode, o Brasil isolar-se

no mundo; o que no se quer um comrcio desequilibra-
do contra o Brasil, embora admita-se a aproximao dos
povos no apenas como um vetor econmico, mas tambm
poltico e humanitrio.
Se o Peru e a Colmbia podem, e querem, comprar

automveis do Brasil, discute-se, aqui, a quase exclusividade
das vendas pelos Estados Unidos da Amrica do Norte.
18
No final de agosto de 2.001, ocorreu uma reunio conjunta de duas Co-
misses do Congresso Nacional brasileiro, a de Assuntos Econmicos (CAE)
e a de Relaes Exteriores (CRE), com oito deputados norte-americanos,
que constituam uma delegao chefiada pelo deputado DAVID DREIR.
A reivindicao apresentada pelo Brasil foi no sentido de que os Estados
Unidos da Amrica do Norte precisariam promover uma maior abertura
do seu mercado interno para produtos brasileiros, abrandando a lei
antiduping, reduzindo subsdios agrcolas e implementando uma nova pol-
tica destinada a pr fim ao protecionismo, que tem prejudicado no ape-
nas o Brasil, mas tambm aos demais pases latino-americanos.
Exemplificando, cita-se o caso das sobretaxas impostas a produtos brasilei-
ros, tais como os calados, o ao e o suco de laranja. A resposta dos deputados
norte-americanos, basicamente, foi no sentido de que 20% (vinte por cen-
to) das exportaes brasileiras j so feitas para os Estados Unidos, sendo
muito difcil alterar a lei antiduping. Alm disto, reclamaram contra a mo-
rosidade da alfndega brasileira para liberar os seus produtos, e cobraram
um mecanismo eficaz de combate pirataria de programas de computador
e CDs. parte tudo isto, o senador EDUARDO SUPLICY (Partido dos
Trabalhadores So Paulo) lanou a reflexo de que os pases latino-ame-
ricanos teriam mais condies de competir, no mercado norte-americano,
com o fortalecimento comercial prvio dos integrantes do MERCOSUL.
Extrado do site oficial do Senado Federal brasileiro: www.senado.gov.br
(24.08.2.001).
Sem ttulo-8 158 29/8/2006, 20:23


H uma idia firme de que preciso exportar para

aumentar o nmero de empregos e trazer divisas. H, mes-
mo, uma idia de que seja perfeitamente vivel instituir
uma espcie de Ministrio do Cone Norte, especializando
o contacto com o Caribe. O ferro, a laranja, os calados
brasileiros, alm de vrios outros produtos, esto aptos a
concorrer no mercado internacional. Contudo, evidente-
mente, as barreiras no tarifrias e as sobretaxas no so
bem vindas.
No entanto, em um Pas como o Brasil, cuja Consti-

tuio comea tratando dos Princpios Fundamentais19 ,
certas diretrizes no devem ser esquecidas, tais como a digni-
dade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a
garantia do desenvolvimento nacional, a reduo das desi-
gualdades sociais e regionais, etc.
A necessidade de mercados cada vez maiores para os

seus produtos vem impelindo o capitalismo para todo o
mundo, criando vnculos em toda a parte, embora precrios
e transitrios.
Com o declnio do Estado-Nao e a marcha globa-

lizante, o direito no deve desconhecer estes fenme-
nos, nem tampouco o mesmo pode ser feito pelos seus
intrpretes. Parece que se est partindo para um Merca-
do Mximo com um Estado Mnimo. o neoliberalis-
mo. Este objetivo vem sendo bem aceito pelas grandes
empresas em um perodo da histria onde os Estados
Unidos da Amrica do Norte despontam com razovel
hegemonia.
19
Ttulo I. Dos Princpios Fundamentais. (arts. 1 a 4).
Sem ttulo-8 159 29/8/2006, 20:23


Reconheo que, no passado, tem-se alguns exemplos

de empresas com vocaes mundiais, tal o caso das Compa-
nhias das ndias, e, de alguma maneira, a presena de blo-
cos, tal o caso da expanso territorial europia, por volta
do sculo XVI. Por assim dizer, o processo de uniformizao
e globalizao econmica possui a sua origem na Europa
ps-medieval.
Ocorre que, agora, o ritmo extremamente acelera-

do e h o fenmeno intenso do instvel capital especulativo,
bem como uma enorme velocidade nas comunicaes e nos
transportes, tornando fisicamente normal a mobilidade das
pessoas pelo mundo. Em outras palavras, o mundo tornou-
se mais rpido; mas as pessoas no devem se transformar em
coisas descartveis.
Assim tambm o seja com o direito, com a constitui-

o e com as leis, que no podem ser descartveis, a depen-
der do humor e dos interesses desta nova ordem mundial,
devendo-se combater a caracterizao como inferiores das
culturas que no pertenam s economias das naes indus-
trializadas.
O enfraquecimento dos Estados-Nao atinge, ainda

mais particularmente, os menos desenvolvidos, que preci-
sam se advertir de que no podem ficar submissos s grandes
empresas, que, naturalmente, querem ampliar regies de in-
fluncia, definindo polticas que facilitem o exerccio de uma
estratgia de dominao.
No sendo possvel se ensimesmar, faz-se necessrio

estabelecer programas de mdio e longo prazos, de modo a
manter um norte de harmonia perante a atuao da aldeia
global, embora, do ponto de vista espacial, a falta de
Sem ttulo-8 160 29/8/2006, 20:23


homogeneidade deste modelo de desenvolvimento termine

por deixar parte imensas regies do mundo, e grande par-
cela da populao mundial, na frica, em grande parte da
Amrica Latina e em parte da sia.
No se deve permitir dinmica do capital que ma-

nipule as constituies e a legislao subalterna, criando
estruturas de poder sem uma localizao ntida, destruin-
do laos histricos com os quais no mantm qualquer
compromisso. Se assim no se fizer, este tipo de globa-
lizao lanar o grmen do fragmentrio, facilitando o
predomnio de uma dominao cujos desgnios faz desa-
parecer as identidades, acentuando desnveis econmicos,
sociais e culturais. A consequncia ampliar uma popu-
lao de excludos, que, se j grande, pode tornar-se
ainda maior.
Pode-se pensar que, sendo a globalizao uma reali-

dade e, tendo ela o potencial de manter excluda grande
parte da populao mundial, no haveria alternativas a apon-
tar.
Discordo. Com um arsenal jurdico bem posto e es-

tvel, e com o mercado potencial que tem o Brasil, no se
defende, aqui, que se busque deter o processo avassalador
da globalizao.
No isto. Pode-se tentar reorient-lo, tornando-o mais

civilizado e humano.
O movimento de regionalizao (Unio Europia,

Mercosul, etc.) pode melhor resolver a equao de foras,
encontrando interesses comuns entre os blocos mundiais.
Um exemplo do que digo o meio ambiente.
Sem ttulo-8 161 29/8/2006, 20:23


Embora o Brasil encontre dificuldades prticas de

conserv-lo, e querendo manter a sua soberania territorial e
a independncia nacional (art. 1, inc. I e art. 4, inc. I,
ambos da atual Constituio da Repblica) sobre ele poder
contar com modelos de desenvolvimento que atraiam em-
preendimentos estrangeiros preocupados com a sua conser-
vao.
A nossa legislao constitucional preocupa-se com este

assunto, havendo todo um captulo da Constituio da Re-
pblica disciplinando a matria20 .
Se a Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica,

o Pantanal Mato-Grossense, etc, constituem patrimnio na-
cional (art. 225, 5, da atual Constituio da Repblica),
nem por isto o mundo globalizado deve deixar de colaborar
com a nossa economia, de maneira a fortalec-la, e, conse-
qentemente, criando trabalho para que o nativo evite a
depredao e o exaurimento destas riquezas como nica fonte
de subsistncia.
preciso que convivam a economia tradicional

com a criao de novas condies de sobrevivncia para
os excedentes populacionais. No se deve destruir sem
criar.
O Brasil convive com uma democracia poltica,

que tem a importante misso de implementar um con-
texto que propicie uma real democracia social e econ-
mica.
20
Vide o Captulo VI Do Meio Ambiente. Ttulo VIII Da Ordem So-
cial. Art. 225.
Sem ttulo-8 162 29/8/2006, 20:23


A qualidade de vida cotidiana das pessoas, com o res-

peito identidade e cultura das mesmas, o caminho pelo
qual essencial que se dirija a globalizao.
O direito funciona como um importante instrumen-

to neste sentido.
Dito de outra maneira. O poder poltico no deve

deixar que a globalizao e os interesses das grandes empre-
sas fixem, ao seu bel-prazer, as normas jurdicas e as suas
alteraes.
Para combater que assim o seja, essencial que o Esta-

do estabelea um planejamento para o seu desenvolvimento
a mdio e longo prazos, fazendo emergir uma conscincia
pelos caminhos do desenvolvimento nacional.
Anteriormente, referi-me importncia do plano

plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e dos oramen-
tos anuais brasileiros.21 Agora, insisto nas suas relevncias
em um mundo globalizado, inclusive de maneira a reduzir as
graves desigualdades regionais e sociais.
21
Vide Dos Oramentos. Constituio da Repblica brasileira, arts. 165 e
ss. Verificando-se a Lei n 10.171, de 05 de janeiro de 2001, que trata de
estimar a receita e de fixar a despesa da Unio para o exerccio de 2.001, tem-
se que a Receita Oramentria brasileira estimada em R$
950.202.360.392,00 (novecentos e cinqenta bilhes, duzentos e dois mi-
lhes, trezentos e sessenta mil, trezentos e noventa e dois reais), desdobran-
do-se em: a) R$ 272.989.945.741,00, do Oramento Fiscal, includa a Re-
ceita das contribuuies sociais desvinculada pela DRU (Em. Constitucio-
nal n 27/21.03.00, no valor de R $ 17.058.150.755,00; b) R$
136.951.530.857,00, do Oramento da Seguridade Social; c)
540.260.883.794,00, correspondente emisso de ttulos de responsabili-
dade do Tesouro Nacional destinados ao refinanciamento da dvida pblica
federal, interna e externa, inclusive mobiliria.
Sem ttulo-8 163 29/8/2006, 20:23


Portanto, um dos caminhos para reorientar interna-

mente o movimento avassalador da globalizao o de fazer
com que, diretamente, todos os seguimentos organizados da
sociedade participem da confeco das metas e dos investi-
mentos do Estado, inclusive no campo das renncias de re-
ceitas, dos incentivos e benefcios fiscais e congneres.
Cabe dizer que, no Estado de Pernambuco, mais par-

ticularmente na Capital Municpio do Recife, isto come-
ou a ser feito com relativo sucesso, a ponto de o anterior
prefeito ser, hoje, governador.
Ocorre que a virtude no se esgota com o plano local,

sendo necessrio que alguns passos sejam dados no mbito
regional; e, mais precisamente, no Mercosul.
A questo a de saber se caberia cogitar de um siste-

ma tributrio do Mercosul. Se possvel e conveniente falar
em um processo de harmonizao das legislaes tributrias
do Brasil, da Argentina, do Uruguai22 e do Paraguai, consi-
derando que, por enquanto, so estes os Pases que o com-
pem23 .
Nesta seara, no deve ser esquecido que:
a) no Brasil, h os tributos federais, estaduais/distritais

e municipais;
22
Provavelmente, o maior intercmbio entre estes Pases poderia, ao menos,
dificultar escndalos como o da Operao Uruguai, um suposto emprsti-
mo feito por um ex-presidente brasileiro para pagar vultosas despesas pes-
soais.
23
O Chile e o Paraguai so possveis integrantes do Mercado Comum do Sul
Mercosul.
Sem ttulo-8 164 29/8/2006, 20:23


b) na Argentina, h os tributos do Estado federal e os

provinciais;
c) no Uruguai, h os tributos em espcie e os
departamentais;
d) no Paraguai, h os chamados tributos em espcie.
Alm disto, preciso ter em conta que, embora ape-

nas o Uruguai e o Paraguai sejam Estados unitrios, a Argen-
tina, mesmo sendo uma Federao, mantm o seu IVA
imposto sobre valor agregado no campo nacional; o que, de
algum modo, facilitaria a homogeneidade24 .
verdade, contudo, que cada um destes trs pases

diferenciam-se no modo como disciplinam este imposto.
Falo no IVA imposto sobre valor agregado, porque,

procurando ser o Mercosul um mercado comum, com a
abertura do comrcio aos pases que o componham, a
harmonizao prioritria parece-me ser a dos tributos inci-
dentes sobre o consumo, deixando-se a tributao patrimonial
para os prprios sistemas nacionais. A respeito do imposto
sobre a renda, talvez bastasse evitar a dupla tributao, atra-
vs de tratados internacionais sobre o assunto.
24
Vale observar o Decreto-Lei n 394-B/84-Portugal, de 26 de dezembro e
alteraes posteriores, que aprova o CIVA- Cdigo do Imposto sobre o
valor acrescentado, onde, j no Prembulo, destaca-se a chamada 6 Directiva
(77/388/CEE, de 17 de maio de 1977), que procedeu a uniformizao da
base tributvel do imposto a aplicar em todos os Estados membros da
CEE. Esclarecendo-se o tributo, afirma-se que o IVA visa tributar todo o
consumo em bens materiais e servios, abrangendo, na sua incidncia, to-
das as fases do circuito econmico, desde a produo ao retalho, sendo,
porm, a base tributvel limitada ao valor acrescentado em cada fase. O
Cdigo do IVA tambm afirma a necessidade de se criar e regulamentar
uma estrutura centralizada de cobrana do imposto o servio central de
cobrana, cujo desenho da estrutura administrativa deveria ser objeto de
legislao especial.
Sem ttulo-8 165 29/8/2006, 20:23


Ocorre que o Mercosul no dispe de um rgo

legislativo prprio, no detendo, como a Unio Europia,
uma fonte comum para legislar.
Na realidade, no estgio atual, h o art. 7, do Trata-

do de Assuno25 , que dispe sobre o princpio da no discri-
minao, dizendo: Em matria de impostos, taxas e outros gra-
vames internacionais, os produtos originrios do territrio de um
Estado Parte gozaro, nos outros Estados Partes, do mesmo trata-
mento que se aplique ao produto nacional.
A efetividade deste dispositivo parece fundamental

para a composio da iniciativa de um Mercado Comum.
Tambm de receber realce a Comisso de Assuntos

Tributrios, que vem procurando analisar a legislao de
cada um dos Estados integrantes, de modo a facilitar o fluxo
comercial na regio.
25
A respeito do Cone Sul, e mais especificamente quanto constituio e
desenvolvimento do Mercosul, tome-se em conta: Tratado de Montevi-
du (12.08.1980) criou a ALALC, Associao Latino-americana do Li-
vre Comrcio; Tratado de Assuno (26.03.1991) criou o Mercosul,,
um mercado comum estabelecido a 31.12.1994; Acordo Mercosul, CEE
(29.05.1992) - instituindo a previso de uma cooperao mais estreita
possvel, art. 1; e o Protocolo de Ouro Preto (17.12.1994) onde a
Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai fixam a estrutura do Mercosul,,
com um Conselho do Mercado Comum (CMC), um Grupo do Merca-
do Comum (GMC), uma Comisso de Comrcio do Mercosul, (CCM),
uma Comisso Parlamentar Conjunta (CPC), um Foro Consultivo Eco-
nmico-Social (FCES) e uma Secretaria Administrativa do Mercosul,
(SAM), alm de prever a criao dos rgos auxiliares que se fizerem ne-
cessrios consecuo dos objetivos do processo de integrao. De fato,
o Protocolo de Ouro Preto diz, entre os seus considerandos, que se est
consciente da importncia dos avanos alcanados e da implantao da unio
aduaneira como uma etapa para a construo do mercado comum. Mais adian-
te, diz reafirmar os princpios e objetivos do Tratado de Assuno e atentar para
a necessidade de uma considerao especial para pases e regies menos desenvolvi-
dos do Mercosul.
Sem ttulo-8 166 29/8/2006, 20:23


Essa comisso, em reunies realizadas entre 24 a 27 de

agosto, e entre 20 a 23 de outubro de 1993, concluiu que,
sendo considerados os impostos sobre o consumo vigentes
na Argentina, no Paraguai e no Uruguai h uma evidente
similitude de caractersticas estruturais. Contudo, no Brasil,
no se verifica a mesma coincidncia.
Creio que isto ocorra, por um lado, pelo fato de o

Brasil ser um Estado Federal, com a necessidade de Estados,
Distrito Federal e Municpios manterem uma receita pr-
pria, de maneira a assegurar-lhes um mnimo de autonomia
financeira.
Com isto, o ICMS, um imposto sobre operaes rela-

tivas circulao de mercadorias e sobre prestao de servi-
os de transporte interestadual e intermunicipal e de comu-
nicaes, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem
no exterior, termina sendo o principal imposto dos Estados
federados brasileiros, e com uma repercusso importante
nos cofres municipais, dado o seu percentual de repasse para
estes ltimos entes.
Ora, sendo um imposto to importante no sistema

tributrio brasileiro, natural que toda alterao que so-
bre ele se pretenda fazer receba a desconfiana e o temor
de Estados e Municpios, que costumam alegar inconstitu-
cionalidades nas mudanas, argumentando que as altera-
es fulminam a clusula ptrea da forma federativa de
Estado.
A realidade histrica demonstrou que, no Brasil, no

podem Estados e Municpios subsistirem de repasses de re-
ceitas federais. o que a prtica poltica brasileira conven-
cionou chamar de pires na mo. Isto deu margens a desvios
Sem ttulo-8 167 29/8/2006, 20:23


de recursos com evidentes repercusses no apenas no cam-

po tributrio, mas tambm no campo tico.
De tal modo que, no sendo vivel politicamente

federalizar o ICMS, ou criar uma espcie de IVA federal,
haveria a alternativa de mant-lo na competncia dos Esta-
dos-membros da federao brasileira, mas sob a obedincia
de uma legislao nacional unificadora. Seria a exigncia de
uma lei complementar sobre o ICMS.
To somente de direito ela j existe, no mnimo desde

1975, ocorre que no vem sendo observada.
Isto provoca o que alguns juristas e a mdia chamam,

no Brasil, de guerra fiscal.26 um conflito interno entre
os Estados federados, que procuram, com a concesso de
incentivos, benefcios e isenes tributrias, atrair empresas
nacionais e estrangeiras. uma concorrncia que pode ser
predatria. Talvez este seja o maior obstculo para uma uni-
formizao legislativa tributria no Mercosul.
Assim, o problema no o de saber se o IVA argenti-

no incide sobre a venda de bens mveis corpreos, impli-
cando em transferncia de domnio a ttulo oneroso, sendo
a migrao feita por comerciante habitual. Ou se o IVA
paraguaio incide sobre a alienao de bens quer a ttulo one-
roso quer a ttulo gratuito, desde que haja transferncia de
propriedade ou provoque a disposio da coisa como se pro-
prietrio fosse. Ou se o IVA uruguaio incide sobre a aliena-
o ou a circulao de bens mveis, imveis e direitos, so-
mente a ttulo oneroso, obedecendo, como na Argentina, a
situao do bem.
26
O tema guerra fiscal foi minudentemente tratado. Vide ndice de pala-
vras.
Sem ttulo-8 168 29/8/2006, 20:23


No se trata, portanto, de procurar diferenas tcni-

cas acidentais. A questo de mrito.
Se possvel ao Brasil adequar a sua legislao de ICMS

ao Mercosul, permitindo uma uniformidade interna no pr-
prio Brasil, no momento em que este passo for possvel,
reduz-se ou elimina-se a guerra fiscal interna, e passa a ser
possvel falar-se em harmonizao da legislao tributria no
Mercosul.
No se trata de uma peleja fcil, pois diz respeito

prpria organizao do Estado brasileiro. A oposio no
seria tal como a que ocorre com a privatizao de uma em-
presa pblica, onde os maiores antagonistas so os prprios
funcionrios e uma frao pequena do povo. E friso que
no estou, aqui, posicionando-me a favor das privatizaes,
tal como ocorreram no Brasil. Mas me refiro a uma questo
pragmtica.
A oposio por uma legislao uniforme para o ICMS

sequer poderia contar com o apoio do atual texto constitu-
cional brasileiro, que deixa claro este objetivo (art. 155,
2, inc. XII, da atual Constituio).
clara a Constituio do Brasil quando predica

uma lei complementar para definir a unidade jurdica do
ICMS no territrio nacional. O que, de fato, vem impos-
sibilitando esta iniciativa um antigo problema brasilei-
ro, que parece estar agravando-se. So as diferenas regio-
nais internas. Pior do que isto. que as diferenas no
so apenas entre as regies, pois, se assim fosse, poder-se-
ia contrabalan-las atravs de repasses de recursos, tais
como o fundo de fomento das regies menos desenvolvi-
das (Norte, Nordeste e Centro-Oeste); o que j est pre-
Sem ttulo-8 169 29/8/2006, 20:23


sente na Constituio brasileira, e poderia ter os seus

percentuais reanalisados.
que a oposio a isto, no Congresso Nacional, e

mais fortemente nas diversas governadorias dos Estados mais
desenvolvidos, argumenta que, mesmo nesses Estados, exis-
tem bolses de misria. E seria discriminatrio tratar a po-
breza, nos Estados-membros mais desenvolvidos, de uma for-
ma mais rigorosa do que aquela presente nos menos desen-
volvidos.
A polmica daquelas mais intensas. Ou seja, todos
afirmam que pretendem combater a misria. O problema
saber quem paga a conta.
Recentemente, a Lei Complementar n 102, de 11 de

julho de 200027, mais uma vez procurou trilhar por este
caminho ngreme, sem antes relembrar mais um importante
problema. Um problema operacional. Um problema de ad-
ministrao e de fiscalizao.
que o sistema de aproveitamento de crdito vem

dando margem a um nmero grande de fraudes tributrias.
No se trata somente de falsificaes grosseiras de notas fis-
cais ou de omisso na entrega das cotas-partes dos Municpi-
os. Mas de um possvel conluio entre a administrao de
alguns Estados e certos contribuintes que procuram ser mais
espertos do que outros.
27
A Lei Complementar n 102, de 11 de julho de 2000, altera dispositivos
da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, que dispe
sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operaes relati-
vas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, e d outras providncias.
Sem ttulo-8 170 29/8/2006, 20:23


Lamentvel, contudo, observar que quando esta fal-

sa esperteza produz resultados pecunirios positivos, isto pro-
voca uma evidente concorrncia desleal, que pode levar
falncia o contribuinte srio e adimplente.
Insisto, portanto, em dizer que o ponto fundamental

em favor de uma futura harmonizao parcial ou plena no
est em saber se o IVA, da Argentina, do Paraguai e do Uru-
guai seja um imposto de consumo, que permite a constitui-
o de crditos quer pela compra e venda de bens, quer pela
prestao de servios em geral; e que o ICMS do Brasil seja
uma espcie de IVA de produto, tendo ao seu lado o impos-
to sobre servios (ISS)28 , e no podendo ser compensvel
com o mesmo.
A questo se possvel, na prtica tributria brasilei-

ra, impedir a guerra fiscal, e se o Brasil entende como neces-
sria uma maior uniformizao, em face das diferenas de
tamanho das economias dos Estados - Partes do Mercosul,
uniformizando os critrios de imposio e o volume de tri-
buto imposto.
Para a Comisso de Aspectos Tributrios esta a in-

terpretao que deveria ser retirada do art. 1, do Tratado
de Assuno, que estabelece, entre os princpios fundamen-
tais e finalidades do Mercosul, a coordenao de polticas
fiscais entre os Estados Partes e a livre circulao de bens
entre eles:
Os Estados Partes decidem constituir um Mercado

Comum, que dever estar estabelecido a 31 de de-
zembro de 1994, e que se denominar Mercado
Comum do Sul (Mercosul).
Sem ttulo-8 171 29/8/2006, 20:23


Este Mercado Comum implica:
A livre circulao de bens e servios e fatores produ-

tivos entre os pases, atravs, entre outros, da elimi-
nao dos direitos alfandegrios ou de qualquer ou-
tra medida de efeito equivalente;
O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a

adoo de uma poltica comercial comum em rela-
o a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados
e a coordenao de posies em foros econmico-
comerciais regionais e internacionais;
A coordenao de polticas macroeconmicas e

setoriais entre os Estados Partes de comrcio exte-
rior, agrcola, industrial, fiscal, monetria, cambial
e de capitais, de servios, alfandegrias, de transpor-
tes e comunicaes e outras que se acordem -, a fim
de assegurar condies adequadas de concorrncia
entre os Estados Partes; e
O compromisso dos Estados Partes de harmonizar

suas legislaes, nas reas pertinentes, para lograr o
fortalecimento do processo de integrao.
Realmente, nos termos do Tratado de Assuno, pa-

rece conforme o interprete, pela harmonizao dos impos-
tos sobre o consumo, pois detm uma ntima conexo com
a livre circulao de bens e com a coordenao de uma pol-
tica fiscal entre os Estados Partes.
28
A Constituio do Brasil, de outubro de 1988: Art. 156. Compete
aos Municpios instituir impostos sobre: (...) III- servios de qualquer natu-
reza, no compreendidos no art. 155, II (ICMS), definidos em lei comple-
mentar.
Sem ttulo-8 172 29/8/2006, 20:23


O problema que, de acordo com o sistema jurdico brasi-

leiro, o Supremo Tribunal Federal quem decide se um tratado
internacional tem efetividade no Brasil; ou seja, se foi incorpora-
do ao direito interno. Atualmente, vem-se entendendo que, para
que ocorra a incorporao, faz-se necessrio, alm da assinatura
por um plenipotencirio, um decreto legislativo do Congresso
Nacional e mais um decreto do Presidente da Repblica.
Contra esta postura, vm crescendo as resistncias, que

se esto chocando, com desvantagem, em favor daqueles que
postulam pela manuteno do rito que expus. Outro srio
problema de distanciamento entre o ICMS brasileiro e o
IVA que o primeiro tributo combina critrios de imposi-
o na origem e no destino, evitando que se aplique o crit-
rio exclusivo de destino.
Contudo, neste novo mundo da Internet, bastante poss-

vel que, logo adiante, estes critrios venham a ser relativizados.
Dou um exemplo para justificar o que digo. Imagine-

se uma compra pelo computador29 . O comprador, digitando
o seu computador no Estado de Pernambuco, faz a compra
de um produto que se encontra na empresa vendedora em
So Paulo. De fato, a compra foi feita em So Paulo. Ou em
Pernambuco?
29
Atualmente, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia distingue a
forma de fornecimento de programa de computador: quando prestado de
forma personalizada ao cliente, caracteriza-se uma prestao de servio e
incide o Imposto sobre Servios ISS; se o programa vendido em larga
escala para um sem-nmero de pessoas, incide o ICMS, porque vendido
como mercadoria, inclusive armazena-se como tal. Precedentes do Supre-
mo Tribunal Federal: Recursos Extraordinrios 191.732-So Paulo, Dirio
de Justia 18.06.1999 e 176.626-So Paulo, Dirio de Justia 11.12.1998;
do Superior Tribunal de Justia: Recursos Especiais 39.457-So Paulo,
Dirio de Justia 05.09.1994, 123.022-Rio Grande do Sul, Dirio de Jus-
tia 27.10.1997, 216.967-So Paulo, julgado em 28.08.2.001.
Sem ttulo-8 173 29/8/2006, 20:23


Enfim, o direito tributrio no pode adotar uma po-

sio aptica frente nova tecnologia, ao novo mundo.
Talvez, seja tal como aquela histria do prncipe e do

sapo. Um modelo terico pode, no mundo ideal, parecer
um prncipe; mas, quando se depara com a realidade, mos-
tra a sua real natureza.
Para evitar as surpresas em um campo to delicado

como o tributrio, pode parecer prefervel que a harmo-
nizao legislativa seja apenas restrita. Evitando reformas
constitucionais, que poderiam confrontar clusulas ptreas,
como a Federao, creio que a gradual eliminao de trata-
mentos discriminatrios e a efetiva e estvel implantao de
uma Tarifa Externa Comum (TEC), tudo isto aliado uni-
formizao do ICMS brasileiro, sejam as aparas necessrias
para seguir um curso que se, ao final, no parea com o tal
prncipe das fbulas, ao menos no provoque inconvenien-
tes tcnicos, polticos e econmicos que desfavoream o co-
mrcio no Mercosul.
Em continuao a este ponto de vista, tenho que qual-

quer poltica de desenvolvimento precisa manter compatibi-
lidade de planos e de aes entre a administrao pblica e a
iniciativa privada. Precisam o pblico e o privado estarem
articulados.
De certa forma, o que a Constituio brasileira de

1988 pretende, quando, no art. 174, registra o Estado como
agente normativo e regulador da atividade econmica, exer-
cendo as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo, este ltimo, determinante para o setor pblico e indi-
cativo para o setor privado.
Sem ttulo-8 174 29/8/2006, 20:23


E, ainda no mesmo artigo, diz que a lei deveria

estabelecer as diretrizes e as bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, devendo-se com-
patibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvi-
mento.
Assim, se preciso planejar conforme as carncias de

cada regio, imprescindvel concentrar esforos para iden-
tificar as verdadeiras vocaes econmicas regionais, con-
forme o material, inclusive o humano, de que se disponha.
Logo, os ministrios, na administrao federal, e as

secretarias, nas administraes estaduais e municipais preci-
sariam funcionar intercomunicantes; o que nem sempre, ou
muitas vezes, no ocorre.
Parece-me, mesmo, que a Unio, os Estados e os Mu-

nicpios brasileiros, em grande parte dos seus funcionamen-
tos, subsistem como compartimentos estanques; o que, em
muito, demonstra-se prejudicial ao difcil equacionamento
da Federao brasileira.
Mas no s. O xodo interno no Brasil, o baixo

nvel de vida destas populaes, a escassa capacitao pro-
fissional terminam provocando um aprofundamento do
desequlibrio regional e intra-regional. fundamental for-
mular e executar polticas que permitam ao homem no
sair da sua terra, seno por opo prpria, ao invs de
compelido por fatores perante os quais a sua vontade su-
cumbe.
Reestruturar o mundo rural, estimular o turismo, de-

senvolver uma cultura universitria adequada ao pas em que
se insere, fomentar atividades culturais e esportivas em cada
Sem ttulo-8 175 29/8/2006, 20:23


regio, estar atento s necessidades de infra-estrutura so fa-

tores que precisam ser levados a srio.
Entre eles, destaco o problema da terra; ou melhor,

da concentrao de terras no Brasil. Com cerca de 850 mi-
lhes de hectares, e com as reas que ainda continuam ocio-
sas30 , tenho que impossvel falar no desenvolvimento bra-
sileiro sem discutir este assunto.
Trata-se de uma seqela nacional. No Brasil, 2,8% dos

imveis constituem grandes propriedades. Ocorre que isto
representa 56,7% da rea total ocupada pelos cerca de 3
milhes de imveis rurais recadastrados, em 1992. Estes n-
meros transformam o Brasil em um dos primeiros pases do
mundo na categoria de maior concentrao da propriedade
da terra.
Logo, discutir poltica agrria algo que precisa ser

aprofundado; e muito. Veculos como o Banco da Terra, de
modo a financiar a baixo custo o pequeno produtor; o lei-
lo de terras e a tributao progressiva do Imposto Territorial
Rural (ITR) so elementos importantes nesta discusso; mas
no podem ser excludentes de uma poltica de desapropria-
o.
Veja-se o Imposto Territorial Rural (ITR). Em 1997,

arrecadou-se R$ 145 milhes de reais; ao contrrio do pre-
via o Governo federal, que estimava arrecadar R$ 1,5 bi-
lhes de reais.
30
O Brasil possui cerca de 390 (trezentos e noventa) milhes de hectares,
consideradas reas prprias para a atividade agropecuria, e 31% (trinta e
um por cento) delas permanecem ociosas. Dos 3 (trs) milhes de imveis
rurais recadastrados, em 1992, 62,2% (sessenta e dois vrgula dois por
cento) ocupavam 7,9% (sete vrgula nove por cento) da rea total de 331,4
(trezentos e trinta e hum vrgula quatro) milhes de hectares.
Sem ttulo-8 176 29/8/2006, 20:23


Sobre o leilo de terras, cuja operao se iniciou pe-

los Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul
j ocorreram denncias de superfaturamento de preos. Mais:
o Governo no vem conseguindo comprar terras por este
mecanismo.
Quanto ao Banco da Terra, algo similar ao Programa

Cdula da Terra, inspirado pelo Banco Mundial, esto a
os Projetos-piloto nos Estados do Maranho, Cear,
Pernambuco, Bahia e norte de Minas Gerais.
Nesse projeto, anuncia-se que o Banco Mundial desti-

naria, inicialmente, R$ 250 milhes de reais por ano. Por
um lado, projetos como esse talvez possam reduzir as inva-
ses de terras e as mortes da conseqentes. Mas vm sendo
muitas as crticas, entre elas:
1. a reforma agrria seria algo opcional para o dono

da terra, que a venderia apenas se o quisesse;
2. premiaria os donos da terra que, ao invs de rece-
berem Ttulos de Dvida Agrria (TDAs), a serem
liquidados em at 20 (vinte) anos, como predica a
Constituio brasileira, receberiam o dinheiro
vista pelas terras vendidas. Passariam as grandes pro-
priedades, embora improdutivas, a constituir ver-
dadeiros ativos financeiros;
3. haveria o aumento do preo das terras por uma
questo mercadolgica e pela formao de cartis
pelos latifundirios, especulando o aumento de
preo;
4. o financiamento da compra da terra e da prpria
produo posterior poderiam compor custos proibi-
tivos para os chamados sem-terra e minifun-
dirios;
Sem ttulo-8 177 29/8/2006, 20:23


5. o programa poderia estimular a formao de cur-

rais eleitorais, pois as oligarquias rurais, alimentan-
do a submisso poltica, poderiam utilizar o pro-
grama, acaso no haja uma efetiva fiscalizao dos
compradores e dos meios de acesso compra e ao
financiamento da produo da conseqente. Por-
tanto, poderia funcionar como uma confirmao
do controle poltico pelas antigas lideranas;
6. o fracionamento da mdia propriedade, estimulan-
do a inconveniente formao de novos minifndios;
7. as terras vendidas costumam possuir baixa qualida-
de;
8. desarticularia os movimentos sociais que lutam pela
terra e pela reforma agrria, atravs de campanhas
na mdia, jogando a opinio pblica contra a re-
forma agrria.
Enfim, no tema do desenvolvimento brasileiro e da

globalizao, independentemente da postura poltica que se
queira perseguir, destacada a questo da dvida externa e
da dvida pblica total.31
31
O assunto da dvida externa comeou a preocupar o mundo, mais precisa-
mente o Terceiro Mundo, na dcada de 70. Os pases exportadores de
petrleo, por meio da sua organizao (OPEP), no apenas estabeleceram
limites de produo e a exploso de preos, como tambm investiram nos
pases do Primeiro Mundo, que trataram de conceder emprstimos a vri-
os governos dos pases menos desenvolvidos, principalmente na Amrica
Latina, onde, provavelmente, sofreram com desvios e corrupes. Mas,
nos anos 70, os Estados Unidos mergulharam no enfrentamento do pro-
blema inflacionrio, vindo, em 1979, o ento Presidente JIMMY CARTER
a indicar PAUL VOLCKER para a presidncia do Banco Central america-
no. Como Presidente do Federal Reserve, tratou de elevar abruptamente as
taxas de juros americanas (de 6 para 20%), fazendo desaparecer a inflao
nesse Pas, mas tambm fazendo com que o custo da dvida externa explo-
disse; o que repercutiu diretamente, por exemplo, no Mxico, na Argenti-
na e no Brasil. No caso do Brasil, s obtinha dlares atravs de exportaes
e por meio de linhas comerciais.
Sem ttulo-8 178 29/8/2006, 20:23


De acordo com a Sinopse Macroeconmica do IPEA

Fundao Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, vinculada
ao Ministrio de Planejamento, Oramento e Gesto, se, em 1950,
a dvida externa total do Brasil representava 0,6 bilhes de dla-
res; em 2000, j representava 236,2 bilhes de dlares. Se a
dvida pblica total representava, em 1999, 49,40% (quarenta e
nove vrgula quarenta por cento) do PIB; em 2.001, j representa
51,92% (cinqenta e um vrgula noventa e dois por cento).
Estes nmeros, certamente, remetem histria de for-

mao da dvida externa no Brasil, que, se ainda no dela
refm, precisa acautelar-se.
Pelos dados que apresentarei em seguida, provavelmen-

te, conclua-se que as polticas dos governos militares e do
Presidente FERNANDO HENRIQUE CARDOSO termi-
naram por incrementar o endividamento frente s entidades
financeiras internacionais. Evidentemente que isto ocorreu
por uma coligao de fatores internos e externos.32
Eis a cronologia da dvida externa brasileira33 :
1822 Com a independncia, o Brasil assumiu uma

dvida do governo portugus de cerca de 1 milho de libras
esterlinas, a ser paga em parcelas anuais de 300 mil libras.
Em garantia, o Brasil hipotecou as rendas alfandegrias do
Rio de Janeiro, Bahia, Pernambuco e Maranho.
1824 Data do primeiro emprstimo externo, no mon-
tante de 3,7 milhes de libras esterlinas.
32
Dos cerca de 243 bilhes de dlares da dvida externa brasileira, o setor
pblico deve cerca de 95 bilhes e o setor privado cerca de 148 bilhes. Os
credores representados por organismos internacionais e agncias governa-
mentais so titulares de apenas 33 bilhes de dlares.
33
A fonte so os Boletins do Banco Central do Brasil.
Sem ttulo-8 179 29/8/2006, 20:23


1889 Com a Proclamao da Repblica, o valor

chegou a 30,4 milhes de libras esterlinas.
1890 A dvida externa federal encontrava-se em 30,9

milhes de libras esterlinas, indo, em 1900, para 44,2 mi-
lhes; e, em 1913, para 144,3 milhes.
1931 A dvida com o exterior era de cerca de 237

milhes de libras esterlinas. Com a Revoluo de 1930, GE-
TLIO VARGAS declarou moratria, e mandou fazer uma
auditoria na dvida. As concluses foram as de que 60%
(sessenta por cento) da dvida no existia, pois os valores
reais das remessas eram ignorados, por ausncia de contabi-
lidade regular do dbito, e as condies de obteno dos
emprstimos eram demasiadamente onerosas.
1937 Houve a renegociao da dvida externa.
1964 O Brasil devia cerca de US$ 2,5 bilhes de dla-

res.
1970 Durante o chamado milagre econmico, co-

meou o endividamento externo a recrudescer em grande
escala, indo, em 1967, de US$ 3 bilhes, para, em 1973,
US$ 12,6 bilhes.
1978 Chegou casa dos US$ 43,5 bilhes.
1983 O Brasil decretou moratria e se assinou a

primeira Carta de Intenes com o Fundo Monetrio Inter-
nacional FMI, que exigiu que o Brasil se enquadrasse em
programa de ajuste.
1984 A dvida era de US$ 91 bilhes.
Sem ttulo-8 180 29/8/2006, 20:23


1985 De 1985 a 1987, houve a moratria por falta

de recursos e de confiana da comunidade internacional na
conduo da economia brasileira.
1991 Outra breve moratria, mas, em outubro des-

se ano, com uma poltica de juros altos, retornaram ao Bra-
sil capitais internacionais e nacionais aplicados no exterior.
Mas, com o aumento dos juros, a dvida externa cresceu
aceleradamente.
1994 Antes de assumir a presidncia FERNANDO

HENRIQUE CARDOSO, a dvida externa brasileira era de
US$ 119 bilhes. Entre 1995 e 1999, no primeiro mandato
desse presidente, o Brasil pagou US$ 186 bilhes de juros e
amortizaes; mas a dvida subiu para US$ 221 bilhes.
2000 A dvida externa era do montante de US$ 240

bilhes.
Portanto, registrados os nmeros da dvida, h de se

reconhecer que se os recursos internos no eram suficientes,
ou no estavam disponveis para alavancar o desenvolvimen-
to brasileiro, e da o endividamento externo, atualmente, a
dvida compe um importante fator de preocupao.
Provavelmente, a intensidade negativa da dependn-

cia do capital financeiro internacional remonta, no Brasil,
s suas caractersticas, entre elas:
1. no houve consulta ou outro tipo de autorizao

popular para a sua constituio;
2. o Governo contratou uma dvida sob juros flutu-
antes, de acordo com a vontade dos banqueiros
credores;
Sem ttulo-8 181 29/8/2006, 20:23


3. o governo vem assumindo as dvidas contradas pe-

las empresas, por vezes, porque, sendo idia do
Governo que as empresas contrassem emprstimos
externos, para, depois, exportarem produtos ma-
nufaturados, com resultados comerciais suficien-
tes para pagar as dvidas contradas, tratou de
avalis-las. Logo, na hora do pagamento, a dvida
j era estatal;
4. nos ltimos 15 (quinze) anos, os valores dos recur-
sos enviados ao exterior so superiores aos que se
recebe;
5. na ltima renegociao, no houve auditoria pbli-
ca;
6. os ltimos emprstimos tomados pelo Governo tm
o destino de pagar os juros dos emprstimos ante-
riores.
A dependncia que decorre deste processo de endivi-

damento termina por dificultar, ou mesmo impossibilitar,
os investimentos nos setores de energia eltrica, transporte,
sade, capacitao profissional, entre outros.
No me parece, portanto, que o tema da dvida exter-

na, em pases como o Brasil, esteja entre aqueles desqua-
lificados, pela reduzida relao da dvida externa com o PIB,
ou porque mais de 60% (sessenta por cento) desta dvida
seja constituda por emprstimos tomados por empresas pri-
vadas no mercado financeiro internacional.
Na verdade, e reconhecendo que esta questo no diz

respeito a um pas isoladamente, computados os cerca de
126 bilhes de dlares pagos pelo Brasil, desde o final de
1994 at o final de 1998, a ttulo de juros e de amortizao
do principal, muita coisa poderia ter sido feita.
Sem ttulo-8 182 29/8/2006, 20:23


Por exemplo, o pagamento de melhores salrios-mni-

mos, com a melhoria da vida das pessoas, estimulando a
atividade econmica e a arrecadao tributria, permitindo
um intercmbio maior entre os Brasis. Um Brasil federal em
ligao direta com os Brasis estaduais e municipais.
Ou a maior gerao de empregos nas montadoras de

automveis, na indstria txtil, na construo civil, na agri-
cultura, etc. Ou a construo de milhes de moradias popu-
lares, reduzindo, ou mesmo acabando, com o dficit
habitacional. Ou a multiplicao dos gastos com educao,
se que se pode falar em educao seno como um investi-
mento. Ou aumentar o investimento per capita com sade.
Ou aumentar sensivelmente os assentamentos e a produo
agrria, estimulando a economia, barateando o preo dos
alimentos, reduzindo a violncia nos grandes centros urba-
nos.
At mesmo o conhecido ajuste fiscal no passaria

imune. Afinal, o Governo federal vem cortando os gastos
sociais, pretendendo obter recursos para o pagamento das
dvidas interna e externa.34
Evidentemente que nada disto significa negar a neces-

sidade de uma integrao das economias, respeitando o inte-
resse das empresas brasileiras; e, sobretudo, das pessoas de
todo o mundo.
Logo, no possvel falar em desenvolvimento fugin-

do a temas to fundamentais como aqueles que acabo de
34
Entre 1995 e 1998, entraram, no Brasil, cerca de 66 bilhes e 537 milhes
de dlares de investimentos lquidos estrangeiros. No mesmo perodo,
126 bilhes de dlares foram ao exterior. Vide os dados relativos divida
externa brasileira disponveis no Banco Central do Brasil www.bc.gov.br.
Sem ttulo-8 183 29/8/2006, 20:23


mencionar; e que, se detm um contedo poltico ou eco-

nmico, no devem desconhecer o jaez da tica.
Em seguida, vo alguns quadros econmicos do Bra-

sil, referentes a35 :
1. Dvida lquida do setor pblico.
2. Dvida interna lquida dos Governos federal, esta-

duais, municipais e das estatais.
3. Reservas internacionais do Brasil.
4. Relao dos ttulos da Dvida Pblica Interna e o

Produto Interno Bruto.
5. Arrecadao dos Impostos e Contribuies admi-

nistrados pela Secretaria da Receita Federal, a pre-
os de dezembro de 2000.
6. Arrecadaes do Imposto de Renda, Imposto so-

bre Produtos Industrializados (exceto vinculado)
e Contribuies Janeiro/1997 a Dezembro/
2000.
35
importante destacar que nenhum pas do mundo deve tornar-se excessi-
vamente dependente de fluxos de recursos externos, mesmo que na forma
de investimento externo direto, para financiar as suas contas externas. In-
dependentemente de haver crises, no h a garantia de que estes investi-
mentos continuaro existindo no volume necessrio. No caso do Brasil,
ainda h o problema da concentrao destes investimentos em setores de
bens no comercializveis e as remessas de lucros e dividendos; o que con-
firma a idia de que, a longo prazo, a expanso contnua de nossas exporta-
es algo fundamental.
Sem ttulo-8 184 29/8/2006, 20:23


7. Desempenho discriminado da Arrecadao Acu-

mulada no ano de 2000 em relao ao ano de
1999.
Sem ttulo-8 185 29/8/2006, 20:23


Sem ttulo-8 186 29/8/2006, 20:23


Sem ttulo-8 187 29/8/2006, 20:23


Grfico II - Arrecadao dos Impostos e Contribuies Ad-

ministrados pela SRF - (A Preos de Dezembro de 2000 -
IGP - DI)
Grfico III - Arrecadao do I.Renda, IPI (exceto vinculado)

e Contribuies - Janeiro/1997 a Dezembro/2000
Sem ttulo-8 188 29/8/2006, 20:23


Desempenho da Arrecadao Acumulada no ano de 2000

em relao ao ano de 1999 (Tabelas II e II-A):
Sublinho, enfim, mais alguns importantes levantamen-

tos relativos extenso dos problemas econmicos acumulados,
no Brasil, desde 1995, embora registrando que os indicadores
que comparam o servio da dvida externa, ou despesas de ju-
ros, ou dvida externa comparada com o Produto Interno Bruto
PIB restem um tanto prejudicados pela grande variao da
taxa de cmbio real no perodo.
So os dados do Banco Central brasileiro:
O servio da dvida externa (juros mais amortizaes)

representava 46,1%, em 1995. No ano de 2000, chegou
a 101,7%. Os juros, isoladamente, aumentaram de

Sem ttulo-8 189 29/8/2006, 20:23


22,4% para 31,8% no mesmo perodo. Em 1995, seriam

necessrios 02 (dois) anos de exportaes para pagar a
dvida externa lquida. Em 2000, seriam necessrios 03
(trs) anos e meio. Em 1995, as reservas do Brasil
correspondiam a 31,7% da dvida externa bruta. Em
2000, a apenas 14%.
Em outras palavras, vem aumentando consideravelmente

a vulnerabilidade externa do Brasil, deteriorando-se os seus in-
dicadores econmicos.
Sem ttulo-8 190 29/8/2006, 20:23

A GLOBALIZAO E OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE... 191

A GLOBALIZAO E OS PRINCPIOS
DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE
Hugo Vincius Castro Jimnez

Juiz de Direito. Mestrado em Direito Pblico
da Universidade Federal de Pernambuco-
UFPE. Lecionou Direito Constitucional na
Faculdade Escritor Osman Lins Lecionou
Cincia Poltica na Faculdade dos Guararapes
SUMRIO
INTRODUO. 1 O FENMENO DA GLOBALIZAO E DO DIREITO. 2 A
INTER-RELAO ENTRE OS SISTEMAS. 3 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIO-
NAL. 3.1 O princpio da Proporcionalidade. 3.2 O princpio da Razoabilidade.
4 A GLOBALIZAO E AS IRRADIAES DO PROPORCIONAL E RAZOVEL.
4 CONCLUSO. 5 REFERNCIAS
INTRODUO
O objeto em abordagem elege dois elementos preci-

puamente: a globalizao e os princpios constitucionais da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Sabe-se que a primeira decorre de um estudo e concei-
tuao mais afeto rbita das cincias sociais e econmicas
como um todo. Impossvel seria negar, por mais auto-referentes
que sejam os Ordenamentos Jurdicos, que no haja uma idia
de complementao e influncias desses outros elementos
(sociais, polticos e econmicos) sob os auspcios de um
fenmeno quase que inevitvel como a globalizao.
Sem ttulo-8 191 29/8/2006, 20:23

192 HUGO VINCIUS CASTRO JIMNEZ

Crticas parte, mritos e demritos, vantagens e

desvantagens, o certo que os efeitos dessas inter-relaes,
se antes eram pouco tmidos ou implcitos na comunicao
dos sistemas ou famlias do direito1, hoje, transparece inegvel
que a ordem econmica e seus efeitos faam parte ou
inspirem a agenda das legislaes dos agnominados pases
abertos ou amigos2 .
Ressoam, nesse contexto, alguns aspectos construtivos
sociedade global, sobretudo no que tange Principiologia
Constitucional e s idias de proporcionalidade e de razoabi-
lidade, interpretadas, aqui, pelo Supremo Tribunal Federal,
como o mesmo preceito3 .
Assim, resguardado o carter principiolgico e prote-
tivo aqui observado, depreende-se que, embutido no processo
paulatino de globalizao, nem tudo soa deletrio ao Estado
de Direito Social (Welfare State)4 , muito menos demo-
cracia, dependendo daquilo que almejam os atores respon-
sveis por essa integrao.
1
DANTAS, Ivo. A Recepo Legislativa e os sistemas constitucionais. Revis-
ta de Informao Legislativa Separata. Braslia, a.40, p.7, n.158. 2003.
Adverte que: No mundo contemporneo, a difuso ou a busca por solu-
o jurdica aproxima cada vez mais os Estados e Institutos Jurdicos, sem
considerar, por assim dizer, uma idia de globalizao.
2
DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econmico; Globalizao &
Constitucionalismo. Curitiba : Juru, 1999. p. 136-137. Adverte que: Numa
viso onde considera o processo de Globalizao: hoje os fins dos Estados
podem e devem ser os da construo de Estados de Direito democrtico,
sociais e ambientais, no plano interno, e Estados abertos e internacional-
mente amigos e cooperantes no plano externo.
3
ROLIM, Luciano G. Uma viso crtica do princpio da Propor-
cionalidade. Consulex, Braslia, a.V, n. 128, p. 136-137, 2002. Reite-
ra no seu artigo concordar com tal posicionamento e explicita tal equ-
voco do STF.
4
Constitucionalismo. Ob Cit 104-105. O autor faz referncia a Arnaldo
Sussekind e adverte perda significativa do Estado Social (Evoludo do Esta-
do Liberal) com a idia cada vez mais predominante de Estado Mnimo
com a reduo dos direitos dos cidados.
Sem ttulo-8 192 29/8/2006, 20:23


1 O FENMENO DA GLOBALIZAO E O
DIREITO
A globalizao enquanto fenmeno parece, ao pri-

meiro modo, gerado sob o cunho socioeconmico e inevita-
velmente poltico, em face de um primeiro interesse dos
Estados numa unio de mercados.
Relata Manoel Correia de Andrade5, numa viso mais
romntica, que a globalizao, tema central nas discusses
entre os cientistas sociais e polticos, remonta um ideal em
fase da histria em que se acreditou caminhar para a unio
e integrao entre os vrios povos e naes. Nessa concep-
o6, a nova ordem mundial caminharia para a formao
de uma aldeia global, onde sob a autoridade nica - o
mercado - todos os povos confraternizariam e viveriam mo-
mentos felizes e em situaes polticas ideais. Seria alcanada,
assim, a modernidade em que a sociedade teria abandonado
as suas tradies e crenas e se integrado psicolgica e cultural-
mente.
No panorama idealista acima configurado, seria, no
desencadear do processo, alcanado o fim da histria, com
a paz mundial, como defendida nos tempos recentes por
Francis Fukuyama7 como explicitou Correia de Andrade.
Evidente que a aludida viso, por mais otimista que
seja o observador, passa o teor de ingenuidade. Ainda mais,
se no obstante as crticas reveladas s verdades que circun-
dam a globalizao.
5
ANDRADE, Manoel Correia de. Globalizao & Geografia. Recife : Edi-
tora Universitria UFPE, 1996. p 13.
6
Idem
7
Idem. O gegrafo, autor da obra citada, faz referncia a idia do fim da
histria de Francis Fukuyama. O fim da histria e o ltimo homem. [S.l.]
: Rocco, 1992.
Sem ttulo-8 193 29/8/2006, 20:23


Deste modo Ivo Dantas, em sua obra8 , faz remisso a

Piotr Sztompka e sua A SOCIOLOGIA DA MUDANA SO-
CIAL que, tratando das Descries Clssicas de Globalizao,
adere a trs formulaes tericas da globalizao que sejam: a
Teoria do Imperialismo, a Teoria da Independncia e a Teoria
do Sistema Mundial. De modo que diferenciados os enfoques
de cada construo dessas de per se colaboram todas a uma
mesma mensagem ideolgica, pretendendo explicar os
mecanismos de explorao e injustia.
Assim, buscando explicaes, a teoria do imperialismo
pode possuir diversas referncias, mas no necessrio ir
longe para se verificar a sanha e estratgia9 do capitalismo
na obteno de fora de trabalho, aquisio de matrias-
primas e abertura de novos mercados. Algo talvez hodierno,
mas que precisamente remonta aos ciclos hegemnicos de
potncias martimas10 .
Alis, no que tange construo de doutrina das relaes
internacionais, o prof. Ulrich Menzel11 possui classificao
semelhante proposta com destaque para os acrominados
paradigmas: realista, idealista e sobretudo o da teoria da hegemonia.
No h como negar que as outras teorias focadas a
partir da obra de Sztompka12 reiteram ora uma subordinao
8
Constitucionalismo, Ob Cit. p 115-117. Nota: O autor da obra citada faz
referncia obra em destaque no texto.
9
Idem, p.115
10
MENZEL, Urich. Modelos para uma ordem jurdica mundial. Palestra
em evento Constituio e Conversibilidade: A discusso atual na Europa
e no Brasil. Promovido pela ESMAPE e Fundao Konrad Adenaver. Tra-
duo: Tito Lvio Cruz Romo. Recife, 17 -18 de maro de 2004. [sine
nomine] p. 7-13. O professor Menzel da Universidade de Braunschweig
Alemanha (Relaes Internacionais, Instituto de Cincias Sociais) na p.10,
apresenta quadro dos ciclos hegemnicos das potncias martimas, critrio
naval que considera essencial no delinear de potncias hegemnicas.
11
Idem, p.1-2
12
DANTAS, Ivo. Direito Econmico Constitucional.
Sem ttulo-8 194 29/8/2006, 20:23


de certos pases a outros, ora explcita num Sistema Mun-

dial, na verdade, uma economia mundial a servio do
capitalismo prevalente.
Em suma, Ivo Dantas13 , ao analisar as teorias alen-
cadas, situa o estudo e a complexidade dos temas referente
globalizao atingentes a perspectivas da Cincia Econmica,
como aqui j se disse. Mais que isso suscita o problema
veiculado forma do Estado Neoliberal. Essa adstrio
que a obra do mesmo na esfera do constitucionalismo14 tenta
suprir.
Pari passu, num outro modo de enfoque, Michel
Zaidan 15 questiona o impacto da globalizao sobre o
mundo do trabalho e o poder regulatrio dos Estados
nacionais.
Assim, os pontos de partida das anlises de Dantas e
Zaidan podem, por amostragem entre tantas outras, demons-
trar variantes. Mas, o certo mesmo que apontam para
verdades que razoavelmente parecem verossmeis.
Posto assim, tanto um como outro observam a
fracilizao do Estado-Nao16 diante de um mercado nico
e especulativo, ou mesmo como conseqncia da concorrncia
entre os pases, o surgimento da desvalorizao do trabalho
humano17 e, por conseqncia, da volta do Estado Liberal
mnimo, a pouco valorizao dos direitos sociais18 .
13
Idem, p.117
14
Idem
15
ZAIDAN FILHO, Michel. O fim do nordeste & outros mitos. So Paulo
: Cortez, Abril,2001. p 71
16
Nota: MICHEL ZAIDAN. Ob. Cit. p 71-76 alerta a fragilizao do Estado
Nao, tomando-o incapaz volatilidade dos capitais especulativos. Em
sentido bem semelhante, Ivo Dantas (em Direito. Constitucional Econ-
mico, p. 118-129) externa preocupao com item sob ttulo indagando:
Globalizao: fim do Estado Nao).
17
ZAIDAN FILHO, Michel. Ob. Cit. p. 72-73. DANTAS, Ivo. Ob. Cit. p
104-105
18
DANTAS, Ivo. Ob. Cit. p 109-105
Sem ttulo-8 195 29/8/2006, 20:23


Vislumbra-se translcido, por mais ctico que seja com efeitos

deletrios ou no, que o processo de interdependncia (ou maior
dependncia) de forma mais presente nos pases que adotam o
cmbio livre19 e, nesse mesmo ponto, alerta Marcel Merle, se ocorre
no campo da economia, inevitvel que no ocorra na poltica.
Noutro falar Habermas alerta que mesmo o conceito
atomista de agir estratgico entre atores num contexto de
interao vai buscar, numa viso Hobbesiana20, a formao
de normas com a pretenso de validez obrigatria e inter-
subjetiva.
Ento, chega-se ao liame por hora almejado. Como
fica ou comporta-se o Direito nesse contexto? preterido?
Como se formaria a tal ordem jurdica mundial?
Habermas21, oportunamente, reitera que como alter-
nativa resta abandonar a idia de desenvolver um esboo da
ordem social em geral na perspectiva de uma Teoria da Ao.
De modo que alerta de, no lugar das estruturas lingsticas
inter-subjetivas, entrelaadas com a prtica cotidiana, sensvel
seguir Parsons e Luhman que colocam SISTEMAS capazes
de manter os limites, os quais so delineados num plano
mais geral do que ocupado pelos atores e pelas interaes
medianas atravs da linguagem.
A professora Mireille Delmas-Marty22, ao tratar da
Europa como laboratrio da Globalizao do Direito, tenta
no abordar tais questes, at porque implicitamente admite
que um Direito mundial no existe, e em suas prprias
palavras23 tenta suavizar o assunto.
19
MACIEL, Marle. Sociologia das relaes internacionais. Traduo: Ivone
Jean. Braslia : UNB, 1981. p 349
20
HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps-metafsico, estudos fisiolgicos.
Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 1990. p 83
21
Idem. P. 84
22
DELMAS-MARTY, Mireille. Europa, laboratrio da Globalizao do Di-
reito. Consulex, Braslia, a. VI, n. 132, p. 12-13, 2002.
23
Idem. p 12-14
Sem ttulo-8 196 29/8/2006, 20:23


Enfrentando o desafio proposto Globalizao X Di-

reito, Delmas-Marty pontua que o fenmeno24 chamado
globalizao traz uma transformao dos sistemas de Direito,
sob uma dupla influncia do mercado e dos direitos do
homem.
Por parte dos direitos do homem25 , observa a emer-
gncia de um universalismo tico, apregoado desde 1948
pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, enqua-
drada por diversos instrumentos internacionais nos quadros
mundial ou mesmo regional. Como alis observa Germano
Bidart Campos26 quando diz recrusceder sua aplicabilidade
no s jurisdies internas como internacional (ao analisar
os Direitos Humanos no Mercosul).
Assim, no obstante as concepes mais otimistas
como a de Flvia Piovesan27, que admite a inevitvel univer-
salizao dos Direitos Humanos a partir do ps-guerra,
reitera Delmas-Marty acerca das contradies28 a oporem-
se Globalizao do Direito, ficando o mesmo um dplice
efeito, pois se considera o lugar dos estados em cada
processo, ressoa a impotncia destes, visto que esses ainda
so apenas uma referncia em matria de direitos do
homem. Por outro lado, a significao de uma extenso
planetria parece contraditria, em meio ao crescimento
de iniqidades sociais.
24
Idem. p 12-14
25
Idem. p 12-14
26
CAMPOS, Germn; J. Birdat. La Relacion entre el derecho comunitrio,
los derechos humanos, el derecho interno y el Mercosul. Em la filosofia
del derecho em Mercosul, Homenas a Werner Goldschimidt y Carlos
Cossio. Bos Aires : Fdiciones ciudad Argentina, 1997
27
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos Globais, Justia Internacio-
nal e Brasil. Arquivos de Direitos Humanos. Diretores: Celso Albu-
querque Mello; Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro : Renovar, 1999.
p 74
28
DELMAS-MARTY, MIREILLE. Ob. Cit. p. 12-14.
Sem ttulo-8 197 29/8/2006, 20:23


Dentro desse contexto, eis os atores e desafios de

um direito globalizado que pretende respeitar e engendrar
o fortalecimento dos interesses dos Estados, sem revelar o
mais importante, se no os direitos inerentes ao humano.
2 A INTER-RELAO ENTRE OS SISTEMAS
Dentro do que at aqui se tratou, e diante do desafio

proposto pelas posies supraexternadas, indeclinvel torna-
se dizer que as inter-relaes, sejam polticas ou econmicas,
remontam tempos idos29 . No caso da prxis jurdica, a
busca de solues, como se abordou introdutoriamente, faz
transplantar-se institutos de um ordenamento para outro,
ou at mesmo afora as discusses conceituais30, a adaptao
de institutos jurdicos em ambientes, sistemas ou famlias
jurdicas muitas vezes de natureza absolutamente distinta.
Assim, no demais retornar observao de Flvia
Piovesan31 , quando esclarece que s possvel conceber direitos
humanos globais mediante a revitalizao e flexibilizao da soberania
do Estado em prol da universalizao dos direitos humanos.
Em seu comento, o fluxo ascendente dos direitos huma-
nos possui um ponto de partida com o ps-guerra32 , com
escopo bem definido a alcanar o resgate da dignidade hu-
mana. Sem dvida, no s em parmetros cronolgicos,
como mesmo axiolgico, guarda-se intimidade como se obser-
var com a idia de proporcional ou razovel, que exsurge
29
Dantas, Ivo. Ob. Cit. p 74
30
Dantas, Ivo. Direito Constitucional comparado; Introduo: Teoria e
Metodologia. Renovar. Rio de Janeiro, 2000. p 175-213. Nota: Menciona
o autor, no obstante posicionamentos explicitando as famlias do
common law e civil law, e critica tal diviso em vista da existncia de
outras famlias e visto a no pacificidade da doutrina em classificar famlias
jurdicas. p 212/213
31
Piovesan, Flvia. Ob. Cit. p 74
32
Idem, p 74
Sem ttulo-8 198 29/8/2006, 20:23


no Direito Constitucional, contemporneo em tutela, daquilo

que norteia os princpios como um todo que seja o da pri-
mazia da pessoa humana33 .
Sob o prisma do constitucionalismo global, J. J. Gomes
Canotilho questiona34 o que ele prope, quais sejam seus
princpios e regras.
A partir dessas indagaes, so traadas caractersticas
deste novo paradigma emergente35 , quais sejam, o alicera-
mento do sistema jurdico poltico internacional no clssico
paradigma das relaes horizontais entre os Estados, mas entre
esses os seus cidados (como aqui j se reiterou), a emergncia
de um Jus cogens internacional materialmente informado
por valores, princpios e regras universais, e no mesmo sentido
que antecedem comentou-se a tendncia elevao da
dignidade humana, pressuposta inelimitvel de todos os
constitucionalismos.
Enfim ressalta Canotilho36 que muito embora o novo
paradigma de um Direito comunitrio busque sempre um
instituto plural de cidadania, em vista aos standards mate-
riais mnimos37 que se devem consagrar, o constitucionalismo
global ou comunitrio no est ainda em condies de
neutralizar o constitucionalismo nacional.
Depreende-se logo que o mais importante inspirao
das constituies e formao dos Estados os preceitos
nascidos da prpria inter-relao, ganhando nfase e pro-
pulso ainda maior com a busca paradigmtica, por que no
dizer, s vezes, at utpica, de uma Constituio de natureza
global.
33
Idem. p 90
34
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria das Consti-
tuies. 3. ed. Coimbra : Almedina, s.d. p 1276
35
Idem, p. 1276
36
Idem, p. 1277
37
Idem, p. 1276
Sem ttulo-8 199 29/8/2006, 20:23


3 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL
Ao falar-se hoje em princpios constitucionais, em

sntese, queda se mirar vista numa das searas do Direito Pbli-
co, que mais implementa trabalhos e novos conceitos.
Nessa rbita, como muito bem evidencia Ruy Samuel
Espdola38, em seu cuidadoso estudo, preciso demarcar a
partir da dcada de cinqenta at hoje uma nova base terica
para os princpios jurdicos (sobretudo constitucionais), que
seja um papel de hierarquia maior para o mesmo e no to
somente integrativo, ou de posio subsidiria como ocorria
dantes39 .
Da porque no Direito Constitucional, ao se tratar de
um preceito fundante, distingue-se diametralmente dos at
ento conhecidos princpios gerais do Direito. O que
evidencia de toda forma como hoje o Direito e suas constru-
es vm tratando no s as lacunas, ou omisses normativas,
mas, sobretudo, desenvolvendo mais que um mtodo de
concretizao constitucional, uma interpretao consonante
com a mesma.
A obra de Ivo Dantas 40, nesse particular mundo
(referendada como tpico por Ruy Samuel Espndola),
ressalta41 a existncia de variados tipos de princpios den-
tro da prpria constituio e arremata conclusivamente,
na oportunidade, s uma interpretao42 que veja a cons-
38
ESPNDOLA, Ruy Samoel. Conceito de princpios constitucionais. 2 ed.
Revista dos Tribunais. So Paulo. 2002. p 33/34. Nota: O livro nasce do
estudo que resultou em dissertao de mestrado. UFSC. p 30
39
Idem.
40
DANTAS, Ivo. Princpios Constitucionais e Interpretao Constitucio-
nal. Lmen Jris . Rio de Janeiro. 1995. p 119. Referenciada por Ruy
Samoel Espndola como marco principiolgico e interpretativo p 149/
156. Livro tese de titulao em teoria do Estado UFPE.
41
Idem, p. 105
42
Idem, p. 105
Sem ttulo-8 200 29/8/2006, 20:23


tituio como um sistema de princpios e normas poder

compreender, desvendar, quem sabe, o verdadeiro sentido
do texto.
Tambm preciso no esquecer que, corroborando a
esse novo mundo dos princpios, situam-se as pesquisas na
rbita da teoria do Direito, ou das teorias da argumentao
visto que as mesmas vm fornecendo um novo status aos
princpios, em face de normas e regras. Ou mesmo como
evidenciou Oworkin43 , ao admitir no mundo das normas
uma nova hierarquia inerente aos princpios. O que ser de
lapidar importncia no estudo dos princpios e idias do
proporcional e razovel.
Eros Roberto Grau44 tambm toma o mesmo rumo
ao tratar dos princpios positivados. Alm de reencontrar
sua natureza hierarquizada, enaltece que a interpretao das
regras contempladas45 na Constituio e determinadas pelos
princpios, assertiva que se consubstancia cerne do aqui
tratado, muito mais na completude da ponte que liga a ordem
econmica globalizao e os princpios constitucionais
(proporcionalidade e razoabilidade).
3.1 O Princpio da Proporcionalidade
A idia de proporcional, em suma, encontra origem

em perodos longnquos cronologicamente, mas prximos a
um sentido de justeza 46 . Aristteles, em sua tica ao
43
DWOKIN, Ronald. Los Derechos em serio. Traducion: Marta Guastavino.
Ariel Barcelona. 2002. p 80
44
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988
(Interpretao e Crtica) 5. ed. Malheiros : So Paulo, s.d. p 80/810
45
Idem
46
ARISTTELES. Obra Jurdica. So Paulo : cone, 1997. p.13/14
Nota: trecho retirado do livro V de tica a Nicmano no bojo da obra
referida.
Sem ttulo-8 201 29/8/2006, 20:23


Nicmacos, reiterara que a proporo resulta de um princpio

de distribuio.
Mesmo assim, os pesquisadores do Direito Cons-
titucional preferem encontrar outras razes desde Blackstone
e Beccaria como Vitalino Canas47, em sua obra arqueo-
lgica, ou mesmo em depreender o princpio da propor-
cionalidade exsurgido no Common Law ingls e euro-
peizado, ou passado por tal processo como aduz J.J.Gomes
Canotilho48 .
O que se antolha plausvel a proporcionalidade
enquanto princpio constitucional que coincide com o ltimo
quartel do sculo XX, ou seja, ganha vazo coincidentemente
no ps-guerra, quando a nova Lei Fundamental alem, em
seu art. 19, consagrou49 o Princpio da proteo do ncleo
essencial dos direitos fundamentais traduzido nas palavras
de Paulo Armnio T. Buechele50 . Na exigncia de qualquer
restrio que se faa a estes, deve-se dar por meio de lei
necessria, geral e que no infrinja o seu teor essencial.
Em verdade, a consagrao no mundo dos princpios
constitucionais, dos direitos humanos fundamentais, tenden-
tes universalizao, como ressaltou Flvia Piovesan51 ,
sobretudo na coincidncia de perodos gesto, de forma
47
CANAS, Vitalino. O princpio da proibio do excesso na Constituio
Arqueologia e Aplicaes em perspectivas constitucionais, nos 20 anos da
Constituio de 1976. Coimbra : Coimbra, 1996. v. II.Org. Jorge Miranda,
p.326-327.
48
CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional e teoria da constitui-
o. 5. ed. Coimbra : Almedina, 2002. p 267/268
49
SCHOLLER, Heirich. O princpio da proporcionalidade no Direito
Constitucional e Administrativo da Alemanha. Traduo: Ingo Wolfgang
Sarlet. Revista da Ajuris, set., a. XXVI, Nova srie v. I, n. 75, 1999.
p.281/282.
50
No mesmo sentido, Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio. 4. ed. 2. tiragem. So Paulo : Saraiva, 2002. p 223/224
e CANAS, Vitalino. Ob. Cit. p 331
51
PIOVESSAN, Flvia. Ob Cit. p74.
Sem ttulo-8 202 29/8/2006, 20:23


que ao falar em Princpio Constitucional Protetivo, veicula-

se a idia de proporcionalidade. Mesmo porque, foi a partir
desse tempo, que paulatinamente o Tribunal Constitucional
Alemo foi cunhando o mesmo, atravs de inmeras decises,
reconhecendo que o legislador no deve exceder na sua liber-
dade de conformao dos direitos fundamentais, como
salientou Suzana Toledo Barros52 .
Todavia o acusado estudo do Prof. Heirich Scholler53
observa a origem do princpio da proporcionalidade no
Direito Administrativo Alemo, desde o sculo XIX. Mais
precisamente a idia fundante para Scholler evidencia o
fundamento a partir do princpio da reserva da lei 54
(Volbehalt des Gesrtzes) para o reserva da lei proporcional
(Volbehalt des Vehaltnismssigen Gesetzes), engendrou o
sentido de reproduzir a idia de LEGALIDADE DA ADMI-
NISTRAO, possa o ato administrativo que imponha
restrio ou nus ao administrativo, depender de um funda-
mento legal.
A adeso primeira na rbita do Direito Administrativo
foi to contundente que alm de seu reconhecimento pelo
Tribunal Federal Administrativo55 da Alemanha (Bundsverwa
Hungsgericht), em perodos a suceder tais decises, houve o
reconhecimento explcito. E o que mais importante por
lei infra-institucional Lei Federal sobre o processo56 admi-
nistrativo (Bundesverwaltungverfa Hrengesetz) que em 1976
previu, no art. 9, inc. II da mesma aplicabilidade do princpio
em tela, ocorrncia, sem medo de errar uma das pouqus-
52
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o con-
trole da constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais.
Braslia : Braslia Jurdica, 1996. p 42/43. Nota: Livro objetivo de disserta-
o UNB.
53
SCHOLLER, Heinrich, Ob. Cit. p. 281/282
54
Idem p. 271/273
55
Idem p. 280/281
56
Idem p. 281/282
Sem ttulo-8 203 29/8/2006, 20:23


simas, ainda mais de norma de ndole no constitucional

stricto sensu.
Outro aspecto relevante, na caracterizao distintiva do
princpio da proporcionalidade da proibio do excesso, como
prefere o Direito Constitucional luso57 , que h parmetros
a identific-los e pacificada na doutrina como subprincpios
desenvolvidos e firmados pela jurisprudncia58, princpio da
reserva da lei proporcional, devendo a mesma ser adequada
(Geeignet), necessria (Notwending) e razovel (Angemesen).
Observado o ltimo deles, algo bem prximo da propor-
cionalidade em sentido estrito59, como j se evidenciou at
mesmo no Direito brasileiro, sua consagrao advm da
construo jurisprudencial, com marco60 em 1968 no RE.
18.331, relator Min. Orozimbo Nonato, onde se reconheceu
desproporcional a proibio do exerccio de profisso e ofcios
queles que infringissem a Lei de Segurana Nacional,
(exorbitncia dos efeitos da condenao) naquele contexto.
Hoje, embora no haja uma explcita disposio
constitucional, Buechele60 identifica sua proximidade do inc. LIV
do art. 5 em nossa Carta Poltica, quando prev que ningum ser
privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
3.2 O Princpio da Razoabilidade
Como j se repetiu neste trabalho, no poucos, at

mesmo o STF, costumam confundir o princpio da propor-
cionalidade com o da razoabilidade.
57
CANAS, Vitalino. P. 325/326 e 356
58
SCHOLLER, Heinrich p. 273
59
Nota: No mesmo sentido, Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplica-
o da Constituio. 4. ed. 2. tiragem. So Paulo : Saraiva, 2002. p.
223/224 e CANAS, Vitalino. Ob cit. P. 331
60
Nota: Referncia Jurisprudencial retirado de Mendes, Gilmar Ferreira. Di-
reitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2. ed. [s.l.] : Cel-
so Bastos Editor, 1999. p 71/78
Sem ttulo-8 204 29/8/2006, 20:23


Percucientes estudos mostram que a diferenciao entre

a idia de proporcional e de razovel ultrapassa a mera origem
dos preceitos.
Lus Roberto Barroso61 chama ateno que o princ-
pio da razoabilidade possui origem e desenvolvimento ligado
garantia do devido processo legal, instituto, no seu dizer,
ancestral do Direito anglo-saxo. Sua matriz encontra-se na
clusula Law of the land62 , consagrada na Magna Carta de
1215, todavia, maior ressonncia63 e o carter que ele hoje
possui foi moldado pela clusula do due process of law.
Suzana de Toledo Barros64 ratifica que, nos Estados
Unidos, no perodo pr-revolucionrio, desenvolveu-se uma
desconfiana em relao ao parlamento, em face dos direitos
dos colonos postergados vrias vezes devido prepotncia
das Assemblias e governadores nomeados pela Coroa
Britnica.
Em outras palavras, revela o estudo acima65 que o
meio tcnico hbil criado no controle de constitucionalidade
de leis garantia pelas emendas garantia do judicial review
a amparar os direitos fundamentais na Amrica do Norte.
Ultrapassando os delineamentos histricos, o que
firme se afirmar que a razoabilidade nos EUA66 subdivide-
se em duas concepes bem distintas: a primeira atinente ao
Procedural Due Process, revestida de carter eminentemente
processual; a segunda concernente ao Substantive Due Process
que representou a ascenso do Judicirio no sistema de
poderes norte-americano, ao permitir aos Tribunais um
amplo espao de exame de mrito dos atos de poder pblico
com a redefinio de discricionariedade.
61
BARROSO, Lus Roberto. Ob. Cit. p 213
62
Idem.
63
Idem.
64
65
Idem, p. 55
66
Idem, p. 200
Sem ttulo-8 205 29/8/2006, 20:23


Ricardo Aziz Cretton, em seu trabalho dissertativo,

vai mais alm da idia pr-concebida por Aarnio 67 da
racionalidade como caminho para o razovel. Ao passo
que citando 68 Helenilson Cunha Pontes, fixa os seguintes
diferenciadores: (1) a deciso que aplica a proporcio-
nalidade exigiria motivao racional de maior dimenso
(adequao, conformidade e necessidade); (2) a razoa-
bilidade prescindiria da correlao meio-fim, enquanto a
aplicao da proporcionalidade consubstanciaria notada-
mente tal juzo pelo racional, deferindo ambas, pelo
contedo; (3) diferenciam-se pela natureza, pois enquanto
a razoabilidade seria um princpio hermenutico, a
proporcionalidade seria jurdico material e (4) por fim
funes eficcias distintas, vez que na razoabilidade ressoa
a de bloqueio, ao passo que na proporcionalidade sobre-
leva-se a de resguardo.
Noutro passo, a com suas palavras, alerta Cretton69
que seria a razoabilidade um princpio de caractersticas
hermenuticas, convergindo ultimamente para a ponderao
de outros princpios. No que tambm arremata70, o mais
importante, que seja a confluncia dos princpios da propor-
cionalidade e razoabilidade, para um (super) princpio de
ponderao de valores e bens jurdicos, fundantes no prprio
Estado Democrtico e de Direito.
67
AARNIO Aulis. Derecho Racionalidad y Comunicacin Social; Ensayos
sobre filosofia del Direcho Fontamara. Mxico, 1995. p 76. Nota: Pois o
racional o melhor caminho para desfazermos desacordos.
68
CRETTON, Ricardo Aziz. Os Princpios da Proporcionalidade, e sua
Aplicao no Direito Tributrio. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2001. p
48. Nota: A obra foi extrada da dissertao de mestrado na Universidade
Cndido Mendes RJ. Apud Helenilson Cunha Pontes.
69
Idem p. 75
70
Idem p. 75
Sem ttulo-8 206 29/8/2006, 20:23


4 A GLOBALIZAO E AS IRRADIAES DO
PROPORCIONAL E RAZOVEL
A globalizao aqui analisada, no item 1 desta, mais

desencadeamentos prejudiciais transparecem que propria-
mente avanos e solues sociedade globalizada.
Capitaneada pelo ideal neoliberal, o processo global de
unio de mercados, na opinio dos autores focados, gera mais
uma eroso formao do Estado Social de Direito (Welfare
State), mais que qualquer outra coisa. O bom exemplo disso
foi comprovado com a confluncia de opinies e, nesse mesmo
caminhar, observado no com relao aos direitos sociais,
mas como sua paulatina privatizao71 e o desmantelamento
do Estado Social, ocasionando graves problemas, sobretudo
para os menos favorecidos72 (subestimados).
A opinio do referido autor73 acima mais uma a
somar-se s outras, valendo seu desapego a receios, ao observar
que a divergncia de perspectiva (dos comuns para com os
grandes ncleos econmicos) incompatvel com uma
sociedade civil.
Todavia, nem tudo est a naufragar na pauta da ordem
jurdica. Guardadas as ressalvas feitas, observa-se que,
inevitvel com o processo integrativo de mercados, exsurge
a idia cada vez mais constante de proteo no s cidadania,
mas sobremaneira aos direitos humanos fundamentais.
Flvia Piovesan, em outro momento74, destaca que
o sistema jurdico define-se, pois, como uma ordem
axiolgica e tecnolgica de PRINCPIOS JURDICOS com
71
DANTES, Ivo. Direito Econmico. Ob. Cit. p 169/168
72
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. 1.
ed. 2. tiragem. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. p 114
73
Idem p. 115
74
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Inter-
nacional. 3. ed. So Paulo : Max Limonad, 1997. p 60
Sem ttulo-8 207 29/8/2006, 20:23


a verdadeira funo de salvaguardar os valores funda-

mentais.
Nesse fecho retorna-se o ponto comum da insurgncia
dos princpios constitucionais (assim algados hoje) da
proporcionalidade e razoabilidade como em resposta cada
vez de maior fragilizao das conquistas do homem tendentes
a uma universalizao.
5 CONCLUSES
Que o processo de globalizao possui um cunho

econmico-poltico, portanto a sociedade global como
posta busca atender anseios nesse sentido.
Que seguindo a orientao de uma busca que atende
a um Estado Mnimo (Neoliberal), h uma eroso, um
desmantelamento no Estado Democrtico Social e de Direi-
to, com o enfraquecimento de setores de atuao crucial do
mesmo, bem como a duvidosa flexibilizao de direitos sociais
(trabalhistas e previdencirio).
Como a globalizao pactuada, parte significativa
pelos Estados, cria-se a necessidade da universalizao de
determinados direitos.
Que hoje, no mundo dos direitos, procura-se a
relevncia dos princpios hierarquicamente superiores s
normas, o que se vislumbra Globalizao, haja vista a previso
do art. 5, Tratado de Amsterd, do esboo75 da Constituio
europia, prevendo a princpio da proporcionalidade.
Que no constitucionalismo hodierno, o conflito prin-
cipiolgico encontra guarida e proteo nas fontes de
sopesamento e ponderao, respectivamente proporcionalidade
e razoabilidade em respeito primazia pela pessoa humana76 .
75
CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob Cit, 2002. p. 269
76
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos globais, justia Internacional. Brasil.
p. 90
Sem ttulo-8 208 29/8/2006, 20:23


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Sem ttulo-8 212 29/8/2006, 20:23

A NORMA ANTIELISO INCOMPATVEL COM O SISTEMA ... 213

A NORMA ANTIELISO
INCOMPATVEL COM O SISTEMA
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Ives Gandra da Silva Martins

Professor Emrito das Universidades
Mackenzie, Paulista e Escola de Comando e
Estado Maior do Exrcito, Presidente do
Conselho de Estudos Jurdicos da Federa-
o do Comrcio do Estado de So Paulo e
do Centro de Extenso Universitria - CEU
O artigo 150, inciso I, da Constituio Federal versado

est com a seguinte dico:
Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias assegu-

radas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar
tributo sem lei que o estabelea.
Exterioriza, portanto, garantia fundamental, que clu-

sula ptrea, luz do 4, inciso IV, do artigo 60, cujo dis-
curso transcrevo:
4. No ser objeto de deliberao a proposta de emen-

da tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais1.
1
Comentei o 4 inciso IV como se segue: Em posio diversa, entendo que os
direitos e garantias individuais so aqueles direitos fundamentais plasmados no
texto constitucional e apenas nele afastando-se, de um lado, da implicitude dos
Sem ttulo-8 213 29/8/2006, 20:23

214 IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

O princpio da legalidade, no prprio texto da lei su-

prema, j fora consagrado no mais relevante artigo da Cons-
tituio, que aquele que garante os direitos individuais,
funo primacial do Estado de Direito assegurar.
direitos no expressos ou de veiculao infraconstitucional, assim como restringindo,

por outro lado, aqueles direitos que so assim considerados pelo prprio texto e exclu-
sivamente por ele.
Assim sendo, o artigo 150 faz expressa meno a direitos e garantias indivi-
duais, como tais conformados no captulo do sistema tributrio. Tal con-
formao, evidncia, oferta, por este prisma, a certeza de que est ela no
elenco complementar do artigo 150 e, por outro, que tido pelo constitu-
inte como fundamental.
Por tal perfil, apenas os direitos e garantias individuais, expressamente ex-
postos no artigo da Constituio, seriam clusulas ptreas.
O Supremo Tribunal Federal parece ter hospedado tal exegese no momen-
to em que no acatou, como clusula ptrea, o direito individual do con-
tribuinte a estar assegurado por um sistema tributrio inelstico, com a
vlvula de escape decorrente da competncia residual da Unio, visto que
no era expressa a clusula.
Na ocasio, a E.C. n 3/93, entretanto, foi tisnada por aqueles que defen-
diam que os direitos individuais no seriam clusulas ptreas, pois o S.T.F.
acatou as clusulas expressas.
Assegurou, pois, o Pretrio Excelso, os contribuintes, ao reconhecer a
prevalncia do explcito princpio da anterioridade, ou seja, o direito de
no ser tributado no mesmo exerccio, apesar de a exigncia ser decorrente
de emenda constitucional. No estendeu, todavia, esse reconhecimento ao
princpio implcito de no ser incidido por nenhum outro tributo que
no aquele da competncia residual, por decorrente do princpio do siste-
ma fechado e inelstico.
Tal sinalizao do S.T.F., nitidez, facilitou a conformao mais ntida dos
limites da petrificao normativa no concernente aos direitos e garantias
individuais.
Como se percebe, a Suprema Corte sinalizou os limites das garantias e
direitos individuais, estabelecendo que a Constituio Federal, para cada
direito, assegurou o exerccio de uma tutela, isto , h uma garantia para
cada direito elencado na lei maior.
Desta forma, direitos e garantias individuais explcitos, no texto supremo,
so imodificveis por emenda (Comentrios Constituio do Brasil,
v. 4, T. I, Saraiva, 1999. p. 414/416).
Sem ttulo-8 214 29/8/2006, 20:23


O artigo 5, inciso II, est assim redigido:
Art. 5 ... II ningum ser obrigado a fazer ou dei-

xar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Teoricamente, no haveria, portanto, necessidade de

o constituinte reproduzir o mesmo dispositivo no captulo
do sistema tributrio, se no objetivasse dar contedo mais
denso ao princpio. Como a Constituio no contm pala-
vras inteis nem repeties desnecessrias, o princpio da
legalidade lata e flexvel, a que se refere o artigo 5, inciso II,
compactado em princpio de legalidade absoluta e inflex-
vel, no artigo 150, inciso I, que exterioriza, inclusive, conse-
qncias tipolgicas tambm inextensveis e reserva inelstica
da lei impositiva.
Em outras palavras, o artigo 150, inciso I, torna cons-

titucionais os princpios da estrita legalidade, da tipicidade
fechada e da reserva absoluta da lei formal, no direito tribu-
trio brasileiro 2 .
2
Manoel Gonalves Ferreira Filho assim comenta o artigo 150 inciso I: Este
um princpio fundamental para a segurana do patrimnio particular.
Por fora dele, apenas a lei, que traduz a vontade geral, pode impor tribu-
to, ou aumentar tributo, sobre o patrimnio particular.
Este princpio dos que consagrou a Magna Carta, em 1215. Com efeito,
deflui deste documento a exigncia do prvio consentimento dos contri-
buintes, por seus representantes, para a instituio de todo e qualquer
tributo. Assim, durante sculos, a principal funo do Parlamento ingls
foi a de consentir (ou no) nos tributos reclamados pelo monarca. E foi
negociado a propsito desse consentimento, pedindo contas do dispn-
dio de tributos anteriormente consentidos, discutindo o emprego do tri-
buto a ser institudo, que essa Assemblia foi pouco a pouco alargando a
sua esfera de competncia (v. meu Curso de Direito Constitucional, 19.
ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 244). Em razo dessa tradio, sustentei, a
respeito da Constituio anterior, que somente lei formal poderia instituir
ou aumentar tributo. A jurisprudncia e a maior parte da doutrina, toda-
via, inclinaram-se pela tese de que todo ato com fora de lei poderia insti-
Sem ttulo-8 215 29/8/2006, 20:23


Por ser a norma tributria uma norma de rejeio so-

cial, em que a sano norma primria, como sinalizou
Kelsen sem ela ningum cumpriria a obrigao tributria,
visto que, em todos os espaos geogrficos e perodos hist-
ricos, o tributo destinado no apenas a fazer do Estado um
prestador de servios pblicos, mas um mantenedor de pri-
vilgios e benefcios exclusivamente a favor dos detentores
do poder que, sabiamente, o constituinte, ao mesmo
tempo em que assegurou ao Estado os recursos que se auto-
outorga, garantiu ao contribuinte, que, sem lei, no h pos-
sibilidade de exigncia tributria 3 .
tuir ou aumentar tributo. Esta parece ser a soluo a ser seguida em face
desta Constituio, como aponta Ives Gandra Martins (Comentrios, cit.,
v.6, t.1, p. 145 e ss) (Comentrios Constituio de 1988, volume 3, ed.
Saraiva, 1994, p. 99/100).
3
Escrevi sobre a norma de rejeio social: Kelsen e Cossio travaram, no
passado, intenso debate para definir se as normas sancionatrias seriam
primrias ou secundrias, entendendo aquele que seriam necessariamente
primrias, por assecuratrias daquelas de comportamento, e este que seri-
am secundrias, posto que a lei feita para ser cumprida e no pode ser
estudada a partir de sua patologia jurdica.
No concernente diviso em normas de aceitao social e de rejeio soci-
al, o dilema se compe na medida em que as normas de aceitao social
tm nas sanes instrumental repressivo de rara aplicao, posto que as
normas de comportamento seriam cumpridas mesmo que no houvesse
penalidades.
As denominadas leis naturais na moderna concepo de direito natural,
que no se choca com o direito positivo, visto que h normas que o Estado
apenas reconhece e outras que cria so, quase sempre, normas de aceitao
social. O respeito ao direito vida tpica norma de comportamento, que
seria cumprida pela maior parte de qualquer populao, mesmo que sano
no houvesse. Para tais normas compreende-se que as normas sancionatrias
sejam secundrias, visto que o brilho das normas primrias ou de comporta-
mento por si s assegura a fora de sua aplicao e aceitao pela comunida-
de. Desta forma, quanto s normas de aceitao social, Cossio tem razo,
sendo a norma sancionatria mero apndice de aplicao restrita aos
desajustados sociais.
O mesmo no acontece quanto s normas de rejeio social. Nestas, preva-
lece a necessidade da norma sancionatria, nica capaz de fazer cumprida a
norma de rejeio social.
Sem ttulo-8 216 29/8/2006, 20:23


A prpria reiterao que consta do texto supremo, de

que a exigncia e a elevao de tributos s podem decorrer
de lei, teve a inequvoca inteno de afastar qualquer veleidade
do poder impositivo, muito embora toda a elevao repre-
sente uma nova exigncia, o que permitiria interpretar que esta
hiptese j estaria implcita no vocbulo exigir.
Sobre esta inelasticidade do princpio para a exign-

cia de tributos, escrevi:
Com efeito, em direito tributrio, s possvel

estudar o princpio da legalidade atravs da compreenso de
que a reserva da lei formal insuficiente para a sua caracte-
rizao. O princpio da reserva da lei formal permitiria uma
certa discricionariedade, impossvel de admitir-se, seja no
direito penal, seja no direito tributrio.
Como bem acentua Sainz de Bujanda (Hacienda y
derecho, Madrid, 1963, vol. 3, p. 166), a reserva da lei no
direito tributrio no pode ser apenas formal, mas deve ser
absoluta, devendo a lei conter no s o fundamento, as bases
do comportamento, a administrao, mas e principalmente
o prprio critrio da deciso no caso concreto.
O tributo, como o quer Paulo de Barros Carvalho, uma norma. uma

norma de rejeio social. Vale dizer, sem sano no seria provavelmente
cumprida. A sano que assegura ao Estado a certeza de que o tributo
ser recolhido, visto que a carga desmedida que implica traz, como conse-
qncia, o desejo popular de descumpri-la.
Tanto assim que um contribuinte, que seria incapaz de matar algum,
mesmo que no houvesse norma sancionatria, muitas vezes, tentado a
no pagar tributos, s o fazendo em face do receio de que a norma sancio-
natria lhe seja aplicvel.
que todos os contribuintes sabem que pagam mais do que deveriam pagar
para atender s necessidades menores dos detentores do poder.
Assim sendo, no que diz respeito s normas de rejeio social, parece-me que
a teoria kelseniana tem maior propriedade, visto que a norma sancionatria
, evidentemente, a assecuratria de norma tributria (Sistema Tributrio
na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 11/12).
Sem ttulo-8 217 29/8/2006, 20:23


exigncia da lex scripta, peculiar reserva formal

da lei, acresce-se da lex stricta, prpria da reserva absoluta.
Alberto Xavier quem esclarece a proibio da discricio-
nariedade e da analogia, ao dizer (ob. cit., p.39): E da que
as normas que instituem sejam verdadeiras normas de deci-
so material (Sachentscheidungsnormen), na terminologia
de Werner Flume, porque, ao contrrio do que sucede nas
normas de ao (handlungsnormen), no se limitam a auto-
rizar o rgo de aplicao do direito a exercer, mais ou me-
nos livremente, um poder, antes lhe impem o critrio da
deciso concreta, predeterminando o contedo de seu com-
portamento.
Yonne Dolcio de Oliveira, em obra por ns coorde-
nada (Legislao tributria, tipo legal tributrio, in Comen-
trios ao CTN, Bushatsky, 1974, v. 2, p. 138), alude ao prin-
cpio da estrita legalidade para albergar a reserva absoluta
da lei, no que encontra respaldo nas obras de Hamilton
Dias de Souza (Direito Tributrio, Bushatsky, 1973, v. 2) e
Gerd W. Rothmann (O princpio da legalidade tributria, in
Direito Tributrio, 5 Coletnea, coordenada por Ruy Bar-
bosa Nogueira, Bushatsky, 1973, p. 154). O certo que o
princpio da legalidade, atravs da reserva absoluta de lei, em
direito tributrio, permite a segurana jurdica necessria, sem-
pre que seu corolrio conseqente seja o princpio da
tipicidade, que determina a fixao da medida da obrigao
tributria e os fatores dessa medida a saber: a quantificao
exata da alquota, da base de clculo ou da penalidade.
evidente, para concluir, que a decorrncia lgica da
aplicao do princpio da tipicidade que, pelo princpio
da seleo, a norma tributria elege o tipo de tributo ou da
penalidade; pelo princpio do numerus clausus veda a uti-
lizao da analogia; pelo princpio do exclusivismo torna
aquela situao ftica distinta de qualquer outra, por mais
prxima que seja: e finalmente, pelo princpio da determi-
Sem ttulo-8 218 29/8/2006, 20:23


nao conceitua de forma precisa e objetiva o fato imponvel,

com proibio absoluta s normas elsticas (Res. Trib.,
154:779-82, Sec. 2.1, 1980) 4 .
O artigo 116, portanto, vem ferir frontalmente o arti-

go 150, inciso I, da Constituio Federal, que clusula
ptrea. No passado, tentativa semelhante foi envidada pelo
art. 51 da Lei 7.450/85 contra o princpio da estrita legali-
dade sem encontrar amparo na jurisprudncia e na doutri-
na, luz do mesmo raciocnio aqui exposto, de inexten-
sibilidade do princpio da legalidade em matria tributria,
tambm consagrada na carta anterior 5 .
4
(Curso de Direito Tributrio. So Paulo :. Saraiva, 1982. p. 57/58).
5
Escrevi sobre o artigo 51, com a seguinte dico: Art. 51 Ficam compreendidos
na incidncia do Imposto de Renda todos os ganhos e rendimentos de capital,
qualquer que seja a denominao que lhes seja dada, independentemente da natu-
reza, da espcie ou da existncia de ttulo ou contrato escrito, bastando que decor-
ram de ato ou negcio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previs-
to na norma especfica de incidncia do Imposto e Renda, o que se segue: Enten-
do seja um artigo intil, sobre ter sido redigido com tcnica legislativa canhestra e
cientificamente imprpria.
O artigo 51 da Lei 7.450/85, de incio, apresenta hiptese geral a depen-
der de regulao, que, por ser de direito tributrio, s poderia ser feita
por outra lei.
Vale dizer, o artigo 51 declara que genricas hipteses impositivas pode-
ro ser criadas no campo do imposto sobre a renda e proventos de qual-
quer natureza, visto que no determina alquotas, nem cuida do aspecto
pessoal da obrigao tributria. evidncia, no sugere delegaes de
atribuies, de resto proibidas pelo nico do artigo 6 da EC n 1/69,
com o seguinte discurso: nico. Salvo as excees previstas nesta Cons-
tituio, vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies; quem for
investido na funo de um deles no poder exercer a de outro.
Entre as excees tributrias constantes da Carta Magna, encontram-se
os impostos sobre importao, exportao e produtos industrializados,
alm das contribuies especiais.
O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza no est
excepcionado entre as hipteses de delegao constitucional.
Se o artigo 51, veiculando princpio genrico, depende de legislao espe-
cfica para ganhar eficcia, nitidez, um artigo programtico. Os dispo-
Sem ttulo-8 219 29/8/2006, 20:23


Com efeito, o referido dispositivo, assim redigido:
Art. 116 ... nico. A autoridade administrativa

poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador
sitivos programticos, todavia, podem ser plasmados no texto constitu-

cional ou, no mximo, enquanto meramente explicativos do texto su-
premo, na lei complementar. Jamais, na lei ordinria.
Se uma lei ordinria programtica depende de outra lei ordinria para
ganhar vida, como se nunca tivesse existido, visto que a fora da aplica-
o de seu programa decorreria da segunda lei que lhe deu eficcia e no
da fora de sua exteriorizao. Ora, por serem veculos do mesmo nvel,
evidncia, a segunda lei poderia nascer independentemente da primei-
ra, cuja eficcia , portanto, nula.
Se o artigo 51 pretende, pois, ser apenas princpio programtico, sua
inocuidade inequvoca, posto que no cria nada de impositivo, nem no
concernente ao direito privado, que continuaria obrigando nos limites
de suas foras, sendo despiciendo o novo comando, nem no direito futu-
ro, que para surgir precisaria de novo comando.
Se, todavia, no se admitir o artigo 51 como intil princpio progra-
mtico ordinrio, mas como comando impositivo ordinrio, esbar-
rar-se- nos princpios da tipicidade fechada, estrita legalidade e re-
serva absoluta de lei formal, na medida em que a sua excessiva gene-
ralizao tornaria intil toda a legislao existente, visto que a to-
das as hipteses legais definidas em seus variados aspectos (tempo-
ral, material, espacial e pessoal) acrescentar-se-ia uma hiptese gen-
rica, abrangendo todas as reguladas e aquelas no reguladas e mesmo
possveis hipteses desconhecidas poca de sua elaborao.
Por abranger todas as hipteses, ou o comando normativo se tornaria
intil ou tornaria inteis os demais.
Ocorre, todavia, que falta hiptese do artigo 51 os elementos quantita-
tivo e qualitativo da imposio, razo pela qual, mesmo que se preten-
desse aplic-lo, a insuficincia do perfil conformado o tornaria invivel.
Se no , portanto, comando auto-aplicvel e se o sistema jurdico tribu-
trio no comporta delegao de atribuies para o imposto sobre a ren-
da, no podendo haver princpios programticos em legislao ordin-
ria, nitidez, evidncia um artigo intil.
Sobre ser intil, mal redigido.
Confunde, de incio, rendimentos e ganhos de capital, visto que no
diferencia aquilo que renda do capital, sem perda deste, daquilo que
Sem ttulo-8 220 29/8/2006, 20:23


do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da

obrigao tributria, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinria, despoja o Congresso
Nacional do poder de produzir a lei tributria e trans-
forma o agente fiscal em verdadeiro legislador, para cada
caso aplicando, no a lei parlamentar, mas aquela que
escolher. Afeta, o artigo 116, uma outra clusula ptrea
vem a ser renda da transferncia do capital, em que a doutrina reconhece

o denominado ganho. A insegurana do legislador de tal ordem que faz
meno, para subsumi-los norma, a qualquer que seja sua denomina-
o.
No ganho de capital, o benefcio decorre da existncia de lucro na aliena-
o do prprio capital. No rendimento do capital, o capital preservado
e gera benefcio por seu aproveitamento. a doutrina do Fruit and
Tree, em que a venda do fruto rendimento do capital e da rvore com
lucro, ganho de capital.
O dispositivo, na sua insuficincia jurdica, confunde ambos, tornando-
os amalgamados em discurso pobre e canhestro.
Na seqncia, o dispositivo abre leque de possvel imposio to largo
que seria caso de perguntar se seu campo de abrangncia ficaria restrito
aos limites do disposto no artigo 43 do CTN ou se estaria criando ou-
tras formas de tributao, alm daquelas expostas no direito comple-
mentar.
Por fim, o artigo 51 sugere imposio penal, cuja legalidade alicera-se
em terreno movedio, visto que a teoria da tributao penal, sugerida
no direito ptrio por Fbio Fanucchi, continua a receber forte oposio,
em face do artigo 3 do CTN, muito embora o artigo 113 nivele a pena-
lidade ao tributo, ao esculpir a figura da obrigao tributria.
Considero, pois, o artigo 51 sem sentido e sem alcance no ordenamento
jurdico sobre o imposto concernente renda e aos proventos de qual-
quer natureza. Por uma interpretao estritamente jurdica, intil e
incuo.
No veiculado, por outro lado, em linguagem tcnica, nem alberga
concepes cientficas das figuras de que trata, com o que inocuidade
anterior, acrescente-se a pssima veiculao vernacular.
Respondo, pois, considerando-o intil, mas se fosse de imediata aplica-
o, seria de notria inconstitucionalidade, por violar os princpios cons-
titucionais explcitos da estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva
absoluta de lei formal (Caderno de Pesquisas Tributrias, n. 13, Co-
edio CEU/Resenha Tributria, 1988. p. 138/145).
Sem ttulo-8 221 29/8/2006, 20:23


(artigo 60 4 inciso II), que a separao dos poderes, pois

autoriza o representante do Fisco a deixar de aplicar a lei ao
fato a que se destina, e a escolher, no arsenal de dispositivos
legais, aquele que resulte mais oneroso, a partir de presuno
de que o contribuinte pretendeu utilizar-se da lei para pagar
menos tributos. Como, pelo novo artigo 116, no a lei
que dever ser aplicada hiptese impositiva, mas sim a
inteno do agente de obter mais tributos, qualquer lei, apesar
de rigorosamente seguida pelo contribuinte, poder ser
desconsiderada, para dar lugar aplicao daquela que
representar a maior incidncia. A figura da eliso fiscal,
diversa da evaso aquela objetivando a economia legal
de tributos e esta a ilegal deixa de existir no direito
brasileiro6 .
Pela nova norma, nenhum contribuinte ter qualquer

garantia, em qualquer operao que fizer, pois, mesmo que
siga rigorosamente a lei, sempre poder o agente fiscal, luz
do desptico dispositivo, entender que aquela lei no vale e
que o contribuinte pretendeu valer-se de uma brecha legal
para pagar menos tributo, razo pela qual, mais do que a
6
Gilberto de Ulha Canto escreve sobre a fracassada tentativa anterior: 6.13.
Portanto, o que se tem, no caso do art. 51 da Lei n 7.450/85, uma
norma insuscetvel de criar nova hiptese de incidncia, pois, como j se
viu, ela no define fato gerador, base de clculo, sequer alquota ou sujeito
passivo, limitando-se a reportar-se, integralmente, no a outro(s) dispo-
sitivo(s) que tivesse(m) enunciado tais conceitos, mas sim s finalidades
tidas em vista pelos agentes na prtica de outros atos ou negcios, sem
descrev-los ou sequer identific-los. Ora, como a natureza jurdica espec-
fica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao
(art. 4 do CTN), sem que este seja definido, no se pode identificar tribu-
to algum. Se a remisso tivesse sido feita mediante referncia a uma hipte-
se concretamente caracterizada em todos os elementos indispensveis ao
surgimento da obrigao tributria, teramos uma definio satisfatria e
bastante, como se viu nos itens precedentes deste estudo (Caderno de
Pesquisas Tributrias, n. 13, ob. cit., p. 106).
Sem ttulo-8 222 29/8/2006, 20:23


lei, a sua opinio prevalecer. Se no vier a ser suspensa a

eficcia dessa norma pelo S.T.F., em eventual exerccio de
controle concentrado, o direito tributrio brasileiro no mais
se reger pelo princpio da legalidade, mas pelo princpio
do palpite fiscal.
Em duas oportunidades, coordenei Simpsios Nacio-

nais abertos pelo eminente Ministro Jos Carlos Moreira
Alves (VI o princpio da legalidade e XIII eliso e evaso
fiscal), em que a esmagadora maioria dos participantes (ma-
gistrados, membros do Ministrio Pblico, agentes fiscais,
professores universitrios e advogados) afastou a possibilida-
de de norma antieliso, em face da necessidade de se respei-
tar, rigorosamente, a estrita legalidade, prpria do direito
tributrio 7 .
Transcrevo as concluses do plenrio do segundo

evento:
1 PERGUNTA: Qual a diferena entre eliso e

evaso fiscal e quais limites legais separam as duas figu-
ras?
7
Os Cadernos de Pesquisas Tributrias n 6 e 13 dedicados aos temas: Prin-
cpio da Legalidade e Eliso e Evaso Fiscal, foram escritos por: Aires
Fernandino Barreto, Anna Emlia Cordelli Alves, Angela Maria da Motta
Pacheco, Antonio Jos da Costa, Aurlio Pitanga Seixas Filho, Carlos Celso
Orcesi da Costa, Carlos Valder do Nascimento, Ceclia Maria Piedra
Marcondes, Clio de Freitas Batalha, Dejalma de Campos, Dirceu Anto-
nio Pastorello, Edda Gonalves Maffei, Edvaldo Brito, Fbio de Sousa
Coutinho, Gerd Rothmann, Gilberto de Ulha Canto, Hugo de Brito
Machado, Ives Gandra da Silva Martins, Joo Caio Goulart Penteado, Jos
Eduardo Soares de Mello, Piero Villani, Plnio Jos Marafon, Ricardo Mariz
de Oliveira, Vittorio Cassone, Wagner Balera, Waldir Silveira Mello, Ylves
Jos de Miranda Guimares, Yonne Dolcio de Oliveira e Yoshiaki Ichihara.
Sem ttulo-8 223 29/8/2006, 20:23


PLENRIO: Elidir evitar, reduzir o montante

ou retardar o pagamento de tributo, por atos ou omisses
lcitos do sujeito passivo, anteriores ocorrncia do fato
gerador.
Evadir evitar o pagamento de tributo devido, redu-
zir-lhe o montante ou postergar o momento em que se torne
exigvel,por atos ou omisses do sujeito passivo, posteriores
ocorrncia do fato gerador.
Aprovado por maioria;
...
2 PERGUNTA: A denominada interpretao eco-
nmica foi acolhida pelo direito tributrio brasileiro?
PLENRIO: Assim denominada interpretao eco-
nmica no acolhida pelo direito tributrio brasileiro em
razo do princpio da tipicidade, corolrio do princpio da
reserva absoluta de lei.
Aprovado.
...
3 PERGUNTA: A doutrina da desconsiderao da
personalidade jurdica contemplada pela legislao e juris-
prudncia tributrias?
PLENRIO: No existe, na legislao tributria brasilei-
ra, dispositivo expresso algum que preveja a aplicao genrica
da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica.
Embora algumas decises em matria tributria faam
referncia doutrina da desconsiderao da personalidade
jurdica, a jurisprudncia no conclusiva quanto sua
aplicabilidade neste campo.
Entende-se impossvel a adoo da doutrina pela juris-
prudncia sem expressa autorizao legal especfica.
Aprovado por maioria.
...
4 PERGUNTA: Qual o sentido e o alcance do art.
51 da Lei n. 7450/85?
Sem ttulo-8 224 29/8/2006, 20:23


PLENRIO: O artigo 51 da Lei n. 7450/85 veicula nor-

ma que prev tributao por equivalncia de resultados econ-
micos e, portanto, com elevado grau de indeterminao, o que
afronta o princpio da tipicidade. Aprovado por maioria 8 .
Em outras palavras, at hoje, o Fisco teve o poder de

deflagrar a produo legislativa e desde que a lei no fosse
confiscatria e respeitasse o princpio da capacidade contributiva
pde usar da espada da imposio, cabendo ao contribuinte,
exclusivamente, lastrear sua defesa no escudo do cumprimento
da lei. Dentro da lei, tudo pode o Fisco; fora nada.
A norma antieliso objetiva permitir que o Fisco im-

ponha tributos e penas fora da lei, desconsiderando a lei
aplicvel, escolhendo o instrumento lhe permita arrecadar
mais, dando por configurada a hiptese de operao mais
onerosa, mesmo que a menos onerosa tenha sido utilizada
dentro da lei, pelo contribuinte.
Pretende, como disse S.Exa., o Secretrio da Receita,

fechar as brechas legais, no da maneira legtima, atravs
do Congresso, com projetos de lei, mas atravs da ao da
fiscalizao. Ora, as brechas ou so legais, e no h o que
contestar, ou so ilegais, e, portanto, sempre houve trata-
mento legislativo para coibir o seu aproveitamento 9 .
8
(Caderno de Pesquisas Tributrias, n. 14, Cod-edio CEU/Resenha Tri-
butria, 1989. p. 491/493).
9
Jos Eduardo Soares de Mello: O artigo 51 da Lei n. 7450/85 contm
elementos vagos e indeterminados, objetivando ampla incidncia do impos-
to sobre a renda concernente a variados tipos de ganhos e rendimentos,
transparecendo a preponderncia da finalidade econmica.
Configura um tipo aberto, inaceitvel no ordenamento jurdico plasmado
no princpio da tipicidade fechada que confere segurana e certeza aos des-
tinatrios das normas impositivas (Caderno de Pesquisas Tributrias, n.
13, ob. cit. p. 522).
Sem ttulo-8 225 29/8/2006, 20:23


lamentvel que o CTN, obra elaborada pelos mais

eminentes tributaristas do pas da poca, tenha sido desfigu-
rado por texto resultante de presses do Ministrio da Fa-
zenda, em que a eliminao dos direitos do contribuinte, o
alijamento da ao do Poder Judicirio (quebra do sigilo
bancrio sem autorizao judicial) e do Poder Legislativo
(norma antieliso, definida, no pelo Congresso, mas pelo
agente fiscal) foram as tnicas dominantes, objetivando a
instalao definitiva de uma ditadura fiscal no pas.
So Paulo, 30/09/2005.
Sem ttulo-8 226 29/8/2006, 20:23

NO RASTRO DA CRISE CONTEMPORNEA: POR UM NOVO ... 227

NO RASTRO DA CRISE
CONTEMPORNEA: POR UM
NOVO MODELO DE ARTICULAO
ENTRE ESTADO E MERCADO
Joo Paulo Allain Teixeira

Doutor em Direito Pblico pela Univer-
sidade Federal de Pernambuco. Mestre
em Teoria do Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco, Mestre em Teo-
rias Crticas do Direito pela Universidad
Internacional de Andaluca, Professor de
Direito Internacional Pblico na Univer-
sidade Catlica de Pernambuco e nas Fa-
culdades Integradas Barros Melo
Corresponde ao conceito de modernidade, o pro-

cesso de racionalizao experimentado pelas sociedades oci-
dentais de forma generalizada, principalmente a partir do
sculo XVIII. Fruto da contribuio do pensamento ilu-
minista e tendo como principal palco experimental as
transformaes ocorridas com a Independncia dos Esta-
dos Unidos e a Revoluo Francesa, a idia de moder-
nidade marcou decisivamente um novo modo de vida.
Um dos principais argumentos da modernidade refere-se
crena na universalidade e na igualade da razo huma-
na. (Alves, 2002: 22)
A idia de modernidade corresponde a um processo
de racionalizao experimentado por amplos os setores da
Sem ttulo-8 227 29/8/2006, 20:23

228 JOO PAULO ALLAIN TEIXEIRA

vida social1. O projeto da modernidade acena com a razo

como forma de ser atingida a felicidade. Como forma de
substituio da fundamentao divina da existncia social, a
modernidade prope a explicao do mundo atravs dos
princpios da razo.
que os filsofos do Iluminismo acreditavam que as
artes e as cincias poderiam promover no apenas o contro-
le das foras da natureza, mas sobretudo a compreenso do
mundo e do indivduo, o progresso moral, a justia das ins-
tituies e a felicidade geral dos homens (Habermas, 1996:
138)
1
Para Josetxo Beriain, o processo da modernidade apresenta algumas ca-
ractersticas, a saber: 1 - como resultado do processo de racionaliza-
o de estruturas de conscincia, chamado desencantamento do mun-
do por M.Weber, a religio se privatiza e especializa sua mensagem; 2 -
o surgimento de territorialidades ou identidades coletivas estato-nacio-
nais; 3 - a separao da propriedade em relao s responsabilidades
religiosas, polticas, e a emergncia do espao social do mercado e o
sistema capitalista baseados na aceitabilidade da perseguio individual
do lucro; 4 - a separao entre a indstria e a economia domstica e a
organizao racional capitalista do trabalho formalmente livre;5 - uma
nova nfase sobre o indivduo; 6 - e, ao mesmo tempo, o surgimento de
tecnologias sociais para os controles afetivos; 7 - a aprovao da
curiosidadecomo motivo legtimo para perseguio do conhecimen-
to; e a especializao da cincia sobre a base de rigorosas tcnicas quan-
titativo-hipottico-experimentais; 8 - a separao da arte em relao a
funes cvicas e religiosas; 9 - a imposio de limitaes constitucio-
nais sobre o exerccio do poder poltico; e ultimamente a incluso da
totalidade da populao adulta em procedimentos eleitorais; 10 - uma
separao dos fundamentos do matrimnio de consideraes religiosas
e polticas em direo ao amor romntico ou passional e em direo
eleio pessoal; e um encolhimento da unidade de parentesco bsica
que tende para a famlia pequena, nuclear, e crescentemente unigera-
cional; 11 - o nascimento da escolarizao universal laica e publicamen-
te obrigatria; 12 - a positivao do direito ou a mudana na base da
legalidade, passando de direito natural aos procedimentos formais para
mudar os cdigos legais de uma maneira ordenada; 13 - uma separao
entre a esfera da moralidade e a esfera da legalidade; 14 - a expanso
simultnea das esferas pblica e privada, delimitando espaos sociais
diferenciados (Beriain, 1997)
Sem ttulo-8 228 29/8/2006, 20:23


O projeto da modernidade, porm, traz em seu pr-

prio interior uma grande tenso, j que ela nasceu a partir
da negao de tudo o que at ento havia sido estabelecido
como verdade inquestionvel.
At chegar a esse ponto, foi necessrio o desenvolvimen-
to de um processo que fosse capaz de colocar em segundo pla-
no as estruturas de dominao fundados em uma suposta dele-
gao divina. A vitria da razo sobre a f significava a liberta-
o do homem das limitaes impostas pela natureza:
antes considerada a materializao de planos traados

na mente do Criador, a histria passou a ser concebida
como um processo racional atravs do qual o homem
escapava ou escaparia das amarras da servido e dos
limites impostos pela natureza, num movimento gradu-
al de progresso em direo emancipao da ignorn-
cia, da opresso e da misria (Alves, 2002: 22).
Contrastando-se o pensamento moderno presente nos

textos de seus fundadores com o pensamento pr-moder-
no, observa-se uma ntida oposio ao pensamento religio-
so. Da ser a modernidade marcada pelas caractersticas da
secularizao, o desencantamento, e o humanismo (Alves,
2002: 23).
Como percebe Marcelo Galuppo, a modernidade ca-
racteriza-se por um processo de descentramento. Se antes,
a conduta dos indivduos era referida a determinados cen-
tros orientadores, a modernidade desloca os antigos cen-
tros para a subjetividade do prprio indivduo2.
2
Neste sentido, so esclarecedoras as consideraes de Galuppo ao lembrar
que at o sculo XV, a vida era orientada por referenciais tidos como
evidentes, que podemos chamar de centros. Toda vez que houvesse uma
dvida sobre o agir correto, bastava perguntar que referncias objetivas
eram dadas pelo centro para a ao, ou seja, bastava verificar qual era a ao
Sem ttulo-8 229 29/8/2006, 20:23


Conforme Alves,
ao salientar a posio do homem universal e autno-

mo como sujeito de direitos inatos e irrevogveis (ain-
da que historicamente conquistados), acima das obri-
gaes tradicionais dos sditos para com seu monar-
ca, a modernidade ressaltou o papel do indivduo ....
ele era, em qualquer circunstncia, um sujeito livre,
dotado por Deus ou pela natureza de plena capacida-
de para o conhecimento do real, no obstante os cons-
trangimentos polticos que pudessem dificultar suas
aes. Seu instrumento era a razo, atributo ontolgico
fundamental de todos, sumariado na clebre frmula
Cartesiana Cogito, ergo sum. (Alves, 2002: 23).
normal e costumeira institucionalizada pela tradio. Ocorre que a

modernidade se constitutiu pela dissoluo progressiva desses cen-
tros.... Em primeiro lugar, a Terra era um centro evidente para a ao.
O fato de ela ocupar o centro do universo indicava a existncia no
apenas de uma cosmologia, mas tambm uma antropologia especial.
Ns ocupvamos o centro de um universo criado, no s fsica, mas
tambm espiritualmente. Com a Revoluo Cientfica, perdemos o
nosso lugar no centro do universo: quando o homem olha para o cu
com uma nova perspectiva, no s o modelo cosmolgico, como tam-
bm da metafsica e da tica aristotlica, entram em crise: no somen-
te estamos fora do centro do universo, como tambm os conceitos
aristotlicos em que o modelo ptolomaico se baseava eram (cientifi-
camente) incorretos. Em segundo lugar, a Europa era, no contexto
antigo-medieval, o centro do mundo. Com as Grandes Navegaes, o
homem descobre, ao contrrio, que o mundo no tem um centro,
seja ele fsico, seja ele cultural. Finalmente, depois que a Terra como
centro e a Europa como centro no mais existiam, a Igreja Catlica
Apostlica Romana ainda subsistia como centro. Ora, com a Refor-
ma Protestante, este ltimo centro acaba por ruir: os protestantes
no reconheciam mais a autoridade dos oficiais da Igreja, razo pela
qual foi necessrio criar-se o Direito Internacional como instncia
no religiosa de soluo de conf litos na ordem internacional.
(Galuppo, 2004: 342-343 Grifos do autor).
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Neste sentido,
em termos de agrupamento institucional, dois comple-

xos organizacionais distintos so de particular signifi-
cao no desenvolvimento da modernidade: o estado-
nao e a produo capitalista sistemtica. (Giddens,
1991:173)
Para Boaventura de Sousa Santos, a dinmica instau-

rada pela modernidade pode ser explicada a partir da tenso
entre regulao e emancipao. Assim, a modernidade traz
insculpida em seu projeto originrio uma tenso entre duas
foras distintas: a fora da regulao e a fora da emancipa-
o. Ocorre que o desenvolvimento histrico da modernida-
de acabou por determinar a eliminao desta tenso, atravs
de um processo de canibalizao da emancipao social por
parte da regulao social (Sousa Santos, 2000: 120)
Ainda Boaventura de Sousa Santos quem considera
que:
o paradigma da modernidade um projecto ambicio-

so e revolucionrio, mas tambm um projecto com
contradies internas. Por um lado, a envergadura das
suas propostas abre um vasto horizonte inovao
social e cultural; por outro, a complexidade dos seus
elementos constitutivos torna praticamente impossvel
evitar que o cumprimento das promessas seja nuns ca-
sos excessivos e noutros insuficiente. Tanto os exces-
sos como os dfices esto inscritos na matriz paradigm-
tica. O paradigma da modernidade pretende um desen-
volvimento harmonioso e recproco do pilar da regulao
e do pilar da emancipao, e pretende tambm que esse
desenvolvimento se traduza indefectivelmente pela com-
pleta racionalizao da vida colectiva e individual. Esta
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dupla vinculao entre os dois pilares, e entre eles e a

prxis social vai garantir a harmonizao de valores
sociais potencialmente incompatveis, tais como justia
e autonomia, solidariedade e identidade, igualdade e li-
berdade (Sousa Santos, 2000: 50).
E continua:
Olhando para trs, fcil concluir que a ousadia de

um propsito to vasto contm em si a semente do seu
prprio fracasso: promessas incumpridas e dfices ir-
remediveis. Cada um dos pilares, e porque ambos as-
sentam em princpios abstractos, tende a maximizar o
seu potencial prprio, quer pela maximizao da
regulao, quer pela maximizao da emancipao, pre-
judicando assim, o xito de qualquer estratgia de com-
promissos pragmticos entre ambos. Para alm disso,
os referidos pilares assentam em princpios indepen-
dentes e dotados de diferenciao funcional, cada um
dos quais tende a desenvolver uma vocao maximalista:
no lado da regulao, a maximizao do Estado, a
maximizao do mercado ou a maximizao da comu-
nidade; no lado da emancipao, a esteticizao, a
cientificizao ou a juridicizao da prxis social. (Sousa
Santos: 2000: 50-51)
No foi preciso muito tempo para que as tenses ine-

rentes ao projeto da modernidade se tornassem evidentes,
demonstrando que os ideais de racionalidade e liberdade
poderiam no ser alcanados na amplitude pretendida:
Desde o incio que se previra a possibilidade de virem

a surgir excessos e dfices, mas tanto uns como outros
foram concebidos de forma reconstrutiva: os excessos
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foram considerados como desvios fortuitos e os dfices

como deficincias temporrias, qualquer deles resol-
vel atravs de uma maior e melhor utilizao dos cres-
centes recursos materiais, intelectuais e institucionais
da modernidade. Essa gesto reconstrutiva dos exces-
sos e dos dfices foi progressivamente confiada cin-
cia e, de forma subordinada, embora tambm determi-
nante, ao direito. Promovidos pela rpida converso
da cincia em fora produtiva, os critrios cientficos
de eficincia e eficcia logo se tornaram hegemnicos,
ao ponto de colonizarem gradualmente os critrios ra-
cionais das outras lgicas emancipatrias. (Sousa San-
tos, 2000: 51)
Assim, correto o entendimento de Anthony Giddens,

para quem
a modernidade, como qualquer um que vive no final

do sculo XX pode ver, um fenmeno de dois gu-
mes. O desenvolvimento das instituies sociais mo-
dernas e sua difuso em escala mundial criaram opor-
tunidades bem maiores para os seres humanos goza-
rem de uma existncia segura e gratificante que qualuqer
tipo de sistema pr-moderno. Mas a modernidade tem
tambm um lado sombrio, que se tornou muito apa-
rente no sculo atual. (Giddens, 1991: 16)
Continua Giddens:
para dar um exemplo, todos os trs autores [Marx,

Durkheim e Weber] viram que o trabalho industrial
moderno tinha conseqncias degradantes, submeten-
do muitos seres humanos disciplina de um labor ma-
ante, repetitivo. Mas no se chegou a prever que o
Sem ttulo-8 233 29/8/2006, 20:23


desenvolvimento das foras de produo teria um

potencial destrutivo de larga escala em relao ao meio
ambiente material. Preocupaes ecolgicas nunca ti-
veram muito espao nas tradies de pensamento in-
corporadas na sociologia, e no surpreendente que
os socilogos hoje encontrem dificuldade em desen-
volver uma avaliao sistemtica delas (Giddens,
1991:17).
Certo que o ideal da modernidade traz em seu bojo

uma clara perspectiva de felicidade e bem-estar, como se a
felicidade pudesse ser alcanada atravs dela. Com efeito,
no campo poltico, os ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade acenavam com amplas possibilidades de satisfa-
o pessoal. O que se observa, entretanto, uma certa inca-
pacidade da modernidade de lidar com os fracassos das suas
promessas, o que de certo modo desperta desconforto e in-
dignao3.
3
Para Boaventura de Sousa Santos, no parece que faltem no mundo de hoje
situaes ou condies que nos suscitem desconforto ou indignao e nos
produzam inconformismo. Basta rever at que ponto as grandes promessas
da modernidade permancem incumpridas ou o seu cumprimento redundou
em efeitos perversos. No que respeita promessa da igualdade os pases capi-
talistas avanados com 21% da populao mundial controlam 78% da pro-
duo mundial de bens e servios e consomem 75% de toda a energia pro-
duzida. Os trabalhadores do Terceiro Mundo do sector txtil ou da
electrnica ganham 20 vezes menos que os trabalhadores da Europa e da
Amrica do Norte na realizao das mesmas tarefas e com a mesma produti-
vidade. Desde que a crise da dvida rebentou no incio da dcada de 80, os
pases devedores do Terceiro Mundo tm vindo a contribuir em termos l-
quidos para a riqueza dos pases desenvolvidos pagando a estes em mdia por
ano mais 30 bilhes de dlares do que o que receberam em novos emprsti-
mos. No mesmo perodo a alimentao disponvel nos pases do Terceiro
Mundo foi reduzida em cerca de 30%. No entanto s a rea de produo de
soja no Brasil daria para alimentar 40 milhes de pessoas se nela fossem
cultivados milho e feijo. Mais pessoas morreram de fome no nosso sculo
que em qualquer dos sculos precedentes. A distncia entre pases ricos e
pases pobres e entre ricos e pobres no mesmo pas no tem cessado de
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As dificuldades a serem enfrentadas pelo ideal da

modernidade tornaram-se mais claras, no sculo XIX, a par-
tir do desenvolvimento do pensamento social, o qual procu-
rou conciliar a idia de liberdade com o real estado de servi-
do a que estava submetida parcela significativa da popula-
o mundial:
A mais conseqente de todas essas interpretaes com

sentido liberatrio, que via as restries concretas li-
aumentar. No que respeita promessa da liberdade, as violaes dos di-

reitos humanos em pases vivendo formalmente em paz e democracia
assumem propores avassaladoras. Quinze milhes de crianas traba-
lham em regime de cativeiro na ndia; a violncia policial e prisional
atinge o paroxismo no Brasil e na Venezuela, enquanto os incidentes
raciais na Inglaterra aumentaram 276% entre 1989 e 1996, a violncia
sexual contra as mulheres, a prostituio infantil, os meninos de rua, os
milhes de vtimas de minas antipessoais, a discriminao contra os
toxicodependentes, os portadores de HIV ou os homossexuais, o julga-
mento de cidados por juzes sem rosto na Colmbia e no Peru, as lim-
pezas tnicas e o chauvinismo religioso so apenas algumas manifestaes
da dispora da liberdade. No que respeita promessa da paz perptua
que Kant to eloqentemente formulou, enquanto no sculo XVIII mor-
reram 4,4 milhes de pessoas em 68 guerras, no nosso sculo morreram
99 milhes de pessoas em 237 guerras. Entre o sculo XVIII e o sculo
XX a populao mundial aumentou 3,6 vezes, enquanto os mortos na
guerra aumentaram 22,4 vezes. Depois da queda do muro de Berlim e do
fim da guerra fria, a paz que muitos finalmente julgaram possvel tornou-
se uma cruel miragem em face do aumento nos ltimos 6 anos dos con-
flitos entre Estados e sobretudo dos conflitos no interior dos Estados.
Finalmente, a promessa da dominao da natureza foi cumprida de modo
perverso sob a forma de destruio da natureza e da crise ecolgica. Ape-
nas dois exemplos. Nos ltimos 50 anos o mundo perdeu cerca de um
tero de sua cobertura florestal. Apesar de a floresta tropical fornecer
42% da biomassa vegetal e do oxignio, 600.000 hectares de floresta
mexicana so destrudos anualmente. As empresas multinacionais detm
hoje direitos de abate de rvores em 12 milhes de hectares da floresta
amaznica. A desertificao e a falta de gua so os problemas que mais
vo afectar os pases do Terceiro Mundo na prxima dcada. Um quinto
da humanidade j no tem hoje acesso a gua potvel. (Sousa Santos,
2000: 23-24).
Sem ttulo-8 235 29/8/2006, 20:24


berdade humana surgirem das condies econmicas,

foi o marxismo. Arraigadamente moderno, na tradio
iluminista, todo o sistema marxista tambm encarava a
histria como um processo racional de emancipao
do qual o homem era o sujeito no na qualidade de
indivduo atomizado, mas de membro consciente de
uma classe, o proletariado. O objetivo teleolgico do
marxismo era, portanto, o de quebrar as cadeias da
servido material humana por meio de rupturas revo-
lucionrias, inevitavelmente violentas, com vistas a ace-
lerar a resoluo das contradies econmicas e a fa-
zer com que o homem atingisse o reino da liberdade
na Terra ao qual ele j estaria predestinado pelas for-
as dialticas da histria. (Alves, 2002: 23-24).
Da mesma forma, atribui-se ao desenvolvimento da

psicanlise com Sigmund Freud um profundo questiona-
mento do indivduo como senhor da sua razo. Com efeito,
o desenvolvimento da psicanlise deixou claro que as pessoas
esto em alguma medida submetidas ao prprio inconsciente,
sobre o qual no se tm absoluto controle. Tais descobertas
associadas a estudos lingsticos posteriores puseram em dvi-
da a concepo segundo a qual o homem o senhor da sua
prpria histria e da Histria em geral. (Alves, 2002: 24).
A idia que da se desenvolveu acabou por colocar em
questo o ideal iluminista de que o homem era um ser uni-
versal e igual. Do mesmo modo, a histria no poderia ser
concebida
numa totalidade, um contnuo de progresso ou for-

mas sucessivas de desenvolvimento dialtico, mas sim
como um caleidoscpio de ocorrncias contingentes
que modelam, desenvolvem e substituem diferentes
formaes de discurso. (Alves, 2002: 24).
Sem ttulo-8 236 29/8/2006, 20:24


Contribuiu decisivamente para alcanar tal objetivo o

grupo de pensadores franceses integrado por nomes como
Jacques Lacan, Giles Deleuze, Jacques Derrida e Jean-Franois
Lyotard, que
formularam dennicas s opresses dissimuladas que

entreviam no discurso da modernidade, contribuindo
assim, voluntria ou involuntariamente, para a emer-
gncia da noo de que o processo do Iluminismo
como movimento emancipador estaria superado (Alves,
2002: 25).
A constatao usual aquela que entende com

Giddens, que o
mundo em que vivemos hoje um mundo carregado e

perigoso. Isto tem servido para fazer mais do que sim-
plesmente enfraquecer ou nos forar a provar a supo-
sio de que a emergncia da modernidade levaria
formao de uma ordem social mais feliz e mais segu-
ra. A perda da crena no progresso, claro, um
dos fatores que fundamentam a dissoluo de narra-
tivas da histria. H, aqui, entretanto, muito mais em
jogo do que a concluso de que a histria vai a lugar
nenhum. Temos que desenvolver uma anlise
institucional do carter de dois gumes da modernidade.
Fazendo-o, devemos corroborar algumas das limitaes
de perspectives sociolgicas clssicas, limitaes que
continuam a afetar o pensamento sociolgico nos dias
de hoje. (Giddens, 1991:19)
Assim, desde o advento do Estado liberal, a emergen-

te classe burguesa gozou de privilgios que permitiram a afir-
mao dos direitos individuais e o progressivo desenvolvi-
Sem ttulo-8 237 29/8/2006, 20:24


mento da atividade econmica. que estruturado a partir

da proteo de direitos tais como a propriedade, a liberda-
de e a intimidade, o ambiente era extremamente propcio
ao desenvolvimento do capitalismo. A lgica liberal permi-
tiu o industrialismo e a produo de bens em larga escala.
claro que a tenso entre capital e trabalho no tardou a se
manifestar com grande intensidade.
As contradies proporcionadas pela estruturao li-
beral do Estado permitiram a configurao de um quadro
de crise institucional, cuja superao s seria possvel se fos-
sem incorparadas retrica estatal um rol de preocupaes
que fossem capazes de proporcionar bem estar social.
Na verdade, at o advento do Estado intervencionista,
as atribuies do Estado consistiam fundamentalmente em
produzir o direito e proporcionar segurana. Com isso, ao
Estado no era dada a prerrogativa de interferir na econo-
mia, que assim, obedecia a uma ordem natural (Grau,
1997:14)
Mas como explica Eros Grau, a afirmao, todavia,
de que at o momento neo-concorrencial ou intervencionista
estava atribuda ao Estado a funo de produo do direito
e segurana bem assim a de que o direito deixa de mera-
mente prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao
do poder, passando a funcionar como instrumento de
implementao de polticas pblicas no deve ser tomada
em termos absolutos. Atuao no campo econmico, o Esta-
do sempre desenvolveu. Apenas, no entanto, agora o faz sob e
a partir de renovadas motivaes e mediante a dinamizao
de instrumentos mais efetivos, o que confere substncia a es-
sas polticas. De resto, ainda ao tempo do liberalismo era o
Estado, seguidas vezes, no interesse do capital, chamado a in-
tervir na economia. (Grau, 1997:14-15)
Mas a fragilidade do liberalismo para lidar com ques-
tes sociais, e bem assim, as deficincias na auto-regulao
Sem ttulo-8 238 29/8/2006, 20:24


dos mercados levaram o Estado a assumir um novo papel.

De espectador, passa a agente regulador da economia, atu-
ando efetivamente no domnio econmico e sobre o dom-
nio econmico4.
Durante este processo, ao contrrio do que pode pa-
recer, no ocorrem mudanas significativas no que se refere
ao modo de produo que informa a configurao poltico-
institucional da sociedade. Como esclarece Grau,
no exerccio da funo de legitimao o Estado, pro-

movendo a mediao de conflitos de classe, d susten-
tao hegemonia do capital. Atuando como agente
unificador de uma sociedade economicamente dividi-
da e, ademais, fragmentada em grupos de interesses ad-
versos, promove e o direito positivo o instrumento
primordial dessa promoo o que tenho referido
como a transformao da luta social em jogo. (Grau,
1997:23-24)
Desse modo, atuando como mediador dos conflitos

sociais, o Estado promove a permanncia e legitimao da
lgica capitalista, unificando uma sociedade fragmentada e
dividida em diferentes classes (Grau, 1997:23-24).
Com isso, no desempenho do seu novo papel, o Es-
tado, ao atuar como agente de implementao de polticas
pblicas, enriquece suas funes de integrao, de moderni-
4
A distino entre interveno no domnio econmico e sobre o domnio
econmico particularmente significativa para compreender como o Esta-
do Social atua. Intervindo no domnio econmico, o Estado coloca-se no
mesmo plano que os particulares, atuando no mercado e competindo com
os particulares com o objetivo de proporcionar a regulao do mercado;
intervindo sobre o domnio econmico, o Estado permance na condio
de soberano, estimulando determinadas atividades que lhe paream rele-
vantes, atravs de polticas tais como incentivos fiscais e outras vantagens
capazes de atrair o setor privado.
Sem ttulo-8 239 29/8/2006, 20:24


zao e de legitimao capitalista (Grau, 1997:28). Dessa

maneira, o sistema capitalista tem suas bases preservadas,
ainda que sob as roupagens de um novo regime. justamen-
te este peculiar modo de atuao do Estado que impede que
o sistema capitalista seja substitudo por outro.
Assim, o que acontece uma mudana institucional
de limitada magnitude, j que o modo de produo capita-
lista permanece nos fundamentos da organizao poltico-
institucional.
Algo de novo porm, acontece:
... o capitalismo modernizado - progressista promo-

ve a fragmentao social, o que tambm induzido pela
Constituio formal: os cidados se refletem nela como
parte no da sociedade de classes, mas da sociedade de
massa. O crescimento populacional implica a ocupao
dos espaos do mundo. Mas essa ocupao fragmen-
tada, na medida em que a intercomunicao entre os
indivduos comprometida. Embora os homens este-
jam mais prximos uns dos outros, no se comunicam
entre si: a competio em que esto envolvidos os apar-
ta. ... A energia que vem da densidade populacional,
estranhamente, afasta os homens uns dos outros, no
os fraterniza. (Grau,1997: 29)
Assim, tem-se observado que, desde o final da dcada

de 80, vm ocorrendo mudanas significativas no contexto
social mundial, a que alguns analistas vm se referindo como
dissoluo da modernidade (Thielen, 1998:19).
Este processo tem como causa mais evidente um pro-
cesso de transformao sofrido pela economia capitalista em
que se verifica uma passagem da explorao integrativa
excludente incapacidade de explorao da mo-de-obra
(Thielen, 1998:19). Como conseqncia, verifica-se o pre-
Sem ttulo-8 240 29/8/2006, 20:24


domnio dos princpios que informam o Mercado e a dimi-

nuio da fora do Estado como instncia reguladora.
Como explica Jos Eduardo Faria,
... vivencia-se um quadro de crise do Estado-nao, em

decorrncia do avano das foras do mercado diante da
impotncia dos poderes pblicos em control-las. Com
isso, percebemos um claro refluxo do constitucionalismo
e a emergncia da lgica do direito privado a informar as
relaes sociais. Os valores do individualismo se sobre-
pem aos valores da solidariedade em um verdadeiro
processo de destruio das bases do contrato social.
Transferem-se para a esfera privada significativa parcela
dos servios essenciais proporcionados pelo Estado. As
relaes sdito / Estado, que fundamentam a cidadania
so substitudas por relaes de consumo (Faria, 1996).
Com isso, aponta-se o processo de destruio da polti-

ca pelo Mercado comprometendo a realizao da cidadania e
da democracia em sociedades estatalmente organizadas5 .
5
Como explica Helmut Thielen, nas prprias metrpoles capitalistas desa-
parece o poder de regulao econmica e scio-poltica da crise econmica
e da desigualdade social. Em vez disso, crescem a crise econmica, a misria
social, que se conectam com a misria psquica que vem de longa data, e
finalmente a destruio da natureza, no sendo mais delimitadas e nivela-
das por um adequado comando poltico. (Thielen, 1998) Em outra pas-
sagem: A incapacidade do neocapitalismo para a explorao tem, como
conseqncia, o fim do capitalismo social e do bem estar, e o surgimento
de novas formas de pobreza, tambm, nas metrpoles capitalistas. A rede
institucional do Estado Social e a poltica econmica e social keynesiana
tendem a desaparecer. Os partidos reformistas e os sindicatos social-demo-
crticos e socialistas da Europa Ocidental, sobretudo da Alemanha, des-
moronam devido s suas estruturas internas no democrticas e sim buro-
crticas, perda de seus associados e eleitores, em conseqncia da sua
despolitizao, individualizao e desemprego, bem como devido mu-
dana radical da prxis e do contedo programtico na prpria poltica
destas organizaes. Com ajuda das prprias organizaes da reforma soci-
Sem ttulo-8 241 29/8/2006, 20:24


No mbito dos pases perifricos, a situao mostra-se

ainda mais delicada, j que a promoo da cidadania e dos
direitos fundamentais depende decisivamente da ao esta-
tal e da implementao de polticas pblicas capazes de pro-
mover o desenvolvimento social. Assim, o Estado se v em
uma situao de autonomia negativa e crescente dependn-
cia, pois com grande frequncia a implementao de suas
polticas depende de aproximaes nem sempre democrti-
cas com as foras que orientam o Mercado6.
Para Eros Grau,
o neoliberalismo fundamentalmente anti-social, ge-

rando consequncias que unicamente as unanimida-
des cegas no reconhecem. O desemprego estrutural
na Comunidade Europia alcana cifras elevadssimas.
Os pases avanados suportam a estagnao econmi-
ca, com o empobrecimento dos assalariados. A Amri-
ca Latina passa por um processo de marcante desindus-
al, a conservao e a ampliao do Estado Social so substitudas pela

participao retardada e recuperada destas organizaes na sua destruio
do Estado Social, no fomento poltico para o capital e na construo e
implantao dos aparatos policial-militares de segurana, para dentro e para
fora de si mesmos (Thielen, 1998:27)
6
Na anlise de Helmut Thielen, todos estes desenvolvimentos tm
por causa o fato de que irrecusveis pressupostos de uma poltica de
reformas sociais e ecolgicas no eram eternas no mbito do capitalis-
mo, mas historicamente variveis e dependentes da dinmica do capi-
tal. Com as mudanas histricas ocorridas nos ltimos anos, estes
pressupostos desapareceram irrecuperavelmente. (Thielen, 1998:27)
Economicamente, a base da reproduo reformista da fora de traba-
lho consistiu na explorao das riquezas naturais e do trabalho no
Terceiro Mundo, bem como a produo laboriosamente intensiva
(fordista) de bens de consumo nas grandes metrpoles. Essencialmen-
te, o Estado Social se baseava na reduo de crises e no nivelamento
social, atravs de uma poltica econmica, financiada pelo endivida-
mento. Agora ele desaparece por falta de fontes de financiamento,
mas no s isso. O Estado Social no mais financivel, porque sua
Sem ttulo-8 242 29/8/2006, 20:24


trializao. Os Estados nacionais, cujas dvidas explo-

dem, uma vez que seus ttulos pblicos alimentam o
capital a juros globalizados, entram em situao de
falncia fiscal .Voltando os olhos para a nossa realida-
de verificamos que, ainda que a economia se recupere
o que duvidoso, dado que a estabilidade monetria
no , por si, expressiva de recuperao econmica -, o
social piora. (Grau, 1997: 38).
Uma das formas de superao da crise e correo dos

rumos tomados pela prxis institucional contempornea est
na retomada das propostas que fundamentaram o discurso
da modernidade.
Assim, na percepo de Habermas, em lugar de sim-
plesmente abandonar o projeto da modernidade, consi-
derando-o como definitivamente derrotado, seria mais
interessante aprender com os erros dos programas extrava-
gentes que trataram de negar a modernidade (Habermas,
reduzida arrecadao deve agora ser, cada vez mais empregada para
pagar os juros e as amortizaes dos dbitos. Politicamente, a imagem
real de um capitalismo que se autocorrige mediante uma poltica re-
formista o chamado Estado Social constitui-se atravs duma du-
pla rejeio. Ele se direcionou contra a alternativa interna
socioestrutural por uma constituio revolucionria duma sociedade
no-capitalista (cf. A situao revolucionria de partes da Europa no
ps-Segunda Guerra Mundial) e contra a concorrncia do assim cha-
mado socialismo real, quer dizer: das sociedades orientais classistas
do tipo estatismo de centralizao burocrtica. Com a derrota da
concorrncia externa, e com a superao aparentemente plena da al-
ternativa revolucionria interna (atravs do fascismo e de suas reper-
cusses na democracia, tambm pelo prprio Estado Social e a inds-
tria cultural da formao conformista da consincia), acabam, ao
mesmo tempo e irrecuperavelmente, os decisivos pressupostos polti-
cos do reformisimo clssico. Capital e classe dominante j no vem
agora motivos internos nem externos para ulteriores compromissos,
na forma de uma poltica de reforma social e ecolgica (Thielen,
1998:28)
Sem ttulo-8 243 29/8/2006, 20:24


1996: 141)7. Isto seria possvel a partir de um processo de

reapropriao da cultura dos experts pelo mundo da vida
(Habermas, 1996: 142).
Isso implica em proceder a um movimento no senti-
do da democratizao das instituies, reaproximando o di-
reito e a tica.
O resgate da tica comea a se estabelecer a partir
do momento em que se verifica a derrocada da grande uto-
pia igualitarista e tambm a partir do reconhecimento de
que em sociedades democrticas o pluralismo no apenas
inevitvel, como desejado (Cittadino, 2000:141-142)
Para Giselle Cittadino,
esse retorno ao mundo da tica, do direito e da polti-

ca j no permite qualquer referncia a um sujeito in-
dividual ideal. bem verdade que, historicamente, a
fico do sujeito independente foi utilizada, especial-
mente do ponto de vista da poltica, como via de eman-
cipao dos indivduos das formas de dominao tra-
dicionais. A idia do homem natural, do sujeito pr-
poltico, enquanto inveno artificial, procurava liber-
tar os indivduos da servido. Neste sentido, esta fic-
o tinha o objetivo de legitimar uma certa idia de
individualidade frente a qualquer tipo de coletivis-
mo natural. Ressalte-se, entretanto, que este homem
natural colaborou com a eroso da legititmidade hist-
rica do feudalismo, no momento em que se transfor-
ma em sujeito orientado por seus prprios interesses,
atuando no mbito do Mercado capitalista, se torna
7
Em sentido diverso, entendendo que o pluralismo poltico necessariamen-
te anuncia uma condio poltica ps-moderna, Agnes Heller, para quem
a condio poltica ps-moderna se baseia na aceitao da pluralidade de
culturas e discursos. O pluralismo (de vrios tipos) est implcito na ps-
modernidade como projeto (Heller, 1998: 16).
Sem ttulo-8 244 29/8/2006, 20:24


uma figura reificada que inviabiliza a idia de comuni-

dade democrtica. Quando a figura do outro repre-
sentada atravs das imagens do competidor e do inimi-
go, no pode haver poltica de cooperao democrti-
ca. (Cittadino, 2000:76)
Assim, a imagem sujeito pr-poltico cede agora espa-

o para a concepo que enxerga a politicidade e as relaes
lingsticas interindividuais como relevantes. Esta forma de
ver o indivduo, marcado pela intersubjetividade, determi-
na a morte do sujeito racional e solitrio, sendo antes os
valores plurais os temas enfrentados pela filosofia poltica
atual.
, portanto, pela via da intersubjetividade que se

retorna ao mundo da tica, do direito e da poltica.
neste territrio que se situam as perguntas sobre como
podemos compreender a nossa sociedade e quais so
os elementos e instrumentos que devem atuar neste
processo de compreenso (Cittadino, 2000:76-77).
Para Chantal Mouffe
O ideal da sociedade democrtica inclusive como

idia reguladora no pode ser o de uma sociedade
que houvesse realizado o sonho de uma harmonia per-
feita nas relaes sociais. A democracia s pode existir
quando nenhum agente social est em condies de
aparecer como dono do fundamento da sociedade e
representante da totalidade, portanto, mister que to-
dos reconheam que no h na sociedade lugar algum
onde o poder possa ser eliminado em uma sorte de
indistino entre ser e conhecimento. Isto significa que
no se pode considerar democrtica a relao entre os
Sem ttulo-8 245 29/8/2006, 20:24


diferentes agentes sociais seno a condio de que to-

dos aceitem o carter particular e limitado de suas rei-
vindicaes. Em outros termos, mister que reconhe-
am que suas relaes mtuas so relaes das quais
impossvel eliminar o poder. (Mouffe 1999: 19)
O retorno ao direito e tica assim, a via atravs da

qual se evita a violncia, dada a impossibilidade de evitar o
pluralismo e o conflito nas democracias contemporneas.
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Sem ttulo-8 247 29/8/2006, 20:24


Sem ttulo-8 248 29/8/2006, 20:24

INTERDITOS POSSESSRIOS DIANTE DO NOVO CDIGO CIVIL 249

INTERDITOS POSSESSRIOS
DIANTE DO NOVO CDIGO CIVIL
Jos Andr Machado Barbosa Pinto

Juiz Corregedor Auxiliar do Tribunal de
Justia de Pernambuco - TJPE, Coordena-
dor e Professor do Curso de Preparao
Magistratura da Escola Superior da Magis-
tratura de Pernambuco - ESMAPE, Coor-
denador do Centro de Estudos Judicirios
do Tribunal de Justia de Pernambuco
CEJ-TJPE, Ps-Graduado pela Universidade
Federal de Pernambuco-UFPE e Mestrando
em Direito Processual Civil pela Universi-
dade Catlica de Pernambuco - UNICAP
Antes de tratar do tema central do presente ensaio,

reputo necessrio, at para facilitar o raciocnio, que se tenha
a exata noo de onde se localiza a posse no vigente Cdigo
Civil (2002), e no Cdigo Civil de 1916.
No neonato Cdigo Civil, mais exatamente no Li-

vro III1, encontra-se o Direito das Coisas, sendo que tal
Livro se divide em dois Ttulos, o Ttulo I (arts.1.196/1.224)
que se refere POSSE, e o Ttulo II (arts. 1.225/1.227), que
trata dos DIREITOS REAIS.
1
Cdigo Civil de 2002; Parte Especial Livro III(DIREITO DAS COISAS) -
arts. 1.196 e ss.
TTULO I - DA POSSE (arts 1.196 / 1.224) .
TTULO II - DOS DIREITOS REAIS(arts.1.225 / 1.227).
Sem ttulo-8 249 29/8/2006, 20:24

250 JOS ANDR MACHADO BARBOSA PINTO

No no mais vigente Cdigo Civil de 1916, repousava na

Parte Especial, o Livro II2 , que tratava do Direito das Coisas;
tal Livro se dividia nos: TTULO I , relativo POSSE; no
TTULO II, atinente PROPRIEDADE; e TTULO III, que
regia os DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS.
Feita tal anlise quanto localizao da posse em tais

Cdigos, importante o conceito legal daquele que
considerado, por fora de lei, possuidor, conceito explicitado
pelo artigo 1.196 do novo Cdigo Civil, que considera
possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno
ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Tal
ditame vigente no difere muito do que estatua o artigo
485 do Cdigo Civil de 1916: Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum
dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade.
No mbito do Estatuto de Rito Cvel, este contempla

os ritos relativos posse, os chamados interditos, entre os
seus artigos 920 e 933, sendo certo que tais artigos discipli-
nam os meios para ser garantida a posse.
A posse, diante da sua grande importncia, ensejou

que o Cdigo Civil de 1916 trouxesse em seu texto diversos
artigos de natureza processual, de vigncia nacional, vez que,
no momento de sua elaborao e incio de vigncia, no
existia um Cdigo de Processo Civil nico para todo o pas
diante do fato de que, ento, cada Estado da Federao
possua seu prprio Estatuto de Rito Cvel .
2
Cdigo Civil de 1916 - Parte Especial DO DIREITO DAS COISAS -
Livro II arts. 485 e ss
TTULO I DA POSSE (arts. 485 / 523)
TTULO II DA PROPRIEDADE (Arts. 524 / 673)
TTULO III DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS(arts. 674 / 862)
Sem ttulo-8 250 29/8/2006, 20:24


A posse, antes de mais nada, um vocbulo que pres-

supe o poder fsico de algum sobre uma determinada coi-
sa; o estado de quem frui uma coisa, ou a tem em seu
poder3 . A posse preexiste ao ordenamento Jurdico, e mes-
mo sem ele/ordenamento a posse existir. O nosso vigente
Cdigo Civil considera possuidor todo aquele que tem de fato
o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propri-
edade4 . Por ilao lgica, inclusive diante do conceito que
dado posse, a perda da posse ocorrer quando cessar, mes-
mo que contra a vontade do possuidor, o poder dele/pos-
suidor sobre o bem/coisa5 .
Maria Helena Diniz6 , em seu Cdigo Civil Anotado,

citando Rudolf Von Jhering, leciona que a posse a exterio-
rizao ou visibilidade do domnio, ou seja, a relao exteri-
or intencional existente normalmente entre a pessoa e a coi-
sa, tendo em vista a funo econmica desta
A posse, que em seu sentido prprio ou tcnico o

pleno exerccio, de fato, dos poderes constitutivos do dom-
nio, ou de alguns deles, a exteriorizao da conduta de
quem procede como normalmente age o dono.
A posse mereceu e merece, at hoje, estudos de diversos

doutrinadores, contudo, os Juristas que mais profundamente
dissecaram tal instituto foram Friedrich Karl Von Savigny, nascido
em 1779 e falecido em 1861, primeiro titular da cadeira de Direito
3
MICHAELIS. Moderno dicionrio da lngua portuguesa.So Paulo: Com-
panhia Melhoramentos,1998.
4
Art.1.196 do Cdigo Civil.
5
Art.1.223 do Cdigo Civil: Perde-se a posse quando cessa, embora contra
a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o artigo
1.196.
6
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 9.ed. So Paulo: Saraiva,
2003.
Sem ttulo-8 251 29/8/2006, 20:24


Romano da Universidade de Berlin, isto em 1810; e Rudolf

Von Jhering, que nasceu em 1818 e faleceu em 1892, e foi
Doutor em Direito Romano pela Universidade da Basilia.
O primeiro defensor da teoria Subjetiva da posse em sua obra
Trait de la possession en droit romain, condicionando a
existncia da posse na existncia do corpus e do animus); e o
segundo, defensor da teoria objetiva da posse, denominada por ele
como a Teoria Simplificada da Posse, teoria esta que ensejou o
artigo 485 do nosso Cdigo Civil de 1916, que deliberava:
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou
propriedade. O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.196,
determina: Considera-se possuidor, todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade.
Pela leitura de tais artigos se evidencia que em ambos

a posse e a propriedade esto ligadas e guardam entre si
grande relao de interdependncia. Rudolf Von Jhering,
na obra supra-referida, ensina que a propriedade sem a posse,
seria como o tesouro guardado em uma arca, sem que o
dono da arca tivesse a chave da mesma, impossibilitando,
destarte, o acesso ao interior da arca ; seria como algum ser
dono de uma rvore frutfera, carregada de frutos, sem que
tivesse uma vara ou escada para apanh-los ...
Ou seja, a posse e a propriedade caminham juntas.

Contudo, a posse indubitavelmente um fato natural com
reflexos vrios no mundo jurdico; repito, com vrios reflexos
no mundo jurdico, eis que um estado de fato (note-se que,
tanto o artigo 485 do Cdigo Civil de 1916, e o artigo 1.196
do Vigente Cdigo Civil, acima transcritos, referem-se a fato),
e tal estado de fato tem a sua manuteno garantida por lei,
sendo que tal garantia se d por intermdio dos interditos.
Sem ttulo-8 252 29/8/2006, 20:24


Os interditos possessrios esto previstos em quase

todos os ordenamentos do globo, quase sempre para bens
mveis e imveis. Ressalto que na Frana os interditos pro-
tegem apenas bens imveis
No Brasil, o Cdigo de Processo Civil contempla os

ritos relativos posse a partir do seu artigo 920, indo at o
artigo 933 do mesmo Cdigo, e tais dispositivos processuais
se fundam no direito subjetivo que o possuidor detm sobre
a coisa, contra a sociedade, vez que tal direito poder ser
exercido erga omnes, por intermdio dos interditos.
O direito subjetivo, no qual se fundam tais ritos possess-

rios, enseja o que na Doutrina se denomina de efeitos da
posse que, na prtica, so as conseqncias e prerrogativas
do dispositivo do artigo 1.210 do Novo Cdigo Civil, cujo
teor o seguinte: O possuidor tem direito a ser mantido na posse
em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia
iminente, se tiver justo receio de ser molestado Tal dispositivo no
difere muito dos artigos 499 e 501 do Cdigo Civil de 1916,
lanados da seguinte forma: art. 499 do Cdigo Civil de 1916:
O possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de
turbao, e restitudo, no de esbulho; art. 501 do CC de
1916: O possuidor, que tenha justo receio de ser molestado
na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da violncia
iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito.
Tais efeitos, mencionados no artigo 1.210 do Cdigo Civil
de 2002; e artigos 499 e 501 do Cdigo Civil de 1916, so
a PRPRIA ESSNCIA DA POSSE, e IMPLICAM a
DEFESA CONTRA VIOLAO e AMEAA !!!
De bom alvitre ser lembrado que o artigo 926 do Cdigo

de Rito Cvel delibera que o possuidor tem direito a ser mantido
na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho .
Sem ttulo-8 253 29/8/2006, 20:24


A violao e ameaa so situaes diversas, e que impli-

cam aes possessrias especficas que tm carter prprio
e rito especial: OS INTERDITOS POSSESSRIOS.
Em suma, o possuidor que tem esse fato natural(posse)

que gera reflexo no mundo jurdico, tem a prerrogativa de
defender a posse contra quem injustamente venha tentar, de
qualquer forma, prejudicar o exerccio da sua posse. Os efei-
tos da posse nada mais so, como dito acima, do que a essn-
cia da posse. De que adiantaria se ter a posse, na hiptese de
no existir uma forma de defender tal posse? Ento o vigen-
te Cdigo Civil, no art. 1.210, determina que o possuidor
tem direito a ser mantido na posse que detm. Por exemplo:
se algum exerce a posse sobre uma gleba de terra, tem o
direito a ser mantido na sua posse em caso de turbao,
restitudo no caso de esbulho, e segurado da violncia imi-
nente, prxima, presente, se tiver um justo receio de ser
molestado. Destarte, os artigos 499 e 501 do Cdigo Civil
de 1916 que, quando juntos, no diferem do artigo 1.210
do Cdigo Civil vigente, refletem a importncia da posse e a
no menos importante possibilidade da sua defesa .
O que faz a posse importante, juridicamente falando,

a possibilidade do possuidor poder defend-la, e o artigo
926 do C.P.C. garante ao possuidor a possibilidade prtica
de tal defesa, seja mantendo-o, reintegrando-o e garantindo-
o na sua posse. Tal artigo 926 do Cdigo de Rito uma
norma original do Cdigo de 1973, que repetiu o que j
era previsto no Cdigo Civil de 1916, at porque, como
disse acima, o Cdigo Civil de 1916 foi feito quando no
existia um nico Cdigo Processual para todo o Brasil; eram
diversos Cdigos de Processo Civil vigorando de forma
concomitante no pas. Logicamente que, em cada situao
dessa, turbao, esbulho ou ameaa, vai surgir um remdio
Sem ttulo-8 254 29/8/2006, 20:24


prprio para cada hiptese/situao, ou seja, os efeitos da

posse, repito, sero a prpria essncia dela/posse, porque
vo implicar a defesa da posse por quem a est para perd-
la, a perdeu, ou est tendo o seu exerccio prejudicado. En-
to estas situaes que impliquem reintegrao, impliquem
manuteno, ou impliquem interdito proibitrio vo fazer
com que surjam processos de rito especial, carter prprio
que vo a posse defender.
De ser atentado que o Juzo possessrio uma coisa, e

o Juzo petitrio outra. No Juzo possessrio, a posse que
est em jogo, apenas se discute posse. No Juzo petitrio, vai
se discutir o domnio. Ademais, o Juzo possessrio se funda
no jus possidendie o Juzo petitrio no jus possessionis,
uma coisa diferente da outra.
Antes de tratar dos trs interditos de per se, h de

ser atentado que o Cdigo de 1916 j previa7 , e o atual
Cdigo continua a prever8 , a figura da legtima defesa da
posse e do desforo posssessrio, que garantem ao possui-
dor a possibilidade dele, fazendo uso de suas prprias for-
as, praticamente por suas prprias mos, defender a sua
posse. Tal hiptese, poder-se-ia dizer tratar-se de autotutela,
o que no regra; a autotutela exceo, vez que, em quase
todo ordenamento jurdico moderno, mormente ocidental,
a figura da autotutela foi abolida e, por conseguinte, no
utilizada. Mas existem casos excepcionais, como este, onde
7
Cdigo Civil de 1916: art.502 O possuidor turbado, ou esbulhado, po-
der manter-se, ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa
logo.
8
Cdigo Civil de 2002: art. 1.210, prarg. 1 do NCC: O possuidor tur-
bado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria
fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no
podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse .
(grifei)
Sem ttulo-8 255 29/8/2006, 20:24


possvel que a pessoa, fazendo uso dos meios proporcionais

necessidade, recupere a sua posse. Por exemplo: se uma
pessoa necessita, para tirar um invasor de sua propriedade/
posse, apenas conversar, ele no vai chegar l com uma
metralhadora e atirar inadvertidamente contra aquele inva-
sor. essencial que se tome cuidado para que a ao calca-
da no artigo 1.210, 1 do Cdigo Civil (de legtima defesa
ou desforo- que so coisas diversas) seja exercida de forma
proporcional necessidade.
A defesa exercida quando a posse ameaada, ou seja,

est havendo ameaa e o possuidor vai defend-la; enquanto
que o desforo quando j aconteceu a perda da posse. Se de
alguma forma foi perdida a posse, ento quem a perdeu pode-
r fazer uso do desforo. evidente que tais atitudes, calcadas
no artigo 1.210, 1 do Cdigo Civil, tm muitas implicaes
sociais e muitas implicaes polticas, contudo, neste ensaio,
no vou entrar na seara do que seria justo ou injusto. O IDE-
AL no ser tratado nestas modestas linhas, mas sim o REAL,
foi e o que me proponho a fazer. De ser notado que tanto o
texto do artigo 1.210, 1 do Cdigo Civil , quanto o texto do
artigo 512, do Cdigo Civil de 1916, trazem a locuo logo.
Esse logo subjetivo e estar caracterizado, tendo em vista as
peculiaridades do caso concreto.
A parte final do artigo 1.210, 1 do Cdigo Civil,

trouxe uma inovao, quando expressamente delibera que
os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do
indispensvel manuteno ou restituio da posse, pois se
tais atos forem alm do indispensvel poder restar caracte-
rizado o ilcito penal, previsto no artigo 345 do Cdigo Pe-
nal Brasileiro9 , no caso, o exerccio arbitrrio das prprias
9
ARTIGO 345 do Cdigo Penal : Fazer Justia pelas prprias mos, para
satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite:
Sem ttulo-8 256 29/8/2006, 20:24


razes. Destrate, aquele que desejar fazer uso da prerrogati-

va do artigo 1.210, 1 do Cdigo Civil, h de agir com
moderao e equilbrio para no restar caracterizado o exer-
ccio arbitrrio das prprias razes.
So trs os interditos possessrios, previstos no nosso

ordenamento jurdico: a Manuteno, a Reintegrao e o
Interdito. Aqui no Brasil h quem os chame de remdios
possessrios. Apenas para ilustrar, lembro que no Direito
Processual Portugus os interditos recebem a designao de
meios possessrios.
Os interditos possessrios tm fundamento no artigo

1210 do Cdigo Civil, que delibera que: O possuidor tem direito
a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de
esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de
ser molestado. Tal dispositivo garante ao possuidor o direito de
buscar o Estado Juiz para sanar um problema que ocorra
em sua posse. Todos os trs institutos, repito, tm origem
no Direito Romano.
A Manuteno, que Nelson Nery 10 chama de um

normalizador da posse, aplicvel quando o possuidor
tem algum problema para exercer a sua posse e necessita que
tal problema seja sanado para ento ser normalizado o exer-
ccio da sua posse, razo pela qual Nelson Nery chama tal
instituto de normalizador da posse; enquanto que ele pr-
Pena: deteno, de 15(quinze) dias a 1(um) ms, ou multa, alm da pena

correspondente violncia .
Pargrafo nico: Se no h emprego de violncia, somente se procede me-
diante queixa.
10
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil anotado e legislao
processual civil extravagante em vigor. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1997.
Sem ttulo-8 257 29/8/2006, 20:24


prio designa a reintegrao de um corretivo, ou seja, a Rein-

tegrao de Posse, que tambm se poderia chamar de Rein-
tegrao na posse, para Nelson Nery seria um corretivo. E
de fato o , vez que, se algum perde a posse de um imvel,
este algum tem que ir buscar uma correo, um remdio,
sendo tal correo a Reintegrao.
O terceiro instituto possessrio justamente o Interdito

Proibitrio, disciplinado nos artigos 932 e 933 do Cdigo de
Processo Civil11 . Tal interdito o meio por onde o Juiz fixa
uma pena, com preceito cominatrio, no caso de vir a ocorrer
a turbao ou vir a ocorrer o esbulho. De ser lembrado que
o artigo 501 do Cdigo Civil de 1916 deliberava que: O possuidor,
que tenha justo receio de ser molestado na posse , poder impetrar
ao juiz que o segure da violncia iminente, cominando pena a
quem lhe transgredir o preceito.
O esbulho, a mais grave das violaes da posse, foi

assim conceituado por Clvis Bevilqua: a injusta privao
da posse sofrida por aquele que a tem12 . um conceito com
poucas palavras, contudo, deveras abrangente e atual.
Vamos imaginar a seguinte situao: algum tem a

posse sobre um determinado bem e, injustamente, perde
tal posse. Diante de tal perda, o que vai querer e buscar o
desapossado? Vai querer voltar ao status quo ante, e o
11
Art.932 do C.P.C.: O possuidor direto ou indireto, que tenha justo
receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da
turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que
se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o precei-
to.
Art.933 do C.P.C.: Aplica-se ao interdito proibitrio o disposto na se-
o anterior.
12
BEVILAQUA, Clovis. Direito das coisas. So Paulo: Livraria Freitas Bas-
tos, 1951. v. 1, p.69.
Sem ttulo-8 258 29/8/2006, 20:24


remdio para ele voltar ao status quo ante qual seria? a

Reintegrao de Posse. Ento, havendo esbulho, este ter
como remdio uma Reintegrao, pois este o meio para
se voltar ao status anterior, ou seja, a posse vai voltar para
as mos do esbulhado. Tal previso legal se encontra no
caput do supra-referido artigo 1.210 do Cdigo Civil:
O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de

turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminen-
te, se tiver justo receio de ser molestado . Tal previso do neonato
Cdigo Civil no difere do que estatua o artigo 499 do
Cdigo Civil de 1916: O possuidor tem direito a ser mantido
na posse, em caso de turbao, e restitudo, no de esbulho. Tal
previso do Cdigo Civil de 1916 idntica determinao do
artigo 926 do Cdigo de Processo Civil13 .
Visto o que seria o esbulho, necessrio se faz tratar da

turbao. A turbao uma violao menos grave posse.
Para Clvis Bevilqua, a turbao todo ato praticado con-
tra a vontade do possuidor, que lhe perturbe o gozo da coisa
possuda, sem dela o desapossar14 .
O conceito de Clvis Bevilqua supratranscrito ainda

hoje permanece atual; ento, possvel e correto se dizer
que: todo ato praticado contra a vontade do possuidor-res-
salto CONTRA A VONTADE DO POSSUIDOR que
lhe perturbe o gozo da coisa possuda, sem dela o desapossar,
seria um ato turbativo, vg: a hiptese de uma pessoa que
probe o possuidor de entrar na sua propriedade, pois tal
pessoa est na porta de entrada de tal propriedade e no
13
ART. 926 do C.P.C.: O possuidor tem direito a ser mantido na posse
em caso de turbao e reintegrado no de esbulho .
14
BEVILAQUA, Clovis. Direito das coisas. So Paulo : Livraria Freitas Bas-
tos, 1951. v. 1, p.62.
Sem ttulo-8 259 29/8/2006, 20:24


deixa o possuidor adentrar na posse. Tal atitude seria um

ato turbativo negativo, vez que ele/turbador no deixaria o
possuidor entrar em suas terras/posses. Ao passo que, se
uma pessoa est entrando nas terras/posses de outrem, sem
a devida autorizao, e l est cultivando um roado de mi-
lho, repito, sem autorizao, ento ele est impedindo que
o possuidor possa plantar outra cultura na sua terra, j que
ele/turbador est plantando milho, plantou e foi embora,
sem que ele estivesse se apossado diretamente daquelas ter-
ras, mas ele est indo, entrando e saindo, est praticando
um ato turbativo positivo, logicamente, por ao.
Ento, em havendo a turbao, o que h de ser feito

pelo possuidor turbado?
H de ser proposta uma ao de manuteno de posse,

onde o autor, pela mo do Estado-Juiz, ter a sua posse
exercida plenamente, vez que far cessar os atos de pertur-
bao posse dele, autor/turbado.
No que diz respeito ameaa, como o nome j diz, o

legtimo possuidor que estiver sendo ameaado ou estiver
para sofrer uma violncia iminente, prxima, pede ao juiz
que ele lhe acautele.
De ser notado que aqui estou falando de acautelar,

sem o carter processual especfico (cautelares) sem contu-
do deixar de ser uma medida acautelatria, onde o juiz
determina que a pessoa deixe de fazer algo: deixe de amea-
ar ou deixe de tentar invadir sob pena de.... Note-se a o
preceito cominatrio de fixar uma pena pecuniria para
que seja cumprida a determinao judicial e, fazendo isso,
vai se evitar que ocorra turbao, e vai se evitar que ocor-
ra o esbulho.
Sem ttulo-8 260 29/8/2006, 20:24


Feitas tais consideraes comparativas sobre os trs

institutos possessrios na vigncia do Cdigo Civil de 1916
e na vigncia do atual Cdigo Civil de 2002, acredito inte-
ressante trazer baila quatro questes processuais de rele-
vncia no mbito das possessrias: A primeira: atinente
aplicabilidade do princpio da fungibilidade; a segunda: rela-
tiva inaplicabilidade, dependendo da hiptese, do inciso II
do art. 282 do Cdigo de Processo Civil; a terceira: neces-
sidade ou no de citao do cnjuge em se tratando de
possessrias; e a quarta: pertine antecipao dos efeitos da
tutela em sede de possessrias, quando do ato turbativo ou
esbulhativo j se houver passado mais de ano e dia .
A primeira questo diz respeito ao estatudo no arti-

go 920 do Cdigo de Rito Cvel15 . Tal artigo consagra o
princpio da fungibilidade em sede de procedimentos
possessrios, e esse princpio da fungibilidade no difere
muito do princpio da fungibilidade aplicvel aos recursos,
sendo que, em se tratando de possessrias, a propositura de
uma possessria, em vez de outra, no obstar que o juiz
conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspon-
dente aquela cujos requisitos estejam comprovados (chamo
ateno para o fato de ser exigida a propositura de uma
possessria em vez de outra possessria). Ora, sabido que o
juiz deve conhecer o direito (Jura novit curia: o Tribunal/Juiz
conhece os direitos), certo tambm que existe outro bro-
cardo essencial ao entendimento da primeira questo posta,
relativa petio inicial aquele que delibera: Diga-me o
fato que lhe direi o direito (Da mihi factum, dabo tibi jus).
Partindo de tais premissas, tenho que: o juiz tem que saber o
15
ART.920 do C.P.C. A propositura de uma ao possessria em vez de
outra no obstar a que juiz conhea do pedido e outorgue a proteo
legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados.
Sem ttulo-8 261 29/8/2006, 20:24


fato e de acordo com o fato localizar a norma, e aplicar o

direito. Aplicam-se esses dois axiomas nesta hiptese do prin-
cpio da fungibilidade, porque a posse no matria de sim-
ples entendimento e elucidao, e o prprio Clvis Bevilqua,
ao encaminhar, em 1899, o anteprojeto para o escorreito
processo legiferante, daquele que seria mais tarde o primei-
ro Cdigo Civil brasileiro, j asseverava que a posse era uma
matria que resistia penetrao da anlise e elucidaes
da doutrina.
Tal dificuldade, aliada grande importncia da

posse no mundo jurdico, foi que fez com que o legislador
antevisse a possibilidade de um advogado, mesmo sendo
um advogado com muita competncia jurdica, a parte,
e at o magistrado se portarem diante de uma situao
em que eles no possam aquilatar a prima facie se
um determinado caso seria uma turbao, ou seria um
esbulho, consagrando-se pois, assim o princpio da fun-
gibilidade.
Ento, por este princpio, em sendo a questo de fato,

numa turbao distribuda uma ao de reintegrao, sem
que se narrasse qualquer esbulho; cabe ao juiz receber tal
reintegrao como uma ao de manuteno. Ou seja, a
propositura de uma possessria, em vez de outra, far com
que o juiz receba a possessria como deva ser, sempre de
acordo com o fato narrado na proemial. Lembro que tal
hiptese diz respeito a possessrias; no possvel o juiz
receber uma possessria como sendo petitria porque so
coisas totalmente diversas, como acima j referido. Ademais,
na possessria voc pede a posse baseado na posse. Ento o
pedido posse, e a causa de pedir uma posse; assim, o
autor da demanda tem que ter uma posse para poder buscar
tal posse.
Sem ttulo-8 262 29/8/2006, 20:24


A segunda questo das quatro supra-referidas justa-

mente aquela relativa ao artigo 282 do Cdigo de Processo
Civil, mais especificamente no seu inciso II16. Tal artigo do
Cdigo Processual o que costumo chamar de o manual
da petio inicial, vez que, muitas vezes, em sala de aula,
sou indagado: Mas professor, como que fazemos a petio
inicial, tem um manual ? Ento eu respondo: O manual
o artigo 282 do Cdigo de Processo Civil, se voc pegar
tal artigo, estar l o que sua inicial tem que ter. De fato,
para um juiz analisar a inicial, ele tem que se guiar pelo
supracitado artigo 282. Assim, pode-se afirmar que em quase
toda petio inicial h de ser cumprido, na ntegra, o
artigo 282 do C.P.C., contudo, e logicamente em Direito,
sempre existem excees, excees que vo alm do 282.
Por exemplo, a petio inicial de uma ao de usucapio
possui exigncias que extrapolam o prprio artigo 282, vez
que, dentre outras coisas, o autor tem que juntar mais
documentos do que aqueles normalmente exigidos para
outros feitos, e ainda comprovar mais coisas quando da
distribuio; e existem tambm excees que exigem menos
que o artigo 282 em comento, no entanto, as possessrias,
e o que nos interessa.
O inciso II de tal artigo determina que o nome,

profisso e residncia do autor e a do ru ho de ser mencio-
nados na inicial, mas a jurisprudncia j vem acolhendo17
que, para a propositura de uma possessria, o autor pode
deixar de colocar a qualificao e nome do ru, ou dos rus,
16
ART. do 282 II do C.P.C. : A petio inicial indicar:
II os nomes, prenomes, estado civil, profisso e residncia do autor e do
ru;
17
No constitui bice ao prosseguimento do feito o fato de, em ao
possessria, o autor no indicar, desde logo, na inicial, todas as pessoas
que acusa de esbulho(RT 704/123)
Sem ttulo-8 263 29/8/2006, 20:24


vez que no possvel, em certas situaes, o autor ter acesso

a tais informaes. Exemplifico: boa parte das invases, hoje
em dia, so perpetradas usando fora, grupos armados, quer
de arma branca, quer de arma de fogo, que invadem
determinada propriedade, que invadem um prdio, e o autor,
caso tenha de bater na porta de tal ou tais invasores e tenha
de buscar os nomes e qualificaes dos invasores, estar, em
certas hipteses, colocando em risco a sua prpria integridade
fsica. Ressalto que, nas relaes sociais, cada caso um caso.
Seja qual for a hiptese, o magistrado h de ter cautela com
relao tal hiptese .
A terceira, e penltima questo processual das quatro

a que acima me referi, aquela que pertine Citao do
Ru art. 10, pargrafo II do Cdigo de Processo Civil18 .
Ora, o caput do artigo 10 do Cdigo de Processo Civil
fala de aes reais imobilirias, no o caso de possessrias,
haja vista que, como j expus logo no incio deste ensaio, a
posse no direito real. Ento, nesse caso do caput do
artigo 10, seria a hiptese de uma usucapio, de uma
reivindicatria, de uma desapropriao, de uma nunciao
de obra nova, etc. No pargrafo 2 do mesmo artigo, o le-
gislador fala com relao posse, quando diz que: nas aes
possessrias a participao do cnjuge do autor ou do ru
somente indispensvel no caso de composse19 ou ato por
ambos praticado. Tal ato por ambos praticado o ato de
18
ART. 10 do C.P.C:. O cnjuge somente necessitar do consentimento
do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios .
Pargrafo 2: Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou
do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de (ato) por
ambos praticado .
19
ART. 1.199 do C.C.: Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa,
poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no
excluam os dos outros compossuidores.
Sem ttulo-8 264 29/8/2006, 20:24


posse. Se um homem casado invadir um imvel em conjun-

to com a sua esposa, esta h de ser citada. Se uma mulher
casada e seu esposo tm a posse de um imvel e a perdem,
tanto o varo como a virago devero ingressar em juzo vi-
sando serem reintegrados na posse do bem cuja posse foi
perdida. Ento, a posse no um direito real, como j disse
acima. O direito real limitado pelo numerus clausus, e
tem que ser, at para dar segurana sociedade. O conceito
de composse aquele esculpido no artigo 1.199 do Cdigo
Civil, e se d quando duas ou mais pessoas possuem uma
coisa indivisa e exercem a posse dele sem que um possa
obstacular o exerccio da posse pelo outro. Um exemplo
disso o caso dos herdeiros, antes da partilha, eles esto na
posse do bem e esto no exerccio de uma composse. Tal
artigo 1.199 do vigente Cdigo Civil praticamente idnti-
co ao artigo 488 do Cdigo Civil de 1916, alis, como mui-
tos e muitos artigos do Cdigo Civil atual.
A ltima questo, no caso a quarta, diz respeito

aplicabilidade ou no do artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil20 , em se tratando de ato de esbulho ou turbao ocor-
rido h mais de ano e dia da proposio da ao. Tal ques-
20
ART. 273 do C.P.C.: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao, e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto prop-
sito protelatrio do ru.
1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e
preciso, as razes do seu convencimento.
2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
Sem ttulo-8 265 29/8/2006, 20:24


to acredito ser a mais polmica e menos pacificada das qua-

tro que listei acima.
Antes da vigncia da atual redao do artigo 273 do

C.P.C., imposta pela Lei 8952/94, Feres21 listava os seguin-
tes dispositivos legais que j consagravam a antecipao dos
efeitos da tutela: art. 928 do C.P.C. Possessrias; art. 937
do C.P.C. Nunciao de Obra Nova; art. 5, 4 da Lei
4.717/65 Ao Popular; art. 7, II da Lei 1.533/51- Man-
dado de Segurana; art. 12 da Lei 7.347/85- Ao Civil P-
blica; art.84, 3 da Lei 8.78/90 C.D.C.; art.3 do Dec.
Lei 911/69 Alienao Fiduciria em Garantia; alm das
normas relativas ao Habeas Corpus, Habeas Data e aes
diretas de inconstitucionalidade.
evidente que, para a concesso da medida anteci-

patria, necessrio se faz a observncia dos princpios que
norteiam a concesso da medida antecipatria, que segundo
Zavascki22 , seriam: O princpio da necessidade; da menor
restrio possvel; da interpretao; e da salvaguarda do
ncleo essencial.
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer

tempo, em deciso fundamentada.
5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at
final julgamento.
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia
de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pres-
supostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado.
21
FERES, Carlos Roberto. Antecipao da tutela jurisdicional. So Paulo:
Saraiva, 1999.
22
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 2.ed. So Paulo: Sarai-
va, 1999.

Sem ttulo-8 266 29/8/2006, 20:24


Desde j, para se pensar em liminar em sede de

possessria, essencial que o ato turbativo ou esbulhativo
tenha ocorrido at ano e dia, a contar da distribuio do
feito possessrio. Alm de tal exigncia, dever o autor com-
provar a posse, o esbulho ou a turbao, e a respectiva data
destes, e que continua o autor sem a posse, ou turbado do
seu exerccio. O juiz, recebendo a inicial, vai analisar a com-
provao de tais exigncias, e vai, nos moldes do artigo 928
do C.P.C.23 , conceder a liminar, ou em no se convencen-
do, marcar a audincia de justificao. Em tal audincia, a
prova de cognio no plena, e presta-se to somente para
eventual comprovao das alegaes da parte autora.
Em obtendo xito o autor em demonstrar as exignci-

as do artigo 927 do Cdigo de Processo Civil24 , o juiz defe-
rir de ser notado o carter imperativo da norma: deferi-
r a medida liminar.
No entanto, em j tendo se passado mais de ano e dia

da data do esbulho, na hiptese de uma reintegrao de
posse, quando da distribuio da demanda, Nelson Nery25
ensina que totalmente possvel a concesso da antecipao
dos efeitos da tutela. Nelson Nery no solitrio em tal
23
Art. 928 do CPC: Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno
ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que
for designada.
24
Art. 927 CPC: Incumbe ao autor provar: I a sua posse; II a turbao
ou o esbulho praticado pelo ru; III a data da turbao ou do esbulho;
IV a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a
perda da posse, na ao de reintegrao.
25
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil anotado e legislao
processual civil extravagante em vigor. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1997.
Sem ttulo-8 267 29/8/2006, 20:24


posicionamento, esposado desde a vigncia da atual redao

do artigo 273 do C.P.C., imposta pela Lei 8952/94, que
mesmo durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 j pode-
ria acontecer. Hodiernamente, quando no mais vigoram os
ditames dos artigos art. 507 (Na posse de menos de ano e
dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou reintegrado ju-
dicialmente, seno contra os que no tiverem melhor pos-
se) e art. 508 (Se a posse for de mais de ano e dia, o
possuidor ser mantido sumariamente, at ser convencido
pelos meios ordinrios), ambos do Cdigo Civil de 1916,
no existiria bice ao deferimento do pedido de antecipa-
o dos efeitos da tutela.
Reputo que tal antecipao exige para o seu deferi-

mento a comprovao das exigncias dos artigos 273 e 927
do Cdigo de Processo Civil.
Em que pese a existncia de entendimento diverso,

at porque, a Lei no protege aqueles que dormem, a pos-
se deve sempre implicar o exerccio de vigilncia, tendo o
possuidor que vigiar sua posse. Que quem pde esperar para
intentar a ao, por mais de ano e dia, poder esperar mais
um pouco para o transcurso das vias ordinrias; etc., defen-
do a possibilidade da antecipao aqui comentada, e repito,
fundamentada na congruncia dos ditames dos artigos 273 e
927 do Cdigo de Processo Civil.
Para finalizar, e inclusive melhor ilustrar tal possibi-

lidade antecipatria, transcrevo abaixo ementa do RECUR-
SO ESPECIAL N 201.219 ES (1999/0004832-6), da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia STJ, que
teve como Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira,
participando do julgamento os tambm Ministros Aldir
Passarinho Jnior, Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha e
Sem ttulo-8 268 29/8/2006, 20:24


Ruy Rosado de Aguiar, com julgamento ocorrido em 25/

06/2002:
PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA.

AO DECLARATRIA. MEDIDA DE EFEITO
PRTICO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. POSSE
VELHA. ADMISSIBILIDADE. CASO CON-
CRETO. ART. 273, CPC. ENUNCIADO N. 7
DA SMULA/STJ. RECURSO DESACOLHIDO.
Assim, evidencia-se mais ainda a complexidade da ques-

to possessria e tambm a atualidade das palavras escritas
por Clvis Bevilaqua ao apresentar o Projeto de Cdigo Ci-
vil em 1899, com seguinte arrazoado preambular:
No h, certamente, assunto, em todo o direito priva-

do, que tenha, mais irresistivelmente, cativado a ima-
ginao dos juristas do que o da posse; mas tambm,
dificilmente se encontrar outro que mais tenazmente
haja resistido penetrao da anlise, a elucidaes
da doutrina.
REFERNCIAS
ALVIM, Jos Manoel Arruda. Manual de direito processual

civil; parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
BEVILAQUA, Clvis . Direito das coisas. Rio de Janeiro:

Livraria Freitas Bastos, 1951.
CASCONI, Francisco Antnio. Tutela antecipada das

aes possessrias. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
Sem ttulo-8 269 29/8/2006, 20:24


DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito

processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v..1, 2 e 3 .
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.

So Paulo : Saraiva, 2004. v. 4 (Direito das Coisas).
______________. Cdigo Civil anotado. 9.ed. So Paulo :

Saraiva, 2003.
FERES, Carlos Roberto. Antecipao da tutela juris-

dicional. So Paulo: Saraiva, 1999.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Liminares nas aes

possessrias. 2.ed. So Paulo:Revista dos Tribunais,1999.
MICHAELIS. Moderno dicionrio da lngua portuguesa.

So Paulo: Companhia Melhoramentos,1998.
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e

legislao processual em vigor. So Paulo: Saraiva, 2000.
NERY JNIOR, Nelson; Andrade NERY, Rosa Maria.

Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito

processual civil. So Paulo: Saraiva, 1977.v.1 e v. 2.
_______________. Comentrios ao Cdigo de Processo

Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1982.v.4.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Cdigo de Processo Ci-

vil anotado. So Paulo: Saraiva, 1996.
Sem ttulo-8 270 29/8/2006, 20:24


THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito pro-

cessual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 1, 2 e 3.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 2.ed.

So Paulo: Saraiva, 1999.
Sem ttulo-8 271 29/8/2006, 20:24

272 JOS DURVAL DE LEMOS LINS FILHO

Sem ttulo-8 272 29/8/2006, 20:24

DA (IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA AOS... 273

DA (IN)APLICABILIDADE DA
TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA
AOS DELITOS CULPOSOS
Jos Durval de Lemos Lins Filho

Especialista em Cincias Criminais e Mestre
em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco - UFPE. Professor de Direito Pe-
nal da Faculdade de Direito de Olinda - AESO,
da Faculdade Marista Recife e da Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE.
Delegado de Polcia
SUMRIO
1 A PROBLEMATIZAO DA ACTIO LIBERA IN CAUSA EM SUA DISCREPNCIA
COM EXIGNCIAS DO DIREITO PENAL DO FATO: A QUESTO DA
COMPATIBILIZAO DE INTERESSES. 2 ANTECEDENTES HISTRICOS E DELIMI-
TAO CONCEITUAL DA ACTIO LIBERA IN CAUSA. 3 DOS MODELOS TERI-
CO-EXPLICATIVOS DA ACTIO LIBERA IN CAUSA: CONSIDERAES PRELIMINA-
RES. 3.1 Do modelo da exceo. 3.2 Do modelo da tipicidade (ou da extenso).
3.3 Das crticas aos modelos terico-explicativos. 4 DA ACTIO LIBERA IN CAUSA
E DO DELITO CULPOSO. 5 REFERNCIAS
1 A PROBLEMATIZAO DA ACTIO LIBERA IN

CAUSA EM SUA DISCREPNCIA COM EXIGN-
CIAS DO DIREITO PENAL DO FATO: A QUES-
TO DA COMPATIBILIZAO DE INTERESSES
Hodiernamente, reconhece ROXIN que a actio libera

in causa, essa figura tradicionalmente pouco discutida no
Direito Penal, tem sido objeto de intensas investigaes
Sem ttulo-8 273 29/8/2006, 20:24


cientficas nos ltimos anos. Os casos que se denominam

desta forma so essencialmente casos dessa ndole: no
momento do cometimento do delito seu autor incapaz de
culpabilidade, mas em um momento anterior, quando ainda
no se encontrava nesse estado, produziu culpavelmente a
sua prpria incapacidade. Segundo tenha atuado, o resultado
sido produzido dolosa ou culposamente, se lhe castiga por
delito doloso ou culposo1 .
Com efeito, resta evidente a problematizao da actio
libera in causa diante do estgio atual atingido pelas cincias
penais, e pela organizao sistmico-dogmtica do Direito
Penal, sobretudo pautado em um modelo garantista que tem
como alguns de seus pilares fundamentais a legalidade e a
culpabilidade, como princpios inatacveis. A grande questo
consiste na tentativa de compatibilizar as exigncias
dogmticas do garantismo penal com as necessidades poltico-
criminais de levar a efeito punies que atinjam suas
finalidades preventiva e repressiva.
Esclarea-se, ainda, quanto a essa problematizao que
uma das exigncias do Direito Penal do fato, agasalhado nesse
modelo garantista, exatamente a imputabilidade, no
momento da prtica do delito, exigncia essa que tem
recebido opinies poltico-criminais contrrias. Imagine-se a
hiptese em que um sujeito, com reais possibilidades de
cometer uma conduta penalmente proibida, se colocasse em
situao de inimputabilidade, e nessa condio praticasse a
mencionada conduta, fosse considerado impune. Essa
impunidade no representaria apenas uma garantia que deve
se exigir em todo caso, mas estaria se transformando em
abusiva oportunidade delitiva, em um elemento crimingeno
1
ROXIN, Claus. Observaciones sobre la actio libera in causa. Trad. Francis-
co Muoz Conde. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. [S.l.] :
Ministerio da Justia. jan. / abr. , tomo XLI, fascculo I, p. 21-37, passim
1998.
Sem ttulo-8 274 29/8/2006, 20:24


e, em todo caso, em garantia de impunidade de execuo

delitiva merecedora de resposta penal. Esses critrios poltico-
criminais esto latentes na interpretao da actio libera in
causa de tal modo que, diante de hipteses como a acima
referida, os critrio prticos de utilidade sero prepon-
derantes sobre os tcnico-dogmticos, conduzindo ao sacri-
fcio do princpio da culpabilidade, em nome de um recurso
para evitar os abusos, instrumentos da necessidade do
requisito da imputabilidade.
Entretanto, tal posicionamento no pode subsistir. Fica
ainda mais evidente a necessidade de compatibilizao entre
os aspectos jurdico-dogmticos e os de necessidades poltico-
criminais. Com MUAGORRI LAGUIA se deve recordar
quelos criterios polticos criminales son insuficientes para
desbordar los marcos penales y ms en fases de aplicacin y en
todo caso, os criterios tcnico dogmticos no se agotan en su
finalidad sistemtica de aplicacin coherente y racional, de las
reglas jurdicas sino satisfacen su funcin sistemtica, funda-
mentalmente en la construccin de un coherente sistema de
garantas2 .
Sem dvida, h que se reconhecer que a impunidade
transforma a garantia em privilgios, da a evidente neces-
sidade de buscar uma interpretao sistmica que propor-
cione ao sistema de garantias critrios de aplicao compa-
tveis com os anseios poltico-criminais. No se pode olvidar
da lio de VON LISZT no sentido de que o Direito Penal
a barreira intransponvel da poltica criminal.
Tratando da tenso entre Direito Penal e Poltica
Criminal, ROXIN assinalou que uma das crticas recorrentes,
direciona-se contra a espcie de dogmtica resultante da
2
MUAGORRI LAGUIA, Igncio Muagorri. Sobre la presencia de la actio
libera in causa en el art. 8.1 del Cdigo Penal. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. [ S.l.] : Ministerio da Justia, jan./abr., tomo XLIV, p..
421-422, Fascculo I, 1991.
Sem ttulo-8 275 29/8/2006, 20:24


dicotomia lisztiana entre direito penal e poltica criminal,

pois se os questionamentos poltico-criminais no podem e
no devem adentrar no sistema, dedues que dele cor-
retamente se faam certamente garantiro solues claras e
uniformes, mas no necessariamente ajustadas ao caso. De
que serve, porm, soluo de um problema jurdico, que
apesar de sua linda clareza e uniformidade poltico-
criminalmente errada? No ser prefervel uma deciso
adequada ao caso concreto ainda que no integrvel ao
sistema? 3 . O Catedrtico de Munique afirma que a essa
pergunta quase poderia responder afirmativamente,
entretanto reconhece a impossibilidade de discusso sria
da hiptese de desvencilhamento de um sistema dogmtico,
concluindo que as crticas no se dirigem ao prprio
pensamento sistemtico, mas a premissas errneas em seu
desenvolvimento dogmtico4 . De superao das premissas
e modelos equivocados a misso que ora se nos afigura
como indispensvel na construo ou concepo de uma
figura (actio libera in causa) adequada s exigncias contem-
porneas.
Relembrando a lio de KAUFMANN, para quem es
una ley estrutural de nuestro ser, generalmente a tener en cuenta,
aunque tambin muchas veces olvidada, que en nuestro mundo no
se pueden llevar las condiciones al extremo sin que esto se vuelva
en su contra y sin que, por eso mismo, las posturas extremas, en
tanto parecen enfrentarse entre s, se contrapongan como teoras
complementarias. Por eso, los teoremas extremos tienen algo de
irreal y utpico en s mismos5 , h de se buscar solues de
imputao para os fatos praticados sob a influncia de lcool
3
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Luis Greco.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 7.
4
ROXIN, Op. Cit., p.. 11-12.
5
KAUFMANN, Arthur: Derecho, Moral e Historicidad. Madrid: Marcial
Pons, 2000. p. 48-49.
Sem ttulo-8 276 29/8/2006, 20:24


ou substncias de efeitos anlogos que, atendendo aos

requisitos de proporcionalidade que devem orientar o sistema
jurdico, se situem entre a insuficincia e a proibio do
excesso.
Nesse diapaso, SARLET, reconhecendo a importncia
do princpio da proporcionalidade, entende que ele no pode
deixar de ser compreendido para alm de sua funo como
critrio de aferio da legitimidade constitucional de medidas
que restringem direitos fundamentais na sua dupla dimen-
so como proibio de excesso e de insuficincia, j que
ambas as facetas guardam conexo com as noes de
necessidade e equilbrio. E conclui: A prpria sobrevivncia
do garantismo (e com ele, do Estado Democrtico e
proporcional de Direito) est em boa parte atrelada ao
adequado manejo da noo de proporcionalidade tambm
na esfera jurdico penal e na capacidade de dar respostas
adequadas (...)6 .
A questo crucial reside pois em compatibilizar a
exigncia sistmico-dogmtica da verificao da imputabi-
lidade no momento do cometimento do delito, como consec-
tria dos princpios da legalidade e da culpabilidade, e as
necessidades poltico-criminais.
2 ANTECEDENTES HISTRICOS E DELIMI-

TAO CONCEITUAL DA ACTIO LIBERA
IN CAUSA
A imputabilidade tem uma natureza dinmica, sendo

possvel que algum, mesmo portador de doena mental,
seja incapaz de entender e se autodeterminar em um mo-
6
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito pe-
nal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficin-
cia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47, p. 122. 2004.
Sem ttulo-8 277 29/8/2006, 20:24


mento, mas j no o seja em outro. Com muito mais razo,

ocorre com as hipteses de ingesto de lcool e outras drogas,
cuja volatilidade favorece a variao dessas faculdades.
Segundo se constata da leitura do Cdigo Penal Brasileiro,
como de resto de outras legislaes aliengenas, o que importa
saber se, no momento da prtica da conduta delituosa, o
agente possua ou no essas capacidades. Ou, em outros
termos, a imputabilidade ou a sua negao so aferidas no
momento da prtica delitiva. Como regra, vige pois o
princpio da coincidncia. Esse princpio, explica DAZ PITA,
faz referncia coincidncia temporal entre o fato injusto
praticado pelo sujeito e a culpabilidade do mesmo7 .
Entretanto, situaes h em que o agente propositada-
mente se coloca em estado de incapacidade de culpabilidade.
Ele prprio provoca a sua inimputabilidade, com a finalidade
de melhor realizar os seus desgnios criminosos ou mesmo
de preparar uma escusa absolutria. Sendo bom exemplo
dessa situao aquele pertinente ao sujeito que, aps
premeditar o homicdio, ingere bebida alcolica com a finali-
dade de tomar coragem para, quando em estado de embria-
guez completa, execut-lo. Observe-se que, nessa hiptese,
se fosse observado o momento da prtica do delito para
efeito de constatao da imputabilidade, certamente consta-
tar-se-ia que o agente no mais possua a capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de se autodeterminar
de acordo com esse entendimento.
Diante da flagrante injustia e da completa ineficincia
que resultaria do reconhecimento da inimputabilidade do
agente que assim procedesse, os prticos italianos esboaram
a teoria das actiones liberae in causa sive ad libertatem relatae8 ,
7
DAZ PITA, Maria Del Mar. Actio Libera in Causa, Culpabilidad y Estado
de Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.p. 42-43.
8
Em traduo livre, a expresso actio libera in causa sive ad libertatem relatae
signifca ao livre em sua causa ou ligada liberdade.
Sem ttulo-8 278 29/8/2006, 20:24


cujo delineamento inicialmente fora tratado por Aristteles

que singelamente enunciava a punio at pela sua ignorncia,
se ela fosse considerada responsvel pela ignorncia, sendo
as penas dobradas no caso da embriaguez, pois a origem da
ao estaria no homem, sendo uma escolha sua ficar ou no
embriagado9 .
O Direito Romano foi omisso quanto repercusso
criminal da embriaguez, que no foi tratada de maneira
expressa, entendendo os juristas da poca, segundo lio de
RODRIGUES, que se enquadrava nos estados de alterao
transitria da conscincia que no eram levados em conta
na apreciao do grau de imputabilidade10 .
O Direito Cannico reprovava o ato de embriagar-se.
A embriaguez tornou-se um delito em si mesma considerada.
Todavia, no admitia a imputabilidade sem a ocorrncia
simultnea do discernimento e da vontade livre no momento
da prtica da conduta. Se, por um lado, o agente era consi-
derado inimputvel pela prtica delituosa em si; por outro,
era culpado pela embriaguez.
Esse paradigma, entretanto, rompido pela concepo
dos prticos italianos BRTOLO (1313-1357) e BALDO
(1327-1406) que firmaram posio no sentido de que, uma
vez ocorrido o evento de ato voluntrio, a responsabilidade
do agente no se determinaria pela ao principal (o crime),
mas pela ao anterior (a causa mediata do crime). Em relao
embriaguez, no s a preordenada como a voluntria,
quando tivesse havido previso do resultado, no caberia
qualquer condescendncia, sendo imperiosa a punio,
sistematizando-se assim os contornos iniciais da teoria sub
examine. Ressalte-se que tal compreenso afrontava a filosofia
9
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2004. p. 60.
10
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A Embriaguez e o Crime. Braslia:
Braslia Jurdica, 1996. p. 31.
Sem ttulo-8 279 29/8/2006, 20:24


tomista que se firmava no preceito do ebrietas voluntria in

sua causa non excusantur totaliter peccato, nec totaliter excusat
sequens peccatum, pugnando por uma punio menos severa
aos delitos praticados sob a influncia de lcool.
Recorda NASCIMENTO que, ainda na fase medieval,
com a questo j conceitualmente definida, no prevaleceu
um critrio uniforme de punibilidade para os crimes prati-
cados no estado de embriaguez. E, cita ele alguns exemplos,
referindo-se legislao holandesa de 1531 e francesa de
1536, esclarece que punia-se o agente duplamente: pela
embriaguez e pelo evento lesivo. Era certamente uma forma
mais requintada de se tratar tal espcie de crime com
severidade mais requintada do que a contida em regra
anterior: ebrius punitur non propter delictum, sed propter
embriatatem11 .
Comentando a lio dos prticos italianos, RODRIGUES
assinala que, em se tratando de embriaguez preordenada, e
tambm quando pudesse ter havido a previso de que o sujeito
ativo se descurou, devesse responder o agente pelo resultado do
mesmo modo que se o tivesse causado em pleno estado de
imputabilidade. Concluindo, ele afirma que desde ento
buscava-se abranger a embriaguez culposa na teoria da actio libera
in causa12 , orientao da qual divergiu o Mestre CARRARA.
Para CARRARA, o criminalista no pode, pois,
considerar, com a rigidez do moralista, a embriaguez em sua
causa. Erradamente se estabelece, como cnon absoluto, que a
embriaguez em seu princpio viciosa, quando decorre de uma
srio de atos, dos quais cada um inocente13 . O Mestre Italiano
11
NASCIMENTO, Walter Vieira do. A Embriaguez e Outras Questes Pe-
nais. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 16-17.
12
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A Embriaguez e o Crime. Braslia:
Braslia Jurdica, 1996. p. 91.
13
CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal. Trad. Ricardo
Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002. p. 239.
Sem ttulo-8 280 29/8/2006, 20:24


se posiciona contrariamente ao transporte ilimitado de institutos

de teorias do Direito Civil para a seara penal, a exemplo do
brocardo quem quis a causa, quis o efeito. Por esse princpio,
entende ele, a punio do brio se d por uma fico14 .
Resumindo suas consideraes acerca do tema, conclui
ele que: a) a embriaguez preordenada: aquela em que se coloca
o culpado, depois de haver premeditado o delito, visando
aumentar a coragem para comet-lo, sufocar as hesitaes da
conscincia e da alma ou preparar uma escusa, no serve jamais
de escusa; b) a embriaguez voluntria e a culposa, se forem
completas, retiram toda imputao por dolo, deixando-a
subsistir por culpa; c) a embriaguez voluntria e a culposa, se
incompletas, implicam apenas em uma diminuio da pena; e
d) a embriaguez acidental nunca pode gerar configurao de
culpa, ou exclui ou diminui a imputao15 .
Na atualidade, adverte SCHNEMANN, o debate so-
bre a elasticidade da figura da actio libera in causa demonstra a
importncia da culpabilidade, sobretudo no que concerne s
suas conseqncias prticas. Sendo uma verdadeira pedra de
toque do Direito Penal, a sua aplicao mais importante diz
respeito embriaguez inclusive nos pases da commom law. No
direito anglo-saxo a embriaguez ocasionada pelo prprio sujei-
to s se admite como causa de excluso da pena quando, como
conseqncia da embriaguez, falta o dolo especfico exigido
pelo tipo. Diante disso, a actio libera in causa e a discusso sobre
seu fundamento terico constituram um verdadeiro cavalo
de batalha, travado entre aqueles que propugnam pela ampli-
ao da figura e outros que defendem o seu abandono16 .
14
CARRARA, Op. Cit., p. 240.
15
CARRARA, Op. Cit., p. 246.
16
SCHNEMANN, Bernd. La Culpabilidad: Estado de la Cuestin. Trad.
David Felip e Saborit e Ramos Ragus i Valls. In ROXIN, Claus, et al
Sobre el estado de la teora del delito (Seminario en la Universitat Pompeu
Fabra). Madrid: Civitas, s.d. p. 93-128, passim.
Sem ttulo-8 281 29/8/2006, 20:24


Para LUZN PENA, a questo da actio libera in causa

consiste em saber se possvel imputar uma conduta posteri-
or, impune em si mesma, previa conduta dolosa ou culposa,
com a qual o mesmo sujeito provocou o fato posterior. Para
ele os casos da actio libera in causa so aqueles em que falta a
culpabilidade ou mesmo as condies da ao no momento
em que se concretiza a parte objetiva do delito, mas dita situ-
ao foi causada, ou provocada por uma situao anterior,
dolosa ou culposa atribuvel ao prprio sujeito17.
Na tentativa de responder o que a actio libera in
causa, pode-se afirmar que uma teoria que busca normali-
zar uma forma de imputao em que o agente no impu-
tvel no momento em que realiza a conduta delitiva, tendo
se colocado voluntariamente nesse estado anteriormente,
compatibilizando as exigncias do direito penal do fato com
as necessidades poltico-criminais, pois como bem assinala
HIRSCH, ningum preconiza a impunidade dos casos com-
preendidos sob a figura da actio libera in causa, sendo discu-
tvel os seus fundamentos e a sua compatibilizao da ordem
jurdica18.
3 DOS MODELOS TERICO-EXPLICATIVOS DA

ACTIO LIBERA IN CAUSA: CONSIDERAES
PRELIMINARES
Mais at do que as concluses a que se chega, o que se

discute a sua fundamentao. Nesse particular, dois modelos
tm sido propostos: o modelo da tipicidade e o modelo da
exceo.
17
PENA, Diego-Manuel Luzn. Actio Libera in Causa y provocacin en las
causas de justificacin. In: Anuario de Derecho y Ciencias Penales, n. 47,
p.243, 1994.
18
HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la Actio Libera in Causa. Trad. Eduar-
do Demtrio Crespo. In: Derecho Penal Obras Completas. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 1999. p. 174.
Sem ttulo-8 282 29/8/2006, 20:24


Explica ROXIN que o modelo da tipicidade (modelo

do tipo ou soluo do tipo) vincula o castigo do autor
conduta causadora da excluso da culpabilidade, que se
interpreta como uma causao dolosa ou culposa do
resultado. Quem, por exemplo, se embriaga at o ponto de
chegar uma excluso de culpabilidade para, desinibido pela
embriaguez, produzir leses corporais em seu desafeto, e as
coisas ocorrem tal como planejadas, responder como autor
de leses dolosas. A punio seria pelo fato de embriagar-se,
mas no pelas leses diretamente pois, com relao a elas,
opor-se-ia a incapacidade de culpabilidade do autor no
momento de sua execuo. Mas, como embriagar-se
representa j uma causao dolosa de um resultado, esta
seria o fundamento do castigo pelo delito de leses corporais.
Aquele que se embriaga , de uma certa forma, um autor
mediato que utiliza sua prpria pessoa, em situao de
incapacidade de culpabilidade, como mediador do fato, no
diferenciando-se em princpio daquele que se utiliza de outra
pessoa. Por sua vez, o modelo da exceo aquele em que a
punio da actio libera in causa representa uma exceo,
justificada consuetudinariamente, da exigncia legal de que
a capacidade de culpabilidade do autor deve estar presente
no momento do comportamento castigado19 .
3.1 Do modelo da exceo
Pelo modelo da exceo, prope-se considerar que a

estrutura da actio libera in causa implica imputar de forma
excepcional a ao cometida em estado de incapacidade de
culpabilidade, aquela que de forma imediata lesiona o bem
19
co Muoz Conde. In: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. [S.l.]
: Ministerio da Justia, p. 421-422, tomo XLI, Fascculo I, 1998. p. 21-37,
passim.
Sem ttulo-8 283 29/8/2006, 20:24


jurdico, inobstante se trate de um comportamento no

culpvel. Para justific-lo, utilizam-se argumentos de carter
normolgico e outros como um direito consuetudinrio que
permitiria excepcionalizar o princpio da coincidncia.
Abraando o modelo da exceo, BETTIOL passa a se
ocupar da questo da extenso do dolo. A actio libera in causa
ocorreria, portanto, todas as vezes em que um crime fosse
praticado em estado de incapacidade como conseqncia de
uma precedente conduta consciente. O critrio da punibilidade
deve ser encontrado no princpio da causalidade em virtude
do qual causa causae est causa causati: aquele que determina
voluntariamente situao da qual deriva um evento lesivo deve
ser chamado a responder penalmente pelo referido evento,
independentemente do fato ter sido previsto e querido.
E arremata seu raciocnio no sentido de que as actiones
liberae in causa reportam-se apenas aos casos em que o even-
to foi querido na sua causa pelo sujeito, devendo tratar-se
de delito doloso. O agente, portanto, deve ter se colocado
em estado de incapacidade a fim de cometer o crime ou de
preparar uma escusa, no sendo suficiente que a previso
incerta da possibilidade de incapacidade para responder pelo
crime como querido na causa, mas imprescindvel que a
incapacidade seja preordenada ao cometimento de um cri-
me. Entretanto, no que concerne embriaguez voluntria e
embriaguez culposa, imputa-se normalmente o resultado,
com fundamento na necessidade de combater com normas
rigorosas as formas de intoxicao que atacam a fora em
suas razes e, com ela, o futuro da estirpe. necessrio ex-
plicar que, por necessidades polticas, inseriu-se no sistema
o art. 92, primeira parte, do CP Italiano, que impe a
responsabilizao criminal daquele que se embriagou volun-
tria ou culposamente. Falando da actio libera in causa, ad-
verte que o art. 87, do CP Italiano, deveria ser aceito
restritivamente, limitando-se hiptese em que o estado de
Sem ttulo-8 284 29/8/2006, 20:24


incapacidade querido para o fim de cometer crime ou

da preparao de uma escusa20.
Quando se preocupa em determinar se a imputao
deve ser feita a ttulo de dolo ou culpa, o autor entende que
se a lei trouxer a previso do delito na forma culposa, deve
ser ela aplicada ao agente; contudo, se no houver a previ-
so culposa, o agente deve responder a ttulo de dolo21.
3.2 Do modelo da tipicidade (ou da extenso)
No h na common law dispositivo de igual teor ao

20 do StGB, que adota soluo radicalmente contrria,
baseada no princpio da culpabilidade pelo fato, que exige a
imputabilidade no momento da prtica delituosa. No ano
de 1982, o Tribunal Supremo do Reich, decidindo caso
oriundo da cidade de Knigsberg, cidade natal de KANT,
em que um lechero arroll con su caballo, que tiraba al trote del
carro de la leche, a un pen caminero y aleg inimputabilidad en
el momento del atropello basndose en su completa embriaguez,
esboou o atualmente chamado modelo da tipicidade e o
fundamentou atravs de uma analogia com a autoria mediata:
considerou que a prpria ingesto prolongada de bebida era
a ao tpica imprudente e a equiparou hiptese em que o
acusado em seu trajeto pela cidade tivesse entregue as rdeas
do seu cavalo a um terceiro inconsciente. Frente ao modelo
da tipicidade se qualifica o ato de embriagar-se como ao
tpica e que se baseia no paralelismo com a autoria mediata22.
20
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto
Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 61-91, passim.
21
BETTIOL, Op. Cit.,
22
SCHNEMANN, Bernd. La Culpabilidad: Estado de la Cuestin. Trad.
David Felip e Saborit e Ramos Ragus i Valls. In ROXIN, Claus, et al
Sobre el estado de la teora del delito (Seminario en la Universitat Pompeu
Fabra). Madrid: Civitas, s.d. p. 93-128, passim.
Sem ttulo-8 285 29/8/2006, 20:24


O referido modelo tem sido um grande paradigma de

referncia para a soluo dos casos compreendidos na figura da
actio libera in causa. Segundo este modelo, o objeto da imputa-
o penal a ao precedente, a ao de provocao. Alis, a
nica com a correspondente capacidade de ao relevante, e
no a ao praticada em estado defeituoso. Mas, inobstante o
autor entenda que este o modelo mais adequado s exigncias
do Direito Penal Moderno, ele no est isento de crticas, pois
h quem entenda que se adianta o comeo da realizao do
tipo abrangendo aes que no supem perigo ao bem jurdico
e que, portanto, a ao precedente no pode em nenhum caso
representar uma tentativa de delito.
Efetivamente, o modelo do tipo s se sustenta se hou-
ver o reconhecimento de que possvel afirmar que a actio
praecedens j constitui ato inicial da execuo delitiva. Neste
sentido, cabe alegar que, por exemplo, o fato de embriagar-se
para obter coragem de matar algum em nenhum caso pode
ser uma ao de tentativa, caracterizando uma ao tipica-
mente neutra. Apesar disso, cremos que deve ser feita uma
distino entre a actio praecedens do sujeito A, que deseja ape-
nas beber em excesso, e a do sujeito B, que objetiva come-
ter uma infrao penal, ou que tendo previsto ou devido pre-
ver tal prtica, porque, ainda que o aspecto subjetivo no seja
definitivo, faz-se mister conceder-lhe certa relevncia, medi-
da em que a valorao de fatos com igual aparncia pode
conduzir a resultados distintos no plano objetivo. A primeira,
como acertadamente assinalam os defensores do modelo da
exceo, no imputvel ao sujeito A (porque a vida de seu
inimigo em nenhum momento esteve em perigo), mas na se-
gunda, sim, poderia s-lo (porque a vida de seu inimigo foi
posta em perigo, embora ele no tenha sido iminente)23.
23
CRESPO, Eduardo Demetrio. La actio libera in causa: Una excepcin a las exigencias
de la culpabilidad por el hecho? Derecho Penal Contemporneo Revista Interna-
cional. Bogot: Legis, 2003. p.. 5-30, passim.
Sem ttulo-8 286 29/8/2006, 20:24


3.3 Das crticas aos modelos terico-explicativos
Ambos os modelos acima expostos tm sido merece-

dores de crticas. Algumas delas transponveis em nome de
uma interpretao sistmico-dogmtica compatvel com os
anseios poltico-criminais; outras, no.
Quanto ao modelo da exceo, esse parece ser o que
mais facilmente demonstra sua fragilidade diante de uma
observao mais detida. Certamente, o reconhecimento de
uma forma excepcional de imputao seria a alternativa mais
simples, o que poderia conduzir opo pelo modelo de
exceo sustentado por parte da doutrina. Segundo este
modelo, falta a culpabilidade relativa ao cometimento do
fato, mas, de forma excepcional, deve ser suficiente a exis-
tncia da culpabilidade referente ao precedente. Esse
modelo, contudo, j recebeu a reprovao da 4 Sala do
BGH que apontou que o 20 do StGB exige capacidade de
culpabilidade no momento do fato, estando o princpio da
coincidncia legalmente descrito. A soluo do modelo de
exceo expressamente previsto em lei implica violao do
princpio do nullum crimen sine lege24.
Com efeito, a adoo desse modelo no viola apenas
o princpio da legalidade traduzida no princpio da coinci-
dncia, que exige que a imputabilidade seja aferida no mo-
mento da ao ou omisso, mas afeta tambm o princpio
da culpabilidade, posto que permite a punio de quem no
pode ser reprovado pela conduta que praticou em estado de
inimputabilidade.
Inobstante reconhea que ambos os modelos so
passveis de crticas, ROXIN considera insustentvel o modelo
da exceo, visualizando-o como absolutamente irrealizvel,
24
HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la Actio Libera in Causa. Trad. Eduar-
do Demtrio Crespo. Derecho Penal Obras Completas. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 1999. p. 173-191, passim.
Sem ttulo-8 287 29/8/2006, 20:24


posto que infringe o art. 103, pargr. 2, da Lei Fundamental,

da Repblica Federal da Alemanha, violando frontalmente
os princpios da culpabilidade e da legalidade. Segundo ele,
o modelo da exceo simplesmente ignora o teor legal.
Acrescenta ele ainda que a fundamentao consuetudinria
e teleolgica do modelo da extenso no se sustenta, porque
no se pode ampliar as hipteses de aplicao de pena, a no
ser por lei escrita. Ademais, o modelo da exceo afronta
tambm o princpio da culpabilidade, pois o dolo ou a culpa
que pode existir no momento da preparao no satisfaz as
exigncias da responsabilidade pelo fato. Por exemplo, se
algum quer matar outro e enquanto limpa a pistola, est
dispara sem querer matando a pessoa que futuramente seria
vtima, no h que se falar em delito doloso25 .
Crticas tambm no faltam ao modelo da tipicidade
(ou soluo do tipo). Bettiol, por exemplo, entende que o
esprito da actio libera in causa reside exatamente na
circunstncia de que todo processo executivo est fora do
raio de ao da capacidade do agente, comeando precisa-
mente onde termina a capacidade de que o sujeito quis privar-
se. Diante disso, uma apreciao realista faz-nos concluir que
uma coisa colocar-se num estado de incapacidade e outra
praticar um crime em semelhante estado. O art. 87, do CP
Italiano, representa portanto uma exceo regra do art.
85, do mesmo diploma legal, o qual exige que a imputa-
bilidade subsista no momento em que o fato foi cometido.
Para os adeptos do modelo da tipicidade, no haveria que se
falar em uma verdadeira actio libera in causa, porquanto um
fragmento do processo executivo do crime seria sempre
iluminado pela capacidade de entender e querer. O ato de
25
co Muoz Conde. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Op. Cit.,
p.. 21-37, passim.
Sem ttulo-8 288 29/8/2006, 20:24


embriagar-se seria tido como ato de incio de execuo,

contrariando toda a doutrina do tipo, e violando o princpio
da legalidade. No se pode em verdade dizer que haja iniciado
a execuo do crime quem se colocou em estado de
incapacidade sem ter ainda cumprido ato idneo realizao
do prprio crime26 .
De fato, o modelo da tipicidade ou soluo do tipo
traz uma equiparao com a teoria da autoria mediata,
entendendo-se que o autor se comuta em instrumento de
sua empreitada criminosa. Ele faz dele prprio instrumento
a ser utilizado na prtica do crime. Tal modelo, contudo,
apresenta um grande inconveniente relacionado falta da
causalidade objetiva de que trata MANZINI, acarretando
tambm uma repercusso quanto ao incio da tentativa.
Imagine-se que um sujeito que deseja matar o outro, e tendo
premeditado o crime, comea a ingerir bebida alcolica.
Segundo o modelo do tipo, ele j estaria iniciando a
execuo, sem, contudo, haver praticado qualquer ato que
objetivamente se diferenciasse do ato praticado por algum
outro companheiro de bar.
Contudo, apesar das crticas soluo do tipo que
entende a actio praecedens como parte integrante do tipo
penal a que menos prejuzos traz ao garantismo jurdico,
posto que, inobstante subverta a ordem estabelecida na
avaliao dos elementos na teoria do delito, tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, guarda congruncia com o
princpio da culpabilidade e se ajusta ao princpio da legali-
dade, desde que o elastrio da ao precedente se d em
conformidade com um elo subjetivo entre ela e o evento
lesivo futuro.
Ou, melhor esclarecendo, no h como aceitar a
soluo ofertada pelo modelo da exceo, pois como ilgica
26
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto
Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 61-91, passim.
Sem ttulo-8 289 29/8/2006, 20:24


seria qualquer alternativa que passasse pela desconsiderao

de princpios basilares ao sistema penal moderno. Se no se
pode excepcionalizar a imputao de um delito, por uma
simples fico legal contra legem,tambm no se pode descon-
siderar a exigncia legal da aferio da imputabilidade no
momento da prtica do delito, e muito menos erigir
categoria de conduta tpica uma conduta tida como absoluta-
mente normal e socialmente aceita, salvo se houver um liame
psicolgico plenamente demonstrado entre a ingesto da
bebida alcolica e a prtica da conduta delitiva. Se algum
preordena a sua embriaguez e, posteriormente, leva a efeito
as demais fases de sua empreitada criminosa, no h dvida
de que a ingesto da bebida foi ato subjetivamente relacio-
nado prtica do delito, estando ainda presente um nexo de
causalidade entre a reduo dos freios inibitrios e os atos
conseqentes. Da mesma forma, se algum voluntria ou
culposamente se embriaga (conduta atpica), quando lhe era
ao menos previsvel a prtica de delito, este lhe pode ser
imputado a ttulo de dolo ou culpa. Entretanto, se no mo-
mento da ingesto da bebida, o episdio lesivo era impre-
visvel, qualquer imputao ser realizada em nome de uma
fictio jris que conduz responsabilidade objetiva, absoluta-
mente abominvel no Direito Penal Contemporneo que se
pauta nos pilares garantistas da preservao dos bens jur-
dicos e na conservao dos direitos e garantias fundamentais.
Nenhum dos modelos propostos, portanto, atende s
exigncias lgico-sistmicas de um ordenamento racionalmente
organizado e que pretenda ofertar posturas dogmticas coerentes
com as carncias poltico-criminais, entretanto o segundo deles
o nico que permite uma justificativa consentnea com o
conjunto axiolgico vigente em face a um trabalho hermenutico
holstico e sistemtico. Trata-se de interpretar a rvore no como
um ser individual, mas como um vegetal que desempenha um
papel na floresta e que deve com ela harmonizar-se.
Sem ttulo-8 290 29/8/2006, 20:24


4 DA ACTIO LIBERA IN CAUSA E DO DELITO

CULPOSO.
Inobstante seja despicienda em face natureza do

presente trabalho, faz-se aqui interessante tecer algumas
consideraes acerca do dolo e da culpa, elementos esses
que j foram compreendidos como a essncia da culpa-
bilidade quando a mesma era compreendida em sua
dimenso psicolgica e que presentemente so tidos como
elementos subjetivos do tipo penal, haja vista que a adoo
da teoria finalista fez com que os mesmos migrassem para o
tipo penal.
Dolo e Culpa stricto sensu no so institutos ou
noes legais, inobstante sejam regulamentados pela lei. H
termos que se definem pela sua prpria compreenso
semntica, mas cuja aplicao legal se viabiliza com maior
segurana a partir de conceituaes legais.
O Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 18, assim

enuncia:
Art. 18. Diz-se o crime:
I Doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo;
II Culposo, quando o agente deu causa ao resultado
por imprudncia, negligncia ou impercia.
(...)
Doloso, portanto, o crime praticado com dolo. Aque-

le crime em que o agente foi movido pela inteno deliberada
de atingir o resultado lesivo ou, uma vez tendo previsto,
aceitou dito resultado, agindo com indiferena com relao
ao mesmo, aceitando-o.
Como elemento subjetivo do tipo penal, a configu-
rao do dolo exige um elemento intelectivo e um elemento
Sem ttulo-8 291 29/8/2006, 20:24


volitivo. Quer dizer, para que uma conduta seja dolosa, o

sujeito deve compreender os dados da realidade e querer
concretiz-los, ou, pelo menos, aceit-los. guisa de comple-
mentao, esclarea-se que o dolo previsto na primeira parte
do dispositivo supratranscrito em que o agente quis o
resultado o chamado dolo direto consectrio da teoria
da vontade proposta por CARRARA, enquanto o dolo
caracterizado pela simples aceitao, pela ao indiferente
ao resultado o chamado dolo eventual em que o agente
no queria diretamente o resultado, mas o aceitou, comu-
mente identificado pela frmula de FRANK: d no que
der, acontea o que acontecer, ainda assim praticarei a minha
conduta, decorrente da teoria do consentimento de VON
BELING.
J a culpa stricto sensu, indiferentemente chamada
neste trabalho apenas de culpa, reporta-se a uma situao
em que o agente pratica uma determinada conduta, violando
o seu dever de vigilncia, cuidado ou proteo, sendo que
tal inobservncia se retrata em uma conduta praticada com
imprudncia, negligncia ou impercia.
Comumente, a doutrina classifica a culpa em culpa
inconsciente e culpa consciente, sendo essa ltima muito
assemelhada ao dolo eventual, entretanto com ele no se
confundindo como adiante se constatar. A culpa incons-
ciente aquela em que o agente, inobstante a previsibilidade
do resultado, pratica a conduta qualificada por alguma das
formas de cometimento do delito culposo (imprudncia,
negligncia ou impercia), e, em virtude dela, lesiona o bem
jurdico. Por exemplo, o sujeito que, conduzindo veculo
automotor em velocidade elevada incompatvel com a via
pblica, atropela e lesiona um transeunte que cautelosamente
atravessava a rua. J a culpa consciente aquela que se
caracteriza em hipteses em que o agente prev efetivamente
o resultado lesivo, todavia acredita sinceramente que o
Sem ttulo-8 292 29/8/2006, 20:24


resultado no ocorrer. Ele no indiferente ao resultado;

na verdade, ele nutre a firme convico de que o resultado
lesivo previsto no advir de sua conduta, entretanto v sua
expectativa frustrada e o resultado concretizado. Tal situao
se afigura, por exemplo, na hiptese em que um sujeito
pretende jogar um cinzeiro da janela de seu apartamento na
rua, e, mesmo prevendo que poderia atingir algum, supe
sinceramente que ter fora para fazer o objeto atingir o
outro lado da rua, e o mesmo vem a atingir transeunte que
por ali passava.
Mas, feitas essas consideraes preliminares, absolu-
tamente imprescindveis coerncia e lgica da exposio,
observe-se a existncia de uma relao de excluso, ou pelo
menos de desnecessidade de aduzir-se o instituto da actio
libera in causa, que parece circunscrever-se exclusivamente
aos delitos dolosos em qualquer de suas modalidades.
Outra a lio do Mestre NORONHA que, embora
reconhea que vrios autores refutam a responsabilidade fun-
dada na ao livre na causa, mormente no delito culposo,
ainda assim considera que o estudo da culpa comporta a
considerao das actiones liberae in causa27.
O autor esclarece que RICCIO, em sua anlise da cul-
pa, entende ser inaplicvel a teoria da actio libera in causa,
porque a conduta imprudente j se encontra no iter executi-
vo, sendo incompreensvel que possa ser conseqncia de
precedente ato de vontade. Para ele, a imprudncia ele-
mento especfico da conduta executiva. No mesmo sentido,
ZAFFARONI & PIERANGELI ensinam que a estrutura do
tipo culposo (...) revela-nos claramente que quando aquele que
se coloca em estado ou situao de inculpabilidade viola um dever
de cuidado, est preenchendo os requisitos da tipicidade culposa, e
27
NORONHA, E. Magalhes. Do Crime Culposo. So Paulo: Saraiva, s.d.
p. 149-154.
Sem ttulo-8 293 29/8/2006, 20:24


no h necessidade de recorrer-se teoria da actio libera in

causa28 .
A lio dos autores citados guarda perfeita pertinncia
com o modelo do tipo acima exposto, e bem relaciona-se
com a coerncia desta exposio, demonstrando que a teoria
sob comento que fora criada para atender aos casos de
embriaguez preordenada acabou recebendo da doutrina
um elastrio incompatvel com sua natureza, restando
absolutamente desnecessria nos delitos culposos, em que a
actio praecedens j pode ser entendida como ato de incio de
execuo, desde que guarde correlao subjetiva com o
evento posterior. Ou seja, desde que o elemento previsi-
bilidade indispensvel caracterizao da culpa seja ela
consciente ou inconsciente esteja presente.
Partindo da lio acima e do modelo que ora se aceita
como o menos afrontoso aos ditames do garantismo jurdico,
logo se percebe que situaes que normalmente servem de
exemplos para as actiones liberae in causa no so em absoluto
por ela regidas. Por exemplo, a hiptese do sujeito que monta
e aciona uma bomba-relgio, cuja exploso s acontecer
quando ele estiver dormindo ou completamente embriagado,
claramente no se regula pela actio libera in causa, posto que,
nesse caso, o que houve foi a prtica de ato executrio do
delito em pleno estado de capacidade psquica ainda que o
resultado se produza em outro momento. A esse respeito,
alis, lembre-se que o Cdigo Penal Brasileiro, em seu art.
4, adota a teoria da atividade, quando dispe que considera-
se o crime praticado no momento da ao ou omisso, ainda
que outro seja o momento do resultado.
28
ZAFFARONI, Eugenio Raul ; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.
528.
Sem ttulo-8 294 29/8/2006, 20:24


5 REFERNCIAS
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Pietro Nassetti.

So Paulo: Martin Claret, 2004.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo Jos da Cos-

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nais, 1971.
CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal.

Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002. v. I.
CRESPO, Eduardo Demetrio. La actio libera in causa: Una

excepcin a las exigencias de la culpabilidad por el hecho?.
Derecho Penal Contemporneo Revista Internacional.
Bogot: Legis, 2003. p. 5-30.
DAZ PITA, Maria Del Mar. Actio Libera in Causa,

Culpabilidad y Estado de Derecho. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2002.
HIRSCH, Hans Joachim: Acerca de la Actio Libera in Causa.

Trad. Eduardo Demtrio Crespo. Derecho Penal Obras
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KAUFMANN, Arthur. Derecho, Moral e Historicidad.

Madrid: Marcial Pons, 2000.
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MUAGORRI LAGUIA, Igncio Muagorri. Sobre la

presencia de la actio libera in causa en el art. 8.1 del Cdigo
Sem ttulo-8 295 29/8/2006, 20:24


Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. [S.l.]:

Ministerio da Justia, jan./abr., tomo XLIV, Fascculo I,
1991.
NASCIMENTO, Walter Vieira do. A Embriaguez e Outras

Questes Penais. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
ROXIN, Claus. Observaciones sobre la actio libera in causa.

Trad. Francisco Muoz Conde. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. [S.l.] : Ministerio da Justia Tomo XLI,
Fascculo I, enero-abril, p. 21-37,1998.
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal.

Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A Embriaguez e o

Crime. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. p. 31.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade:

o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio
de excesso e de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, n. 47, 2004.
SCHNEMANN, Bernd. La Culpabilidad: Estado de la

Cuestin. Trad. David Felip; e Saborit e Ramos Ragus i Valls.
In: ROXIN, Claus et al. Sobre el estado de la teora del delito
(Seminario en la Universitat Pompeu Fabra). Madrid: Civitas,
s/d. p. 93-128.
Sem ttulo-8 296 29/8/2006, 20:24

MODERNIDADE E TEORIA DA CONSTITUIO 297

MODERNIDADE E TEORIA DA
CONSTITUIO (*) (**)
Nelson Saldanha
Professor doutor dos Cursos de mestrado e
doutorado da Faculdade de Direito do Reci-
fe. Membro do Instituto Brasileiro de Filoso-
fia e da Academia Pernambucana de Letras
Desde logo agradeo, aos organizadores deste Congres-

so, o honroso convite ao qual agora atendo, em especial
ilustre professora Miriam de S Pereira. E no posso deixar
de cumpriment-los, queles organizadores, pela idia de
homenagear a memria do professor Jos de Moura Rocha,
que foi sem dvida um dos maiores processualistas brasilei-
ros de sua gerao. Esta, uma homenagem qual inteira-
mente me associo.
Trataro, estas breves pginas, da relao entre a teoria
da constituio e a modernidade. A teoria da constituio se
constitui dentro dos temas e das motivaes contidas no contexto
do Ocidente moderno: algo fcil de afirmar e de aceitar, mas
que requer e provoca uma srie de revises histricas paralelas.
Somente dentro da modernidade ocorreriam aquelas
motivaes e se desenvolveriam aqueles temas. O prprio termo
moderno se apresenta relativo, preso s contingncias da
reestruturao poltica trazida com o Estado Moderno, e s
necessidades conceituais oriundas do Renascimento.
(*) Lio de abertura no I Congresso de Direito Pblico, da Unio Catlica
de Pernambuco, Recife, em 29 de set. de 2005
(**) Para a Revista da ESMAPE
Sem ttulo-8 297 29/8/2006, 20:24

298 NELSON SALDANHA

No ser novidade aproximar do conceito de moder-

no o de secularizado: com a secularizao surgiu (ou cres-
ceu) o racionalismo, mormente se tomamos a este como um
ismo, como uma vigncia histrica extensa e definidora. Com
o racionalismo, dentro do qual se achava em potncia a bu-
rocracia e com isso estou bastante prximo de um tema de
Weber , vieram as posies crticas na filosofia e na litera-
tura, bem como na teoria poltica, se bem que por dentro
de tudo isto possamos ver algumas ambigidades que no
fundo so prprias das coisas histricas, seno mesmo das
humanas. E com o racionalismo preparou-se o prestgio da
idia de sistema, que no estava ausente do pensar ocidental
no medievo, o medievo das Questiones e das Sumae, mas que
com o filosofar de tipo cartesiano se afirmou como uma
espcie de categoria fundamental.
Politeia designava, no tempo de Aristteles, a ordem
poltica ou poltico-social vigente na polis. Equivalia a uma
antecipao do que modernamente se chama constituio.
Em Roma, constitutio aludia freqentemente a normas admi-
nistrativas emitidas pelo prncipe, com referncia a proble-
mas especiais. Na Idade Mdia as cartas mencionavam acor-
dos envolvendo pores da nobreza em conexo com a au-
toridade real, ou decises eventuais do monarca.
Convir mencionar o advento do Estado moderno,
o qual, alm de traduzir uma nova experincia referente s
estruturas do poder, correspondeu a um novo entendimen-
to dos valores sociais e polticos. O Estado moderno expres-
sou a secularizao do poder, que passou a ter sua configura-
o poltica moldada pelos marcos nacionais: comeavam a
sobressair agora o indivduo e a e a nao, em lugar do feudo
e da cristandade. Expressando a secularizao do poder, o
novo Estado era burgus: entendo o burgus, historicamen-
te, como protagonista dos processos secularizadores que cres-
ceram na poltica, na filosofia, na arte, na vida econmica.
Assim como a figura clssica do direito natural, unit-

Sem ttulo-8 298 29/8/2006, 20:24


ria e objetiva, transformou-se no tempo de Hobbes e de

Locke em uma aluso dos direitos naturais, subjetivos e
reinvindicveis, formou-se na experincia poltica do sculo
XVII esta antinomia que afinal era uma complementaridade:
a antinomia entre, de um lado, a criao do Estado moder-
no, alimentado por um poder que se intitularia absoluto
(solutus ab), e de outro a criao dos direitos, ligada ao apare-
cimento histrico do indivduo e da subjetividade.
***
Ligada tambm ao aparecimento da idia moderna de

constituio. Seu desenho bsico parece ter revelado a per-
cepo sumria mas profunda daquela complementaridade:
de um lado o Estado, isto , a estrutura assumida pelo po-
der, ou melhor, dos poderes, e de outro a presena dos cida-
dos, dos homens como referncia poltica; os cidados e
seus direitos, razo de ser das garantias. A constituio mes-
ma era uma primeira garantia, que se pretendia vigente so-
bre os prprios poderes, vale dizer, sobre o prprio Estado.
O poder autolimitado, bela imagem que o liberalismo triun-
fante encamparia, mas que antes disso foi um corolrio da
prpria definio constitucional do poder. Neste ponto atingi-
mos o tema de adaptao do poder ao direito, no sentido da
expresso domesticao do poder, usada por Ihering, ou
da juridificao do poder, conforme outros autores.
Convm observar que esta converso do poder em
algo previsvel, dentro das estruturas jurdico-estatais, ocor-
reu certamente em outros contextos, onde quer que alguma
norma, mesmo costumeira, tenha atuado neste sentido, e
mormente onde algum texto normativo tenha sido criado
para tanto. Mas no Ocidente moderno, em especial no per-
odo chamado iluminista, a imposio do molde jurdico ao
poder se deu dentro de uma discusso poltica especfica,
porquanto um dos resultados da secularizao foi a implan-

Sem ttulo-8 299 29/8/2006, 20:24

300 NELSON SALDANHA

tao de um interminvel debate sobre formas de governo e

sobre funes estatais.
Um debate cheio de confrontaes e conceituaes.
O advento do conceito moderno de constituio veri-
ficou-se dentro deste debate. J predominava a idia do di-
reito escrito, e ao lado dela a ideologia da lei, que no foi
inventada por Jean-Jacques Rousseau, mas transformada por
ele em componente fundamental e indispensvel da vida das
naes. O direito no-escrito, que teria sua defesa pela voz
de Edmund Burke, ficaria, para a corrente dominante que
era ento a francesa, como algo ultrapassado. A constitui-
o teria de ser uma lei, na verdade a lei, que expressava a
prpria racionalidade poltica. Ela faria parte, para utilizar a
expresso que aparece no ttulo de um livro de Jean
Starobinski, dos emblemas da razo.
***
A modernidade da figura do Estado, o Estado como

realidade e como conceito, vinculava-se assim ao ideal secu-
larizado do direito escrito, que viria a completar-se com o
ideal do sistema, depois que Kant preconizasse a forma siste-
ma como algo necessrio para as cincias e para a prpria
filosofia.
A modernidade do Estado moderno, que estava no
tipo de Estado esboado desde Frederico da Subia na Siclia,
bem como nos reinos francs e ingls desde mais ou menos
o sculo XIII, revelou-se com a prpria evoluo do termo:
Dante tinha falado, en passant, em stato franco (no sentido de
Estado livre), e em Maquiavel, bastante depois, o stato era
uma realidade que ele classificou em repblicas e principa-
dos. Tal modernidade assumiu dimenso doutrinria maior
depois de Bodin e sobretudo depois de Hobbes: este com a
anlise do soberano capaz de absorver as existncias indi-
viduais e de dar a elas uma verdadeira dimenso poltica.

Sem ttulo-8 300 29/8/2006, 20:24


Seja permitida, porm, uma outra digresso histrica.

Embora produzidas por uma mesma base ou um mesmo
modelo, no caso a idia do direito escrito, as constituies e
os cdigos representaram duas intenes poltico-jurdicas
distintas. Aquelas, vindo de antecipaes bastante caracte-
rsticas (inclusive a sempre citada Carta inglesa de 1215),
traduziam impulsos revolucionrios e mutaes ideolgicas
expressas; estes, comprometidos com as alteraes da vida
privada, tiveram relao com transformaes metodolgicas
na prpria cincia jurdica. Com esta duplicidade de moti-
vaes, as constituies e os cdigos consagraram a velha
dualidade romana, a clssica diviso do direito em pblico e
privado, da qual sempre se fala mencionando Ulpiano. As
legislaes antigas em geral no formalizaram em seu texto
uma diviso interna, embora ela existisse na diferena entre as
matrias reguladas, o que permite aos leitores modernos, uti-
lizando determinadas categorias, encontrar nelas matria pol-
tica, matria penal, matria administrativa ou processual.
De fato somos, os ocidentais modernos, criaturas
epistemolgicas e textualizantes, e explicitamos, no direito
escrito, delimitaes e compromissos que antes no preocu-
pavam o legislador. Somos hermenuticos.
***
Escreveu Ortega, em certo passo de El Espectador, que

nada to antimoderno como o castelo, referncia central
da medievalidade. De fato a poca dos castelos foi a das
cartas feudais. O moderno, como conjugao do antropo-
centrismo trazido pelo Renascimento e da secularizao que
alimentou o laicismo e o racionalismo, requereu um Estado
leigo e uma teoria poltica racional. Da proveio a necessida-
de de uma constituio entendida como lei especfica, que
entretanto no escaparia de algumas dificuldades: um texto
destinado a estruturar o Estado, organizando poderes e ga-

Sem ttulo-8 301 29/8/2006, 20:24

302 NELSON SALDANHA

rantias, mas sujeito s trepidaes doutrinrias e s presses

da opinio.
Quero acentuar, contudo, a relao entre a presena
da constituio (e portanto a figura do Estado Constitucio-
nal) e a construo da idia de ordenamento. Sculos antes
o conceito de regnum absorvia o de Estado; depois houve
aluses lei e ao poder de legislar e com isso a figura de uma
ordem especfica. A idia do ordenamento jurdico surgiu
com base nas referncias seguintes. Desde logo a figura da
nao, suporte histrico do prprio Estado, este entendido
como monarquia nas obras dos juristas medievais (inclusi-
ve os ingleses, como Bracton e Fortescue). A nao como
base do prprio poder constituinte na reflexo imperecvel
de Sieyes. Depois a idia de lei, extrada da aluso s leis do
reino (les lois du royaume no famoso episdio de De Harlay)
e tomada, na linguagem metafisica de Rousseau, pedra de
toque de toda legitimidade: este um item essencial. Logo a
noo de constituio, que o autor do Contrato Social ainda
usava em sentido material, aludindo ao regime sociopoltico,
e que no fragor da Revoluo assumiu o significado de or-
dem poltica peculiar e ao mesmo tempo de lei especial.
Segundo se afirmava na Declarao de 1791, no tem cons-
tituio a sociedade onde no vigore a separao dos pode-
res, nem se achem garantidos os direitos.
Com a noo de ordenamento cobrariam vigncia, a
partir da grande mutao ps-revolucionria, a exigncia de
unidade para o direito positivo e tambm a noo de fontes,
esta delineada, no sculo XIX. com base na aluso hierar-
quia das leis. Como se v, itens que se desdobram e se reen-
contram.
A consolidao da idia de ordenamento, paralela
de direito positivo, evoluiria para a conjugao dos temas
da teoria da constituio com os da chamada teoria geral
do Direito. Deste modo temos visto a convergncia da par-
te geral de cada um dos grandes ramos do direito para um

Sem ttulo-8 302 29/8/2006, 20:24


enlace temtico com aquelas duas teorias. E possvel que

um dos elementos daquela conjugao e desse enlace venha
sendo a referncia aos princpios, um conceito que no po-
deria ter surgido para o vocabulrio jurdico antes do sculo
XIX (se bem que Montesquieu tenha falado de princpios,
ao tratar das formas de governo).
Pode-se ver, nos modos mais recentes de tratar da Cons-
tituio, uma crescente nfase sobre sua dinmica a sua
processualidade, mais do que sobre formas e pressupostos.
Como se a lei maior, assim como o prprio ordenamento,
estivesse valendo mais como um conjunto de ocasies
normativas, ou de ensejos, do que como estrutura. Creio
que em parte isto tem enriquecido os debates, mas s em
parte e que preciso compreender o corpus constitucional
como uma construo feita para durar e como um progra-
ma experimental, constituio aberta qual dissera Jurgen
Seifert. A constituio norteamericana, alis, vem apresen-
tando desde suas origens algo semelhante a isto. E penso que
ao tema se aplicaria a distino spinoziana entre natura
naturans e natura naturata: a constituio como ordenao e
como demarcao para ordenaes complementares.
***
Tudo isso nos encaminha para a problemtica da

hermenutica. certo que o aprofundamento desta proble-
mtica se deveu em grande parte ao influxo do livro Verdade
e Mtodo, de Hans-Georg Gadamer, publicado em 1960. O
mesmo ano em que Kelsen lanou a verso revista e amplia-
da de sua Teoria Pura. A reflexo sobre hermenutica tinha
sido feita pelos romnticos alemes, marcadamente por
Schleiermacher, desde meados do oitocentos, mas no sculo
vinte a obra gadameriana pressups o historicismo delinea-
do por Dilthey, bem como o fraseado heideggeriano sobre o
crculo hermenutico.

Sem ttulo-8 303 29/8/2006, 20:24

304 NELSON SALDANHA

Em Kelsen, formalista e positivista, no houve espao

para a histria nem para a hermenutica, tendo sido reco-
nhecidamente breve a parte da Teoria Pura concernente
interpretao. Mas tambm em Carl Schmitt, que represen-
tou em muitos aspectos o oposto de Kelsen, no ocorreu
uma abordagem expressa, nem suficiente, da hermenutica.
Foram as dvidas e os questionamentos posteriores Segun-
da Guerra (1939-1945) que levaram a um reexame her-
menutico do direito constitucional, fundado sobre a filo-
sofia hermenutica, mas tambm expressador das perplexi-
dades de uma cincia jurdica saturada de disciplinaes
metodolgicas e de derivaes axiolgicas. Uma cincia jur-
dica posta entre o juspositivismo adstringente e as exigncias
de reviso, de que as conotaes ideolgicas no esto au-
sentes.
Evito usar o termo ps-moderno, que me soa amb-
guo e artificial, mas inegvel que uma certa malaise, que
afeta os espritos nesta virada de milnio, atinge nossas inse-
guranas e traz s mentes a idia de declnio do Ocidente,
que paralela de crise e que se une s cobranas ticas que
se avolumam no mundo de hoje. Estas cobranas se acham
tambm, j se v, nas tematizaes mais recentes do direito
constitucional.
Sem ttulo-8 304 29/8/2006, 20:24

REDUO DE POSSIBILIDADE JURDICA PELO SUPREMO TRIBUNAL... 305

REDUO DE POSSIBILIDADE
JURDICA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL DE PEDIDO EM MANDADO
DE INJUNO: DENEGAO DE
JUSTIA E INEFETIVIDADE
CONSTITUCIONAL
Rafael Cavalcanti Lemos

Procurador Federal. Chefe da Procuradoria
de Tribunais da PFE/INSS no Recife. Coor-
denador de Administrao da PFE/INSS
para a 5. Regio. Especialista em Direito
Processual Civil pela Universidade Federal
de Pernambuco-UFPE. Membro do Insti-
tuto dos Advogados Brasileiros. Membro da
Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung
SUMRIO
I REDUO DE POSSIBILIDADE JURDICA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE PEDIDO
EM MANDADO DE INJUNO. II SILOGISMO RETRICO-ENTIMEMTICO E MANDADO
DE INJUNO. III DENEGAO DE JUSTIA E INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL
I REDUO DE POSSIBILIDADE JURDICA PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE PEDIDO
EM MANDADO DE INJUNO
A teoria abstrata do direito de ao1 libertou-o do

direito material, quebrando a subordinao daquele a
1
SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo
civil. 2a. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2000. p. 108-112.

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306 RAFAEL CAVALCANTI LEMOS

este2, conquanto haja em seguida a teoria ecltica liebmaniana3

criando trs condies de ao, previstas no Cdigo de Pro-
cesso Civil possibilidade jurdica do pedido, legitimidade de
parte e interesse de agir4 , as quais devem coexistir (art. 267,
VI, CPC), conduzindo especialmente a impossibilidade jurdi-
ca do pedido ao indeferimento da petio inicial por inpcia5
(artigo 295, I c/c nico, III, do CPC) e a extino, sem julga-
mento de mrito, do processo (artigo 267, I , do CPC). Possibi-
lidade jurdica do pedido significa o exame que deve ser feito,
pelo juiz, da ao posta em juzo, no sentido de examinar se h
ou no viabilidade jurdica daquele (pedido) em funo do
ordenamento jurdico i.e. se o pedido , abstrata e idealmente,
contemplado pelo ordenamento ou pelo menos no vedado
pelo sistema jurdico. Em caso positivo, dever-se- admitir a
2
ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: RT,
1990. p. 379-380.
3
SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo
civil. 2. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2000. p. 112-118.
4
Este artigo mantm a possibilidade jurdica do pedido como uma das con-
dies da ao porquanto sob esse ttulo subsiste no ordenamento jurdi-
co brasileiro; observa porm WATANABE, Kazuo. Da cognio no pro-
cesso civil. 2. ed. atual. Campinas: Bookseller, 2000, p. 76: A partir da
terceira edio de seu Manuale, Liebman reduz as condies da ao ape-
nas legitimao e ao interesse de agir, suprimindo assim a possibilida-
de jurdica. (Manual, cit., v. 1, n. 74, pp. 153-160; v. nota n. 106, de
Cndido Dinamarco, pp. 160-161. Ao que se extrai da leitura da nova
colocao, Liebman amplia o conceito de interesse de agir para nele in-
cluir o que anteriormente denominava possibilidade jurdica. Afirma,
com efeito, que faltaria o interesse de agir quando o provimento no pu-
desse ser proferido, porque no admitido pela lei (p. ex. a priso por dvi-
das) (p. 155). Cf. tb. ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito proces-
sual civil. So Paulo: RT, 2000. p. 160; SILVA, Ovdio A. Baptista da.
Curso de processo civil. 5. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2000. v. 1, p. 104;
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injuno. So Pau-
lo: Atlas, 1999, p. 188.
5
Para NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legis-
lao processual civil extravagante em vigor. 5. ed. rev. ampl. So Paulo:
RT, 2001. p. 768, n. 15) esse indeferimento pode ocorrer de plano porque
no se pode sanar o vcio por emenda petio inicial.
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ao, se a esta primeira condio aliarem-se as demais.6 O que

se apura se, conforme o pedido, h regra jurdica, mesmo no
escrita, que lhe diga respeito. O que importa o juiz, conhe-
cendo como deve o sistema jurdico e diante da situao de
ter ou no de extinguir o processo sem julgamento do mrito,
chegar concluso de ser impossvel haver sentena favorvel
ao autor.7
O mandado de injuno presta-se a que na prtica possa
ser exercido direito previsto na Constituio da Repblica de
1988 (doravante CR/1988) cuja (do direito) forma de exerc-
cio no se encontra regulamentada por norma infracons-
titucional. O impetrante tem o direito mas no sabe como o
exercer. Cumpre ao juiz determinar o modus faciendi a fim de
que o impetrante no fique privado de seu direito constitucio-
nalmente garantido sob o pretexto de que no h ainda norma
inferior que o regulamente. O Judicirio in casu no edita lei
geral nem profere sentena normativa, tampouco determina
ao Legislativo a elaborao de lei. Estabelece, sim, no caso con-
creto, como deve ser exercido o direito garantido pela CR/
1988. A deciso tem eficcia apenas ao caso concreto, eficcia
mandamental. Os legitimados passivos so o rgo que teria de
editar a norma e ainda no o fez e aquele que deve suportar o
direito material que o impetrante tem o direito de exercer.8
Em determinados julgamentos em processo de mandado de
injuno, o Supremo Tribunal Federal (STF) fundamenta
expressamente a deciso na impossibilidade jurdica do pe-
dido. Tratando-se de mera faculdade conferida ao legisla-
dor, que ainda no a exercitou, no h direito constitucio-
6
ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: RT,
1990. p. 380.
7
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed.
rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 3, pp. 487-488.
8
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao
processual civil extravagante em vigor. 5. ed. rev. ampl. So Paulo: RT,
2001. p. 29, n. 59.
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nal cujo exerccio dependa de norma regulamentadora, caso

em que invivel a ao de injuno por impossibilidade jur-
dica do pedido, como se l nos autos do MI 462-5/MG no
mesmo sentido, os MMII 444/MG e 494-3/MT, estes e aque-
le julgados pelo Pleno do STF.9 Em regra, os motivos do
malogro da injuno dormitam na incompetncia ratione
materiae da corte provocada para a demanda e na falta de
legitimao passiva da pessoa demandada.
Sobreleva-se ainda a no-correlao do alegado direito
com a via eleita e o objetivo visado. Neste caso est a invo-
cao de lei auto-aplicvel, que, por assim ser, independendo
de expletivo, no pode arrimar qualquer pretenso injuncional,
sabido que o fim do writ movimentar um direito emperrado
exatamente pela falta de norma regulamentadora.10 Hoje o
mandado de injuno tem servido mais para declarar a auto-
aplicabilidade de normas constitucionais nebulosas do que
para solucionar a falta de norma regulamentadora que torne
inviveis os direitos e as liberdades constitucionais.11 A inter-
pretao que o STF, por sua maioria, vem dando ao manda-
do de injuno significa em sntese que: a) se a corte entende
dispensvel a norma regulamentadora (que o impetrante su-
punha necessria para viabilizar o exerccio do seu direito cons-
titucional), ela no conhece da impetrao, o que equivale a
dizer que a parte pode deduzir sua pretenso perante o juzo
comum competente e este pode formular, como de hbito, a
9
CUSTDIO, Antonio Joaquim Ferreira (org.). Constituio Federal inter-
pretada pelo STF. 6. ed. atual. at a EC 31/00. So Paulo: Juarez de Oli-
veira, 2001. p. 29, n. 3.
10
SIDOU, J.M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurana, manda-
do de injuno, habeas data, ao popular. As garantias ativas dos di-
reitos coletivos. 5. ed. (2. tir.) Rio de Janeiro: Forense, 1998. (2000), p.
285.
11
QUARESMA, Regina. O mandado de injuno e a ao de inconstitu-
cionalidade por omisso: teoria e prtica. 3. ed. rev. atual. ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 115.
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norma concreta (sentencial) para dar soluo ao caso sob a luz

do direito vigente, desvendando o que est implcito na CR/
1988, promovendo a densificao e a concretizao da nor-
ma, para isso valendo-se, se necessrio, da analogia, dos costu-
mes, dos princpios gerais e mesmo da eqidade; b) quando
no entanto cr fazer-se realmente necessria a norma
regulamentadora, ento conhece da impetrao mas se nega a
formular a norma para dar soluo ao caso concreto, deixan-
do de valer-se do poder, inerente ao Judicirio, de densificar e
concretizar a norma, dispensando os recursos analogia, aos
costumes, aos princpios gerais e eqidade ou, como postu-
la a doutrina mais moderna, aos princpios jurdicos, que so
parte integrante do prprio direito e portanto no represen-
tam mera discricionariedade. Em lugar disso, o tribunal limi-
ta-se a declarar a mora do legislador e cientific-lo desta (pro-
vimento rigorosa e absolutamente intil, desprovido de qual-
quer conseqncia). O modo como o STF vem encarando o
mandado de injuno resulta em que a melhor soluo para o
impetrante que a Corte no conhea da impetrao, pois
isso representa uma declarao de que a norma constitucio-
nal respectiva de aplicabilidade plena, direta e imediata
tambm dita auto-aplicvel, em outra terminologia , fi-
cando assim o Judicirio pelos seus demais rgos autorizado
a dar soluo ao caso concreto, independentemente de regu-
lamentao por via legislativa.12
Deve-se em processo de mandado de injuno julgar
pela impossibilidade jurdica do pedido sempre que houver
a formulao de um pedido que seja incompatvel com o
ordenamento jurdico. O exemplo mais claro o requeri-
mento de o Poder Judicirio determinar que o Legislativo
edite a regulamentao da norma constitucional que prev o
12
HAGE, Jorge. Omisso inconstitucional e direito subjetivo. Uma aprecia-
o da jurisprudncia do STF sobre o Mandado de Injuno, luz da
doutrina contempornea. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 223.
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direito, a liberdade ou a prerrogativa cujo exerccio o impe-

trante deseja viabilizar. O impetrante, mesmo provando ser ti-
tular de direito subjetivo previsto em norma constitucional de
eficcia complementvel e demonstrando que o exerccio do
direito obstaculizado exclusivamente em virtude da ausncia
de regulamentao, ser julgado carecedor de ao caso requei-
ra que o Poder Judicirio determine que o Legislativo edite lei
regulamentando a norma que contm o direito articulado ou
que o chefe do Executivo envie projeto de lei ao Legislativo.
Em tais casos fica claro que ter o impetrante deduzido um
pedido juridicamente impossvel.13 Em hiptese de o Supremo
Tribunal Federal consoante a inteleco por essa corte do
instituto processual mandado de injuno superar preliminar
de mrito (e o faz para que no sejam extintos todos os proces-
sos sem julgamento de mrito por impossibilidade jurdica do
pedido i.e. o desvencilhar-se de preliminar significa ocultar re-
duo de possibilidade jurdica do pedido em mandado de
injuno), no atende ao requerimento da parte quando to-
somente d cincia ao poder estatal de sua (deste) omisso
normativa julga extra petita, o que o caput do artigo 460 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 ( defeso ao juiz proferir
sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem
como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto
diverso do que lhe foi demandado.) veda.
II SILOGISMO RETRICO-ENTIMEMTICO E
MANDADO DE INJUNO
Silogismo uma argumentao na qual, se certos enun-

ciados so pressupostos, algo diferente desses pressupostos
surge necessariamente deles14 . At fins do sculo XX - e mes-
13
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injuno. So Pau-
lo: Atlas, 1999. p. 190.
14
ARISTTELES. Tpica, 110a, 25-27.
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mo o princpio deste permanece a convico, ligada a uma

mentalidade silogstica, de que toda deciso jurdica parte
de uma norma geral prvia, entretanto nem todas as normas
utilizadas explicitam-se, permanecendo muitas delas no s
fora de questo, como tambm ocultas. O que de fato im-
porta deixado de lado, inconfessvel.
O silogismo retrico ou entimema assim (retrico)
chamado porquanto suas concluses no decorrem necessa-
riamente de suas premissas. Faz-se pragmaticamente til se o
objetivo persuadir sem as exigncias de rgida coerncia
lgica, quando esta no possvel nem desejvel. A mais
evidente caracterstica do entimema a formulao encurta-
da. No entimema uma das premissas ou mesmo a concluso
tomada como evidente, permanecendo implcita. Isto, que
parece deficincia do ponto de vista lgico, torna-se eficin-
cia do ponto de vista da retrica material (papel pragmti-
co) e da retrica formal (papel estratgico).
H equvoco em partir do silogismo demonstrativo,
explcito e racionalmente cogente como instrumento lgico
para estudo do direito positivo, tal como tentado pela
dogmtica jurdica tradicional. A estrutura argumentativa
expressa pela teoria do entimema parece assim mais apta a
compreender o direito contemporneo, revelando, por exem-
plo, que pilares cientficos como a unidade do ordena-
mento jurdico, a neutralidade do juiz ou a objetividade da
lei constituem, no fundo, meras estratgias discursivas. A
hermenutica jurdica atual tem partido de um debate j
clssico que pode ser didaticamente resumido na dicotomia
subsuno versus casusmo. A concepo subsuntiva preten-
de uma concluso correta e segura, objetivo da interpreta-
o i.e. a deciso. A perspectiva casustica, mais ctica, parte
do princpio de que a norma geral no produz a deciso ou
sequer fixa os parmetros dentro dos quais o intrprete atua,
mas apenas serve de justificativa posterior para uma escolha
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feita diante do caso e produzida por vias diferentes, que no

se confundem com a norma alegada, ainda que o intrprete
pense ingenuamente ou alegue estrategicamente partir
dela.15
O entendimento das altas cortes brasileiras, sobretu-
do do STF, tem sido bastante restrito, dando interpretao
ao art. 5, LXXI, da CR/1988, a mais dificultosa possvel, de
modo a inviabilizar o efetivo ajuizamento da ao epigra-
fada.16 Sem nutrir simpatia pela inovao representada pelo
mandado de injuno e rejeitando o nus poltico de uma
competncia normativa que no desejava, a corte esvaziou
as potencialidades do novo remdio. Invocando, assim, uma
viso clssica e rgida do princpio da separao dos Poderes,
promoveu a equiparao do mandado de injuno ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, tendo como
primeiro precedente o julgamento do MI 107-3/DF17. Sem
embargo dos avanos j verificados, sobretudo a partir de
1991, afastando-se, em parte, da posio inicial assumida no
julgamento em 1989 do mencionado MI, assim como das
srias contradies e das claras reservas visveis nos votos de
vrios de seus ilustres ministros, inclusive dos que integram
a douta maioria, so de fato ainda muito grandes as resistn-
cias no STF aceitao do instituto mandado de injuno
como remdio ou garantia constitucional de viabilizao,
no caso concreto, do exerccio de direitos subjetivos (indivi-
15
ADEODATO, Joo Maurcio. O silogismo retrico (entimema) na argumen-
tao judicial. Anurio dos cursos de ps-graduao em Direito. Faculdade
de Direito de Recife. Centro de Cincias Jurdicas. Universidade Federal de
Pernambuco. Recife: n. 9: 1998. p. 135-136, 139-142 e 151-154.
16
LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na
crise institucional brasileira (estudo de casos abordagem interdisciplinar).
Fortaleza: ABC, 2001. p. 295.
17
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 4. ed. ampl.
atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 256.
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duais ou coletivos) obstados pela falta de norma regula-

mentadora. Tal resistncia manifesta-se diante de qualquer das
alternativas possveis de soluo judicial para o caso concreto,
sendo todavia maior a rejeio quando a proposta a de for-
mular, de logo, a prpria corte, na mesma sede processual, a
soluo para o caso. Na base dessa resistncia parece estar, em
ltima anlise, alm da tradicional autoconteno da corte,
um exacerbado temor de agravamento do j insuportvel con-
gestionamento do tribunal, que beira, segundo tm alegado
alguns de seus mais influentes integrantes, a inviabilizao do
rgo. Isso se torna evidente, com freqncia, sempre que o
debate nos julgamentos avana alm do superficial, tornando
insustentvel, base de argumentos estritamente jurdicos, a
posio da maioria da corte.18
A postura do STF sem dvida responsvel pela re-
duo das impetraes do mandado de injuno, ante a
inocuidade da medida19.
18
HAGE, Jorge. Omisso inconstitucional e direito subjetivo. Uma aprecia-
o da jurisprudncia do STF sobre o Mandado de Injuno, luz da
doutrina contempornea. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 219-220.
19
LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na
crise institucional brasileira (estudo de casos abordagem interdisciplinar).
Fortaleza: ABC, 2001. p. 299. BARROSO (Lus Roberto. O direito cons-
titucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Consti-
tuio brasileira. 4a. ed. ampl. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
256) cr haver-se tornado o mandado de injuno uma complexidade
desnecessria. Mais simples, clere e prtica se afigura a atribuio, ao juiz
natural do caso, da competncia para a integrao da ordem jurdica, quando
necessria para a efetivao de um direito subjetivo constitucional subme-
tido sua apreciao. Tal idia se materializa na proposta abaixo: PRO-
POSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL D nova redao ao 1, do
art. 5, da Constituio, e extingue o mandado de injuno. Art. 1 O 1, do
art. 5, da Constituio Federal, passa a vigorar com a seguinte redao:
1. As normas definidoras de direitos subjetivos constitucionais tm apli-
cao direta e imediata. Na falta de norma regulamentadora necessria ao
seu pleno exerccio, formular o juiz competente a regra que reger o caso
concreto submetido sua apreciao, com base na analogia, nos costumes
e nos princpios gerais do direito. Art. 2. Fica revogado o inciso LXXI, do
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O proporcionalmente elevado nmero de proces-

sos em trmite no Supremo Tribunal Federal, o excessivo
respeito ao princpio da separao dos poderes estatais e
a ojeriza contra a funo jurisdicional de eqidade, ainda
que mediata20, impedem o vigor da construo de proces-
so neoconstitucional mandado de injuno mesmo que
por si s o texto normativo expresso no inciso LXXI do
artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Bra-
sil, de 5 de outubro de 1988, dificulte sobremaneira a
argumentao retrico-entimemtica legitimadora da dene-
gao de justia consistente na reduo aberta ou velada
de possibilidade jurdica de pedido nesse importante ins-
trumento.
III DENEGAO DE JUSTIA E INEFETIVIDADE

CONSTITUCIONAL
A inrcia do Estado faz gerar a produo de soluo

de conflitos no seio social, independentemente da atuao
estatal, gerando o chamado pluralismo jurdico21.
H na sociedade formas de soluo de conflitos que
s vezes existem totalmente alheias existncia do Estado ou
incidncia de suas normas22: o procedimento extradogm-
tico consiste no efetuado margem do Estado, na qual a
art. 5, da Constituio Federal, bem como suprimida a referncia a man-

dado de injuno nos seguintes dispositivos: art. 102, I, q, e II, a; art. 105,
I, h; art. 121, 4o., V.
20
Para maiores detalhes sobre este ponto, cf. LEMOS, Rafael Cavalcanti.
Funo jurisdicional de mediata eqidade em mandado de injuno. Re-
vista de informao legislativa. Braslia, a. 39, n. 153, mar. 2000.
21
MAIA, Alexandre da. Ontologia jurdica: o problema de sua fixao teri-
ca com relao ao garantismo jurdico. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2000. p. 57.
22
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Ensaio sobre a
Sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 84 ss.
Sem ttulo-8 314 29/8/2006, 20:24


praxis social, independentemente do auxlio estatal, tenta

conquistar e exercer certos direitos e solucionar conflitos
existentes em seu meio, ou seja, prticas eminentemente
marginais, no sentido de se verificarem fora do mbito esta-
tal.23 Percebe-se uma incapacidade cada vez mais patente de
o chamado Estado de bem-estar suprir os problemas gera-
dos a partir da inaplicabilidade efetiva de preceitos esboa-
dos como direitos fundamentais. O Estado deve respeitar
um elenco sistmico de garantias que devem por ele ser efe-
tivadas. Este o primeiro passo para a configurao de um
verdadeiro Estado constitucional de direito.24
Implementar o mandado de injuno no Brasil foi
uma tentativa de combater a estratgia jurdico-poltica for-
mal-liberal que vem frustrando, em 181 anos de constitucio-
nalismo, as possibilidades do pleno e simples uso do princ-
pio da maior eficcia: permitir a quem de direito o acesso
justia.25
23
ADEODATO, Joo Maurcio L. Uma teoria (emancipatria) da legitimao
para pases subdesenvolvidos. Anurio do mestrado em Direito. Faculda-
de de Direito do Recife. Centro de Cincias Jurdicas. Universidade Fede-
ral de Pernambuco. Recife, n. 5; 1992. p. 239.
24
MAIA, Alexandre da. Ontologia jurdica: o problema de sua fixao te-
rica com relao ao garantismo jurdico. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2000. p. 89 e 93.
25
QUARESMA, Regina. O mandado de injuno e a ao de inconstitu-
cionalidade por omisso: teoria e prtica. 3. ed. rev. atual. ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 115. Noutro artigo explico o que se deve enten-
der por justia na hodiernamente to utilizada expresso acesso justia
LEMOS, Rafael Cavalcanti. Justia em acesso justia. Consulex.
Braslia, a. XV, n. 6, 5 fev. 2001. p. 6. Em acesso justia justia
empregado stricto sensu e relativamente a quatro analogados secundrios:
busca-se em plano ou mbito especial acesso a (I) rgo do Poder Judicirio;
visa-se ainda especial e to-s por motivo de exposio didtica secun-
dariamente a (II) desenvolvimento processual e (III) provimento jurisdicional jus-
tos o qual provimento jurisdicional para que em verdade justo seja deve
ser til , abrangendo ao jurisdicionado a justia em plano ou mbito
geral considerada, (IV) ordem jurdica justa.
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A FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ... 317

A FUNGIBILIDADE ENTRE A
MEDIDA CAUTELAR E A
TUTELA ANTECIPADA
Roger Eduardo Falco Chacon

Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito de Olinda AESO
SUMRIO
INTRODUO;1 DA CAUTELAR; 1.1 Conceito de Ao Cautelar;
1.2 Caractersticas e Requisitos da Ao Cautelar;1.3 Classificao
das Medidas Cautelares; 1.4 Processo Cautelar; 2 DA TUTELA ANTECIPA-
DA; 2.1 Conceito de Tutela Antecipada; 2.2 Caractersticas e Pressupostos
da Tutela Antecipada; 3 SEMELHANAS E DISTINES ENTRE A TUTELA
ANTECIPADA E A MEDIDA CAUTELAR; 4 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA
TUTELA ANTECIPADA (PRINCPIO DA EFETIVIDADE JURDICA X PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA); 5 DA FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR
E A TUTELA ANTECIPADA; 5.1 Das Cautelares Satisfativas; 6 CONCLUSO;
7 REFERNCIAS
INTRODUO
O instituto da antecipao de tutela e a medida cautelar

so completamente distintos. Contudo, freqentemente, so
alvos de confuses no que diz respeito constatao de de-
terminado pedido ser considerado uma antecipao de tute-
la ou uma medida cautelar. Destarte, tendo em vista o fato
de ambas serem consideradas medidas de urgncia, vez que
Sem ttulo-8 317 29/8/2006, 20:24

318 ROGER EDUARDO FALCO CHACON

se fundamentam no periculum in mora, h a possibilidade

de ocorrer a fungibilidade entre esses dois institutos pro-
cessuais.
Como, na prtica, os mesmos so facilmente confun-
didos e de difcil distino, o legislador achou por bem per-
mitir tal fungibilidade, o que fez atravs da Lei 10.444/2002.
Alm disso, esse fenmeno privilegia os princpios da eco-
nomia processual e da efetividade jurdica. A mencionada
lei permitiu que, pelo procedimento da antecipao de tute-
la, sendo o pedido de natureza cautelar, o magistrado possa
deferir o pleito.
O que diferencia, fundamentalmente, a ao cautelar
e a antecipao de tutela o fato de esta ltima tratar de um
pedido de natureza satisfativa, enquanto a primeira no.
Entretanto, ambas visam a assegurar a eficcia da tutela jur-
dica do Estado.
Nesse artigo enfocamos a questo dos princpios cons-
titucionais que fundamentam e orientam o instituto da tute-
la antecipada no sentido de proporcionar uma melhor com-
preenso do referido instituto jurdico.
O nossa objetivo proporcionar ao leitor uma noo
geral acerca de alguns aspectos que dizem respeito, tanto a
medida cautelar quanto a antecipao de tutela, a fim de
que o mesmo melhor compreenda o fenmeno da fun-
gibilidade.
Por fim, a nossa inteno, na escolha do presente tema,
foi a de ressaltar a importncia da eficcia da tutela jurisdi-
cional. Pois, ao Estado cabe a funo de aplicar a lei nos
casos de violaes de direitos. Sendo assim, se o processo se
torna intil ao requerente ou ocorre uma situao de inefi-
ccia da prestao jurisdicional, estar-se-ia diante de uma
situao de injustia. Para evitar tal fato, foram institudas as
aes cautelares e a antecipao de tutela.Vale acrescentar
que, hodiernamente, a tendncia do legislador criar meca-
Sem ttulo-8 318 29/8/2006, 20:24


nismos que permitam uma resposta justa, pronta e eficaz do

Estado no resultado final do processo, correspondendo, as-
sim, aos anseios da sociedade.
1 DA AO CAUTELAR
1.1 Conceito de ao cautelar
A ao cautelar tem por escopo evitar que o tempo

exigido para a tramitao de um processo judicial cause danos
irremediveis ao objeto da lide. Isto , a ao cautelar visa
conservar, proteger, preservar os elementos do processo
principal (pessoas, provas e bens) do longo tempo necessrio
ao desenvolvimento deste. Destarte, a ao cautelar tem a
funo de evitar que a prestao jurisdicional no tenha
eficcia, tendo em vista a demora natural do processo. O
pleito da cautelar visa a assegurar os efeitos da sentena a ser
proferida no processo de conhecimento, ou do ato execut-
rio no processo de execuo.1 A atividade jurisdicional cau-
telar dirige-se segurana e garantia do eficaz desen-
volvimento e do profcuo resultado das atividades de cognio
e execuo, concorrendo, dessa maneira, para atingir o escopo
geral da jurisdio.
Ademais, vale ressaltar que a tutela cautelar, diversa-
mente da de mrito, no definitiva, mas provisria e subsi-
diria. pertinente salientar que a funo da ao cautelar
no consiste em antecipar a soluo da lide para satisfazer
prematuramente o direito material em disputa no processo
principal. O que se obtm no processo cautelar apenas a
preveno contra risco de dano imediato. Tal finalidade con-
siste numa providncia conservativa de determinado elemento
1 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.

15.ed. So Paulo : Saraiva, 1992. v.I, p. 177.
Sem ttulo-8 319 29/8/2006, 20:24


do processo principal. Se determinado elemento no for

protegido poder implicar a ineficcia da prestao
jurisdicional ou uma prestao jurisdicional injusta, vez que
no se adequou verdade dos fatos.
Por fim, convm mencionarmos o significado dos
termos ao cautelar e medida cautelar. A ao cautelar d
origem a um processo cautelar, o qual autnomo. A medida
cautelar, por sua vez, um incidente que ocorre dentro do
processo cautelar sob a forma de liminar. Um aspecto
interessante que a mesma poder ser concedida em qualquer
ao que lhe permita e no somente inserida em um processo
cautelar. Ela uma liminar conservativa apresentada em um
processo. Por outras palavras, uma liminar que garante a
eficcia da sentena, sem que seja antecipado o direito
material pleiteado. Para ser requerida uma medida cautelar,
necessrio que o autor denomine o incidente de medida
cautelar e demonstre os requisitos prprios das aes
cautelares.
1.2 Caractersticas e requisitos da ao cautelar
Primeiramente destacaremos a caracterstica da proviso-

riedade da medida cautelar. Esta consiste no fato de ter uma
durao limitada, isto , a medida cautelar ser absorvida
ou substituda pela sentena definitiva do processo principal
que a deciso de mrito. A deciso de uma ao cautelar
no tem por escopo tornar-se uma deciso de mrito, ou
seja, ser ratificada por uma sentena de mrito. A mesma
nunca ser confirmada, mas sim substituda ou absorvida
pela sentena definitiva do processo principal. Portanto, na
ao cautelar a deciso temporria, pois nunca ser rati-
ficada por sentena do processo principal.
Um aspecto interessante, no que diz respeito s
cautelares, o fato de a sentena do processo cautelar no
Sem ttulo-8 320 29/8/2006, 20:24


fazer coisa julgada, pois no atinge a lide. Em outras palavras,

na cautelar no se discute o direito pleiteado na ao principal,
mas, sim, a questo da preveno quanto ao perigo de dano, o
qual decorre da demora natural do processo principal. H que
se ressaltar que a coisa julgada s se perfaz com o julgamento de
mrito. Ocorre que, na cautelar, no h julgamento de mrito
porque esse tipo de ao no trata do direito material ou bem
da vida, pleiteado via processo principal. Por conseguinte, como
no h sentena de mrito, no haver coisa julgada.
A questo da autonomia em relao ao processo
principal tambm h que ser destacada. Observa-se tal
independncia quando verificamos que a ao cautelar
poder ser acolhida ou rejeitada por seus fundamentos pr-
prios e no em razo dos fundamentos do processo principal.
A autonomia, tambm, reflete-se no fato de o indeferimento
ou improcedncia da ao cautelar no impedir que se ajuze
a ao principal.
mister destacar a caracterstica da revogabilidade que
consiste no aspecto de vir a desaparecer a situao ftica de
risco de dano e que, sendo assim, enseja a revogao da de-
ciso cautelar.
No que tange aos requisitos da ao cautelar podemos
dizer que so os seguintes: periculum in mora e fumus boni
iuris. O primeiro deles importa na demora intrnseca do pro-
cesso principal que resulte em uma situao de risco de que
o feito no seja mais til parte, ou seja, que a pretenso
jurisdicional, resultante da demanda, no mais proteja o
interesse tutelado pela lei. No entanto, para que a tutela
cautelar seja obtida, a parte dever demonstrar um fundado
temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva do
processo principal, venham a faltar-lhe os elementos de fato
favorveis a uma justa composio da lide.
O segundo requisito consiste na aparncia de que,
realmente, a parte autora possui um direito material, o qual
Sem ttulo-8 321 29/8/2006, 20:24


foi violado e que precisa ser protegido pela Justia. O fumus

boni iuris nada mais do que a plausibilidade do direito
material pleiteado na ao principal. O mesmo no exige
uma certeza do direito subjetivo. Destarte, o magistrado
dever verificar se o direito pleiteado na ao principal
realmente um direito tutelado pela lei e nisso se consubstan-
cia, na prtica, o fumus boni iuris.
1.3 Classificao das medidas cautelares
O Cdigo de Processo Civil divide as aes cautelares

em duas classificaes. A primeira classificao a seguinte:
A) Medidas cautelares tpicas ou nominadas que

consistem nas aes cautelares que possuem uma de-
nominao especfica e tm uma determinada
finalidade, a qual est inserida num objetivo mais
amplo que evitar que um dano inutilize o processo
em decorrncia do periculum in mora. So casos
tpicos de cautelares, os quais so regulados por lei.
B) Medidas cautelares atpicas ou inominadas - que

compreendem o poder geral de cautela admitido
pelo art. 798 do CPC. So os casos das cautelares
que no esto compreendidos entre os especficos.
Visam, do mesmo modo que as cautelares nomi-
nadas, a assegurar a utilidade do processo com a
eficcia da prestao jurisdicional. So julgadas
adequadas sempre que houver fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide, cause
ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
Tais medidas esto submetidas aos mesmos requi-
sitos das medidas tpicas, que so o fumus boni iuris
e o periculum in mora.
Sem ttulo-8 322 29/8/2006, 20:24


A segunda classificao legal distingue as cautelares de

acordo com o momento em que so propostas (art. 796 do CPC):
I medidas preparatrias que consistem naquelas

que antecedem a ao principal;
II medidas incidentes que consistem naquelas ajui-
zadas no decorrer do processo principal, como
incidentes deles.
H outros critrios classificatrios, os quais achamos

por bem transcrever a fim de proporcionar uma maior
compreenso acerca das cautelares. So os seguintes:
Quanto ao procedimento:
1) Cautela permanente ou definitiva uma cautela

alcanada por sentena no processo cautelar.
2) Cautela temporria uma cautela provisria alcan-
ada dentro do procedimento cautelar atravs de uma
liminar antes da sentena do processo cautelar.
3) Cautela interlocutria uma cautela provisria
alcanada em estgio inicial da causa, antes que o
Juzo tenha tido a oportunidade de ouvir e pesar
totalmente as provas de ambas as partes, mas depois
de ter ouvido a resposta da outra parte.
4) Cautela nterim (preliminar) uma cautela tam-
bm provisria, mas se d em estgio anterior,
inaudita altera pars, ou seja, sem a ouvida da parte
contrria, tambm em carter liminar.
Quanto situao de fato:
1) Inovativa quando a cautela concedida para

que se inove o estado de fato, alterando a situao que at
aqui era existente.
Sem ttulo-8 323 29/8/2006, 20:24


2) Conservativa quando a cautela concedida para

que se conserve o estado de fato, impedindo que a
situao at aqui existente se altere.
3) Reintegrativa quando a parte requerida praticou
ato, ou deixou de praticar, tendo com esta ao ou
omisso alterado o estado de fato, e a parte requer
uma cautela para que se restaure aquele estado de
fato alterado antes da postulao cautelar.
Em relao eficcia da ordem judicial:
1) Cautela mandatria ou positiva uma ordem do

juzo para que a parte pratique determinado(s) ato (s).
2) Cautela proibitria ou negativa uma ordem do
juzo determinando que a parte se abstenha de
praticar determinado(s) ato(s).2
1.4 Processo cautelar
Achamos pertinente colocar este breve tpico no

presente artigo a fim de que o leitor tenha uma noo super-
ficial do processo cautelar e, assim, possa compreender
melhor o sentido das aes cautelares.
No Cdigo de Processo Civil h um procedimento
cautelar comum e vrios procedimentos cautelares especiais
denominados de procedimentos especficos. O procedi-
mento comum dever ser aplicado nas aes cautelares
atpicas e, subsidiariamente, nos procedimentos especficos.
Outro ponto que merece destaque o fato de que o Cdigo
de Processo Civil, tendo em vista a natureza emergencial da
cautelar, instituiu:
2
PEREIRA, Iana Gonalves Souto Maior. Ao Cautelar e Incidncia da
Fungibilidade. Olinda, [s. n.], 2003. p. 20-21.
Sem ttulo-8 324 29/8/2006, 20:24


a) o procedimento cautelar com citao prvia e

cognio sumria antes do deferimento ou inde-
ferimento do pleito; e
b) o procedimento cautelar com medida preventiva
initio litis (inaudita altera pars), caso em que, antes
da citao e da providncia cautelar, pode haver
ou no justificao unilateral.3
O processo cautelar inicia-se atravs de petio, na

qual dever constar todos os requisitos prprios das caute-
lares, os quais j foram mencionados no presente artigo.
Posteriormente, sendo deferida a ao, haver o
momento da concesso ou no da liminar. O que justifica a
liminar a existncia de dano real e iminente (urgente) que
poder consumar-se antes da citao ou quando se constatar
que se o ru for citado poder acelerar a realizao do ato
temido.
Em um s mandado, o magistrado ir determinar o
cumprimento da medida e, posteriormente, a citao do
ru. O demandado, por sua vez, ter cinco dias para contestar,
contados da juntada do mandado de citao aos autos, se
no for o caso de requerimento de liminar ou da intimao
do cumprimento da medida, na hiptese de haver reque-
rimento liminar. Vale ressaltar que o magistrado poder exigir
o pagamento de cauo real ou fidejussria caso constate
que a concesso da liminar inaudita altera pars poder resultar
em prejuzo para o requerido.
Importante mencionar que no procedimento cautelar
no caber reconveno, vez que no se coaduna com a sua
funo clere. Podero, contudo, serem opostas excees de
incompetncia, de impedimento ou de suspeio.
3
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.378. v.II
Sem ttulo-8 325 29/8/2006, 20:24


No havendo revelia e sendo matria de fato, o juiz

designar audincia de instruo e julgamento. Entretanto,
se for matria de direito ou sendo o caso de revelia, o juiz,
logo aps a fase postulatria, decidir o feito.
2 DA TUTELA ANTECIPADA
2.1 Conceito de tutela antecipada
A tutela antecipada foi introduzida na nossa legislao

processual civil pela Lei n 8.952, de 13.12.99. Entretanto,
essa antecipao possui um carter genrico, e justamente
esse fato que consiste uma inovao. Isso porque, anterior-
mente, somente havia liminares que antecipavam a tutela
em determinados casos especficos.
Uma das hipteses mais antigas de tipicidade das
antecipaes de tutela seria a liminar pleiteada em sede de
ao possessria. Nessa hiptese, como em outros casos de
antecipaes tpicas, no h ligao com o requisito do
periculum in mora, sendo somente mister a aparncia do bom
direito para que as liminares sejam concedidas.
Podemos definir a tutela antecipada como a possibili-
dade de o juiz conceder, de imediato, parte autora o direito
material reclamado, o qual objeto da ao. Vale ressaltar
que a antecipao da tutela pleiteada nos autos do processo
principal.
O juiz, antes que se complete a instruo ou o debate
da causa, antecipa a deciso de mrito, total ou parcialmente,
em carter provisrio. O instituto da antecipao de tutela
tem por escopo evitar que a demora do processo comprometa
gravemente a eficcia da prestao jurisdicional e que este
fato signifique uma denegao da justia. Ademais, antes da
prolatao da sentena de mrito, a antecipao da tutela j
promove uma execuo provisria do pedido, fato que, de
Sem ttulo-8 326 29/8/2006, 20:24


ordinrio, s ocorreria aps a prolatao da sentena e no

plano do processo executivo.
2.2 Caractersticas e pressupostos da tutela antecipada
A primeira e mais relevante caracterstica que diz

respeito a tutela antecipada , justamente, o fato de a mesma
possuir natureza satisfativa, ou seja, a mesma assegura de
imediato o direito material pleiteado.
A tutela antecipada, para que seja deferida pelo
magistrado, depender dos seguintes requisitos:
1 requerimento da parte;
2 produo de prova inequvoca dos fatos arrolados
na inicial;
3 convencimento do juiz em torno da verossimilhana
(quase certeza) da alegao da parte;
4 fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao;
5 caracterizao de abuso de direito de defesa ou
manifesto propsito protelatrio do ru; e
6 possibilidade de reverter a medida antecipada, caso
o resultado da ao venha a ser contrrio pre-
tenso da parte que requerer a antecipao satis-
fativa.
No que concerne prova inequvoca, podemos dizer

que a mesma consiste numa prova clara, portadora de alto
grau de convencimento. No se trata de simples aparncia
do direito. A antecipao no pode ser fundada em alegaes
ou suspeitas, mas, sim, apoiar-se em provas pr-existentes
que sejam claras e evidentes.
Vale ressaltar que, mesmo o juiz tendo acolhido o
requerimento de tutela antecipada, tal fato no significa que
Sem ttulo-8 327 29/8/2006, 20:24


posteriormente, com a contraprova do ru, o seu conven-

cimento no possa alterar-se.
No que tange ao requisito da verossimilhana,
asseveramos que a mesma consiste no convencimento do
magistrado no s em relao aos fatos e ao direito pleiteado,
mas, tambm, no que diz respeito ao perigo de dano irrepa-
rvel que poder ocorrer, caso tal medida no seja acolhida.
A verossimilhana o resultado da prova inequvoca, ou
seja, o juiz, em decorrncia da existncia de provas inequ-
vocas, realmente, se convence das alegaes do ru, naquele
momento processual. Todavia, essa prova robusta, que gera
a verossimilhana, necessita de uma complementao. Tal
complemento probatrio ser demonstrado ao longo do
processo. Ademais, a verossimilhana da titularidade do
direito pleiteado deve vir conjuntamente com o requisito
do periculum in mora ou com a alegao de manifesto pro-
psito protelatrio.
O fundado receio de dano significa que as alegaes
do ru no foram fundadas em suposies ou situaes de
simples temor, mas, sobretudo, embasadas em provas ine-
quvocas.
Quanto ao abuso do direito de defesa, podemos dizer,
em suma, que se caracteriza pelo fato de as alegaes do ru
serem totalmente infundadas.
Importante destacar que, o deferimento da antecipa-
o depende do fato de serem reversveis os seus efeitos.
Ademais, na sua deciso, o juiz dever justificar o seu conven-
cimento. Devemos ressaltar, tambm, que a qualquer mo-
mento, o magistrado poder revogar a tutela, desde que o
faa em deciso fundamentada. Alm disso, pertinente
salientar que, acolhida a pretenso provisria do autor, parte-
se para atos executivos, sem que se tenha uma sentena de
mrito e nenhum processo executivo.
Sem ttulo-8 328 29/8/2006, 20:24


3 SEMELHANAS E DISTINES ENTRE A TU-

TELA ANTECIPADA E A MEDIDA CAUTELAR
Inicialmente, cumpre ressaltar que, tanto a ao

cautelar, quanto a antecipao de tutela, consistem em me-
didas que compem o gnero da tutela de urgncia, o qual
visa a afastar o perigo de dano ante a demora do processo.
Assim, tanto a satisfatividade quanto a cautelaridade possuem
em comum o fato de serem tutelas de urgncia.
O artigo 798 do Cdigo de Processo Civil trata dos
requisitos gerais que ensejam a interposio das aes
cautelares. Tais requisitos, conforme esse dispositivo, seriam
o fundado receio e o perigo de dano causado pela outra
parte antes do julgamento do processo. No que concerne a
tutela antecipada, de acordo com o inciso I do art. 273, do
CPC, constatamos que a mesma s deferida se houver,
assim como na cautelar, fundado receio de dano irreparvel
ou de difcil reparao.
No plano das distines, h diferenas relevantes,
dentre as quais destacamos que a cautelar tem por pressupos-
to o fumus boni iuris. Por sua vez, a antecipao de tutela tem
como requisito peculiar a prova inequvoca e a veros-
similhana.
Destarte, podemos elencar vrias outras distines
entre a cautelar e a antecipao de tutela:
(.....)
1 sujeitam-se a regimes processual e procedimental

diferentes: cautelar postulada em ao autnoma,
disciplinada no Livro do Processo Cautelar, a ante-
cipatria requerida na prpria ao destinada a
obter a tutela definitiva, observados os requisitos
do art. 273 do CPC;
Sem ttulo-8 329 29/8/2006, 20:24


2 a medida cautelar cabvel quando, no sendo

urgente a satisfao do direito, for urgente, no
entanto, garantir sua futura certificao ou sua
futura execuo; a medida antecipatria tem lugar
quando urgente a prpria satisfao do direito
afirmado;
3 na cautelar h medida de segurana para a certi-
ficao ou segurana para a futura execuo do
direito; na antecipatria h o adiantamento, total,
ou parcial, da prpria fruio do direito, ou seja,
h em sentido lato, execuo antecipada, como
um meio para evitar que o direito perea ou sofra
dano (execuo para a segurana);
4 na antecipao h coincidncia entre o contedo
da medida e a conseqncia jurdica resultante
do direito material afirmado pelo autor; na cau-
telar o contedo do provimento autnomo em
relao ao da tutela definitiva;
5 o resultado prtico da medida antecipatria ,
nos limites dos efeitos antecipados, semelhante
ao que se estabeleceria com o atendimento espon-
tneo, pelo ru, do direito afirmado pelo autor;
na cautelar, o resultado prtico no tem relao
de pertinncia com a satisfao do direito e sim
com a sua garantia;
6 a cautelar medida habilitada a ter sempre durao
limitada no tempo, no sendo sucedida por outra
do mesmo contedo ou natureza (ou seja, por
outra medida de garantia), razo pela qual, a situa-
o ftica por ela criada ser necessariamente des-
feita ao trmino de sua vigncia; j a antecipatria
pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois
destinada a ser sucedida por outra de contedo
semelhante, a sentena final de procedncia, cujo
Sem ttulo-8 330 29/8/2006, 20:24


advento consolidar de modo definitivo a situao

ftica decorrente da antecipao.4
4 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA

ANTECIPADA (PRINCPIO DA EFETIVIDADE
JURDICA X PRINCPIO DA SEGURANA JU-
RDICA)
Freqentemente os princpios constitucionais se

colidem mutuamente, cabendo ao legislador a tarefa de
harmoniz-los. No que tange ao instituto da tutela antecipada,
verifica-se que h a coliso dos princpios da efetividade da
tutela jurisdicional e o da segurana jurdica. O princpio da
efetividade dispe que o processo tem como premissa a
efetividade da tutela jurisdicional. Porm, o princpio da
segurana jurdica visa a assegurar a ampla defesa parte r,
antes que a mesma seja privada de seus bens e direitos.
Constata-se, facilmente, que o princpio da segurana
jurdica s tem sentido se houver a efetividade da tutela
jurisdicional, pois de nada adiantaria contraditrio sem que
a tutela jurisdicional tivesse eficcia. Destarte, no que tange
antecipao de tutela mister que se privilegie o princpio
da efetividade da prestao jurisdicional em detrimento do
princpio da segurana jurdica pelo motivo exposto
anteriormente. Contudo, no significa que a segurana jurdi-
ca seja desprezada, mas apenas ser prestigiada em um segun-
do momento, aps a satisfao do direito material da parte
autora.
4
Apud SOARES, Evanna. Tutela Antecipada e Liminar em Cautelar: Tra-
os Distintos. Comentrio Crtico ao Acrdo STJ Resp n 159399-SP.
Disponvel em < www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3455>Acesso
em 29/05/2004 s 14:40 hs.
Sem ttulo-8 331 29/8/2006, 20:24


5 DA FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAU-

TELAR E A TUTELA ANTECIPADA
Tanto a medida cautelar quanto a tutela antecipatria

pertencem ao gnero comum da tutela de preveno, pois
visam a evitar que um dano possa ocorrer pela demora do
processo de conhecimento e resultando na inutilidade da
prestao jurisdicional.Todavia, a cautelar possui uma funo
instrumental, vez que, somente tem por escopo assegurar a
eficcia da prestao jurisdicional do processo principal, j
a tutela antecipada antecipa a pretenso material.
Fcil constatar-se que os requisitos da cautelar so
bem menos rgidos que os da tutela antecipada.
Alm disso, h que se convir que a distino terica
entre ao cautelar e antecipao de tutela significativa.
Ovdio Baptista da Silva defende:
Serem absolutamente inconfundveis as medidas caute-
lares (que representam, simplesmente, medida de segurana
para execuo) e as medidas antecipatrias (medidas de
execuo para a segurana)5 .
Contudo, no obstante essa distino significativa, na
prtica, freqentemente, h dificuldades nessa diferenciao.
Em decorrncia de tal fato, o juiz pode denegar uma medida
de urgncia no apego s questes formais e isso resultar na
inutilidade do processo e da prestao jurisdicional. Sendo
assim, a parte autora fica sem ter assegurado o seu direito
substantivo. Visando evitar essa situao, o legislador, atravs
da Lei 10.444 de 07.05.02, a qual acrescentou o 7 no art.
273 do Cdigo de Processo Civil, instituiu a fungibilidade
entre a medida cautelar e a tutela antecipada. Tal fenmeno
consiste, no deferimento de pedido de natureza cautelar, o
5
Apud THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil. 35. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. II, p. 535.
Sem ttulo-8 332 29/8/2006, 20:24


qual foi pleiteado nos moldes e a ttulo de uma antecipao

de tutela, desde que se atenda aos requisitos legais das aes
cautelares. Vale acrescentar que, ocorrendo a fungibilidade,
o juiz deferir o pedido como se fosse uma medida cautelar
incidental.
O direito comparado nem sequer faz distino entre
cautelar e tutela antecipada, tratando, tanto uma quanto
outra, sob a denominao de medida cautelar de natureza
satisfativa ou conservativa. Isso decorre do fato de o direito
comparado no se preocupar com questes procedimentais
ou formais, mas, sobretudo, em evitar o dano ao processo
ou ao direito material em decorrncia do periculum in mora.
O que se procura garantir, no direito de outras naes, a
eficcia da prestao jurisdicional que o objetivo maior do
processo. Sendo assim, no se deve ter apego s questes
formais quando, o que est em jogo, um dano efetivo ao
processo ou ao direito material. Por outro lado, no devemos
desprezar a questo formal e classificatria presente no nosso
direito, tendo em vista que visa evitar manobras de m f no
sentido de se utilizar um procedimento mais flexvel tendo
por fim a obteno de liminar satisfativa.
Devemos ter em mente que a antecipao de tutela
assegura, inaudita altera pars, o prprio direito substantivo,
com a eficcia do mesmo, sem que haja um processo de
execuo. Em decorrncia desse fato, faz-se necessria a
presena de requisitos mais rgidos do que os da medida
cautelar. Portanto, importante que haja uma distino nos
requisitos legais da cautelar e da antecipao.
Ocorre que o 7 do art. 273 do CPC menciona o
caso de um pedido de natureza cautelar ser pleiteado atravs
do procedimento prprio da tutela antecipada, a ttulo desta
ltima e no por meio de um processo cautelar autnomo
ou de conhecimento, sob a forma e denominao de medida
cautelar incidental. Ento, indagamos, caberia a propositura
Sem ttulo-8 333 29/8/2006, 20:24


de um pedido de natureza satisfativa por meio do proce-

dimento cautelar? Como j ressaltamos, h casos em que
difcil distinguir se se trata de um pedido de natureza cautelar
ou de um pedido de natureza satisfativa.
A doutrina diverge na soluo, entretanto, a sua grande
maioria defende que seria possvel, sim, vez que, no se deve
ter apego ao formalismo para que prevalea a realizao de
valores constitucionalmente garantidos, como o caso da
garantia da efetividade da tutela jurisdicional. Todavia, a
doutrina ressalta que no se deve esquecer dos pressupostos
prprios,tanto da tutela antecipada,quanto da medida
cautelar. Tais pressupostos, devem ser atendidos, na hiptese
de flexibilizao dos procedimentos. Assim, se foi proposto
um pedido de natureza cautelar mediante procedimento e a
ttulo de tutela antecipada, o magistrado dever verificar se
os pressupostos da cautelar foram atendidos.Do mesmo
modo, se foi proposto um pedido de natureza satisfativa
atravs de um procedimento cautelar, o juiz dever ater-se
no preenchimento dos pressupostos prprios da antecipao
de tutela constantes no artigo 273 e no somente nos do
artigo 798, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Portanto, os requisitos particulares de ambos os insti-
tutos jurdicos no devem ser desprezados jamais. Pois, o
que est em discusso, em se tratando de pedido natureza
satisfativa/procedimento cautelar, a execuo antecipada
dos efeitos de uma sentena tida como procedente. Contudo,
caso o juiz constate manobra na utilizao do procedimento
cautelar na inteno de se obter antecipao de tutela dentro
apenas das exigncias menos rigorosas do art. 798 do CPC,
prtica que dever energicamente coibir6 .
Eis o posicionamento de Nelson Nery Jnior a respeito
da fungibilidade:
6
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.,
35. ed.,Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.II, p. 541.
Sem ttulo-8 334 29/8/2006, 20:24


(.....) quando o autor fizer pedido de antecipao de tu-

tela, mas a providncia requerida tiver natureza cautelar,
no se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por
ser inadequado. Nesse caso, o juiz poder adaptar o re-
querimento e transform-lo de pedido de tutela anteci-
pada em pedido de cautelar incidental. Deve, portanto,
receber o pedido como se fosse cautelar. Anote- se que
os requisitos para a obteno de tutela antecipada so
mais rgidos que os necessrios para a obteno de tute-
la cautelar. Assim, s poder ser deferida a medida
cautelar se estiverem presentes os requisitos exigidos para
tanto (fumus boni iuris e periculum in mora)7 .
No que tange ao fato de se pleitear um pedido de

natureza antecipatria atravs do procedimento cautelar,
Nelson Nery afirma que:
(.....) a recproca verdadeira. Caso o autor ajuze a ao

cautelar incidental, mas o juiz verifique ser o caso de tutela
antecipada, dever transformar o pedido cautelar em pedi-
do de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando
a cautelar tem natureza satisfativa. Dado que os requisitos
da tutela antecipada so mais rgidos que os da cautelar, ao
receber o pedido cautelar como antecipao de tutela o
juiz deve dar oportunidade ao requerente para que adapte
o seu requerimento, inclusive para que possa demonstrar e
comprovar a existncia dos requisitos legais para a obten-
o da tutela antecipada. A cautelar s dever ser indeferida
se no puder ser adaptada ao pedido de tutela antecipada
ou se o autor se negar a proceder adaptao8 .
7
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 652.
8
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.653
Sem ttulo-8 335 29/8/2006, 20:24


Concordamos com o posicionamento de Nelson Nery,

o qual reflete bom senso, quando afirma que o juiz no deve-
r extinguir o feito se for pleiteado requerimento de ante-
cipao de tutela atravs do procedimento cautelar, desde que
o autor adapte tal pedido aos requisitos da antecipao.
Segundo Theotnio Negro, o 7, acertadamente,
passou a admitir a fungibilidade das duas pretenses, de modo
a permitir ao juiz a converso do pedido de tutela antecipada
em medida cautelar, com o processamento desta em autos
apartados9 .
Entretanto, Humberto Theodoro Jnior discorda de
Negro, afirmando que, no caso da fungibilidade do 7 do
art. 273 do CPC, se o autor pedir antecipao que de fato
corresponde providencia cautelar, o processamento da
cautelar dar-seno bojo do nico processo existente, isto ,
o processo principal como simples incidente10 .
Concordamos com esse ltimo entendimento, vez que
o juiz poder recorrer fungibilidade apenas determinando
a converso do pedido, intitulado de tutela antecipada, para
medida cautelar incidental, caso estejam presentes os requi-
sitos das cautelares. Importante acrescentar que a prpria
lei, no 7 do art. 273 do CPC, ressalta isso que foi dito
anteriormente.
Wambier tambm admite a fungibilidade, tanto no
que diz respeito ao pedido de natureza cautelar a ttulo de
tutela antecipada, como, tambm, em relao ao pedido de
natureza satisfativa via processo cautelar11 .
9
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil. 35. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2003.
10
35. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003. p.378.
11
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil: Processo
Cautelar e Procedimentos Especiais. 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2002. v. 3, p. 31-32.
Sem ttulo-8 336 29/8/2006, 20:24


Joo Roberto Parizzato12 defende que o juiz poder

deferir o pedido de natureza cautelar e aplicar o 7 do art.
273. Todavia, Wambier assevera que o juiz tem o dever de
aplicar a fungibilidade quando se fizer necessrio. Concor-
damos com Wambier pois, se assim no for, uma situao
de indeferimento, estando demonstrados os pressupostos da
medida correta, poderia acarretar um grave prejuzo parte
autora. De que adianta um pedido tido como procedente,
sem que seja til a tutela jurisdicional? Estar-se-ia denegando
o direito do autor de ter uma tutela justa, isto , efetiva.
Destarte, efetividade da prestao jurisdicional significa
justia, sem efetividade no h justia em sentido amplo.
Na hiptese do 7 do art. 273 do CPC, no precisaria
a correo para o deferimento, tendo em vista que, o autor,
ao fundamentar o seu pedido de natureza cautelar, estaria
cumprindo com os requisitos e pressupostos das cautelares
que so menos rgidos que os da antecipao de tutela.
Carreira Alvim13 aduz que, se a tutela antecipada, a
qual importa numa providncia satisfativa, pode ser pleiteada
no processo de conhecimento, a cautelar, que no consiste
numa antecipao do direito material, poderia perfeitamente
ser requerida dentro do processo de conhecimento, consi-
derando a regra do quem pode o mais, pode o menos.
Com esse posicionamento, nos parece que Alvim defende a
extino do processo cautelar incidental, ento indagamos:
Ser que o fenmeno da fungibilidade ensejaria a extino
da ao cautelar incidental? No nosso entender, isso no
12
Apud SILVA , Bruno Campos. Comentrios ao Novo 7 do art.
273 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, acrescentado pela Lei n
10.4 4 4/2002. Disponvel em www1.jus.com.Br/doutrina/
texto.asp?id=3392>Acesso em 29/05/2004 s 15:40 hs.
13
ALVIM, J.E. Carreira. Tutela Antecipada com as Reformas das Leis
10.352/01, 10..358/01 e 10.444/02. 3. ed. Curitiba:Juru, 2004. p.
129.
Sem ttulo-8 337 29/8/2006, 20:24


ocorreria porque anteriormente ao acrscimo do 7 no art.

273, j se utilizava, com freqncia, medidas cautelares inci-
dentais em qualquer processo, seja ele cautelar ou de
conhecimento.
Deve-se evitar, contudo, a utilizao das medidas cautelares
incidentais, observando-se, com ateno, a natureza do pleito,
tendo em vista que o CPC prev procedimentos distintos para a
cautelar e para a antecipao de tutela. Defendemos que no se
deve abusar das medidas cautelares incidentais e do fenmeno da
fungibilidade, j que a lei prev o processo cautelar e o instituto
da antecipao de tutela. Todavia, se no houvesse previso de tal
processo ou em uma eventual revogao do mesmo, tendo em
vista a utilizao das medidas cautelares incidentais ou do
fenmeno da fungibilidade, seria positivo, pois, estar-se-ia
privilegiando o princpio da economia processual.
Tivemos a oportunidade de observar, em outras mono-
grafias, que no seria cabvel o fenmeno da fungibilidade,
no que tange ao pedido de natureza satisfativa/ procedimento
cautelar. O que motiva tal posicionamento o fato de que
tal hiptese no estaria prevista legalmente e poderia causar
um prejuzo ao ru j que se estaria concedendo o direito
material apenas na observncia dos requisitos menos rgidos
da cautelares.
Discordamos de tais argumentaes porque, como res-
saltamos anteriormente, no se pode denegar um pleito, o
qual tenha por finalidade assegurar a eficcia de uma pres-
tao jurisdicional. Ademais, como j salientamos, mesmo
no caso de pedido satisfativo/procedimento cautelar, dever
ser deferido o pedido, desde que sejam observados os requi-
sitos e pressupostos da tutela antecipada. Temos esse enten-
dimento por levar em considerao o principio constitu-
cional da efetividade da prestao jurisdicional e o da
inafastabilidade da prestao jurisdicional, consubstanciado
no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal.
Sem ttulo-8 338 29/8/2006, 20:24


5.1 Das cautelares satisfativas
Antes do advento do instituto da tutela antecipada,

os advogados, em uma situao de perigo de dano, o qual
decorresse da demora do processo de conhecimento, recor-
riam s aes cautelares inominadas, requerendo a anteci-
pao do direito material pleiteado.
Embora vozes abalizadas tenham sido favorveis
existncia das cautelares satisfativas, a opinio que prevaleceu,
na jurisprudncia, foi a de que no caberia essa funo s
aes cautelares e, sim, apenas a funo conservativa. Vrios
doutrinadores, dentre os quais, Marinoni14 , Luiz Fux, Nelson
Nery e Rosa Maria de Andrade Nery15 , defendem que a
tutela satisfativa no pode ser definida como cautelar.
Na realidade, a lei no fala sobre se poderia, ou no,
requerer em sede de cautelar, pedidos de natureza satisfativa.
Entretanto, no momento em que foi instituda a tutela ante-
cipada, pleitos dessa natureza somente so pertinentes a esse
instituto e no s cautelares.
Hodiernamente, vale ressaltar que, havendo cautelares
satisfativas, o juiz poder recorrer ao fenmeno fungibilidade
se constatar que no h m f do requerente. At mesmo na
Itlia, onde a tutela antecipada encontra o seu fundamento
no mesmo artigo das cautelares, no so poucas as adver-
tncias no sentido de se evitarem confuses no que tange ao
fato de se pensar como cautelar a tutela que satisfaz o direito
material.
14
Apud SILVA, Bruno Campos. Comentrios ao Novo 7 do Art. 273 do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro, acrescentado pela Lei 10.444/2002.
Disponvel em <//www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3392>Acesso
em 29/05/2004 s 15:30 hs.
15
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 7. ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunais , 2003.
Sem ttulo-8 339 29/8/2006, 20:24


Outro aspecto que merece destaque que j observa-

mos, em algumas monografias acadmicas, a argio de que
algumas cautelares tpicas consistem, na realidade, em pleitos
de natureza satisfativa, os quais so deferidos apenas se
exigindo a observncia dos requisitos menos rgidos das caute-
lares. Humberto Theodoro Jnior16 e Rocco17 discordam
desse entendimento, vez que defendem que a medida
preventiva, em nenhum caso, deve comportar uma anteci-
pao da providncia de mrito. Concordamos, plenamente,
com o posicionamento dos mencionados doutrinadores
porque o escopo da cautelar conservar os elementos da
lide e no a antecipao do direito material, a qual cabe ao
instituto da antecipao de tutela.
6 CONCLUSO
Considerando o que fora exposto anteriormente, reite-

ramos o nosso posicionamento a respeito do tema em tela,
no sentido de que perfeitamente possvel o deferimento
de um pedido de natureza satisfativa que seja pleiteado me-
diante procedimento cautelar, se forem demonstrados os
pressupostos intrnsecos ao instituto da antecipao de tutela.
Contudo, se no forem atendidos tais pressupostos e
o juiz perceba que se trata de manobra de m f, dever
coibir tal prtica. Vale ressaltar que a verificao dos pres-
supostos cabe tanto para pedido de natureza cautelar, a ttulo
de antecipao de tutela, quanto para pedido de natureza
satisfativa via processo cautelar. Quanto a essa ltima
hiptese, temos o entendimento de que o magistrado somen-
te dever deferir a liminar ou determinar a procedncia da
16
35. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. II, p. 365 .
17
Idem, ibdem, p. 365.
Sem ttulo-8 340 29/8/2006, 20:24


ao cautelar se forem demonstrados anteriormente os

requisitos e pressupostos peculiares antecipao de tutela.
Na nossa opinio, o juiz tem o dever e no a faculdade
de deferir a medida urgente se estiverem presentes os pres-
supostos inerentes natureza do pedido, vez que, o que est
em risco a efetividade da prestao jurisdicional.
Posicionamo-nos no sentido de que no se deve abusar
de medidas cautelares incidentais e nem do fenmeno da
fungibilidade, pois a lei prev o processo cautelar e o instituto
da antecipao de tutela.
Hodiernamente, no se concebe mais que pedidos de
natureza satisfativa, propositalmente, sejam requeridos
mediante cautelares inominadas, tendo em vista a existncia
do instituto da tutela antecipada.
7 REFERNCIAS
ALVIM, J.E Carreira. Tutela Antecipada com as Reformas

das Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02. 3. ed. Curitiba:
Juru, 2004.
CAHALI, Yussef Said. Cdigo Civil, Cdigo de Processo

Civil, Constituio Federal. 5. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica

em Juzo. So Paulo: Dialtica, 2003.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo

Civil Moderno. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipada e Julga-

mento Antecipado: Parte Incontroversa da Demanda. 5.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Sem ttulo-8 341 29/8/2006, 20:24


MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Cautelares Satisfativas? Disponvel

em: <//www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3412>Acesso em:
29/05/2004.
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comen-

tado. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
PEREIRA, Iana Gonalves Souto Maior. Ao Cautelar e

Tutela Antecipada e Incidncia da Fungibilidade. Olinda,
2003.
SILVA, Bruno Campos. Comentrios ao Novo 7 do Art.

273 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, Acrescentado pela
Lei n 10.444/2002. Disponvel em <//www1.jus.com.br/
doutrina/texto.asp?id=3392>Acesso em 29/05/2004.
SOARES, Evanna. Tutela Antecipada e Liminar em Cautelar:

Traos Distintos. Comentrio Crtico ao Acrdo STJ Resp
n 159399-SP. Disponvel em <//www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=3455>Acesso em 29/05/2004.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito

Processual Civil. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
v. II
Sem ttulo-8 342 29/8/2006, 20:24

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO E DO ADMINISTRADOR DE... 343

RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA
DO SCIO E DO ADMINISTRADOR
DE EMPRESAS
Rossana Malta de Souza Gusmo

Advogada. Mestre em Direito. Especialis-
ta em Direito Tributrio. Coordenadora
do Curso de Direito da Faculdade Atual
de Pernambuco-FAPE. Professora dos cur-
sos de graduao e ps-graduao da Fa-
culdade Metropolitana.
SUMRIO
INTRODUO; 1 A PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA: PROTEO E
DESCONSIDERAO; 2 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE DA PES-
SOA JURDICA EM MATRIA TRIBUTRIA; 3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILI-
DADE TRIBUTRIA NO CTN; 4 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA SUBSIDIRIA
DOS SCIOS; 5 RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SCIOS, ADMINISTRA-
DORES E GERENTES; 6 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS ADMINISTRADO-
RES DIANTE DO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO TRIBUTRIA; 7 RESPON-
SABILIDADE DA PESSOA JURDICA POR ATOS DO ADMINISTRADOR INFRATOR;
8 CONCLUSO; 9 REFERNCIAS
INTRODUO
A carga tributria, nos ltimos anos, tem apresentado

crescimento expressivo acima da inflao, atingindo, atual-
mente, 37% do PIB, dado este que coloca o Brasil em posi-
o de destaque entre os pases de primeiro mundo, nos
quais, nisto, encontra paralelo. Em relao ao nus tribut-
rio que recai sobre as empresas, os tributos correspondem a

Sem ttulo-8 343 29/8/2006, 20:24

344 ROSSANA MALTA DE SOUZA GUSMO

23% do PIB contra apenas 14% nos Estados Unidos. Tudo

isso influencia decisivamente as empresas no momento do
recolhimento de tributos, uma vez que no pag-los repre-
senta uma vantagem de at 30% no preo final.1
A via da sonegao, ento, tem sido o caminho esco-
lhido pelas empresas como vlvula de escape da alta tributa-
o, todavia transforma a concorrncia saudvel numa dis-
puta injusta e desleal, j que termina por afetar a competiti-
vidade daquelas que arcam com suas obrigaes tributrias
em dia. Como meio de evaso das obrigaes fiscais, so
utilizados, entre outros, fraudes, simulaes e a ocultao
de patrimnio, contrariando o Direito e desvirtuando a fi-
nalidade societria. Diante de tais condutas, o legislador es-
tabeleceu hipteses de responsabilizao pessoal dos scios e
administradores, prezando pela regular satisfao do crdito
tributrio.
O presente estudo objetiva analisar as possibilidades
legais de se atingir o patrimnio pessoal dos scios e admi-
nistradores de empresas como forma de garantir o cumpri-
mento da obrigao tributria, diante da prtica de atos il-
citos com conseqncia tributria. Saliente-se que, no
obstante a aluso empresa, os questionamentos e posiciona-
mentos ora apresentados abrangem, certamente, as socieda-
des de natureza no empresarial.
O assunto enfocado apresenta relevncia, haja vista no
apenas a exigncia de se privilegiar a regular satisfao do cr-
dito tributrio, porm, ainda mais, em face da necessidade de
se enfatizar os contornos legais da responsabilizao pessoal
diante do descuido do Poder Judicirio em imputar, em algu-
mas situaes, de forma indevida, aos scios e administrado-
res, a responsabilidade pelos dbitos da pessoa jurdica.
1
LAHS, Andr: Uma luz sobre o Brasil das Sombras. Revista Exame. So
Paulo: Abril, n. 11, jun. 2004. p. 20-29.
Sem ttulo-8 344 29/8/2006, 20:24


O tema suscita alguns problemas sobre os quais se dis-

correr. Primeiramente, examinam-se as hipteses legais de
alcance do patrimnio pessoal dos scios e administradores,
com fundamento na Teoria da Desconsiderao da Persona-
lidade Jurdica, como ela encontra-se configurada no Novo
Cdigo Civil, em confronto com o ordenamento tribut-
rio.
Dando continuidade, analisam-se as disposies do
Cdigo Tributrio Nacional que versam sobre a matria ora
discutida, verificando em que circunstncias o legislador
permitiu investidas sobre o patrimnio dos scios, alm do
comprometimento dos bens societrios.
Em seguida, parte-se para o estudo da responsabilida-
de pessoal do scio e do administrador, tal qual disposta no
Cdigo Tributrio Nacional. Perquire-se a quem poder ser
imputada tal responsabilidade, averiguando-se que condutas
praticadas resultam no alcance do seu patrimnio pessoal.
Discute-se, ento, se a responsabilidade em questo surge,
indiscriminadamente, diante do mero inadimplemento tri-
butrio e se ela se reveste de exclusividade.
A escassez de referncia ao tema enfocado constituiu
uma dificuldade no estudo ora proposto, todavia a pesquisa
na jurisprudncia colaborou para confirmar os entendimen-
tos expostos, o que se percebe nas referncias s decises dos
tribunais sobre a temtica abordada. Saliente-se, ainda, a
complexidade do assunto abordado, a qual, por si s, afas-
tou qualquer pretenso de esgotamento da matria no tra-
balho ora desenvolvido.
1 A PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA:

PROTEO E DESCONSIDERAO
A temtica da responsabilizao dos scios, diretores

e gerentes por dbitos tributrios da pessoa jurdica intro-
Sem ttulo-8 345 29/8/2006, 20:24


duz no debate a discusso sobre dois pontos jurdicos de

grande importncia: a necessria cobertura do crdito tribu-
trio estatal, de um lado, e, do outro, a consagrada separa-
o entre as pessoas jurdicas e as pessoas fsicas que as inte-
gram e as dirigem.
Concebe-se a pessoa jurdica como uma realidade, no
a realidade fsica, mas a realidade das instituies jurdicas,
sendo dotada, no mbito do direito, do mesmo subjetivismo
outorgado s pessoas fsicas.
Referindo-se s sociedades empresariais, Fbio Ulhoa
Coelho afirma que sua personalizao tem em trs conseq-
ncias:
1) titularidade negocial: a sociedade, ao realizar um
negcio jurdico, assume um dos plos da relao negocial,
pois uma pessoa jurdica, um sujeito de direito autnomo,
personalizado. O eventual scio que a representou no
parte do negcio jurdico.
2) responsabilidade patrimonial: a sociedade ter
patrimnio prprio, inconfundvel e incomunicvel com o
patrimnio de cada um de seus scios. Como sujeito de
direito personalizado autnomo, a pessoa jurdica respon-
der com o seu patrimnio pelas obrigaes que assumir.
3) titularidade processual: a pessoa jurdica pode de-
mandar e ser demandada em juzo; tem capacidade para ser
parte processual.2
da pessoa jurdica, portanto, o nus do cumprimen-
to das obrigaes por si assumidas, no havendo de se falar
em responsabilidade das pessoas naturais que a integram ou
a representam; no, ao menos, num primeiro momento.
bem verdade que, em determinados tipos societrios, os s-
cios respondem ilimitadamente pelos haveres sociais. Toda-
2
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13. ed. So Pau-
lo: Saraiva, 2002. p. 113-/114.
Sem ttulo-8 346 29/8/2006, 20:24


via, importante que se frise, a obrigao sempre da pes-

soa jurdica, recaindo a responsabilidade, primeiramente,
sobre si e, apenas, num segundo momento, quando seu patri-
mnio no mais suporte a satisfao do dbito, que se
pode falar em responsabilidade dos scios. Observe-se que o
Cdigo Civil (CC) estabelece a responsabilidade subsidiria
dos scios ao dispor no artigo 1.024 que os bens particula-
res dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade,
seno depois de executados os bens sociais.
A despeito da clssica distino entre a personalidade
da pessoa jurdica e a das pessoas fsicas que a compem,
muitas vezes, a personificao da pessoa jurdica tem sido
utilizada como objeto de fraudes que a desviam do objetivo
para o qual o Direito a criou. Em algumas situaes, verifi-
ca-se que a constituio de uma pessoa jurdica representa
um mero artifcio para alcanar fim diverso daquele a que
sua formao se propunha. Em vista de tal abuso, foi elabo-
rada, por construo jurisprudencial, a Teoria da Desconsi-
derao da Personalidade Jurdica (Disregard of Legal Entity),
tambm denominada de Doutrina do Superamento da Per-
sonalidade Jurdica ou, ainda, Lifting the Corporate Veil (er-
guendo-se a cortina da pessoa jurdica com o intuito de veri-
ficar o real interesse na sua constituio). Visa tal teoria coi-
bir os abusos verificados personalidade da pessoa jurdica.
Anota Rubens Requio que esta teoria foi, num primeiro
momento, esboada nas jurisprudncias inglesa e norte-ame-
ricana, pretendendo penetrar no mago da sociedade, supe-
rando ou desconsiderando a personalidade jurdica, para
atingir e vincular a responsabilidade do scio.3
No Brasil, o legislador, passou a dispor sobre o assun-
to. O Cdigo de Defesa do Consumidor prev hiptese ex-
3
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 19. ed. So Paulo: Sa-
raiva, v. 1, 1989. p. 283
Sem ttulo-8 347 29/8/2006, 20:24


pressa de autorizao para desconsiderao da personalida-

de jurdica da empresa (art. 28). A Lei 9.605/98, semelhante-
mente, ao tratar da responsabilidade por danos ao meio am-
biente, dispe, em seu art. 4, que poder ser desconside-
rada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obs-
tculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade
do meio ambiente.
O novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em 2003,
disps expressamente sobre a superao da personalidade da
pessoa jurdica em seu artigo 50, segundo o qual em caso de
abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de fina-
lidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a reque-
rimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas rela-
es de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos ad-
ministradores ou scios da pessoa jurdica.
Exigiu, pois, o novo diploma civil, para a penetrao
no patrimnio pessoal dos scios ou administradores, que
haja uma obrigao de cunho patrimonial, pr-existente, obri-
gao tal que no encontra satisfao nos bens da pessoa jur-
dica em razo do abuso da personalidade jurdica, diante do
desvio de sua finalidade ou de confuso patrimonial. Atendi-
das tais condies, mister salientar que a desconsiderao da
personalidade jurdica, com fundamento no dispositivo legal
descrito, dever ser feita diante do caso concreto e apenas
para o efeito de ataque aos bens particulares dos scios e ad-
ministradores. Percebe-se, assim, que, para os demais efeitos,
a personalidade da pessoa jurdica permanecer inclume.
Desse modo, de acordo com a teoria da desconside-
rao da personalidade jurdica, o direito do scio ou admi-
nistrador de ver inatingvel seus prprios bens em face das
obrigaes da sociedade no mais um direito absoluto4 ,
4
DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. v. 1, p. 258.
Sem ttulo-8 348 29/8/2006, 20:24


uma vez que, havendo fraude ou abuso de direito cometido

por meio da personalidade jurdica que a sociedade repre-
senta, ser permitida a desconsiderao dessa personalidade,
para que seus integrantes sejam responsabilizados pela prti-
ca daquele abuso.
Saliente-se, ainda, que, paralelamente ao art. 50, al-
guns dispositivos do prprio Cdigo Civil autorizam o redire-
cionamento da responsabilidade por dbitos para a pessoa
dos administradores. O art. 1.016 estabelece que os adminis-
tradores respondem solidariamente perante a sociedade e os tercei-
ros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes.5 No
que tange aos scios, o art. 1.080 determina que as delibera-
es infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a respon-
sabilidade dos que expressamente as aprovam.
Essa mitigao da limitao da responsabilidade dos
scios e administradores tem levado muitos a recorrerem
aos seguros de responsabilidade civil, chamados de D&O
(Directors and Officers), na tentativa de abrandar eventuais
perdas econmicas, no caso da prtica de atos que resultem
no comprometimento de seus bens pessoais. Em muitos ca-
sos, tais seguros j fazem parte da poltica de contratao das
empresas, arcando a sociedade com seus custos.
2 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE DA
PESSOA JURDICA EM MATRIA TRIBUTRIA
Cumpre, neste momento, analisar a possibilidade de

aplicao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade
5
O art. 158 da Lei das Sociedades Annimas, Lei 6404/76, j trazia dispo-
sio semelhante: o administrador no pessoalmente responsvel pelas obriga-
es que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto;
responde, porm, civilmente, pelos prejuzos que causar, quando proceder: I - dentro
de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violao da lei ou do
estatuto.
Sem ttulo-8 349 29/8/2006, 20:24


Jurdica no campo tributrio. Perquire-se se tal teoria, como

formulada no artigo 50 do Cdigo Civil, pode ser aplicada
em se tratando de obrigao tributria.
Pode-se argumentar que a Constituio Federal, ao
dispor sobre o Sistema Tributrio Nacional, exigiu a catego-
ria de lei complementar para o trato de normas gerais em
matria tributria, ato normativo este distinto do Cdigo Ci-
vil, lei ordinria. Ademais, o Cdigo Civil tem natureza de
norma genrica, no se aplicando matria tributria, de cu-
nho especfico. Diante de tal ilao, poder-se-ia afirmar que a
regra estabelecida no art. 50 do Cdigo Civil no seria empre-
gada em se tratando de obrigao de cunho tributrio.
Todavia, a discusso sobre a aplicao ou no do arti-
go 50 do Cdigo Civil matria tributria perde sua razo
de ser, na medida em que se reconhece que o Cdigo Tribu-
trio Nacional (CTN) j possui disposies especficas que
autorizam, em determinadas situaes, a agresso ao patri-
mnio particular do scio/administrador, caindo por terra
a problemtica levantada. Sem que se socorram da Teoria
da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, os artigos 134
e 135 do CTN, a seguir tratados, j disciplinam suficiente-
mente a matria.
As normas do Cdigo Tributrio Nacional preesta-
belecem a responsabilidade do scio, que responder pes-
soal ou subsidiariamente, no se confundindo tal normativa
com a desconsiderao da pessoa jurdica, j que seus pres-
supostos so diversos. Nesta segunda hiptese (descon-
siderao da personalidade jurdica), o abuso protegido pelo
princpio da separao patrimonial contestado, pois, se o
patrimnio da sociedade, que tambm responde pela dvi-
da no caso, no suficiente para satisfazer os credores,
desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato
abusivo da personalidade jurdica como ato do scio ou
do administrador, ficando este, a partir de ento, respon-
Sem ttulo-8 350 29/8/2006, 20:24


svel pelo cumprimento da obrigao com o seu patrimnio

pessoal.
Na primeira hiptese, art. 134 e 135 do CTN, a pes-
soa jurdica no desconsiderada, permanecendo intactas
suas caractersticas (personalidade e patrimnio prprios),
todavia a lei prescreve que, dadas determinadas situaes
expressas, que no necessariamente refletem abuso da perso-
nalidade jurdica, a responsabilidade pela satisfao do cr-
dito tributrio ser imputada aos scios. Como esclareceu
Fbio Ulhoa Coelho, no se pode confundir responsabilida-
de legal expressa dos scios por obrigaes da sociedade com
a desconsiderao da pessoa jurdica que no se baseia em
responsabilidade especfica predefinida em lei.6
Em vista das consideraes ora tecidas, convm, antes
de explanar sobre as referidas disposies do CTN, analisar a
configurao, no cdigo, da responsabilidade dos terceiros
que passam a figurar no plo passivo da obrigao tributria.
3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRI-

BUTRIA NO CTN
Consoante o Cdigo Tributrio Nacional, o sujeito

passivo da obrigao tributria posto como gnero, abran-
gendo duas espcies: o contribuinte e o responsvel. Com
efeito, nas palavras do Cdigo, o sujeito passivo apresenta-se
como contribuinte quando tenha relao pessoal e direta
com a situao que constitua o respectivo fato gerador (art.
121, pargrafo nico, I).
Deixando de lado o contribuinte, ser enfatizada, adi-
ante, a figura do responsvel na obrigao tributria. Alerte-
6
COELHO, Fbio Ulha. A Teoria da Desconsiderao da Personalidade
Jurdica e o Devido Processo Legal. Repertrio IOB de Jurisprudncia,
caderno 3, So Paulo, IOB, jan, p. 48-3, 2000.
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se, primeiramente, que o conceito legal de responsvel afi-

gura-se tecnicamente pobre e nada esclarecedor. Dispe o
art. 121, pargrafo nico, II, que o sujeito passivo ser res-
ponsvel quando, sem revestir a condio de contribuinte,
sua obrigao decorra de disposio expressa de lei.
De incio, percebe-se que a noo contida no disposi-
tivo (no sentido de que o responsvel h de ser obrigado por
expressa disposio legal) desnecessria, j que o contribu-
inte, tambm, obrigatoriamente, precisa conter-se na lei, por
fora do artigo 97 do CTN, que proclama o princpio cons-
titucional da legalidade ao dispor que somente a lei poder
definir o sujeito passivo da obrigao principal.
O responsvel apresenta-se, na relao jurdico-tribut-
ria, como um terceiro, que no participa do binmio fisco-
contribuinte. Ao contrrio do contribuinte, o responsvel no
participa pessoalmente (e naturalmente) do acontecimento
ftico que representa a materialidade do fato gerador. O ter-
ceiro eleito, pela lei, para figurar no plo passivo da obriga-
o tributria por razes de convenincia e oportunidade.
bem verdade que a responsabilidade em comento no deve
recair sobre qualquer terceiro. O prprio CTN, mais adian-
te, no art. 128, exige que a lei, ao eleger o responsvel, atente
para a existncia de vnculo entre o terceiro escolhido e o fato
gerador. Para que o terceiro assuma tal posio na obrigao
tributria, necessrio que exista um liame entre o mesmo e
o fato gerador, vnculo este que o permita, inclusive, forrar-
se do nus econmico que arcar ao recolher o tributo ou
que o possibilite agir no sentido de evitar tal gravame ou,
ainda, o permita diligenciar no sentido de que o tributo seja
recolhido conta do indivduo que seria eleito como contri-
buinte. Desse modo, o nus tributrio no pode ser desloca-
do arbitrariamente pela lei para qualquer pessoa.
Fixados os pressupostos da sujeio passiva do respon-
svel, h de se analisar o tratamento que lhe conferiu o CTN.
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Aps conceituar as figuras do contribuinte e do responsvel,

em seu Captulo IV, Ttulo II, Livro Segundo, o CTN introduz
o Captulo V denominado Responsabilidade Tributria. Pre-
v, inicialmente, a possibilidade da lei estabelecer outras situa-
es, alm das que adiante especifica, em que um terceiro, vin-
culado ao fato gerador, seja eleito como responsvel (art. 128).
Dando continuidade, o CTN abre uma seo intitulada Res-
ponsabilidade dos Sucessores (arts. 129 a 133) e, somente,
depois, reserva, para algumas situaes, o ttulo de Responsa-
bilidade de Terceiros (arts. 134 e 135). No atentou o legisla-
dor, no entanto, para o fato de que, no caso de responsabilida-
de dos sucessores, h, tambm, a figura do terceiro que passa a
figurar como sujeito passivo da obrigao tributria em lugar
daquele que naturalmente seria o contribuinte. Advirta-se,
ainda, que o legislador estabeleceu no captulo anterior (Cap-
tulo IV) as hipteses de solidariedade da obrigao tributria,
sem, contudo, se dar conta que, do mesmo modo, aqui, o
sujeito passivo, tambm, poder ser um terceiro.
J foi suficientemente demonstrado que o respons-
vel ser sempre um terceiro (algum situado fora do binmio
fisco-contribuinte). Em sentido contrrio, havendo o posicio-
namento de um terceiro no plo passivo da obrigao tribu-
tria, tratar-se-, sempre, de responsvel tributrio.
Preterindo-se os casos de solidariedade e de responsa-
bilidade por sucesso, tratar-se- adiante das hipteses que o
CTN denominou de responsabilidade de terceiros, precisa-
mente a responsabilidade dos scios e administradores de
pessoas jurdicas, configurada nos arts. 134 e 135 do CTN.
4 RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA SUBSI-

DIRIA DOS SCIOS
Estabelece o CTN no artigo 134 e seu inciso VII:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do
Sem ttulo-8 353 29/8/2006, 20:24


cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem

solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas
omisses de que forem responsveis:
...
VII os scios, no caso de liquidao de sociedade de pes-
soas.
Antes de adentrar no cerne da discusso sobre a respon-
sabilizao do scio, convm, de incio, esclarecer um equvo-
co do legislador. Em tal dispositivo legal, o Cdigo Tributrio
rotula como responsabilidade solidria os casos que especifi-
ca, todavia estabelece que tal responsabilidade apenas se con-
figuraria na impossibilidade de exigncia do cumprimento da
obrigao principal pelo contribuinte. Trata-se, na verdade,
de responsabilidade subsidiria, de acordo com o que o pr-
prio Cdigo estipula em seu enunciado.7 Desse modo, no
h de se falar em responsabilidade solidria nas situaes arro-
ladas no artigo 134. A responsabilidade, com fundamento no
referido dispositivo, apenas surge em no sendo possvel o
adimplemento da obrigao tributria pelo contribuinte.
Antes de atendida tal condio, no cabe ao credor exeqente
optar, aleatoriamente, entre dirigir a execuo contra o con-
tribuinte ou contra os responsveis apontados no art. 134.
Ademais, a problemtica que levanta a disposio legal
transcrita, diz respeito definio do que vem a ser sociedade
de pessoas em oposio sociedade de capital para o fim de
responsabilizao do scio. As sociedades de pessoas so aque-
las em que a pessoa do scio tem papel preponderante, fican-
do sua existncia subordinada pessoa dos scios. Por sua vez,
nas sociedades de capital, a importncia principal no est na
pessoa dos scios, mas sim, no capital da sociedade.8
7
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2000. p. 309.
8
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 161.
Sem ttulo-8 354 29/8/2006, 20:24


A doutrina preconizada por Aliomar Baleeiro entende que

sociedades de pessoas, no artigo 134 do CTN, so as em nome
coletivo e outras, que no se enquadram nas categorias de socie-
dade annima ou de cotas de responsabilidade limitada9 , opi-
nio tal corroborada por deciso recente do STJ que entendeu
que as sociedades limitadas no so sociedades de pessoas e, por
isso, o inciso VII do artigo 134 do CTN no pode ser invocado
para a responsabilizao de seus scios gerentes.10
Verifica-se, neste diapaso, que, apenas em se tratan-
do de sociedades cujos scios possuem responsabilidade ili-
mitada pelos haveres sociais, que se h de falar em respon-
sabilidade tributria subsidiria. Para tanto, faz-se necessrio
investigar os limites da responsabilidade do scio como con-
figurados na legislao societria.
Interessante perceber, ainda, que, de acordo com a legis-
lao aplicvel s sociedades, em regra, os scios, nas sociedades
de pessoas, j respondem ilimitadamente e subsidiariamente
pelos haveres da sociedade, independentemente da natureza dos
dbitos, no restringindo, a lei, o carter das dvidas. Assim,
pouco interessa saber se a responsabilidade do scio originou-
se ou no em atos (omissivos ou comissivos) por ele praticados,
embora a redao do art. 134, caput, aluda a atos em que
intervierem e omisses de que forem responsveis. luz de
uma interpretao sistemtica entre a legislao societria e o
CTN, os scios das sociedades de pessoas, independentemente
de sua conduta, respondem, subsidiariamente, com seu
patrimnio pessoal, pelas dvidas da sociedade.11
9
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Atual. por Misabel
Abreu Machado Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 434.
10
STJ, 2 Turma, EDcl.no REsp. n 109143/PR, Rel. Min. Castro Meira, j.
14.12.04.
11
Saliente-se que o Cdigo Civil excetua os scios comanditrios na Socie-
dade em Comandita Simples que respondem apenas pelo valor de sua
quota (art. 1.045).
Sem ttulo-8 355 29/8/2006, 20:24


No que tange aos dbitos tributrios para com a Se-

guridade Social, o entendimento jurisprudencial vai mais alm.12
Ao disciplinar a organizao da Seguridade Social e dos Planos
de Benefcios da Previdncia Social, a Lei 8.620/93, que alte-
rou as leis 8.212 e 8.213, de 1991, estabeleceu, em seu artigo
13, a responsabilidade dos scios pelos dbitos da Seguridade
Social, incluindo os scios das sociedades de responsabilidade
limitada. Eis a redao do referido dispositivo:
Art. 13. O titular da firma individual e os scios das em-
presas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidaria-
mente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade
Social.
A jurisprudncia entende que, nos casos de dbitos
junto Seguridade Social, a responsabilidade atribuda pelo
citado dispositivo ao scio-cotista tem respaldo no art. 124
do CTN, o qual definiu, em seu inciso II, como hiptese de
responsabilidade solidria, a das pessoas expressamente de-
signadas por lei, a saber:
Art. 124. So solidariamente obrigadas:
I (omissis);
II as pessoas expressamente designadas por lei.
Assim, conforme o entendimento jurisprudencial, a
perda da limitao da responsabilidade de todo e qualquer
scio, inclusive o cotista, imposta por determinao legal.
No se pode esquecer, contudo, que o prprio CTN, como
j observado anteriormente, prescreve, no artigo 128, que o
legislador, ao eleger o responsvel pela obrigao tributria,
atente para a existncia de vnculo entre o terceiro escolhido
e o fato gerador. No permite tal dispositivo legal que a
escolha do responsvel pela obrigao tributria se faa
aleatoriamente.
12
Ver STJ, 1 Turma, AgRg no REsp N 410.080 / PR, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, j. 04.03.2004. STJ, 1 Turma, Resp. 611396/RS, Rel.
Min. Francisco Falco, j. 01.06.04.
Sem ttulo-8 356 29/8/2006, 20:24


Desse modo, apresenta-se temerria a interpretao

isolada do art. 124, como quer a jurisprudncia, sem cotejo
com o art. 128 do CTN. Fora das hipteses expressamente
tratadas pelo CTN (como no caso de art. 134, VII, e art.
135, adiante comentado), no h como se responsabilizar o
scio de uma sociedade limitada se no se v configurado
entre ele e o fato gerador um liame que justifique o surgi-
mento da sua responsabilidade. Tal vnculo restaria caracte-
rizado se, ao scio quotista, fosse conferida a oportunidade
de agir no sentido de evitar legalmente o gravame tributrio
ou pudesse diligenciar no sentido de que o tributo fosse
recolhido regularmente conta do indivduo que seria, em
princpio, eleito como contribuinte, caso contrrio, apenas
continuar respondendo pelo valor de sua quota.
Diversamente, na sociedade de pessoas, de acordo com
a prpria natureza da sociedade, os scios j respondem ili-
mitadamente pelas dvidas da sociedade, independentemen-
te de terem ou no poder de impedir a ocorrncia do fato
gerador ou de velar pelo regular recolhimento dos tributos.
5 RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SCIOS,

ADMINISTRADORES E GERENTES
O artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional intro-

duz a responsabilidade tributria, de modo pessoal, na esfe-
ra jurdica do responsvel, afastando a responsabilidade do
contribuinte. Conforme a referida disposio, uma terceira
pessoa, que no aquela que estaria em relao pessoal e dire-
ta com o fato gerador, estar obrigada ao cumprimento da
obrigao tributria. Tal responsabilidade se configura, de
acordo com a lei, quando tais terceiros, no desempenho de
suas funes vinculadas aos supostos contribuintes, pratica-
rem atos eivados de excesso de poder, ofendendo a lei ou o
contrato social ou estatutos.
Sem ttulo-8 357 29/8/2006, 20:24


Dispe o art. 135:

So pessoalmente responsveis pelos crditos corresponden-
tes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatrios, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurdicas de direito privado.
Note-se, primeiramente, que, embora o art. 135, caput,
d a entender a existncia de uma dupla possibilidade de
surgimento da responsabilidade pessoal, j que aduz a uma
suposta hiptese de ato praticado com excesso de poderes
ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, invoca-se
para o dispositivo legal uma interpretao coerente. Excesso
de poder, por uma questo de lgica, s poder existir na medi-
da em que haja a exata delimitao deste poder, seja na lei ou
nos contratos e estatutos sociais. Desse modo, o excesso de
poder das pessoas referidas no art. 135 aquele que decorre
tanto de atos praticados com infrao de lei como daqueles
que importem em infrao s normas prprias da sociedade.
O artigo 134, inciso VII, do CTN, j comentado, re-
gula a responsabilidade subsidiria especfica dos scios na
liquidao de sociedade de pessoas. O art. 135, acima trans-
crito, por sua vez, em seu inciso I, impe que as pessoas
referidas no artigo anterior, art. 134 (entre elas os scios de
sociedades de pessoas), tenham sua responsabilidade agrava-
da quando praticarem atos com excesso de poderes, vez que,
neste caso, exclu-se da responsabilidade a subsidiariedade,
passando os scios a responderem pessoalmente pelas dvi-
das. O referido dispositivo parece pretender que, havendo
infrao lei ou s normas societrias, somente os scios
que praticarem tais atos assumiro pessoalmente a responsa-
bilidade, no se responsabilizando pessoalmente os demais,
ainda que sua responsabilidade seja ilimitada.
Sem ttulo-8 358 29/8/2006, 20:24


O inciso III do art. 135 fixa a responsabilidade de

todos os que so nomeados pelas sociedades para em seu
nome exercer direitos ou contrair obrigaes, sejam scios
ou terceiros estranhos ao quadro societrio. O referido dis-
positivo suscita alguns questionamentos, os quais sero ora
enfrentados, ainda que sem a inteno de esgotar a discus-
so sobre a matria, j que a doutrina e a prpria jurispru-
dncia encontram-se vacilantes. Tais so os problemas:
1) em primeiro lugar, cumpre verificar se o art. 135
pode alcanar um scio indiscriminadamente e independen-
temente de sua atuao na sociedade;
2) em seguida, perquire-se quais atos praticados pelos
administradores, scios ou no, podero gerar sua responsa-
bilidade;
3) definidos os atos aludidos no item anterior, indaga-
se se o mero inadimplemento da obrigao tributria pela
pessoa jurdica causa bastante para a responsabilizao do
administrador;
4) por fim, deve-se investigar se, uma vez responsabili-
zado pessoalmente o administrador, a pessoa jurdica teria,
no caso, sua responsabilidade excluda.
Quanto ao primeiro dos questionamentos acima arrola-
dos, sobre a que espcie de scios poder ser atribuda a res-
ponsabilidade pessoal, deve-se observar que, para a configura-
o da responsabilidade tributria, tal qual prevista no art. 135
do CTN, exige-se que as obrigaes tributrias surjam de atos
praticados por quem administra a sociedade. Esta a exegese
que se constri da leitura do inciso III do referido artigo que se
refere a diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
direito privado, ou seja, aos administradores da sociedade. Cum-
pre, ento, comentar sobre a figura do administrador.
A Lei 4.769/65, em seu art. 2, ao dispor sobre o
profissional administrador, estabelece que atividades consti-
tuem objeto da profisso de administrador:
Sem ttulo-8 359 29/8/2006, 20:24


Art. 2 - A atividade profissional de Administrador ser

exercida como profisso liberal ou no, mediante:
a) pareceres, relatrios, planos, projetos, arbitragens, lau-
dos, assessoria em geral, chefia intermediria, direo superior;
b) pesquisas, estudos, anlise, interpretao, planejamento,
implantao, coordenao e controles dos trabalhos nos campos
da Administrao, como Administrao e seleo de pessoal, orga-
nizao e mtodos, oramentos, administrao de material, admi-
nistrao financeira, administrao mercadolgica, administra-
o de produo, relaes industriais, bem como outros campos
em que esses se desdobrem ou aos quais sejam conexos.
Todavia, o sentido que quer emprestar o CTN, na me-
dida em que se refere a diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurdicas de direito privado, o de que o responsvel pela
obrigao tributria aquele que pratica atos de gesto, pos-
suindo poder de deciso sobre a gerncia administrativa da
pessoa jurdica. A ele atribudo o comando financeiro e
comercial da pessoa jurdica, tendo, ainda, o poder de decidir
sobre o recolhimento de tributos. Portanto, para fins de im-
putao da responsabilidade pessoal, no se pode considerar
administrador o mero diretor de departamento tcnico que
sequer opina sobre questes financeiras.13
Desse modo, quanto aos scios, a responsabilidade
pessoal apenas pode ser imputada ao scio administrador.
Se o scio no diretor, nem gerente e sequer pratica atos
de gesto, no ter responsabilidade pelos atos da empresa
(MACHADO, 2000).14 Ensina Vittorio Cassone que no ser
correto penalizar os demais scios (em Limitada) ou acionis-
13
Ver deciso do TRF 4 Regio que excluiu da relao tributria scio uni-
camente responsvel por departamento tcnico da empresa. (TRF 4 Re-
gio, 1 Turma, AC 91.04.03029-PR, Rel. Juiz Volkner de Castilho, DJU
de 15.01.97)
14
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 17. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000. p. 122.
Sem ttulo-8 360 29/8/2006, 20:24


tas (em Sociedade Annima), por ato doloso e ilegal cometi-

do por outrem que deve, por isso, responder pessoalmen-
te pelos excessos no autorizados.15 A jurisprudncia, inclu-
sive, confirmando tal entendimento, j decidiu que a res-
ponsabilidade pela prtica de atos contrrios lei ou com
excesso de mandato no se expande aos meros quotistas da
sociedade limitada, induzindo responsabilidade apenas de
quem tenha administrado a sociedade.16
Nesse contexto, no h que se falar em responsabili-
dade tributria pessoal de ex-scio. A responsabilidade do
scio-gerente ou do administrador, a ttulo de infrao lei,
somente se verificar no tocante aos atos por eles praticados
durante sua gesto, no respondendo, os demais scios, pe-
los atos praticados por outros administradores, o que leva
ao entendimento lgico de que as dvidas anteriores (ou pos-
teriores) permanncia do scio na administrao da socie-
dade no podem atingi-lo.
Argumente-se, ainda, no sentido de que, do ponto de
vista lgico da relao jurdico-tributria, no h o liame
necessrio entre o ex-scio e os fatos geradores dos perodos
anteriores ou posteriores a sua permanncia na empresa.17
Em relao ao segundo questionamento, para se pre-
cisar quais atos praticados podero gerar a responsabilidade
pessoal do administrador, scio ou no, deve-se reconhecer
que o artigo 135 retromencionado fixa a responsabilidade
15
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
p. 158.
16
Ver STJ, 2 Turma, Resp 33526/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 23.05.96;
STJ, 1 Turma, Resp 27234/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j.
15.12.93.
17
A jurisprudncia corrobora o entendimento referido. Ver STJ, 1 Seo,
AgRg no EREsp. 109639/RS, Rel. Min. Jos Delgado, j. 06.12.99.; STJ,
1 Turma, AgRg no Resp 637247/AL, Rel. Min. Jos Delgado, j. 21.10.04;
STJ, 1 Turma, EDcl no AG 603226/RS, Rel. Min.Jos Delgado, j.
21.11.04.
Sem ttulo-8 361 29/8/2006, 20:24


pessoal das pessoas a que refere quando da realizao de atos

que extrapolam as suas atribuies definidas nos atos consti-
tutivos das sociedades ou nas leis, atos estes denominados de
atos ultra vires.
Por outro lado, o comando legal do artigo 135 no
esclarece qual a lei infringida que autoriza as conseqncias
nele previstas, do que se poderia pressupor sejam as leis tri-
butrias e aquelas que regem a sociedade, sua constituio e
funcionamento. Todavia, este no o entendimento consen-
tneo com o ordenamento jurdico.
Os administradores de sociedades, alm dos deveres
prescritos no contrato social ou estatutos, possuem, tam-
bm, deveres legais, os quais encontram-se expressos e impl-
citos na legislao civil e comercial, deveres tais que exigem
que o administrador aja dentro de padres diligentes e ti-
cos sociais. Observe-se, por exemplo, o art. 1.011 do Cdi-
go Civil que exige do administrador prudncia, integridade,
retido, honestidade, enfim probidade, ao desempenhar suas
funes.
Art. 1011. O administrador da sociedade dever ter, no
exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo ho-
mem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus
prprios negcios.
O art. 153, da Lei 6.404/76, j se referia a tais deve-
res, chamando-os de deveres de diligncia, acrescentando,
ainda, no art. 155, deveres de lealdade.
Conclui-se que infrao lei no art. 135 do CTN
tem relao com as normas societrias que regem o exerc-
cio da gerncia, significando ofensa s normas que dizem
respeito s funes dos administradores da sociedade, nor-
mas estas que estabelecem um fazer ou um deixar de fazer,
cuja inobservncia poder, porventura, acarretar conseqn-
cias no campo tributrio. Pode ser que, como resultado de
tais condutas, resulte, direta ou indiretamente, o nascimen-
Sem ttulo-8 362 29/8/2006, 20:24


to da obrigao tributria, ficando, ento, por fora do art.

135, os administradores responsveis pelo pagamento dos
tributos correspondentes. Neste sentido, Misabel Derzi aduz
que a lei que se infringe a lei comercial ou civil, no a lei
tributria, agindo os administradores contra os interesses da
empresa contribuinte.18
Semelhantemente, ocorre no Direito argentino. A Lei
11.683, em seu artigo 18, estabelece a responsabilidade pes-
soal e patrimonial dos administradores, entendendo a dou-
trina argentina, do mesmo modo, que tal responsabilidade
est condicionada ao descumprimento de seus deveres
impositivos.19
Neste contexto, uma questo intrigante que se pe,
relativa exegese do artigo 135, diz respeito discusso se o
mero no-pagamento de um tributo por uma sociedade con-
tribuinte j vincularia, por si s, seu administrador, partin-
do-se da premissa que, a priori, no pagar tributo, no tempo
e no modo legais, representa uma conduta contrria lei. A
problemtica que envolve tal questionamento apresenta re-
levncia, motivo pelo qual reserva-se, no presente estudo,
um item especfico para o trato da matria.
6 RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADO-

RES DIANTE DO INADIMPLEMENTO DA
OBRIGAO TRIBUTRIA
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, so-

bre o alcance da responsabilidade tributria dos administra-
dores das sociedades, sempre tendeu no sentido da respon-
sabilidade objetiva de tais agentes diante do no pagamento
18
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Atual. por Misabel
Abreu Machado Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 756.
19
JARACH, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributrio. 3. ed. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 2003. p. 389.
Sem ttulo-8 363 29/8/2006, 20:24


de tributos pela sociedade contribuinte. Sendo assim, o mero

no recolhimento do tributo implicaria a infrao de lei a
que se refere o art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional,
cuja conseqncia seria a responsabilidade pessoal. Obser-
ve-se a seguinte deciso:
O no recolhimento de tributo pela pessoa jurdica consti-
tui infrao lei, o que enseja responsabilidade dos scios-geren-
tes. (STJ, 1 Turma, REsp. n 211.842/MG, Rel. Garcia
Vieira, julgado em 06.09.99).20
Ainda que se acolha a tese de que o mero no recolhi-
mento de tributos importa em infrao lei, deve-se admitir
que tal ilcito foi praticado pela pessoa jurdica, sendo de
sua responsabilidade, privilegiando-se, assim, a distino en-
tre sua personalidade e a de seus agentes. Imputar a respon-
sabilidade pelo no cumprimento da obrigao tributria,
em seu tempo, ao administrador, scio ou no, resultaria
em desprezo distino arcaica, clssica, entre pessoa jurdi-
ca e as pessoas fsicas que a compem e a dirigem preconiza-
da pela doutrina.21
A responsabilidade apenas pode ser imputada pessoal-
mente ao administrador quando o inadimplemento da obri-
gao tributria decorrer de ato deste, praticado com excesso
de poderes. O excesso de poder a que se alude restar configu-
rado, de modo a ensejar a responsabilidade pessoal do admi-
nistrador, por exemplo, quando o inadimplemento vier acom-
panhado da prtica de atos fraudulentos praticados pelo ad-
ministrador como esconder receitas, manipular documentos,
forjar despesas, escamotear rendimentos, auferir caixa dois,
20
Verifique-se, ainda, os seguintes julgados: STJ, 1 Turma, REsp. n 203.878/
RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.05.99; STJ, 2 Turma, REsp. n 7303,
Rel. Min. Jos de Jesus Filho, j. 01.06.92.
21
ROCHA, Joo Luiz Coelho.Responsabilidade de diretores, scios, geren-
tes e controladores por dbitos tributrios. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, So Paulo: n. 28, 1998. p. 40.
Sem ttulo-8 364 29/8/2006, 20:24


atos estes que, antes de representarem infrao lei tribut-

ria, importam em descumprimento de normas funcionais.
O artigo 135, III, do CTN deve ser interpretado no
sentido de imputar ao administrador a responsabilidade pe-
las obrigaes tributrias da sociedade somente em caso de
infrao aos deveres inerentes s suas funes, mas no no
de mero inadimplemento obrigacional.
No se poderia, assim, responsabilizar o administrador
quando deixe de recolher tributo, devido pela sociedade, no
por vontade prpria, mas por dificuldade em que a mesma se
encontra, tendo agido o gestor com toda diligncia e tica-
social a que se obriga pela lei e pelas normas societrias.
Com efeito, caso o mero no pagamento de um tribu-
to ensejasse a responsabilidade pessoal do administrador, o
no pagamento de uma nota promissria no vencimento tam-
bm o seria. Tambm o seria o atraso no pagamento da folha
de salrios, por violar a CLT. Do mesmo modo, a venda de
um equipamento defeituoso, por conflitar com o Cdigo de
Defesa do Consumidor. O administrador, scio ou no, seria,
enfim, responsvel pessoal e ilimitadamente pelo cumprimen-
to de todo e qualquer dever jurdico da sociedade, j que
todo ato no cumpridor de ditames legais ou obrigacionais
infrator lei, caso se leve em conta o princpio genrico que
determina o cumprimento das obrigaes. No haveria, as-
sim, nenhum caso em que a sua responsabilidade se configu-
raria limitada, restando incuo o tipo societrio escolhido.
Saliente-se que o prprio Superior Tribunal de Justia
tem afastado, em decises recentes, a posio tomada, na
deciso acima transcrita, entendendo que o simples inadim-
plemento tributrio no constitui infrao lei para fins de
responsabilizao dos scios-gerentes.22
22
STJ, 2 Turma, Resp 335404/SE, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 17.05.05;
STJ, 1 Turma, EDcl no Ag 603226/RS, Rel. Min. Jos Delgado, j. 24.11.2004.
STJ, 1 Seo, EResp 260107, Rel. Min. Jos Delgado, j. 10.03.04.
Sem ttulo-8 365 29/8/2006, 20:24


Por outro lado, h de se demonstrar que o adminis-

trador agiu dolosamente para a violao da lei ou estatutos
em prejuzo da sociedade. Portanto, dolo, ou culpa grave,
que configuram improbidade gerencial, so elementos ne-
cessrios para tipificar a conduta legal a responder pessoal-
mente pelos dbitos para com o fisco, no caso do art. 135.
Na configurao das circunstncias fticas que circundam o
ilcito, torna-se indispensvel a presena do elemento subje-
tivo, pois a simples falta de recolhimento do tributo, quan-
do no dolosa, por si s no deve ser entendida como infra-
o lei. A infrao a que se refere o art. 135, evidentemen-
te, no objetiva, ao contrrio, requer a anlise do elemen-
to subjetivo dolo ou culpa.
O Supremo Tribunal Federal parece corroborar o
entendimento exposto, exigindo como pr-requisito, para a
responsabilizao pessoal dos scios, infrao legal ou
estatutria decorrente de dolo ou culpa, conforme deciso
abaixo transcrita:
Responsabilidade tributria Sociedade por quotas
Inexistncia de conduta dolosa ou culposa. O scio no responde,
em se tratando de sociedade por quotas de responsabilidade limita-
da, pelas obrigaes fiscais da sociedade quando no se lhe impute
conduta dolosa ou culposa, com violao da lei ou do con-
trato.(STF, 1 Turma, RE 108.728/SP, Rel. Min. Nri da
Silveira, DJ de 14.11.91)23
luz do entendimento transcrito, o administrador
ou scio-gerente somente se tornaro responsveis pelo d-
bito em atraso caso tenham agido de forma dolosa ou culposa,
devendo ser feita a prova de que agiram com excesso de
poderes, ou violao do contrato social ou estatutos.24
23
No mesmo sentido, STF, 1 Turma, RE 95023/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer,
j. 06.10.81.
24
No mesmo sentido, tem decidido o STJ. Ver STJ, 1 Turma, AgRg no
Resp 638326/RS, Rel. Min. Francisco Falco, j. 28.09.04
Sem ttulo-8 366 29/8/2006, 20:24


A tendncia de entender configurada a responsabili-

dade pessoal do administrador, levando-se em considerao
o elemento subjetivo, tem sido considerada tambm pela
doutrina espanhola, segundo a qual a responsabilidade subsi-
diria do administrador das pessoas jurdicas pela dvida tri-
butria nas infraes graves, conforme o art. 40, pargrafo
1, da Lei Geral Tributaria espanhola, tem como pressuposto
uma conduta culposa.25
Entretanto, o Cdigo Tributrio Nacional, de seu lado,
no corrobora a posio ora defendida e ratificada pela ju-
risprudncia. Alm de no se referir, no caput do art. 135 a
dolo ou culpa, o CTN, no art. 136, prescreve que a respon-
sabilidade por infraes da legislao tributria independe da in-
teno do agente ou do responsvel. Em nosso pas, o legisla-
dor acolheu, sem restries, na forma do art. 136 do CTN,
o critrio da responsabilidade objetiva para a configurao
do ilcito fiscal.
Fixados os contornos da conduta infratora que d ori-
gem responsabilidade pessoal, faz-se pertinente agora anali-
sar a possibilidade de imputao, tambm, pessoa jurdica,
da responsabilidade por ato do seu administrador infrator.
7 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURDICA

POR ATOS DO ADMINISTRADOR INFRATOR
Embora no se configure, no art. 135 do CTN, o ca-

rter subsidirio da responsabilidade, como ocorre no art.
134, discute-se se a pessoa jurdica, na hiptese de conduta
desviada do seu administrador, poderia responder pelo d-
bito tributrio, por no haver perdido sua natureza de con-
tribuinte.
25
LARA, Sonsoles Mazorra Manrique de. Los responsables tributrios.
Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 111.
Sem ttulo-8 367 29/8/2006, 20:24


H quem entenda que a responsabilidade, como

delineada no artigo 135 do CTN, revela um caso de subs-
tituio passiva. A substituio tributria restaria confi-
gurada porque o referido dispositivo, ao dispor que os
representantes respondem pessoalmente pelos atos prati-
cados de forma ilcita em nome dos representados, esta-
ria atribuindo responsabilidade exclusiva queles. Em re-
sumo, responder pessoalmente equivaleria a responder ex-
clusivamente. Desse modo, segundo tal entendimento, a
responsabilidade como estabelecida no art. 135 pesso-
al, plena e exclusiva das pessoas referidas em seus trs
incisos. A estes , pois, transferida integralmente a res-
ponsabilidade, podendo-se afirmar, inclusive, que a pes-
soa jurdica representada estar liberada de qualquer res-
ponsabilidade.26
Baleeiro entende que as pessoas indicadas no art. 135
passam a ser responsveis ao invs do contribuinte.27 Na
mesma trilha de raciocnio, Luciano Amaro afirma que so-
mente o terceiro responde pessoalmente, no sendo a res-
ponsabilidade compartilhada com o devedor original, no
caso, a sociedade.28
Pode-se, ainda, sustentar que a referida responsabili-
dade apresenta-se, antes de tudo, solidria, no havendo de
26
Registre-se o equivocado entendimento em sentido contrrio do STJ que
insiste em vislumbrar responsabilidade subsidiria no referido artigo: A
responsabilidade tributria substituta prevista no art. 135, III, do CTN,
imposta ao scio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa co-
mercial depende da prova, a cargo da Fazenda Estadual, da prtica de atos
de abuso de gesto ou de violao da lei ou do contrato e da incapacidade
da sociedade de solver o dbito fiscal. (AgReg no AG n 246475/DF, 2
Turma, Rel Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 01.08.2000).
27
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. rev. e atual.
por Flvio Baccer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 755.
28
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2000. p. 311.
Sem ttulo-8 368 29/8/2006, 20:24


se falar de excluso da pessoa jurdica do plo passivo da

relao jurdica tributria.
H, ainda, quem v mais alm, defendendo a idia de
que o art. 135 do CTN no trata de responsabilidade oriunda
de obrigao tributria e sim de relao jurdica de ndole
sancionatria que liga o sujeito ativo ao passivo que no tem
qualquer ligao com o fato gerador.29
Hugo de Brito Machado manifesta entendimento razo-
vel, afirmando que a lei diz que os administradores so pes-
soalmente responsveis, mas no diz que sejam os nicos. Con-
clui aduzindo que, quanto responsabilidade pelo dbito tri-
butrio, inerente prpria condio de contribuinte, no
razovel que desaparea sem que a lei o diga expressamente.30
Atravs de uma interpretao sistemtica do ordena-
mento jurdico, poderia se argumentar ser impossvel exone-
rar a pessoa jurdica de responder em face de terceiros pelos
atos praticados em seu nome pelos seus administradores,
com excesso de poderes ou infrao lei. O art. 158 da Lei
das Sociedades Annimas alude responsabilidade solidria
entre o administrador infrator e a pessoa jurdica, o que
leva concluso que a sociedade no pode eximir-se das
obrigaes e responsabilidades que tenha contrado com ter-
ceiros, argindo abuso de poder ou descumprimento de lei
ou do estatuto por parte dos seus administradores. No mes-
mo sentido, o Dec. 3.708/19, art. 10, sobre a ocorrncia de
responsabilidade entre a empresa e o scio-gerente, nos ca-
sos em que este pratica atos com excesso de poderes, infra-
o da lei ou contrato.
29
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Uma relao jurdica de ndole
sancionatria - a responsabilidade dos diretores, gerentes e administrado-
res prevista no enunciado do art. 135, III do CTN. Revista de Direito
Tributrio, So Paulo, n. 76, p. 204, 2000.
30
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 17. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000.
Sem ttulo-8 369 29/8/2006, 20:24


Buscam, os referidos dispositivos legais, afastar a in-

cidncia da teoria ultra vires, segundo a qual a sociedade
somente se vincula aos atos praticados pelo gerente caso
os mesmos tenham pertinncia com o seu objeto social,
ou seja, se o ato praticado extrapolar os limites contra-
tuais, a sociedade no ser obrigada a arcar com seus efei-
tos.
O Novo Cdigo Civil parece contemplar, todavia, a
aplicao da teoria ultra vires, conforme a redao do par-
grafo nico do art. 1.015 que estabelece como regra geral a
responsabilidade solidria da sociedade e do administrador
infrator, estabelecendo que o excesso por parte dos adminis-
tradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos
uma das seguintes hipteses:
I se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada

no registro prprio da sociedade;
II provando-se que era conhecida do terceiro;
III tratando-se de operao evidentemente estranha aos
negcios da sociedade.
Por outro lado, no se pode admitir que as pessoas

jurdicas se exonerem completamente do cumprimento de
obrigaes quando se sabe que, em algumas situaes, seus
diretores, administradores, gerentes ou prepostos, com pou-
cos bens ou at sem eles, praticam tais atos, com excesso de
poder ou infrao da lei ou contrato, em proveito da socie-
dade. Neste caso, a excluso da responsabilidade das pessoas
jurdicas importaria em injustia.
No parece que tenha a lei, no caso do art. 135 do
CTN, desejado eximir a pessoa jurdica da responsabilidade
tributria, atribuindo-a exclusivamente pessoa fsica que
tem, em geral, menor condio econmica para arcar com
o encargo fiscal, pois, se assim fosse, se instauraria um clima
Sem ttulo-8 370 29/8/2006, 20:24


de insegurana que cercaria o adimplemento da obrigao

tributria.31
Poder-se-ia, ainda, ir mais alm, alegando-se que a pes-
soa jurdica no ficaria exonerada de qualquer responsabili-
dade, argumentando-se que sua responsabilidade se funda-
ria na culpa in eligendo, em outras palavras, culpa por ter
escolhido mal seus administradores ou representantes. Deve-
se, de outro modo, perquirir quem auferiu o benefcio com
o ato praticado. Se for a sociedade, justo que esta respon-
da, tambm, pela obrigao tributria para que no venha
se enriquecer ilicitamente, locupletando-se s custas do in-
frator.
Uma vez responsvel a pessoa jurdica, deve-se lhe
permitir, entretanto, a produo de prova da sua inocn-
cia32 , ou seja, prova da sua no interferncia no ato prati-
cado com excesso de poder ou infrao de lei ou contrato
social.
8 CONCLUSO
Buscou-se, no presente trabalho, analisar os exatos

contornos da responsabilidade tributria do administrador
de empresas, evidenciando-se a inaplicabilidade, em matria
tributria, da Teoria da Desconsiderao da Personalidade
Jurdica. A responsabilidade tributria dos scios, adminis-
tradores e gerentes da pessoa jurdica encontra seu prprio
fundamento no Cdigo Tributrio Nacional que estabelece
31
ALMEIDA JNIOR, Fernando Osrio; DI CIERO, Simone Franco.
possvel a excluso da responsabilidade tributria da pessoa jurdica e a
incluso dos seus administradores em face da mera ausncia de pagamento
dos tributos? O que diz o Superior Tribunal de Justia. Revista Dialtica
de Direito tributrio. So Paulo: n. 55, abril, p. 76, 2000.
32
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasilei-
ro. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 630.
Sem ttulo-8 371 29/8/2006, 20:24


regras peculiares que permitem o alcance aos seus patrim-

nios pessoais.
No que pertine aos scios de responsabilidade ilimita-
da, o art. 134 do CTN prev a possibilidade do redirecio-
namento da responsabilidade da pessoa jurdica para o s-
cio que responder, subsidiariamente, com o seu patrimnio
pessoal, entrando a sociedade em liquidao, norma, inclu-
sive, despicienda, uma vez que, de acordo com o tipo socie-
trio que foi escolhido, sua responsabilidade apresentar-se-
sempre ilimitada, independentemente da natureza do dbi-
to a solver. Nenhuma novidade, portanto, revelou o referi-
do dispositivo legal.
J no que tange responsabilidade por infrao, ficou
assente que o art. 135 apenas fixa a responsabilidade daque-
le que pratica atos de administrao da pessoa jurdica, s-
cio ou no, no podendo se atribuir responsabilidade pesso-
al, a qualquer ttulo, quele que estiver margem dos atos
de gesto.
Por outro lado, demonstrou-se a relevncia de se pre-
cisar que atos contrrios lei implicam a atribuio de res-
ponsabilidade pessoal. O entendimento dominante revelou
que os atos legais infringidos apenas sero aqueles em ntima
relao com os deveres funcionais do gestor, atos tais que,
uma vez praticados, dolosa ou culposamente, tm como efeito
o surgimento da obrigao tributria.
Tal discusso terminou por inserir no debate a polmi-
ca do inadimplemento da obrigao tributria, questionan-
do-se se a sua ocorrncia seria suficiente imputao da respon-
sabilidade pessoal ao administrador. O mero descumprimento
da obrigao tributria no importa em ofensa lei capaz de
originar a responsabilidade pessoal do administrador infra-
tor, conforme posicionamento pacfico da jurisprudncia.
Ademais, props-se, no estudo ora desenvolvido, a
responsabilizao, tambm, da pessoa jurdica pela obriga-
Sem ttulo-8 372 29/8/2006, 20:24


o tributria decorrente do ato em fraude s normas socie-

trias, fundamentando-a na culpa in eligendo e no princpio
basilar do Direito que cobe o locupletamento ilcito.
De fato, inmeras so as tcnicas e os mtodos evasi-
vos que desviam o recolhimento de tributos, requerendo
uma eficaz aplicao de normas tais como as previstas nos
artigos 134 e 135 do CTN, visando-se ao regular cumpri-
mento das obrigaes para com o Fisco.
Saliente-se, entretanto, que no razovel, nem jur-
dico e nem coerente com as disposies do CTN, que, pelo
s fato de ser scio, diretor ou gerente de pessoa jurdica,
algum seja considerado devedor em uma execuo fiscal,
com a constrio de seu prprio patrimnio, sem que se
demonstre a ocorrncia das condies legais que permitem
a responsabilizao pessoal. Diante disso, exige-se, para o
redirecionamento do dever de cumprimento da obrigao
tributria, que a responsabilizao do administrador seja com-
provada, no processo, pelo credor exeqente.33 Por outro
lado, para que um devedor seja citado, em execuo, seu
nome deve obrigatoriamente constar do ttulo executivo (a
certido da dvida ativa). Rechaam-se, pois, execues com
investidas diretas sobre o patrimnio do administrador, sem
que da certido da dvida ativa conste seu nome.34
33
Ver STJ, 1 Turma, REsp. 272236/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, j. 17.04.01; STJ, 2 Turma, Resp. 627326/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, j. 08.06.04.
34
Defende-se, ainda, o entendimento no sentido de que, para que se extraia
nova certido da dvida ativa (o que possvel, se antes da sentena de 1
instncia, de acordo com a Lei 6830/80, art. 2, 8), deve haver uma
nova reinscrio em dvida ativa, j que a certido deve ser cpia fiel do
termo de inscrio. Por outro lado, como o termo de inscrio deve, neces-
sariamente, espelhar o ato administrativo de lanamento, exige-se a anula-
o no s do termo, mas, tambm, do lanamento anterior, com realiza-
o de novo lanamento, reabrindo-se o respectivo processo administrati-
vo, possibilitando ao novo devedor, agora identificado, a oportunidade de
impugnar o novo ato administrativo, respeitando-se o princpio constitu-
Sem ttulo-8 373 29/8/2006, 20:24


Faz-se necessrio alcanar o equilbrio entre os deve-

res e os direitos do Estado arrecadador e daqueles aponta-
dos pelo fisco para responder pelo cumprimento da obriga-
o tributria.
9 REFERNCIAS
ALMEIDA JNIOR, Fernando Osrio; DI CIERO, Simo-

ne Franco. possvel a excluso da responsabilidade tribut-
ria da pessoa jurdica e a incluso dos seus administradores
em face da mera ausncia de pagamento dos tributos? O que
diz o Superior Tribunal de Justia. Revista Dialtica de Di-
reito tributrio. So Paulo: n. 55, abril, p. 76, 2000.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. Atual.

por Misabel Abreu Machado Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
______________. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. Rev.

e atual, por Flvio Baccer Novelli. Rio de Janeiro: Forense,
1985.
cional do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Toda-
via, para que um novo lanamento seja realizado, o sujeito ativo da obriga-
o tributria deve observar o prazo decadencial. (SANTOS JNIOR, Fran-
cisco Alves dos Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio do Brasil.
Anlise das principais teorias existentes e proposta para alterao da res-
pectiva legislao. So Paulo: Renovar, 2001, p. 220/221). Saliente-se que
o STJ, contudo, equivocadamente, em algumas decises, vem referindo-se,
na hiptese de redirecionamento da obrigao tributria para o scio ou
administrador, observncia de prazo prescricional de cinco anos entre a
data do ajuizamento da execuo ou da citao da empresa e a data da
efetiva citao do administrador, devendo mudar seu entendimento, ago-
ra, nos termos da Lei Complementar 118/05, para considerar a data do
despacho do juiz que ordenar a citao do administrador em execuo
fiscal. Ver STJ, 2 Turma, REsp 138847/RS, Rel. Min. Francisco Peanha
Martins, j. 16.09.99; STJ, 2 Turma, Resp. 142397/SP, Rel. Ari Parglender,
j. 16.09.97; STJ, 2 turma, Resp. 739922/RS, Rel. Min. Castro Meira, j.
17.05.05.
Sem ttulo-8 374 29/8/2006, 20:24


CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio. 11. ed. So Paulo:

Atlas, 1999.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13

ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
____________. A Teoria da Desconsiderao da Personali-

dade Jurdica e o Devido Processo Legal. Repertrio IOB
de Jurisprudncia, caderno 3. So Paulo, IOB, jan, 2000.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tri-

butrio Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. So

Paulo: Saraiva, 2003. v.1
JARACH, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributrio.

3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003.
LARA, Sonsoles Mazorra Manrique de. Los responsables tri-

butrios. Madrid: Marcial Pons, 1994.
LAHS, Andr. Uma luz sobre o Brasil das Sombras. Revista

Exame, So Paulo, abr. n. 11, junho, 2004.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio.

17. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2003.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Ci-

vil. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 1.
Sem ttulo-8 375 29/8/2006, 20:24


NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Uma relao jurdica

de ndole sancionatria - a responsabilidade dos diretores,
gerentes e administradores prevista no enunciado do art.
135, III do CTN. Revista de Direito Tributrio, So Paulo,
n. 76, 2000.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 19. ed.

So Paulo: Saraiva, 1989. v.1
ROCHA, Joo Luiz Coelho.Responsabilidade de diretores,

scios, gerentes e controladores por dbitos tributrios.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, Dialtica,
n. 28, 1998.
Sem ttulo-8 376 29/8/2006, 20:24

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O PRINCPIO DA LEGALIDADE 377

O TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL E O PRINCPIO
DA LEGALIDADE
Teodomiro Noronha Cardozo

Juiz de Direito. Ps-graduado pela Escola Supe-
rior da Magistratura de Pernambuco ESMAPE.
Ex-Coordenador da ESMAPE. Especialista e
Mestre em Direito Pblico pela Universidade
Federal de Pernambuco UFPE. Professor
titular da Esmape. Professor Universitrio
SUMRIO
1 INTRODUO. 1.1 Como se estrutura este artigo 1.2 Organizao das fontes
de pesquisa. 2 CRIAO DO TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL DE NUREMBERG.
2.1 Crimes imputados aos acusados pelo tribunal de Nuremberg. 2.2 Fatos
levados a julgamento pelo Tribunal de Nuremberg. 2.3 Violao de documentos inter-
nacionais pelos nazistas na concepo do Tribunal. 3 CRIAO DO TRIBUNAL PE-
NAL MILITAR INTERNACIONAL DE TQUIO. 4 CRIAO DE TRIBUNAIS PENAIS
INTERNACIONAIS DA EX-IUGOSLVIA E DE RUANDA. 5 NECESSIDADE DE UMA
CORTE PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE. 6 COMPETNCIA DO TRIBUNAL
PENAL INTERNACIONAL. 7 O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE. 8 O PRIN-
CPIO DA LEGALIDADE. 8.1 Princpios penais constitucionais. 9 CONCLUSES.
9.1 A criao do TPI atende ao princpio da legalidade penal. 9.2 O TPI significa
grande avano no campo do Direito Internacional Pblico. 9.3 O Tribunal atende ao
princpio da igualdade entre os povos. 10 REFERNCIAS
1 INTRODUO
1.1 Como se estrutura este artigo
O presente artigo encontra-se estruturado basicamen-

te em torno de um nico tema que , justamente, a investi-

Sem ttulo-8 377 29/8/2006, 20:24

378 TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

gao bibliogrfica do Princpio da Legalidade no Tribunal

Penal Internacional.
1.2 Organizao das fontes de pesquisa
Para as citaes das fontes pesquisadas, adotar-se- a

referncia completa de notas de rodap, possibilitando ao
leitor acesso rpido fonte citada. As palavras estrangeiras
sero grafadas em itlico.
2 CRIAO DO TRIBUNAL MILITAR INTERNA-

CIONAL DE NUREMBERG
A realidade cruel da Segunda Guerra Mundial, com

destaque para o holocausto que vitimou milhes de judeus
pelos nazistas e a brutalidade da agresso japonesa contra os
chineses, foi fator determinante para a instituio de dois
Tribunais Internacionais: o de Nuremberg e o de Tquio,
denominados tribunais ad hoc, estabelecidos por meio de
resolues do Conselho de Segurana da ONU.
A defesa dos acusados, submetidos a julgamentos por

esses tribunais, institudos post facto, lanou diversas crticas. A
mais grave delas foi, justamente, a do descumprimento do
princpio da legalidade: nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia; ao princpio da imparcialidade etc. Neste aspecto, a
defesa escudou-se em trs pontos para impugnar os julga-
mentos por um tribunal que violava o princpio do Juiz Natural:
a) o castigo post facto inclusive repudiado pelo Direito

das naes civilizadas;
b) nenhuma nao soberana poderia tipificar o crime
guerra de agresso aps a prtica dos atos deli-
tuosos;
Sem ttulo-8 378 29/8/2006, 20:24


c) o tipo penal de guerra de agresso no estava previsto

e nenhum estatuto previa pena para esse crime e,
bem assim, nenhum tribunal fora institudo antes
para julgar e punir os agressores.1
Assim, os Tribunais ad hoc cometeram diversas violaes

aos direitos e garantias dos acusados, com o pretexto de puni-
los, a soldo da promoo da segurana e da paz da humanidade,
incriminando no s fatos pretritos, como tambm, fazendo
tbula rasa ao princpio da territorialidade da lex poenalis.
A latere, Bradley F. Smith reconheceu a importncia

do Tribunal de Nuremberg no contexto histrico ao afirmar,
verbis:
, em parte razo da esmagadora vitria da promoto-

ria em termos de relaes pblicas que se torna difcil
a algumas pessoas aceitar o papel de moderador de-
sempenhado pelo Tribunal. Essa corrente de opinio
censura os juzes de Nuremberg por no terem encon-
trado meios para fazerem vingar as teses da promoto-
ria. Mas no foi Corte, ao mesmo tempo, lidar com
os problemas com que se defrontava e dar um grande
passo no sentido do progresso do Direito Internacional
e da causa da paz. No cedeu o Tribunal tentao de
avanar de forma dramtica, mas efmera; optou, em
lugar disso, por prestar uma contribuio modesta, mas
clara, a um futuro mais seguro.2
1
FERRO, Ana Luza Almeida. O Tribunal de Nuremberg: dos precedentes
confirmao de seus princpios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
p. 103.
2
JAPIASSU, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a
internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro : Lmen Juris, 2004.
p. 60.
Sem ttulo-8 379 29/8/2006, 20:24


Ressalte-se, no obstante, que os E.U.A, para contor-

narem o princpio da anterioridade da lei, disciplinado no
Direito Penal Comum Interno, e inexistente em seu Direito
Penal Militar, forou a denominao de Militar para o
Tribunal de Nuremberg, conquanto todos os juzes eram
juristas civis e de conhecimentos notveis nos seus pases de
origem, exceo do juiz sovitico, nico militar para
justificar a denominao.
Com efeito, o chamado Tribunal Militar Internacional

de Nuremberg foi institudo pelo Acordo de Londres, de 08
de agosto de 1945, celebrado entre os Governos dos Estados
Unidos, do Reino Unido, da Frana e da Unio Sovitica.
2.1 Crimes imputados aos acusados pelo Tribunal de

Nuremberg
Foram quatro os pontos da acusao, que na sua

essncia, compreendem as seguintes acusaes:
a) conspirao;
b) crimes contra a paz;
c) crimes de guerra; e
d) crimes contra a Humanidade.
2.2 Fatos levados a julgamento pelo Tribunal de

Nuremberg.
1) a invaso da Polnia em 1 de setembro de 1939;

2) a guerra contra o Reino Unido e a Frana aos 03 de
setembro de 1939;
3) contra a Dinamarca e a Noruega aos 09 de abril de
1940;
Sem ttulo-8 380 29/8/2006, 20:24


4) contra a Iugoslvia e a Grcia, aos 06 de abril de

1941;
5) contra a Unio Sovitica, aos 22 de junho de 1941;
6) contra os Estados Unidos, aos 11 de dezembro de
1941.
2.3 Violao de documentos internacionais pelos na-

zistas na concepo do Tribunal.
1) ao Protocolo de Genebra de 1924;

2) Resoluo da Assemblia Geral da Sociedade das
Naes de 1927;
3) ao Pacto-Briand-Kellog;
4) ao Tratado Germano-Polons de 26 de janeiro de
1934;
5) ao Tratado de Ribbentrop-Molotov, de no agres-
so entre a Alemanha e a Unio Sovitica de 23 de
agosto de 1939.
6) conveno de Haia de 1899/1907 que proibia
internacionalmente muitos dos crimes praticados
pelos nazistas.
3 CRIAO DO TRIBUNAL PENAL MILITAR

INTERNACIONAL DE TQUIO
A pedra fundamental da criao de um Tribunal

Militar Internacional para o Extremo Oriente foi lanada
ao 1 de dezembro de 1943, na conferncia do Cairo, tendo
como participantes: chineses, britnicos e americanos, que
firmaram uma declarao com a finalidade de criao do
Tribunal para pr fim agresso japonesa e objetivava levar
a julgamento os criminosos de guerra japoneses. A Carta do
Tribunal de Tquio baseou-se no Acordo de Londres, que
instituiu o Tribunal de Nuremberg e no respectivo Estatuto.
Sem ttulo-8 381 29/8/2006, 20:24


De modo diferente do que ocorreu em Nuremberg, o

Tribunal do Extremo- Oriente no absolveu nenhum dos
acusados. O juiz francs, o filipino e o holands foram votos
vencidos em parte. J o juiz indiano Rahabinod M. Pal
acolheu a tese de incompetncia do Tribunal luz da
capitulao dos crimes e da inexistncia de relao jurdica
entre os juzes estrangeiros e os acusados japoneses, que
deveriam submeter-se apenas competncia nacional. O
magistrado da ndia entendeu tambm que a denncia
importava em violao ao princpio da reserva legal e, diante
disso, seu voto foi de absolvio de todos os acusados.
No obstante, as 80 (oitenta) condenaes do Tribunal

de Tquio relacionavam-se com prisioneiros de guerra e
somente foram julgados os mais importantes. Os homens de
negcio e industriais foram libertados e novamente retor-
naram s suas atividades empresariais, poltica e alguns pas-
saram a fazer parte da yakusa, a mfia japonesa.
curioso que o Japo tenha firmado grande nmero

de convenes pacifistas e de humanizao da guerra,
inclusive a de Haia de 1907, sendo que tais objetivos foram
reiterados em julho de 1945, durante a conferncia de
Potsdam, na Inglaterra, e firmaram a Carta de Londres do
Tribunal Militar Internacional dando origem ao Tribunal
de Nuremberg para julgar os criminosos de guerra das
potncias europias do Eixo.
A principal crtica que se faz ao Tribunal Internacional

de Tquio que ele, como o de Nuremberg, alm de ter
desrespeitado direitos fundamentais (princpio da legalidade),
no levou a julgamento crimes praticados pelas potncias
aliadas. Demais disso, no foi submetido apreciao do
Tribunal o crime de lanamento das bombas atmicas em
Sem ttulo-8 382 29/8/2006, 20:24


Hiroshima e Nagasaki e o Imperador Japons de ento

escapou do crivo do Tribunal.
4 CRIAO DE TRIBUNAIS PENAIS INTERNA-

CIONAIS DA EX-IUGOSLVIA E DE RUANDA
Desenvolvendo a linha de precedentes histricos, no

poderamos deixar de trazer colao a criao dos Tribunais
ad hoc da ex-Iugoslvia e de Ruanda como resultado de um
grande esforo no sentido de institucionalizar uma justia
penal internacional, que teve incio na Segunda Guerra
Mundial, com a criao dos Tribunais de Nuremberg e de
Tquio.
Destarte, os Tribunais para a ex-Iugoslvia e Ruanda

foram institudos, o primeiro chamado de ICTY, para julgar
os crimes atrozes cometidos no conflito envolvendo os Blcs,
que levou desagregao da Iugoslvia, e o segundo chamado
ICTR para julgamento de conflitos entre as diversas etnias
de Ruanda. Esses tribunais foram criados para o julgamento
de conflitos internos e no internacionais, posto que, o
Conselho de Segurana da ONU, logo no incio, caracterizou
o conflito da Iugoslvia como domstico.3
A histria de conflito dos Blcs na ex-Iugoslvia deita

suas razes na Idade Antiga, porquanto um territrio de
mltiplos povos e de disputas sangrentas. Contudo, o proces-
so de limpeza tnica do ponto de vista ideolgico foi
desencadeado por volta de 1941, ocasio em que nazistas e
alemes invadiram a Iugoslvia e fizeram uma aliana com
3
EDGARD, Nassar Guier, apud MAIA, Marielle. Tribunal Penal Internacio-
nal: aspectos institucionais, jurisdio e princpio da complementaridade.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 101-103.
Sem ttulo-8 383 29/8/2006, 20:24


os croatas, que iniciaram um processo de execuo e depor-

tao de srvios.
Em 1944, o Exrcito do Marechal Josep Broz Tito,

com a ajuda da URSS e do Reino Unido, expulsou os alemes
da Iugoslvia. O grupo sob a liderana de Tito ascende ao
poder e implanta o regime comunista, mas, resiste s inves-
tidas da Unio Sovitica, que pretendia anexar seu territrio
ao da Bulgria.
No ano de 1980, com a morte de Tito, ressurgiram

velhos conflitos e a crise econmica se agravou em 1987.
A declarao de independncia da Eslovnia e da

Crocia, em 1991, contrrias ao governo de minoria srvia,
de Slobodan Milosevic, acirra o conflito.4
O plebiscito de 1992 resultou na independncia da

Bsnia e Herzegvina. Apoiados pela Repblica Federal da
Iugoslvia, os srvios da Bsnia conquistam parte da Bsnia
Ocidental.
Em 1993, o Conselho de Segurana criou o Tribunal

Internacional para a ex-Iugoslvia (ICTY) com competncia
para julgar os crimes de guerra e crimes contra a humanidade,
cometidos no territrio da ex-Iugoslvia, desde o ano de
1991. Registre-se que o Tribunal foi criado sob presso da
comunidade internacional.5
4
Milosevic, indiciado pelo Tribunal Internacional da ex-Iugoslvia, declarou
no reconhecer legitimidade daquela Corte Internacional para ser julgado,
por ela no respeitar o princpio da territorialidade.
5
MAIA, Marielle. Tribunal Penal Internacional: aspectos institucionais, ju-
risdio e princpio da complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
p. 104.
Sem ttulo-8 384 29/8/2006, 20:24


Em 1995 o general Mldic acusado de coordenar a

execuo de milhares de mulumanos bsnios, obedecendo
s ordens do lder bsnio-srvio Radovan Karadzic, inclusive,
invadindo cidades declaradas inviolveis como Srebrenica
e Zepa. Ambos so indiciados pelo ICTY e apontados pela
prtica de genocdio.
Vale ressaltar que, em 1999, reacende o conflito, agora

na provncia de Kosovo, em que rebeldes de origem albanesa
lutam pela independncia da regio, provocando imediata
reao dos srvios. Milosevic envia suas tropas a Kosovo e a
Otan inicia ataque areo Srvia durante 78 dias.
Aps um acordo, a provncia separatista passou para

a administrao da Organizao das Naes Unidas.
Ruanda, maior pas da frica, comeou seu processo de

emancipao nos anos 60 do sculo passado, perodo em que se
percebe o incio do seu processo de descolonizao, fruto da
mudana radical dos eixos de poder no post Segunda Guerra
Mundial. O processo de colonizao artificial colocou num
mesmo territrio povos de diversas etnias e historicamente rivais.
Assim, as diferenas tnicas e as dificuldades econmicas dos pases
da frica tm gerado diversos conflitos como o de Ruanda.
De fato, as migraes foradas, dentro e atravs de fron-

teiras, so uma das conseqncias mais visveis da per-
seguio poltica e dos conflitos armados. No final dos
anos oitenta, cerca de quatrocentos e oitenta mil
ruandeses tinham-se refugiado, sobretudo, em Burundi
(duzentos e oitenta mil), Uganda (cento e oitenta mil),
Zaire (oitenta mil) e Tanznia (trinta mil).6
6
Idem, p. 106.
Sem ttulo-8 385 29/8/2006, 20:24


Saliente-se que o processo de redemocratizao, levado

a efeito nos anos noventa, gerou uma forte competio pelo
poder e em 1993 foi rejeitado um acordo para que os exilados
tutsis, integrantes da faco Frente Patritica do Ruanda,
regressassem quele Pas. O acordo foi rejeitado por radicais
do lado do governo e do FRP, gerando uma guerra civil que
se agravou em 06 de abril de 1994.
Em julho de 1994, a ONU, atravs de Resoluo do

Conselho de Segurana, estabeleceu uma comisso para
investigar as violaes aos direitos humanitrios internacio-
nais durante a guerra civil em Ruanda. A proposta de envio
de tropas de vrios pases para manuteno da paz e para os
campos de concentrao do Zaire foi rejeitada. Entretanto,
por meio da Resoluo 955 do CS, foi criado um Tribunal
ad hoc para Ruanda, nos moldes daquele institudo para a
ex-Iugoslvia.
Segundo Marriele Maia, a experincia dos Tribunais

ad hoc para a ex-Iugoslvia e Ruanda foi positiva e abriu a
discusso na comunidade internacional para o estabele-
cimento de uma Corte Penal Internacional permanente.7
5 NECESSIDADE DE UMA CORTE PENAL INTER-

NACIONAL PERMANENTE
O sculo XX foi marcado por diversos conflitos no

mbito internacional, conflitos repetidos por diversas vezes
em todos os quadrantes do globo terrestre e, por se tratar de
conflitos armados, houve inegveis violaes aos direitos
humanos. Baseado no grande nmero de tratados at ento
7
MAIA, Marielle. Tribunal Penal Internacional: aspectos institucionais, ju-
risdio e princpio da complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 123.
Sem ttulo-8 386 29/8/2006, 20:24


firmados, na verdade, tais documentos internacionais tiveram

pouca aplicabilidade prtica, no sentido de no se evitar a
guerra, mas de punir os excessos praticados pelas partes
envolvidas em conflito blico.
Joanisval Brito Gonalves, docente da Universidade

de Braslia, no tocante aos conflitos que marcam fortemente
os destinos da humanidade, assim se expressa:
Transportando-se para uma esfera macro, as relaes

entre os grupos, as sociedades, as civilizaes tambm
so marcadas pela lide. At o incio do sculo (leia-se
sculo passado), havia duas maneiras aceitas de condu-
zir-se as relaes de disputa entre os povos: a poltica,
na esfera diplomtica em busca de meios pacficos
e a mais comum ao ente os Estados: a guerra.8
A necessidade de criao de um Tribunal Penal Interna-

cional teve incio na Organizao das Naes Unidas j em
1948, por meio da Resoluo 260, de 09 de dezembro,
aprovada em Paris, criando a Conveno das Naes Unidas
sobre genocdio.
Carlos Eduardo Adriano Japiassu, professor da

Universidade do Estado do Rio de Janeiro, afirma:
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, com o senti-

mento de repulsa gerado em razo de toda a sorte de
atrocidades cometidas no curso dessa conflagrao,
iniciou-se, no seio da Organizao das Naes Unidas
tambm criada neste perodo um movimento no
8
GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945:1946: a g-
nese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro : Reno-
var, 2001. p. 14.
Sem ttulo-8 387 29/8/2006, 20:24


sentido de que se estabelecessem bases mais concretas

para o direito penal internacional e, ao mesmo tempo,
que fosse estabelecida uma jurisdio penal internaci-
onal permanente.9
O Tribunal Penal Internacional, com sede em Haia

(art. 3. 1, do Estatuto de Roma), e formado por 18 (dezoito
juzes) (art. 36. 1, do ER), foi aprovado em 1998 na confern-
cia de Roma, a pedido dos Estados Unidos, por 120 votos a
favor, 7 contra e 21 abstenes, cabendo registrar que o
presidente dos EUA, Bill Clinton, assinou o tratado no ltimo
dia, mas no o ratificou, e o atual presidente daquele Pas,
George W. Bush, retirou a assinatura. Tanto o Partido Repu-
blicano dos EUA quanto o Presidente Bush so contrrios
que nacionais seus sejam julgados por uma Corte de Justia
Internacional. O Brasil, Pas signatrio, ratificou o Tratado
que teve o seu texto aprovado pelo Decreto Legislativo n.
112, de 06 de junho de 2002 e promulgado pelo Decreto
Presidencial n. 4.388, de 25 de setembro de 2002.1 0
O estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional

de carter permanente foi refletido nos trabalhos da
Comisso de Direito Internacional j em 1994, que apresen-
tou o seu projeto de conveno internacional na 49 Sesso
9
JAPIASSU, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a
internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro : Lmen Juris, 2004.
p. 75.
10
Criado na Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes
Unidas, realizada na cidade de Roma, entre os dias 15 de junho a 17 de
julho de 1998, mediante a aprovao do Estatuto do Tribunal (Rome Statute
of the Internacional Criminal Court). O Estatuto possui natureza jurdica de
tratado e entrou em vigor aps sessenta Estados terem manifestado sua
aceitao, ratificao, no dia 1 de julho de 2002. Site: Javascrispt: history.
Back. Internet.
Sem ttulo-8 388 29/8/2006, 20:24


da Assemblia Geral da ONU, com a recomendao da

convocao de uma conferncia internacional, para aprova-
o do projeto e para dar incio sua implementao.
Na parte: do estabelecimento do Tribunal est escrito

que a Corte ser uma instituio de carter permanente,
destinada a exercer a jurisdio sobre os indivduos, em
relao aos crimes mais graves de ascendncia internacional,
deixando, de logo, claro, o carter da complementaridade
(art. 1 do Estatuto).
6 COMPETNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTER-

NACIONAL
O TPI tem competncia para julgar os chamados crimes

de lesa humanidade, incluindo-se o genocdio e os crimes de
guerra, tidos como graves violaes aos Direitos Humanos.
Ao contrrio da Corte Internacional de Justia, cuja

jurisdio se restringe aos Estados, o TPI exerce sua jurisdio
sobre os indivduos (art. 1, do Estatuto).
Ademais, alm do carter repressivo, o TPI tem tam-

bm o carter preventivo, porquanto, visa a desestimular
que ditadores e genocidas cometam crimes.
Desta maneira, o Tribunal supranacional tem sua

competncia estabelecida no art. 2, do referido Estatuto,
para julgar:
a) crime de genocdio;
b) os crimes contra a humanidade;
c) os crimes de guerra; e
d) o crime de agresso.
Sem ttulo-8 389 29/8/2006, 20:24


O Estatuto define os crimes acima mencionados nos

arts. 6, 7 e 8, (Estatuto de Roma), e no artigo seguinte,
estabelece que os elementos de definio dos crimes, isto ,
a tipicidade, que auxiliaro o Tribunal a interpretar e aplicar
tais artigos, sero adotados pela maioria de dois teros dos
membros da Assemblia dos Estados-parte. (art. 9).
7 O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE
Um dos princpios gerais do Estatuto o da comple-

mentaridade (art. 1 e 17). O art. 20 trata do ne bis in idem, i.
, da impossibilidade de um novo julgamento por crimes
pelos quais o agente j foi condenado ou absolvido pelo TPI
ou por outro tribunal, por conduta prevista, igualmente,
nos arts. 5, 6 e 7, a menos que o procedimento do tribunal
nacional tenha sido realizado com o firme propsito de
subtrair o agente de sua responsabilidade por crimes de
competncia do TPI ou se o julgamento no foi conduzido
de forma independente e imparcial, em conformidade com
o devido processo legal de direito internacional (art. 20, 1,
2 3, alneas a e b.
Fbio Ramazzini Bechara de opinio que a jurisdio

do TPI no antecede nem tampouco pode sobrepor-se
jurisdio nacional, tendo apenas o carter de comple-
mentar.1 1
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil

probe a extradio de nacionais, art. 5, inciso LI, salvante
as hipteses do naturalizado, pela prtica de crime comum
11
BECHARA, Fbio Ramazzini. Tribunal Penal Internacional e o princpio
da complementaridade. So Paulo : complexo jurdico Damsio de Jesus,
dez. 2003. <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos> Acesso em:
24 fev. 2004.
Sem ttulo-8 390 29/8/2006, 20:24


antes da naturalizao, ou comprovado envolvimento em

trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. A CF tambm
probe a extradio de estrangeiros pela prtica de crimes
polticos (art. 5, inciso LII).
Os arts. 59 e 89, do Estatuto, dispem sobre a solicitao

de priso, priso provisria e entrega por parte do Estado-parte,
cujo procedimento de entrega de indivduos ao Tribunal ser de
acordo com a lei nacional. Ressalvado, o carter subsidirio do
TPI, que s age se a justia interna dos Estados-parte falhar, a
Corte Internacional no seria uma jurisdio estrangeira, mas
uma extenso do sistema jurdico nacional, razo pela qual,
no h, efetivamente, dificuldade na entrega, j que a jurisdio
do TPI dependente do consentimento do Estado-parte.12
O art. 5, 2, do Texto Magno, estabelece:
Art. 5. Omissis.
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constitui-

o no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internaci-
onais em que a Repblica Federativa do Brasil seja par-
te. (grifo nosso).
Conclusivamente, no Brasil, a grande maioria dos

autores seguem a teoria monista em detrimento da dualista
- que propugna a prevalncia do Direito Internacional sobre
o Direito Interno. Na senda do debate, sustenta Wenzel:
Toda modificao na ordem constitucional por um

processo revolucionrio deveria acarretar a caducida-
12
TOKANO, Trcio. As contradies do tribunal penal internacional.
Consulex, n. 37, p. 26-33, jan. 2000.
Sem ttulo-8 391 29/8/2006, 20:24


de de todos os tratados, concludos na vigncia do re-

gime anterior.13
Pela dico do art. 11, do Estatuto, fica ressalvada a

jurisdio do Tribunal para julgar os crimes praticados aps
a entrada em vigor do Estatuto. No entanto, se um Estado
que no seja parte decidir aceitar a jurisdio da Corte,
esta somente poder exercer a jurisdio unicamente sobre
os crimes cometidos aps a vigncia do Estatuto (item 2, do
art. 11), a menos que o Estado tenha feito uma declarao
de aceitao, depositando-a junto ao Secretrio, consentindo
que o Tribunal exera a jurisdio sobre os crimes previstos
no art. 5, do Estatuto, em conformidade com o pargrafo
3 do art. 12. Vide art. 11, 2.
8 O PRINCPIO DA LEGALIDADE
A origem do princpio da legalidade, conquanto se

reconhea o grande merecimento de Feuerbach em formular
uma construo no s jurdica, como tambm poltica para
o Direito, no dizer de Francisco de Assis Toledo,1 4 na verdade
originrio da Magna Charta de Joo sem Terra, promulgada
no sculo XIII, da baixa Idade Mdia, no ano de 1215, que,
no seu art. 39, prescrevia, in verbis:
Nenhum homem livre ser detido, nem preso, nem

despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou
livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem
perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem
13
MELO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pbli-
co. 14. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro : Renovar, 2002. v. 1, p. 115.
14
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed.
So Paulo : Saraiva, 1994. p. 21.
Sem ttulo-8 392 29/8/2006, 20:24


faremos pr a mo sobre ele, a no ser em virtude de

um juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas.
Na concepo de Cludio Brando, a Carta Poltica

de Joo sem Terra, fundada no costume ingls da common
law, trazia no seu bojo a semente garantidora do Princpio
da Legalidade, naquela sociedade estabelecida, contra o
absolutismo da monarquia reinante poca.15
Todavia, alguns doutrinrios referem-se que a proposi-

o da reserva legal nullum crimen teve origem no Direito
Romano. Sabe-se, no obstante, que o Direito Romano era
sobretudo costumeiro e a tarefa de interpretar a lei cabia
aos julgadores. Porm, os Romanos j distinguiam o dolus
bonus do dolus malus e conheceram eles o erro de direito (jus
et facti) estabelecendo que o erro de direito no aproveitava
o agente error jus non excusat, que mais tarde passou a deno-
minar-se error jus nocet o erro de direito nocivo.
Segundo Jos Frederico Marques, o princpio de

Direito Penal liberal da reserva legal encontra-se vinculado
ao Direito Medieval:
Nas cortes de Leo, em 1186, declara AFONSO IX,

sob juramento, que no procederia contra a pessoa e
propriedade de seus sditos, enquanto no fossem
chamados perante a Curia. E nas Cortes de Vallado-
lide foi proclamado, em 1299, que ningum pode ser
privado da vida ou propriedade enquanto sua causa
no for apreciada segundo o fuero e o Direito1 6.
15
BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal : anlise do sistema
penal luz do princpio da legalidade. Rio de Janeiro : Forense, 2002. p.
26.
16
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas :
Milenium, 2002. v.1, , p. 151.
Sem ttulo-8 393 29/8/2006, 20:24


8.1 Princpios penais constitucionais
Com efeito, em matria penal, esto previstos consti-

tucionalmente, o princpio reitor da legalidade: nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia (art. 5, XXXIX), o princpio da
no-culpabilidade: nulla poena sine culpa (art. 5, LVII), o
princpio do juiz natural: nulla poena sine judicio (art. 5,
XXXVII), princpio do juiz competente: nulla poena sine judice
(art. 5, inciso LIII), o princpio de humanidade (art. 5, III);
o princpio da irretroatividade da lei mais gravosa (in malam
partem) (art. 5, XL); o princpio da individualizao da pena
(art. 5, XLVI) etc.
A previso do Tribunal para julgar crimes praticados

antes de sua vigncia, ao nosso ver, no atende ao Princpio
da Legalidade, porquanto destoa do prprio texto art. 22
(nullum crimen sine lege) e do artigo 24, que prev o princpio
da irretroatividade ratione personae, conflitando ainda, por
exemplo, com o art. 5, incisos XXXIX e XL, da nossa Magna
Charta.
Para William A .Schabas, o Princpio da Legalidade:
um princpio bsico de justia que uma pessoa no

pode ser punida se os atos incriminados, quando pra-
ticados, no eram tidos como tais, em lei. Esta regra
uma das raras que no apresenta qualquer derrogao
na maior parte das convenes de direitos humanos.1 7
Sylvia Helena F. Steiner, juza do TPI, no que pertine

ao Princpio da Legalidade, assevera que o Estatuto de Roma,
17
CHOKR, Fauzi Hassan (org). Tribunal Penal Internacional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 158.
Sem ttulo-8 394 29/8/2006, 20:24


no seu art. 30, esclarece que cada conduta delituosa definida

envolve dois aspectos: um objetivo relativo conduta e
suas circunstncias, outro subjetivo se os elementos mate-
riais do crime foram cometidos com dolo e conhecimento
por parte do agente. 18
9 CONCLUSES
9.1 A criao do TPI atende ao princpio da legalida-

de penal
A criao do TPI significa o respeito da garantia aos

princpios do Direito Penal do juiz natural, da competncia
no- retroativa (salvo se o Estado-parte aceitar que o Tribunal
julgue fatos anteriores sua entrada em vigor, com o que
no concordamos, neste aspecto) sendo, ademais, observado
o princpio da complementaridade, bem como o princpio
reitor da Legalidade: nullum crimen, nulla poena, sine lege
praevia, scripta, certa e stricta.
9.2 O TPI significa grande avano no campo do

Direito Internacional Pblico
O TPI constitui grande avano histrico no campo

do Direito Internacional Pblico, haja vista que um Tribunal
Internacional Permanente significa, efetivamente, o fim das
violaes constantes aos princpios do Direito Penal, que
assistimos com a criao dos tribunais ad hoc, trazendo a
julgamento indivduos no Estados que tenham cometido
os chamados crimes graves internacionais: genocdio, crimes
de guerra, crimes contra a humanidade, e crimes de agresses.
18
STEINER, Sylvia Helena F. O estatuto de Roma e o princpio da legalida-
de. Disponvel em <www.ibccrim.com.br> Acesso em: 24 fev. 2004.
Sem ttulo-8 395 29/8/2006, 20:24


9.3 O Tribunal atende ao princpio da igualdade en-

tre os povos
Por ltimo, a Corte Permanente de Justia Internacio-

nal atende ao Princpio da Igualdade entre os povos, porque
no significa a justia dos vencedores sobre os vencidos, a
exemplo do que ocorreu nos Tribunais de Nuremberg e de
Tquio.
REFERNCIAS
I. LIVROS
BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal: anlise

do sistema penal luz do princpio da legalidade. Rio de
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Sem ttulo-8 398 29/8/2006, 20:24

AES AFIRMATIVAS: UMA DEFESA DISCRIMINAO POSITIVA ... 399

Sem ttulo-9 399 29/8/2006, 20:26

400 CYBELLE CNDIDA DO NASCIMENTO SOUZA

Sem ttulo-9 400 29/8/2006, 20:26


AES AFIRMATIVAS:
UMA DEFESA DISCRIMINAO
POSITIVA COMO INSTRUMENTO
DE EFETIVIDADE DA
INCLUSO SOCIAL DOS NEGROS
NA EDUCAO1
Cybelle Cndida do Nascimento Souza

Advogada. Aluna do 3 perodo da
ESMAPE
SUMRIO
INTRODUO. 1 PRINCPIO DA IGUALDADE: SUA INTERPRETAO E APLICA-
O NA CONSTITUIO REPUBLICANA DE 1988. 1.1 Igualdade Material e
Discriminao Positiva. 1.2 A evoluo da noo de igualdade como mecanismo
de incluso das minorias. 2 A DISCRIMINAO RACIAL NO BRASIL, SUA ORI-
GEM E RETRATO ATUAL. 2.1 O direito como agente garantidor da igualdade de
condies e eficaz instrumento da luta contra o preconceito. 2.2 O acesso
educao como ferramenta de incluso social: rumo igualdade de oportunidades.
3 AS AES AFIRMATIVAS NO BRASIL E A EXPERINCIA AMERICANA COMO
PRECURSORA EM FAVOR DA DIGNIDADE DOS NEGROS. 3.1 Aes afirmativas
como mecanismo viabilizador da igualdade de condies: uma arma a favor da
incluso social dos negros. 3.2 A constitucionalidade do sistema de cotas: meca-
nismo de efetividade do princpio da igualdade racial na educao. 4 CONCLU-
SO. 5 REFERNCIAS
1
Trabalho monogrfico apresentado oralmente na Universidade Catlica de
Pernambuco para obteno do grau em Bacharel em Direito.
Sem ttulo-9 401 29/8/2006, 20:26


INTRODUO
A presente temtica tem origem na observao, leitu-

ra e reflexo da experincia social excludente sofrida pelos
negros no Brasil, numa anlise voltada principalmente ao
mbito educacional dessa desequiparao, da qual aqueles,
como veremos, so as vtimas em potencial.
Procuramos refletir e, principalmente, repensar os valo-
res incutidos e arraigados em nossa cultura herana de
uma sociedade alicerada no mito da democracia racial
que muitas vezes inviabiliza a compreenso da problemtica
das relaes raciais brasileiras que, confortadas pelo manto
do silncio, impossibilitam o seu enfrentamento e a constru-
o de uma mudana estrutural no trato e no respeito
diversidade.
O cerne deste estudo, e tambm o seu maior objetivo,
a defesa da constitucionalidade e legitimidade da implemen-
tao das aes afirmativas no contexto jurdico-poltico do
nosso pas, atravs de uma anlise crtica sobre o mito da
democracia racial, supedneo de nossas relaes raciais ds-
pares. Nesse certame, aborda-se a naturalizao da discrimina-
o racial brasileira, dissimulada por um preconceito vela-
do, que dificulta a realizao de uma transformao social
profunda em termos de igualdade de oportunidades.
Com efeito, salientamos a insuficincia de polticas
universalistas voltadas a diminuio das desequiparaes raci-
ais, defendendo o enfrentamento necessrio da problemtica
da desigualdade educacional brasileira, de forte vis racial,
por meio da adoo de polticas pblicas diferencialistas, ou
de discriminao positiva, com nfase ao sistema de cotas ra-
ciais, como instrumento de concretizao do princpio iguali-
trio e mecanismo de integrao social dos negros.
Em vista deste objetivo de efetividade e respeito do
direito diferena, propomos o intervencionismo estatal
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como meio de viabilizar e concretizar o direito fundamental

educao das minorias tnicas historicamente discrimi-
nadas.
Deste modo, a repercusso que o tema das aes afir-
mativas enseja nas diversas reas das cincias sociais e, de
uma forma especial, a polmica engendrada no mbito jur-
dico, nos impulsionou a um exame acurado e sem precon-
ceitos das diversas formas de discriminao racial ainda exis-
tentes e na necessidade da efetivao de direitos que, embo-
ra constitucionalmente assegurados, carecem de urgente
concreticidade, sob pena de serem instrumentos de perpetu-
ao das iniquidades sociais cometidas contra essa minoria.
Nesse sentido, pretendemos justificar, compreender e
defender o papel das polticas afirmativas como mecanismo
eficaz de combate ao problema da desigualdade de condi-
es e oportunidades dos negros no sistema educacional bra-
sileiro, como forma de impedir que a omisso e a inrcia
sejam instrumentos de mantena desta excluso social.
Verifica-se, enfim, que as chances de integrao social
dos negros no Brasil encontram-se intrinsecamente vincula-
das s oportunidades educacionais que lhes so oferecidas,
de modo que a implementao de polticas pblicas
diferencialistas, em conjunto com as polticas universalistas
de melhoria da qualidade de vida da populao, que no
podem ser esquecidas, so, na verdade, medidas de promo-
o da igualdade e de resgate do efetivo exerccio da digni-
dade e da cidadania.
1 PRINCPIO DA IGUALDADE: SUA INTERPRE-

TAO E APLICAO NA CONSTITUIO RE-
PUBLICANA DE 1988
O princpio da igualdade jurdica, sem dvida, repre-

senta ainda hoje um dos temas mais complexos e mais intri-
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gantes da Cincia do Direito e da Filosofia Jurdica. O deba-

te jurdico inquietante em torno deste princpio consagrado
nas constituies hodiernas no se restringe a uma formula-
o conceitual precisa, o cerne da controvrsia surge exata-
mente em assegurar sua concretizao.
A problemtica existente diante da aplicabilidade deste
princpio igualitrio repercute diretamente na prpria apli-
cao da justia, da a nfase que lhe empresta o constitucio-
nalismo moderno.
Quando nos referimos ao reconhecimento e institui-
o legal dos direitos naturais dos homens, nos reportamos
imprescindivelmente Dclaration dos droits de lhomme et du
citoyen de 26 de agosto de 1789, que dispe em seu art. 1:
Os homens nascem livres e iguais em direitos. As distines soci-
ais s podem fundamentar-se na utilidade comum. 2
No toa foi com a Revoluo Francesa que o princ-
pio da igualdade, legalmente consagrado, atingiu maior no-
toriedade no plano jurdico e at hoje expressa uma das con-
cepes mais modernas a respeito do tema.
A Constituio Brasileira, influenciada pelos ideais dos
revolucionrios franceses, seguindo a orientao de tantas
outras constituies que lhe foram anteriores, cite-se aqui a
ttulo de exemplo as Constituies americana de 1787 e fran-
cesa de 1793, erigiu em seu texto legal o princpio jurdico-
poltico da igualdade. E, ressalte-se, nenhuma das Constitui-
es brasileiras ficou imune a essa tendncia.
Analisando-se o seu contexto jurdico, de forma am-
pla, entendemos, com arrimo na melhor hermenutica e
em cotejo com os demais princpios consagrados em nossa
Carta Poltica de 1988, que esta no se limitou em estabele-
cer a igualdade formal, ou isonmica, e sim uma igualdade
2
MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa(affirmative action) no
direito norte-americano. So Paulo: RT, 2001.
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material, como um instrumento apto a implementar em ca-

sos reais e especficos uma igualdade efetiva, o que implica,
a nosso ver, aplicar a lei com o fim de obter justia.
Nesse sentido, desde as lies dos antigos filsofos,
em consonncia com as Declaraes dos Direitos do Ho-
mem, verificamos ser inadmissvel conceber uma igualdade
absoluta entre os seres humanos, distintos pela sua prpria
natureza, sendo, as desigualaes, em alguns casos, no ape-
nas positivas, mas esperadas porque necessrias.
nessa perspectiva prtica e especfica que concebe-
mos a igualdade formal como princpio mitigado, visuali-
zando-se o princpio jurdico da igualdade material como
sustentculo, e ao mesmo tempo propulsor do Estado De-
mocrtico de Direito.
1.1 Igualdade Material e Discriminao Positiva
A importncia maior em assegurar a igualdade mate-

rial a estreita relao que mantm com o prprio conceito
de justia material, que vem consagrar a igualdade de condi-
es como medida de realizao da igualdade de oportuni-
dades. Nesse aspecto, tiveram primordial importncia as in-
quietaes e reivindicaes sociais que fizeram com que o
papel do Estado fosse revisto, visando minimizar as discrimi-
naes existentes, proporcionando e assegurando medidas
compensatrias de forma a concretizar essa igualdade verda-
deira.
J afirmava Bobbio, com a sapincia que lhe indis-
cutvel, que o problema grave do nosso tempo, com rela-
o aos direitos do homem, no mais o de fundament-
los, e sim de proteg-los.3
3
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5.
ed. Rio de Janeiro: Campus, 1990. p. 25.
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Com isso, se vem explicitar, de forma clara e destemi-

da, no apenas o desconforto da mantena de falsos concei-
tos predeterminados como o a igualdade formal, reforan-
do a distncia que separa as leis da realidade social, mas
tambm, nos permite perceber que esses conceitos jurdi-
cos, quase sempre visam perpetuar o poder, ou justific-lo,
sem que se faa contra ele oposio alguma.
Inegveis foram as muitas conquistas j alcanadas em
nome e atravs do princpio isonmico, o que no se pode
admitir a sua utilizao como instrumento de uma retri-
ca conservadora, em detrimento da desigualdade substanci-
al, com a qual infelizmente convivemos, e diante da qual
insistimos em silenciar.
Nesta seara, nos encorajamos em afirmar que o prin-
cpio igualitrio, de forma como preceituado na Carta de
1988, cria para o Estado a obrigao de promover a igual-
dade ftica, atravs de retificaes na ordem social, a fim de
remover as injustias.4
Ora, o Estado foi legal e legitimamente institudo pelo
povo para nivelar as desigualdades sociais existentes, e essa
concepo de Estado intervencionista busca principalmente
corrigir as distores de um processo discriminatrio hist-
rico no mbito econmico, social e cultural.
Algum inquirir, todavia: no violar a Lei Maior o
estabelecimento de regramentos jurdicos dspares ou de dis-
criminao positiva ? Ao contrrio, responder-se-: no ne-
cessariamente. Ora, o que a Constituio probe o trata-
mento desigual daqueles que esto em igual situao, e com
arrimo em tal afirmao aduzimos que a mera existncia de
discriminaes, definitivamente, no vedada pela nossa
Carta Republicana, ao contrrio, conclumos que o papel
4
BONAVIDES apud CARVALHO JNIOR, Isaac Batista de. O princpio
constitucional da isonomia. Revista da Secretaria de Assuntos Jurdicos,
Recife, a. VII, n. 7, p. 78, 2001.
Sem ttulo-9 406 29/8/2006, 20:26


das leis justamente diferenciar, estabelecendo requisitos

para o alcance dos direitos que ela prpria instituiu. Seguin-
do essa doutrina que facilmente se distinguem dois tipos
de discriminaes perpetradas pelos atos normativos e ad-
ministrativos, ou seja, as desequiparaes permitidas e as dese-
quiparaes proibidas.5
Nessa seara, facilmente se observa que a aplicao lite-
ral do preceito isonmico, como de qualquer outra norma,
pode conduzir ao cometimento de graves e odiosas injusti-
as, o que no constitui, nem constituir o escopo de nossas
normas jurdicas legitimamente institudas.
Ora, sendo as normas jurdicas reflexo da valorao
que a sociedade politicamente organizada atribui a determi-
nados comportamentos, no podemos imaginar, nesse certa-
me, tenha sido a Constituio brasileira erigida em ideologi-
as falsas e no concretizveis, pelo contrrio, ela reflete o
desejo de transformao de um povo.
1.2 A evoluo da noo de igualdade como mecanis-

mo de incluso das minorias
Numa sociedade democrtica e pluralista, respeitar os

direitos fundamentais do cidado significa aceitar suas dife-
renas e tolerar as caractersticas de cada ser humano, pro-
porcionando-lhe o que podemos denominar de igualdade
social. A discriminao passa a existir quando, individual ou
coletivamente, caractersticas particulares ou determinadas
circunstncias discrepantes so valoradas negativamente, de
modo a estabelecer diferentes oportunidades ou at mesmo
inviabiliz-las.
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Princpio da isonomia: desequipa-
raes proibidas e desequiparaes permitidas. Revista Trimestral de Di-
reito Pblico, v.1, p. 79-83, 1993.
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Da a necessidade imperiosa de proteo a essas minori-

as, socialmente renegadas e economicamente exploradas, de
mecanismos de acelerao positiva, ou ao afirmativa.6
Nesse certame, tal como nos foi exposto, impossvel
negar que as aes afirmativas expressam o grande contedo
democrtico do princpio da igualdade, mormente porque
visam atingir a eficcia desse princpio assegurado e preconi-
zado constitucionalmente7 .
Sabe-se que as aes afirmativas so desenvolvidas de
maneira a aumentar a proteo aos direitos do cidado viti-
mado pela discriminao, de modo a viabilizar a justia soci-
al no Brasil, conseguida atravs de uma melhor distribuio
de riquezas, e conseqente maior mobilidade social, tudo
isso garantia de efetividade do princpio igualitrio.
inescondvel a evoluo que sofreu a noo de igual-
dade e a sua relevncia frente aos direitos humanos. Reflexo
dessa evoluo perfeitamente trazida na colocao de
Bobbio, que direcionou sua obra preocupao de que di-
reitos positivos fossem direitos efetivos8 .
Por conseguinte, ao tratarmos de materializao de
direitos, oriundos de lutas sociais, ratificamos a importncia
de medidas pblicas implementadas com a finalidade de in-
cluso social, ou, na excelente concepo de Joaquim B. Bar-
bosa Gomes9 , o Estado tem o dever de assumir uma posio
ativa, at mesmo radical, ao tratar das questes sociais, isto
significa a conscincia de uma necessria renncia neutra-
lidade estatal, para garantia da prpria efetividade constitu-
cional.
6
SGUIN, Elida. Minorias. In: SGUIN, Elida (Org.). Direito das minori-
as. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 73.
7
ROCHA, Crmen Lcia Antunes da. Ao afirmativa: o contedo demo-
crtico do princpio constitucional da igualdade jurdica. Revista Trimes-
tral de Direito Pblico, So Paulo, n. 15/96.
8
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5.
ed. Rio de Janeiro: Campus, 1990. p. 30.
Sem ttulo-9 408 29/8/2006, 20:26


Em resumo, garantir a participao poltica de todos,

por meio de discriminao positiva, consiste em realizar o
princpio democrtico e permitir compreenso da igualda-
de constitucional como a igualdade democraticamente in-
clusiva.
2 A DISCRIMINAO RACIAL NO BRASIL, SUA

ORIGEM E RETRATO ATUAL
Cada vez mais e mais criticamente se questiona a de-

cantada democracia racial brasileira, mormente quando evi-
denciada est a desigualdade de raas presente em nossa so-
ciedade. O Brasil revela, embora de forma velada, um mo-
delo ontologicamente desigual no tratamento de relaes
raciais.
Tal afirmativa facilmente verificada com uma anli-
se, ainda que perfunctria dos indicadores sociais, que mos-
tram a irrefragvel diferena de direitos e oportunidades em
desfavor da populao negra brasileira.
O problema da discriminao racial tem razes muito
profundas que no podem ser tratadas em sua inteireza, em
virtude da sua complexidade, porm questes como a injus-
ta distribuio de renda no Brasil, bem como a vergonhosa
miserabilidade de seus habitantes so temas que no podem
passar despercebidos, pois a intensa desigualdade social, que
assola grande parte dos brasileiros, no os priva apenas do
po de cada dia, tambm exclui deles direitos e oportunida-
des, e retira-lhes a prpria cidadania.
Deste modo, enfocamos que, alm da condio sub-
humana dos brasileiros, produto de um conjunto de fatores
histricos e polticos, como a tardia abolio da escravatura,
a falta de coragem para admitir, enfrentar e combater a ques-
to da desigualdade racial no Brasil, talvez seja mais grave que
o prprio problema social, dificultando a sua soluo.
Sem ttulo-9 409 29/8/2006, 20:26


Alguns brasileiros edificaram concepes ou precon-

ceitos consubstanciados num pseudo-ideal de sociedade de-
mocrtica. Muitos acreditam na inexistncia de discrimi-
nao racial em nosso pas, e nesse certame fazem aluso
no s grandiosa miscigenao existente, mas tambm
espcie de colonizao que tivemos, que diferentemente
daquela feita pelos europeus, arraigada em um racismo
patente, foi alicerada neste mesmo sentimento de aver-
so, porm camuflado de aceitao e respeito, enfim, no
menos ignbil.
A crena de que constitumos uma sociedade-exem-
plo para as demais naes explcita na clebre obra de
Gilberto Freyre que assevera: hbrida desde o incio, a soci-
edade brasileira de todas da Amrica a que se constituiu
mais harmonicamente quanto s relaes de raa.10
Malgrado o otimismo presente na obra Freyriana,
Ricardo Henriques critica veementemente que a persistn-
cia da desigualdade no Brasil est diretamente associada
naturalidade com que encarada, como se fosse decorrn-
cia de um processo histrico especfico ou uma construo
econmica, social e poltica. 11
Nessa seara, nos orgulhamos em no provarmos da
experincia vivida na Alemanha nazista ou na frica do Sul,
nem termos, sob pena de total inconstitucionalidade, legis-
laes racistas, como as ainda existentes nos Estados Unidos
da Amrica, porm, nosso apartheid focado em dados em-
9
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucio-
nal da igualdade: o direito como instrumento de transformao soci-
al. A experincia nos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
10
FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala: formao da famlia brasi-
leira sob regime da economia patriarcal. 20. ed. Rio de Janeiro:
Olympio, 198. p. 91.
11
HENRIQUES, Ricardo. Raa e gnero nos sistemas de ensino: os limi-
tes das polticas universalistas na educao. Braslia: Unesco, 2002.
p.13.
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pricos, que retratam uma excluso racial decorrente de fa-

tores histricos, econmicos e polticos.
A chamada democracia racial brasileira evidencia ver-
dadeiramente uma falcia, e os mais fervorosos autores que
neguem a existncia do racismo vem que tal afirmao es-
barra em uma barreira intransponvel, a realidade!
Falar sobre discriminao racial , antes de tudo, um
desafio, mormente quando se verifica que este problema
tem razes afincadas histrica e socialmente. Ressalte-se que
a complexidade e polmica do tema so agravadas pela ab-
surda naturalidade com que encarada por todos.
Enraizada fortemente na cultura brasileira, essa estra-
tgia de fuga da realidade, que a discriminao racial silen-
ciosa, obstaculiza a reverso do problema e o preserva, pois
deixa de ser enfrentado em funo da idia de no existir
[...] sendo assim, a ideologia de que vivemos num pas em
que as diferenas so aceitas e valorizadas, um verdadeiro
exemplo para as outras naes, encobre o problema.12
A populao brasileira, mormente os negros, pagam
um alto preo pela dissimulao existente, de que o critrio
racial jamais foi relevante para definir as chances de ascenso
social de qualquer pessoa, haja vista que as chances so igual-
mente asseguradas por princpios legais e constitucionais for-
malmente estipulados em nosso sistema normativo vigente.
A ausncia do enfrentamento necessrio e combate a
esse preconceito velado dificulta e at mesmo impede a ela-
borao de leis, perpetrao e concretizao de outras aes
viveis para discutir, e qui superar as dificuldades existen-
tes, pondo bices formulao e implementao de polti-
cas efetivas de reverso do problema.
12
FERREIRA, Ricardo Franklin. O brasileiro, o racismo silencioso e a eman-
cipao do afro-descendente. Psicol. Soc.[online]. jan/jun. 2002, v.14, n.1,
p. 69-86. Disponvel em: <http:// www.scielo.br/scielo.php/
script_sci_home/Ing_pt/nrm_iso> Acesso em: 29 set. 2003.
Sem ttulo-9 411 29/8/2006, 20:26


Nessa seara, outra concluso no h seno que o reco-

nhecimento do preconceito racial no Brasil significar a opor-
tunidade de correo das desigualdades existentes, e a rever-
so desse quadro desumano e discriminatrio que assola
quase metade da populao brasileira.
Nesse diapaso, os grupos socialmente marginalizados
esto colocados margem no apenas do mercado capitalista,
mas, no momento em que lhes so negados os direitos de parti-
cipao social e poltica, num sentido holstico, excludos esto
do exerccio de sua cidadania, e sem esta no h que se falar em
dignidade humana, e menos ainda em democracia.
Ao traar um diagnstico das desigualdades raciais no
Brasil, identifica-se, por meio de um conjunto de indicado-
res socioeconmicos, a magnitude e evoluo da discri-
minao entre brancos e negros, no que se refere evoluo
das condies de vida da populao, principalmente no que
se refere perversa distribuio de renda, geradora que da
desigualdade maior problema estrutural do Brasil que o
coloca diante do cenrio mundial, muito distante de qual-
quer padro razovel em termos de justia distributiva.13
2.1 O direito como agente garantidor da igualdade de

condies e eficaz instrumento da luta contra o pre-
conceito
O direito deve atuar como guardio dos direitos e

garantias individuais da pessoa humana, primordialmente
da sua dignidade. Sua funo servir de instrumento de
efetividade aos princpios e normas jurdicas, no podendo,
ao contrrio, obstaculizar o seu desenvolvimento.
13
HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evoluo das con-
dies de vida na dcada de 90. Texto para discusso n.807. Rio de Janei-
ro. 2001. Disponvel em: <http:// www.ipea.gov.br/ temas_especiais/
desigualdade_racial> Acesso em: 30 nov. 2003.
Sem ttulo-9 412 29/8/2006, 20:26


Quando uma pessoa impedida de desenvolver suas

potencialidades, seja pela inexistncia de oportunidades, ou
se estas foram demasiadamente restritas, tolhe-se a sua pr-
pria dignidade, levando-a marginalidade.
O aprofundamento das diferenas sociais e econmi-
cas existentes retratam um repdio ao formalismo exacerba-
do e ao mesmo tempo uma busca incansvel de efetividade
normativa, que se revela na realizao de aes pontuais e
direcionadas a desequiparar para igualar, ao mesmo tempo
em que contribui para a otimizao das normas jurdicas,
no sentido de possibilitar o desenvolvimento da pessoa hu-
mana e a plenitude da sua cidadania.
Ao discutirmos a questo da efetividade das normas,
evidncia, falamos na atuao do operador do Direito, na
hermenutica das disposies normativas, e na interpreta-
o que lhes so dadas face viso de mundo do jurista. O
operador de Direito, ao assumir seu papel social de desviti-
mizar as minorias, transforma-se em Operador de Justia14 .
Ressalte-se ainda, por oportuno, que no Brasil, alm
da farta legislao que protege grupos e pessoas contra a
discriminao negativa, temos uma das mais completas cons-
tituies do mundo, que probe o preconceito em razo de
cor, sexo, religio, raa etc., garantindo punio severa
violao do respeito s minorias.
A inteno de discriminar com o fim de minimizar
diferenas, em que pese ser assunto to polmico at os dias
atuais, consiste em um dos mais antigos problemas na filoso-
fia e no Direito. Talvez o sentido mais polmico da questo
aqui suscitada diga respeito exatamente em sair de uma pers-
pectiva abstrata, eminentemente terica e filosfica, para a
sua aplicabilidade prtica, que , em outras palavras, a real
14
SGUIN, Elida. Minorias. In: SGUIN, Elida (Org.). Direito das minori-
as. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 74.
Sem ttulo-9 413 29/8/2006, 20:26


possibilidade de concretizao do princpio igualitrio, coe-

rente e contrastante em si mesmo.
Ao tratarmos da problemtica da efetivao de direi-
tos, cabe-nos destacar que o nosso maior desafio, enquanto
juristas ou apenas estudiosos do assunto, impedir que se-
jam continuamente violados15 .
O mundo assiste e continua assistindo aos discursos
do direito e do respeito alteridade, das vrias aceitaes do
outro sem racismo ou discriminao, e esquece de imple-
mentar programas, de concatenar reaes e movimentos.
Falta, enfim, participao, sob pena de o mundo permane-
cer apenas e to somente assistindo!
2.2 O acesso educao como ferramenta de incluso

social: rumo igualdade de oportunidades
A educao constitui um dos principais fatores de re-

produo das desigualdades raciais, uma vez que para o au-
tor aquela representa decisivamente as chances de integrao
do indivduo na sociedade e de sua capacidade de mobilida-
de ou ascenso social16 .
No diferentemente prope Ricardo Franklin Fer-
reira quando aduz que a importante contribuio que a
educao formal pode oferecer possibilitar a discusso e
a reverso do preconceito, que parte da prpria reconstru-
o histrica do processo de formao do povo brasileiro,
desde sua base a escola. Assim, completa: cabe aqui a
proposta de um amplo debate, em termos educacionais,
sobre o preconceito, as prticas discriminatrias e manei-
15
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho.
5. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1990. p. 25.
16
HENRIQUES, Ricardo. Raa e gnero nos sistemas de ensino: os
limites das polticas universalistas na educao. Braslia: Unesco, 2002.
p. 15.
Sem ttulo-9 414 29/8/2006, 20:26


ras de super-los, pois a escola um ncleo estruturante

formador de futuros adultos. 17
Tem-se, portanto, que ao mesmo tempo em que a edu-
cao tem peso decisivo mobilidade e reconstruo social,
ela tambm usada como instrumento de ocultao das con-
seqncias sociais resultantes de prticas discriminatrias
existentes no prprio sistema educacional, que, por sua vez,
tem o dever de revert-las.
Para a construo da igualdade racial na educao,
faz-se imprescindvel, a priori, compreender em que medida
os negros se encontram em desvantagem em relao aos bran-
cos, e com isso fazer uma anlise acurada da magnitude,
evoluo e estagnao da desigual distribuio das oportuni-
dades sociais no Brasil.
Ao traarmos parmetros e estratgias de implemen-
tao de polticas pblicas de incluso social da populao
afro-descendente na educao, nos deparamos com a neces-
sidade de esclarecer, por meio de dados empricos, os vrios
impedimentos existentes ao desenvolvimento das potenciali-
dades e do progresso social dessa minoria.
De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostras em
Domiclio (PNAD), realizada anualmente pelo IBGE, em
199918 , 34% da populao brasileira (aproximadamente 53
milhes de pessoas) vivem com renda inferior linha de pobre-
za, e 14% (quase 22 milhes de indivduos) so indigentes.19
17
FERREIRA, Ricardo Franklin. O brasileiro, o racismo silencioso e a eman-
cipao do afro-descendente. Psicol. Soc.[online]. jan/jun.2002, v.14, n.1,
p. 69-86. Disponvel em: <http:// www.scielo.br/scielo.php/
script_sci_home/Ing_pt/nrm_iso> Acesso em: 29 set. 2003.
18
Fonte: CENSO 2000 IBGE. Disponvel em: <http://www.censo.gov.br/>.
Acesso em: 14 Abr. 2004.
19
A linha de pobreza se refere aos custos mnimos com alimentao, incluindo
despesas com vesturio, habitao e transporte; enquanto a indigncia diz
respeito aos custos de uma cesta alimentar, que atenda to somente o consu-
mo calrico mnimo para a sobrevivncia do indivduo.
Sem ttulo-9 415 29/8/2006, 20:26


Cabe aqui a pertinente indagao feita por Henriques:

ser que a pobreza e a indigncia esto democraticamente
distribudas entre as raas? Ou a condio socioeconmica
brasileira demonstra vis racial?20
Infelizmente a resposta ltima pergunta positiva.
Verificamos claramente que os negros representam 45% da
populao brasileira, mas correspondem a 64% da popula-
o pobre e 69% da populao indigente. Enquanto em
relao aos brancos esse percentual baixa drasticamente,
como vimos, eles compem 54% da populao total, mas
so 36% pobres e 31% indigentes.21
Assim, compreendemos o coerente desabafo daquele
autor, quando afirma: A pobreza no Brasil tem cor. A po-
breza no Brasil negra. Nascer negro no Brasil est relacio-
nado a uma maior probabilidade de crescer pobre.22
Alm de inaceitvel, o padro de pobreza do pas
determinado pela desumana distribuio de recursos, e no
pela sua escassez. O mais revoltante dado, por mais incrvel
que parea, no a sobre-representao da pobreza entre os
negros brasileiros, mas a estabilidade dessa situao ao lon-
go dos tempos, reflexo da patente naturalizao da desigual-
dade.
No que se refere distribuio de renda no pas, a
situao no diferente, ratificando que a excluso econ-
mica e a racial se confundem.
No que tange discriminao educacional, cerne do
nosso estudo, esses dados so ainda mais lamentveis, o que
20
HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial..., op. cit., p. 3.
21
Idem., Raa e gnero nos sistemas de ensino: os limites das polticas
universalistas na educao. Braslia: Unesco, 2002. p. 22.
22
HENRIQUES, Ricardo. Raa e gnero nos sistemas de ensino: os
limites das polticas universalistas na educao. Braslia: Unesco,
2002. p. 29.
Sem ttulo-9 416 29/8/2006, 20:26


nos legitima a defender fervorosamente um panorama de

propostas de polticas educacionais direcionadas para a igual-
dade de oportunidades e tratamento no sistema de ensino.23
A educao assume um papel primordial na explica-
o e apreenso da desigualdade racial e de renda no Brasil,
tanto que, a melhoria no nvel de escolaridade da popula-
o e da qualidade de ensino implica um aumento sensvel
no desenvolvimento do processo de igualdade racial e social
do pas.24
A intensidade da discriminao racial tambm se faz
clara nesse tpico. Enquanto a mdia de escolaridade do
jovem negro perto de 6,1 anos de estudo, o jovem branco
da mesma idade tem 2,3 anos a mais que o negro, ou seja,
8,4 anos de estudo.25
Os graus de escolaridade, agravados na proporo em
que avanam os seguimentos do ensino formal, mostram
que os negros sempre apresentam significativa desvantagem
em relao aos brancos, sendo praticamente tolhido daque-
les o direito fundamental educao. A inconsistncia do
preconceito de raa ou cor traduz-se pela certeza de que
estes dados no seriam os mesmos se lhes fossem favorveis
as oportunidades.
evidente a constatao da precariedade e sucatea-
mento do sistema educacional nos moldes em que se encon-
tra e, com mais nitidez, v-se a inrcia do padro de discri-
minao racial em todos os nveis do sistema de ensino.
23
SILVA JNIOR, Hlio. Discriminao racial nas escolas: entre a lei e
as prticas sociais. Braslia: Unesco, 2002. p. 12.
24
Segundo Ricardo Henriques (2001, p. 26), cerca de 55% do diferenci-
al salarial entre brancos e negros est associado desigualdade educaci-
onal.
25
HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evoluo das
condies de vida na dcada de 90. Texto para discusso n. 807. Rio de
Janeiro. 2001, p. 26. Disponvel em: <http:// www.ipea.gov.br/
temas_especiais/desigualdade_racial> Acesso em: 30 nov. 2003.
Sem ttulo-9 417 29/8/2006, 20:26


As estatsiticas se mostram absolutamente teis

desmistificao do discurso oficial da democracia racial
que impera em nosso pas, e mais, nos alerta para a necessi-
dade de formulao e implementao urgentes de polticas
pblicas de enfrentamento da desigualdade racial.
Nessas perspectivas, propomos a juno de polticas ditas
universalistas, imprescindveis melhoria das condies de vida
da populao brasileira, com polticas diferencialistas, ou de
discriminao positiva, como so conhecidas, para a desconstruo
do processo de naturalizao da desigualdade. Alguns elementos
relevantes so trazidos para definir a importncia das aes afir-
mativas no contexto social hodierno, vejamos:
Faz-se necessrio redefinir os horizontes de igualdade de

oportunidades, de condies e de resultados, fazendo dis-
por, entre outros, de polticas explcitas de incluso soci-
al. A reduo da desigualdade entre brasileiros brancos e
brasileiros afro-descendentes apresenta-se como priorida-
de para constituirmos uma sociedade democrtica, livre,
economicamente eficiente e socialmente justa.26
Como vimos, ntido o vis racial existente no pro-

blema da discriminao educacional, problema este com-
plexo e cercado de fatores determinantes, ressalte-se, o mais
grave deles, a falta de vontade poltica em mudar toda essa
conjuntura de prticas sociais excludentes, que, quer impl-
cita ou explicitamente, reforam e concorrem para a perma-
nncia de uma cultura racista.27
26
HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evoluo das condi-
es de vida na dcada de 90. Texto para discusso n.807. Rio de Janeiro.
2001. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/ temas_especiais/
desigualdade_racial> Acesso em: 30 nov. 2003, p. 47.
27
HENRIQUES, Ricardo. Raa e gnero nos sistemas de ensino: os limites
das polticas universalistas na educao. Braslia: Unesco, 2002. p. 8.
Sem ttulo-9 418 29/8/2006, 20:26


Frise-se, nesse certame, que a desigualdade de oportu-

nidades na educao fator essencial reproduo de uma
hierarquia racial e tambm social tradicionalmente consa-
grada, o que indica no apenas a existncia, mas a persistn-
cia desse tipo de discriminao, sentida mais fortemente nas
camadas mais pobres da populao.
3 AS AES AFIRMATIVAS NO BRASIL E A EX-

PERINCIA AMERICANA COMO PRECURSO-
RA EM FAVOR DA DIGNIDADE DOS NEGROS
A expresso ao afirmativa foi consolidada na dcada

de 60, nos Estados Unidos, na Ordem Executiva n. 10.925,
de 1963, assinada pelo presidente John F. Kennedy, denomi-
nao esta que significaria a promoo da integrao e do
bem-estar das minorias. Todavia, a implementao das pri-
meiras polticas de ao afirmativa somente se deu aps a
Declarao dos Direitos Civis (Civil Rights Act), de 1964, com
o presidente Lyndon Johnson, em 1965, quando os atos de
discriminao lcita foram reconhecidos como essenciais
conformao do Estado Democrtico, e o drama do negro
americano foi atacado vigorosamente.28
Importante resultado obtido com a implantao das
aes afirmativas nos Estados Unidos foi sem dvida o au-
mento significativo, em termos de representatividade dos afro-
descendentes em ocupaes influentes e lucrativas, antes re-
servadas quase que exclusivamente aos brancos.
28
BERNARDINO, Joaze. Ao afirmativa e a rediscusso do mito da demo-
cracia racial no Brasil. Estudos Afro-asiticos [online]. 2002, v. 24, n. 2.
Disponvel em: <http://www.scielo.br / scielo.php script_sci_home/
Ing_pt/nrm_iso> Acesso em: 29 set. 2003; CRUZ, lvaro Ricardo de
Souza. O direito diferena. Aes afirmativas como mecanismo de incluso
social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficin-
cia. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
Sem ttulo-9 419 29/8/2006, 20:26


Insta consignar que foram as universidades, juntamente

com empresas vinculadas ao Governo Federal, uma das pri-
meiras a reconhecer o papel da educao como instrumento
fundamental no desempenho dos estudantes provenientes
de minorias marginalizadas. Contudo, a integrao das mi-
norias se encontra associada tambm s Voluntary Affirmative
Actions, polticas articuladas e executadas pela iniciativa pri-
vada, que tiveram importncia fundamental superao da
discriminao em razo da raa.
O plano de ao afirmativa quando implementado
pelo prprio Poder Judicirio visa restaurar e corrigir situa-
o jurdica individual ou coletiva decorrente de um com-
portamento discriminatrio ilcito.29 A essa postura cons-
trutiva do Judicirio [que pode tambm intervir na esfera
privada se d comumente a qualificao de ativismo judici-
al. Porm, ao notar que apenas por meio de casos individu-
ais, decididos pelo Judicirio, no se teria uma mudana
profunda para a reverso do preconceito, viu-se a necessida-
de de superao da State Action Doctrine. Nesse sentido a
educao teve primordial relevncia para o rompimento da
doutrina no intervencionista do Estado.30
A dificuldade de classificao racial existente no Bra-
sil constitui, sem dvida, um aspecto extremamente negati-
vo ao desenvolvimento e realizao de polticas afirmativas
para a populao negra. Partimos de um ponto bem inferior
quele de que partem os norte-americanos. L, as medidas
de discriminao positiva no objetivam a construo de
nenhuma diferena, procuram apenas e to somente alcan-
ar o respeito a estas diferenas.
29
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa e princpio consti-
tucional da igualdade: o direito como instrumento de transforma-
o social. A experincia nos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 58-59.
30
GOMES, Joaquim B. Barbosa, op. cit., p. 52-55.
Sem ttulo-9 420 29/8/2006, 20:26


Ora, como se poder definir vantagens aos brasileiros

negros se eles mesmos no sabem quando podero se auto-
denominar como tais? A definio da raa negra parece ser
o bice mais srio no que pertine a aplicao de aes afir-
mativas e do sistema de cotas. Dito de outro modo, essa
recusa em admitir a existncia de raas vem inviabilizando a
implantao de medidas cujo objetivo amenizar a carga
discriminatria suportada pelos afro-descendentes, para a
consecuo da to almejada justia social.
Assim, quando efetivamente implantadas no contexto
brasileiro, as aes afirmativas, indubitavelmente, devero
alcanar uma projeo maior do que tiveram e tm nos Es-
tados Unidos, pois atingiro as relaes raciais no somente
numa perspectiva econmica, promovero tambm uma
transformao identitria, na medida em que sero a base
de uma reforma poltica de valorizao da identidade negra
no Brasil, um verdadeiro projeto de mudana comporta-
mental, um novo olhar s relaes raciais.
A experincia positiva obtida nos Estados Unidos com
a implantao das aes afirmativas contribuiu fortemente
para que aqui tambm comessemos a discutir o tema com
a seriedade necessria, e melhor, fomos alm de uma discus-
so doutrinria e concretizamos, ainda que timidamente,
polticas discriminatrias de promoo da igualdade de con-
dies e de oportunidades para os negros brasileiros, po-
rm, sem esquecer que ainda h um longo caminho a per-
correr.
Constata-se, pois, que numa anlise imparcial da rea-
lidade tanto quanto possvel e calcada em pesquisas re-
centes realizadas sobre aes afirmativas demonstra que a
razo est com aqueles que lutam pela sua preservao [...].31
31
MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa(affirmative action) no
direito norte-americano. So Paulo: RT, 2001, p. 145.
Sem ttulo-9 421 29/8/2006, 20:26


No Brasil, por sua vez, as propostas de polticas po-

sitivas avanam a olhos vistos, embora ainda sob os ho-
lofotes de um jogo poltico de poder, motivo que o faz
ainda um dos temas mais polmicos da agenda poltica
do pas. Porm, diante das vrias previses constitucio-
nais que legitimam sua aplicao, muitas dessas importan-
tes aes j foram implementadas em vrios lugares do
Brasil como medidas pontuais. Infere-se, portanto, a nos-
sa carncia em projetos nacionais e integrados, de maior
alcance, que possam, enfim, combater a discriminao
da maneira em que ela se apresenta, ou seja, de forma
estrutural.
As aes afirmativas, por ser tema demasiadamente
recente na pauta poltica de nosso pas, geram, ainda, como
vimos, muitas controvrsias, mas estas consistem num fator
positivo, pois tendem a ampliar significativamente as discus-
ses sobre o tpico, e qui viabilizar sua utilizao como
instrumento de combate s diversas formas de discrimina-
o existentes entre ns.
3.1 Aes afirmativas como mecanismo viabilizador

da igualdade de condies: uma arma a favor da
incluso social dos negros
Diante da nefasta estabilidade das relaes raciais bra-

sileiras, temos o desafio de enfrentar o falso contexto social
no qual estamos inseridos, analisando e, principalmente, de-
fendendo o verdadeiro significado e as conseqncias
trazidas pela implementao das aes afirmativas para a
populao negra.
Hoje j assente que assumir uma posio neutra em
relao ao critrio classificatrio de raas, ou negar a exis-
tncia do racismo so heranas impostas pelo mito da de-
mocracia racial, e constituem o principal obstculo elabo-
Sem ttulo-9 422 29/8/2006, 20:26


rao e concretizao de polticas afirmativas, pblicas ou

privadas, porm no so os nicos.
Um dos fortes argumentos contrrios implantao
dessas polticas o fato de que, embora o Brasil tenha em
sua histria a mais tardia alforria do mundo, aps a aboli-
o de 1888, nunca se ouviu falar na existncia de legislao
de cunho racista ou segregacionista. Com efeito, aduzem
insistentemente que, em no havendo nenhum obstculo
jurdico que confirme a alegao do processo exclusivo dos
negros no Brasil e, principalmente, nenhuma legislao ex-
plcita nesse sentido, no assiste razo para conferir trata-
mento diferenciado a esse grupo.
Os defensores dessa tese se atm ao princpio ison-
mico, posto que, se a Constituio garantiu a igualdade a
todos, sem discriminao, ela tambm conferiu igualdade
de oportunidades, inadmitindo a diferenciao de determi-
nados segmentos.
O argumento fulcrado na ausncia de leis discrimi-
natrias expressas em nosso pas no nos parece suficiente-
mente forte, posto que no exime toda a sociedade da res-
ponsabilidade por seus atos, sua cultura e prticas realizadas
ao longo da sua histria. Se assim no fosse, como se justifi-
caria o fato de que, aps a publicao da Lei urea que
seria o divisor de guas para uma sociedade livre e igualitria
seria ela mesma a responsvel pelo aumento da miserabili-
dade sofrida pela populao negra?
Posto isto, a alegao de que somente a existncia de
leis segregacionistas justificaria a presena do racismo entre
ns, e a conseqente legitimao de polticas de discrimina-
o positiva, deve ser totalmente rechaada.
Ora, esse mesmo pas-exemplo, que mais bem teria
resolvido a questo racial, desde muitos anos se depara com
nmeros e estatsticas que levam, ao menos, a uma sria re-
flexo sobre a imagem deste paraso racial.
Sem ttulo-9 423 29/8/2006, 20:26


A realidade revela os obstculos para a integrao do

afro-brasileiro e a desigualdade de condies que enfrentam.
Visto desse modo, at os crticos mais veementes que se in-
surgem contra a adoo de polticas afirmativas no pode-
ro negar o abalo que sofre a democracia racial, e por via de
conseqncia, o prprio discurso contrrio aplicao des-
sas medidas com base nesse argumento.
Na luta poltica constante pela construo de uma efe-
tiva democracia racial, todos tm a responsabilidade de de-
senvolver uma autocrtica sobre a sua atuao no espao
pblico, isso significa, numa perspectiva de democracia
participativa, a concepo de que a aplicao das aes afir-
mativas em favor das minorias exige uma mudana compor-
tamental, principalmente daquele que mais tem interesse na
transformao dessa estrutura social nitidamente discrimi-
natria e excludente: o prprio cidado.
cedio que a desigualdade racial, com problema es-
trutural que , reflete em grande parte a insuficincia das
polticas pblicas de carter universalista adotadas atualmen-
te, sendo certo que apenas tais polticas no podero cor-
responder satisfatoriamente aos ensejos de mudana por s-
culos esperada.
Infere-se da experincia aliengena e tambm da nos-
sa que a ao afirmativa, embora no seja uma frmula
de universalizao da cidadania, constitui um poderoso ins-
trumento (ou artifcio) essencial de promoo da equidade
e da incluso sociais, bem como garantia do respeito di-
versidade.
Cumpre notar que a legitimidade das aes afirmati-
vas, principalmente conferindo a desigualdade de tratamen-
to no acesso aos bens e aos meios, est em possibilitar o
favorecimento da igualdade de oportunidades como valores
supremos, como forma de restituir direitos aos grupos mais
discriminados.
Sem ttulo-9 424 29/8/2006, 20:26


As aes afirmativas so compreendidas como polti-

cas pblicas que visam corrigir desigualdades socioecon-
micas procedentes de discriminao, atual ou histrica, so-
frida por determinados grupos, atravs de concesso de van-
tagens competitivas para membros destes, que vivenciaram e
vivenciam uma situao de inferioridade, com a finalidade
de que, num futuro concretamente estipulado, esta situao
venha a ser revertida.32
Assim, compartilhamos com Jaccoud e Beghin quan-
do afirmam:
A defesa de polticas de ao afirmativa parte do reco-

nhecimento da urgncia que envolve o tema: no
mais possvel postergar o enfrentamento da excluso
social de carter racial que existe no pas. A exigncia
de respeito ao princpio da igualdade racial encontra
um poderoso instrumento na adoo de polticas afir-
mativas.33
A tendncia no exame da legitimidade das aes afir-

mativas e seus efeitos marcado por um rgido exame para a
admissibilidade de sua constitucionalidade, principalmente
quando se refere discriminao positiva de cunho racial.
Portanto, o que deve ser seriamente questionado aqui a
tcnica hermenutica que vem sendo usada para impedir os
verdadeiros efeitos dessas medidas, ou seja, a representao
proporcionalmente justa dos negros nos diversos seguimen-
tos da sociedade, atravs da sua integrao socioeconmica,
32
BERNARDINO, Joaze. Ao afirmativa e a rediscusso do mito da
democracia racial no Brasil. Estudos Afro-asiticos [online]. 2002, v.
24, n. 2, p. 247-273. Disponvel em: <http://www.scielo.br/
scielo.php/script_sci_home/Ing_pt/nrm_iso> Acesso em: 29 set.
2003.
33
JACCOUD, Luciana; BEGHIN, Nathalie. Desigualdades raciais no Bra-
sil: um balano da interveno governamental. Braslia: IPEA, 2002.
Sem ttulo-9 425 29/8/2006, 20:26


o que representa a consecuo de uma igualdade racial, ali-

cerce de uma verdadeira democracia.
3.2 A constitucionalidade do sistema de cotas: meca-

nismo de efetividade do princpio da igualdade
racial na educao
As polticas de ao afirmativa podem ser efetivadas

atravs do mtodo das preferncias, do sistema de bnus e
incentivos fiscais (o poder fiscal como mecanismo de moti-
vao do setor privado erradicao dos efeitos da discrimi-
nao racial), entre vrias outras maneiras pelas quais as po-
lticas positivas podem atuar, como forma de conferir bene-
fcios a determinados grupos sociais, porm iremos nos ater
neste momento mais conhecida e talvez mais polmica
delas: o sistema de cotas.
A imposio de cotas rgidas, mais divergente poltica
de ao afirmativa, est associada realizao da igualdade
de oportunidades, sem que possamos esquecer, no entanto,
a importncia de medidas universalistas de cunho social (a
melhoria na qualidade do ensino pblico, a justa distribui-
o de renda, as reformas tributria e agrria, etc) que de-
vem se somar consecuo do mesmo fim: a integrao so-
cial dos negros.
Os princpios jurdicos incorporados Carta Magna
de 1988 permitem uma interpretao mais holstica do prin-
cpio da igualdade jurdica, assim vemos que vrios disposi-
tivos legais apontam para a constitucionalidade do sistema
de cotas para negros, no toa, a reserva de vagas previa-
mente estabelecidas para o preenchimento de vagas no cor-
po discente das universidades pblicas ou particulares, ou
em concursos pblicos, para o provimento de cargos e em-
pregos pblicos, em que pese grande polmica a respeito,
encontra fervorosos adeptos.
Sem ttulo-9 426 29/8/2006, 20:26


O princpio da igualdade material, o dbito estatal

pela imensa marginalidade social imposta aos negros duran-
te sculos, a possibilidade albergada em nossa Lei Maior da
instituio de polticas diferencialistas, so os principais ar-
gumentos em favor da adoo do sistema de cotas. Todavia,
a ela tambm se insurgem fortes argumentos contrrios.
Numa anlise crtica percuciente, vemos que o princ-
pio igualitrio no representa bice implementao da
poltica de cotas raciais, ao revs, serve de fundamento jur-
dico-legal de sua aceitao em nosso sistema normativo, re-
flexo da equidade pela qual deve se reger.
O mais controverso argumento contrrio ao sistema
de cotas a impossibilidade de definio idnea dos inte-
grantes da raa negra, tema que nos reporta ao mito da de-
mocracia racial brasileira.
Qual o critrio juridicamente aceito para a definio
da raa negra? Raa, j asseverava Ralph Linton34 , um con-
ceito extremamente complexo, e o interesse que surge na
diferenciao racial deriva de um conjunto especial de fato-
res histricos e sociais, e no cientficos ou biolgicos, pois
nenhum teste at hoje revelou qualquer diferena racial im-
portante.
Os movimentos de defesa dos negros no admite o
critrio cientfico ou biolgico de definio de raas, enten-
dem, por sua vez, que o sistema voluntrio de auto-afirma-
o racial o que melhor corresponde ao objetivo de reco-
nhecimento e identificao ao grupo, e tambm o que me-
lhor garante a preservao cultura negra.
Por conseguinte, refletimos, se por um lado o sistema
voluntrio no seguro por trazer o risco de auto-afirma-
es raciais falsas, com o fim de beneficiar-se das facilidades
34
LINTON, Ralph. O homem: uma introduo antropologia. 11.ed. So
Paulo: Martins Fontes,1981.
Sem ttulo-9 427 29/8/2006, 20:26


deferidas; temos, por outro lado, que o critrio biolgico

praticamente inexiste, porque raa um conceito eminente-
mente sociocultural. Assim, como auferir objetivamente esse
critrio o maior desafio imposto para a aplicao do siste-
ma de cotas raciais. Constata-se, portanto, que se existem
riscos de auto-afirmaes raciais falsas, piores so as conse-
qncias da permanncia da alta carga discriminatria su-
portada por sculos pelos integrantes da raa negra.
A judicializao do tema da implementao da polti-
ca de cotas na educao e sua crescente discusso nos trs
Poderes institudos um fenmeno que ilustra a conscincia
social dos direitos que nos so assegurados, e a expanso do
controle exercido pela sociedade sobre a ao do Estado, o
que Joaquim Gomes denominou de renncia neutralida-
de estatal.35
A defesa da discriminao positiva para os negros na
educao hoje a que mais suscita divergncia e, ao mesmo
tempo, a que mais cresce em defesa da sua constitucio-
nalidade.
Entendemos, enfim, que o sistema de cotas para ne-
gros na educao se faz hoje essencial para o enfrentamento
de uma questo sria e relevante de nossa sociedade: a re-
produo das desigualdades educacionais como um dos fa-
tores de perpetuao da discriminao racial.
O sistema de cotas funcionar como eficaz meio de

exigir do poder pblico uma resposta que garanta aos ne-
gros condies mnimas para a continuidade de seus estu-
dos, para disputarem, em real igualdade de condies, um
lugar digno na sociedade.
35
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa e princpio consti-
tucional da igualdade: o direito como instrumento de transforma-
o social. A experincia nos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 35.
Sem ttulo-9 428 29/8/2006, 20:26


No magistrio de Hlio Silva, podemos concluir que:
Ao nosso ver, as polticas de ao afirmativa, entre elas

as cotas nas universidades federais para a populao
negra, so uma medida eficaz na reduo da desigual-
dade racial entre brancos e negros neste pas; desigual-
dades que tm possibilitado que o acesso e permann-
cia no ensino superior sejam tratados como privilgio
de alguns.36
Contra a cabal realizao desse objetivo, provvel

que se erga obstinadamente a resistncia dos adeptos de um
passado que, malgrado, traduz um sentimento velado, tra-
duz tambm direta e fortemente formas de expresso social,
aparentemente democrticas, que, porm, incutem arbitra-
riedades inescondveis. Se estas permanecem, restringiro,
ou mais, comprometero as esperanas de uma transforma-
o social profunda e necessria.
Falar em mudana estrutural, excludos assim todos
os benefcios particularistas sabidamente existentes sem
preterir a concesso de privilgios aos mais abastados
causa grandes repercusses. Assim, devemos resistir contra
os argumentos dos que so contrrios a esta transformao
social, sob pena de fazermos perdurar a to malsinada pri-
mazia das convenincias particulares sobre os interesses co-
letivos.
cedio que o acesso educao uma das formas de
construo efetiva do ideal democrtico, sendo as polticas
afirmativas educacionais instrumentos de grande valia ao res-
peito diversidade tnica no pas e, sobretudo, to almeja-
da integrao social dos negros, cuja finalidade converge aos
36
SILVA JNIOR, Hlio. Discriminao racial nas escolas: entre a lei e as
prticas sociais. Braslia: Unesco, 2002. p. 79.
Sem ttulo-9 429 29/8/2006, 20:26


propsitos constitucionais de uma sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos37 .
4 CONCLUSO
A conscincia e o enfrentamento da desigualdade ra-

cial no Brasil tornou-se uma obrigao tica, um compro-
misso e ao mesmo tempo uma responsabilidade social.
Ora, do modo em que se encontra enraizada na cultu-
ra brasileira, a maneira sub-reptcia do racismo obstaculiza a
reverso do problema e o conserva, em virtude da falsa idia
de sua inexistncia.
A falta de oportunidades constitui o principal bice
existente ao desenvolvimento das potencialidades e do pro-
gresso social dos negros brasileiros. Pensar de outro modo
atribuir a estes a responsabilidade pelos seus insucessos soci-
ais, o que seria totalmente estapafrdio.
preciso realizar uma mobilizao efetiva por parte
do Estado e da sociedade civil organizada, com vistas
conscientizao dos efeitos gerados por esta discriminao
histrica, e as conseqncias sofridas pela populao negra e
sua sobre-representao nos ndices de pobreza, misria e
analfabetismo.
Ora, a dissintonia entre o texto normativo e a realida-
de nos impulsiona na defesa assdua das propostas de polti-
cas educacionais diferencialistas, mais especificamente do sis-
tema de cotas, direcionadas para a igualdade de oportunida-
des e tratamento, bem como igualdades de condies de
permanncia no sistema de ensino, associada, ressalte-se, a
outros programas universalistas na rea social, principalmente
educacional, como a melhoria da qualidade de ensino.
37
Cf. Prembulo da Constituio Federativa do Brasil, de 05 de outubro de
1988.
Sem ttulo-9 430 29/8/2006, 20:26


A educao tem primordial relevncia para minimizar

ou quem sabe extirpar os problemas decorrentes da desi-
gualdade racial, e o ativismo estatal, com vistas ao incentivo
de promoo do acesso das minorias nas entidades educaci-
onais pblicas e privadas, corresponde plenamente aos ense-
jos de uma sociedade mais justa e mais igualitria.
Nessa oportunidade, salientamos a insuficincia das
polticas ditas universalistas para a reverso do preconcei-
to e desigualdade raciais existentes em nosso pas, ressaltan-
do, nesta seara, a importncia das aes afirmativas para a
desmistificao do que se convencionou denominar demo-
cracia racial e, sobretudo, para a construo da igualdade
material.
Longe dos holofotes engendrados nos discursos pol-
ticos, a concluso a sntese do nosso desejo de acelerao
do processo de transformao social, por meio das polti-
cas de ao afirmativa, que ao nosso ver contribuem para a
conscientizao das perplexidades, do mesmo modo em que
servem discusso e racionalizao da necessria reduo
das desigualdades raciais no Brasil, possibilitando que o
acesso educao no seja privilgio de poucos, mas direi-
to de todos.
Assim, cremos que polticas afirmativas explcitas de
incluso social em favor dos negros nos sistemas de ensino
constituem realmente um instrumento democrtico de con-
cretizao da igualdade real e de promoo da equidade,
como forma de garantir-lhes o direito fundamental educa-
o, bem como o respeito dignidade humana.
Assim como incua a teoria que no se destina
prtica, tambm nada vale declarar direitos sem possibilitar
a sua concretizao. Portanto, se cabe ao Direito a tutela das
diferenas, cabe-lhe tambm assegurar sua efetividade, e a
consecuo desse fim , antes de tudo, justia social.
Sem ttulo-9 431 29/8/2006, 20:26


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Sem ttulo-9 436 29/8/2006, 20:26

O DIREITO DE PUNIR E OS FINS DA PENA 437

O DIREITO DE PUNIR E
OS FINS DA PENA1
Fabiana Virgnio Patriota Tavares

Bacharela em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco - UNICAP. Ps-
graduanda lato sensu em Direito Penal e
Processual Penal da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco. Tcnica Ju-
diciria do Tribunal de Justia de Pernam-
buco. Assessora do Juzo da 21 Vara Cvel
da Comarca do Recife -PE
SUMRIO
INTRODUO; 1 DIREITO DE PUNIR; 2 TEORIAS DA PENA; 2.1 Teorias Abso-
lutas; 2.1.1 Viso de Kant; 2.1.2 Viso de Hegel; 2.2 Teorias Relativas; 2.2.1
Teoria da preveno geral; 2.2.1.1 Teoria da preveno geral negativa; 2.2.1.2
Teoria da preveno geral positiva; 2.2.2 Teoria da preveno especial; 2.2.2.1
Teoria da preveno especial negativa; 2.2.2.2 Teoria da preveno especial positi-
va; 2.3 Teorias Mistas; 3 OS FINS DA PENA CONSOANTE O CDIGO PENAL
BRASILEIRO; 4 CONSIDERAES FINAIS; 5 REFERNCIAS
INTRODUO
Etimologicamente, a pena descende do grego pine que

significa castigo, punio, sofrimento.
cedio que a histria da pena coincide com a do
Direito Penal, pois a sano penal representa a reao do
1
Artigo usado como avaliao para a disciplina de Teoria Geral de Direito
Penal (Teoria do Crime) ministrada pelo Professor Ricardo de Brito no
Curso de Ps-Graduao lato sensu em Direito Penal e Processual Penal da
Escola da Magistratura de Pernambuco.
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438 FABIANA VIRGNIO PATRIOTA TAVARES

estado contra a desobedincia norma. E diz-se reao, pois

decorre do direito de punir do Estado.
Sabe-se que ultrapassada a fase da vingana privada e
da autotutela, o Estado passou a ser o titular exclusivo do jus
puniendi. E assim, o nico que detm o poder de definir
quais so os comportamentos considerados proibidos/
reprovveis, bem como estabelecer a conseqncia jurdica
de tais atos (sano).
Neste contexto, a pena uma condio indispensvel
para a convivncia humana em sociedade; servindo como
termmetro da evoluo de um povo ao refletir a maneira
como tratado e punido aquele que cometeu o delito.
Muitas foram as razes dadas, na histria, para
fundamentar e legitimar o combate delinqncia atravs
da ao do Estado. Assim, as teorias da pena (retributiva,
preventiva e mista), surgiram, historicamente, com o fito
de justificar os fins da interveno penal, concretizada na
pena.
exatamente essa questo da finalidade da pena que
discutiremos neste trabalho.
1 DIREITO DE PUNIR
Conforme os ensinamentos do Mestre Beccaria, a origem

do direito de punir e, por conseguinte, das penas, explica-se
pela necessidade do sacrifcio pelo homem de parte de sua
liberdade em prol do bem geral, ou seja, para a convivncia
harmoniosa em sociedade era preciso ceder parte de sua
liberdade. Assim, a soma dessas pores de liberdade, sacrificadas
ao bem geral, posta ao Estado, o qual assume o poder de
aplicar a pena aos que ameaam/ lesam a paz e a segurana da
vida em comunidade. (BECCARIA, 1993, p. 25-26)
O direito de punir aparece, assim, como forma de
proteo dos bens e valores jurdicos fundamentais da vida
Sem ttulo-9 438 29/8/2006, 20:26


em sociedade, o qual tem a pena como sua expresso maior.

Coube, a partir de ento, ao Estado, criar um Direito Penal
objetivo definido como o conjunto de normas jurdicas que
descrevem delitos e estabelecem sanes com o fim de
salvaguardar subsidiariamente2 os bens jurdicos.
Observe-se que s surge para o Estado o direito de
aplicar a punio prevista na norma, a partir do instante em
que um indivduo, atravs de uma conduta delituosa, infringe
uma norma penal. Tal poder do Estado encontra-se limitado
pelo prprio Direito Penal objetivo, o qual descreve
previamente quais condutas/aes so lidas como criminosas,
alm de definir quais as conseqncias jurdicas de tais aes3 .
Quando o Estado estabelece uma norma jurdica, limita
tambm a prpria liberdade em relao ao contedo dessa
norma. Essa limitao se d visando impedir o despotismo
do poder pblico e evitar atrocidades como aquelas ocorridas
na Era do Terror, antes da reforma penal do sculo XVIII.
o direito objetivo que deve consagrar normas e princpios
que coloquem o homem como medida do poder punitivo
e, por conseqncia lgica, da pena.
2 TEORIAS DA PENA
Vrias foram as justificativas dadas, no decorrer da

histria, para fundamentar e legitimar a represso da
delinqncia mediante a ao do Estado. Posto que a pena
o que caracteriza o direito penal, vislumbra-se, em cada teoria
da pena, uma teoria do direito penal com suas prprias razes
2
Esclarea-se subsidiariamente, pois, entendemos o Direito Penal como
ultima ratio. O Estado s deve valer-se do Direito Penal quando os demais
meios de controle social falharem.
3
Princpio do nullum crimen, nulla poena sine lege: o legislador est obrigado a
definir com clareza e preciso a individualizao de uma conduta tida como
delituosa, alm de cominar a pena respectiva.
Sem ttulo-9 439 29/8/2006, 20:26


polticas e filosficas. (PIERRAGELI; ZAFFARONI, 2004,

p.116)
Em geral, classificam-se as teorias da pena em absolutas,
relativas e mistas.
2.1 Teorias Absolutas
Punitur quia peccatum: pune-se porque pecou.

As teorias absolutas (de retribuio ou retribucionistas)
tiveram como defensores, entre outros, Kant e Hegel.
Para os defensores de tal teoria a pena tem carter
retributivo, ou seja, ela restaura a ordem atingida pelo delito,
a pena , assim, a retaliao e a expiao, uma exigncia
absoluta de justia, com fins aflitivos e retributivos, opondo-
se a qualquer finalidade utilitria. A sano penal encontra
em si mesma a sua justificao sem que possa ser considerada
um meio para ulteriores fins.
Pune-se o agente porque cometeu o crime4 , impe-se
um mal, isto , uma restrio a um bem jurdico daquele
que violou a norma.
Esclarece Bittencourt (1999b, p.99) que:
Segundo o esquema retribucionista, atribuda pena,

exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a
justia. A pena tem como fim fazer Justia, nada mais.
A culpa do autor deve ser compensada com a
imposio de um mal, que a pena e o fundamento da
sano estatal est no questionvel livre arbtrio,
entendido como a capacidade de deciso do homem
para distinguir entre o justo e o injusto.
Em resumo, a pena seria um mal justo oposto ao mal
injusto do crime.
4
Representa a frmula: Punitur quia peccatum est
Sem ttulo-9 440 29/8/2006, 20:26


2.1.1 Viso de Kant
Para Kant, a sano penal um imperativo categrico,

conseqncia natural do crime, uma retribuio jurdica,
pois s o que igual justo5 e assim, ao mal do delito
impe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e s esta
igualdade traz a justia. O castigo compensa o mal e d
reparao moral. Impe-se o castigo por uma exigncia
tica, no se vislumbrando qualquer conotao ideolgica
na pena. (MIRABETE, 1991, p.234)
Em sntese, Kant entendia que o ru deve ser castigado
apenas por ter delinqido. Assim, resume sua posio da
seguinte forma: caso um Estado fosse dissolvido voluntaria-
mente, dever-se-ia antes executar o ltimo assassino que
estivesse preso, com o fito de que sua culpabilidade no
recasse sobre todo o povo que deixou de exigir a sano. Se
assim no fizesse o povo, poderia ento ser considerado
partcipe da leso pblica da justia. (CORRA JUNIOR;
SHECAIRA, 2002, p.130).
2.1.2 Viso de Hegel
Para Hegel, a sano penal impunha-se como uma

necessidade lgica e assim como Kant, atribua pena um
carter retributivo talional, por ser a punio a violao do
contrato. Dizia que se o delito a negao do direito, a pena
a negao do delito e, conforme a regra de que a negao
da negao uma afirmao, a pena seria a afirmao do
direito, que se imporia simplesmente pela necessria
afirmao do mesmo. (PIERANGELI; ZAFFARONI, 2004,
p.272)
Entendia Hegel que a sano penal, razo do direito,
5
Atribua pena um contedo talional.
Sem ttulo-9 441 29/8/2006, 20:26


anula o delito, razo do crime, emprestando-se pena no

uma reparao de ordem tica, mas de natureza jurdica.
O fundamento da pena para Hegel jurdico, j que
ele considera que a pena se destina a restabelecer a vigncia
da vontade geral, consubstanciada na lei, negada que fora
pela vontade do delinqente. Em sntese, afirmava que a
pena uma exigncia da justia e se funda na pura retribuio.
Tem um fim em si mesma e no serve a qualquer outro
propsito que no seja o de compensar o mal com o mal.
2.2 Teorias Relativas
Punitur ne pecceptur:: pune-se para que no se peque.

Tambm chamadas teorias utilitrias ou utilitaristas,
elas defendiam uma efetiva finalidade para a pena. Concebiam
a pena como um meio para obteno de objetivos ulteriores.
Dava-se pena um fim exclusivamente prtico, em especial
o de preveno. O delito no seria causa da sano penal,
mas a ocasio para ser aplicada. O objetivo da pena seria a
preveno de futuras condutas delitivas.
Tais teorias foram sustentadas, entre outros, por
Feuerbach e Reder e se subdividem em teorias relativas da
preveno geral e da preveno especial.
2.2.1 Teoria da preveno geral
Destacam-se, entre seus principais defensores, Beccaria

e Feuerbach.
Tal teoria postula a aplicao da pena para a intimi-
dao de todos os membros da comunidade a fim de que
no cometam delitos. Ou seja, a sano penal deve cons-
tituir-se uma ameaa destinada coletividade, atemori-
zando os possveis infratores a fim de que no cometam
crimes.
Sem ttulo-9 442 29/8/2006, 20:26


Defendem o efeito dissuasrio ou intimidativo da pena

em relao ao infrator potencial.
E sendo uma ameaa, a pena se revela um poderoso
meio profiltico da fames peccati e um freio contra o crime
que, se de um lado, reafirma o princpio da autoridade que
o criminoso afrontou, de outro, se constitui um indireto
contramotivo aos possveis criminosos de amanh
(HUNGRIA, 1940, p.132).
Segundo Feuerbach, a sano penal aplicada em
virtude de um fato passado e consumado, tendo como
objetivo conter todos os cidados a fim de que no cometam
crimes, ou seja, aspira a coagi-los psicologicamente. Por isso
no s necessria a cominao, mas tambm a execuo.
Assim, para que a sano penal constitua uma coero
psicolgica necessrio que esta a sano seja certa e
no indefinida.
Em sntese, para os defensores dessa teoria, a sano
penal uma ameaa que deve ter a necessria fora para
configurar uma coero psicolgica capaz de afastar do delito
todos os possveis autores.
Essa era tambm o pensamento de Beccaria, que
afirmava:
Quereis prevenir os crimes? Fazei leis simples e

claras; e esteja a nao inteira pronta a armar-se
para defend-las, sem que a minoria de que fala-
mos se preocupe constantemente em destru-las.
No favoream elas nenhuma classe particular;
protejam igualmente cada membro da sociedade;
receia-as o cidado e trema somente diante delas.
O temor que as leis inspiram salutar, o temor
que os homens inspiram uma fonte funesta de
crimes. (BECCARIA, 1993, p.126-127)
Sem ttulo-9 443 29/8/2006, 20:26


2.2.1.1 Teoria da preveno geral negativa
Vincula-se ao modelo clssico de preveno, tem como

destinatrios os infratores potenciais e defendem que a
funo da pena a intimidao ou dissuaso neles provocada
pela mensagem contida na lei penal.
Confia na eficcia preventiva da pena em abstrato.
2.2.1.2 Teoria da preveno geral positiva
Tambm chamada de teoria da preveno - integra-

o, atrela-se ao modelo neoclssico de preveno, tem
como destinatrios os cidados fiis lei e sustentam que a
funo da pena a de declarar e afirmar valores e regras
sociais e de reforar sua validez, contribuindo para a
integrao do grupo.
Confia na eficcia preventiva da pena aplicada.
Chama a ateno para a relevncia do bem jurdico
protegido. A pena representa a atualizao da vigncia e a
confirmao das normas e dos valores do ordenamento
jurdico.
Em suma, sustentam que a lei penal capaz de estimular
as pessoas a agirem conforme o direito, na medida em que
depositam confiana no funcionamento do sistema.
2.2.2 Teoria da preveno especial
Dentre seus principais defensores, destaca-se Reder.

Para seus adeptos, a pena age sobre o apenado, isto , atua
diretamente sobre o autor da violao penal para que no
volte a delinqir, tentando corrigir os que possuem possibili-
dade de ressocializao e isola os irrecuperveis.
Dirige-se exclusivamente ao delinqente para que este
no volte a cometer delitos.
Sem ttulo-9 444 29/8/2006, 20:26


Segundo Maurach, a preveno espacial est orientada

a desenvolver uma influncia inibitria do delito no autor.
Desta forma poderamos identificar trs fins da pena: intimi-
dao (preventivo individual), ressocializao (correo); e,
asseguramento (garantir a recuperao do infrator para a
sociedade). (MAURACH, 1995, p.761)
Esta teoria no busca a intimidao da sociedade como
um todo nem a retribuio do fato praticado, pois visa apenas
quele indivduo que j delinqiu para fazer com que no
volte a infringir as normas penais.
Resumindo, na preveno especial a pena visa o
autor do delito, retirando-o do meio social impedindo-
o de delinqir e procurando corrigi-lo. (JESUS, 1999,
p.519)
2.2.2.1 Teoria da preveno especial negativa
Prega a segregao/carceirizao ou inocuizao do

condenado, pois, cr na eficcia preventiva da pena
executada.
Sustenta, em suma, a neutralizao do transgressor,
custdia em lugares separados, isolamento e aniquilamento
fsico.
2.2.2.2 Teoria da preveno especial positiva
Prega a reinsero social do condenado. O que

importa a ressocializao do agente infrator, pois cr que
se evitando a reincidncia, previnem-se novos delitos.
Defende que a pena pode servir de instrumento til
para evitar que o transgressor volte a delinqir.
Em sntese, propugna por um tratamento teraputico
individualizado do condenado visando a sua reeducao e
readaptao normalidade da vida social.
Sem ttulo-9 445 29/8/2006, 20:26


2.3 Teorias Mistas
Punitur quia peccatum ut ne pecceptur: Pune-se porque

pecou para que no se peque.
Tambm chamadas de teorias da unio, sincrticas ou
eclticas, estas defendem o carter retributivo da pena, mas
agregam os fins da reeducao e da preveno do delinqente.
Sem desprezar os principais aspectos das teorias relativas
e absolutas, como intuitiva pela prpria nomenclatura, a
teoria unificadora ou mista busca reunir em um nico conceito
os fins da pena. As teorias mistas sustentam que a retribuio
e a preveno, geral e especial, so aspectos distintos de um
mesmo fenmeno que a sano penal.
Entendem seus defensores que a sano penal, por sua
natureza, retributiva, tem seu aspecto moral, sua finalidade
no s a preveno, mas tambm um misto de educao e
correo.
Em resumo, a pena deve objetivar, ao mesmo tempo,
retribuir e prevenir a infrao.
3 OS FINS DA PENA CONSOANTE O CDIGO

PENAL BRASILEIRO
Art.59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos

antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias
do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
I As penas aplicveis dentre as cominadas;
II A quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites
previstos;
III O regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade;
Sem ttulo-9 446 29/8/2006, 20:26


IV A substituio da pena privativa de liberdade

aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
(BRASIL, 2004, grifo nosso)
Observa-se do artigo supratranscrito que o legislador

do Diploma Penal Brasileiro de 1940 adota a teoria unifi-
cadora da pena, ao estabelecer que o juiz fixar a pena confor-
me seja necessria e suficiente para a reprovao e preveno
do crime.
A sano penal vista no s com o fim retributivo
(ao mal do crime aplica-se o mal da pena), mas tambm
preventivo (ameaar a todos para que no venham a delinqir
e evitar que o criminoso volte a cometer delitos).
Adotou-se, assim, o entendimento de que ao lado do
sancionamento expiatrio a pena tem por finalidade a
preveno geral e especial reproduo de novas prticas
delituosas.
Em suma, o supra citado artigo estabelece que o juiz,
no momento da sentena (fixao da sano penal), tem o
dever de buscar a compatibilizao entre todos os fins da
pena (retribuio e preveno geral e especial). Tem que
satisfazer interesses da coletividade (de represso e preveno
geral), assim como as peculiaridades do autor do delito
(preveno especial).
4 CONSIDERAES FINAIS
comum, aos estudiosos da Cincia Penal, a afirmao

de que a pena se justifica por sua necessidade. E ainda de
que ela constitui um instrumento do qual se utiliza o Estado,
quando necessrio, para preservar a convivncia humana
harmoniosa.
Frise-se quando necessrio, pois a interveno penal
e, por conseguinte, a aplicao da sano penal deve ser
Sem ttulo-9 447 29/8/2006, 20:26


restrita aos casos em que os demais meios de controle social

(civil, administrativo etc.) no foram capazes de solucionar
os conflitos. Ou seja, o Direito Penal deve ser sempre a ultima
ratio.
Sendo a caracterstica diferenciadora da Cincia Penal
frente s demais cincias jurdicas, a finalidade da pena
coincide com a prpria funo do Direito Penal: reafirmar
a existncia do Estado/do poder estatal a fim de garantir a
convivncia dos homens em sociedade.
V-se que a pena se apresenta com dupla finali-
dade: uma, inerente a sua funo de autoconstatao do
Estado (funo retributiva) e outra, como instrumento
capaz de tornar possvel a convivncia humana (funo
preventiva).
A interveno estatal visa sempre ao bem estar da
coletividade com a proteo de bens jurdicos. Na medida
em que interfere para reprimir o agente do delito, aplicando-
lhe uma pena, aspira a corrigi-lo/reeduc-lo a fim de reinseri-
lo ao convvio harmnico com os demais integrantes da
sociedade.
Pois, a retribuio e a preveno so fases da mesma
moeda e, como acentua Everardo da Cunha, a retribuio,
sem a preveno, vingana; a preveno, sem a retribuio,
desonra. (MIRABETE, 1991, p.235).
5 REFERNCIAS
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS -

ABNT. Informao e documentao Citaes em
documentos. Apresentao: NBR 10520. Rio de Janeiro:
ABNT, ago. 2002.
________. Informao e documentao. Referncias.

Elaborao: NBR 6023. Rio de Janeiro: ABNT, ago. 2002.
Sem ttulo-9 448 29/8/2006, 20:26


________. Informao e documentao Trabalhos

Acadmicos. Apresentao: NBR 14724. Rio de Janeiro:
ABNT, ago. 2002.
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Lisboa: Veja, 1986
Sem ttulo-9 450 29/8/2006, 20:26

OS CRIMES FALENCIAIS NA EVOLUO LEGISLATIVA BRASILEIRA 451

OS CRIMES FALENCIAIS NA
EVOLUO LEGISLATIVA BRASILEIRA
Leonardo de Medeiros Fernandes

Bacharelando da Faculdade de Direito do
Recife Universidade Federal de Pernam-
buco-UFPE
memria de meu Pai, amigo inseparvel e inesquecvel, Marcelo Mrcio

Cardoso Fernandes, Magistrado do Estado de Pernambuco, homem honrado e
inteligente, o meu primeiro artigo jurdico.
SUMRIO
DELINEAMENTO DO PROBLEMA. 1 BREVE INCURSO HISTRICA. 2 SEDES
MATERIAE DOS CRIMES DE FALNCIA. 3 NATUREZA JURDICA DO CRIME
FALENCIAL. 4 DEFINIO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DELITO FALENCIAL.
4.1 Princpio da Unicidade. 4.2 Classificaes e Sujeitos do Crime Falencial. 4.3
Culpabilidade do Agente. 4.4 Consumao e Tentativa. 5 ENUMERAO DOS
CRIMES NA LEI N 11.101/2005. 6 CONCLUSO. 7 REFERNCIAS
DELINEAMENTO DO PROBLEMA
O presente estudo tem por escopo analisar os delitos e

as penas na falncia, em face da evoluo legislativa brasileira.
O nosso objeto de pesquisa ser, portanto, o crime falencial1 .
1
Adotaremos a expresso crimes falenciais em substituio ao italianismo
crimes falimentares. Em bom vernculo, a expresso falencial deve ser prefe-
rida falimentar, porquanto se trata esta ltima de uma palavra oriunda da
Sem ttulo-9 451 29/8/2006, 20:26

452 LEONARDO DE MEDEIROS FERNANDES

Preliminarmente, faremos uma breve incurso histrica do

instituto falencial, seu grmen na Antiguidade Clssica, desen-
volvimento no Medievo at chegar a ns como uma modali-
dade de execuo universal do patrimnio do devedor falido.
Buscaremos, se no solucionar, pelo menos apaziguar
as polmicas que cercam o estudo de tema complexo e atual,
mas pouco aventado na literatura jurdica. Buscaremos locar
a matria em face do sistema trduo, que existe nos ordena-
mentos jurdicos contemporneos. Em seguida, enfrenta-
remos a questo da natureza jurdica dos delitos de falncia
em face do bem jurdico tutelado pelo Estado, sua definio
e, portanto, os elementos constitutivos desse fato, no menos
hediondo como os demais crimes.
O leitor ainda encontrar referncia acerca da clas-
sificao doutrinria dos delitos falenciais, dos seus sujeitos
ativo e passivo, da culpabilidade do agente, e ainda a possibi-
lidade de existncia de crimes falenciais tentados.
Faremos breves comentrios da precria enumerao
dos crimes na Nova Lei de Falncias (Lei n 11.101, de 2005)
que entrou no sistema brasileiro revogando expressa e com-
pletamente o obsoleto Decreto-Lei n 7.661, de 1945. Por
fim, concluiremos, com o nosso sentir, a respeito do trata-
mento dado aos crimes falenciais, como inclusos na crimi-
nalidade moderna, que atenta contra a ordem econmica,
em especial, o comrcio.
1 BREVE INCURSO HISTRICA
Deve-se s civilizaes antigas do Oriente a inveno

da escrita, o que possibilitou o surgimento dos primeiros
cdigos de leis. Em sua natureza, eram conjuntos de normas
lngua italiana, especificamente, de fallimento (falncia) e fallimentare (falencial).

FRANA, R. Limongi. Enciclopdia Saraiva de Direito. So Paulo: Sarai-
va, 1977. p. 380 (v. infra 68).
Sem ttulo-9 452 29/8/2006, 20:26


radicais que regulavam toda a realidade social: da religio

aos delitos, do comrcio aos processos de execuo de dvidas.
Com efeito, eram evoludos corpos de normas penais, civis
e comerciais.
Das cidades da Babilnia, o rei-sacerdote Hammurabi
compilou um extenso diploma legal endereado apenas aos
homens livres2 . O Cdigo de Hammurabi disciplinava com
bastante rigor o processo de execuo de dvidas, que sem-
pre recaa sobre o corpo do inadimplente. Est disposto no
captulo VII Obrigaes (contractos de transporte, mutuo)
processo executivo e servido por dividas.
115. Si alguem tem para com outro um credito de gros ou

dinheiro e faz a execuo, e o detido na casa de deteno
morre de morte natural, no ha logar a pena. 116. Si o deti-
do na casa de deteno morre de pancadas ou maus trata-
mentos, o protector do prisioneiro dever convencer o seu
negociante perante o tribunal; si elle era um nascido livre, se
dever matar o filho do negociante um tero de mina e per-
der tudo que deu3 .
No Egito Antigo, eram inmeras as sanes que re-

caam sobre o insolvente, em forma de suplcios, amputa-
es, penas capitais e escravizao, para solver dvidas. Con-
tudo, em face das exigncias sociais, no demorou muito
para que houvesse uma modificao, transferindo-se agora
2
O Cdigo de Hammurabi (14 ttulos, 282 artigos) o primeiro de que se
tem notcia: 23 sculos a.C. Hersilio de Souza tomou a obra de Pietro
Bonfante (L Leggi de Hammurabi, R di Babilnia) e traduziu-a para o por-
tugus, comentando: E no menor admirao produz, emfim, por um lado, ser
esse Codigo, um Codigo puramente leigo e por outro, um Codigo redigido em
principios syntheticos acompanhados da respectiva sanco. SOUZA, Hersilio.
Novos Direitos e Velhos Cdigos. Recife: Imprensa Industrial, 1924. p.
117 e 118.
3
SOUZA, Hersilio. Nota 02, p. 134 e 135.
Sem ttulo-9 453 29/8/2006, 20:26


as respostas estatais para os bens mveis (ou imveis) do de-

vedor. Rubens Requio revela-nos uma forma de cobrana
do dbito quando o credor se apoderava do cadver do fale-
cido devedor, compelindo os parentes do morto a
adimplirem os dbitos, de modo a no permitirem a priva-
o das cerimnias fnebres, por temor e desonra4 .
Dez sculos aps o Cdigo de Hammurabi, redige-se
o Manava Dharma Sastra (ou Livro das Leis de Manu) repre-
sentando a elevada civilizao hindu5 . Esse cdigo consti-
tuiu propriamente o Cdigo Civil e Criminal da ndia, alm
tambm de conter numerosas regras relativas ao comrcio,
entre as quais destacam-se:
1. Das Dividas Art. 120. Um credor, para forar seu

devedor a satisfazel-o, pode recorre aos diferentes meios em
uso na cobrana de uma divida. Art. 121. Por meios confor-
mes ao dever moral, por demanda, pela astucia, pela amea-
a e, em fim, pelas medidas violentas, pode um credor se fa-
zer pagar da somma que lhe devem6 .
Entre o povo Hebreu, Rubens Requio informa que

em face do dever de caridade, o rico devia ateno ao pobre7 .
Esse comportamento deveria ser feito de forma livre e es-
pontnea, pois por isso te abenoar o Senhor teu Deus em toda
4
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. So Paulo: Saraiva,
1986. v. I, p. 06.
5
Hersilio de Souza utilizou a obra de A. Loiseleur-Deslongchamps (Lois de
Manu 19 captulos, 746 artigos) e traduziu-a do sanscrito para o francs.
Assinala o ex-Professor da Faculdade de Direito do Recife que alm das
matrias de que trata ordinariamente um Codigo, contem ainda um systema de
cosmogonia, idas metaphysicas, preceitos determinantes da conducta do homem nos
diversos periodos de sua existencia. In : SOUZA, Hersilio. Nota 02, p. 160 e
161.
6
SOUZA, Hersilio. Nota 02, p. 182 e 183.
7
REQUIO, Rubens. Nota 04, p. 06.
Sem ttulo-9 454 29/8/2006, 20:26


a tua obra, e em tudo o que empreenderes8 . Do contrrio, o

abastado estaria pecando contra a Palavra do Senhor.
O Antigo Testamento revela-nos a inexistncia de
reprimendas fsicas que cerceassem a liberdade ou afligisse o
corpo daquele que no cumpria suas obrigaes. o que
est escrito no Quinto Livro de Moiss, o chamado Deute-
ronmio:
15.7, 8. Quando entre ti houver algum pobre de teus ir-

mos, em alguma das tuas cidades, na tua terra que o Se-
nhor teu Deus te d, no endurecers o teu corao, nem
fechars as tuas mos a teu irmo pobre; antes lhe abrirs
de todo a tua mo e lhe emprestars o que lhe falta, quanto
baste a sua necessidade9 .
Muito posterior aos Cdigos de Hammurabi e de Manu,

surge a Lei das XII Tbuas (300 a.C.), grande contribuio do
povo romano que tambm influenciou o sistema de execuo
existente na Grcia Clssica, qual seja a garantia da pessoa do
devedor e no do seu patrimnio10 . A terceira tbua versava
sobre a Execuo em caso de confisso ou de condemnao. Esse
modo de considerar se coadunava perfeitamente com o regi-
me econmico escravista. Eis fragmentos da referida tbua:
8
Deuteronmio 15, 10. Bblia Sagrada, Antigo e Novo Testamento. Trad.
Joo Ferreira de Almeida. Braslia: Sociedade Bblica do Brasil, 1969.
9
No mesmo sentido: Dt. 15.12. Quando um de teus irmos, hebreu ou hebria, te
for vendido, seis anos servi-te-, mas no stimo o despedirs forro. Igualmente: Dt.
23.19-20; LV 25.35-38; x 22.25; Mt 26.11; Mc 14.7; Jo 12.8. Bblia
Sagrada, Nota 08.
10
O Prof. Hersilio de Souza, que se valeu da traduo de P. Francisci (Lege
Delle Dodici Tavole) assinala que pois uma legislao informe, parcial e grossei-
ra, como era grosseiro o povo que a elaborou, e mais a frente explica: mas,
preciso tambm attender a que o Cdigo das XII Taboas representa uma civilizao
verde, em desenvolvimento; ao passo que os Codigos anteriores representam civiliza-
es amadurecidas, cujos cyclos j se tinham completado. SOUZA, Hersilio. Nota
02, p. 282.
Sem ttulo-9 455 29/8/2006, 20:26


I Da aco da lei por imposio das mos. II Que o

devedor que confessou uma divida de dinheiro ou que foi
condemnado a pagal-a, tenha o prazo de trinta dias para se
desobrigar. III Depois desse tempo, que haja apprenhso
de sua pessoa e que elle seja conduzido presena do magis-
trado. IV Que, si nesse momento, elle no pagar, nem
alguem der por ellle cauo,o credor o leve ou o prenda com
corras ou com ferros do peso de quinze libras, no maximo,
ou de um peso menor, sua vontade. V Que o devedor
viva ento sua custa. Si o devedor no tem de que viver,
que o credor lhe d uma libra de farinha por dia, no maximo.
VI No terceiro dia de feira, no sendo paga a divida, si
forem muitos os credores, que elles cortem o devedor em peda-
os; si contarem de mais ou de menos, esto em seu direito 11 .
Em que pese o sentido mstico do duodeclogo ro-

mano, insofismvel a importncia que ele teve na criao
da execuo (singular e coletiva) e que foi sendo aperfeioada
e, de certa forma, humanizada. Sem embargo, dentro do
direito romano que surgem as primeiras linhas principiol-
gicas do processo de execuo.
Com o passar dos sculos, a rigidez e a impiedade das
regras do direito romano antigo deram lugar a outros diplo-
mas legais como Lex Poetelia Papira (428 d.C.), a Lex Aebutia
(643 d.C.) e a Lex Julia (737 d.C.), dando como lei a impos-
sibilidade de no mais o corpo do insolvente pagar pelos
seus dbitos, seno os bens dele constiturem garantia real
dos credores. J. C. Sampaio de Lacerda revela que essas nor-
mas suprimiram o direito de morte ou de venda e deu como
garantia os bens do devedor, estabelecendo, desse modo, a transi-
o da execuo pessoal para a execuo patrimonial12 .
11
SOUZA, Hersilio. Nota 02, p. 283.
12
LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de Direito Falimentar. 3. ed. So
Paulo: Freitas Bastos, 1965. p. 29.
Sem ttulo-9 456 29/8/2006, 20:26


Os jurisconsultos latinos elaboraram ainda os institu-

tos da missio creditorum in bona debitoris (ou missio in posses-
sionem) e bonorum venditio e, mais tarde, o da bonorum cessio,
que recaam sobre qualquer devedor (comercial ou civil) 13,
delineando o que seria a falncia e a concordata preventiva
da Idade Mdia.
A quebra do Imprio Romano e a invaso brbara no
Antigo Continente fizeram surgir inevitvel anarquia e
desgoverno, repercutindo ento no florescente comrcio
europeu. O Direito Romano se imiscui com o Direito Can-
nico e os costumes locais, gerando um Direito Comercial
informal, localista e codificado exigncia dos ricos merca-
dores que buscavam o mnimo de segurana jurdica14 . Jorge
Pereira Andrade escreve que ao lado do desenvolvimento
comercial das cidades notadamente as italianas sobreveio
a compilao de avanados regulamentos, entre os quais cita:
Constitutm usus de Pisa (1161), Tabula Amalfitana de Amalfi
(1181), Consulato Del Mar Rlles dOlron, Leis e Costumes de
Wisby, Ordenaes da Hansa Teutnica, os Estatutos das cidades
de Veneza, Florena, Milo e Gnova15 .
No Medievo, a falncia de per se era delito. Os deve-
dores falidos eram tidos como ladres, bandidos defrauda-
dores. Ficaram registrados, na Histria, conceitos clssicos
acerca do falido devedor e que Walter T. lvares registrou
em sua obra: est decoctor ergo fraudator (Baldo), decoctor omnes
doli fraudis et malitia presumptiones contra se habet (Casageris),
falliti pessimum genus hominum (Stracha), fallitus semper dolosus
praesumitur (Ansaldo)16 . Dessa maneira, era a falncia um
13
Mais detalhadamente sobre o assunto em REQUIO, Rubens. Nota 04,
p. 06 a 09; LACERDA, J. C. Nota 12, p. 28 e ss.
14
15
ANDRADE, Jorge Pereira. Manual de Falncia e Concordata. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 243.
16
T. LVARES, Walter. Direito Falimentar. 3.ed. So Paulo: Sugestes Lite-
rrias, 1970. v. II, p. 457.
Sem ttulo-9 457 29/8/2006, 20:26


processo de execuo de dvidas individual, disciplinada, na

maioria dos diplomas, ao lado dos crimes contra o patri-
mnio, punindo o famigerado falido com o mesmo rigor
e excesso com que se tratavam os delinqentes comuns.
As represses penais apresentavam vrias feies que
podiam incidir sobre os bens mveis e imveis, ou sobre o
prprio devedor com penas severas. J. C. Sampaio de Lacerda
elenca dentre algumas: a excluso de todo e qualquer
benefcio, privao dos direitos de cidadania, banimento da
comunidade, translao da pena aos familiares do insolvente,
submisso desse a vexames (uso do bon verde dos for-
ados, andar pelas ruas em camisa, etc.)17 .
No alvorecer da Idade Moderna, levantaram-se vozes
contra as truculncias do aparelho estatal que iluminaram a
inteligncia dos legisladores no sentido de elaborar normas
mais preventivas que repressivas, penas mais humanas,
circunscritas lei e proporcionais ao delito. Um desses espritos
foi Cesare Bonesana, o Marqus de Beccaria (1738-1794), que
aos vinte e seis anos comeou a escrever a sua obra-prima Dei
Delitti e delle Pene, insurgindo-se contra as brechas no sistema
penal vigente. Cesare Beccaria dissertou no XXXII Das
Falncias, e melhor reproduzir-lhe as palavras:
A boa-f dos contratos e a garantia do comrcio obrigam o

legislador a conceder recurso aos credores sobre a pessoa de
seus devedores, assim que estes abrem falncia. Deve-se, en-
tretanto, no confundir o falido de modo fraudulento e aque-
le que o faz de boa-f. O primeiro teria de ser castigado como
os moedeiros falsos, pois no mais grave o delito de falsifi-
car o metal amoedado, que a base da garantia dos homens
entre si, do que falsificar essas mesmas obrigaes18 .
17
LACERDA, J. C. Sampaio de. Nota 12, p. 31.
18
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Martin Claret,
2002. p. 82 e ss.
Sem ttulo-9 458 29/8/2006, 20:26


O jurista de Milo aconselhava no punir aquele que

vai falncia de boa-f, desgraadamente. Este deveria ser
tratado com menos rigor, no o desobrigando de cumprir
com os seus deveres, utilizando-se do seu trabalho, porm,
tirando-lhe a liberdade de continuar a dirigir a sua inds-
tria. De modo algum dever sofrer uma priso injusta e
intil aos credores, e se a fraude usada pelo falido ficar duvido-
sa, ser prefervel optar pela sua inocncia, conclui o autor.
Rubens Requio acentua que a evoluo legiferante, a
partir de ento, foi marcada com as idias individuais e
utilitaristas que a economia liberal deflagrava e, dessarte,
predomnio do intuito econmico e preocupao de per-
manncia da empresa19 . Delineou-se, por conseguinte, um
Direito Penal Falencial.
2 SEDES MATERIAE DOS CRIMES DE FALN-

CIA
A localizao da matria igualmente questo contro-

versa no complexo objeto ora analisado, variando em funo
de cada ordenamento jurdico. Walter T. lvares explica que
h trs diferentes sistemas que justificam a colocao das
regras penais em matria falencial, quer na lei penal, quer
na lei de falncias20 . H dois sistemas que se contrapem e
um terceiro, misto, que procura amalgamar aqueloutros21 .
Preliminarmente, o sistema que enseja a autonomia
do Direito Penal. Os delitos de falncia por serem espcie
de uma conduta tpica, antijurdica e culpvel pertencem
ao mbito do Jus Puniendi e, portanto, toda a matria deve
19
REQUIO, Rubens. Nota 04, p. 10 a 13.
20
T. LVARES, Walter. Nota 16, p. 729 e 730.
21
Nesse mesmo sentido: REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar.
So Paulo: Saraiva, 1995. v. 2, p.137 e 138; LACERDA, J. C. Sampaio de.
Nota 12, p. 299 e 300; STEVENSON, Oscar. Dos Crimes Falimentares.
So Paulo: Saraiva 1939. p. 59 a 62.

Sem ttulo-9 459 29/8/2006, 20:26


estar contida nos cdigos criminais. s leis penais que cabe

conceituar o comportamento proibido do devedor falido,
sancionando-as em face das penas elencadas no rol do Codex
Poenale.
De 1416 a 1521, vigoraram, em Portugal, as Orde-
naes Afonsinas, versando da falncia no campo criminal.
Os falidos eram submetidos a severo e excessivo tratamento
e, comparados a burles e enliadores, sofriam pena de
priso por dvida, ou o degredo, se ficasse provada a sua
malcia22 .
Em seguida, poca do Brasil Colnia, foram promul-
gadas as Ordenaes Manuelinas (1521 a 1603), com algumas
revises mas poucas alteraes na matria correspondente
execuo por dvidas (princpio da prioridade da satisfao
do direito de crdito, concorrncia de credores, etc.). O
Livro V continha as previses penais crudelssimas, cujas
impresses mui bem anotadas por Gilberto Freyre no
deixavam dvidas que era estreitssimo o critrio que ainda
nos sculos XV e XVI orientava entre os portugueses a jurispru-
dncia criminal. No seu Direito Penal o misticismo, ainda quente
dos dios de guerra contra os mouros, dava uma estranha proporo
aos delitos23 . A maioria deles era punida com o degredo,
inclusive os de quebra.
22
FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. So Paulo: Sarai-
va, 1966. v. 14, p. 20-21.
23
O antroplogo pernambucano ainda registra que, enquanto quem diri-
gisse doestos aos santos tinha a lngua tirada pelo pescoo e quem fizes-
se feitiaria era degredado para os ermos do Brasil ou da frica, pelo
crime de matar o prximo no ficava muitas vezes sujeito a penas mais
severas que a de pagar de multa uma galinha ou a de pagar mil e qui-
nhentos mdios. FREYRE, Gilberto. Casa Grande e Senzala, Forma-
o da Famlia Brasileira sobre o Regime de Economia Patriarcal. 14.ed.
brasileira e 15.ed. portuguesa. Recife: Imprensa Oficial, 1966. Tomo
1, p. 22 e 23.
Sem ttulo-9 460 29/8/2006, 20:26


Sobreveio o terrvel Livro V das Ordenaes do Reino,

o Cdigo Filipino (1603 a 1867)24 , aventando o sistema da
unidade penal a despeito dos delitos de quebra. Sob o Ttulo
LXVI Dos Mercadores que Quebro. E dos que se Levanto com a
Fazenda Alha, regulava de forma autnoma os crimes
cometidos pelos maliciosos mercadores, igualando-os a pblicos
ladres, roubadores e malfeitores, diferenciando-os daqueles
que caem em pobreza sem culpa sua. As penas variavam segundo
o engano ou malcia (segundo a qualidade da culpa) em que
forem compreendidos. Havia a pena mxima: morra por isso
morte natural; a inabilitao do ofcio de mercador por toda
a vida, e o degredo: por oito anos ao Brasil se a dvida for entre
cem e cinqenta cruzados; abaixo de cinqenta cruzados, pelo
tempo e para onde os julgadores entenderem bem parecer25 .
Alguns pases do Continental Law adotam a teoria da
autonomia penal. o que ocorre na ustria, Hungria,
Iugoslvia, Escandinvia, Sua, onde toda matria relativa a
tais crimes figura no Diploma Criminal. Na Amrica Latina,
o legislador penal argentino inseriu a matria no seu cdigo
respectivo, mais precisamente, no Libro Segundo De los
Delitos, Ttulo VI Delitos Contra la Propiedad, Captulo V
Quebrados y Otros Deudores Punibles, artculos 176 a 18026 .
24
Jos Henrique Pierangeli diz-nos que as Ordenaes Filipinas foram pro-
mulgadas e entraram em vigor no reinado de Filipe II, por lei de 11 de
janeiro de 1603, vigorando em nosso pas por mais de dois sculos, quan-
to parte criminal, e cuja vigncia apenas se encerrou com o advento do
Cdigo Criminal do Imprio de 1830. PIERANGELI, Jos Henrique.
Cdigos Penais do Brasil. Evoluo Histrica. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 55 a 61 e 137 a 138.
25
Waldemar Ferreira, anotando sobre as Reformas pombalinas, salienta que
o Marqus, a fim de consolidar o crdito pblico na praa e remover as
dilaes e enganos, fez promulgar, com fora de lei, o Alvar de 13 de
novembro de 1756, a fim de evitar a disposio das Ordenaes do Livro
V, Ttulo LXVI, declarando, ampliando e limitando o nela contedo.
FERREIRA, Waldemar. Nota 22, p. 26 a 29.
26
Disponvel em < http://www.gddc.pt/cooperacao/cooperacao.html>.
Acesso em 29 mar. 2005.
Sem ttulo-9 461 29/8/2006, 20:26


Entre ns, por todos, defendem a sistemtica da auto-

nomia criminal: Oscar Stevenson, Gilberto Valente, Walde-
mar Ferreira, vez que para eles seria contra-senso dar
tratamento a penalidades e definies em uma lei diferente,
se h um Cdigo Penal. Igualmente, Jos da Silva Pacheco
entende que antes de tudo, crime. Como tal, nenhum cdigo
mais adequado para conte-lo que o penal27 .
O Jurisconsulto Nlson Hungria, no Congresso
Jurdico Nacional de 1943, declarou-se contrrio referida
tendncia, defendendo a idia de que os delitos falenciais
esto estreitamente vinculados ao instituto falencial, objeto
de legislao varivel e dinmica. E sentencia o ex-Ministro
do Pretrio Excelso, in verbis: o Cdigo Penal um sistema
unitrio, cuja estabilidade deve ser assegurada o mais possvel.
Sujeit-lo a alteraes freqentes importa muitas vezes, segundo a
lio da experincia, em quebrar-lhe a harmonia tcnica28 .
Jos da Silva Pacheco, comentando essa assertiva de
Nelson Hungria, acredita que ela favorece a incluso mesmo
da regulamentao na Lei Penal porque nesta que se fixam
os crimes de maneira estvel e uniforme, sem permitir que estes
estejam fixados por leis que freqentemente variam e conclui:
o fato de o crime estar ligado falncia no altera coisa alguma,
com a modificao desta29 .
A segunda corrente, influenciada pelo Cdigo Comer-
cial Italiano de 1882, defende a autonomia legislativa, isto , as
leis falenciais trataram os delitos dessa espcie, pois h
manipulao de princpios e conceitos da seara comercial no
que pertine ao Direito Falencial. , a nosso sentir, a maneira
adequada de locar os delitos da falncia, seja em virtude da
27
PACHECO, Jos da Silva. Processo de Falncia e Concordata. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p. 737.
28
HUNGRIA, Nlson. apud, LACERDA, J. C. Sampaio de. Nota 12, p.
300.
29
PACHECO, Jos da Silva. Nota 26, p. 738.
Sem ttulo-9 462 29/8/2006, 20:26


facilidade do seu manuseio e interpretao, seja porque

constituem infraes da lei comercial, violao de deveres
do empresrio ou de qualquer maneira atinentes ao exerccio
mercantilista. So patronos da autonomia da lei mercantil,
por todos, Nlson Hungria, Magalhes Noronha, Cludio
Brando, Teodomiro Noronha Cardozo, Trajano de Miranda
Valverde, Rubens Requio, J. C. Sampaio de Lacerda. Este
ltimo doutrinador assevera: apresentam eles caractersticos
prprios que s podero ser verdadeiramente compreendidos atravs
das noes do direito falimentar, que nos so fornecidos pela prpria
lei especfica30 .
Os casos e penas, portanto, devem estar contextualiza-
dos na prpria Lei Falencial. Seguem-na os pases do Common
Law (Estados Unidos, Reino Unido), China, Itlia, Alemanha,
Uruguai e a anterior e atual lei brasileira sobre quebras.
A propsito, esse foi o comando dado pelo legislador
penal ptrio, nas Disposies Finais do Cdigo Penal
(Decreto-Lei n 2.848/1940) em seu art. 36031 , ao revogar
as disposies contrrias, mas ressalvando a legislao especial
referente, entre outros, aos delitos de falncia, extremando
da referida norma o disciplinamento desses atos.
Paulo Jos da Costa Jr., comentando o encerramento da
Parte Especial do Cdigo Penal, leciona que o dispositivo em questo
consagra, nesse subsistema, o princpio lex specialis derrogat legem
generalem. E finaliza: o nico daqueles que regulamentam o concurso
aparente de normas penais que obteve consagrao legislativa32 .
30
LACERDA, J. C. Sampaio de. Nota 12, p. 300.
31
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal Brasileiro,
art. 360. Ressalvada a legislao especial sobre os crimes contra a existncia, a
segurana e a integridade do Estado e contra a guarda e o emprego da economia
popular, os crimes de imprensa e os de falncia, os de responsabilidade do Presidente
da Repblica e dos Governadores ou Interventores, e os crimes militares, revogam-se
as disposies em contrrio.
32
COSTA Jr. Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal.So Paulo: Sarai-
va, 2000. p. 1.129.
Sem ttulo-9 463 29/8/2006, 20:26


Magalhes Noronha defende acertadamente a tese

de que um Cdigo Penal caracteristicamente rgido e
inflexvel no pode tratar de todas as condutas delituosas33 .
Com efeito, h aqueles tipos que possuem caracteres prprios
(efeitos, conseqncias, sujeitos ativo e passivo, bem jurdico,
prescrio, etc.) que, por uma questo de Poltica Criminal,
revela-se inconveniente disciplin-los homogeneamente num
nico Diploma Criminal.
A Parte Especial acolheu a previso da Legislao
Especial, precisamente no art. 12, estabelecendo que as regras
gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta no dispuser de modo diverso. As normas gerais
do Cdigo Penal incidem se as especficas versarem igual-
mente. Se existir conflito (aparente) prevalecem as especficas
porque mais aptas a tratar do fato incriminado. Paulo Jos
da Costa Jr. justifica: para que no seja violado o princpio do
ne bis in idem, somente uma norma ir regulamentar efetivamente
a hiptese ftica e ser inadmissvel, num sistema jurdico penal
que se prope seja harmnico, a existncia de normas contra-
ditrias34 .
No havia, at ento, disciplinamento especfico da
matria falencial no ordenamento jurdico ptrio. Essa lacuna
foi preenchida pelo legislador com a Lei de Introduo ao
Cdigo Penal e Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n
3.914, de 09 de dezembro de 1941), que regulou, transitoria-
mente, os delitos de quebra nos seus artigos 2 e 2635 .
33
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986. v. 4,
p. 424.
34
COSTA JR. Paulo Jos da. Nota 32, p. 23.
35
Decreto-Lei n 3.914/1941: art. 2 Quem incorrer em falncia ser puni-
do: I - se fraudulenta a falncia, com a pena de recluso, por 02 (dois) a 06
(seis) anos; II - se culposa, com a pena de deteno, por 06 (seis) meses e 03
(trs) anos; art. 26 A presente lei no se aplica aos crimes referidos no art.
360 do Cdigo Penal, salvo os de falncia.
Sem ttulo-9 464 29/8/2006, 20:26


Nessa trilha, foi sancionado o Decreto-Lei n 7.661,

de 21 de junho de 1945, disciplinando a matria, especifica-
mente, no Ttulo XI Dos Crimes Falimentares, nos artigos
186 a 199. Presentemente, essa norma encontra-se revogada
totalmente pela Nova Lei de Falncias n 11.101, de 09 de
fevereiro de 200536 , e que visa regular a recuperao judicial,
a extrajudicial e a falncia de devedores pessoas fsicas e
jurdicas que exeram atividade econmica regida pelas leis
comerciais. Manteve o legislador o sistema da autonomia da
lei mercantil especfica do instituto, mas inovando em diversos
pontos. Em relao aos crimes falenciais, locou-os em captulo
prprio (Captulo VII Das Disposies Penais), e sistema-
tizou-o em trs sees, tipificando onze hipteses na Seo I
Dos Crimes em Espcie (arts. 168 a 178), deixando s demais
as Disposies Comuns e o Procedimento Penal37 .
Por fim, o terceiro sistema, de natureza mista, traz-nos
um amalgamento dos anteriores, combinando a Lex Mercatoria
e o Codex Poenale: a primeira descrevendo as condutas
antijurdicas do falido devedor, delegando segunda as
36
O Projeto de Lei n 4.376/1993 originou-se na Cmara dos Deputados,
tendo como relator o Deputado Federal Osvaldo Biolchi (PMDB-RS). En-
viado ao Senado Federal como Substitutivo ao Projeto de Lei da Cmara dos
Deputados n 71/2003, teve como relatores da CAE Comisso de As-
suntos Econmicos e da CCJ Comisso de Constituio, Justia e Cida-
dania, respectivamente, os Senadores Ramez Tebet (PMDB-MS) e Fernando
Bezerra (PTB-RN), com aprovao, em 06 de julho de 2004, por 64 votos
e 2 contrrios. Reingressou novamente Cmara para algumas alteraes,
o Projeto foi aprovado, em 15 de dezembro de 2004, por 245 votos a
favor e 45 contra. O Presidente da Repblica sancionou a Lei n11.101, em
09 de fevereiro de 2005, com trs vetos: art. 4o, alnea c do inciso I e
alnea a do inciso II do art. 35 e inciso II do 6o do art. 37 (Mensagem
n 59, de 09 de janeiro de 2005).
37
Lei n 11.101/2005, art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192, ficam
revogados o Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a
512 do Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo
Penal).
Sem ttulo-9 465 29/8/2006, 20:26


conseqncias penais. Walter T. lvares anota que a lei

falencial apenas enumera o delito, cabendo lei penal deter-
minar as providncias penais e o processo criminal, isto
porque so questes penais e no comerciais38 . Com efeito,
essa dbia posio geogrfica dos delitos falenciais traz, a
nosso entender, palpvel confuso e dificuldade na prtica
dos operadores do Direito.
Esse mtodo surge com a Codificao Napolenica
(Cdigos de 1807 e 1810), adotado no direito brasileiro, em
1831, e na Itlia, em 1865. O Cdigo Criminal do Imprio do
Brazil39 , de 16 de dezembro de 1830, na Parte III Dos
Crimes Particulares, Ttulo III Dos Crimes Contra a Proprie-
dade, disciplinava o tema sob o Captulo II Bancarota,
estellionato, e Outros Crimes Contra a Propriedade, punindo
somente a falncia fraudulenta40 , in verbis:
art. 263. A bancarota, que fr qualificada de fraudulenta,

na conformidade das leis de commercio, ser punida do modo
seguinte. Penas: Mximo 8 mezes de priso com trabalho.
Mdio 4 annos e 6 mezes, idem. Minimo 1 anno, idem.
No havendo casa de correco: Mximo 9 annos e 4
mezes de priso simples. Mdio 5 annos e 1 mez, idem.
Minimo 1 anno e 2 mezes, idem. Na mesma pena incorre-
ro os complices.
38
T. LVARES, Walter. Nota 16, p. 730.
39
O Juiz de Direito do Rio de Janeiro Antonio Luiz Ferreira Tinoco
publicou, em 1886, anotaes artigo por artigo, colacionando deci-
ses proferidas pelos Tribunais do Brasil, obra reeditada em maio de
2003, pelo Senado Federal e Superior Tribunal de Justia. TINCO,
Antnio Luiz Ferreira. Cdigo Criminal do Imprio do Brazil
Annotado. Ed. fac.-sim. Braslia: Senado Federal, Conselho Editori-
al, 2003.
40
Decreto n 562, de 02 de julho de 1850, art. 2 O crime de bancarrota
tambm ser definitivamente julgado pelos juzes de direito.
Sem ttulo-9 466 29/8/2006, 20:26


Em 25 de junho de 1850, D. Pedro II faz publicar a

Lei n 556, o Cdigo Comercial Brasileiro41 , que prescrevia
a punibilidade alm da falncia fraudulenta a decorrente
de culpa, criando um descompasso entre ela e o Cdigo
Criminal ento vigente.
Aps a Proclamao da Repblica do Brasil, elaborou-
se um novo Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
(Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890) que repetiu a
sistemtica e manteve o delito de quebra no Ttulo XII
Dos Crimes contra a Propriedade Pblica e Particular, num
especfico Captulo III Da Fallencia (arts. 336 e 337).
Dada a falncia fraudulenta, deve ser priso celular de dois a
seis anos se devedor comerciante, se devedor civil, priso
celular de seis meses a dois anos, caso fosse culposa deve ser
priso celular de um a quatro anos.
Waldemar Ferreira destaca que o Decreto n 917, de
24 de outubro de 1890, marcou notvel avano e aprimora-
mento cientfico sbre a legislao anterior; mas inaplicado
satisfatriamente, em sua vigncia se verificaram fraudes que
ensejaram sua reforma pela Lei n 859, de 16 de agsto de 1902,
que no teve melhor sorte 42 . O decreto derrogou a terceira
parte do Cdigo Comercial relativa quebra. A referida
reforma manteve as mesmas regras quanto aos delitos de
falncia (culposos e fraudulentos), mostrando-se ainda
insuficiente para coibir as fraudes.
Registre-se ainda a recepo pelo ordenamento ptrio
da Lei n 2.024, de 17 de dezembro de 1908, que continuou
distinguindo os crimes quanto a culpabilidade, ou seja,
falncia fraudulenta ou aquela ocasionada por conduta
41
Com o advento da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Cdigo
Civil Brasileiro), foram revogados os artigos 1 ao 456 do antigo Cdigo
Comercial Brasileiro.
42
FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. So Paulo: Sarai-
va, 1966. v. 15,p. 407.
Sem ttulo-9 467 29/8/2006, 20:26


imprudente, negligente ou imperita. Adveio uma segunda

reforma, por meio do Decreto n 5.746, de 09 de dezembro
de 1929, conservando a sistemtica e ampliando pouco os
tipos penais.
A Consolidao das Leis Penais, de 14 de dezembro
de 1932 (Decreto 22.213) manteve, literalmente, o sistema
e os tipos anteriores, at junho de 1945, com o advento do
Decreto-Lei n 7.661, que inovou ao trazer os crimes de
quebra para a lex mercatoria specialis. A Lei de Falncias e
Concordatas abandonou a qualificao de crime falencial
culposo, s cogitando de crimes dolosos (falncia fraudu-
lenta), afastando-se da doutrina geral do Cdigo Penal de
1940, sob cuja gide se elaborou.
Recepcionaram o sistema ecltico a Espanha, a Blgica,
a Grcia, o Japo e a Venezuela. Este pas latino positivou
no seu atual Cdigo Penal, no Libro Segundo De las Diversas
Espcies de Delito; Titulo VI De los Delitos Contra la Fe Pblico;
Capitulo VI De las Quiebras, artculos 342 e 34343 .
Por fim, encontramos no tratadista Pontes de Miranda,
a opinio de que poderia se inserir, tanto no Cdigo Penal
como na lex specialis, as regras sobre crimes falenciais:
bastaria no Cdigo Penal a remisso, ou na lei sbre falncias e
concordatas, a referncia44 .
3 NATUREZA JURDICA DO CRIME FALENCIAL
Discute-se e se controverte a respeito da natureza

jurdica dos delitos de quebra, no se acomodando na dou-
trina ptria nem mesmo no Direito Comparado. Com efeito,
o problema da natureza jurdica de certa classe delituosa
43
Disponvel em < http://www.gddc.pt/cooperacao/cooperacao.html>.
Acesso em 29 mar.2005.
44
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo
XXX. Rio de Janeiro: Borsoi, 1961. p. 307.
Sem ttulo-9 468 29/8/2006, 20:26


tambm o de definir o bem jurdico45 protegido pelo Estado,

importante no sentido de garanti-lo e limitar o poder
punitivo.
Tradicionalmente, h quem defenda ser crime contra o
patrimnio (Gabba, Zerboglio, Puglia, Ramella, Longhi,
Carvalho de Mendona). Von Liszt quem melhor definiu a
falncia delituosa como crime contra o patrimnio, teoria
que se tornou a preferncia dos diversos cdigos, assemelhado-
a ao furto ou dano46 , apropriao indbita ou estelionato.
Gilberto Valente assinala que a filiao do jurista
alemo acenta tambm no seu carter de ofensa ao bem
jurdico crdito, o que para ele e Galdino Siqueira, neste
aspecto, seria o mais acertado47 . O professor baiano tece
procedentes crticas Teoria Patrimonialista de von Liszt e
que merecem ser transcritas: evidentemente a falncia um
delito sui generis, que foge em vrios dos seus aspectos aos princpios
gerais do direito penal e que em sua natureza no deve ser capitu-
lado entre os crimes contra a propriedade, embora com estes
45
a lio sempre atual de Nlson Hungria: bem ou interesse jurdico o que
incide sob a proteo do direito in genere. Bem ou interesse jurdico penalmente
protegido que dispe da reforada tutela penal. HUNGRIA, Nlson. Comen-
trios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I. T.I p. 11. No
mesmo sentido: VARGAS, Jos Cirilo de. Introduo ao Estudo dos Cri-
mes em Espcie. Minas Gerais: Del Rey, 1993. p. 29 a 42, BRANDO,
Cludio. Teoria Jurdica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 08
a 10.
46
Para Heleno Cludio Fragoso, no furto, o objeto da tutela jurdica a
propriedade (subtrao) e a posse (apropriao) e, nesse sentido, no prati-
ca furto o proprietrio que subtrai a prpria coisa. No dano, o bem jurdi-
co tutelado pela lei penal o patrimnio, isto , a integridade e a
incolumidade de coisas mveis e imveis que o integram, protegendo-se
tanto a propriedade quanto a posse, da, entender que no cometer crime
de dano o proprietrio em relao coisa de sua propriedade. FRAGOSO,
Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
Parte Especial, v. I, p. 264 e 338.
47
VALENTE, Gilberto. H crimes especficos da Falncia e da Concordata?
Bahia: Tipografia Naval, 1943, p. 66 e 67.
Sem ttulo-9 469 29/8/2006, 20:26


apresenta algumas semelhaes. sui generis porque no passa

de criao artificial da lei, buscando dar autonomia a vrios fatos
periculosos sob a condio de que se apurem no curso da quebra48 .
Revela-nos Gilberto Valente que, por outro lado, o
doutrinador teuto admitia um carter prprio e uma certa
autonomia aos crimes contra o direito do autor e do inven-
tor, extremando-os dos delitos contra a propriedade. A
residia a principal crtica Liszt protagonizada pelo autor, e
que merece aplausos: se Liszt admitiu a existncia autnoma
de tais crimes, no parece lgico que a recusasse bancarrota,
que, na sua lio magistral, sobretudo um crime contra os direitos
creditrios, um crime em que, se h dano de terceiro, o ato material
se exerce sobre o prprio patrimnio do devedor49 .
Com efeito, no podemos considerar os delitos
falenciais como atentados ou ameaas ao patrimnio,
propriedade ou posse. Em verdade, crime falencial re-
percute inicialmente ressalte-se! sobre o prprio patri-
mnio do devedor e, indiretamente, na propriedade alheia,
e mais precisamente no direito obrigacional do credor para
com o devedor. Alm do mais e isso indiscutvel esse
fato no se d nica e exclusivamente com os delitos contra
a propriedade, mas quase todos os bens jurdicos agredidos
ou ameaados de leso refletem-se, igualmente, no patri-
mnio.
Essa teoria tradicional no a mais adequada, como
restar provado. igual o entendimento perfilado por J. C.
Sampaio Lacerda e Oscar Stevenson para quem essas con-
dutas reprovveis no se dirigem propriedade dos credores,
mas do prprio falido, porque os direitos de garantia acaso
ofendidos no bastam para emprestar-lhe carter patri-
monial50 .
48
VALENTE, Gilberto. Nota 47, p. 74 a 76.
49
VALENTE, Gilberto. Nota 47, p. 76 e 77.
50
LACERDA, J. C. Sampaio de. Nota 12, p. 300 e 301.
Sem ttulo-9 470 29/8/2006, 20:26


Historicamente, o ordenamento jurdico brasileiro,

durante mais de um sculo, rotulou de crimes patrimoniais
os relacionados quebra: no Cdigo Criminal do Imprio
(1830), repetido no Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
(Decreto n 847/1890) at Consolidao das Leis Penais
(Decreto 22.213/1932). O legislador penal argentino tambm
inseriu a matria no seu Cdigo respectivo, mais precisamente,
no sexto ttulo com uma inapropriada expresso delitos
contra la propiedad. Percebe-se, de logo, a inadequao da
nomenclao escolhida. A expresso crime contra o patri-
mnio empregada atualmente pela maioria da legislao penal
abrange melhor o assunto do que a denominao crime
contra a propriedade, que imprpria para atender ao conjunto
de bens que a lei penal procura proteger51 .
Francisco Gabriel Marull defende a escolha afirmando
que en este sentido, entendemos junto con la mayora de la doctrina
y jurisprudencia nacional que la inclusin de la figura dentro del
Ttulo VI del Cdigo Penal delitos contra la propiedad indica
claramente la opcin tomada por nuestro legislador. As, creemos
acertada la opinin de Fontn Balestra cuando seala que dada las
particularidades especficas de este ilcito, dentro de los delitos contra
la propiedad protege el derecho de los acreedores a percibir sus crditos
del patrimonio del deudor en tanto prenda comn 52.
Segundo Juan Bustos Ramrez, essa a doutrina domi-
nante na Espanha (Quintano Ripolls, Gerardo Landrove),
que no duvida que o patrimnio privado dos credores o
objeto jurdico relevante 53.
51
CASTELO BRANCO, Vitorino Prata Castelo. Da Defesa dos Crimes
Contra o Patrimnio. So Paulo: Sugestes Literrias, 1979. p. 07.
52
MARULL, Francisco Gabriel. Punibilidad de la quiebra fraudulenta.
Confirmacin de la selectividad del Sistema?. Disponvel em : < http://
www.derechopenalonline.com/index.php?id=13,84,0,0,1,0>. Acesso em 10
fev. 2005.
53
RAMIREZ, Juan Bustos. Poltica Criminal y bien jurdico en el delito de
quiebra. Disponvel : < www.unifr.ch/derechopenal/anuario/89_90/
Bustos89.pdf >. Acesso em 14 fev.2005.
Sem ttulo-9 471 29/8/2006, 20:26


Outros doutrinadores situam-nos naquela classe de

crimes que atentam contra a f pblica. De acordo com
Gilberto Valente, comeou na Itlia, com Filangieri, para o
qual acreditava na existncia de um apndice de delitos con-
tra a ordem pblica formada pelos que o so contra a f
pblica, entre os quais punha a falncia fraudulenta. Segui-
ram-no: Carrara, Lemmo, Carmignani, Pessina, Galdino
Siqueira54 . O Mestre da Escola Clssica entendia que, por-
quanto o negociante no fosse um funcionrio pblico, os
seus livros, quando regularmente mantidos, fazem f entre
certos limites do seu contedo e plena prova em juzo, alm
de que o crdito trado era fruto, no apenas das relaes
privadas, mas da posio do negociante empenhada perante
a comunidade; da a analogia.55 O cdigo penal venezuelano
assim perfilou, no livro correspondente s diversas espcies
de delito, no sexto ttulo de los delitos contra la Fe Pblica.
H aqueles que defendem ser crime contra a adminis-
trao da Justia (Pietro Nuvolone, Landrove Diaz, Renzo
Provinciali), porque o interesse juridicamente violado seria
um interesse publicstico processual, o que no excluiria o
interesse patrimonial56. Assim, o ilcito penal seria a frustra-
o da finalidade do processo executivo concursal.
Entre ns, a doutrina originalssima de Pontes de
Miranda se aproxima daquela criada por Nuvolone. Para o
Jurisconsulto nordestino, a concepo dos italianos ainda
demasiado vaga. No fundo, os atos ilcitos do falido so cri-
mes que dificultam ou pr-excluem o cumprimento da promessa, que
fez o Estado, de dar aos credores e a outros interessados a prestao
jurisdicional57. Portanto, para Pontes de Miranda, so crimes
contra a promessa de tutela jurdica exercida ou exercvel, ou
54
VALENTE, Gilberto. Nota 47, p. 67.
55
VALENTE, Gilberto. Nota 47, p. 68 a 70.
56
RAMIREZ, Juan Bustos. Nota 53.
57
MIRANDA, Pontes de. Nota 44, p.327 e 328.
Sem ttulo-9 472 29/8/2006, 20:26


seja, todos so ligados a empecilhos prestao jurisdicional,

sendo essa a concepo mais cientfica para o doutrinador.
Para alguns, trata-se de crime que atenta contra a p-
blica economia (Pessina, Carfora, Bonelli, Gennaro, Dari).
Oscar Stevenson assim recepciona essa doutrina, posto que,
para ele, crime contra o comrcio e, por conseguinte, de
natureza social, no podendo ser disciplinado como aqueles
naturais, violadores da pessoa ou propriedade.
Ainda segundo Francisco Gabriel Marull, h aquellas
otras de la doctrina espaola que sostienen que adems del
patrimonio lo que se afecta es un inters difuso de naturaleza
econmico-social que se sita en la confianza, como clima necesario
de las operaciones financieras, que favorezca la canalizacin del
ahorro hacia la inversin de la empresa que realiza el desarrollo
econmico.
Teodora Zamudio acresce que, para outros autores,
el bien jurdico protegidos es un inters difuso de naturaleza econ-
mico-social que se sita en la confianza o crdito necesario para el
bien llevar de las operaciones financieras en el mercado. As la
doctrina italiana lo caracterizaba como un delito social o
pluriofensivo, atentatorio contra la propiedad, la buena fe del trfico
comercial y el orden econmico58.
Waldemar Ferreira, Trajano de Miranda Valverde e
Walter T. lvares escreveram que o sistema penal da lei no
autoriza a classificao uniforme dos crimes de quebra. As-
sim, dividem em: crimes de perigo contra o comrcio ou a
f pblica, crimes de dano ou leso do patrimnio dos cre-
dores ou da massa falida e crimes contra a administrao
pblica.
Rubens Requio acata a tese ecltica de Sady Carnei-
ro de Gusmo, a qual sustenta serem os crimes de falncia
58
ZAMUDIO, Teodora. Delito de Quiebra. Disponvel em : <: http://
www.zamudio.bioetica.org/delito.htm >. Acesso em 10 fev.2005.
Sem ttulo-9 473 29/8/2006, 20:26


pluriobjetivos, vez que a prpria falncia possui uma

pluralidade de escopos59 . Os crimes falenciais, concluem,
mesclam delitos contra o Comrcio e a Economia, contra a
administrao da justia e contra a propriedade.
A nosso sentir, os atos e omisses do devedor ou tercei-
ro vinculado ao processo falencial constituem crimes contra
a Ordem Econmica, em especial ao principal meio pelo qual
a Economia distribui as riquezas da Nao: o Comrcio. Eis o
verdadeiro bem jurdico protegido pelo Estado em face desses
delitos. Portanto, no compete ao Direito Penal Clssico estu-
dar o fenmeno dos delitos falenciais, mas, em verdade, o
moderno Direito Penal Econmico a quem incumbe reprimir
e prevenir o crime, intimidar e ressocializar o agente.
Hodiernamente, os agentes econmicos tomaram re-
levo considervel nos rumos da poltica e do planejamento
econmicos das diversas Naes do Globo, interferindo nas
suas soberanias e nos processos de integrao60 a que se subme-
tem, nas relaes sociais e culturais entre os seus povos e,
conseqentemente, no Direito Interno e Internacional, ins-
tigando o Estado a intervir no importante subsistema jurdi-
co da Ordem Econmica61. Da, este subsistema se encon-
trar disciplinada nas Cartas Constitucionais da maioria dos
pases desenvolvidos e subdesenvolvidos contemporneos62.
59
60
Sobre a investigao do conceito de soberania em face dos processos de
globalizao econmica, em particular ateno aos mecanismos de integrao
regional, mais intensamente na Unio Europia e no Mercosul, obrigatria a
leitura da obra: FERNANDES, Luciana de Medeiros. Soberania & Proces-
so de Integrao. Curitiba: Juru, 2002. Pensamento Jurdico V.III Dispo-
nvel na internet: <http://www.jurua.com.br/bv/capa.asp?arq=sobeproc>.
Acesso em : 29 mar. 2005.
61
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. 3.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000. p. 97 a 108.
62
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de
1988, Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira Captulo I Dos
Princpios Gerais da Atividade Econmica, artigos 170 a 181.
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Leciona a Professora da Faculdade de Direito do Re-

cife Eleonora Luna que, dessa interveno, desenvolveu-se o
Direito Econmico entendido como a tutela de determi-
nada poltica econmica ou programa, ou plano econmi-
co, ou seja, representa a tutela da interveno estatal na eco-
nomia e o Direito Penal Econmico definido como
toda a legislao que, sentido amplio, protege mediante o
uso dos meios penais a interveno do Estado na econo-
mia63. Para a Professora, a produo, a circulao e o consumo
so setores da vida econmica, nos quais o Estado pode intervir e
atravs dos quais o Estado pode cumprir os objetivos da poltica,
programa ou plano econmico que se props, sem excluir outros
setores da economia como, por exemplo, o setor cambirio, no
qual o Estado intervm64.
Nesse raciocnio, no podemos extremar o comrcio
do Direito Econmico e, conseqentemente, do Direito Pe-
nal Econmico, visto que ele representa um dos setores da
economia onde se produzem, circulam-se e consomem-se ri-
quezas, e no qual o Estado intervm planejando-o e discipli-
nando-o. Assim, o comrcio um bem jurdico, porque
importante para a sociedade, tutelado pelo Estado a fim de
se protegerem os princpios mercantis que, na modernssima
lio de Urs Kindhuser, salvaguardam o indivduo no sentido
de sua participao igualitria na interao social65.
E por ser falncia instituto puramente mercantilista a
que se submete o empresrio devedor quebrado (ou em vias
de quebra), regulado atravs de lei vinculada ideologia eco-
nmica dominante, o fato criminoso (antieconmico) rela-
cionado a esse processo do mbito do Direito Penal Eco-
63
LUNA, Eleonora. O Direito Penal Econmico e os Crimes Contra a Pro-
priedade Industrial. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 21, n.
82, p. 333 e 334, abr.jun. 1984.
64
LUNA, Eleonora. Nota 63, p. 335.
65
KINDHUSER, Urs. Apud BRANDO, Cludio. Nota 45, p. 09.
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nmico, porque atinge a orientao da poltica ou planeja-

mento econmico.
4 DEFINIO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

DO CRIME FALENCIAL
Por certo, a falncia de per se no constitui um deli-

to . Pondera Pontes de Miranda que o sistema jurdico de
66
modo nenhum considera ato ilcito o no solver dvidas. Os proce-

dimentos concursais, civis e comerciais, tm por finalidade a pres-
tao jurisdicional que o Estado prometeu, na situao que se
estabelece com a concorrncia de credores67.
H certas condutas relacionadas com o instituto, en-
tretanto, que podem gerar conseqncias defesas pelo orde-
namento estatal, porque atentam contra bens e interesses
jurdicos importantes para a coletividade. Essas aes injur-
dicas criam, assim, ameaas ou leses efetivas ao comrcio e
que, por tamanha gravidade dos ilcitos, requerem uma drs-
tica e pronta resposta do Estado: a represso penal.
Quando os demais ramos do Direito mostrarem-se inca-
pazes de dar a devida proteo, esses comportamentos
anticomerciais sero regulados, portanto, no mbito do Direi-
to Penal mais precisamente, no mbito do Direito Penal Eco-
nmico, como j dissertado. Temos, ento, o crime falencial
(bancarrota, para os italianos68, bankruptcy para os americanos,
delito de quiebra para os espanhis, bankbruch para os alemes).
66
1988, art. 5o Omissis, LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e
a do depositrio infiel.
67
MIRANDA, Pontes de. Nota 44, p. 327.
68
La palabra bancarrota nos llega del italiano. En la antigua Italia, los banqueros
y prestamistas se sentaban en sus bancas para realizar sus transacciones. Cuando
quebraban las autoridades les rompan la banca, o sea qedaban en banca rota.
Obviamente los trminos banca y banquero tambin tienen el mismo origen. La
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Cludio Brando leciona que h duas formas de se

conceituar o crime69 . Primeiro, criminologicamente (v.g.
Ferri, Garofalo), utilizando uma lgica emprica, ou seja,
luz de um juzo de ser (sein), o que para o Jurisconsulto se
demonstra inadequado para o estudo dos crimes em espcie,
o que afastamos de plano, portanto. E h o conceito jurdico,
realizado a partir de uma lgica normativa, isto , luz das
normas jurdicas, num juzo de dever-ser (sollein), e que se
subdivide quanto ao bem jurdico protegido (conceito
jurdico substancial70 ) e quanto aos elementos constantes na
lei (conceito jurdico formal71 ).
Logo, materialmente, temos que o crime falencial a
violao ou exposio a perigo da Economia e, mais especifi-
camente, do meio atravs do qual a Economia distribui
riqueza: o comrcio. Dessarte, crime falencial a violao
ou exposio a perigo do comrcio.
Para Hans Welzel, e melhor reproduzir-lhe as palavras:
una accin tiene que que infringir, por conseguinte, de un modo
determinado el ordenamento el orden de la comunidad, tien que
ser tpica y antijuridica, y susceptible de ser reprochada al
autor como persona responsable, tiene que ser culpable. La tipici-
dad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que
convierten una accin en un delito72.
Esse conceito (jurdico-formal) tripartido diz o Pro-
fessor de Direito Penal da Universidade de Bonn afiana
palabra banco se refiere a que los primeros banqueros fiuncionaban en Florencia

en el medio evo y estos personajes se sentaban en un banco de plaza y rota del
antiguo italiano que deriva de rotare, como que se pase una roeda por arriba y lo
rompa. Disponvel em : <http://etimologias.dechile.net/?bancarrota>.
Acesso em : 25 fev. 2005.
69
BRANDO, Cludio. Nota 45, p. 05.
70
BRANDO, Cludio. Nota 45, p. 06 a 10.
71
BRANDO, Cludio. Nota 45, p. 10 a 14.
72
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Santiago: Juridica del Chile,
1997. p. 57.
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um alto grau de racionalidade e expurga do sistema possveis

contradies e arbitrariedades.
Formalmente, o crime falencial o resultado de toda
ao ou omisso reprovvel prevista e descrita na lei de
falncias exigncia do princpio liberal da legalidade penal:
nullun crimen nulla poena sine lege73 .
Os autores em unssono entendem que os crimes falen-
ciais para existirem exigem os seguintes elementos: a existn-
cia de empresrio (ou sociedade empresria) devedor(a), sen-
tena declaratria de falncia, fatores dolosos, evento de
perigo ou de dano ao comrcio. Quanto ao primeiro ele-
mento no h dvidas, pois s poder falir quem empres-
rio (ou sociedade empresarial) devedor(a).
J.C. Sampaio Lacerda afirma que, sem a sentena
declaratria, os fatos elencados so indiferentes, pois essa
espcie de deciso judicial que d a etiquetagem da
antijuridicidade aos fatos tpicos, mesmo se proferida futu-
ra ou concomitantemente74.
Waldemar Ferreira entende que da surge a natureza
de condicionalidade dos crimes falenciais, por dependerem
da sentena que a declare, podendo-se afirma que ela uma
conditio sine qua non para o enquadramento do comporta-
mento reprovvel no tipo75. O tratadista finaliza asseguran-
do que a srie de prticas, na lei de falncias enumerada,
positiva a infrao penal, quando advm a condio de
punibilidade, ou seja, os fatos s se transvertem no ilcito
penal com o advento da decretao de falncia por deciso
73
1988, art. 5o Omissis, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal; Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940, Cdigo Penal Brasileiro, art. 1. No h crime sem lei anterior que o
defina. No h pena sem prvia cominao legal (com redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984).
74
LACERDA, J. C. Sampaio. Nota 12, p. 308.
75
FERREIRA, Waldemar. Nota 42, p. 412.
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judicial. A falncia , indiscutivelmente, pressuposto dos cri-

mes falenciais, o que encontra correspondncia na locuo
da lei, ex vi do art. 188, da Lei n 11.101/2005.
No mesmo sentido, diz-nos Luis Carlos Betanho, que
todo e qualquer crime falencial s pode ser assim considera-
do se existir uma sentena declaratria posterior a esses atos,
ou seja, sem sentena de quebra, no h situao jurdica
denominada falncia, pouco importando o estado econmi-
co do devedor e, por via de conseqncia, no h o crime
especfico76.
Dessa premissa, j podemos tirar algumas concluses,
por excluso. Os atos anteriores ou so penalmente irrele-
vantes, ou configuram crimes comuns previstos na Parte Es-
pecial do Cdigo Penal (v.g. art. 177, 1, inciso I, do CP),
ou so crimes prprios disciplinados em leis especficas. Se a
sentena declaratria da falncia for reformada, isto , tor-
nada sem efeito ou anulada no todo, no mais estar confi-
gurado o tipo falencial. Obviamente, a deciso judicial que
determina a recuperao judicial ou a recuperao extraju-
dicial de sociedade no substituir a sentena declaratria
da quebra.
Luis Carlos Betanho ensina ainda que a doutrina se
divide em duas correntes no que diz respeito natureza da
sentena da falncia em face dos crimes falenciais77. A mino-
ria dos autores diz ser a deciso condio de procedibilidade
para processamento dos feitos relativos aos delitos de que-
bra. Nelson Hungria, Waldemar Ferreira J. C. Sampaio de
Lacerda e Rubens Requio asseveram com estilo e com
acerto! ser condio de punibilidade aos sujeitos ativos,
no obstante Magalhes Noronha acentuar a inaplicabilidade
76
BETANHO, Luis Carlos. Crimes Falimentares. In: FRANCO, Alberto
Silva. Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. 5.ed, 2.
tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. T.2 p. 1094.
77
BETANHO, Luis Carlos. Nota 76, p. 1094.
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prtica da distino. O autor traz colao, por fim, o en-

tendimento ecltico do jurista Orestes Ambrogini: atua como
condio objetiva de punibilidade com relao ao direito substan-
cial; com referncia ao direito processual, opera como condio de
procedibilidade (RT-683-282).
4.1 Princpio da Unicidade Penal
Trata-se de princpio consagrado na doutrina e na ju-

risprudncia dominante brasileira, donde se tem que o cri-
me falencial de estrutura complexa. A declarao da falncia,
como nica condio de punibilidade, converte em unidade a
pluralidade dos atos praticados pelo devedor anteriores a essa de-
clarao (RT 190/99).
Gilberto Valente, dissertando as caractersticas dos
crimes falenciais, entre outras aponta a da universalidade da
ao criminal, isto , absoro dos diferentes atos que constituem,
cada um, o crime por este em carter geral, no havendo concurso
de aes criminais, nem de penas78.
Rubens Requio afirma a unidade do crime falencial,
porquanto haja uma pluralidade de aes ou omisses delituo-
sas do agente, sendo a pena a ser aplicada dosada em funo
do evento de maior gravidade79. Portanto, em que pese ser
complexo o delito de quebra, o princpio da unicidade deve
ser aplicado pelo magistrado, condenando os denunciados a
uma s pena, entre elas a maior. Uma vez desconsiderando a
unitariedade do delito, ou seja, fracionando as condutas e
punindo-as isoladamente, culminando a cada uma a pena
correspondente, caber recurso Corte de Apelao Crimi-
nal, no sentido de anular a referida deciso.
78
VALENTE. Gilberto. Nota 47, p. 78 e 79.
79
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Entendem os Tribunais do Brasil: Crime falimentar

pena reduo princpio da unicidade do delito. Recurso
provido para diminuir a pena ao mnimo (TJSP RJTJSP
122/464); A falncia constitui-se em delito nico, no sen-
do reconhecvel, pois, a ocorrncia de concurso material de
infraes em crime falimentar (TACRIM-SP RT 600/
368); O princpio da unicidade penal falimentar impede a
dupla sano privativa da liberdade, ainda que vrias as in-
cidncias delitivas (TJSP RT 626/284); A unidade dos
crimes falimentares praticados pelo falido total, abrangen-
do todas as suas condutas ilcitas, tanto antes como depois
da decretao da quebra. Apresentando-se uma srie de fatos,
no importando se ocorridos antes ou depois da falncia, o
juiz aplicar uma nica pena, a mais grave (TJSP RT
633/272).
No mesmo sentido: STF RHC 569/383; STJ RHC
10593/SP; STJ HC 26126/SP; TJSP RT 569/283, TJSP
RT 575/364; TJSP RT 600/368 TJSP RT 628/298;
TJSP RT663/283; TJSP RJTJSP 118/497.
4.2 Classificaes e Sujeitos do Crime Falencial
Os crimes falenciais classificam-se quanto ao sujeito

ativo do fato punvel e tambm em funo do momento da
prolao da sentena judicial que decretar a falncia. Sero,
portanto, prprios ou imprprios e ante-falenciais ou post-
falenciais. A diviso meramente doutrinria, sem grande
interesse prtico.
Ter-se- o crime ante-falencial se cometido antes da
sentena declaratria da quebra e, por conseguinte, se a con-
sumao ou tentativa for posterior deciso que decretar a
falncia, tem-se o crime ps-falencial.
O sujeito ativo do crime, leciona Roque de Brito Alves,
aquele que realiza a conduta objeto da norma penal
Sem ttulo-9 481 29/8/2006, 20:26


incriminadora, descrita ou proibida pela lei penal 80 . a

pessoa fsica81 que pratica ao ou omisso tpica, antijurdica
e culpvel que viole ou exponha a perigo bem jurdico, e
sobre o qual recai a pena, conseqncia natural do crime.
Sujeito passivo na lio do Professor recifense o titular
de um determinado bem ou interesse tutelado ou protegido
pela norma penal que violado ou ameaado pelo fato
punvel82 . a pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta
delituosa e que, portanto, no pode ser simultaneamente
agente, podendo ser imediato ou mediato.
Nos crimes falenciais, quando o sujeito ativo o
prprio empresrio devedor, diz-se crime prprio e ante-
falencial, e se o agente for o falido, crime falencial prprio e
ps-falencial. Do contrrio, se o agente for terceiro, pessoa
diversa do devedor ou do falido, mas em conexo com a
falncia, que funciona ou funcionou no processo de falncia
ou recuperao judicial ou extrajudicial v.g., o juiz, o repre-
sentante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o
gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de
justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa (art.
177, da Lei n 11.101/2005) configura a o crime de quebra
imprprio (ante-falencial ou ps-falencial).
80
ALVES, Roque de Brito. Direito Penal. Parte Geral. 3.ed. Recife: Inojosa,
1977. v. 1,p. 306 e 307.
81
Hodiernamente, h grande discusso em torno da possibilidade de se res-
ponsabilizar penalmente a pessoa jurdica, em face do ordenamento jurdi-
co brasileiro. H os que admitem o princpio universitates delinquunt e exis-
tem aqueles defensores da tese societas delinquere non potest, que no Brasil
so maioria. SHECARIA, Srgio Salomo. Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 88. LUNA,
Everardo da Cunha. Estrutura Jurdica do Crime. Recife: Mousinho, 1958.
p. 22 e 23. Em relao aos crimes falenciais, no h previso legal em
nossos subsistemas penal e comercial, at porque seria contraditrio com
o novo instituto da recuperao judicial e extrajudicial penalizar a socieda-
de empresarial moribunda, o que seria, em alguns casos, permitir-lhe a
pena de morte: a liquidao.
82
ALVES, Roque de Brito. Nota 80, p. 312.
Sem ttulo-9 482 29/8/2006, 20:26


Igualmente, no h como afastar a possibilidade do

concurso de agentes nessa espcie de delito, isto , da co-
participao criminosa (societas sceleris ou societas in crimine),
o que no incomum, vez que muitas vezes se faz mister ao
sucesso da fraude falencial uma intricada e organizada rede
criminosa.
O Professor Roque de Brito Alves, nesse sentido, traz-
nos a constatao de que o fenmeno da entidade criminosa
una pode ser cometida por vrias pessoas ou agentes, tendo
como liame psicolgico entre os delinqentes a possibilidade,
com maior certeza ou segurana, do xito da execuo e
consumao do crime, a existncia de mais de uma pessoa
interessada na prtica da infrao penal e assegurar a impu-
nidade da empreitada criminosa da atividade comum deli-
tuosa83 .
A regra geral do concurso de pessoas est definida no
Cdigo Penal, ao lado das circunstncias incomunicveis e
dos casos de impunibilidade. Assim, quem, de qualquer modo,
concorre para o crime falencial incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade (art. 29, do CP), no se
comunicando as circunstncias e as condies de carter pessoal,
se quando elementares do crime (art. 30, do CP). O ajuste, a
determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa
em contrrio, no so punveis se o crime no chega, pelo menos a
ser tentado (art. 31, do CP).
Ressalte-se ainda que o legislador deixou expresso que
os scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros,
de fato ou de direito, bem como o administrador judicial,
equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais
decorrentes da Lei n 11.101/2005, na medida de suas
culpabilidades (art. 179).
83
ALVES, Roque de Brito. Nota 80, p. 498 e 499.
Sem ttulo-9 483 29/8/2006, 20:26


No crime falencial, os sujeitos passivos imediatos

(formais) sero o Estado, titular do bem jurdico Ordem
Econmica em especial o comrcio e a coletividade,
turbada no seu interesse de preservao e manuteno dos
crditos; sujeito mediato (material), os titulares do interesse
envolvido no patrimnio do devedor (ou na massa falida).
Ocorre ainda que o prprio devedor ou falido poder ser
sujeito passivo imediato e material do crime falencial.
4.3 Culpabilidade do Agente
Cumpre observar que o crime falencial, de acordo

com a nova lei, s existe na modalidade dolosa, variando as
penas conforme a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circuns-
tncias e conseqncias do crime84 . A Nova Lei de Falncias
e Recuperao Empresarial no declarou, expressamente, em
seu texto, a punibilidade do crime falencial a ttulo de culpa.
Esta a regra geral a ser seguida pelas leis especiais porque
positivada no Cdigo Penal Brasileiro: salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime,
seno quando o pratica dolosamente (pargrafo nico, art. 18,
do CP).
Anbal Bruno conceitua culpa como a prtica
voluntria, sem ateno ou o cuidado devido, de um ato do
qual decorra um resultado definido na lei como crime, que
no foi querido nem previsto pelo agente, mas que era
previsvel85 . Logo, nessa modalidade menos grave, a punibili-
dade s exigida quando a lei descrever como criminosa a
ao (ou omisso) somente quista pelo agente e no tambm
84
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal Brasileiro,
art. 59.
85
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967. Parte
Geral. T. 2. p. 80 a 84.
Sem ttulo-9 484 29/8/2006, 20:26


o resultado antijurdico, mas sobrevindo este pela imponde-

rao de sua conduta86 . Ningum poder ser condenado
por crime falencial culposo, porque no existe expressa
previso, na Lei n 11.101/2005, a ttulo de culpa.
Para alguns autores, a lei anterior no permitia tambm
o entendimento de culpa e dolo. Jorge Pereira Andrade87 e
Paulo Salvador Frontini88 asseguram que, advindo a falncia,
todos os crimes l capitulados, se cometidos, so dolosos,
uma vez que o agente quis o resultado (dolo direto) ou
assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).
Em sentido contrrio, registre-se, o voto vencido do
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Slvio Martins
Teixeira89 . Waldemar Ferreira, Walter T. lvares, Rubens
Requio, J. C. Carvalho de Mendona, entre outros,
aceitavam o crime falencial culposo.
4.4 Consumao e Tentativa
Quanto consumao dos crimes falenciais, no h

dvidas, facilmente apreensvel. Em relao tentativa dos
crimes falenciais, todavia, a doutrina se divide, havendo
aqueles que negam a possibilidade de crimes falenciais
tentados.
Os crimes podem ser classificados quanto sua
completa realizao, em tentados e consumados. Diz-se crime
consumado, quando nele se renem todos os elementos de
sua definio legal, e tentado aquele em que se iniciou a
86
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed.. Rio de Janei-
ro: Forense, 1955. v. I. T.2. p, 41.
87
ANDRADE, Jorge Pereira. Nota 15, p. 248 e 249.
88
FRONTINI, Paulo Salvador. Os Crimes Falenciais so sempre Dolosos. In:
FRANA, Limongi. R. (Coord.). Enciclopdia Saraiva do Direito. So
Paulo: Saraiva, 1977. p. 381 a 392.
89
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Slvio Martins Teixeira.
Dirio Oficial, Rio de Janeiro, 21 jul. 1947. p. 3.247.
Sem ttulo-9 485 29/8/2006, 20:26


execuo, mas o delito no se consumou por circunstncias

alheias vontade do agente90 . Ral Eugnio Zafaroni e Jos
Henrique Pierangeli ensinam que no delito doloso no se pune
apenas a conduta que chega a realizar-se totalmente ou que produz
o resultado tpico, pois a lei prev a punio da conduta que no
chega a preencher todos os elementos tpicos, por permanecer numa
etapa anterior de realizao91 .
Hans Welzel define a tentativa, in verbis: es la concrecin
de la decisin de realizar un crimen o delito a travs de acciones
que constituyen un comienzo de ejecucin del delito ( 43). El tipo
objetivo no est plenamente cumplido en la tentativa. En cambio,
el tipo subjetivo debe existir completamente y, por cierto, en la
misma forma como debe ser en el delito consumado92 .
Conclui o jurisconsulto que, se basta para a consuma-
o o dolo eventual, ento basta, tambm, para a tentativa.
Dessa forma, se no existe tentativa sem inteno criminosa,
foroso concluir que toda tentativa dolosa. A tentativa
requer o dolo, sendo este o mesmo dolo do delito consu-
mado.
Paulo Jos da Costa leciona que, alm das contraven-
es, os crimes culposos (no intencionais) e preterintencio-
nais (alm da inteno) no admitem a forma tentada, tam-
pouco pode ser vislumbrada nos crimes unissubsistentes (qui
uno actu perficiuntur), que no permitem o fracionamento do
momento executivo do delito, ao contrrio dos crimes pluris-
subsistentes, onde a conduta se desdobra em vrios atos93 .
90
BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. In : Cdigo
Penal Brasileiro, art. 14 incisos I e II, (com Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984).
91
ZAFARONI, Ral Eugnio ; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de
Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1999. p. 698 e ss.
92
WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn
Balestra e Eduardo Friker. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 193.
93
COSTA JR., Paulo Jos da. Nota 32, p. 52.
Sem ttulo-9 486 29/8/2006, 20:26


Seguindo esse raciocnio, entendemos haver a possibili-

dade de um crime falencial doloso e plurissubsistente no se
realizar completamente, ou seja, no terminar plenamente,
falhar, porque no reuniu todos os elementos do tipo por
circunstncias alheias vontade do empresrio devedor/falido
(ou do terceiro), embora haja iniciada a execuo.
A punio do crime tentado salvo disposio em
contrrio a pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de um a dois teros e, regra geral, no se pune
quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime
(tentativa inidnea ou crime impossvel)94 .
5 ENUMERAO DOS CRIMES FALENCIAIS NA

LEI N 11.101/200595
A Lei n 11.101/2005 disciplina dez condutas crimi-

nosas punidas com pena privativa de liberdade reclusiva. So
elas: fraude a credores (de trs a seis anos, ou, se agravado, de
quatro a nove anos); violao de sigilo empresarial (de dois a
quatro anos); divulgao de informaes falsas (de dois a quatro
anos); induo a erro (de dois a quatro anos); favorecimento de
credores (de dois a cinco anos); desvio, ocultao ou apropriao
de bens (de dois a quatro anos); aquisio, recebimento ou uso
ilegal de bens (de dois a quatro anos); habilitao ilegal de crdito
(de dois a quatro anos); exerccio ilegal de atividade (de um a
quatro anos); violao de impedimento (de dois a quatro anos).
O delito de omisso dos documentos contbeis obrigatrios o
nico punido com pena de deteno, de um a dois anos.
94
BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal
Brasileiro, art. 14, pargrafo nico e art. 17.
95
Os comentrios, artigo por artigo, realizados pelo autor, sero, em breve,
publicados nesta Revista.
Sem ttulo-9 487 29/8/2006, 20:26


O legislador trouxe tambm estranhas e contraditrias

inovaes. Ao lado das penas de privao de liberdade, que
foram aumentadas em seus montantes, culminou cumulati-
vamente a pena de multa, em todos os tipos.
Algumas condutas que, no sistema anterior, eram
criminosas, atualmente no sero mais penalizadas: gastos
pessoais, ou de famlia, manifestamente excessivos em relao
ao seu cabedal; despesas gerais do negcio ou da empresa
injustificveis, por sua natureza ou vulto, em relao ao
capital, ao gnero do negcio, ao movimento das operaes
e a outras circunstncias anlogas; emprego de meios ruinosos
para obter recursos e retardar a declarao da falncia, como
vendas, nos seis meses a ela anteriores, por menos do preo
corrente, ou a sucessiva reforma de ttulos de crdito; abuso
de responsabilidade de mero favor; prejuzos vultosos em
operaes arriscadas, inclusive jogos de Bolsa; perdas avul-
tadas em operaes de puro acaso, como jogos de qualquer
espcie; ser o falido leiloeiro ou corretor.
Os rus que estiverem sendo processados ou j con-
denados por esses tipos tero a garantia do princpio da
retroatividade benfica, constitucionalmente assegurado no
inciso XL, do art. 5, da Lex Mayor96 e h muito recepcio-
nado no Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 2, pargrafo
nico: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena
condenatria transitada em julgado97.
96
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outu-
bro de 1988: art. 5 Omissis. XL. A lei penal no retroagir, salvo para benefici-
ar o ru.
97
Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal), art. 66
Compete ao juiz da execuo: I. aplicar aos casos julgados lei posterior que
de qualquer modo favorecer o condenado.
Sem ttulo-9 488 29/8/2006, 20:26


6 CONCLUSO
Conclui-se que, em face da autonomia legislativa, s

as leis falenciais cabem tratar dos delitos dessa espcie, porque
h manipulao de princpios e conceitos da seara comercial
no que pertine ao Direito Falencial. Sobre a natureza jurdica
dos delitos de falncia, defendemos a tese de que eles
constituem crimes contra a ordem econmica, em especial
o principal meio pelo qual a Economia distribui as riquezas
da Nao: o comrcio. Eis o verdadeiro bem jurdico prote-
gido pelo Estado em face desses delitos. Portanto, no
compete ao Direito Penal Clssico estudar o fenmeno dos
delitos falenciais, mas, em verdade, o moderno Direito
Penal Econmico a quem incumbe reprimir e prevenir o
crime, intimidar e ressocializar o agente.
a falncia instituto puramente mercantilista a que se
submete o empresrio devedor quebrado (ou em vias de quebra),
regulado atravs de lei vinculada ideologia econmica
dominante, assim o fato criminoso (antieconmico) relacionado
a esse processo do mbito do Direito Penal Econmico, porque
atinge a orientao da poltica ou planejamento econmico.
Materialmente, crime falencial a violao ou expo-
sio a perigo do comrcio. Formalmente, o resultado de
toda ao ou omisso reprovvel prevista e descrita na Lei
de Falncias. O crime falencial de estrutura complexa,
admitindo-se tanto a modalidade consumada quanto tentada,
porque entendemos haver a possibilidade de um crime fali-
mentar doloso e plurissubsistente no se realizar completa-
mente, ou seja, no terminar plenamente, falhar, porque
no reuniu todos os elementos do tipo por circunstncias
alheias vontade do empresrio devedor/falido (ou do
terceiro), embora haja iniciada a execuo.
O princpio da unicidade dos crimes falenciais,
segundo o qual a declarao da falncia, como nica condio
Sem ttulo-9 489 29/8/2006, 20:26


de punibilidade, converte em unidade a pluralidade dos atos

praticados pelo devedor anteriores a essa declarao.
A Nova Lei de Falncia e Recuperao Empresarial
entrou no sistema brasileiro revogando expressa e comple-
tamente o obsoleto Decreto-Lei n 7.661, de 1945. O recente
diploma no trouxe um rol inovador, descriminalizando
algumas condutas, no declarou, expressamente, em seu
texto, a punibilidade do crime falencial a ttulo de culpa
portanto, admite-se apenas os delitos falenciais dolosos. Os
delitos falenciais, indiscutivelmente, esto inclusos na
criminalidade moderna, que atentam contra a ordem
econmica, em especial, o comrcio, devendo, portanto, ser
disciplinados pelo Direito Penal Econmico.
7 REFERNCIAS
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Sem ttulo-9 494 29/8/2006, 20:26

DA CONDIO SUPRALEGAL DA INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA... 495

DA CONDIO SUPRALEGAL
DA INEXIGIBILIDADE DA
CONDUTA DIVERSA
Orson Santiago Lemos

Tcnico Judicirio do Tribunal de Justia
de Pernambuco. Assessor da Corregedoria
Geral do Tribunal Regional Eleitoral de
Pernambuco-TRE-PE. Ps-graduando em
Direito Penal e Processual Penal pela Fa-
culdade Maurcio de Nassau
SUMRIO
INTRODUO. 1 HISTRICO: DO PRIMEIRO CASO NOTICIADO AO CON-
CEITO ATUAL. 1.1 Primeiro caso noticiado. 1.2 Conceitos doutrinrios. 2 DA
UTILIZAO DA TESES DA INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA. 2.1 Posi-
o doutrinrio brasileira e estrangeira. 2.2 Dos elementos da culpabilidade.
3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL. 3.1 A inexigibilidade como for-
te argumento para afastar a culpabilidade. 3.2 Da no previso legal da
inexigibilidade de conduta, diversa como argumento para no utilizao da mesma.
3.3 Comentrios s posies jurisprudenciais. 4 CONCLUSO. 5 REFERNCIAS
INTRODUO
O presente estudo tem por objetivo abordar a reintro-

duo da tese de inexigibilidade de conduta diversa no
ordenamento jurdico brasileiro. A matria, ainda de natureza
supralegal, vem ganhando espao nas decises jurdicas
nacionais e, muito embora em alguns Estados a jurispru-
dncia manifesta-se pela no utilizao em determinadas
Sem ttulo-9 495 29/8/2006, 20:26

496 ORSON SANTIAGO LEMOS

situaes, pode-se dizer, sem medo de errar, que ainda no

h uma posio uniforme dos Tribunais Superiores.
No que pertine a metodologia optamos pela anlise
de diversas obras publicadas que abordam o tema, estudos
de jurisprudncias e artigos divulgados pela internet todos
de extrema valia para a elucidao em diversos aspectos neces-
srios ao bom desenvolvimento e elucidao das filigranas
que permeiam o assunto.
No primeiro captulo abordaremos o caminho percor-
rido pela tese da inexigibilidade da conduta diversa desde o
primeiro caso noticiado at os dias atuais, demonstrando os
diversos conceitos que surgem no panorama jurdico.
A seguir demonstraremos como se d a utilizao da
tese da inexigibilidade da conduta diversa, ressaltando a
posio doutrinria brasileira e estrangeira sem olvidar de
enfocar, ainda que de forma perfunctria, os elementos da
culpabilidade, o nvel de importncia em que se encontra
inserido dentro do tema.
Nesse passo ser enfocada no terceiro captulo a
jurisprudncia nacional, enumerando diversas delas que se
manifestam de forma favorvel tese, e a utilizam como
argumento para afastar a culpabilidade, assim com aquelas
que se arvoram na inexistncia de previso legal para repudiar
a utilizao da tese. Arrematamos o captulo com coment-
rios pertinentes s posies doutrinrias.
Finalmente apresentaremos nossas concluses demons-
trando o porqu de nos filiarmos corrente que aceita a
utilizao da inexigibilidade da conduta diversa como forma
de afastar a punibilidade desde que de forma comedida com
intuito de evitar exageros ou, no outro oposto, injustias.
Sem ttulo-9 496 29/8/2006, 20:26


1 HISTRICO: DO PRIMEIRO CASO NOTICIADO

AO CONCEITO ATUAL
1.1 Primeiro caso noticiado
Ao longo da histria, o elemento da culpabilidade

vem sendo estudado sob o enfoque de ser ou no excludente
do crime. At agora todos os elementos apresentados vm
sendo objeto de acalorados debates pelos legisladores e dou-
trinadores o que presenteou os estudiosos com o aperfeioa-
mento do seu conceito.
O caso mais famoso, por ter sido o precursor, ocorreu
no Tribunal do Imprio Alemo Reichsgerich, no ano de
1896 e ficou conhecido como Cavalgadura que no obedece
s rdeas. Conta-se que o proprietrio de um cavalo ressabiado
e indolente ordenou ao cavalario que selasse o animal e sasse
rua com a finalidade de realizar certo servio. O cavalario,
prevendo a possibilidade de um acidente caso o animal se des-
controlasse, quis opor-se ordem ao sugerir outro cavalo, po-
rm seu patro o ameaou com a demisso caso no cumprisse
a determinao. O cavalario, ento, obedeceu. Na rua, o ani-
mal rebelou-se, causando leses a um pedestre. O Tribunal do
Reich negou, contudo, a culpabilidade do cavalario, porque,
levando em considerao as circunstncias do fato, no podia
ser-lhe exigido conduta que o levaria perda de seu emprego,
nico sustento de sua famlia, caso negar-se a executar a ao
sabidamente temerria. (VELOSO, 2004)
O caso teve por desfecho a aplicao da doutrina da
no exigibilidade de outra conduta, ao invs de analisar o
caso sob a tica da culpa no sentido estrito.
A partir da esse mesmo tribunal construiu, atravs de
suas decises, o conceito de inexigibilidade de uma outra
conduta.
Sem ttulo-9 497 29/8/2006, 20:26


Outros dois casos ficaram mundialmente famosos. O

primeiro deles refere-se ao caso da parteira que foi forada
pelos mineradores conhecidos como KLAPPERSTORCH, a
informar sempre quando um nascimento ocorresse no fim
de semana que teria se dado na segunda-feira. Isso porque a
empresa mineradora e os seus empregados tinham feito um
acordo que sempre que a mulher de um deles desse luz,
naquele dia o mineiro estaria dispensado de seu servio e
receberia como se trabalhado tivesse. A parteira, com medo
de perder clientes, foi responsvel por diversas inscries
falsas no registro civil. (VELOSO, 2004).
J o segundo caso foi matria do Tribunal de
FREUDENTHAL que absolveu uma jovem siliciana, em 1922,
do assassinato do tio e tia que lhe haviam trazido para New
York. Justificava seu ato pela revolta que sentiu dos tios pelo
fato de que, tendo se tornado amante do tio, com o consenti-
mento da tia, essa veio a revelar, quando das npcias da moa,
todo o fato ao marido da sobrinha, ocasionando assim o pedi-
do de divrcio. (VELOSO, 2004).
Em ambos os casos a absolvio foi conseqncia da
aplicao da teoria da no inexigibilidade de conduta diversa.
1.2 Conceitos Doutrinrios
No Brasil, o Ministro Assis Toledo foi o responsvel

pela reintroduo em nossos tribunais da tese da inexigibi-
lidade que, mais uma vez, no foi normatizada, permane-
cendo, via de conseqncia, de carter supralegal.
Quando da utilizao, por parte do julgador, da tese
ora em comento, demonstra ser de extrema valia dispensar
alguma cautela, alm da necessidade de surgir maior interesse
do legislador no que pertine a regulamentao de sua utiliza-
o. Caso contrrio, dentro em breve, tornar-se- banalizada
Sem ttulo-9 498 29/8/2006, 20:26


a utilizao da tese, por parte de criminosos, despejando na

sociedade a culpa por seus erros sob a alegao de que foi
coagido a ingressar na marginalidade com a finalidade de
sustentar a famlia. O exemplo, da forma como foi exposto,
pode at parecer injusto primeira vista, mas o que tm
sido aceito por vrios tribunais do nosso pas que vm permi-
tindo que casos escandalosos tenham desfechos vergonhosos.
Ao longo da histria foi sendo lapidado o conceito de
inexigibilidade da conduta diversa, introduzida como causa
da excluso da culpabilidade. Os doutrinadores brasileiros
assim a definem:
... quando no possvel exigir-se outra conduta ao
agente de um fato, estar-se-ia na presena de uma causa gen-
rica de excluso da culpabilidade e seria entendida como
um juzo de reprovao. (VELOSO, 2005).
O advogado Dr. Cludio Mrcio de Oliveira, ao rela-
tar sobre inexigibilidade, preferiu conceituar o que seria cul-
pabilidade, e assim o fez:
Culpabilidade , pois, um juzo de reprovao dirigida
ao sujeito por no ter ele agido de acordo com o Direito,
quando lhe era exigvel. (OLIVEIRA, 2001).
Segundo Damsio de Jesus, o efeito da inexigibilidade
de conduta pode ser definido da seguinte forma:
S h culpabilidade quando, devendo e podendo o sujei-
to agir de maneira conforme ao ordenamento jurdico,
realiza conduta diferente, que constitui o delito. Ento,
faz-se objeto do juzo de culpabilidade. Ao contrrio, quan-
do no lhe era exigvel comportamento diverso, no
incide o juzo de reprovao, excluindo-se a culpabilida-
de. A inexigibilidade de conduta diversa , ento, causa
de excluso da culpabilidade. Isso ocorre no caso de
coao moral irresistvel. (JESUS, 2002, p. 480).
Sem ttulo-9 499 29/8/2006, 20:26


O que se extrai da leitura de alguns conceitos que os

doutrinadores e juristas tentam introduzir uma nova causa
de excludente de culpabilidade, sem que a norma legal ve-
nha a definir, pois, segundo a doutrina, a no exigibilidade
de conduta diversa, embora no seja indita no Brasil, vem
merecendo novos e interessantes enfoques por parte da ju-
risprudncia. Resta evidente que se trata de uma causa
supralegal, ou seja, no prevista em lei, de excluso de antiju-
ridicidade e que o legislador no estabeleceu de modo expl-
cito suas normas, e quando a faz relacionando de forma
indireta coao moral irresistvel.
O Procurador de Justia do Rio Grande do Sul, Dr.
Carlos Otaviano Brenner de Moraes, utilizou-se da seguinte
explanao:
....a inexigibilidade de conduta diversa uma causa de

excluso da culpabilidade. Melhor seria diz-la, alis, mais
do que uma exculpante, mas denominador comum de
todas as excludentes da culpabilidade, pois os elemen-
tos essenciais ao juzo de censura penal decorrem da pre-
missa fundamental de que a ordem jurdica pode exigir
do agente comportamento diverso (Zaffaroni), sendo
que a exculpao sempre evidencia a inexigibilidade da
prtica de outro comportamento e decorre do fato de
que o direito penal somente pode exigir do indivduo o
que lhe seja faticamente possvel. (MORAES, 2004).
Dente os juristas que reintroduziram a inexigibilidade

da conduta diversa no Brasil est o Ministro Assis Toledo do
STJ, como podemos verificar em um de seus julgados:
Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e
supralega de excluso da culpabilidade cuja admissibi-
Sem ttulo-9 500 29/8/2006, 20:26


lidade no Direito Brasileiro j no pode ser negada.

Jri. Homicdio. Defesa alternativa baseada na alega-
o de no exigibilidade de conduta diversa. Possibili-
dade em tese, desde que se apresentem ao Jri quesi-
tos sobre fatos e circunstncias, no sobre mero con-
ceito jurdico. (STJ, RESP 2492/RS, 1990)
Diante da presente jurisprudncia resta evidente o ca-

rter supralegal e que estamos lidando com uma forma de
defesa alternativa. Ocorre que, com o passar dos tempos,
sua utilizao vem sendo banalizada e tem fugido at mesmo
dos conceitos apresentados, de forma que se faz essencial
um aprofundamento acerca da culpabilidade com o objeti-
vo de entender a inexigibilidade de conduta diversa como
uma das causa legais ou extralegais de excluso da culpabili-
dade, bem como demonstrar se h ou no deturpaes na
sua utilizao.
2 DA UTILIZAO DA TESE DA INEXIGIBILIDADE

DA CONDUTA DIVERSA
2.1 Posio doutrinria brasileira e estrangeira
Antes de passar ao estudo propriamente dito da cul-

pabilidade, revela-se essencial abordarmos os diversos
posicionamentos doutrinrios acerca dessa tese.
No Brasil, a teoria bem aceita pelos doutrinadores,
mas, como veremos mais adiante, tem sido utilizada de di-
versas formas. Os Tribunais, por seu turno, a aceitam em
sua maioria, mas com certa cautela e restries, como o
caso de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. O
Estado de So Paulo no aceita formulao de quesito no
Jri que seja sobre a tese da inexigibilidade da conduta di-
Sem ttulo-9 501 29/8/2006, 20:26


versa e fundamentam que os quesitos s podem ser formula-

dos se advirem de lei (art. 484, III, do CPP).
Os autores brasileiros, cujos posicionamentos so con-
trrios utilizao da tese da inexigibilidade da conduta di-
verso, so: Alcides Munhoz Neto, Cirino dos Santos, Manoel
Pedro Pimentel. Alm desses relacionados vale mencionar
que Damsio de Jesus e Nelson Hungria, apesar de serem
favorveis utilizao da tese, divulgam frases em suas obras
que so fonte de inspirao e fundamentao dos autores
contrrios. Esse preconiza que a inexigibilidade ofende o
princpio da legalidade enquanto que aquele, apesar de adep-
to da corrente favorvel, divulga ser a culpabilidade pressu-
posto da pena e no requisito ou elemento do crime.
Estas duas afirmaes so utilizadas em larga escala
pelos doutrinadores contrrios tese, como justificativa para
no utilizao da inexigibilidade da conduta diversa. Nelson
Hungria confirma que a tese da inexigibilidade no se en-
contra explcita no Cdigo Penal, sendo necessria para funda-
mentao, a sua utilizao de forma axiolgica como causa
supralegal, j que no se encontra prevista em lei.
O posicionamento de que o fato da culpabilidade no
requisito do crime, conforme declara Damsio de Jesus,
somente refora a posio defendida pelos doutrinadores
contrrios que entendem que, para ser definido como cri-
me, o ato requer apenas duas aes: a tipicidade e a ilicitude,
sendo a culpabilidade um pressuposto do crime. Nessa seara
repousam os fundamentos dos doutrinadores contrrios
aplicao da inexigibilidade.
Na Europa no diferente o posicionamento dos
doutrinadores contrrios inexigibilidade e esto relaciona-
dos alguns doutrinadores como Wessels, Straterweerth,
Baumann e Hans Jescherck, o qual divulga o seguinte pensa-
mento:

Sem ttulo-9 502 29/8/2006, 20:26


A teoria normativa da culpa tem sua essncia na valori-

zao da formao da vontade do agente e baseia, as-
sim, a reprovabilidade da culpabilidade na exigibilidade
de comportamento conforme a norma individual do
agente. Com isso teve, como conseqncia a inexigibi-
lidade constituda como uma causa geral de exculpao
supra legal. Se ope em nome da insegurana jurdica
ou necessidade da certeza jurdica e que se baseia a gran-
de maioria dos doutrinadores que se opem.
(NAHUM, 2001)
Dentre os doutrinadores europeus favorveis inexigi-

bilidade, enquadra-se Bettiol, combatedor ferrenho do
posicionamento de Hans Jescherck e defensor de que em
nome de uma certeza formal no se pode admitir uma inse-
gurana jurdica tratando situaes desiguais de forma igual.
Para ele a certeza formal no justifica a injustia. (NAHUM,
2001).
A maioria dos autores, sejam brasileiros ou europeus,
sinalizam de forma positiva utilizao da inexigibilidade da
conduta diversa e combatem o conceito de que culpabilida-
de pressuposto da pena ao afirmarem que a mesma re-
quisito do crime.
Argumentam os autores que, tendo o Cdigo Penal
Brasileiro adotado a teoria finalista da ao, equivale a ter
adotado a teoria normativa pura da culpabilidade, fazendo
ruir o alicerce fundamental do pensamento dos defensores
da culpabilidade apenas como pressuposto da pena.
Figuram na relao de autores brasileiros favorveis
inexigibilidade da conduta diversa: Anbal Bruno, Assis
Toledo, Frederico Marques, Joel Tonyson Velo, Jos Paula
da Costa Jr. Luiz Alberto Machado, Nelson Hungria e
Damsio de Jesus.

Sem ttulo-9 503 29/8/2006, 20:26


2.2 Dos elementos da culpabilidade
O crime, segundo Damsio de Jesus, possui dois as-

pectos formais genricos que o fato tpico e a antijuri-
dicidade. Ocorre que a manifestao apenas destes no en-
cerra a concluso de que o autor tenha cometido um delito,
j que pode estar acobertado por alguma das justificativas
da excluso da imputabilidade, bem como pode estar lhe
faltando a culpabilidade, pressuposto da imposio da pena
para alguns e para outros um dos elementos do crime.
Dentre as teorias da culpabilidade, o Brasil adotou a
teoria normativa, por relacionar-se com a teoria finalista da
ao adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, que tem a carac-
terstica de transferir o dolo da culpabilidade para o tipo
penal, excluindo do dolo a conscincia da ilicitude e colo-
cando-a na culpabilidade com os seguintes elementos:
a) imputabilidade: o nosso cdigo adotou o sistema

biopsicolgico que consiste em considerar como inimputvel
a pessoa acometida de enfermidade ou deficincia mental,
por no gozar no momento do fato de entendimento tico-
jurdico e autodeterminao. Tambm classificado como
inimputvel o autor que, poca do fato, tiver 18 anos in-
completos.
b) conscincia da ilicitude (antijuridicidade): aquele
que tem cincia das normas proibitivas deve ser punido com
rigor, ao passo que o autor que age influenciado por um
erro de proibio no ser punido, caso esse erro seja inevi-
tvel, ou ter direito a diminuio de pena, em sendo o erro
evitvel (art. 21 CP).
c) exigibilidade de conduta diversa: manifesta-se quan-
do no possvel exigir outra conduta ao agente de um fato
por estar diante de uma causa genrica de excluso da culpa-
bilidade. um juzo de reprovao dirigida ao sujeito por
Sem ttulo-9 504 29/8/2006, 20:26


no ter agido de acordo com o direito quando assim lhe era

exigvel.
O crime, para a teoria finalista, um fato tpico e

antijurdico possuindo, essa 2 caracterstica, as seguintes
causas de excluso: estado de necessidade, legtima defesa,
estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de
direito. Figurando um desses elementos, estaremos diante
de uma causa de excluso de antijuridicidade, restando pre-
judicada a questo da culpabilidade.
Existindo a culpabilidade, dever ser aplicada a pena,
haja vista ser a mesma um dos pressupostos, salvo se presen-
tes uma das seguintes causas de excluso: erro de proibio,
coao moral irresistvel, obedincia ordem hierrquica,
inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto, inimputabilidade por menoridade pe-
nal e inimputabilidade por embriaguez completa, proveni-
ente de caso fortuito ou fora maior.
Ocorre que, diante do estudo da exigibilidade da con-
duta diversa, surgiu a necessidade de ampliar o conceito de
culpabilidade, relacionando com o estudo das circunstnci-
as dos fatos, pois foi verificado que no pode haver juzo de
reprovabilidade quando o sujeito executa um fato em face
de circunstncias externas que fogem de seu controle, por
serem fatos anormais, da surgir o efeito da inexigibilidade
de conduta diversa.
Portanto, a culpabilidade um juzo de reprovao
dirigida ao sujeito por no ter ele agido de acordo com o Di-
reito, quando lhe era exigvel, da, a exigibilidade de conduta
diversa aparecer como elemento da culpabilidade, excluindo-a
quando o comportamento diferente no pode ser reclamado.
Segundo Damsio de Jesus, s h culpabilidade quan-
do, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme
Sem ttulo-9 505 29/8/2006, 20:26


o ordenamento jurdico, realiza conduta diferente, que cons-

titui o delito. Ento, faz-se objeto do juzo de culpabilidade.
Ao contrrio, quando no lhe era exigvel comportamento
diverso, no incide o juzo de reprovao, excluindo-se a
culpabilidade. A inexigibilidade de conduta diversa , en-
to, causa de excluso da culpabilidade.
No Brasil, a inexigibilidade tratada como causa
supralegal, estando relacionada diretamente com as dirimen-
tes do cdigo penal, isto ocorrendo no caso de coao mo-
ral irresistvel e obedincia ordem hierrquica. (art. 22 do
Cdigo Penal Brasileiro).
O crime subsiste quando o sujeito no culpado, sen-
do de logo absolvido, basta faltar qualquer dos elementos e
sendo a inexigibilidade considerada um elemento e, estando
ele presente, mesmo havendo tipicidade e, a conscincia, o
sujeito ser absolvido por faltar um dos elementos.
O nosso cdigo no prev explicitamente como causa
geral de excluso da culpabilidade a inexigibilidade da con-
duta diversa, embora esteja presente nas razes das exculpantes
do art. 22 do CPP que se o fato for cometido sob coao
irresistvel ou em estrita obedincia ordem, no manifesta-
mente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor
da coao ou da ordem.
Por mais cauteloso que seja o legislador, no poder
prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra con-
duta deve excluir a culpabilidade. Assim, possvel a exis-
tncia de um fato, no previsto pelo legislador como causa
de excluso da culpabilidade, que apresente todos os requi-
sitos do princpio da no-exigibilidade de comportamento
lcito. Em face de um caso concreto, seria justo condenar o
sujeito unicamente porque o fato no foi previsto pelo legis-
lador? Como exemplo podemos mencionar o caso do pai
que, tendo seu filho seqestrado, coagido pelos seqes-

Sem ttulo-9 506 29/8/2006, 20:26


tradores a assaltar uma agncia bancria, com objetivo de

obter a quantia necessria para o pagamento do resgate.
Estamos diante de uma coao moral irresistvel, pois
o pai encontra-se diante de um dilema: cometer um ato ilci-
to pela liberdade de seu filho ou agir conforme esperado de
um cidado cumpridor de seus deveres e correr o risco de
perder seu filho.
Se a conduta no culpvel, por ser inexigvel outra,
a punio seria injusta, pois no h pena sem culpa. Da ser
possvel a adoo da teoria da inexigibilidade como causa
supralegal de excluso da culpabilidade, e que encontra apoio
na integrao da lei penal.
O Cdigo de Processo Penal Brasileiro dispe, de
modo expresso em seu art. 22, sobre as causas de excluso
de culpabilidade, exatamente pelo fato da falta de exigibili-
dade de conduta diversa. Nesse ponto vejamos a posio de
Mirabette:
Em qualquer hiptese, porm, exige o art. 22, para
excluir a culpabilidade, que a coao seja irresistvel,
inevitvel, insupervel, inelutvel, atual, uma fora a que
o coacto no pode subtrair-se ou enfrentar. indis-
pensvel, pois, que no caso concreto, se examinem as
condies de resistibilidade do coacto, levando-se em
conta a gravidade do mal prometido, relevante e consi-
dervel, bem como suas condies pessoais. Um mero
receio de perigo, mais ou menos remoto, no exclui a
culpabilidade. A coao a que o sujeito podia resistir,
no excluindo a culpabilidade, mera atenuante.
(MIRABETE, 2003, p. 1044).
A coao irresistvel deve ser necessariamente moral,

j que no caso de ser fsica a mesma no ser tratada pelo
art. 22. Isso porque lhe empregada fora fsica superior as

Sem ttulo-9 507 29/8/2006, 20:26


suas no restando opo ao coacto, ao contrrio da coao

moral em que ainda h possibilidade de ao por conta de
que esse ainda possui vontade, ainda que viciada, alm de
que no podia ser exigido do coacto comportamento jurdi-
co. Nestes casos punvel apenas o coator. A coao moral
deve ser irresistvel quando a mesma no pode ser vencida
por emprego extraordinrio de fora ou energia, o que
inexigvel do coacto.
A segunda parte do artigo fala da excludente de culpa-
bilidade que coloca a salvo o autor que age sobre a obedin-
cia estrita ordem, no manifestamente ilegal. O dever de
obedecer prprio do subordinado existe por ser ordem de
mandato vinculante, pois o subordinado executa ou atua de
acordo com o Direito, mesmo sendo ordem que viole o
ordenamento jurdico, pois que exerce funo que est obri-
gado a obedecer.
Calha ressaltar que quando o subordinado no se d

conta da ilegalidade da ordem, mas est em condies
de faz-lo, no ser abarcado por essa causa de inculpa-
bilidade, desde que presentes indcios suficientes que
lhe permitiriam suspeitar da ilicitude do mandato (...)
, portanto caso de inexigibilidade de outra conduta,
s sendo punvel o autor da ordem (autoria imediata).
(PRADO, 2004, p. 222).
Extrai-se do conceito de inexigibilidade de conduta

diversa que a mesma pode ser utilizada diante da impossibi-
lidade de exigir-se uma outra conduta ao agente do fato.
No aplicvel a inexigibilidade apenas quando ocorra coa-
o moral, mas sim em casos em que a situao implica uma
ao ilcita e antijurdica, mas necessria para salvaguardar
bem maior, seja sua vida ou de terceiros.
Sem ttulo-9 508 29/8/2006, 20:26


3 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
3.1 A inexigibilidade como forte argumento para

afastar a culpabilidade
Inexigibilidade de outra conduta. Causa lega e supralega

de excluso da culpabilidade cuja admissibilidade no
Direito brasileiro j no pode ser negada. Jri. Homi-
cdio. Defesa alternativa baseada na alegao de no
exigibilidade de conduta diversa. Possibilidade em tese,
desde que apresentem ao Jri quesitos sobre fatos e
circunstncias, no sobre mero conceito jurdico. (STJ,
RESP 2492/RS, 1990)
Invocando o dispositivo para reconhecer a inexigibi-

lidade de conduta diversa e absolver o contribuinte da acusao
de no recolhimento de IPI, decidiu a 1 Turma do TRF da 4
Regio, por votao unnime nos autos de apelao criminal
n 98.04.03996-6/PR em v. acrdo relatado pelo ilustre Juiz
Fbio Bittencourt da Rosa, da seguinte forma:
Assim, deve o magistrado observar tal paradigma e, uma
vez que at mesmo o crdito trabalhista foi atingido
pelas dificuldades financeiras da empresa no perodo
denunciado, no se poderia exigir comportamento di-
verso do empregador, situao que exclui a
reprovabilidade de sua conduta na hiptese de
inadimplemento, eis que se pressupe a ausncia de
numerrio para saldar quaisquer outras obrigaes,
inclusive as tributrias.
O TRF da 2 Regio, em sede de apelao cvel de n

98.02.07729-1, decidiu aplicar o conceito da inexigibilidade
da culpa, argumentando que a conduta deixa de ser censur-
vel quando, devido s circunstncias, no se pode exigir dele
Sem ttulo-9 509 29/8/2006, 20:26


uma atitude diferente da que tomou, pois questo de indi-

gncia econmica, configurando-se de forma inequvoca o
dogmtico conceito de inexigibilidade de conduta diversa:
PASSAPORTE FALSO. ABSOLVIO. INEXIGIBI-

LIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUFICIN-
CIA DE PROVAS.
1 No punvel a conduta de brasileiro que utiliza
passaporte falso apenas para tentar livrar-se da margi-
nalidade social e econmica a que est fadado no Bra-
sil buscando melhores condies de vida em outro pas,
caracterizada, nesta hiptese, a inexigibilidade de com-
portamento diverso;
2 Inexistindo quaisquer outras provas, a simples con-
fisso do co-ru suficiente para fundamentar uma
condenao;
3 Apelao a que se nega provimento, mantendo-se a
absolvio dos acusados.
Passo a transcrever parte do voto do Juiz Federal Ale-

xandre Libonati, convocado no lugar da Des. Federal Maria
Helena, que resultou na referida jurisprudncia sobre o pas-
saporte falso:
Esse tipo de processo se refere a exilados econmicos,

que semelhana dos exilados polticos, tentam encon-
trar condies de vida mais satisfatrias em outro pas.
Ao longo de muitas instrues realizadas, pude consta-
tar que todos esses cidados brasileiros tentam deses-
peradamente livrar-se da marginalidade social e econ-
mica a que esto condenados, sem vislumbrar em que
momento do tempo os princpios programticos cons-
titucionais, a existncia digna, a Justia Social, a redu-
o das desigualdades regionais e sociais e a busca do
Sem ttulo-9 510 29/8/2006, 20:26


pleno emprego contidas no art. 170 da Constituio

Federal, transformar-se-o em realidade. Muitos deles,
so oriundos dos, acertadamente chamados, grotes
de Minas Gerais, desconhecendo as elementares exi-
gncias e proibies do ordenamento jurdico. Por esta
razo, acolhi em outras oportunidades a manifestao
da ilustre representante do MPF, Dra. Silvana B. C.
Ges, como uma deciso corajosa, ditada pela Consta-
tao de que a questo no de polcia criminal, mas
de indigncia econmica, configurando-se de forma
inequvoca o dogmtico conceito de inexigibilidade
de conduta diversa. De resto, a postura do MPF re-
conhecida na doutrina como descriminalizao de fato.
(processo 2001.51.01.529656-0)
3.2 Da no previso legal da inexigibilidade de con-

duta diversa como argumento para no utilizao
da mesma
O Tribunal de Justia dos Estados do Rio Grande do

Sul, Minas Gerais e So Paulo, tem resistido quesitao da
tese da inexigibilidade de conduta diversa argumentando a
sua inexistncia em lei, conforme determina o art. 484, III
do Cdigo de Processo Penal:
Jri, Quesitos Vcio do Questionrio- Ocorrncia

Inexigibilidade de conduta diversa Quesito no au-
torizado por lei Inexigibilidade que s exclui a culpa-
bilidade quando se identifica com a coao irresistvel
ou com a obedincia hierrquica, sendo que essas diri-
mentes que devem ser questionadas -Nulidade abso-
luta- Recurso provido. (TJSP, AC, Relator Dante
Busana, RJTJSP 129/494)
Sem ttulo-9 511 29/8/2006, 20:26


Nulidade - Defeito do questionrio- Quesito nico so-

bre inexigibilidade de outra conduta respondido afir-
mativamente e que resultou em absolvio- Ilegalidade
Novo julgamento ordenado:
Independentemente da discusso sobre a possibilida-
de ou no de se constituir a inexigibilidade de outra
conduta em causa supralegal de ilicitude ou de inculpa-
bilidade, impossvel validar julgamento baseado em
quesito nico sobre assunto divorciado dos princpi-
os norteadores das causas legais. (TJMG, AC. Rel. Jos
Rizkallah, RT 595/406)
EXCLUSO DE CULPABILIDADE Inexigi-

bilidade de conduta diversa - Causa excludente somen-
te acolhida pelo sistema penal vigente quando expres-
samente prevista Impossibilidade de recolhimento
de lacunas na lei em matria de dirimentes e, portan-
to, de aplicao da analogia in bonam partem (RT 662/
266)
3.3 Comentrios s posies jurisprudenciais
O surgimento da tese da inexigibilidade da conduta

diversa trazia em sua origem causas nobres que a norma no
havia previsto, considerando injusto condenar pessoa que
no tinha culpa por determinado ato ilegal.
No Brasil, os defensores combatem a ausncia de nor-
ma ao realizarem analogia com a norma do art. 22, que
trata da coao moral irresistvel. Dita coao e para ser
aceita, requer a presena de coator, coagido e vtima, posto
que necessrio algum ser coagido para cometer, contra ter-
ceiro, ato de natureza ilcita, mas contra sua vontade de for-
ma que no teria outra opo. O problema surge no mo-

Sem ttulo-9 512 29/8/2006, 20:26


mento em que, analisando as jurisprudncias, verifica-se que

em certos casos no se identifica a figura do coator.
No caso j mencionado nesse estudo, julgado pelo TRF
da 2 Regio, em sede de apelao cvel de n 98.02.07729-1
em que houve a absolvio de brasileiro aplicando a tese da
inexigibilidade de comportamento diverso. Dito Tribunal fun-
damentou seu decisum no argumento de que o autor utilizou-
se de passaporte falso sob o argumento de que estaria ten-
tando se livrar da marginalidade social e econmica a que
estava fadado no Brasil na busca de melhores condies de
vida em outro pas, tendo como coator a prpria sociedade.
Ocorre que a jurisprudncia dominante entende que
sociedade no pode coagir ningum de forma a impedir to-
talmente a vontade prpria do cidado. necessria a exis-
tncia de um coator, no se podendo considerar a sociedade
como tal (TJRJ, RT, 93/1071; TJDF, RT 414/302; TJRS,
RF 267/305).
Alm disso, existe a, tambm, o fato de que, uma das
alegaes do autor para ter cometido esse fato era de que
no tinha condies financeiras de sobreviver. Dito argu-
mento cai por terra quando se verifica que o passaporte
falso obtido pelo autor lhe custou U$ 3.000,00 (trs mil
dlares) alm dos gastos que teve com a passagem area.
Vislumbramos, nesse caso, portanto, a utilizao deturpada
da boa tese da inexigibilidade exatamente pelo fato de que a
mesma no possui requisitos ou pressupostos legais a serem
obedecidos.
Recentemente, na Comarca de So Vicente, o jri po-
pular absolveu um ru, ao ter acatada a tese da inexigibilidade
de conduta diversa, que matou sua esposa, me de seus fi-
lhos, com 17 facadas tendo, ainda, esfaqueado o prprio
filho que tentava prestar socorro me. A Juza Presidente
do Conselho de Sentena permitiu o quesito afastando a

Sem ttulo-9 513 29/8/2006, 20:26


lgica do direito e as provas nos autos apresentadas. Ousa-

mos classificar como absurdo esse caso haja vista que a tese
da inexigibilidade foi aceita de pronto, sem apreciao dos
demais quesitos, e teve por coator um suposto amante, j
que a existncia do mesmo nunca foi comprovada.
O fato da tese trazer consigo a caracterstica da suprale-
galidade permite sua utilizao nas mais diversas situaes.
utilizada quando as excludentes so desfavorveis ao ru, e
caso fosse apreciada como excludente teria que ser analisada
sob a tica legal de seus requisitos, mas a tese da inexigibi-
lidade possui como requisitos o direito de poder alegar e a
necessidade de ser acatada e desta forma bastante perigoso
para o ordenamento jurdico.
O Tribunal de So Paulo determinou a proibio da
utilizao da inexigibilidade da conduta diversa na formula-
o de quesitos no tribunal do jri, pelo fato do art. 484, III
exigir que os quesitos alegados pelo ru em sua defesa sejam
de carter legal. Logo, sendo a inexigibilidade de carter
supralegal, a sua aplicao em quesitos torna nulo o julga-
mento. Mas temos um caso isolado dentre os vinte e sete
Estados brasileiros.
CESR DARIO MARIANO DA SILVA, Promotor de
Justia de So Paulo e Professor da Universidade UNIPI,
esclarece sobre o assunto: ...a jurisprudncia majoritria
tende a no aceitar a quesitao dessa excludente, haja vista
no estar prevista no Cdigo Penal e no ser possvel, em
matria de dirimentes, a aplicao da analogia in bonam par-
tem.
Sem ttulo-9 514 29/8/2006, 20:26


4 CONCLUSO
A tese da inexigibilidade da conduta diversa nobre,

pois visava a excluir a culpa de quem no tinha dado motivo,
mas a prpria Alemanha, criadora da tese ora em comento,
ao longo dos anos no normatizou, preferindo construir o
conceito atravs de suas decises.
O nosso Cdigo Penal preferiu no adotar a tese de
forma explcita ao contrrio do Cdigo de Processo Penal
que, ainda que de forma indireta, tratou do assunto em seu
art. 22 nos casos de coao moral irresistvel e obedincia
ordem de superior hierrquico.
Como podemos observar no presente estudo, o fato
de ser aceita a tese no Brasil e em contrapartida no ser
regulamentada pela norma legal permite que seja utilizada
em casos que no sejam nobres conforme surgiu, mas apenas
como forma de se buscar a inocncia quando no possvel
ao ru preencher os requisitos legais de algumas das
excludentes.
Isto posto, entendemos que a tese s aceita pelos
Tribunais Superiores quando se identifica com a coao
irresistvel e assim no foi deixada lacuna na lei de forma
que a tese poder ser aplicada por analogia in bonnam partem.
Deixar o julgador brasileiro optar pela aplicao da
tese supralegal, quando entender necessrio, perigoso, pois
em breve poderemos ter criminosos inocentados por ausncia
de culpa mesmo quando cometido ato ilcito sob o argumento
de que foi coagido pelas necessidades impostas a ele pela
sociedade.
Portanto nos filiamos corrente favorvel tese da
inexigibilidade da conduta diversa, todavia com cautelas, por
entendermos necessria a presena de coator, coagido e vtima
Sem ttulo-9 515 29/8/2006, 20:26


para que, dessa forma, os Tribunais de nosso pas no

permitam que casos escandalosos tenham desfechos
vergonhosos.
REFERNCIAS
ANGHER, Anne Joyce. Mini Vade Mecum de Direito: 7

em 1. So Paulo: Rideel, 2004. p. 1925.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo em Recur-

so Especial n. 2492-RS. Relator: Ministro Assis Toledo.
Deciso por unanimidade. Braslia, DF, 23 mai. 1990.
Disponvel em:<http://www.stj.gov.br/SCON/jurispru-
dencia/doc.jsp?livre= tributa% E7%E 3o+ de+ato
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Acesso em: 29 ago. 2005.
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So

Paulo: Saraiva, 1991. p. 38-39.
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So Paulo: Editora Saraiva, 2002. v. 1, p. 459-487.
MIRABETE, Julio Fabbrin. Cdigo de Processo Penal In-

terpretado. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 1044.
MORAES, Carlos Otaviano Brenner. Inexigibilidade de con-

duta diversa. Natureza: causa supralegal de excluso da cul-
pabilidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev. 2001.
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NAHUM, Marco Antnio. Inexigibilidade da conduta di-

versa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 119-127.
Sem ttulo-9 516 29/8/2006, 20:26


OLIVEIRA, Cludio Mrcio de. Causas extralegais de exclu-

so da culpabilidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49,
fev. 2001. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/dou-
trina/texto.asp?id=993>. Acesso em: 20 jun. 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4.

ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. v.1., p. 218-
226.
TONETTO, Fernanda Figueira. A inexigibilidade de condu-

ta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilida-
de. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1021>.
Acesso em: 15 ago. 2005.
VELOSO, Roberto Carvalho. A inexigibilidade de conduta

diversa como excludente da culpabilidade penal. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 45, set. 2000. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=995>.
Acesso em: 30 ago. 2005
Sem ttulo-9 517 29/8/2006, 20:26

518 OSMAN FRAZO LIMA

Sem ttulo-9 518 29/8/2006, 20:26

TRAJETRIA E RUMOS DA FUNO DE ORGANIZAO E MTODOS... 519

TRAJETRIA E RUMOS DA FUNO

DE ORGANIZAO E MTODOS NO
PODER JUDICIRIO DE
PERNAMBUCO
Osman Frazo Lima

Aluno do curso de ps-graduao MBA em
Administrao Judiciria Faculdade
Maurcio de Nassau em convnio com a
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco - ESMAPE. Bacharel em
Administrao de Empresas pela Univer-
sidade Federal de Pernambuco UFPE.
Coordenador Adjunto de Planejamento
e Organizao do Tribunal de Justia de
Pernambuco - TJPE
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 BASES DA TEORIA ADMINISTRATIVA. 3 A FUNO DE
ORGANIZAO E MTODOS. 3.1 O&M no Princpio. 3.2 O&M Hoje. 4 A
FUNO O&M NO PODER JUDICIRIO DE PERNAMBUCO. 5 CONCLUSES.
6 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Este trabalho foi elaborado para atender a disciplina

Entendendo a Estrutura Judiciria no Brasil, ministrada pelo
Prof. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, dentro do curso de
Especializao MBA - Executivo em Administrao Judiciria,
realizado pela Faculdade Maurcio de Nassau em convnio
com a Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
(ESMAPE).

Sem ttulo-9 519 29/8/2006, 20:26


O tema foi pesquisado em literatura de administrao

de empresas, clssicos da disciplina Organizao e Mtodos,
legislao estadual de Pernambuco, normas internas do
Tribunal de Justia e da Corregedoria Geral da Justia de
Pernambuco, artigos da Revista de Administrao de
Empresas da Fundao Getlio Vargas e a partir de memrias
e vivncias do prprio autor.
Na primeira parte deste texto lanamos uma base

terica para o entendimento do surgimento da funo de
Organizao e Mtodos (O&M). Na segunda parte relatamos
o que foi o O&M, do princpio at sua consolidao, e as
mudanas que atingiram esta rea, indicando as tendncias
atuais de abordagem da mesma. Na terceira parte descre-
vemos e analisamos a trajetria de O&M no Poder Judicirio
de Pernambuco, concluindo em seguida.
2 BASES DA TEORIA ADMINISTRATIVA
A cincia administrativa pode ser dividida em quatro

grandes escolas que se desnvolveram ao longo do sculo
XX. So elas a escola clssica, a escola comportamental, a
abordagem sistmica e a abordagem contingencial.
De acordo com Stoner (1999, p.22), apesar de essas

escolas terem se desenvolvido numa seqncia histrica, as
idias posteriores no substituram as anteriores, ou seja, o
arcabouo de conhecimentos desenvolvido em cada escola
foi complementado pela escola seguinte, pois as principais
mudanas foram no foco dos estudos e no tipo de abordagem
das problemticas.
A Escola Clssica, do incio do sculo XX, tem dois

momentos, sendo o primeiro com Henry Ford, Frederic W.
Sem ttulo-9 520 29/8/2006, 20:26


Taylor e a criao da linha de produo, e o segundo com

Henri Fayol e sua viso integradora da organizao.
Os estudos de Ford e Taylor caracterizavam-se pela

nfase no como fazer, nas atividades finalsticas, que eram
ento analisadas num esforo de substituio do improviso
e do empirismo pelo planejamento da produo baseado na
pesquisa cientfica.
O conceito de homo-economicus, segundo o qual as

pessoas eram motivadas apenas pelos salrios, era amplamente
aceito e a eficcia das organizaes era perseguida atravs da
eficincia dos operrios, monitorada atravs dos estudos de
tempos e movimentos e da racionalizao constante de
procedimentos.
Ford concentrou seus esforos em sua fbrica na

eficincia, mecanizando sempre que possvel e dividindo
as tarefas em seus menores componentes. Um
trabalhador faria a mesma tarefa sempre e sempre,
produzindo no uma pea inteira, mas apenas uma das
operaes necessrias produo do todo; a pea
incompleta seria ento repassada a outro trabalhador,
que contribuiria com a operao seguinte. (ibid; p.21)
Estas prticas foram satirizadas poca no clssico filme

Tempos Modernos, de Charles Chaplin.
Dando continuidade aos estudos de Ford e Taylor,

Henri Fayol expandiu a aplicao da tcnica administrativa,
at ento restrita rea finalstica, a todas as reas da orga-
nizao. As organizaes passaram a ser vistas ento como
um todo complexo que precede e vai alm da linha de
produo.
Sem ttulo-9 521 29/8/2006, 20:26


...Fayol dividiu as operaes empresariais em seis atividades

inter-relacionadas: (1) tcnica produo e fabricao de
produtos; (2) comercial compra de matria-prima e
venda de produtos; (3) financeira aquisio e uso de
capital; (4) segurana proteo dos empregados e da
propriedade; (5) contbil; (6) administrao. Dentre essas,
ele focalizou principalmente a administrao, porque sentia
que era a mais negligenciada. (ibidem; p.27)
Os estudos de Fayol trouxeram luz a necessidade do

planejamento integrado de todas as reas e a importncia da
administrao de conflitos internos s organizaes, sendo
posteriormente complementados pela administrao burocrtica
de Max Weber ...que enfatizava a necessidade de uma hierarquia
estritamente definida e governada por regulamentos e linhas de
autoridade claramente definidos. (ibidem; p.27)
A segunda grande escola de teoria administrativa surge

em 1932, baseada na avaliao do desempenho humano a
partir de suas condies psicossociais. Esta abordagem se
inicia com as experincias de Hawthorne, conduzidas por
Elton Mayo, a partir das quais se concluiu que os trabalha-
dores esto submetidos a presses de seus grupos sociais e
que essas relaes tm tanto impacto sobre sua eficincia
quanto os aspectos econmicos do trabalho.
Neste momento o homo-economicus passa a ser visto

como homo-social e a tcnica administrativa volta-se para as
relaes entre as pessoas dentro das organizaes, a adminis-
trao dos conflitos e o entendimento das relaes de poder.
Este movimento ficou conhecido como escola das relaes
humanas e, mais tarde, com as contribuies de Maslow e
sua hierarquia das necessidades humanas, passou a ser
conhecida como escola comportamental.
Sem ttulo-9 522 29/8/2006, 20:26


O prximo momento de grandes mudanas na teoria

administrativa vem ao trmino da 2 Guerra Mundial, em
1945, com Von Newmann e sua teoria geral dos sistemas. A
partir deste momento as organizaes passam a ser entendidas
como sistemas relativamente abertos e o foco dos estudos
muda para as relaes das organizaes com os ambientes
nos quais elas operam, buscando o equilbrio entre os
ambientes interno e externo.
A quarta das grandes escolas tericas da administrao

surgiu em 1972, e ficou conhecida como teoria contingencial,
concepo de que a tcnica de administrao que melhor
contribui para o alcance dos objetivos organizacionais pode
variar em situaes ou circunstncias diferentes. (ibidem; p.35)
O ponto forte desta teoria a descoberta de que no

h a melhor forma (the best way) de fazer as coisas, havendo
sempre uma maneira diferente e mais eficiente de faz-las.
3 A FUNO DE ORGANIZAO E MTODOS
3.1 O&M no Princpio
A funo de organizao e mtodos (O&M) herdeira

direta da administrao clssica. Trata da busca pela eficincia
atravs da padronizao e racionalizao dos procedimentos
de trabalho e tambm pelo aperfeioamento da estrutura
organizacional. No dizer de Nogueira de Faria (1985, p.1),
a organizao entendida como a cincia do rendimento,
procurando a eficincia (processos) para alcanar a eficcia
(resultados) atravs do aumento da produtividade...
As bases para o desempenho desta funo so aquelas

lanadas por Ford e Taylor, em relao aos estudos dos
Sem ttulo-9 523 29/8/2006, 20:26


procedimentos de trabalho, e por Fayol no que se refere

anlise da estrutura organizacional.
Dada a natureza dessas atribuies, a funo de O&M

consolidou-se dentro das organizaes como rgo de
assessoramento. Segundo Faria (1985, p.3), a funo de O&M
deve ser ...rgo de assessoramento na estrutura da
instituio, posicionado logo abaixo da superintendncia para
dispor de autoridade suficiente e trnsito fcil em todas as
reas. Estas caractersticas de assessoria com independncia
e autoridade para implantao de projetos so encontradas
em outros autores como Lerner (1976) que sugere:
... considerados a necessidade e o desejo de uma

empresa em criar o rgo e dar-lhe condies ideais de
trabalho, deve ela localiz-lo no mais alto escalo
possvel. A localizao em nveis inferiores significar
pouca possibilidade de sucesso pois sua eficincia ficar
comprometida concomitantemente com seu prestgio.
(p.20)
Seguindo esta orientao, as reas de O&M ocuparam

posio de destaque nas empresas, com status de diretorias
ou assessorias do mais alto nvel hierrquico com grande
autonomia, sendo as principais responsveis pela moder-
nizao administrativa.
A disciplina de O&M, tambm encontrada com o
nome de S&M (sistemas e mtodos), mas com mesmo con-
tedo, tornou-se obrigatria do currculo bsico dos cursos
de administrao de empresas no Brasil, e a carreira em O&M
foi predominantemente exercida por administradores,
fazendo-se presente na maioria das empresas brasileiras at a
dcada de 80.
Sem ttulo-9 524 29/8/2006, 20:26


3.2 O&M Hoje
O papel de O&M dentro das organizaes sofreu

grandes mudanas nas ltimas dcadas em funo tanto do
avano tecnolgico, vindo prioritariamente da rea de
tecnologia da informao (TI), quanto da mudana nos
modelos de negcio e gesto.
A funo de O&M tradicional conviveu pacificamente

com a informtica durante a era dos mainframes, grandes
computadores corporativos, incorporando inclusive os
conceitos de sistemas administrativos e processamento de
dados para lidar com esta nova realidade. Porm, com o
advento do downsizing, quando os grandes computadores
foram sendo substitudos por redes locais de microcom-
putadores, que trouxeram para a mesa do usurio comum
poderosos aplicativos de escritrio, o O&M tradicional
sofreu o primeiro grande impacto.
A mudana da funo de O&M tambm foi deter-

minada pelas conseqncias do grande desenvolvi-
mento da tecnologia de informao (TI) nos ltimos
anos em ao menos trs dimenses: a) tornando
obsoletas boa parte das necessidades que viabilizavam
a funo de O&M; b) dando ao usurio acesso direto
informao e a ferramentas de apoio, as quais antes
dependiam do O&M para serem acessadas e c) dando
importncia e poder rea de informtica nas organiza-
es, o que permitiu que muitas reas de O&M fossem
incorporadas rea de TI. (CALDAS, 1999)
Esta incorporao do O&M pela rea de TI rapida-

mente transformou-se, em muitos casos, numa extino da
funo de O&M medida que a rea de tecnologia da
Sem ttulo-9 525 29/8/2006, 20:26


informao crescia em participao organizacional e

complexidade.
No primeiro momento ainda houve discusso sobre se

a rea de processamento de dados absorveria a de O&M
ou se ambas continuariam a ter vida independente, mas
logo depois a fora e o charme da nova tecnologia
garantiram que a outra no s fosse absorvida como
tambm extinta. (GONALVES, 1995)
Aps este movimento de absoro das atribuies de

O&M pela rea de TI houve uma tentativa de resposta atravs
da transformao de muitas das reas de O&M em reas de
Desenvolvimento Organizacional, deslocando o foco prin-
cipal de atuao para intervenes na estrutura organizacional
e utilizando ferramentas oriundas da escola comportamental
para abordar a questo da mudana organizacional. Esta nova
linha de atuao caracterizou-se pela perda do status de
diretoria e uma eventual vinculao rea de Recursos
Humanos.
Outro fator que contribuiu bastante para o enfraque-

cimento do papel de O&M dentro das organizaes foi a
mudana nas formas de gesto. Novas tecnologias e novas
tendncias mundiais levaram as organizaes a mudar o foco
de gesto para questes como o atendimento ao cliente e
participao em mercados globalizados. A racionalizao dos
mtodos de trabalho e a reduo de custos deixaram de ser
trabalhos altamente especializados e passaram a ser tarefas
triviais e obrigatrias dos rgos de linha de comando.
Quanto ao anacronismo das prticas Fordistas de

Organizao Racional do Trabalho, so muitas as
ilustraes de que o O&M tradicional estava embasado
Sem ttulo-9 526 29/8/2006, 20:26


em conceitos de gesto incompatveis com o novo

contexto de negcios. Um exemplo, nessa linha, o
questionamento cada vez mais freqente de prticas
ou modelos que defendam o one best way de se fazer
as coisas. A funo tradicional de O&M, tipicamente
interventora e presunosa, no apenas partia da
hiptese de que tal best way existe, mas advogava para
si a responsabilidade de encontr-lo e ensin-lo ao
usurio. (CALDAS, 1999)
A funo de O&M necessitava ento de adotar con-

ceitos mais prximos s abordagens de sistemas e contingencial
para o enriquecimento de sua atuao. Deve-se salientar esta
questo da postura de interventor, adotada pelos analistas
de O&M, como mais um fator que contribuiu para o enfra-
quecimento da rea.
A idia de envolvimento das pessoas na organizao

do trabalho contraditria tradicional prtica do
O&M interventor. Nesse sentido, aos agentes externos
(analistas de O&M, consultores, etc.) s pode caber a
incumbncia de trazer metodologias e referncias
externas. Em vez de adaptar-se a essa nova viso e
assumir uma postura de cooperao e envolvimento
efetivo com o usurio no redesenho de processos de
trabalho, muitas reas de O&M persistiram na postura
de interventoras, o que em nada ajudou suas chances
de sobrevivncia. (ibid.)
Parte deste comportamento surge em funo das

prprias bases de desenvolvimento da atividade de O&M,
que fundamentada em princpios tecnocrticos onde, de
acordo com Cardoso (1999, p.29), ...predomina uma espcie
de sacralizao da tcnica e das tecnologias tomadas como
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um valor em si mesmas... e em princpios burocrticos onde

...o investimento predominante na produo das normas,
regras e rotinas de funcionamento. (ibid, p.29).
Atuando desta forma, os analistas de O&M produ-

ziram cada vez mais trabalhos tecnicamente perfeitos e
praticamente inviveis, pela distncia entre a construo te-
rica e a dinmica organizacional.
O que se v, ento, que os problemas so tratados

dissociadamente do trabalho cotidiano e da interao
real que as pessoas fazem para realizar suas tarefas,
produzindo modelos to idealizados e diferentes do
possvel, que as dificuldades, apesar de tratadas, vo
continuando como sempre foram. (ibidem. P.30)
Esta postura abriu caminho para a contratao de

consultorias externas, estas alinhadas a um novo modelo de
trabalho, calcado numa cultura de prestao de servios para
a conduo dos processos de melhoria e mudana organiza-
cional, abandonando de vez o modelo da rea interna dedi-
cada exclusivamente ao O&M.
A cultura de prestao de servios tem mais afinidade

com as prticas democrticas, as quais se assentam na
negociao, no acordo, na desconcentrao de poder,
na livre circulao de informaes e na socializao das
oportunidades. (ibidem. P.31)
4 A FUNO O&M NO PODER JUDICIRIO DE

PERNAMBUCO
A primeira iniciativa de criao de uma rea de O&M

no Poder Judicirio de Pernambuco veio da Justia de 2
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Grau, atravs da Lei n 9959, de 16/12/1986, que criou na

estrutura dos servios auxiliares do TJPE o Ncleo de
Organizao e Sistemas.
Este ncleo foi criado com status de diretoria,

vinculado diretamente Presidncia do Tribunal, tendo a
misso de administrar os sistemas de processamento de
dados (na poca a distribuio automatizada de feitos do
2 Grau) e o desenvolvimento das atividades de O&M do
TJPE.
Este Ncleo era composto por trs divises: Diviso

de Administrao e Sistemas, Diviso de Modernizao
Administrativa e Diviso de Operaes. A Diviso de
Administrao e Sistemas subdividia-se em Seo de
Planejamento e Avaliao de Sistemas e Seo de Anlise de
Informaes. A Diviso de Modernizao Administrativa
subdividia-se em Seo de Estudos Especiais e Seo de
Organizao e Mtodos. Por fim a Diviso de Operaes,
subdividida em Seo de Servios de Informaes e Seo
de Entrada de Dados.
Esta primeira apario do O&M na estrutura do

TJPE veio a reboque dos primeiros movimentos de
informatizao de suas atividades finalsticas, baseadas em
mainframes e terminais. Nesta poca j havia um processo
de desenvolvimento e implantao de sistemas na distribui-
o de feitos e no acompanhamento processual do 2 Grau,
sistema que depois veio a ser conhecido como Infojus. O
desenvolvimento deste sistema foi realizado em parceria
com Empresa de Fomento Informtica do Estado de
Pernambuco (FISEPE) atravs da cesso de analistas, progra-
madores e operadores via convnio de cooperao tcnica.
Sem ttulo-9 529 29/8/2006, 20:26


A criao do Ncleo de Organizao e Sistemas teve o

objetivo de dotar o TJPE de uma estrutura de desenvolvi-
mento e suporte de sistemas que fosse independente da
FISEPE, embora o cargo de diretor do ncleo, bem como
os de chefes de diviso e de seo, tenham sido durante muito
tempo ocupados apenas por funcionrios da FISEPE
disposio do TJPE em funo dos pr-requisitos tcnicos
desses cargos.
O que se v na motivao para a criao e na prpria

estrutura desse ncleo a opo pela criao de uma rea de
tecnologia da informao que, seguindo as tendncias da
poca, trouxe como acessrio um departamento de O&M.
Este ncleo permaneceu em atividade com essa estru-

tura, at dezembro de 1997 quando a estrutura adminis-
trativa da TJPE passou a ser tambm responsvel pela Justia
de 1 Grau, at ento gerida pela corregedoria Geral da
Justia.
Na justia de 1 Grau o O&M surgiu quando a Cor-

regedoria Geral da Justia (CGJ) editou, em 21 de outubro
de 1991, a Resoluo n 53, alterando a estrutura de seus
servios auxiliares e criando, entre outras unidades, o Ncleo
de Informtica, vinculado Secretaria Geral da CGJ e
composto pela Unidade de Desenvolvimento de Sistemas e
pela Unidade de Organizao Sistemas e Mtodos (da qual
fui chefe de 17/02/1994 a 10/06/1998).
A exemplo da iniciativa do 2 Grau, a atividade de

O&M aqui aparece j como um hbrido entre suas atividades
clssicas e aquelas de TI como podemos ver em suas
atribuies legais.
Sem ttulo-9 530 29/8/2006, 20:26


II - Por intermdio da Unidade de Organizao, Sistemas

e Mtodos:
a) planejar, acompanhar e avaliar junto aos diversos
rgos da CGJ as necessidades de informatizao,
propondo as estratgias de atuao adequadas para
consecuo dos objetivos; b) disseminar, entre os rgos
da CGJ, as mudanas praticadas com relao a novos
mtodos de trabalho; c) elaborar planos diretores de
informtica, em estreita interao com os demais rgos
da CGJ atuantes na rea, obedecendo aos critrios e
prioridades previamente estabelecidos; d) desenvolver
e implantar projetos de reorganizao e/ou reestru-
turao administrativa, bem como trabalhos de racio-
nalizao e manuteno de instrumentos, fluxos e
rotinas de cada rea, visando informatizao gradativa
de todos os rgos da CGJ; e) planejar, coordenar e
apoiar a execuo de programas de treinamento em
servio, necessrios implantao de novos sistemas e/
ou modificaes nos sistemas em operao; e f) executar
outras atividades correlatas e/ou que lhe sejam delegadas
pela autoridade competente. (PODER JUDICIRIO
DE PERNAMBUCO. Resoluo n 53 de 21/10/
1991, Art.8 inciso II)
Esta configurao de atribuies foi gradativamente

transformada, acompanhando o avano da microinformtica
na Justia de 1 Grau, modificando o perfil de atuao desta
Unidade de Organizao, Sistemas e Mtodos para o
desempenho de atividades de suporte microinformtica.
Esta mudana se concretizou com a edio da Portaria

n291 de 01/12/1995, que transformou o Ncleo de
Informtica em Coordenadoria de Informtica e as unidades
de Desenvolvimento de Sistemas e de Organizao, Sistemas
Sem ttulo-9 531 29/8/2006, 20:26


e Mtodos em Ncleo de Aplicaes em Grande Porte e

Ncleo de aplicaes em Microinformtica respectivamente.
A Portaria n291 retirou definitivamente o O&M de

dentro da atividade de TI, localizando-o dentro da Assessoria
de Planejamento e Organizao, onde passou a ser
desenvolvido como atribuio da prpria Assessoria sem que
fosse criada uma rea especfica. Esta Assessoria tinha como
atribuies planejamento, oramento e organizao, tendo
sido o seu foco principal, e trabalho mais marcante, o
planejamento estratgico.
Em dezembro de 1997 foi editada a Lei Complementar

n19 que unificou a estrutura dos servios auxiliares dos 1 e
2 Graus. A partir da o Tribunal de Justia assumiu toda a
parte administrativa do Poder Judicirio de Pernambuco,
ficando a Corregedoria focada no controle das atividades
judicirias. Esta Lei Complementar extinguiu o cargo de
Assessor de Planejamento e Organizao da CGJ e transfor-
mou o cargo de Chefe do Ncleo de Informtica da CGJ
em Chefe do Ncleo de Apoio Psicossocial do TJ.
A nova estrutura dos servios auxiliares do TJPE foi

regulamentada pela Resoluo n95 de 27/04/1998 que
criou a Diretoria de Informtica (reestruturao do antigo
Ncleo de Organizao e Sistemas), vinculada diretamente
Secretaria de Administrao, e a Coordenadoria de Plane-
jamento e Organizao (COPLAN) - da qual sou Coorde-
nador Adjunto desde 11/03/2003 at a presente data -
vinculada diretamente Presidncia do TJPE.
A Coordenadoria de Planejamento e Organizao

(COPLAN) tem as atribuies de planejamento, oramento
e organizao. A exemplo de sua antecessora, a Assessoria de
Sem ttulo-9 532 29/8/2006, 20:26


Planejamento e Organizao da CGJ, seu foco principal desde

a criao foi no processo de planejamento estratgico, e nos
dias atuais vem se voltando para a rea oramentria por
presses do ambiente. No entanto, pode-se dizer que a
COPLAN, atravs de seu Ncleo de Organizao, teve a
atuao mais significativa em O&M tradicional dentro do
TJPE at os dias de hoje.
So muitos os projetos de interveno organizacional

presentes nos arquivos do Ncleo de Organizao da
COPLAN, de padronizaes de formulrios at tentativas
de certificao pela Norma ISSO 9000. Sua atuao, porm,
se deu ainda em sintonia direta com os cnones do O&M
tradicional at o ano de 2002 para passar ento por um
perodo de ostracismo at o momento atual, onde se est
repensando sua atuao diante das mudanas que se fazem
necessrias em sua estrutura e forma de atuao.
Durante o binio 2002-2003, na gesto do Desembar-

gador Napoleo Tavares, a Diretoria de Recursos Humanos,
rgo vinculado Secretaria de Administrao do TJPE,
tomou a iniciativa de formar um grupo de consultores
internos (do qual fiz parte) para tentar atender a demanda
de trabalhos de consultoria organizacional reprimida e no
atendida pela COPLAN. No entanto no foi possvel
oficializar esta consultoria interna na estrutura administrativa
do TJPE.
5 CONCLUSES
A funo de Organizao & Mtodos surgiu de uma

tradio da administrao clssica e ajudou a construir as
organizaes como as conhecemos hoje. Mudanas
dramticas ocorreram nas formas de organizao do trabalho,
Sem ttulo-9 533 29/8/2006, 20:26


e nas formas de gesto das organizaes, que contriburam

para a obsolescncia do O&M tradicional. Uma das
alternativas extino da funo de O&M o realinhamento
da mesma uma postura de consultoria, baseada nos
pressupostos de uma cultura de prestao de servios.
A trajetria do O&M dentro do Poder Judicirio de

Pernambuco deu-se de maneira marginal, durante muito
tempo como apndice da rea de tecnologia da informao,
e mais recentemente atuando em descompasso com as novas
necessidades organizacionais.
Todas as reas do TJPE sofrem com a necessidade de

realizao de trabalhos de O&M como, por exemplo, a
padronizao de procedimentos, a anlise da estrutura de
pessoal para a composio das Varas, o redesenho da estrutura
administrativa do TJPE e consultorias diversas em
desenvolvimento gerencial e gesto.
A situao da rea de O&M dentro do TJPE atual-

mente oscila entre o desconhecimento e o descrdito. Sua
atuao ainda hoje no atingiu as reas finalsticas do TJPE,
tendo sempre sido voltada para as questes da estrutura
administrativa e sendo desconhecida pela maior parte do
corpo funcional do TJPE. Seus clientes, por sua vez, tm
sido atendidos por um O&M tradicional que gera muitos
projetos destinados a serem arquivados.
Conclui-se, portanto, que h uma demanda histrica

reprimida pela funo de O&M no Poder Judicirio de
Pernambuco, que essa rea, aps quase 20 anos de sua
criao, ainda no cumpriu sua misso dentro do TJPE, e
que para cumpri-la precisa ser realinhada a novas posturas e
atitudes.
Sem ttulo-9 534 29/8/2006, 20:26


Neste momento em que o prprio Poder Judicirio

volta-se para a necessidade de profissionalizar sua adminis-
trao, de incorporar novos procedimentos e padronizar
rotinas, o resgate da atividade de O&M pode vir a ser de
grande importncia para ajudar a construir um Judicirio
mais rpido e republicano.
6 REFERNCIAS
CALDAS, Miguel P. O triste destino da rea de O & M

parte I. Resumo de estudo. Revista de Administrao de
Empresas, v. 39, n. 2 , p. 6-17, abr./jun.1999.
CALDAS, Miguel P. O triste destino da rea de O & M

parte II. Resumo de estudo . Revista de Administrao de
Empresas, v. 39, n. 3, p. 6-16, ,jul./set. 1999.
CARDOSO, Carmen. Tecnologia de atendimento: a cultu-

ra da prestao de servios na prtica de assessoria e
consultoria. Recife: INTG, 1999. 142p.
FARIA, A. Nogueira de. Organizao e mtodos. Rio de

Janeiro: LTC, 1985. 216p.
GONALVES, Jos Ernesto Lima. Um novo O & M para

recuperar. Revista de Administrao de Empresas, Light, v.
35 n. 3 ,1995.
LERNER, Walter. Organizao, sistemas e mtodos. So Pau-

lo: Atlas, 1976. 188p.
PERNAMBUCO. Lei Complementar n 19 de 10/12/1997.

Introduz modificaes na organizao judiciria do estado. Di-
rio Oficial do Estado de Pernambuco, Recife, 10 Dez. 1997.
Sem ttulo-9 535 29/8/2006, 20:26


PERNAMBUCO. Lei n 10705 de 30/12/1991. Cria cargos

para a implantao de nova estrutura organizacional da
Corregedoria Geral da Justia. Dirio Oficial do Estado de
Pernambuco, Recife, 31 dez. 1991.
PERNAMBUCO. Poder Judicirio. Lei n 9959 de 16/12/

1986. Modifica a estrutura dos servios auxiliares do Po-
der Judicirio. Dirio Oficial do Estado de Pernambuco,
Recife, 19 dez. 1986.
PERNAMBUCO. Poder Judicirio. Resoluo n 53 de 21/

10/1991. Aprova nova estrutura organizacional para a
Corregedoria Geral da Justia. Dirio Oficial do Estado de
Pernambuco, Recife, 31 out. 1991.
PERNAMBUCO. Poder Judicirio. Resoluo n 95 de 27/

04/1998. Dispe sobre a estrutura organizacional dos Servi-
os auxiliares do TJPE. Dirio Oficial do Estado de
Pernambuco, Recife, 10 Jun. 1998.
PERNAMBUCO.Corregedoria Geral Da Justia. Portaria n

291/95 de 01/12/1995. Dispe sobre o regimento interno
da Corregedoria Geral da Justia. Dirio Oficial do Estado
de Pernambuco, Recife, 12 Dez. 1995.
STONER, James A. F. Administrao. Rio de Janeiro: LTC,

1999. 533p.
Sem ttulo-9 536 29/8/2006, 20:26

A ATUAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS COMO INSTRUMENTO... 537

A ATUAO DOS JUIZADOS

ESPECIAIS CVEIS COMO
INSTRUMENTO DE ACESSO
JUSTIA
Patrcia de Carvalho Freire

Bacharela em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco UNICAP. Alu-
na da Escola Superior da Magistratura
ESMAPE. Secretria de Juizado perante o
III Juizado Especial Cvel de Pernambuco
SUMRIO
1 CONSIDERAES PRVIAS. 2 A GARANTIA DO PLENO ACESSO JUSTI-
A. 2.1 A insero do acesso Justia no contexto constitucional ptrio. 2.2
Devido Processo Legal e Acesso Justia. 2.3 A definio de acesso Justia. 2.4
As trs ondas de acesso Justia. 3 OS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS. 3.1
Criao e estruturao dos Juizados Especiais Cveis. 3.2 Novas propostas frente
aos Juizados Especiais Cveis com o objetivo de ampliar o acesso justia. 4
CONSIDERAES FINAIS. 5 REFERNCIAS.
1 CONSIDERAES PRVIAS
Diante do atual estgio da estrutura judiciria so fre-

qentes os debates acerca das formas de pleno acesso justi-
a. Percebe-se que a grande preocupao da moderna doutri-
na processual est em salvaguardar o acesso ordem jurdica
justaconforme os ensinamentos de Kazuo Watanabe1 .
1
Apud CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 9.
ed. Rio de Janeiro; Lmen Jris, 2003. p. 34.

Sem ttulo-9 537 29/8/2006, 20:26

538 PATRCIA DE CARVALHO FREIRE

Neste cenrio, encontram-se inseridos os Juizados Es-

peciais Cveis que surgiram como um sistema alternativo de
resoluo clere e eficaz dos conflitos, a fim de concretizar o
objetivo de universalizao da Justia.
Destarte, o intuito do presente estudo analisar de
forma breve o significado de acesso Justia, tendo, como
foco central, a real contribuio dos Juizados Especiais Cveis
como instrumento concretizador desta garantia.
Num primeiro momento tentar-se- caracterizar o ver-
dadeiro significado da idia to difundida de acesso justi-
a, bem como sua ligao com o princpio do devido pro-
cesso legal. Posteriormente, tratar-se- das trs ondas de aces-
so Justia teorizada por Cappelletti, chegando-se finalmen-
te terceira onda, onde se inserem os Juizados Especiais.
Num segundo momento, cuidar-se- especificamente dos
Juizados Especiais Cveis, demonstrando a sua origem e
estruturao atual, at chegar-se s novas propostas para o
aprimoramento dos seus servios para realizao da Justia.
2 A GARANTIA DO PLENO ACESSO JUSTIA
2.1 A insero do acesso Justia no contexto consti-

tucional ptrio
Observa-se que a Constituio Poltica do Imprio foi

omissa quanto ao princpio da inafastabilidade do controle
judicial. Da mesma forma, as Constituies de 1891, 1934,
1937, vindo a Carta de 1946, no seu artigo 141, 4, disci-
plinar que: A lei no poder excluir da apreciao do Poder
judicirio qualquer leso de direito individual.
O mesmo foi mantido no artigo 150, 4, da Carta
de 1967. Outrossim, com a redao que lhe foi dada pela
Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, o 4
do artigo 153, da Carta de 1967, completou: A lei no pode-
Sem ttulo-9 538 29/8/2006, 20:26


r excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de

direito individual. O ingresso em juzo poder ser condicionado a
que se exauram previamente as vias administrativas, desde que
no exigida garantia de instncia, nem ultrapassado o prazo de
cento e oitenta dias para a deciso sobre o pedido. Tal exigncia
de esgotamento da contenda na esfera administrativa, con-
tudo, no chegou a ser aplicada por falta de norma regula-
mentadora.
Dispe a Carta Magna de 1988 em seu art. 5, XXXV:
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Logo, com a Constituio de 1988, abri-
ram-se novos caminhos na seara da jurisdio, garantindo
um amplo acesso justia.
2.1 Devido Processo Legal e Acesso Justia
De acordo com Alexandre de Freitas Cmara, dos prin-

cpios constitucionais do Direito Processual o mais importan-
te, sem sombra de dvida, o do devido processo legal. Con-
sagrado no art. 5, LVI, da Constituio da Repblica, este
princpio , em verdade, causa de todos os demais 2 .
Coloca o referido autor que a garantia do devido pro-
cesso legal surgiu como sendo de ndole exclusivamente pro-
cessual, mas, depois, passou a ter tambm um aspecto de
direito material, o que levou a doutrina a considerar a exis-
tncia de um substantive due process of law ao lado de um
procedural due process of law. Tal garantia substancial do
devido processo legal pode ser considerada como o prprio
princpio da razoabilidade das leis. J o aspecto processual
da garantia deve ser entendido como a garantia de pleno
acesso justia, a qual se encontra consagrada no art. 5,
LIV, da Constituio da Repblica.
2
CMARA, op. cit. p. 31.
Sem ttulo-9 539 29/8/2006, 20:26


O exposto acima, contudo, no se mostra como de

afirmao pacfica na doutrina; h autores que sustentam
ser o acesso justia o princpio-mor, do qual decorrem
todos os demais. Expem que o acesso a possibilidade pos-
ta disposio da pessoa (lesada ou ameaada de leso) de
deduzir em Juzo (stricto sensu) sua pretenso. Provoca-se o
Estado, at ento desconhecedor daquele pedido. A ordem
estatal, agora, d o comando das regras, disciplinando todo
um desencadear de procedimentos e processos especficos
para aquele caso concreto. a tutela especfica prestada.
Nesse nterim, prev tambm o legislador constituinte a
regra do due process of law, como garantia ao atendimento
dos ditames legais conferidos em espcie, compreendendo-
se a, a idia de ao e defesa, alm do contraditrio e ampla
defesa, nos mais modernos graus de significao, qual seja o
direito oportunidade de agir e informao dos atos prati-
cados no processo.3
Antnio Carlos de Arajo, Ada Pellegrini e Cndido
Rangel Dinamarco colocam que nos dias atuais, mais do que
nunca, a justia penal e a civil so informadas pelos dois gran-
des princpios constitucionais: o acesso justia e o devido
processo legal, destes decorrendo todos os demais postulados
necessrios para assegurar o direito ordem jurdica justa.4
2.2 A definio de acesso justia
Nos ensinamentos de Mauro Cappelletti, verifica-se

a difcil definio do que realmente seja acesso Justia.
3
BATISTA, Lindberg Leito. Acesso Justia Face Lei 9099/95: Eis o
Grande Desafio. Disponvel em: <http://www.trt13.gov.br/revista/
lindber1.htm.> Acesso em: 27 set. 2005.
4
CINTRA, Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel.Teoria Geral do Processo. 16. ed. So Paulo : Malheiros,
1999. p. 84.
Sem ttulo-9 540 29/8/2006, 20:26


Ressalta que tal expresso serve para determinar duas finali-

dades bsicas do sistema jurdico, o sistema pelo qual as pes-
soas podem reivindicar seus direitos, resolvendo ou no seus
litgios sob os auspcios do Estado. O sistema deve ser igual-
mente acessvel a todos. Essa a primeira finalidade bsica.
A segunda a de se produzir resultados que sejam individual
e socialmente justos.5
J.E. Carreira Alvim entende o acesso Justia compre-
ende o acesso aos rgos encarregados de ministr-la,
instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e
tambm, um sistema processual adequado veiculao das
demandas, com procedimentos compatveis com a cultura na-
cional, bem assim com a representao (em juzo) a cargo das
prprias partes, nas aes individuais e de entes exponenciais,
nas aes coletivas, como a assistncia judiciria aos necessita-
dos, e um sistema recursal que no transforme o processo
numa busca interminvel de justia, tornando o direito da
parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Alm
disso, o acesso s possvel com juzes vocacionados (ou pre-
destinados) a fazer justia em todas as instncias, com sensibi-
lidade e conscincia de que o processo possui tambm um
lado perverso que precisa ser dominado, para que no faa,
alm do necessrio, mal alma do jurisdicionado.6
A garantia de acesso justia deve ser compreendida
como a garantia de que todos os titulares de posies jurdi-
cas de vantagem possam ver prestadas a tutela jurisdicional,
devendo esta ser prestada de modo eficaz, fim de se garan-
tir que a j referida tutela seja capaz de efetivamente prote-
ger as posies de vantagem mencionadas7 .
5
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. de Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 8.
6
ALVIM, J.E. Carreira. Justia: acesso e descesso. Jus Navigandi, Teresina, a
7, n. 65, mai. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4078>. Acesso em: 27 set. 2005.
7
CMARA, op. cit. . p. 34.

Sem ttulo-9 541 29/8/2006, 20:26


Nesse diapaso, no basta a previso constitucional

para o acesso justia se revelar algo efetivo e concreto.
Denota-se que nos dias atuais a sobrecarga dos tribunais, a
morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da
Justia, certa complicao procedimental; a mentalidade
do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que o Cdigo
lhe atribui; a falta de informao e de orientao para os
detentores dos interesses em conflito; as deficincias do
patrocnio gratuito, levam insupervel obstruo das vias
de acesso Justia e ao distanciamento cada vez maior en-
tre o judicirio e seus usurios8 . Faz-se, portanto, urgente
e necessrio o aperfeioamento do aparelho judicirio e
da administrao da Justia, a fim de que tal garantia tor-
ne-se realidade.
2.3 As trs ondas de acesso Justia
Na busca do pleno acesso Justia, a doutrina, influ-

enciada por Mauro Cappelletti, reconhece trs grandes fases
que traduzem o seu desenvolvimento cientfico e sua imple-
mentao prtica, s quais se costuma referir como as trs
ondas do acesso justia.
Inicialmente, mostrou-se necessrio lutar em busca dos
meios de facilitar o acesso das classes menos favorecidas
Justia, por meio da assistncia judiciria gratuita. Obstcu-
los de ordem econmica sempre dificultaram o acesso pro-
teo jurisdicional dos economicamente necessitados.
sabido que no Direito brasileiro repousa Lei n
1.060/50, que estabelece normas para a concesso da assis-
tncia judiciria aos necessitados. Outrossim, dispe a Cons-
tituio Federal de 1988, no art. 5, LXXIV, que: o Estado
8
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio
de Janeiro: Forense, 1990. p. 177.
Sem ttulo-9 542 29/8/2006, 20:26


prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprova-

rem insuficincia de recursos.
Mesmo garantido a todos, qualquer que fosse sua situ-
ao econmica, levar suas demandas e pretenses ao Judici-
rio, observou-se que permaneciam desprotegidos determi-
nados interesses que no pertenciam a ningum e a todos ao
mesmo tempo (metaindividuiais), os chamados interesses co-
letivos e difusos.
A preocupao, objeto da segunda onda, resultou da
incapacidade de o processo civil tradicional, de cunho indi-
vidualista, servir para a proteo dos direitos ou interesses
difusos.
O Brasil ocupa posio de vanguarda no que concerne
proteo dos interesses coletivos e difusos, privilegiando a
atuao do Ministrio Pblico neste campo e possuindo
instrumentos aptos a proteger tais interesses, como a ao
popular, a ao civil pblica, a ao civil coletiva e o manda-
do de segurana coletivo.
Alexandre Freitas Cmara aduz que tendo cumprido
as duas primeiras ondas renovatrias do Direito Processual,
o direito brasileiro foi capaz de responder a uma questo
extremamente relevante: a de se saber o que o Estado (aqui
cabendo a utilizao da denominao Estado-juiz, j que se
trata do estado no exerccio da funo jurisdicional) pode
fazer para garantir o pleno acesso justia. Fica, todavia,
uma pergunta ainda por responder: estar satisfeito o consu-
midor do servio jurisdicional? Tal pergunta obriga o jurista
a examinar a questo do acesso justia sob um novo
enfoque. No mais o enfoque do Estado, mas o do consumi-
dor do servio judicirio, ou seja, o jurisdicionado. Surge,
assim, a chamada terceira onda, em que se busca o chama-
do novo enfoque do acesso justia. 9
9
CMARA, op. cit. p. 37.
Sem ttulo-9 543 29/8/2006, 20:26


Este mesmo autor destaca trs pontos que devem ser

abordados nessa tica, quais sejam: a reforma do Judici-
rio, valorizao dos meios paraestatais de soluo dos con-
flitos e a garantia de informalidade nos procedimentos em
juzo.
No que tange reforma do Judicirio, a EC n 45, de
8 de dezembro de 2004, trouxe uma srie de reformas com
o fito de aprimorar a prestao jurisdicional, torn-la mais
eficiente e democrtica. Vale ressaltar a insero do inciso
LXXVIII, art. 5, que garante a todos, no mbito judicial e
administrativo, a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.
Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, fora
da justia pblica, devem ser tambm privilegiados, estimu-
lando os jurisdicionados a buscar justia fora dos tribunais
pblicos, como forma de se obter deciso mais rpida e efi-
caz, como a arbitragem e a mediao.
exatamente com a garantia de informalidade nos
procedimentos em juzo preconizados pelo movimento desfor-
malizao das controvrsias que se apontam os Juizados Es-
peciais Cveis como referncia principal, inspirados nas Small
Clain Courts do direito da common law, porm com maior
amplitude, e organizado em um subsistema processual pr-
prio, com regras especiais que lhes afastam dos procedimen-
tos comuns (procedimento sumarssimo), em que se tem um
quase-total abandono das formalidades.
Afirma Carreira Alvim que, de todas as ondas, a mais
importante, para a ordem jurdica nacional, a terceira,
por compreender uma srie de medidas, desde a reestrutu-
rao do prprio Poder Judicirio, passando pela simplifica-
o do processo e dos procedimentos, e desaguando num
sistema recursal que no faa da parte vencedora refm da
perdedora. Tudo com vistas a agilizar a prtica judiciria,
para que a parte que tem razo tenha a certeza de que rece-
Sem ttulo-9 544 29/8/2006, 20:26


ber do Estado-juiz, ainda em vida, a prestao jurisdicional

que lhe garanta o gozo do seu direito. 10
3 OS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
3.1 Criao e estruturao dos Juizados Especiais

Cveis
Como consignado anteriormente, os Juizados Especi-

ais Cveis nasceram imbudos da idia ento vigente de desa-
pego ao formalismo e preocupao em garantir ao jurisdicio-
nado uma maior satisfao com a prestao jurisdicional.
Num primeiro momento, denominados Juizados Es-
peciais de Pequenas Causas, foram criados pela Lei Federal
n 7.244, de 8 de novembro de 1984. Posteriormente, resta-
ram expressamente previstos na Constituio federal de 1988
e redefinidos pela Lei n 9099, de 26 de setembro de 1995.
No Estado de Pernambuco, os Juizados Especiais Cveis
resultaram da transformao dos antigos Juizados Especais
de Pequenas Causas, ento institudos na Justia pernambu-
cana pela Lei Estadual n 10.826, de 04 de julho de 1989.
Com o advento da Lei Federal n 9099/95, dispondo sobre
os Juizados Especiais Cveis e Criminais, a Lei Estadual de n
11.279, de 28 de novembro de 1995, tratou sobre a instala-
o dos novos rgos jurisdicionais.
Os Juizados Especiais Cveis tm competncia para
conciliao, processo e julgamento das causas cveis de me-
nor complexidade, assim consideradas: a) as causas cujo va-
lor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo; b) as enu-
meradas no art. 275, II, CPC; c) a ao de despejo para uso
prprio; d) as aes possessrias sobre bens imveis de valor
no excedente ao fixado no inciso antes transcrito. Compe-
10
ALVIM, op. cit.

Sem ttulo-9 545 29/8/2006, 20:26


te ao juizado prover a execuo: a) dos seus julgados; b) dos

ttulos executivos extrajudiciais, no valor de at quarenta
vezes o salrio mnimo, observado o disposto no 1 do art.
8 da Lei n 9099/95. Ficam excludas da competncia do
Juizado Especial Cvel as causas de natureza alimentar,
falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, e tam-
bm as relativas a acidentes de trabalho, a resduos e ao esta-
do e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
Nas causas de at 20 salrios mnimos, a presena do
advogado facultativa; mesmo nas causas acima de vinte sal-
rios mnimos, a presena do advogado somente imprescin-
dvel a partir da audincia de instruo e julgamento.
Orientam-se os Juizados pelos princpios da oralidade,
simplicidade, economia processual e celeridade, alm de pri-
vilegiar a adoo das tcnicas de conciliao e transao,
como bem frisa a concentrao de provas e imediata resolu-
o dos conflitos.
Em verdade, os Juizados Especiais Cveis apresentam-
se como a maior e mais adequada via de acesso Justia. O
fato que causas de menor complexidade, antes passveis de
desprezo pela natureza que se atribui de litigiosidade conti-
da, ou jurisdio contida, passaram a fazer parte de pau-
tas dirias das Cortes Judicirias. o que se pode denomi-
nar de socializao da justia. a prtica da poltica judici-
ria participativa o desenvolvimento do processo democr-
tico. E por que no dizer, passamos da fase da formalizao
do processo para a socializao do mesmo.11
Observa-se que desde a instituio dos Juizados, a Justi-
a vem se aproximando dos cidados, que encontravam difi-
culdades no seu acesso, tendo em vista o pesado nus com as
custas processuais e a necessria assistncia de advogado.
12
FIGUEIRA JNIOR , Joel Dias. Comentrios lei dos juizados especiais
cveis e criminais: Lei 9099 de 26.09.1995. 3ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 43.
Sem ttulo-9 546 29/8/2006, 20:26


Com efeito, a partir da instituio dos Juizados Espe-

ciais, estamos diante no apenas de um novo sistema apre-
sentado ao mundo jurdico. Os Juizados representam muito
mais do que isso, medida que significa o revigoramento da
legitimao do Poder Judicirio perante o povo brasileiro e
a reestruturao (ou verdadeira revoluo) de nossa cultura
jurdica, porquanto samos de um mecanismo (entravado
em seu funcionamento mais elementar e desacreditado pelo
cidado) de solues autoritrias de conflitos intersubjetivos
(deciso judicial da lide) para adentrar a rbita da composi-
o amigvel, como forma alternativa de prestao da tutela
pelo Estado-juiz.12
3.2 Novas propostas frente aos Juizados Especiais

Cveis com o objetivo de ampliar o acesso justia
Observa-se que, seguindo o seu ritmo de desenvolvi-

mento e adaptao frente s aspiraes sociais, novas pro-
postas so necessrias com vistas ao aperfeioamento e mai-
or desenvolvimento dos Juizados Especiais Cveis a fim de
garantir a sua implementao real (e no meramente for-
mal), tornando-se poderoso instrumento de cidadania por
permitir uma maior aproximao do cidado ao Poder Judi-
cirio, com o af de ver concretizado o ideal de tutela
jurisdicional efetiva (e com a celeridade desejvel).
Proposta interessante e que tem inmeros adeptos a da
Justia Itinerante. a idia de a Justia ir at o cidado. Esta
concepo j est sendo implementada pelo Estado de Pernam-
buco, com a instituio de Juizados mveis, que se deslocam por
todo o territrio do Estado. Conforme asseverou o vice-presi-
12
FIGUEIRA JNIOR , Joel Dias. Comentrios lei dos juizados especiais
Tribunais, 2000. p. 43.
Sem ttulo-9 547 29/8/2006, 20:26


dente do TJPE, Hlio Barros Siqueira Campos:O Juizado

Itinerante elimina a burocracia e aproxima o povo da Justia.
Outrossim, mais uma proposta inovadora a institui-
o dos Juizados de Trnsito que vm se mostrando eficazes
nos Estados que j o adotam. Com estes Juizados, os envolvi-
dos em colises de veculos podero, no local onde ocorreu
o sinistro, chamar o Juizado, resolvendo prontamente o lit-
gio. No Estado de Pernambuco tal idia j se encontra pre-
vista na Lei Complementar 76, de 04 de julho de 2005.
Ademais, outra formulao que tambm j vem sen-
do adotada pelo Poder Judicirio pernambucano instala-
o de Juizados Especiais em Universidades e Faculdades de
Direito de forma a contribuir para o acesso do povo Justi-
a, principalmente nos tempos atuais, em que se vivencia
uma proliferao dos cursos jurdicos. Nessa senda, se em
cada instituio fossem instalados Fruns Universitrios, se-
ria dado um grande passo na ampliao quantitativa destes
rgos.
guisa de consideraes finais, pode-se afirmar que

os Juizados Especiais Cveis vem se firmando como instru-
mento eficaz de acesso justia. Com a sua instalao e efeti-
vo funcionamento, causas de menor expresso econmica,
de relevncia, regra geral, para os menos afortunados, passa-
ram a adentrar pelas cancelas do Poder Judicirio.
A efetividade e efetivao do processo civil, atravs da
rpida e eficiente soluo dos conflitos intersubjetivos, cole-
tivos ou difusos dos jurisdicionados, amplia a base efetiva da
tutela jurisdicional no atendimento aos anseios sociais, ca-
pacitando o Judicirio evidncia de sua relevante funo,
qual seja, realizao da Justia, aproximando-a do povo,
partir deste novo modelo de processo.
Sem ttulo-9 548 29/8/2006, 20:26


Todavia, muito ainda h de ser feito, deve-se sempre

ter em vista os princpios norteadores desse rgo integrante
do Poder Judicirio, pois, se desvirtuados ou no aplica-
dos, esse meio de acesso Justia perde totalmente o seu
objeto.
Assim, para que os anseios da Lei 9099/95 sejam atin-
gidos, torna-se imprescindvel que a doutrina e os tribunais
readaptem consagradas concepes, vlidas no macrossistema
do Cdigo de Processo Civil, mas no necessariamente h-
beis para este outro to especfico. Por tudo isso, a nova
realidade jurdica est a exigir mtodos e formas adequadas
consecuo deste desiderato, viabilizando-se as respectivas
unidades jurisdicionais e revendo-se alguns conceitos e insti-
tutos, tais como o regime das provas, o julgamento com
base em equidade, os poderes do juiz, os princpios disposi-
tivos da livre iniciativa, da eventualidade, do devido proces-
so legal, a questo do formalismo procedimental, as nulida-
des, dentre tantos outros, sem o que no passar de mais
uma doce iluso criada pelo legislador13 .
Destarte, em face da crise que enfrenta o Poder Judi-
cirio nos dias atuais, tem-se estabelecida uma ideologia de
descrena na Justia, em ameaa da paz social. Outrossim,
os Juizados Especiais Cveis surgem como uma luz no fim de
um extenso tnel, como paliativo imprescindvel ao exerc-
cio da cidadania e prpria dignidade do ser humano.
Uma circunstncia essencial da justia

administr-la prontamente: faz-la esperar
ou deferi-la j uma injustia. (La Bruyere)
13
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios lei dos juizados especiais
Tribunais, 2000. p.47.
Sem ttulo-9 549 29/8/2006, 20:26


5 REFERNCIAS
ALVIM, J.E. Carreira. Justia: acesso e descesso. Jus

Navigandi, Teresina, a 7, n. 65, mai. 2003. Dsiponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078.>
Acesso em: 27 set. 2005.
BATISTA, Lindberg Leito. Acesso Justia Face Lei 9099/

95: Eis o Grande Desafio. Disponvel em:< http://
www.trt13.gov.br/revista/lindber1.htm>. Acesso em 27
set.2005.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual

Civil. 9. ed. Rio de Janeiro; Lmen Jris, 2003.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia.

Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1988.
CINTRA, Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;

DINAMARCO, Cndido Rangel.Teoria Geral do Processo.
16. ed. So Paulo : Malheiros, 1999.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios lei dos

juizados especiais cveis e criminais: Lei 9099 de 26.09.1995.
3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito

processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 177.
Sem ttulo-9 550 29/8/2006, 20:26

COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL: DO SURGIMENTO AOS MEIOS ... 551

COISA JULGADA
INCONSTITUCIONAL:
DO SURGIMENTO AOS MEIOS
DE COMBATE1
Rafaella Maria Chiappetta de Lacerda

Bacharelanda em Direito pela Faculdade
de Direito de Olinda - AESO
SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS. 2. DA COISA JULGADA COMO EXPRESSO DA
SEGURANA JURDICA. 2.1 Definio da Res Iudicata. 2.2 Res Iudicata enquan-
to instituto viabilizador do Princpio da Segurana Jurdica. 2.3 Segurana Jurdica e
Justia das Decises. 3 RES IUDICATA INCONSTITUCIONAL. 3.1 Apresentao
do Problema. 3.2 Principais Modalidades. 3.2.1 A Deciso Judicial direta e ime-
diatamente violadora da Constituio Federal. 3.2.2 A Deciso Judicial aplicadora
de Norma Inconstitucional. 3.2.3 A Deciso Judicial que no aplica Norma Cons-
titucional sob o fundamento de uma suposta inconstitucionalidade. 4 MECANIS-
MOS PROCESSUAIS HBEIS AO COMBATE DA COISA JULGADA INCONSTITUCIO-
NAL. 4.1 Ao Rescisria. 4.2 Ao Declaratria de Inconstitucionalidade de
Coisa Julgada. 5 CONSIDERAES FINAIS
1 CONSIDERAES INICIAIS
A Constituio a lei fundamental e suprema de um

Estado, contendo desde os direitos e garantias fundamentais
1
Texto elaborado a partir do trabalho de concluso do Curso de Direito da autora.
Monografia Jurdica sob o ttulo Coisa Julgada Inconstitucional, defendido em
13.09.05 perante Banca composta pelo Prof. Dr. Joo Paulo Allain Teixeira
(orientador), Prof. Dr. Andr Rgis de Carvalho e Prof. Msc. Jos Carlos Dantas,
em que obteve a nota mxima: dez com meno publicao.
Sem ttulo-9 551 29/8/2006, 20:26

552 RAFAELLA MARIA CHIAPPETTA DE LACERDA

dos indivduos at a forma de aquisio do poder de go-

vernar.
ela que confere a base de sustentao de todo o
ordenamento jurdico onde esto assentados os direitos dos
cidados. Ocorre que a convivncia em sociedade de pesso-
as diferentes mas com direitos idnticos , por vezes, motivo
de litgios entre eles que tm que pedir ao Estado-Juiz para
dar a cada um o que seu.
O Poder Judicirio, na qualidade de detentor do mo-
noplio da Jurisdio, , ento, provocado para que ponha
fim ao litgio, restabelecendo, dessa forma, a paz social. Para
tanto, o jurisdicionado percorre um longo caminho, desde
a petio inicial at a formao da coisa julgada.
O ato sentencial, atravs do qual dada a prestao
jurisdicional, per se, no basta para a restaurao da paz soci-
al porque pode ser alterado pela via recursal, modificando o
contedo do ato decisrio.
Dessa forma, o Poder Judicirio cumpre com o seu
papel quando a prestao jurisdicional realizada de acor-
do com os preceitos normativos reguladores do caso con-
creto. Entretanto, quando o prprio Estado-Juiz no ob-
serva as disposies constitucionais, proferindo decises
em sentido contrrio a elas, ficamos diante de um grave
impasse.
De um lado, a sentena est coberta com o manto da
coisa julgada, no mais podendo ser questionada, e, de ou-
tro lado, observa-se que a deciso definitiva no observou
os preceitos constitucionais que lhes eram inerentes, ou seja,
inconstitucional.
Ora, como se pode conceber que o jurisdicionado
provoque o Estado-Juiz respaldado por direitos consagrados
no ordenamento jurdico, em especial, na Constituio Fe-
deral, certo de que a prestao jurisdicional obedecer aos
ditames legais e, para a sua decepo, no s esteja diante de
Sem ttulo-9 552 29/8/2006, 20:26


uma deciso inconstitucional mas de uma deciso com for-

a de coisa julgada.
E no s isso, a situao da parte prejudicada de
certo ir piorar quando souber que o ordenamento jurdico
ptrio no prev soluo especfica para o problema. Deve a
parte prejudicada arcar com os efeitos de uma deciso que
no observou os mandamentos constitucionais?
A situao por demais inquietante porque do Di-
reito a misso de pacificador das relaes sociais com esco-
po nos direitos subjetivos que so conferidos pelo ordena-
mento jurdico. O Poder Judicirio a via que deve fazer
cumprir esses direitos quando no so observados de forma
espontnea.
Caso se permita que o prprio Estado-Juiz descumpra
os preceitos constitucionais, estaremos diante de uma fragi-
lidade muito grande do prprio Estado de Direito mas, de
outra forma, deixar em aberto eternamente uma situao
jurdica pode representar instabilidade com a qual o Direito
no se coaduna.
Cumpre, ento, averiguar como a coisa julgada
inconstitucional formada, o que vai prevalecer nessa bata-
lha protagonizada, de um lado, pela segurana jurdica, re-
presentada pela coisa julgada e, do outro lado, a Justia,
representada pela Constituio Federal; o embasamento le-
gal para a escolha e alguns dos mecanismos processuais que
porventura possam resolver a situao.
2 DA COISA JULGADA COMO EXPRESSO DA

SEGURANA JURDICA
2.1 Definio da Res Iudicata
A razo de ser do processo a prestao jurisdicional

ou, no dizer de Carnelluti, a composio da lide. que,
Sem ttulo-9 553 29/8/2006, 20:26


quando os cidados provocam o Estado-Juiz, atravs da ao,

tm como interesse precpuo a prestao jurisdicional, ou
seja, a palavra final do Estado acerca do objeto da ao.
Diz-se comumente que tal prestao jurisdicional ocor-
reria por meio da sentena, que, quando publicada, encer-
raria o ofcio jurisdicional do magistrado, conforme dispos-
to no art.463 da Lei Adjetiva Civil.
Na verdade, a sentena o ato pelo qual o Juiz pe
termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa.
Ento, o magistrado a quo, aps a realizao de todos os atos
processuais previstos pela legislao em vigor para o proce-
dimento adotado, deve se pronunciar, em nome do Estado,
sobre a lide levada a sua apreciao.
Tal pronunciamento tem o condo de finalizar o of-
cio do juiz de primeiro grau, apenas, j que a parte sucum-
bente ou mesmo um terceiro interessado podem ficar insa-
tisfeitos com o contedo da sentena e pedir ao Estado-Juiz
que reaprecie sua deciso, valendo-se do Princpio Constitu-
cional do Duplo Grau de Jurisdio (art.5, LV).
Assim, a parte legitimada para interpor o recurso provo-
ca novamente o Judicirio que se manifestar atravs de seus
rgos de segundo grau, juzo ad quem, por meio do acrdo.
Acaso a parte sucumbente ainda no se conforme com o decisum,
poder interpor os recursos legalmente previstos, findando as
decises judiciais pelo pronunciamento da Corte Mxima da
Justia Brasileira, qual seja, o guardio da Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil: o Supremo Tribunal Federal.
V-se, ento, que a prestao jurisdicional propriamen-
te dita no ocorre com a publicao da sentena porque tal
ato processual pode no ser a ltima palavra do Poder Judi-
cirio, a depender do contentamento da parte sucumbente
com a deciso lato sensu e da possibilidade recursal.
De fato, a publicao da sentena marcar o incio do
prazo recursal. E, enquanto houver a possibilidade de ser
Sem ttulo-9 554 29/8/2006, 20:26


questionada, modificada, , no dizer de Humberto Theodoro

Jnior (2001, p.462) e Moacyr Amaral Santos (2001, p.41),
apenas uma situao jurdica.
Ocorre que as partes buscam do Poder Judicirio uma
soluo permanente, estvel, definitiva. E o Estado-Juiz s
restabelecer a paz social quando estabilizar o ordenamento
jurdico, ou seja, quando eternizar a sua deciso, tornando-a
imutvel e inquestionvel.
Para viabilizar a prestao jurisdicional definitiva e a
restaurao da paz social que a Constituio Federal prev
em seu art.5, XXXVI, que no poder haver prejuzo ao
direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e a coisa julgada,
nem mesmo por disposio legal.
Cndido Rangel Dinamarco assevera que:
Sendo um elemento viabilizador dos efeitos que a sen-

tena projeta para fora do processo e sobre a vida exte-
rior dos litigantes, sua utilidade consiste em assegurar
estabilidade a esses efeitos, impedindo que voltem a
ser questionados depois de definitivamente estabele-
cidos por sentena no mais sujeita a recurso 2
(DINAMARCO, 2002, p. 11).
O instituto da coisa julgada surge, ento, como um

meio de transformao da sentena que deixa de ser simples
situao jurdica para ser alcanada pela imutabilidade e
indiscutibilidade3 , o que nos faz definir a autoridade da coi-
sa julgada como uma qualidade da sentena, um modo de
2
Ao longo de toda a exposio nos valemos do negrito quando os destaques
forem nossos e do itlico quando forem realizados pelo autor da citao,
bem como para as palavras em latim.
3
A imutabilidade e indiscutibilidade a que nos referimos dizem respeito
parte dispositiva da Sentena de Mrito porque o Direito ptrio no ado-
tou a tese de Enrico Tullio Liebman conforme lecionam Nelson Nery Jnior
(2004, p. 145) e Araken de Assis (2003, p. 12).
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manifestao de seus diversos efeitos; derrubando o antigo

entendimento doutrinrio de que a Coisa Julgada seria um
dos efeitos da sentena. (LIEBMAN, 1945, p.16).
Nesse sentido, Cezar Santos (2004, p.57) discorre so-
bre a natureza jurdica da res iudicata como sendo: ... repre-
sentada pela qualidade (eficcia), e no efeito (mero reflexo
do ato judicial)... de modo que a coisa julgada no efeito
da sentena, e sim uma qualidade especial que a torna imu-
tvel.
Araken de Assis (2003, p. 10) conceitua a res iudicata
como sendo: ... o atributo do provimento judicial que,
julgando o mrito, nas hipteses arroladas no art. 269, no
se mostra suscetvel de recurso, no processo em que h fun-
o de cognio preponderante.
Assim, a coisa julgada formada com o trnsito em
julgado da sentena que, por sua vez, se d quando no mais
so admissveis recursos quer porque houve a precluso dos
prazos destinados a esse fim, quer porque no houve interes-
se da parte sucumbente em faz-lo ou mesmo pelo esgota-
mento dos recursos admitidos em lei.
Nesses casos, no dizer de Paulo Manuel Cunha da
Costa Otero (1993, p. 45), a deciso judicial tornou-se, em
princpio, firme, inimpugnvel, integrando a ordem jurdi-
ca como ato do poder pblico diretamente fundado na Cons-
tituio. dessa forma que o trnsito em julgado tem o
condo de formar a Coisa Julgada.
Entretanto, h mecanismos destinados ao combate da
Coisa Julgada nos diversos ramos do Direito, tais como a
Ao Rescisria, no Direito Processual Civil e a Reviso Cri-
minal, no Direito Processual Penal que visam desconstituir a
coisa julgada em situaes elencadas numerus clausus.
Em que pese a limitao das hipteses permissivas
pela Lei Processual Civil, a supervenincia de uma das cau-
sas passveis de Ao Rescisria torna possvel a sua
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interposio, razo pela qual Frederico Marques (1999,

p.386), prope outra denominao para a res iudicata quan-
do houver o escoamento do prazo decadencial para a pro-
positura da supracitada ao ou mesmo quando for julgada
improcedente, qual seja Coisa Soberanamente Julgada por
considerar no mais ser passvel de reexame.
2.2 Res Iudicata enquanto instituto viabilizador do

Princpio da Segurana Jurdica
A anlise das linhas anteriores nos faz perceber que o

instituto da Coisa Julgada nos remete, com freqncia, a
um princpio em relao ao qual est intrinsecamente liga-
da, qual seja, o Princpio da Segurana Jurdica.
Dessa forma, apresentadas as noes gerais da res
iudicata, no nos esquivaremos de tratar, ainda que breve-
mente, dos principais aspectos relativos ao princpio por ela
viabilizado.
O primeiro artigo da Constituio Federal define a
Repblica Federativa do Brasil como Estado Democrtico
de Direito. Algumas normas subseqentes trazem princpios
inerentes Democracia, tal como o Princpio da Fundamen-
tao das Decises Judiciais, consubstanciado no art. 93, IX
da atual Constituio Federal.
Ento, ningum ser obrigado a acatar uma deciso
judicial que no venha fundamentada em lei porque, em
nome da Democracia, tal deciso nula de pleno direito.
Ocorre que, para restaurar a paz social esvaziada pelo
litgio, no basta que a prestao jurisdicional se limite
entrega de uma deciso legalmente fundamentada se ela no
for suficiente para eliminar a questo controvertida.
Ou seja, se o Poder Judicirio fosse provocado a fim
de que se manifestasse sobre determinada contenda e no
pudesse garantir a perpetuidade dos efeitos da sua deciso, a
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possibilidade de que ela fosse contestada ad infinitum, gera-

ria uma grande instabilidade social e o Direito no cumpri-
ria com o seu papel de pacificador das relaes sociais; pelo
contrrio, seria motivo de instigao da discrdia.
Nesse sentido a lio de Carlos Valder do Nasci-
mento:
Como se denota, a seguridade desponta como pr-

pria razo de ser do direito, tendo presente que este
desempenha uma funo de garantia daquela, a fim de
instaurar uma relao de confiana entre os sujeitos
da relao jurdica. Realiza-se, nesse plano, quando se
afirma como uma ordem certa, eficaz, identificando-se
com a previsibilidade da norma jurdica (administrati-
va, legal, judicial) (NASCIMENTO, 2005, p. 129).
Assim, o princpio da segurana jurdica consagrado

pelo art. 5, XXXVI, por meio de seus institutos viabili-
zadores, quais sejam: direito adquirido, ato jurdico perfei-
to e coisa julgada. Tambm o so: a decadncia, prescrio
(natureza material) e a precluso (natureza processual). (NERY
JUNIOR, 2004, p. 151).
Nelson Nery Junior (2004, p. 150) aduz que: O
subprincpio da segurana jurdica, do qual a coisa julgada
material elemento de existncia, manifestao do princ-
pio do estado democrtico de direito, conforme reconhece
a doutrina mundial.
Carlos Valder do Nascimento trata do instituto da res
iudicata como instrumento da segurana jurdica nos seguin-
tes termos:
[...] a coisa julgada aparece como artifcio ou mecanis-

mo de que se vale o ordenamento jurdico para
implementar o convencimento e a certeza sobre a
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existncia ou no de um direito ou qualquer outra

situao jurdica, exercendo assim um papel ideolgico
de legitimao desse mesmo ordenamento e de garantia
de sua manuteno [...], (NASCIMENTO, 2005, p. 07).
A res iudicata material desempenha um relevante pa-

pel para a consagrao do Estado Democrtico de Direito
porque um dos principais mecanismos de que se vale o
Estado para garantir a segurana, a credibilidade, a perpetu-
ao no tempo dos efeitos de uma deciso que tem por fina-
lidade restaurar a paz social.
2.3 Segurana Jurdica e Justia das Decises
Ocorre que, muitas vezes, a garantia da segurana jur-

dica implica o desprestgio da Justia4 . Ou seja: proteger
uma deciso com o escudo da coisa julgada a fim de que
seus efeitos no mais sejam questionados, munindo as partes
de segurana, de garantia de que aquela questo no mais
ser modificada, s opera os seus reais efeitos quando a pres-
tao jurisdicional feita da forma correta, ideal.
O ideal seria ento a combinao equilibrada de justi-

a e segurana. Mas o que se tem observado que tal
equao tem sido de difcil soluo, tendo-se no raro,
justia sem segurana, ou ainda, segurana sem realiza-
o da justia, sobressaindo a com grande destaque o
legalismo escancarado, fruto do mais puro fetichismo
da lei. (TEIXEIRA, 2002, p. 04).
4
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (2004, p. 17) bem lembra a Escola do
Direito Alternativo da qual faz parte um grupo de juzes, pertencentes em
sua maioria regio Sul do pas, que defende a predominncia do justo
por natureza a qualquer custo, at mesmo desprezando a lei quando enten-
derem que a soluo por ela apresentada for insatisfatria.
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Quando uma deciso se mostra viciada sem realizar a

Justia que a finalidade do Direito, e alcanada pela res
iudicata, a princpio, no mais podendo ser alterada, o Di-
reito se v refm dos efeitos de um instituto que , quando
elaboradas da forma correta, o sustentculo de suas deci-
ses.
A doutrina unssona em relao preocupao com
o equilbrio desses valores mas em muito diverge sobre qual
deles deve prevalecer quando a Justia das decises ameaada
pela Segurana Jurdica5 .
Paulo Otero defende que:
Em bom rigor, uma ordem jurdica fundada exclusiva-

mente em valores de certeza e segurana levaria ao es-
quecimento da justia [...] num Estado de Direito Ma-
terial, tal como a lei positiva no absoluta, tambm o
no so as decises judiciais. Absoluto, esse sim, sem-
pre o Direito ou, pelo menos, a idia de um DIREITO
JUSTO (OTERO, 1993, p. 10).
De modo contrrio o entendimento de Bruno Vas-

concelos Carrilho Lopes:
[...] diante da necessria busca de conciliao entre os

valores segurana e justia, deve em regra, como lti-
ma ratio a deciso injusta mas conforme o direito pre-
valecer. No entanto, excepcionalmente, em hipteses
de grande injustia em que valores bsicos e fundamen-
5
Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2004, p.181) explicam que
o sistema jurdico ideal consubstanciado numa distribuio equilibrada
de regras e princpios. As regras, em razo de sua previsibilidade e objetivi-
dade das condutas, desempenham papel referente segurana jurdica ao
passo que os princpios, em razo de sua previsibilidade, do margem
realizao da justia do caso concreto.
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tais dos seres humanos so violados, o respeito segu-

rana, ao direito positivo, perde o sentido, a relevn-
cia, devendo esse ser posto de lado e ser aplicada ao
caso concreto a soluo justa (LOPES, 2004, p. 20).
Os posicionamentos trazidos colao demonstram o

quo controvertida a matria que, em virtude de sua comple-
xidade, poderia, at mesmo, ser o tema do presente estudo.
Essa divergncia doutrinria, inevitavelmente se repe-
tir ao tratarmos da relativizao da coisa julgada que nada
mais do que um mecanismo viabilizador da Justia.
Apesar de a segurana nas relaes jurdicas constituir
uma das maiores exigncias de um Estado Democrtico de
Direito, nem sempre a natureza da prestao jurisdicional
permitir que os seus efeitos sejam eternizados.
3 RES IUDICATA INCONSTITUCIONAL
3.1 Apresentao do Problema
Para bem delinear o objeto da nossa anlise, preciosas

so as palavras de Francisco Barros Dias:
Em regra, no se deveria imaginar uma situao em que

o jurisdicionado vai a juzo para obter uma deciso que
se harmonize com a ordem jurdica, a fim de que o seu
direito subjetivo individual seja resguardado, e, no en-
tanto, se depara com uma situao extremamente con-
trria. Ou seja, o seu caso foi julgado da forma inver-
sa ao que est na prpria Constituio. A questo soa
com certo incmodo, porm, infelizmente, ocorre com
alguma freqncia no meio jurdico.
A situao piora ainda mais quando esse jurisdicionado
verifica que ultrapassou o prazo restrito da ao
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rescisria e, mesmo que estivesse acobertado por essa

espcie de ao, corre fatalmente o risco de no v-la
aceita sob o argumento de que no est contemplada a
hiptese, no direito positivo, de ao rescisria contra
deciso que contrariou a Constituio Federal (DIAS,
2005, p. 10).
Com a ao, a parte no s busca um provimento

jurisdicional. Mais do que isso: persegue a perpetuao desse
provimento na ordem jurdica, ou seja, quer ver a consoli-
dao do seu direito que se d atravs da coisa julgada.
O Estado tomou para si o monoplio da jurisdio,
de dizer o direito, mas, muitas vezes o faz de forma contr-
ria Lei Maior. Quando essa deciso , em nome da segu-
rana jurdica, protegida sob o manto da coisa julgada s
haveria, a princpio, a possibilidade de corrigir o erro, atra-
vs da Ao Rescisria que, por sua vez, s pode ser utiliza-
da nas situaes elencadas na lei processual civil.
Assim, o jurisdicionado, por erro do Estado-Juiz, quer
dizer, do Poder Judicirio, deveria suportar o nus de uma
sentena que lhe foi desfavorvel sem nenhum suporte ju-
rdico? O seu direito bom (como se diz na linguagem
corrente), mas a falibilidade humana, uma interpretao
destoante da realidade normativa ou mesmo o despreparo
do magistrado seriam determinantes para transform-lo em
um no - direito?
Por certo que tal situao seria por demais inquie-
tante para ser sustentada pela ordem jurdica. Passaremos a
analisar algumas das possibilidades de sentenas inconstitu-
cionais aptas a gerar a coisa julgada inconstitucional para
esclarecer algumas das questes relativas ao problema ex-
posto.
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3.2 Principais Modalidades
As principais modalidades da inconstitucionalidade da

coisa julgada foram apresentadas por Paulo Otero (1993, p.
65) que desenvolveu um trabalho pioneiro sobre o tema. A
grande maioria dos doutrinadores6 que abordou o tema, o faz
com algum apoio na doutrina do autor portugus ou, pelo
menos, menciona alguns dos aspectos por ele abordados.
Segundo o referido autor, trs so as principais mo-
dalidades de inconstitucionalidade da res iudicata, quais se-
jam: a deciso judicial cujo contedo viola direta e imedia-
tamente um preceito ou princpio constitucional; a que aplica
uma norma inconstitucional e a que recusa a aplicao de
uma norma com o fundamento de que inconstitucional,
sem que se verifique qualquer inconstitucionalidade na refe-
rida norma.
Vejamos cada uma das situaes por ele elencadas:
3.2.1 A Deciso Judicial direta e imediatamente viola-

dora da Constituio Federal
So as decises que ofendem direta e imediatamente a

Constituio, sem a interposio de qualquer norma. Por exem-
plo: a sentena que recusa o reconhecimento de um direito con-
sagrado na Constituio Federal atravs de uma norma exeqvel
por si mesma, as chamadas normas de eficcia plena7 .
6
Carlos Valder do Nascimento (2004, p.03), Humberto Theodoro Jnior e
Juliana Cordeiro de Faria (2002, p.26), Leonardo de Faria Beraldo (2004,
p.136), Alexandre Freitas Cmara (2004, p. 184), Fabrcio dos Reis Brando
(2005, p. 66), Deocleciano Batista (2005, p. 67), Jos Igncio Botelho de
Mesquita (2004, p. 97), Cezar Santos (2004, p. 59), Francisco Barros Dias
(1999, p. 77), Ovdio Batista (2004, p. 217).
7
Jos Afonso da Silva (1998, p. 82) classifica as normas constitucionais em:
de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor da Constitui-
o, produzem ou podem produzir todos os efeitos essenciais, relativa-
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Alexandre de Moraes (2002, p.41) sugere, como per-

tencentes a tal categoria normativa, os remdios constitucio-
nais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana e
ao popular.
Ento, tomando-se como exemplo a ao de habeas
corpus, a sentena que no reconhece o direito a sua
impetrao, viola dispositivo constitucional expresso (art. 5,
LXVIII) que garante a toda e qualquer pessoa a possibilida-
de de se valer do referido remdio constitucional em suas
hipteses de cabimento.
E quando falamos em reconhecer o direito, no
estamos nos referindo ao reconhecimento de mrito, ou seja,
ao provimento da ao; pelo contrrio, estamos tratando da
admissibilidade do mandamus constitucional.
O juiz ou o Tribunal podem conceder ou no a or-
dem perseguida a depender dos contornos fticos e jurdi-
cos assumidos pelo caso concreto mas, se, ao realizarem o
juzo de admissibilidade e, mesmo verificando a presena de
todos os requisitos e pressupostos processuais no reconhe-
cerem o direito impetrao da Ao Constitucional, sua
deciso ser contaminada pela inconstitucionalidade sem a
intermediao de quaisquer outras normas.
Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de
Faria sustentam que:
Uma deciso judicial que viole diretamente a Consti-

tuio, ao contrrio do que sustentam alguns, no
mente aos interesses, comportamentos e situaes que o legislador consti-

tuinte, direta e normativamente quis regular, sendo por isso, de
aplicabilidade direta, imediata e geral; de eficcia contida so aquelas que
o legislador constituinte regulou os interesses relativos a determinada ma-
tria mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia
discricionria do Poder Pblico; e as de eficcia limitada so aquelas que
somente incidem totalmente sobre os interesses que regulam aps uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.
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inexistente. No h na hiptese de inconstituciona-

lidade mera aparncia de ato. Sendo desconforme
Constituio o ato existe se rene condies mnimas
de identificabilidade das caractersticas de um ato judi-
cial, o que significa dizer que seja prolatado por um
juiz investido de jurisdio, observando aos requisitos
formais e processuais mnimos. No lhe faltando ele-
mentos materiais para existir como sentena, o ato
judicial existe. Mas, contrapondo-se a exigncia abso-
luta da ordem constitucional, falta-lhe condio para
valer, isto , falta-lhe aptido ou idoneidade para gerar
os efeitos para os quais foi praticado (THEODORO
JNIOR; FARIA, 2002, p. 34).
A doutrina diverge em relao natureza jurdica da

sentena que viola a Constituio Federal: uns dizem ter
natureza de ato inexistente enquanto outros alegam ser ato
nulo por considerarem que todos os atos do Poder Pblico,
inclusive os jurisdicionais, so invlidos quando desconfor-
mes com a Constituio.
3.2.2 A Deciso Judicial aplicadora de Norma Incons-

titucional
Nesse caso, Paulo Otero (1993, p.70) sustenta que po-

dem advir duas hipteses: quando a norma aplicada j tiver
sido objeto de declarao de inconstitucionalidade com for-
a obrigatria geral e quando tal declarao ainda no tenha
ocorrido.
A declarao de inconstitucionalidade da norma erga
omnes tem o condo de produzir efeitos extintivos na mes-
ma. Por isso mesmo, o tribunal no s aplicou uma norma
contrria Constituio, como procedeu aplicao de uma
no-norma ou ex-norma (OTERO, 1993, p. 70).
Sem ttulo-9 565 29/8/2006, 20:26


Caso o fato no seja percebido no prazo que precede

formao da coisa julgada, estaremos diante de mais um
caso de res iudicata inconstitucional8 .
O rgo judicial pode, de outra forma, aplicar uma
norma inconstitucional mas cuja declarao de inconstitu-
cionalidade ainda no ocorreu.
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia
Medina tratam da hiptese em que a sentena proferida
com base em lei e h uma posterior Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade julgada procedente. Vejamos:
Na doutrina brasileira, sempre prevaleceu a tese de que

a declarao de inconstitucionalidade proferida pelo
STF em ao direta tem efeito retroativo. Na verdade,
ocorrendo essa declarao, tem-se que a lei rigorosa-
mente nunca teria integrado o sistema jurdico positi-
vo, pois que colidente com a Lei Maior (WAMBIER;
MEDINA, 2003, p. 39).
O art. 279 da Lei N. 9.868/99 deixa claro que a

regra geral a de que a deciso tem efeitos ex tunc, tendo,
excepcionalmente, efeitos ex nunc, quando o Supremo Tri-
bunal Federal decida nesse sentido, por maioria de dois ter-
8
No Direito Portugus, quando o Tribunal aplicar uma norma julgada
inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, o Ministrio Pblico tem
a obrigatoriedade de interpor recurso da deciso para o Tribunal Constitu-
cional. Entretanto, quando o Parquet no cumprir com o seu dever, nem as
partes tenham suscitado a questo em primeira instncia nem tampouco
interposto recurso para o mencionado Tribunal que tal deciso gera a
formao da Coisa Julgada Inconstitucional.
9
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder
o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia
a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.
Sem ttulo-9 566 29/8/2006, 20:26


os de seus membros, considerando razes de segurana ju-

rdica ou de excepcional interesse social.
Uma vez pronunciada, pela Corte Mxima, a incons-
titucionalidade da norma com efeitos retroativos (como a
regra), as sentenas proferidas com base nela seriam rescin-
dveis. Essa a tendncia do direito brasileiro, comungando
dessa opinio: Accioly Filho, Lucio Bittencourt e Alfredo
Buzaid (WAMBIER; MEDINA, 2003, p. 42).
Assim, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel
Garcia Medina10 (2003, p.43) entendem que a propositura
de Ao Rescisria no necessria porque a deciso
impugnvel juridicamente inexistente por ter sido baseada
em lei que no existe, razo pela qual a parte interessada
deveria propor Ao Declaratria de Inexistncia.
Os supracitados autores apontam, entretanto, outra
soluo mencionada por Flvio Yarshell, que a da propo-
situra de Ao Rescisria com supedneo legal nos arts. 485,
V, e 458, todos da Lei Adjetiva Civil.
A rescindibilidade da deciso ocorreria por falta de
fundamento legal devido expulso da norma do ordena-
mento jurdico, o que no poderia prosperar em razo da
necessidade de tal fundamentao imposta nos sistemas de
raiz romano-germnica.
No h que se cogitar em nulidade ou anulabilidade
da norma declarada inconstitucional porque:
Na verdade, o ordenamento jurdico positivo s acei-

ta normas compatveis com a Constituio Federal.
10
Vale destacar que os referidos doutrinadores consideram que a sentena
juridicamente inexistente quando baseada em lei que no existe, embora
reconheam a existncia das sentenas que acolhem pedidos inconstitu-
cionais em processos instaurados pelo exerccio do direito de petio e
no do direito de ao, em razo da impossibilidade jurdica do pedido
que configura ausncia de uma das condies da ao.
Sem ttulo-9 567 29/8/2006, 20:26


Se s em momento posterior entrada em vigor da lei

que se percebeu que havia incompatibilidade entre
esta e a Constituio Federal, a deciso que a reconhe-
ce declara que a lei rigorosamente nunca integrou o
sistema normativo positivado, a no ser aparentemente.
(WAMBIER; MEDINA, 2003, p. 46).
Os efeitos porventura gerados pela norma podem ser

preservados, a depender do caso concreto. A manuteno
de tais efeitos se d em consonncia com a orientao de
princpios consagrados pelo ordenamento jurdico, tais como:
Segurana Jurdica e Boa-F, tambm prestigiados pelo art.27
da Lei N. 9.868/99.
3.2.3 A Deciso Judicial que no aplica Norma Cons-

titucional sob o fundamento de uma suposta in-
constitucionalidade
a situao que ocorre quando a deciso judicial re-

cusa a aplicao de uma norma sob o fundamento de que
inconstitucional, sem que nela se verifique qualquer incons-
titucionalidade.
Quando o rgo judicial afasta uma norma constitu-
cional por entend-la inconstitucional e a substitui por uma
outra, duas situaes podem ocorrer: a norma substituinte
ser inconstitucional, ou seja, na verdade, a deciso judicial
aplicou uma norma inconstitucional (caso tratado acima);
ou ser constitucional.
Ento, o magistrado deveria aplicar uma determinada
norma constitucional mas aplica uma outra, tambm consti-
tucional. Quer dizer: ao proferir uma sentena que deveria
ser fundamentada num determinado dispositivo legal, op-
tou por adotar um outro, ou seja, trocou o embasamento
legal.
Sem ttulo-9 568 29/8/2006, 20:26


Paulo Otero compara tal situao com a da sentena

ilegal, diferenciando uma da outra a partir do entendimen-
to do juiz de que a lei que deveria aplicar inconstitucional:
Se a norma que o tribunal vai aplicar tambm ela no

inconstitucional, tal como a norma que ele afastou, en-
to essa situao no substancialmente diferente das
decises judiciais ilegais decorrentes da aplicao da
lei x, em vez da lei y. A nica diferena... reside no se-
guinte facto: ... o fundamento que leva o juiz a aplicar
uma outra norma, em vez da norma devida, reside no
entendimento (errado) de que a primeira incons-
titucional (OTERO, 1993, p. 74).
Quando o juiz recusa a aplicao da norma legalmen-

te aplicvel ao caso concreto, tanto por erro interpretativo
de direito quanto por entender ser ela inconveniente, ino-
portuna, ilegal ou, de forma equivocada, a considerar incons-
titucional, a violao da Carta Magna surge apenas a ttulo
mediato.
princpio, verifica-se a infringncia legislao
infraconstitucional pela deciso judicial, ainda que utilizado
o argumento da inconstitucionalidade da norma para justi-
ficar o seu afastamento.
Nesse caso, estamos diante de uma sentena ilegal em
que no h a violao de uma norma constitucional de for-
ma direta, o que no afasta o seu descumprimento de forma
indireta porque a no observncia do direito ordinrio im-
plica per se a violao constitucional.
Assim, os mesmos fundamentos utilizados para sus-
tentar a Coisa Julgada Ilegal serviriam para esse caso espe-
cfico de Coisa Julgada Inconstitucional, desde que a nor-
ma fundamentadora da deciso posterior seja constitu-
cional.
Sem ttulo-9 569 29/8/2006, 20:26


Na verdade, essa hiptese no seria propriamente de

Coisa Julgada Inconstitucional mas sim Ilegal por no ter se
configurado a ofensa direta aos dispositivos constitucionais,
devendo, portanto, ter os seus efeitos resguardados assim como
ocorre nos casos tradicionais da ilegalidade da res iudicata.
4 MECANISMOS PROCESSUAIS HBEIS AO

COMBATE DA COISA JULGADA INCONSTI-
TUCIONAL
Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de

Faria (2002, p. 34) chegaram preocupante concluso de
que: O exame do ordenamento jurdico nacional revela
que no h nenhum mecanismo cuja previso seja expressa
para controle da coisa julgada inconstitucional, ao contr-
rio do que se observa na Alemanha, por exemplo.
Parece que o legislador constituinte s se preocupou
com o controle de constitucionalidade dos atos do Poder
Legislativo e do Executivo, ao atribuir competncia ao Su-
premo Tribunal Federal para processar e julgar originaria-
mente a Ao Direta de Inconstitucionalidade contra lei ou
ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a), sem regu-
lar de forma direta a situao em que o agressor dos manda-
mentos constitucionais o prprio Poder Judicirio.
Diante disso, os supracitados autores sustentam que:
mngua de previso expressa de um instrumento de

controle, muitos poderiam ser conduzidos conclu-
so de que a coisa julgada inconstitucional estaria imu-
ne a qualquer meio de impugnao. Destarte, to logo
configurada a coisa julgada, com o esgotamento da via
recursal, no mais haveria a possibilidade de ser alterada
acaso contivesse uma violao direta Constituio Fe-
deral (THEODORO JNIOR; FARIA, 2002, p. 34).
Sem ttulo-9 570 29/8/2006, 20:26


Tal entendimento, no entanto, no poderia prosperar

se considerarmos que at mesmo as hipteses de coisa julgada
Ilegal podem ser desconstitudas pela via da ao rescisria
com fundamento na literal violao a dispositivo de lei, des-
de que proposta no prazo decadencial de dois anos.
Por isso, uma violao mais grave, qual seja, aos pre-
ceitos constitucionais, no poderia restar imune a algum tipo
de impugnao.
Jos Igncio Botelho de Mesquita (2004, p. 112-113)
aduz que o fato de haver a declarao de inconstitucionalidade
da norma no tem o alcance de anular ipso facto todos os
atos que tiverem sido baseados nela. Ao contrrio, o objeto
da ADIN limitado declarao da lei ou do ato normativo
em causa, razo pela qual mister se faz a identificao de
mecanismos processuais capazes de desfaz-los.
Passaremos a analisar aqueles apontados pela doutri-
na, s vezes com respaldo jurisprudencial, de alguns meios
processuais hbeis desconstituio da Coisa Julgada Incons-
titucional.
4.1 Ao rescisria
Cezar Santos (2004, p. 62) faz coro com Humberto

Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria ao aduzirem
que o Superior Tribunal de Justia vem decidindo com fre-
qncia, geralmente em matria tributria, no sentido de
admitir a desconstituio da coisa julgada inconstitucional
atravs de ao rescisria
Nesse sentido, trazemos colao alguns pronuncia-
mentos do Superior Tribunal de Justia sobre a matria:
Processual Civil Ao Rescisria Interpretao de

texto constitucional Cabimento Sm. 343/ STF
Inaplicabilidade Violao a literal disposio de lei
Sem ttulo-9 571 29/8/2006, 20:26


(CPC, art. 485, V) FNT Sobretarifa Lei 6.093/

74 Inconstitucionalidade (RE 117315/RS) Diver-
gncia jurisprudencial superada Sm. 83/ STJ Pre-
cedentes.
O entendimento desta Corte, quanto ao cabimento da
ao rescisria nas hipteses de declarao de
inconstitucionalidade de lei no sentido de que a con-
formidade, ou no, da lei com a Constituio um
juzo sobre a validade da lei; uma deciso contra a lei
ou que lhe negue a vigncia supe lei vlida. A lei pode
ter uma ou mais interpretaes, mas ela no pode ser
vlida ou invlida, dependendo de quem seja o encar-
regado de aplic-la. Por isso, se a lei conforme Cons-
tituio e o acrdo deixa de aplic-la guisa de
inconstitucionalidade, o julgado sujeita-se ao
rescisria ainda que na poca os tribunais divergissem
a respeito. Do mesmo modo, se o acrdo aplica lei
que o STF, mais tarde, declare inconstitucional (REsp
128.239/RS).
Cabvel a desconstituio, pela via rescisria, de deci-

so com trnsito em julgado que deixa de aplicar uma
lei por consider-la inconstitucional ou a aplica por t-
la como de acordo com a Carta Magna. Ao Proce-
dente (AR 870/PE, 3. Sc., Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, DJU 13.03.2000, p. 123)
Processual Civil. Ao Rescisria. Lei Declarada

Inconstitucional pelo STF. Smula 343 STF. No
Incidncia. Servidor Pblico. Tempo de Servio Pres-
tado como Celetista. Contagem para todos os fins.
Precedentes.
1. Pacfica a orientao desta Corte no sentido de ser
cabvel a ao rescisria, sob o fundamento do CPC,
Sem ttulo-9 572 29/8/2006, 20:26


art. 485, V, buscando a desconstituio da deciso tran-

sitada em julgado que deixa de aplicar uma norma por
consider-la inconstitucional ou a aplica por t-la con-
forme os ditames da Constituio Federal, em desa-
cordo com pronunciamento do STF. No incidncia
da Smula 343 STF.
2. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento de que o servidor celetista, alado con-
dio de estatutrio por fora da Lei 8.112/90, tem
direito adquirido contagem do tempo pretrito para
todos os efeitos legais, inclusive para a percepo de
anunio e licena-prmio. Declarao incidental de
inconstitucionalidade da Lei 8.162/91, art. 7, I e III.
3. Ao Rescisria julgada procedente (AR 947/RN :
Ao Rescisria/ STJ).
A admissibilidade da ao rescisria no caso de res

iudicata inconstitucional no implica na [...] sujeio da
declarao de inconstitucionalidade da coisa julgada ao pra-
zo decadencial de dois anos, a exemplo do que se d com a
coisa julgada que contempla alguma nulidade absoluta, como
o exemplo, do processo em que h vcio de citao
(THEODORO JNIOR; FARIA, 2002, p. 36).
Seja por entender que a coisa julgada inconstitucional

nula (Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Fa-
ria), seja por defender a sua inexistncia (Ivo Dantas, Carlos
Valder do Nascimento11 ), o fato que a maior parte da doutri-
na vem admitindo a possibilidade de propositura da ao
rescisria, independentemente da observncia do prazo de dois
anos. Nesse sentido, mais uma vez, vejamos o entendimento de
Humberto Theodoro Jnior e Juliana Cordeiro de Faria:
11
Defende a inexistncia de Coisa Julgada em razo da nulidade da sentena.
Sem ttulo-9 573 29/8/2006, 20:26


Nada obstante e porque as nulidades podem ser decre-

tveis at mesmo de ofcio, como a hiptese da
inconstitucionalidade, a eleio da via rescisria, ain-
da que inadequada, para a argio da coisa julgada
inconstitucional no importa na impossibilidade de
conhecer-se do vcio. O que se deve ter em mente o
fato de que a admissibilidade da rescisria, nesta hip-
tese, medida extraordinria diante da gravidade do
vcio contido na sentena (THEODORO JNIOR;
FARIA, 2002, p. 36).
No caso a coisa julgada inconstitucional ser conseq-

ncia de lei ordinria cuja interpretao era controvertida
pelos Tribunais, sendo, posteriormente, pacificado entendi-
mento diverso daquele adotado pelo decisum impugnado, a
jurisprudncia tem afastado o cabimento de ao rescisria.
Entretanto, quando tratar-se de matria disciplinada
pela Carta Magna, o Superior Tribunal de Justia entende
que a ao rescisria dever ser sempre acatada, afastando-se
a Smula N. 343 do Supremo Tribunal Federal.
Segundo Ivo Dantas (2005, p. 40), o Supremo Tribu-
nal Federal j decidiu em vrias oportunidades que a
inconstitucionalidade da lei em que se baseou o magistrado
para proferir deciso transitada em julgado tambm est
contemplada no art. 485, V do CPC. Entretanto, deve ser
proposta dentro do prazo decadencial de dois anos.
Em que pese o entendimento da Corte Mxima, Ivo
Dantas sustenta que no h que se falar em prazo decadencial
para a propositura dessa ao porque estamos diante de uma
deciso inexistente.
Defensor da mesma idia Carlos Valder do Nasci-
mento (2005, p. 172), quando afirma: Pouco importa o trans-
curso do lapso temporal para o manejamento da ao rescisria.
O que se quer o estabelecimento do status quo [...].
Sem ttulo-9 574 29/8/2006, 20:26


Caso os Tribunais Superiores admitissem a ao

rescisria como meio eficaz de elidir a coisa julgada Incons-
titucional sem condicionar a sua propositura data certa, o
problema estaria resolvido, de forma que no necessitara-
mos do socorro de outros instrumentos processuais.
Como no o fazem, s encontramos a soluo pelo
prazo de dois anos a contar do trnsito em julgado da deci-
so, o que nos obriga a buscar a soluo definitiva em ou-
tros mecanismos processuais.
4.2 Ao Declaratria de Inconstitucionalidade de

Coisa Julgada
a denominao proposta por Francisco Barros

Dias (1999, p. 134), como forma de se corrigir a ausncia
de um instrumento processual especfico para o combate
da res iudicata inconstitucional. Segundo ele, essa ao
no encontraria nenhum bice no ordenamento jurdico
ptrio.
Assim, a ao poderia ser proposta a qualquer tempo
at que fosse observada a prescrio do direito subjetivo em
consonncia com os prazos previstos na Lei Civil. E mais, a
discusso deve ser totalmente adstrita matria de direito
porque o que a motivou a argio de que a res iudicata
contrria aos preceitos constitucionais.
Dessa forma, tal ao no comporta reviso da mat-
ria de fato nem produo de novas provas ou reapreciao
das j existentes. Restringe-se nica e exclusivamente anli-
se da matria de direito relativa constitucionalidade ou
no da coisa julgada formada no caso em apreciao.
Por fim, deve-se ressaltar que os efeitos dessa ao de-
vem ser compatveis com os produzidos pelo recurso extra-
ordinrio, ex tunc, do mesmo modo que a eficcia apenas
intra partes.
Sem ttulo-9 575 29/8/2006, 20:26


Dessa forma, esse tipo de ao seria um meio hbil ao

combate da coisa julgada inconstitucional, sujeitando-se,
apenas, ao prazo previsto para a fulminao do prprio di-
reito material
A Constituio Federal o sustentculo de todo o

ordenamento jurdico no qual esto garantidos os direitos
dos cidados que no tm nenhum tipo de condicionante.
Quer dizer: no existe nem mesmo ou principalmente por
parte do Poder Judicirio um meio de reconhec-lo ou no,
vez que no se trata de uma faculdade do juiz.
O magistrado no tem o poder de desprezar determi-
nado dispositivo constitucional garantidor de um direito do
jurisdicionado. Por certo, em razo da falibilidade humana
ou mesmo de um erro ou de um entendimento incompat-
vel com a realidade normativa, pode ocorrer de o juiz profe-
rir uma sentena inconstitucional, seja por ferir diretamen-
te a Constituio, por no aplicar norma constitucional por
entend-la inconstitucional ou o contrrio.
Quando a sentena inconstitucional adquire fora de res
iudicata, inadmissvel que essa deciso prospere sob o funda-
mento da segurana jurdica porque o que ocorre exatamen-
te o contrrio, a possibilidade de o Judicirio, seja por que
motivo for, proferir decises desse tipo que se entranhem no
ordenamento per se, causadora de insegurana jurdica.
Assim, em nome da segurana jurdica que a coisa
julgada inconstitucional deve ser desconstituda, j que a
paz social s ser restabelecida quando o provimento
jurisdicional for realizado de modo compatvel com a Cons-
tituio Federal.
Entendemos, no entanto, que no h que se falar em
flexibilizao da coisa julgada porque essa denominao po-
Sem ttulo-9 576 29/8/2006, 20:26


deria implicar uma dissonncia em relao finalidade do

prprio instituto que prescreve a indiscutibilidade e
imutabilidade da sentena, como regra.
A situao pede, na verdade, uma rescindibilidade da
res iudicata ou sua relativizao num caso de contornos mui-
to bem delineados. A ao rescisria se presta ao ataque da
coisa julgada inconstitucional quando h violao literal
disposio de lei, sem que se condicione a sua propositura a
um prazo certo, qual seja, dois anos a contar do trnsito em
julgado.
O condicionamento a um termo ad quem, de certo,
ir deixar a questo sem resposta, j que o descumprimento
de preceito constitucional um vcio de tamanha gravidade
que no pode ser absorvido pelo ordenamento jurdico.
A Ao Declaratria de Inconstitucionalidade de Coisa
Julgada nos parece ser, dentre as possibilidades aventadas, o
mecanismo mais, geral, que se presta ao ataque da res iudicata
inconstitucional em todas as suas hipteses.
Essa ao s estaria condicionada ao prazo de deca-
dncia do prprio direito material que, uma vez escoado,
no mais haveria interesse na obteno da declarao de que
a coisa julgada inconstitucional.
Assim, entendemos que o mito de que a coisa julgada
faz do preto, branco e do quadrado, redondo, deve ser em
relao coisa julgada inconstitucional, definitivamente afas-
tado do nosso sistema jurdico, porque a prpria Consti-
tuio Federal que o implementa e deve ser resguardada de
qualquer tipo de violao que traga insegurana para os
jurisdicionados.
Sem ttulo-9 577 29/8/2006, 20:26


6 REFERNCIAS
LIVROS
BERALDO, Leonardo de Faria. A Relativizao da Coisa

Julgada que viola a Constituio. In: Coisa Julgada Incons-
titucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004.
DANTAS, Ivo. Processo Constitucional. Mimeo.
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os

Princpios Constitucionais. In: Coisa Julgada Inconsti-
tucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena

e outros escritos sobre a Coisa Julgada. Rio de Janeiro:
Forense, 1945.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual

Civil. So Paulo: Saraiva, 1986-1988. v.3.
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MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Coisa Julgada. Rio

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed.

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2005.
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OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio Sobre o

Caso Julgado Inconstitucional. Lisboa: Lex - Jurdicas, 1993.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Pro-

cessual Civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. v.3
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DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada

Material. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 358, p. 11-32,
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LOPES, Bruno de Vasconcelos Carrilho. Coisa Julgada e

Justia das Decises. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.374,
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TESE
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1999. 149 f. Dissertao (Mestrado em Direito Pblico).
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 1999.
Sem ttulo-9 580 29/8/2006, 20:26

Sem ttulo-10 581 29/8/2006, 20:31
582 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

Sem ttulo-10 582 29/8/2006, 20:31

SENTENA PENAL E PROCESSO PENAL. Crime Contra o Patrimnio 583

SENTENA PENAL E PROCESSO PENAL.

Crime Contra o Patrimnio
Blanche Maymone Pontes Matos

Juza de Direito
Proc. n 231.2004.004236-4
EMENTA: PENAL E PROCESSO PE-

NAL CRIME CONTRA O PATRIM-
NIO ROUBO COM EMPREGO DE
ARMA DE FOGO E EM CONCURSO
DE AGENTES PRELIMINARES DE
VCIO NO ENTRANHAMENTO DO
AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
(1), NULIDADE DO RECONHECI-
MENTO (2) E AUSNCIA DE PER-
CIA BALSTICA OU DE EFICINCIA
(3) AFASTADAS TESE DA NEGATI-
VA DE AUTORIA INCONSISTENTE
RECONHECIMENTO DAS VTIMAS E
OUTROS ELEMENTOS ROBUSTOS A
APONTAR A AUTORIA AO DENUN-
CIADO CONDENAO. 1. Os deli-
tos pelos quais o acusado foi detido (por-
te ilegal de arma e adulterao de placa
de veculo automotor) e este agora anali-

Sem ttulo-10 583 29/8/2006, 20:31


sado (roubo majorado) esto entranhados

pelos aspectos circunstanciais que os en-
volvem, no havendo como acolher a ale-
gao da Defesa de que no h nenhuma
ligao do auto com o crime em questo,
devendo, portanto, ser mantido nos au-
tos, como mais um elemento de conven-
cimento. 2. A opinio esmagadora da
doutrina e da jurisprudncia aponta para
o sentido de que o reconhecimento foto-
grfico uma prova inominada, como
outras que no esto expressamente pre-
vistas no diploma processual penal ptrio,
mas que podem e devem ser considera-
das. Ademais, alm do reconhecimento
fotogrfico, as vtimas tambm reconhe-
ceram o denunciado espontaneamente no
frum, estando ele junto com outras pes-
soas e sem algemas, fato este declinado
com segurana nos depoimentos e no
contrariado pelo Defensor durante a au-
dincia, oportunidade na qual o denun-
ciado no adentrou no gabinete a pedido
das testemunhas (art. 217 do C.P.P.), mais
uma vez sem protesto da Defesa, deven-
do-se, ainda, notar e destacar, por opor-
tuno, que nada de concreto aponta no
sentido da presena de algum motivo es-
pecial para infundada incriminao, a no
ser suposies de inimigos ocultos que
no foram de nenhuma maneira compro-
vados. 3. Para o reconhecimento do em-
prego de arma despicienda se faz a apre-
enso mesma do artefato, quanto mais a
Sem ttulo-10 584 29/8/2006, 20:31


realizao de percia, quando a prova oral

atesta o emprego da arma e evidencia a
eficincia desta na intimidao das vti-
mas. 4. A ausncia de auto de apreenso
pela no recuperao do produto do rou-
bo na totalidade no impede a caracteri-
zao da materialidade, quando a farta
produo probatria a legitima, havendo,
inclusive, nos autos, laudo de avaliao
indireta. 5. Todo o painel probatrio re-
sulta, pois, forte e harmnico em seus
dados essenciais e aponta, infelizmente,
eficaz e objetivamente para a participa-
o ativa do denunciado na empreitada
criminosa, idneo ao convencimento de
sua culpabilidade. As declaraes das v-
timas em casos que tais, mormente quan-
do no conheciam anteriormente o de-
nunciado como elas e ele prprio afir-
maram e s depois vieram a saber que
se trata de policial militar, assumem espe-
cial relevncia e preponderam sobre as do
acusado, principalmente quando em con-
sonncia com os demais elementos dos
autos. Isto resulta do fato de que no
razovel que elas, sem desvios de persona-
lidade e nem animosidade especfica con-
tra o agente pelo que se depreende dos
autos acusassem um inocente da prti-
ca de um delito, quando isto no ocor-
reu, porquanto seu verdadeiro intento
responsabilizar o culpado, sendo que o
acusado que, em geral, procura fugir da
responsabilidade pelos seus atos. Ademais,
Sem ttulo-10 585 29/8/2006, 20:31


as declaraes do denunciado e do seu

libi (sua esposa), frgeis e incertas, por-
quanto no demonstraram em nenhum
momento quem teria interesse em preju-
dic-lo, no tm o condo de infirmar a
segura prova acusatria, afastando, por-
tanto, a pretenso de negativa de autoria.
Vistos etc.
O representante do Ministrio Pblico com exerccio

nesta vara criminal promoveu a presente ao penal pblica
em desfavor de Milton Cristiano Gomes Neto, brasileiro,
natural do Recife PE, casado, nascido aos 11 de maio de
1961, filho de Mrio Cristiano Gomes e de Jandira de Ara-
jo Gomes, pela prtica do fato tpico previsto no art. 157,
2, incisos I e II, do Cdigo Penal Brasileiro.
Narra a atrial acusatria, em sntese, que no dia 14 de
agosto de 2004, por volta das 2 horas e 30 minutos, no Bar
Caldinho do Vera, situado na Rua Rio Amazonas, s/n, bair-
ro do Nobre, neste municpio, o acusado, em comunho de
aes e desgnios com um terceiro no identificado, medi-
ante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo,
subtraiu para si as coisas alheias mveis descritas no auto de
avaliao indireta constante dos autos (fl. 37), alm da im-
portncia de R$ 600,00 (seiscentos reais) em espcie, per-
tencentes a Everaldo Ferreira da Silva, David Gomes dos
Santos, Bruno Renato Pereira Nascimento e Daniel Aguiar
de Albuquerque.
Aduz, ainda, a inicial, que o acusado e seu comparsa
chegaram ao estabelecimento comercial supramencionado
em um txi roubado momentos antes no municpio de

Sem ttulo-10 586 29/8/2006, 20:31


Olinda-PE, ocasio em que, de arma em punho, anuncia-

ram o assalto, renderam os fregueses do bar e subtraram os
pertences das vtimas, fugindo em seguida.
Relata, por fim, a exordial, que o acusado j estava
sendo alvo de investigaes, por ser apontando como autor
de vrios assaltos ocorridos neste municpio, sendo no mo-
mento de sua priso em flagrante por outro ilcito, apreen-
dido na posse de vrios objetos roubados.
A denncia foi recebida em 19 de outubro de 2004.
Interrogatrio s fls. 52/55.
Defesa prvia s fls. 64/65, oportunidade em que fo-
ram arroladas trs testemunhas.
Na instruo foram ouvidas as vtimas, seis testemu-
nhas arroladas pelo Ministrio Pblico (fls. 74/84 e 96/97)
e trs testemunhas arroladas pela Defesa (fls. 98 e 175/177).
No houve requerimentos na fase do art. 499 do CPP.
A Promotoria de Justia apresentou suas razes finais,
requerendo a procedncia da denncia, com a incluso da
agravante disposta no artigo 61, inciso II, alnea g do C-
digo Penal (fls. 180/184). A Defesa, por sua vez, apresentou
arrazoado, alegando preliminares e, no mrito, encampou a
tese da negativa de autoria e insuficincia de provas para a
condenao, pugnando pela absolvio (fls. no numeradas).
Feito o relatrio.
Decido.
Primeiramente, devo analisar as preliminares argidas
pelo ilustre Defensor do denunciado.
Como primeira preliminar, alega-se que o auto de pri-
so em flagrante delito de fls. 13/18 no guarda pertinncia
com o objeto da presente ao, por se referir a fato ocorri-

Sem ttulo-10 587 29/8/2006, 20:31


do em 07.09.2004 (porte ilegal de arma de fogo e adultera-

o de placa), pelo que requer, a Defesa, o seu desentra-
nhamento uma vez que vicia o feito e molesta a verdade.
Realmente, o supra-referido auto foi elaborado quan-
do da priso em flagrante do denunciado por outros ilcitos
penais (porte ilegal de arma e adulterao de placa de vecu-
lo automotor) posteriores ao crime descrito na denncia
(roubo majorado). No entanto, de se destacar os aspectos
circunstanciais envolvendo os delitos pelos quais o acusado
foi detido e este agora analisado. Vejamos:
O fato narrado na atrial acusatria ocorreu em 14 de
agosto de 2004, sendo que, como relata aquela pea proces-
sual, os assaltantes conseguiram fugir levando os pertences
das vtimas.
J em data de 07 de setembro de 2004, o denuncia-
do, segundo consta do auto de priso em flagrante, foi pre-
so na Praa de Eventos Joo Pessoa, no Centro deste munic-
pio, por portar ilegalmente uma pistola marca Taurus, e por
estar na posse de uma motocicleta Honda, modelo Twist de
cor vermelha, de sua propriedade, com placa adulterada.
Com o acusado foram encontradas tambm cinco munies
intactas do mesmo calibre, um relgio, uma pulseira e um
trancelim de metal branco, alm de documentos pessoais (v.
fl. 13).
Por ser, o denunciado, policial militar, e j haver vri-
as denncias de que o mesmo estaria cometendo assaltos na
rea, o fato foi levado a pblico atravs de reportagem em
jornal escrito (v. fl. 19) e televisado, e, assim, algumas vti-
mas o reconheceram e compareceram delegacia, confor-
me depoimentos constantes do inqurito policial, onde, alm
do reconhecimento fotogrfico, uma das vtimas reconhe-
ceu um colar de cor prata, de sua propriedade, que foi en-
contrado na posse do denunciado. Todas as vtimas e tes-

Sem ttulo-10 588 29/8/2006, 20:31


temunhas ouvidas aduziram que o assalto foi cometido com

uma pistola igual a que foi encontrada com o acusado por
oportunidade da priso em flagrante pelos crimes de porte
ilegal e adulterao de placa.
Pelo exposto, apesar de o auto de priso em flagrante
aoitado tratar de crimes diversos do ora apurado, no h
como acolher a alegao da Defesa de que no h nenhuma
ligao com o delito em questo, devendo, portanto, ser
mantido nos autos, como mais um elemento de convenci-
mento.
Indeferido, portanto, o pedido de desentranhamento
do auto de fls. 13/18.
Como segunda preliminar, expe a Defesa que o re-
conhecimento do denunciado se deu por fotografia (fl. 27),
o que, segundo sua tica, reprovvel e inaceitvel.
Mais uma vez sem razo o digno patrono do denunci-
ado.
Primeiro porque a opinio esmagadora da doutrina e
da jurisprudncia aponta para o sentido de que o reconheci-
mento fotogrfico uma prova inominada, como outras
que no esto expressamente previstas no diploma processu-
al penal ptrio, mas que podem e devem ser consideradas.
Segundo, e principalmente porque, alm do reconhe-
cimento fotogrfico, as vtimas tambm reconheceram o de-
nunciado espontaneamente no frum, estando ele junto com
outras pessoas e sem algemas, fato este declinado com segu-
rana nos depoimentos e no contrariado pelo Defensor
durante a audincia, oportunidade na qual o denunciado
no adentrou no gabinete a pedido das testemunhas (art.
217 do C.P.P.), mais uma vez sem protesto da Defesa, deven-
do-se, ainda, notar e destacar, por oportuno, que nada de
concreto aponta no sentido da presena de algum motivo

Sem ttulo-10 589 29/8/2006, 20:31


especial para infundada incriminao, a no ser suposies

de inimigos ocultos que no foram de nenhuma maneira
comprovados.
Neste sentido, vejamos a jurisprudncia:
EMENTA: Habeas Corpus. Roubo quali-

ficado. Alegao de nulidade do reconhe-
cimento fotogrfico feito na polcia, e no
repetido em juzo, (...). 1. O reconheci-
mento de pessoas s feito quando hou-
ver necessidade (CPP, artigo 226); no caso,
alm de no ter sido a nica prova pro-
duzida, foi confirmado em juzo por tes-
temunha e corroborado por outras pro-
vas produzidas. Precedente. (...).(STF
HC 77426/RS 2 T. - Rel. Min. Marco
Aurlio DJ 29.08.2003).
EMENTA: Criminal. Resp. Roubo quali-

ficado. (...). Reconhecimento fotogrfico.
Condenao amparada em outras provas.
Recurso conhecido e desprovido. (...). O
reconhecimento fotogrfico vem sendo
admitido como meio de prova, desde que
a condenao se faa acompanhar de
outros elementos aptos a caracterizar a
autoria do delito. (...).(STJ RESP
604325/PR 5 T. Rel. Min. Gilson
Dipp DJ 21.06.2004).
EMENTA: Habeas Corpus. (...)Reconheci-

mento de pessoas. Inobservncia das for-
malidades previstas no artigo 226 do CPP.
Ausncia de nulidade. (...). (STJ HC

Sem ttulo-10 590 29/8/2006, 20:31


37559/RS 6 T. Rel. Min. Hlio

Quaglia Barbosa DJ 22.11.2004).
Rejeitada, portanto, a segunda preliminar.

A terceira preliminar alega a ausncia de percia balsta
ou de eficincia de arma.
Novamente sem sucesso a Defesa, porquanto para o
reconhecimento do emprego de arma despicienda se faz a
apreenso mesma do artefato, quanto mais a realizao de
percia, quando a prova oral atesta o emprego da arma e
evidencia a eficincia desta na intimidao das vtimas. Mais
uma vez a jurisprudncia:
EMENTA: Habeas Corpus. Roubo quali-

ficado pelo emprego de arma. Ausncia
de laudo atestando a potencialidade ofen-
siva do objeto. Desnecessidade de laudo.
Depoimentos testemunhais e da prpria
vtima atestando o uso da arma por parte
do agente. Indeferimento do writ. Haven-
do depoimento de testemunha (e tambm
da vtima), anunciando que o acusado te-
ria se utilizado de arma de fogo para per-
petrar o ilcito do artigo 157 do CP, irrele-
vante, para fins de aplicao da quali-
ficadora, a apreenso da arma ou existn-
cia de laudo pericial atestando a sua
potencialidade lesiva. Ordem denegada
(STJ - HC 39625/SP 5 T. Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca DJ
07.03.2005).
Sem ttulo-10 591 29/8/2006, 20:31


Ementa. Penal e Processual Penal.

Roubo duplamente qualificado.
Preliminares: (...). 2) Da ausncia de
exame pericial no revlver para a
configurao da qualificadora do em-
prego de arma. Inacolhida. No pre-
sente caso, irrelevante a percia neste
instrumento a fim de aplicar-se a
qualificadora do art. 157, 2, inc. I,
do CP, principalmente quando as
declaraes do ofendido no deixam
dvidas quanto ao emprego da arma.
Decises unssonas. (...). (TJPE - Ap.
Crim. 97464-9 - 1 C.Crim. - Rel. Des.
Rivadvia Brayner - DJ 21.02.2004).
Rechaada a terceira preliminar.

Destarte, o feito foi regularmente instrudo, apresen-
tando-me isento de vcios ou nulidades a sanar, tendo sido
observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa,
inocorrente a prescrio, motivo pelo qual passo a adentrar
no mrito.
No que pertine materialidade, a Defesa argi no
figurar no caderno processual auto de apreenso, no exis-
tindo, no seu entender, nada de palpvel sobre o patri-
mnio. No entanto, observo que o denunciado foi preso
quase um ms aps a ocorrncia do assalto o que, por si
s, j justifica a no apreenso da totalidade da res furtiva
e, mesmo assim, segundo depoimentos testemunhais e de-
mais elementos probatrios constantes dos autos, foi ele en-
contrado na posse de um dos objetos de uma das vtimas,
qual seja, um colar cor prata. Na instruo, as vtimas
elencaram objetivamente os objetos que lhes foram subtra-

Sem ttulo-10 592 29/8/2006, 20:31


dos, apontando o denunciado como autor do assalto. Por-

tanto, a ausncia de auto de apreenso pela no recuperao
do produto do roubo na totalidade no impede a caracteri-
zao da materialidade, quando a farta produo probatria
a legitima, havendo, inclusive, nos autos, laudo de avaliao
indireta. Neste sentido:
EMENTA: Penal e Processo Penal. Apela-

o Criminal. 1 roubo qualificado (...).
3 apreenso da res furtiva no consti-
tui prova indispensvel comprovao da
prtica do delito. (...). (TJPE Ap. Crim.
53220-9 2 C. Crim. Rel. Des. Nildo
Nery DJ 22.08.2000).
EMENTA: Roubo. Materialidade. Prova

testemunhal. Palavra das vtimas. Inequ-
voco reconhecimento. Condenao man-
tida. 1. No se faz necessria a apreenso
da res furtiva para se inferir a materialidade
do delito de roubo. (...). (TJRS Ap. Crim.
70008968083 - 7 C. Crim. Rel. Des.
Nereu Jos Giacomolli j. 05.08.2004).
Comprovada, pois, no meu entender, a materialidade.

Passo anlise da autoria.
O denunciado, em seu interrogatrio, negou o come-
timento do crime, afirmando que no dia do fato estava em
sua residncia, na companhia de sua esposa e filhos. Aduziu
no conhecer as vtimas nem as testemunhas, mas, inexpli-
cavelmente, afirmou que eles esto querendo prejudic-lo.
Disse nunca ter ido ao Bar Caldinho do Vera - local do fato.

Sem ttulo-10 593 29/8/2006, 20:31


Confessou possuir uma pistola e uma moto vermelha Twist

e, de novo, ao final, alegou ser alvo de um negcio forja-
do e ter inimigos ocultos na PM.
Das provas carreadas aos autos, entretanto, tem-se que
o denunciado foi preso em flagrante delito, um ms aps o
assalto, na posse de uma moto vermelha Honda, modelo
Twist com placa adulterada e de uma pistola cromada, sem
nota fiscal e nem registro, quando se encontrava, paisana,
em uma festa pblica numa praa de eventos deste munic-
pio. A pistola foi referida de forma unssona pelas vtimas
como sendo semelhante a que foi utilizada no assalto e estas,
em depoimento perante este juzo, afirmaram de forma
unssona e sem titubear terem reconhecido o denunciado
presente no frum, como autor do roubo, acompanhado
de outra pessoa no identificada, inclusive solicitando, por
medo de represlias, as suas oitivas sem a presena dele.
A vtima Everaldo, dono do bar assaltado, contou com
detalhes, perante a autoridade policial, como se deu o cri-
me. Disse que autores do delito dois homens estavam
em um txi gol branco quatro portas; que foi utilizada uma
pistola; que dele foi subtrada a quantia de R$ 600,00 (seis-
centos reais) e documentos pessoais; que antes o seu sobri-
nho de nome Helton tambm foi assaltado, do qual foram
subtrados uma pulseira de metal e um cordo que estava
sendo usado pelo denunciado quando foi preso e reconhe-
ceu quando compareceu Delegacia; e que teve conheci-
mento de que o denunciado era policial militar por infor-
mao de seu sobrinho e tambm da delegacia de Olinda
(fls. 11/12).
A supramencionada vtima no pode comparecer em
juzo para ratificar seu depoimento, como asseverou a defe-
sa tcnica, porque, segundo informaes do meirinho, obti-
da com os familiares e confirmadas pelos depoimentos teste-
Sem ttulo-10 594 29/8/2006, 20:31


munhais, foi assassinada em seu estabelecimento comercial.

Para o convencimento da morte da testemunha, no neces-
sria, como para o denunciado, a prova documental (certi-
do de bito original). Entretanto, verdadeiro que suas
declaraes na fase inquisitorial, no confirmadas por moti-
vo de fora maior em juzo, s devem ser consideradas quan-
do so confirmadas pelo conjunto probatrio colhido na
fase judicializada. Tudo o que aconteceu na hiptese sub
judice, porquanto, no seu ncleo, as declaraes da vtima
falecida foram confirmadas pelas testemunhas. Seno veja-
mos:
Os depoimentos das tambm vtimas, Srs. Bruno Re-
nato e Daniel Aguiar, so claros, objetivos e narram com
riqueza de detalhes o desenrolar do crime. Diversamente do
que alega a Defesa, so coincidentes em seus aspectos essen-
ciais tanto entre si quanto em relao s declaraes presta-
das pelo Sr. Everaldo:
(...) foi uma das vtimas do assalto ao Bar

Caldinho do Vera; que reconheceu o de-
nunciado quando este passou pelo corre-
dor do frum como sendo o autor do
assalto; que o denunciado estava na com-
panhia de outra pessoa moreno claro,
baixo, magro; (...) que parou no bar mais
ou menos s 02:45 da madrugada; que
quando chegou l o denunciado e seu
comparsa j estavam no bar bebendo; (...);
que os dois estavam armados; que o de-
nunciado estava com uma pistola 380 e o
outro estava com um revolver 38; (...);
que o denunciado e o comparsa s apon-
taram as armas, mas no foram agressivos
e nem ameaaram de morte o depoente;

Sem ttulo-10 595 29/8/2006, 20:31


(...); que depois o denunciado e seu com-

parsa fugiram em um txi branco placa
de Olinda; (...); que o denunciado no
estava fardado; (...); que o denunciado
levou do depoente um relgio, a carteira
porta-cdula com quarenta reais e docu-
mentos, um bluso azul, o capacete de
cor preta e a chave de uma moto; que j
ouviu boatos de que o denunciado j pra-
ticou outros assaltos; que as pessoas que
o denunciado j assaltou disseram que ele
perigoso e por isso o depoente no quis
testemunhar perante ele; (...); que tanto
o denunciado quanto o comparsa estavam
de cala comprida e de camisa de tecido,
mas o depoente no sabe dizer a cor; (...);
que ningum apontou o denunciado no
corredor do frum para o depoente; que
o depoente o viu passando pelo corredor
e o reconheceu; (...) que o revolver 38
tem um cano e a pistola pequenininha,
toda quadradinha; (...). (sic).(depoimento
de Bruno Renato s fls. 74/75).
(...); que chegou ao bar s 23:30 horas;

que quando chegou no bar o denuncia-
do no estava; que no viu o denunciado
na delegacia; que reconheceu o denunci-
ado aqui no corredor do frum como
sendo a pessoa que assaltou o bar; que o
denunciado estava no corredor do frum
sem algema; (...); que o denunciado che-
gou juntamente com um outro elemen-
to, num txi gol branco, sentou e pediu

Sem ttulo-10 596 29/8/2006, 20:31


uma cerveja; (...); que todos os dois esta-

vam armados; que no sabe descrever a
outra pessoa que era morena, e tinha um
bigode fininho, pois ele ficou mais afasta-
do; (...); que o depoente esclarece que
Bruno chegou um pouco depois do de-
nunciado no bar; que todos os dois assal-
tantes estavam com jaqueta jeans de man-
gas compridas e bon; que o moreno es-
tava com um 38 e o denunciado com uma
pistola; (...); que foi roubado do depoen-
te um celular marca Nokia modelo 2100
e a carteira porta-cdula contendo a car-
teira de identidade, CPF e o ttulo de elei-
tor, sem conter dinheiro; (...); que no
quis depor na frente do denunciado por-
que foi ele que o assaltou e no sabe o
dia de amanh; (...); que sabe que o txi
era de Olinda porque tem um emblema
na porta e chama a ateno; (...); que a
pistola quadrada; (...); que todos os dois
assaltantes estavam trajando cala compri-
da; (...); que reconheceu o denunciado em
virtude de seu bigode, que um bigode
cheio; que o denunciado antes de assaltar
o depoente tinha assaltado um rapaz de
nome Helton que tambm testemunha
e Helton disse ao depoente que o assal-
tante tinha lhe roubado um tracilim de
cor prata; que a pessoa que assaltou o
depoente tambm estava usando este
trancelim; que no dia que o denunciado
foi preso Helton foi na delegacia e conse-
guiu o trancelim de volta; (...); que nin-
Sem ttulo-10 597 29/8/2006, 20:31


gum apontou o acusado aqui no frum;

que o depoente o reconheceu espontane-
amente.(...). (sic).(depoimento de Daniel
Aguiar s fls. 75/77).
A Defesa afirma que h contradies das mais

aberrantes e enganosas. Sem razo, no meu entender, posto
que as alegadas divergncias (no se lembrar da placa do carro,
nem da cor da camisa ou se o denunciado tomou uma cerveja
toda ou s um gole) so incapazes de minar as coincidncias
centrais e fundamentais dos depoimentos. Ora, muito mais
plausvel, principalmente numa situao de extremo estresse
como a enfrentada pelas vtimas, lembrar-se do modelo do
automvel no qual os assaltantes fugiram txi branco do
que da numerao da placa; recordar-se se o criminoso estava
vestido com cala ou bermuda, com camisa ou sem, do que a
cor da vestimenta. Quanto quantidade de bebida tomada...
nada acrescenta de importante ao caso em deslinde. As
pequenas e insignificantes discordncias nos depoimentos so
fruto das circunstncias peculiares do fato e prprias da
subjetividade e das condies de apreciao do observador.
As testemunhas policiais participaram da priso em
flagrante do denunciado por porte ilegal de arma e adulte-
rao de placa de automotor, mas disseram ter tido contato
com o dono do bar e seu sobrinho e este ltimo reconheceu
na delegacia o trancelim que estava na posse do denunciado
quando este foi preso. Ambas tambm afirmaram que Sr.
Everaldo foi assassinado dentro do bar.
A testemunha Helton, sobrinha do dono do bar, Sr.
Everaldo, tambm foi ouvida em juzo. Eis os termos do seu
depoimento:
(...) tambm foi vtima de assalto; que o
sobrinho do senhor Everaldo conhecido
Sem ttulo-10 598 29/8/2006, 20:31


por Vera, dono do bar assaltado; (...); que

na delegacia s reconheceu o denuncia-
do atravs do jornal Folha de Pernam-
buco, pois o denunciado j tinha ido para
o CREED; que seu tio Everaldo ainda che-
gou a ver o denunciado na delegacia; e o
reconheceu; (...); que o depoente esclare-
ce que no estava no bar do seu tio no
dia do assalto; que foi assaltado antes, no
dia 20 de junho de 2004, mais ou menos
s 02:30 da madrugada; (...) que foi assal-
tado pelo denunciado e mais outro ele-
mento, moreno, baixinho e meio forte-
zinho; (...) que o denunciado tem bigode;
(...) que o denunciado estava armado com
uma pistola cromada; (...) que o denunci-
ado levou um celular Siemens A-50, uma
cala, uma camisa, uma pulseira e uma
corrente de prata; que tinha trocado a
corrente de prata por um CD com seu
colega Armando; que tambm reconhe-
ceu o denunciado atravs de uma repor-
tagem na TV no canal 4; (...); que depois
do assalto quando houve a festa Paulistar
o depoente encontrou-se de frente com o
denunciado e ele tomou um susto e ele
estava com o cordo no pescoo; (...);
quando o denunciado foi preso estava
com a corrente do depoente; que inclusi-
ve seu tio reconheceu a corrente na dele-
gacia; (...); que no outro dia de manh
foi na delegacia com seu tio s quando
foi reconhecer seus pertences; que o es-
crivo disse ao depoente que o denuncia-
Sem ttulo-10 599 29/8/2006, 20:31


do tinha sido preso por porte ilegal de

arma e por adulterao de placa; que sou-
be pelo reporter do canal 4 que a arma
apreendida tinha sido uma pistola 380
igual a do assalto praticado contra o de-
poente e mesmo tipo de arma que foi uti-
lizado no assalto ao bar; (...). (sic). (fls.
82/83).
Duas das testemunhas da Defesa so policiais milita-

res que no presenciaram a ao delituosa, e que trabalha-
ram com o denunciado. Ambos confirmaram que este lti-
mo trabalhava com uma pistola inoxidvel 380 e que tem
uma moto Twister vermelha, aduzindo que o acusado tem
uma boa conduta social. O primeiro, policial Edson, disse
que costumava sair com o ru para jogar bola em Candeias
(fl. 98).
Registro, agora, o depoimento da esposa do denunci-
ado, ouvida como informante. No incio das suas declara-
es, a Sra. Nancy disse que seu marido s saia de casa com
ela e que no costumava chegar em casa tarde. Afirmou,
ainda, que seu marido no tem inimigo declarado, mas, di-
zia que tinha muitos inimigos, sem dizer os nomes e nem os
motivos. A seguir, aduziu que seu marido, no dia em que foi
preso, tinha ido para a praa de eventos para beber e, per-
guntada se tinha acompanhado seu esposo (pois tinha afir-
mado que o denunciado s saia com ela), respondeu negati-
vamente e, logo aps, notando ter cado em contradio,
afirmou que achou estranho porque seu marido no che-
gou cedo em casa. Demonstrando mais uma vez no ter
muito conhecimento sobre as andanas do denunciado,
disse que este gosta de jogar bola em Pau Amarelo, Unio,
Macaxeira e Casa Amarela. S nesses lugares (quando o ami-
Sem ttulo-10 600 29/8/2006, 20:31


go policial afirmou que costumavam jogar bola em Can-

deias...). Por fim, confirmou que o denunciado possui uma
pistola de ao inoxidvel no registrada e que, paisana, seu
marido saa muito poucas vezes armado.
Todo o painel probatrio resulta, pois, forte e harm-
nico em seus dados essenciais e aponta, infelizmente, eficaz e
objetivamente para a participao ativa do denunciado na
empreitada criminosa, idneo ao convencimento de sua cul-
pabilidade. As declaraes das vtimas em casos que tais,
mormente quando no conheciam anteriormente o denun-
ciado como elas e ele prprio afirmaram e s depois
vieram a saber que se trata de policial militar, assumem espe-
cial relevncia e preponderam sobre as do acusado, princi-
palmente quando em consonncia com os demais elemen-
tos dos autos. Isto resulta do fato de que no razovel que
elas, sem desvios de personalidade e nem animosidade espe-
cfica contra o agente pelo que se depreende dos autos
acusassem um inocente da prtica de um delito, quando isto
no ocorreu, porquanto seu verdadeiro intento responsa-
bilizar o culpado, sendo que o acusado que, em geral,
procura fugir da responsabilidade pelos seus atos. Ademais,
as declaraes do denunciado e do seu libi (sua esposa),
frgeis e incertas, porquanto no demonstraram em nenhum
momento quem teria interesse em prejudic-lo, no tm o
condo de infirmar a segura prova acusatria, afastando,
portanto, a pretenso de negativa de autoria.
E quando digo que, infelizmente, estou convencida
do cometimento do crime ora em julgamento por parte do
denunciado, o fao porque a polcia o brao armado e
forte do Estado na consecuo do bem estar comum, e,
como tal, seus integrantes deveriam agir como na grande
maioria das vezes o fazem fundados na legalidade, mora-
lidade e probidade, visando ao interesse coletivo. O policial
Sem ttulo-10 601 29/8/2006, 20:31


muitas vezes sacrifica a prpria vida no cumprimento do

dever, porque suas aes devem sempre se voltar para a pro-
teo e segurana da sociedade. Nunca ser o seu algoz, sob
pena de desvio de suas funes. Tudo o que se passou na
hiptese em tela.
Note-se que se um dos agentes, o qual, de acordo com
as vtimas e as testemunhas, igualmente portava arma de fogo,
conseguiu fugir sem ser preso ou identificado, no integran-
do, por isto, a relao processual, tal no afasta o concurso
de pessoas e nem a majorante do emprego de arma de fogo,
uma vez que a cooperao efetiva suficiente a ensejar o
reconhecimento da causas objetivas especiais de aumento de
pena previstas nos incisos I e II do pargrafo 2 do artigo
157 do Cdigo Penal. Pela semelhana, vejamos:
Roubo qualificado. Concurso de pesso-

as. Nexo psicolgico. Falta de identifica-
o do parceiro. Irrelevncia. A falta de
identificao do parceiro no afasta o re-
conhecimento da aludida qualificadora.
(RT 736/629).
Por todo exposto, entendo estar suficientemente de-

monstrada a prtica do delito descrito na pea acusatria e a
autoria que deve ser imputada ao primeiro acusado, motivo
pelo qual JULGO PROCEDENTE A DENNCIA PARA
CONDENAR MILTON CRISTIANO GOMES NETO, j
qualificado nos autos, s penas previstas no artigo 157, 2,
incisos I e II, do Cdigo Penal.
Passo, a seguir, a dosar a pena, com fulcro nos artigos
59 e 68, ambos do Cdigo Penal:
A culpabilidade do ru incontestvel, sendo alta-
mente reprovvel sua conduta.
Sem ttulo-10 602 29/8/2006, 20:31


Suas testemunhas informaram que sua conduta social

boa. Entretanto, conforme consta dos autos, j sofreu re-
preenses por conduta incompatvel com sua funo (v. fls.
109, 162/164).
primrio e fl. 178 consta ser possuidor de bons
antecedentes. No entanto, encontra-se respondendo ao Proc.
n 231.2004.2817-0 (porte ilegal de arma e adulterao de
placa de veculo automotor).
Demonstra personalidade dbia, principalmente em
servio, ora tendo comportamentos elogiados, ora repreen-
didos com punio disciplinar.
No houve alegao de motivos para o cometimento
do crime, em virtude da negativa de autoria. Os motivos
alegados para a incriminao no foram comprovados.
As circunstncias no so favorveis ao ru, posto que
o crime foi cometido pela madrugada e num estabelecimen-
to comercial, onde, inclusive, o ru se fez passar por cliente.
As conseqncias no foram leves, porquanto a mai-
or parte dos objetos no foram recuperados pelas vtimas.
Os comportamentos das vtimas no facilitaram e nem
incentivaram a ao do ru.
Assim consideradas as circunstncias judiciais, fixo a
pena-base em 05 (cinco) anos de recluso.
No observo a incidncia de atenuantes genricas.
Afasto, data venia, a agravante prevista no artigo 61,
inciso II, alnea g, do Cdigo Penal, por entender que,
para a aplicao da referida circunstncia agravante, neces-
sria a demonstrao de que o crime em questo foi assisti-
do e facilitado pela violao de dever inerente funo, o
que no se verificou na hiptese, uma vez que o denunciado
Sem ttulo-10 603 29/8/2006, 20:31


cometeu o delito sem estar fardado, paisana, como um

cliente qualquer do bar e as vtimas e testemunhas atesta-
ram, inclusive, que s depois vieram a saber que se tratava
de policial militar. No h outras agravantes a considerar.
No ocorrente causas especiais de diminuio da pena.
Incide, na hiptese, duas causas especiais de aumento
de pena (concurso de agente e emprego de arma de fogo
art. 157, 2, I e II), o que revela maior temibilidade e
potencialidade crimingena, no podendo equiparar-se a um
assalto com uma causa de aumento - que autoriza um au-
mento de 1/3 da pena. Nesta direo:
EMENTA: Criminal. HC. Roubo quali-

ficado. Dosimetrial (...). Majorao resul-
tante da incidncia de duas qualificadoras.
Agravamento justificado pela maior
reprovabilidade da conduta. (...). A pre-
sena de duas qualificadoras justifica a
majorao da reprimenda alm de 1/3,
devido ao maior grau de reprovabilidade
da conduta do agente. Precedentes. (...).
(STJ HC 32412/SP 5 T. Rel. Min.
Gilson Dipp DJ 01.04.2004).
No entanto, entendo que as circunstncias do caso

no autorizam nem a majorao no mnimo previsto legal-
mente e nem no mximo(1/2), motivo pelo qual aumento a
reprimenda em 3/8, ou seja, em 22 (vinte e dois) meses e 15
(quinze) dias, fixando-a definitivamente em 06 (seis) anos,
10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de recluso.
H, ainda, na espcie, a cumulao da pena privativa
de liberdade com a de multa. Atendendo, pois, s circuns-
tncias judiciais, fixo a quantidade da pena pecuniria em
Sem ttulo-10 604 29/8/2006, 20:31


50 (cinqenta) dias-multa e, atenta, ainda, s condies eco-

nmicas do ru (art. 60, CP), fixo o seu valor unitrio em
1/10 (um dcimo) do salrio-mnimo vigente poca dos
fatos (art. 49, 1, CP).
A lei determina que o condenado a pena privativa de
liberdade superior a quatro anos mas no excedente a oito
anos poder cumpri-la, desde o princpio, em regime semi-
aberto. No entanto, no h direito subjetivo do condenado
a esse regime, devendo ser levadas em considerao as cir-
cunstncias judiciais (art. 33, 3, CP).
No caso sub judice, apesar de o ru ser primrio e pos-
suidor de bons antecedentes, as circunstncias judiciais no
lhe so de todo favorveis, devendo se destacar a amplitude e
os aspectos circunstanciais do delito j examinadas alhures.
Desta anlise, depreendo que o regime que mais se
coaduna hiptese em concreto o inicialmente fechado,
o que ora determino, devendo a pena ser cumprida na Pe-
nitenciria Prof. Barreto Campelo.
Dever ser computada na pena privativa de liberdade
o perodo em que o ru esteve preso provisoriamente
(detrao CP, artigo 42).
De outra parte, entendo que no seria lgico pr em
liberdade quem esteve preso durante toda a instruo crimi-
nal, quando recebe pronunciamento judicial condenatrio.
Tal no malfere, no meu entender, o princpio da presuno
de inocncia, sendo conseqncia lgica da sentena crimi-
nal condenatria.
Nesta direo:
Se o acusado responde preso ao proces-
so, mediante ordem escrita de autorida-
de competente, no se h de falar em prin-
cpio de inocncia para que o mesmo
Sem ttulo-10 605 29/8/2006, 20:31


possa apelar em liberdade, porquanto a

Constituio, ao instituir a referida licen-
a protecional, no aboliu as chamadas
prises processuais, que continuam auto-
rizadas pela prpria Carta. (RJDTACrim
22/430 e LEX Jurisprudncia do STJ E
TRFs, n 121/324).
O art. 594 do CPP admite o recurso em

liberdade em se tratando de ru primrio
e com bons antecedentes, mas se ao tem-
po da condenao o mesmo estiver pre-
so, em decorrncia de flagrante ou pre-
ventiva, tal dispositivo no aplicvel.
(RJDTACrim 25/414 e LEX citada).
Ante os motivos acima expostos, no concedo ao ru

o benefcio de apelar em liberdade, recomendando-o na
priso (art. 393, I, CPP).
Custas processuais pelo ru.
Deixo de determinar a perda da arma de fogo descrita
e caracterizada nos autos, por ter sido apreendida quando
da priso em flagrante do ru em outro processo (Proc. n
231.2004.3817-0), ao qual, conforme j informado, aquele
responde perante esta vara.
Aps o trnsito em julgado da presente deciso:
a) lance-se o nome do ru no rol dos culpados, preen-
chendo-se, ainda, o boletim individual, remetendo-o ao r-
go competente.
b) remetam-se os autos ao Contador para o clculo
da multa, intimando-se o ru para o pagamento em 10
(dez) dias (art. 50 do C.P.), podendo ser fracionada. Trans-
corrido o referido prazo in albis, oficie-se Fazenda Pbli-
ca, comunicando o dbito para inscrio na dvida ativa,
Sem ttulo-10 606 29/8/2006, 20:31


nos termos da redao dada ao art. 51 do C.P. pela Lei n

9.968/96.
c) suspendam-se os direitos polticos do ru (art. 15,
III, CF/88), enquanto durarem os efeitos desta deciso, ofi-
ciando-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para o cancela-
mento da inscrio.
d) oficie-se Procuradoria Geral de Justia acerca da
presente deciso, para os devidos fins (ru policial militar).
e) expea-se Carta de Guia em triplicada, remetendo
uma cpia para o estabelecimento penal onde os rus esti-
verem presos, uma para o Juzo da 1 Vara de Execues
Penais e uma para o Conselho Penitencirio do Estado.
Alm das acima determinadas, tome, a Secretaria, as
providncias de praxe.
P.R.I. e Cumpra-se.
Paulista, 31 de maro de 2005
Sem ttulo-10 607 29/8/2006, 20:31

608 URAQUITAN JOS DOS SANTOS

Sem ttulo-10 608 29/8/2006, 20:31

SENTENA CRIMINAL. Ao Penal 609

SENTENA CRIMINAL.
Ao Penal
Processo n. 4.271/2000
Natureza: Ao Penal
Promovente: Ministrio Pblico do Estado de Pernambuco
Promovidos: Luiz Carlos Soares da Silva, Antnio Carlos
Murer, Jos Carlos de Oliveira e Slvio ngelo
Miguel
Uraquitan Jos dos Santos

Juiz de Direito
Vistos etc.
O Representante do Ministrio Pblico com exerc-

cio nesta Comarca ingressou neste Juzo com Ao Penal em
face de LUIZ CARLOS SOARES DA SILVA, ANTNIO
CARLOS MURER e JOS CARLOS DE OLIVEIRA, qua-
lificados nos autos, acusando-os de haverem cometido os
crimes tipificados no art. 157, 3, in fine, e art. 288, par-
grafo nico, do Cdigo Penal, bem assim, ainda, aquele pre-
visto no art. 16 da Lei n 6.368, de 21.10.76, e art. 10, 3,
da Lei n 9.437/97, tudo em concurso material como pre-
visto no art. 69 da Lei Substantiva Penal.
Sem ttulo-10 609 29/8/2006, 20:31


A acusao consiste em que, no dia primeiro de feve-

reiro de dois mil, os acusados acima nominados, em compa-
nhia de um outro indivduo que se dizia adolescente, con-
trataram com um taxista uma viagem de Ipojuca com desti-
no ao Distrito de Ibiratinga, neste municpio e, em meio ao
caminho, mais precisamente entre Ibiratinga e a localidade
conhecida por Murioca, nesta Comarca, munidos de ar-
mas de fogo, os acusados anunciaram que se tratava de um
assalto e, assim, subtraram pertences da vtima, dentre os
quais o automvel do tipo Gol, placas KIZ-6386, txi com o
qual a vtima trabalhava, e, com frieza e covardia, assassina-
ram o mencionado taxista.
No municpio de Barreiros os acusados, dirigindo o
veculo roubado, quando, em um bloqueio efetuado pela
Polcia Militar, foram presos e autuados em flagrante delito,
ocasio em que, em poder dos meliantes foi apreendida pe-
quena quantidade de erva que, de acordo com o Laudo de
fls. 209 dos autos, trata-se da erva Cannabis Sativa Linneu,
vulgarmente conhecida por MACONHA.
A denncia veio acompanhada do rol de testemunhas
e do inqurito policial.
Os acusados foram regularmente citados e interroga-
dos, conferindo-se-lhes oportunidade para defesa preliminar.
Tramitando o processo, com a cpia da Certido de
Nascimento de fls. 141, veio a notcia de que o indivduo
que se dizia adolescente, em verdade j era maior de dezoito
anos, o que se comprovou com o Laudo de Exame de Idade
de fls. 186, razo pela qual a denncia foi aditada para dela
tambm fazer constar SLVIO NGELO MIGUEL que,
como os demais acusados, foi escorreitamente citado e in-
terrogado, havendo na ocasio prpria apresentado defesa
prvia.
No sumrio de culpa foram ouvidas as testemunhas
relacionadas na denncia, fls. 261/265 e fls. 270/277, bem
Sem ttulo-10 610 29/8/2006, 20:31


assim duas das trs arroladas pela defesa, fls. 306 e 307.
Sobre a terceira testemunha, que no foi encontrada, no
houve insistncia.
Na fase prevista no art. 499 do Cdigo de Processo
Penal, nada foi requerido pelas partes.
Em muito bem elaboradas alegaes finais, a i. Pro-
motoria, dizendo demonstrada a materialidade do delito e
que os acusados, sem dvida, associaram-se na empreitada
criminosa, pugnou pela condenao dos denunciados nos
termos da inicial acusatria e seu aditamento, pedindo, ain-
da, que a imputao de uso de entorpecente recaia exclusi-
vamente sobre o denunciado JOS CARLOS DE OLIVEI-
RA, porque assim restou provado.
LUIZ CARLOS SOARES DA SILVA, por interm-
dio de profissional bastante, em derradeiras alegaes de
fls. 322, dizendo-se confesso, pede a atenuao da pena a
ser aplicada.
Por sua defesa o acusado ANTNIO CARLOS
MURER, nas alegaes finais de fls. 323, alega no haver
participado do ato criminoso, rogando seja excludo do pro-
cesso.
SLVIO NGELO MIGUEL, atravs do d. causdico
designado a defend-lo, em suas alegaes derradeiras, fls.
327, argumentando carncia de prova, pugna pela desclassi-
ficao do delito para o crime de homicdio doloso, a fim
de que seja submetido a julgamento perante o E. Tribunal
do Jri desta Comarca.
Ao seu turno, a defesa de JOS CARLOS DE OLI-
VEIRA, dizendo improvados os fatos narrados na denncia,
pretende sua absolvio, fls. 329.
Vieram-me os autos conclusos.
Eis o relatrio.
DECIDO.
Sobre a materialidade dos delitos tratados nestes au-
Sem ttulo-10 611 29/8/2006, 20:31


tos, insere-se a fls. 22 o Auto de Apresentao e Apreenso

das armas de fogo encontradas em poder dos acusados; a fls.
26 o Laudo do Exame Cadavrico.
Encarta-se a fls. 186 o laudo referente ao Exame de
Idade efetuado na pessoa do denunciado SLVIO NGE-
LO MIGUEL, dizendo tratar-se de pessoa maior de idade.
A fls. 209 dos autos, o laudo da anlise elaborada no
material vegetal apreendido em poder dos denunciados, dan-
do conta tratar-se de Cannabis Sativa Linneu, conhecida por
MACONHA.
Na fase judicial, LUIZ CARLOS SOARES DA SILVA
admitiu por verdadeiras as acusaes a ele imputadas, con-
fessando que, com os demais denunciados, tomou um txi
no Municpio de Ipojuca com destino a Ibiratinga, e, em ali
chegando, o SLVIO NGELO sacou de um revlver cali-
bre 38, anunciou ao taxista que se tratava de um assalto e,
de logo, desferiu um tiro no rosto do mencionado profissio-
nal. Em seguida, ele prprio LUIZ CARLOS SOARES
DA SILVA tambm sacou de sua arma, uma pistola calibre
380, e desferiu um tiro no rosto do j referido taxista, afir-
mando que o acusado ANTNIO CARLOS MURER tam-
bm estava armado. Ao chegarem em Barreiros foram inter-
ceptados por policiais que, alm das armas, encontraram
tambm uma quantidade de maconha bastante para fazer
mais ou menos cinco dlar, e que pertencia a JOS
CARLOS DE OLIVEIRA (fls. 122/123).
ANTNIO CARLOS MURER, ouvido em Juzo
como consignado s fls. 124/125, apenas em parte admitiu
as acusaes formuladas com a denncia, relatando que, sen-
do morador do Estado de So Paulo, da mesma rua que
LUIZ CARLOS, foi por este convidado a passar cerca de
dez dias neste municpio, em casa de uma sua tia, onde, por
tratar-se de um stio, poderiam caar, razo pela qual o in-
terrogando resolveu trazer consigo um revlver calibre 22,
Sem ttulo-10 612 29/8/2006, 20:31


da marca Rossi. Disse que, j no txi, pediu que o veculo

fosse parado, a fim de urinar, o que fez a cerca de cinqenta
metros do automvel, quando ouviu dois disparos oriundos
do local onde o txi estava e, quando para ali retornou, j
encontrou o taxista morto.
Acrescentou que, quando da revista ao mencionado
txi, os policiais encontraram, no porta-malas, o revlver da
marca Rossi, calibre 22, pertencente a ele ANTNIO
CARLOS MURER, o revlver calibre 38, pertencente Jnior
(SLVIO NGELO) e uma pistola pertencente a LUIZ
CARLOS, alm de cerca de dez gramas de maconha, perten-
centes a JOS CARLOS.
O acusado JOS CARLOS DE OLIVEIRA, ouvido
em Juzo como registrado s fls. 189/190 dos autos, confes-
sou as acusaes com riqueza de detalhes, dizendo que, em
dado momento ouviu o disparo, e quando ele olhou para
trs o taxista j estava no cho, enquanto que o LUIZ
CARLOS empunhando um revlver efetuou um outro dis-
paro no mencionado taxista. Tambm disse que os policiais
quando interceptaram o txi encontraram o revlver com o
qual o taxista foi assassinado, uma pistola que pertencia a
LUIZ CARLOS, e uma quantidade de maconha pertencen-
te a ele JOS CARLOS DE OLIVEIRA.
SLVIO NGELO MIGUEL, interrogado como se
v s fls. 191/192, por igual, confessou como verdadeiras
acusaes a ele imputadas, dizendo que, juntamente com
JOS CARLOS e ANTNIO CARLOS, a quem chama de
GORDINHO, veio de So Paulo a esta cidade visitar pa-
rentes de LUIZ CARLOS, e relata:
(...)pegaram um txi e em determinada altu-

ra do caminho para este Municpio o Luiz
Carlos mandou que o motorista do txi pa-
rasse, e, em seguida mandou que ele interro-
Sem ttulo-10 613 29/8/2006, 20:31


gado pegasse a bolsa e apagasse o taxista;

que empunhando um revlver trinta e oito que
ele interrogado chama de oito ele interro-
gado apontou para o taxista, no entanto an-
tes de mirar, o revlver disparou atingindo de
raspo no olho o taxista; que naquele momen-
to o Luiz Carlos tomou a arma dele interro-
gado e efetuou um outro disparo na cabea
do taxista (...) que com os disparos, todos en-
traram no carro e sendo este dirigido pelo
GORDINHO, sem que ningum mandas-
se, saram do local (...) que a arma com a
qual os disparos foram efetuados pertencia a
ele interrogado (...) adquirida para si, por Luiz
Carlos (...) que o Luiz Carlos tinha uma arma
que no Estado de So Paulo conhecida por
quadrada, e que o GORDINHO tinha
um revlver calibre vinte e dois;
Ante tais relatos, resta detalhadamente claro como se

deu a morte do taxista, vtima da sanha assassina dos acusa-
dos.
As testemunhas ouvidas do conta de que, efetivamen-
te, os acusados so os responsveis pela morte do taxista,
confira-se:
WILSON VIEIRA DA SILVA, fls. 261/263, tambm
taxista, relata que por volta das 13h30min do dia do crime
presenciou quando os quatro acusados contrataram a corri-
da pretendida e saram com a vtima e, como esta estivesse
demorando a retornar, via celular, tentou contato com seu
colega, porm, em vo, pelo que passou a se preocupar,
empreendeu diligncias e por volta das 18h00min tomou
conhecimento que o corpo da vtima havia sido encontrado
em terras deste municpio, e que na Delegacia de Barreiros
Sem ttulo-10 614 29/8/2006, 20:31


foi apresentado aos quatro acusados que identificou como

sendo os mesmos que contrataram a corrida de txi com a
vtima, os denunciados.
A testemunha WALDIR JOS LIMA WANDERLEY,
fls. 270/271, declarou que no porta-malas do txi foi encon-
trado um revlver calibre 38, uma pistola 380 e um revl-
ver 32, alm de muita munio e um pacote que ele acredita
ser maconha, acrescentando, ainda, recordar-se que, quan-
do da apreenso, o acusado MURER assumiu a propriedade
do revlver calibre 32.
Consoante atermado s fls. 272/273, a testemunha
HUMBERTO JOS DOS SANTOS, no dia do fato, parti-
cipando de uma blitz, ao abordar o veculo, o txi da vtima,
no porta-malas encontrou um revlver calibre 38, um revl-
ver calibre 32, uma pistola e um pacote contendo vegetal
que acreditou tratar-se de maconha, aduzindo que, momen-
tos depois, por intermdio de um telefonema, tomou co-
nhecimento que o mencionado veculo GOL pertencia a
um taxista de Ipojuca, o qual havia sido vtima de assalto
seguido de morte, praticado pelos acusados, testemunho ra-
tificado por JOS ROBERTO DA SILVA BARBOSA, a fls.
274.
As testemunhas que, arroladas pela defesa, foram ou-
vidas por precatria, fls. 306/307, nada disseram sobre os
fatos apurados nos autos.
A prova produzida por demais eloqente e por si s
d conta de que o acusado ANTNIO CARLOS MURER
teve efetiva participao nos fatos, no podendo ser exclu-
do da actio, como pretendido pelo seu esforado Defensor.
Este o entendimento da torrencial jurisprudncia,
refletido nas decises ora transcritas:
TJSP: Responde pelo crime de latrocnio em

co-autoria o agente que, embora no tendo
Sem ttulo-10 615 29/8/2006, 20:31


efetuado o disparo contra a vtima, contri-

buiu para a realizao do delito (vnculo sub-
jetivo), assumindo, assim, o risco do resultado
morte (RT 667/272).
TARS: O co-partcipe que no atirou, mas

esteve armado, responde pelo fato, pois est
dentro da corrente causal do crime-fim
(JTAERGS 71/54).
Por mais que insignificante houvesse sido a participa-

o direta do acusado ANTNIO CARLOS MURER, res-
ta sobejamente comprovado que o mesmo encontrava-se ar-
mado, no se podendo, portanto, falar-se de sua excluso do
processo, ou mesmo em participao de menor importn-
cia, porque quem aguarda o desfecho de um assalto a mo
armada, anuindo com o comportamento dos demais acusa-
dos, obviamente assume o risco que tal empreitada termine
em morte, como terminou.
Comprovado, pois, que os acusados agiram como pre-
visto no art. 157, 3, segunda parte, do Cdigo Penal,
todos devem responder pela morte do taxista.
Bom.
Quanto acusao pelo crime tipificado no art. 288,
pargrafo nico, do Cdigo Penal, a toda evidncia, os acu-
sados associaram-se com o fim prprio de cometer crimes,
tanto que, inclusive, quando da viagem do Estado de So
Paulo para este Estado j estavam amados, o que, por sinal,
em momento algum foi refutado.
A responsabilidade do acusado JOS CARLOS DE
OLIVEIRA pela erva MACONHA apreendida encontra-se
tranqilamente demonstrada, quer por sua confisso judicial,
quer pelas demais provas constantes dos autos, pelo que sua
conduta subsume-se ao disposto no art. 16 da Lei 6.368/76.
Sem ttulo-10 616 29/8/2006, 20:31


Considerando a anlise efetuada, os pedidos de absol-

vio no podem ser atendidos, porque as provas com rela-
o aos crimes at ento analisados so por demais evidentes
no sentido de ser procedente a ao penal.
De banda outra, no que tange ao crime previsto no
art. 10 da Lei n 9.437, de 20.02.97, a denncia no pode
ser acolhida, eis que, em casos tais, o crime consistente no
porte ilegal de arma absorvido pela circunstncia qualifi-
cadora de o roubo haver sido praticado mediante uso de
arma, confira-se:
TACRSP: Para a prtica de crime de roubo

qualificado mediante uso de arma, o agente,
necessariamente, deve port-la. Razo pela
qual, a contraveno prevista no art. 19 da
Lei Especial fica por ela absorvida (RT 735/
626).
Diferentemente, porm, ocorre com a possibilidade

de cumular a qualificadora consistente no emprego de arma
com o crime de quadrilha armada, essa inclusive a tnica
da recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, veja-
se o julgado ora transcrito:
So suscetveis de acumulao a qualificadora do roubo
relativo a emprego de armas com a figura qualificada da quadri-
lha armada. Precedentes do STF (RE 107.773 (STF HC
68.745-8 Rel. Moreira Alves, DJU de 29.11.91, p. 17.327).
Pois bem.
Por tudo exposto, julgo PROCEDENTE, em parte, a
denncia, para o fim de CONDENAR os acusados LUIZ
CARLOS SOARES DA SILVA, ANTNIO CARLOS
MURER, SLVIO NGELO MIGUEL e JOS CARLOS
DE OLIVEIRA, assaz qualificados, pela prtica dos crimes
Sem ttulo-10 617 29/8/2006, 20:31


tipificados no art. 157, 3, in fine, e art. 288, pargrafo

nico, todos do Cdigo Penal, condenando, ainda, o lti-
mo nominado acusado pelo cometimento do crime previsto
no art. 16 da Lei 6.368/76, passando a dosar-lhes as respec-
tivas penas, o que fao a partir da anlise dos elementos
contidos no art. 59 do Cdigo Penal.
Tenho por muito bem comprovada a culpabilidade
dos acusados, posto como merecedora de indubitvel repro-
vao a conduta dos mesmos; os motivos para a prtica dos
delitos cometidos, assim como as circunstncias, em nada
lhes favorecem.
As conseqncias dos crimes, sobremodo no que se
refere ao latrocnio, por se constituir no arrebatamento de
uma vida, so verdadeiramente nefandas. A vtima fatal em
nada contribuiu para a hedionda perpetrao criminosa.
Assim, ao acusado LUIZ CARLOS SOARES DA SIL-
VA que, embora primrio, no tem boa conduta social, o
que se infere a partir de uma pesquisa em seus antecedentes
(fls. 161, 172 e 173), e considerando ter personalidade que
se mostra atrada para a prtica criminosa, pelo crime pre-
visto no art. 157, 3, in fine, do Cdigo Penal, aplico-lhe a
pena de 22 (vinte e dois) anos de recluso e 240 (duzentos e
quarenta) dias-multa, estes fixados em 1/30 (um trigsimo)
do valor correspondente ao salrio mnimo vigente poca
do fato.
Considerando a confisso do acusado, reduzo a pena
privativa de liberdade a ele aplicada em 01 (um) ano; e a de
multa em 30 (trinta) dias-multa.
Pelo cometimento do crime capitulado no art. 288,
pargrafo nico, do Cdigo Penal, considerando o disposto
no art. 8, da Lei n 8.072, de 25.07.1990, aplico ao acusa-
do acima nominado a pena de 04 (quatro) anos de recluso
e, considerada a sua confisso, reduzo em 03 (trs) meses o
tempo da sano.
Sem ttulo-10 618 29/8/2006, 20:31


Fica, portanto, ao acusado LUIZ CARLOS SOARES

DA SILVA imposta a sano de 24 (vinte e quatro) anos e 09
(meses) de recluso, e o pagamento de 210 (duzentos e dez)
dias-multa, cada um destes fixado em 1/30 (um trigsimo)
do valor correspondente ao salrio mnimo vigente poca
dos fatos, pena que torno definitiva.
O acusado ANTNIO CARLOS MURER, conquan-
to primrio, no pode ter adjetivada por boa sua conduta
social, podendo-se dizer detentor de uma personalidade vol-
tada para o crime, pelo que, em relao ao fato previsto no
art. 157, 3, in fine, do Cdigo Penal, aplico-lhe a pena de
22 (vinte e dois) anos de recluso e 240 (duzentos e quaren-
ta) dias-multa, estes fixados em 1/30 (um trigsimo) do va-
lor correspondente ao salrio mnimo vigente poca do
fato, pena que, ante a inexistncia de circunstncias atenu-
antes ou agravantes, ou de causas de aumento ou de dimi-
nuio de pena, fica assim fixada.
Pela prtica do crime capitulado no art. 288, pargra-
fo nico do Cdigo Penal, considerando o disposto no art.
8, da Lei n 8.072, de 25.07.1990, aplico ao acusado
supramencionado a pena de 04 (quatro) anos de recluso,
sano que se firma dada a ausncia de circunstncias atenu-
antes ou agravantes, ou de causas de aumento ou de dimi-
nuio de pena.
Destarte, fica ao acusado ANTNIO CARLOS MU-
RER imposta a sano de 26 (vinte e seis) anos de recluso, e
o pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, cada
um destes fixado em 1/30 (um trigsimo) do valor corres-
pondente ao salrio mnimo vigente poca dos fatos, pena
que torno definitiva.
O denunciado SLVIO NGELO MIGUEL menor
de vinte e um anos de idade, portanto, com personalidade
em formao, primrio e no ostenta antecedentes crimi-
nais, devendo sua pena ser fixada no mnimo legal.
Sem ttulo-10 619 29/8/2006, 20:31


Assim, pelo crime previsto no art. 157, 3, in fine,

do Cdigo Penal, aplico-lhe a pena de 20 (vinte) anos de
recluso e 10 (dez) dias-multa, estes fixados em 1/30 (um
trigsimo) do valor correspondente ao salrio mnimo vi-
gente poca do fato.
Pela prtica do crime capitulado no art. 288, pa-
rgrafo nico do Cdigo Penal, considerando o dispos-
to no art. 8, da Lei n 8.072, de 25.07.1990, aplico ao
supramencionado acusado a pena de 03 (trs) anos de
recluso.
Portanto, ao acusado SLVIO NGELO MIGUEL
fica imposta a sano de 23 (vinte e trs) anos de recluso, e
o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um destes fixado
em 1/30 (um trigsimo) do valor correspondente ao salrio
mnimo vigente poca dos fatos, pena que, a despeito de o
acusado haver confessado a prtica delituosa e ser menor de
idade, torno definitiva, posto que j fixada no mnimo.
O acusado JOS CARLOS DE OLIVERIA, inobstan-
te a sua imaculada Folha de Antecedentes Criminais, quan-
do do fato era dotado de uma personalidade ainda em for-
mao, visto como menor de vinte e um anos, no entanto, a
anlise de sua vida pregressa, ante o histrico da prtica de
furtos, envolvimento com entorpecentes e entradas na
FEBEM, fls. 189/190, no recomenda sua conduta na socie-
dade, desta forma, pelo crime previsto no art. 157, 3, in
fine, do Cdigo Penal, aplico-lhe a pena de 22 (vinte e dois)
anos de recluso e 80 (oitenta) dias-multa, estes fixados em
1/30 (um trigsimo) do valor correspondente ao salrio m-
nimo vigente poca do fato.
Pelo cometimento do crime capitulado no art. 288,
pargrafo nico, do Cdigo Penal, considerando o disposto
no art. 8, da Lei n 8.072, de 25.07.1990, aplico ao
supramencionado acusado a pena de 03 (trs) anos e 06 (seis)
meses de recluso.
Sem ttulo-10 620 29/8/2006, 20:31


Em razo da infrao prevista no art. 16 da Lei n

6.368/76, aplico ao acusado 01 (um) ano de deteno e a
imposio do pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa,
os quais fixo em 1/30 (um trigsimo) do valor correspon-
dente ao salrio mnimo vigente poca do fato.
Considerando, todavia, ser o acusado menor de vinte
e um anos data do fato, para satisfao da norma contida
no art. 65 do Cdigo Penal, pelo cometimento do crime
residente no art. 157, 3, in fine, da Lei Substantiva Penal,
reduzo a pena de recluso aplicada em 01 ano, e a de multa
10 (dez) dias-multa.
A pena imposta pela prtica criminosa prevista no art.
288 do CP fica reduzida em 04 (quatro) meses.
Quanto ao crime previsto no art. 16 da Lei n 6.368/
76, a pena de privao de liberdade aplicada fica reduzida
em 02 (dois) meses, e a de multa em 05 (cinco) dias-multa.
Enfim, resta ao denunciado JOS CARLOS DE OLI-
VEIRA a imposio de pena consistente em 24 (vinte e qua-
tro) anos e 02 (dois) meses de recluso; 10 (dez) meses de
deteno e o pagamento de 100 (cem) dias-multa, cada um
destes fixado em 1/30 (um trigsimo) do valor correspon-
dente ao salrio mnimo vigente poca dos fatos, pena ora
tornada definitiva.
As multas impostas aos acusados devero ser pagas no
prazo de 10 (dez) dias aps o trnsito em julgado desta sen-
tena, podendo ser fracionada em caso de comprovada es-
cassez de recursos financeiros (art. 50 do Cdigo Penal).
Pela gravidade dos delitos e as conseqentes repercus-
ses, na forma do art. 33 do Cdigo Penal, os acusados cum-
priro a pena de recluso integralmente em regime fechado,
o que se faz, inclusive, por fora do disposto no art. 2, 1,
da Lei n 8.072/90.
Considerando que os denunciados encontram-se pre-
sos, e dada a extrema gravidade dos delitos, um dos quais,
Sem ttulo-10 621 29/8/2006, 20:31


inclusive, teve como conseqncia o resultado morte, com

arrimo do art. 2, 2, da lei 8.072/90, nego aos acusados
o direito de apelarem em liberdade, devendo ser os mesmos
recomendados na priso em que se encontram.
Ainda.
Em nome da Unio, decreto a perda das armas apre-
endidas, instrumentos utilizados na prtica delituosa.
Por fim, condeno os acusados, por rata, nas custas pro-
cessuais.
P.R.I.
Transitada em julgado esta deciso, lancem-se os no-
mes dos acusados no Rol dos Culpados, expedindo-se as res-
pectivas Cartas de Guia.
Sirinham, 02 de abril de 2003
Sem ttulo-10 622 29/8/2006, 20:31

Revista Da ESMAPE, Vol. 10, #22 (2005)

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Sem ttulo-8 1 29/8/2006, 20:23

Cursos oficializados pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, conforme

Binio 2004/ 2005 2 semestre de 2005

Coordenador dos Cursos de Extenso, Ps-graduao, Preparao

Coordenador do Curso de Preparao Magistratura, de Eventos Cientficos e

Coordenadores de Comunicao Social

Coordenadora de Prtica Jurdica Criminal em Servio e em Sala de Aula

Coordenador de Eventos Cientficos e Culturais e da

Coordenador de Aperfeioamento de Servidores

Sem ttulo-8 2 29/8/2006, 20:23

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Revista da ESMAPE Recife v. 10 n. 22 p. 001-624 jul./dez. 2005

Sem ttulo-8 3 29/8/2006, 20:23

Presidente: Juiz Carlos Frederico Gonalves de Moraes

Reviso: Anna Maria Csar

Editorao eletrnica: Joselma Firmino

A REVISTA DA ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico. Os artigos

DIREITOS RESERVADOS ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCOE S M A P E

Tiragem: 1200 exemplares

Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de

Impresso no Brasil Printed in Brazil 2005

Sem ttulo-8 4 29/8/2006, 20:23

Direito Processual Civil I

Direito Processual Penal I

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Direito Processual Penal II

Direito Processual Civil II

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Tcnica de Elaborao de Decises Cveis

Direito da Criana e do Adolescente

Direito Penal III

Direito Processual Civil III

Direito Processual Penal III

Teoria Geral do Direito

Tcnica de Elaborao de Decises Penais

Direito Civil III

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Teoria Geral do Direito Penal

Direito Penal Especial I

Direito Penal Especial II

Direito Penal Internacional Temas Atuais

Direito da Execuo Penal

Direito Penal Tributrio

Direito Processual Penal I

Direito Processual Penal II

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Teoria Geral do Direito Constitucional I

Teoria Geral do Direito Constitucional II

Sistema Constitucional Tributrio e Fundamento da Tributao

Direito Tributrio Geral

Justia Tributria: Processo Administrativo e Judicial I

Justia Tributria: Processo Administrativo e Processo Judicial II

Direito Penal Tributrio

Didtica do Ensino Superior

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Teoria Geral do Processo

Direito Processual Constitucional

Teoria Geral do Direito Civil Aspectos Processuais

Didtica do Ensino Superior

Especializao em Direito Privado

Teoria Geral do Direito Civil