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INTRODUO
1. INTRODUO
1: NOO DE DIP
DIP: regula situaes transnacionais de Direito Privado, em princpio. Com efeito,
mesmo relativamente a questes submetidas ao DIP Pblico pode ser necessrio determinar o
direito aplicvel (vg se existir uma clusula de arbitragem, atravs da qual as partes atribuem
jurisdio a um tribunal arbitral).
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Normas de conexo:
o Normas que conectam uma situao da vida, ou um seu aspecto, com o
Direito aplicvel, mediante um elemento ou factor de conexo.
o Seleccionam-se, assim, diversos laos que o DIP considera
juridicamente relevantes e decisivos para a determinao do Direito
aplicvel: os elementos de conexo (vg nacionalidade, residncia
habitual, lugar da situao da coisa, etc.).
o Os factores de conexo podem ser:
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1: PLANOS DE REGULAO
Regulao pelo Direito estadual:
o Tradicionalmente considera-se que o nico plano de regulao das
situaes transnacionais seria aquele que corresponderia ordem
jurdica estadual, aplicando-se o direito que vigora nesse Estado.
o Nestes termos, as partes das situaes transnacionais deveriam
orientar-se exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas
ordens jurdicas conectadas com a situao.
o Assim, em caso de litgio, o Direito aplicvel situao seria
determinado pelos tribunais estaduais que fossem internacionalmente
competentes.
A evoluo que se verificou entretanto tornou necessrio atender regulao de
situaes transnacionais no plano do DIP pblico, do Direito Comunitrio e do Direito autnomo
do comrcio internacional, conforme veremos infra.
Na actualidade, em matria de estatuto pessoal, as situaes transnacionais continuam
a ser, na sua generalidade, reguladas na esfera de uma ordem jurdica estadual. O mesmo no
se verifica nas relaes comerciais internacionais (em especial, contratos internacionais).
2: PROCESSOS DE REGULAO
Quanto aos processos de regulao das situaes transnacionais contrape-se
tradicionalmente:
1. Processo conflitual ou de regulao indirecta:
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3: TCNICAS DE REGULAO
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2. REGULAO DIRECTA
A. Aplicao directa do Direito material comum:
As situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes puramente
internas se tratasse.
Vantagens:
o Consiste na via mais fcil para os rgos de aplicao do Direito, que
esto mais familiarizados com o Direito material interno do que com o
Direito estrangeiro.
Desvantagens:
o Esta tcnica poria em risco a segurana jurdica e a harmonia
internacional de solues:
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DIREITO DE CONFLITOS
PARTE GERAL
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Para examinar o objecto e a funo das normas de conflitos, cumpre distinguir entre:
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2: integrao da lacuna.
o Quanto s normas unilaterais ad hoc: a bilateralizao est
condicionada existncia, naquele sistema, de normas com o mesmo
contedo e funo, envolvendo um processo mais amplo, a que LIMA
PINHEIRO designa de generalizao. A generalizao compreende:
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posio assumida pelo DIP da lei designada: o que se verifica com o art. 47: a capacidade
para constituir ou dispor de direitos reais sobre imveis definida pela lei da situao da coisa
desde que essa lei assim o determine. Para LIMA PINHEIRO, uma norma de remisso
condicionada aquela que tem em conta a competncia da lei estrangeira segundo o
respectivo DIP.
7: NORMAS DE RECONHECIMENTO
Norma de reconhecimento , para LIMA PINHEIRO, aquela que estabelece que
determinado resultado material ou que efeitos jurdicos se produziro na ordem jurdica do
foro caso se verifiquem noutro Direito (normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenas
estrangeiras).
, ainda assim, uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito
estrangeiro produo do efeito.
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1: A JUSTIA
A justia concretiza-se em valores e princpios jurdicos:
Ideia de supremacia do Direito
Valores formais do Direito de Conflitos:
o Certeza
o Previsibilidade
o Harmonia internacional de solues
Valores materiais do Direito de Conflitos:
o Dignidade da pessoa humana
Respeito da personalidade dos indivduos
o Igualdade
Carcter bilateral das normas de conflitos
Igualdade de tratamento
Excluso de elementos de conexo discriminatrios
o Adequao
o Equilbrio e ponderao
o Liberdade
Princpio da autonomia privada
o Tutela da confiana
o Bem comum
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2: OS PRINCPIOS
Os princpios do Direito de Conflitos auxiliam o intrprete na interpretao e integrao
de lacunas.
LIMA PINHEIRO discorda da posio de BAPTISTA MACHADO segundo a qual os
princpios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas, uma vez que
defende a igual vinculatividade das normas de conflitos face s normas materiais. Distingue:
Princpios de conformao global do sistema:
o Princpio da harmonia jurdica internacional
o Princpio da harmonia material ou interna (unidade do sistema)
o Princpio da confiana
o Princpio da efectividade
o Princpio do favor negotii
o Princpio da reserva jurdico-material
Princpios de escolha das conexes:
o Princpio da conexo mais estreita
o Princpio da personalidade (noo de lei pessoal)
o Princpio da territorialidade
o Princpio da autonomia privada
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2: CONEXO
A conexo em geral pode assumir as seguintes modalidades:
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3: ELEMENTO DE CONEXO
O elemento de conexo tradicionalmente considerado um lao que se estabelece
entre uma situao da vida e o ordenamento de um Estado soberano. LIMA PINHEIRO considera
esta noo insuficiente, uma vez que pode consistir em:
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DIP (situaes transnacionais). Por outras palavras, as normas de conflitos seriam situaes da
vida que se aplicam a normas materiais.
Ainda que as divergncias entre as duas Escolas sejam significativas, ambas concordam
que as normas de conflitos incidem sobre interesses particulares e no sobre os interesses do
Estado (foi h muito afastada a concepo de regularem conflitos de soberanias).
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6. DO ELEMENTO DE CONEXO
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Domiclio:
o arts. 32, n 1, 2 parte (aptrida menor)
o art. 39, n 3 (representao voluntria: domiclio profissional)
o Interpretao do elemento de conexo domiclio: vnculo jurdico que
liga uma pessoa a um lugar, aliado a uma nota objectiva de
permanncia nesse mesmo lugar.
o Concretizao: lege causae (domiclio legal) e lege fori (domiclio
profissional), art. 39.
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Residncia habitual:
o art. 32, n 1 (aptridas)
o arts. 52 n 2, 53 n 2, 54, 56 n 2, 57 n 1 e 60 n 3
o Interpretao do elemento de conexo residncia habitual: residncia
com carcter de permanncia.
o Concretizao: lege causae.
Problemas de contedo mltiplo do elemento de conexo (vg
dupla residncia habitual): MARQUES DOS SANTOS prope a
aplicao analgica dos arts. 27 e 28 LNAC e LIMA PINHEIRO
sustenta a residncia habitual do Estado com conexo mais
estreita.
1: O PROBLEMA
So ordenamentos jurdicos complexos, entre outros:
EUA
Canad
Suia
Neste mbito importa reter as seguintes normas:
art. 20: elemento de conexo nacionalidade
art. 22 RegROMA I
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2: A SOLUO
Na resoluo do problema da remisso para ordenamentos jurdicos complexos, cumpre
estabelecer a seguinte distino:
Se o elemento de conexo for a nacionalidade:
o art. 20
n 1: sistema unitrio de Direito interlocal; se no:
n 2: DIP unificado; se no (vg EUA):
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8. A DEVOLUO OU REENVIO
1: INTRODUO
O problema da devoluo coloca-se quando a norma de conflitos portuguesa remete
para uma ordem jurdica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa,
no se considere competente e remeta para outra lei.
Nestes termos, pergunta-se:
Devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta no se considere
competente?
Ou devemos ter em conta o DIP da lei designada?
Para respondermos a esta questo cumpre determinar o sentido e alcance atribudo
referncia feita pela nossa norma de conflitos:
2: TIPOS DE DEVOLUO
A devoluo pode apresentar-se como:
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Retorno directo: L1 L2 L1
Retorno indirecto: L1 L2 L3 L1
Transmisso de competncia: L1 L2 L3 L4
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Soluo adoptada:
Sistema vigente em Portugal (arts. 17, n 1 e 18, n 1): consagra uma regra
geral de referncia material mas aceita a devoluo em certos casos, maxime
como mecanismo de correco do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicao da norma de conflitos do foro (quando seja exigido pela justia
conflitual princpio da harmonia internacional de solues e princpio do favor
negotii). um sistema hbrido, que no consagra em termos expressos qualquer
uma das teses supra.
Sistema alemo e italiano: aceitam a devoluo como regra geral,
estabelecendo certos limites.
4: REGRA GERAL
A regra geral da referncia material (remisso directa e imediata para o Direito
material da lei designada, L2) encontra-se consagrada no art. 16: a referncia das normas de
conflito a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a
aplicao do direito interno [leia-se, Direito material] dessa lei.
Daqui no resulta, contudo, qualquer adopo da tese da referncia material supra,
uma vez que se prev que preceito em contrrio a afaste. Exemplos: arts. 17, 18, 36, n 2
e 65, n 1 in fine.
BAPTISTA MACHADO justifica, assim, a consagrao, no art. 16, de uma regra
pragmtica que admite desvios, e no de um princpio geral.
Cumpre analisar as disposies especiais supra, nas quais o favor negotii actua como
fundamento autnomo de devoluo:
art. 65, n 1, in fine: aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade
para salvar a validade formal de uma disposio por morte. Remete-se para o
que anteriormente foi dito.
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Quando o interessado tenha residncia habitual noutro Estado que aplica a lei
da sua nacionalidade (n 2, 2 parte, in fine): a lei da sua nacionalidade remete
para um Estado que no o da residncia habitual (vg por no consagrar os
elementos de conexo considerados relevantes nesta matria, como a
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7: RETORNO
O retorno de competncia admitido, sob certas condies, pelo art. 18, n 1: se o
DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno portugus, este
o direito aplicvel. O retorno de competncia pressupe, pois, que L2 remeta para o Direito
portugus e aplique (!) o Direito material portugus (seja por retorno directo ou indirecto): a
verificao deste pressuposto essencial para que o retorno se considere condio necessria e
suficiente para assegurar a harmonia com L2.
Exemplo (retorno directo): sucesso mobiliria de um francs com ltimo domiclio em
Portugal. Lei portuguesa Lei da ltima nacionalidade do de cujus Lei francesa Lei do ltimo
domiclio Lei portuguesa. Lei francesa pratica devoluo simples, pelo que aceita o retorno
operado pela lei portuguesa e considera-se competente. L2 apenas remete para L1, sem a
aplicar, pelo que no aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos gerais do art. 16. Em
concluso, nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema que pratica devoluo
simples.
Exemplo (retorno indirecto): L2 remete para L3, com devoluo simples, e L3 remete
para o Direito portugus. L2 aplica o Direito material portugus.
Maiores dificuldades suscita a hiptese de L2 condicionar a aplicao ou no aplicao
do Direito material portugus ao nosso Direito de Conflitos, vg tratando-se de um PALOP
(sistema de devoluo igual ao nosso, antes da reforma de 1977 do Cdigo Civil). No caso de L2
fazer devoluo integral, BAPTISTA MACHADO defende a aceitao do retorno, aplicando-se o
Direito material portugus e facilitando-se a administrao da justia. LIMA PINHEIRO defende
que esta soluo implica um raciocnio circular, uma vez que s poderemos concluir que L2
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aplica o Direito material portugus se afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais, se
aplicarmos L2, L2 considera-se competente, pelo que o retorno no seria necessrio (recorde-se
o princpio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira).
FERRER CORREIA o nico que afasta a aplicao do art.18, n 1, no caso de nem
todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito material aplicvel. Para a restante
doutrina, basta que apenas L2 remeta para LPT.
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Quando o interessado tenha residncia habitual num Estado que aplica o Direito
material portugus: LPT (RM) L2 (RM) LPT.
Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexo lei da nacionalidade.
Apesar de a LPT no ser a mais relevante, a Lei da nacionalidade e a Lei da residncia habitual
esto de harmonia quanto aplicao da LPT.
No entanto, dificulta-se mais o retorno de competncia (art. 18, n 2) do que a
transmisso de competncia (art. 17, n 2), uma vez que, aqui, o retorno s se mantm em
dois casos, enquanto que a transmisso de competncia s cessa em duas hipteses. Em caso de
retorno, se o elemento de conexo lei da nacionalidade designar a lei portuguesa, entende-se
existir uma conexo forte com a ordem jurdica do foro.
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e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua
forma.
4. LPT Lei nacionalidade LFr (DS) Lex rei sitae LBr (RM) Lei ltimo domiclio
LPT.
A Lei brasileira devolve a competncia LPT.
LF: LPT (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material
portugus)
LB: LPT (se a aco fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material portugus)
LPT: LPT (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material
portugus)
H harmonia: LPT
No se aplica o art. 17 porque o retorno em causa para a lei do foro (LPT), e no
para outra legislao.
Segundo o art. 18, n 1, se o Direito de L2 (LFr) devolver para LPT, este o Direito
material aplicvel. Ora a Lei francesa pratica devoluo simples, aplicando a LPT. Todavia,
como se trata de matria de estatuto pessoal, a LPT s se aplica se o interessado (o de cujus)
tiver residncia habitual em Portugal (art. 18, n 2). o caso, pelo que se aceita a devoluo e
competente a LPT.
9: LIMITES DEVOLUO
Segundo o art. 19, n 1, cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da
aplicao deles resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou
eficaz segundo a regra fixada no art. 16, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo
seria legtimo. Se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou legitimidade de
um estado, prevalece, pois, o favor negotii sobre a devoluo e sobre a harmonia internacional,
na medida em que se pretende facilitar e desenvolver o comrcio internacional. LIMA PINHEIRO
considera exagerada esta primazia, sacrificando-se a harmonia internacional de solues.
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO defendem a interpretao restrita deste
preceito, aplicvel apenas s situaes j constitudas e em contacto com a ordem jurdica
portuguesa ao tempo da sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas
partes. LIMA PINHEIRO discorda deste entendimento, uma vez que a interpretao tem que
respeitar o sentido possvel do texto legal. A interpretao restritiva proposta aproxima-se de
uma verdadeira reduo teleolgica, pelo que de afastar.
No h reenvio quando as partes hajam escolhido uma lei material estrangeira (art.
19, n 2): vg art. 34 (pessoas colectivas internacionais) e art. 41 (obrigaes voluntrias). No
se trata de fazer cessar ou paralisar a devoluo, mas sim da pura no aplicao dos arts. 17
e 18, por fora da ideia de que a conexo escolha das partes adversa ao reenvio (FERRER
CORREIA).
A referncia considera-se material (arts. 36, 50 e 65, para MARQUES DOS SANTOS).
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H reenvio para a lei portuguesa, porque o DIP de L2 (LBr) devolve a competncia para
o direito interno portugus, pelo que este que se aplica (art. 18, n 1). Mas, tratando-se de
matria compreendida no estatuto pessoal ( o caso), e uma vez que o interessado tem
residncia habitual em Portugal, aplica-se o art. 18, n 2 e LPT , ainda assim, aplicvel.
Contudo, o casamento seria vlido luz da Lei brasileira, mas no luz de LPT. Aplica-
se, pois, o art. 19: o reenvio no admitido por fora do princpio do favor negotii (que se
sobrepe ao princpio da harmonia jurdica internacional). Verificam-se todos os pressupostos
de aplicao desta norma: a ponderao da aplicao do art. 18, a invalidade do negcio,
resultante dessa mesma aplicao, e a validade deste se o art. 16 (regra geral) fosse de
aplicar. Cessando o disposto no art. 18, aplica-se a referncia material, nos termos gerais (art.
16), devendo os tribunais portugueses aplicar o Direito material brasileiro.
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO, numa interpretao restritiva deste
preceito (para LIMA PINHEIRO, uma verdadeira reduo teleolgica), defendem a sua aplicao
apenas s situaes j constitudas e em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo
da sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas partes. Nestes termos,
apenas seria aplicado quando a situao em causa (aqui, o casamento) fosse constituda ou
celebrada perante as autoridades pblicas, em Portugal estas deveriam recusar a celebrao
do negcio jurdico. Seguindo este entendimento, e sendo o casamento a celebrar futuramente
em Portugal, no cabe aplicao do art. 19, mas sim do art. 18, n 1 e n 2.
A, britnico com residncia habitual em Londres, deixou todos os seus bens imveis
situados em Frana a favor de instituies francesas. Os filhos, que viviam em Lisboa,
requereram em Portugal a reduo do testamento, invocando violao do direito
legtima.
As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do
lugar da situao da coisa.
Os tribunais ingleses praticam dupla devoluo, e os tribunais franceses praticam
devoluo simples.
Em Inglaterra no se protege a legtima, enquanto que em Frana esta protegida.
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4. LPT Lei da nacionalidade LIng (DD) Lex rei sitae LFr (DS) Lex rei sitae LFr.
O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, no qual no vigora direito
interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua
residncia habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20, n 2, 2 parte), ou seja,
Inglaterra (Londres). Assim, por fora dessa norma, LPT remete para a Lei inglesa.
Aplica-se o art. 17, n 1, uma vez que o DIP de L2 (LIng) remete para outra legislao e
esta considera-se competente. Os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. Assim,
temos que:
LING LF (se a aco fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material
francs)
LF LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs)
LP LF (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material
francs)
No h lugar aplicao dos n 2 e 3 do mesmo artigo.
Cumpre ponderar a aplicao do art. 19: no se admite o reenvio quando, ponderado e
aceite nos termos do art. 17, de cuja aplicao resulta a invalidade do negcio jurdico em
causa, se conclua que esse negcio seria vlido se fosse aplicvel o art. 16. Cessa o reenvio,
no se aplica o art. 17, e retornamos regra geral do art. 16: o Direito material a aplicar o
Direito ingls.
Remete-se para o que supra foi dito quanto interpretao restritiva sugerida por
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO.
1: NOTA TERMINOLGICA
Cumpre estabelecer as seguintes diferenciaes terminolgicas:
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2: AS NORMAS AUTOLIMITADAS
As normas autolimitadas so as normas cuja aplicao resulta de normas de conexo
especiais.
Ainda que a designao de normas autolimitadas seja insuficiente, ser esse o
conceito adoptado, falta de melhor, e ainda que este tipo de normas materiais no
autolimite a sua esfera de aplicao no espao.
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aplicao o Regulamento ROMA I). Segundo o art. 3 ConvROMA (norma de conflitos geral), que
consagra o princpio da liberdade de escolha, o contrato rege-se pela lei escolhida
expressamente pelas partes (n 1). Nestes termos, se a aco for intentada em Portugal, os
tribunais portugueses devem aplicar a Lei da Ilha de Mann.
LPT: LIM
O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, pelo que se aplica o disposto no
art. 19 ConvROMA: a Ilha de Mann considerada como um pas, e o seu Direito material ser
assim exclusivamente aplicado.
A referncia, no mbito desta Conveno, sempre material, excluindo-se o reenvio
(art. 15 ConvROMA).
6. Segundo o art. 60, n 7 do DL Direito Real de Habitao Peridica, o qual consagra
uma norma de conflitos unilateral especial ad hoc, as disposies desse diploma aplicam-se a
todos os contratos dessa ndole em empreendimentos que tenham por objecto imveis sitos em
Portugal. o caso, uma vez que o condomnio se situa no Algarve. Por fora desta norma, LPT
ser de aplicar, e no a Lei da Ilha de Mann.
7. Dir-se-ia que, em caso de conflito entre as duas fontes, prevaleceria a Conveno de
ROMA, uma vez que se trata de fonte internacional de DIP. Todavia, esta Conveno ressalva
(art. 7, n 2 e 20 ConvROMA) a aplicao de normas de aplicao necessria como aquela
consagrada no art. 60, n 7 DL DRHP. Com efeito, o n 7 desse diploma faz com que todas as
normas desse mesmo diploma sejam consideradas autolimitadas, incluindo o referido art. 16,
n 1 DL DRHP.
Os tribunais portugueses devem aplicar LPT.
Segundo o art. 3 ConvROMA (norma de conflitos geral), a lei a aplicar pelos tribunais
onde a aco for intentada LPT, na medida em que foi essa a lei escolhida pelas partes.
Nestes termos, dir-se-ia que o art. 16 DL DRHP, quanto resoluo do contrato, teria
aplicao, uma vez que integra a ordem jurdica portuguesa.
Todavia, MARQUES DOS SANTOS sustenta que uma norma de aplicao imediata (como
esse art. 16 DL DRHP) s pode ser aplicada quando a norma de conflitos o permitir (aqui, seria
o art. 60, n 7 DL DRHP). Nada sendo dito, ou no permitindo a norma em causa essa aplicao
( o caso!), o Direito portugus ainda aplicvel (j que foi o Direito escolhido pelas partes),
mas o DL DRHP no tem aplicao (at porque o imvel se encontra sito em Marrocos, no
cabendo aplicar o art. 60, n 7 desse diploma): recorremos s regras do Direito das Obrigaes
geral. A autolimitao no espao significa que no se pode aplicar uma norma que no quer ser
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aplicada: ora o art. 16 DL DRHP, por fora do art. 60, n 7 desse diploma, no quer ser
aplicado, uma vez que o imvel no se encontra sito em Portugal.
Contra este entendimento, a maioria da doutrina entende que o art. 16 DL DRHP teria
aqui aplicao, e no as regras gerais do Direito das Obrigaes, por fora da atribuio de
competncia LPT pelo art. 3 ConvROMA.
O que distingue as duas teses que MARQUES DOS SANTOS no estabelece a fronteira
entre mbito de aplicao possvel (ou susceptvel de aplicao necessria) e mbito de
aplicao necessria, enquanto que o resto da doutrina (por todos, LIMA PINHEIRO) assim o faz.
O art. 16 DL DRHP uma norma susceptvel e aplicao necessria, pelo que prevaleceria
sobre as regras gerais do Direito das Obrigaes.
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Neste caso, aplicar-se-ia o art. 60, n 8 DL DRHP, uma vez que o imvel se situa no
territrio de outro Estado-membro da UE. Os tribunais portugueses devem aplicar a lei inglesa
uma vez que esta norma de aplicao imediata. MARQUES DOS SANTOS designa-a de norma
de reconhecimento expressa de mbito especial.
Subhiptese: e se o imvel se situasse na Suia?
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normas de Estados estrangeiros, desde que tenham uma conexo especial, respeitando-se a
vontade dessas normas.
LIMA PINHEIRO defende que se a norma for de um terceiro Estado (e no da lex causae,
o caso!), e na falta de regra expressa, deve ser-lhe atribuda relevncia atravs de uma
norma de remisso condicionada implcita, mediante o processo de bilateralizao que j
conhecemos. Para tal, cumpre aferir da existncia de uma lacuna, para que assim se possa
generalizar a previso da norma de conflitos unilateral especial.
O art. 60, n 7 e 8 DL DRHP contm normas unilaterais ou bilaterais imperfeitas. A
generalizao da sua previso (alargando-a e bilateralizando-a) permitiria extrair a seguinte
norma: aos contratos de direitos reais de habitao peridica aplica-se a lei do lugar do
imvel. Esta regra seria de remisso condicionada, para LIMA PINHEIRO, uma vez que est
condicionada existncia de normas de contedo e funo idnticas s normas do Direito do
foro (aqui, face s normas suas de DRHP).
Aplicar-se-ia a Lei sua, uma vez que o imvel se encontra a situado, por via deste
raciocnio. Assim se assegura a harmonia jurdica internacional.
1: NOO
A fraude lei consiste na utilizao de um tipo negocial no proibido para contornar
uma proibio legal. Desta feita, as partes conseguem alcanar o resultado que a norma
proibitiva visava evitar.
Em Portugal, o instituto da fraude lei constitui um instrumento da justia da conexo
e um limite tico autonomia privada na modelao do contedo concreto dos elementos de
conexo.
3: ELEMENTOS DE FRAUDE
Elementos de fraude:
Elemento objectivo
Elemento subjectivo ou volitivo ( necessrio dolo, sempre)
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4: SANES DA FRAUDE
Existem duas solues:
12. QUALIFICAO
1: NOO
A qualificao permite determinar qual a norma material a que se reconduz o Direito
aplicvel. Por outras palavras, permite-nos determinar se certa realidade jurdica se reconduz a
uma ou outra norma de conflitos. S depois desta operao deveremos ponderar o reenvio ou a
ordem pblica internacional.
A qualificao suscita dois problemas:
As normas de conflitos utilizam, no conceito-quadro, conceitos jurdicos
sintticos.
2: OPERAES DE QUALIFICAO
A doutrina portuguesa distingue as seguintes operaes de qualificao:
1. Interpretao:
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2. Caracterizao:
A caracterizao consiste na determinao da conformidade entre as normas materiais
da lex causae e a previso. Exemplo: o art. 46 remete para a lei do lugar da situao da coisa,
pelo que cumpre aferir se, de acordo com o Direito material alemo, a norma que se aplica
quela situao da vida ou no de Direitos Reais.
Dir-se-ia que a remisso em causa para todo o Direito material da lex causae,
independentemente do ramo de Direito. Assim no o em Portugal: segundo o art. 15, a
competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela
funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. A
referncia , pois, selectiva.
A caracterizao deve ser feita lege causae (para tal aponta o prprio art. 15).
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LPT: LI
LI: LI
H divergncia na qualificao, uma vez que as normas materiais dos ordenamentos em
contacto se subsumem a regras de conflitos de foro diferentes (art. 57 vs art. 3 ConvROMA).
Apesar de existir divergncias de qualificao, h uma das normas que se subsume a uma regra
de conflitos que remete para o seu Direito (a Lei Italiana remete para si). Logo, essa a lei
competente.
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reconduzir a questo em apreo aos arts. 40 e 3 ConvROMA, dos quais resulta a aplicao da
lei do Tennessee pelos tribunais portugueses. Assim, o direito de aco j se encontra prescrito
e j no pode ser exercido em tempo til.
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1: FONTES
CPC: arts. 1094 ss.
Regulamento 44/2001: arts. 32ss.
Regulamento 2201/2003
2: PRINCPIOS GERAIS
H sistemas que no admitem o reconhecimento de sentenas estrangeiras. Dentro
daqueles que o admitem, h dois sistemas possveis:
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