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Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans


Kelsen
Mauro Almeida Noleto

Publicado em 02/2002. Elaborado em 05/2001.

RESUMO

A ousadia da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, desqualificando a importncia


do jusnaturalismo como teoria vlida para o Direito e pretendendo dar carter
definitivo ao monismo jurdico estatal, fez dele o alvo preferido das teorias crticas no
Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado
e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um Direito
atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais. Ocorre que, atuando no marco
do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseneano: uma cincia
das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos de neutralidade e
objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como
j o haviam feito as demais disciplinas cientficas. O plano da Teoria Pura era, assim,
atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de
seu pensamento, isto , o seu carter paradigmtico. E se de fato estamos vivendo um
novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as
bases desse paradigma que se transforma. Esse o objetivo deste texto e para tanto,
iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e
direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao positivismo que a
caracteriza, vislumbrar, ao final, as limitaes dessa formulao, com apoio do que
denominei aqui de o vis hermenutico.

DIREITO E CINCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS


KELSEN

Uma Leitura Crtica

No incio do sculo XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito,
uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado,
no Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que
o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais

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objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida,
inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele,
vinha sendo deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos, filosficos
etc.[1]

A ousadia do pensamento kelseneano, desqualificando a importncia do


jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo
ao monismo jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no
Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado
e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito
atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o


projeto kelseneano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos
epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente
cientfico os juzos de valor, alis como j o haviam feito as demais disciplinas
cientficas. O plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a
cincia jurdica.[2] Creio, por isso, que essa a grande importncia de seu pensamento,
isto , o seu carter paradigmtico. E se de fato estamos vivendo um novo momento de
transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse
paradigma que se transforma. Esse o objetivo deste texto e para tanto, iremos
analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito,
procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao positivismo que a caracteriza,
vislumbrar as limitaes dessa formulao.

NORMAS E PROPOSIES JURDICAS

A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela
definio do objeto da cincia do direito, que para ele constitudo em primeiro lugar
pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela
conduta humana regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas
reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no
campo de uma teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo
desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou
observncia determinados por normas jurdicas), o processo jurdico em seu
movimento de criao e aplicao, realiza-se o que ele chama de teoria dinmica do
Direito. Esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a dinmica est
subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta
humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo de
normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.

Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo - conjunto das normas vlidas -


como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto
dinmico do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois
aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra que lhe superior, na

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escala hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por


exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja
considerada vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou
aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de
produo e aplicao) esto previamente contidos nos comandos de outras normas j
produzidas e integrantes do ordenamento jurdico (esttica). O ponto final dessa
cadeia de validade o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lgico
do sistema normativo. As consideraes acerca desse tema demandariam um outro
esforo reflexivo que escapa aos objetivos do presente artigo.[3]

Segundo Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos:
"Descreve as normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta humana e que
ho-de ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, consequentemente,
descreve as relaes constitudas, atravs dessas normas, entre os fatos por elas
determinados"[4]. A diferena conceitual entre proposies jurdicas da cincia, que
so os juzos hipotticos que enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob certas
circunstncias ali previstas, devem ocorrer certas conseqncias tambm previstas por
este ordenamento e normas jurdicas, que no so juzos acerca de uma realidade
externa, mas sim mandamentos que encerram comandos, permisses e atribuies de
poder ou de competncia ento estabelecida pelas funes: descritiva, da cincia e
prescritiva, do Direito. que, para Kelsen, a cincia no produz direito, no possui
essa funo criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do direito produzido
pela autoridade jurdica, isto , por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade
ou competncia para produzir normas jurdicas, na relao entre esttica e dinmica
do Direito, que aprendemos como a teoria dogmtica das fontes do Direito.

Essa distino entre cincia jurdica e Direito, Kelsen a situa no plano da validade
formal, afastando do campo do Direito as questes relativas veracidade ou falsidade
de seus imperativos de conduta:

"A distino revela-se no fato de que as proposies normativas formuladas pela


cincia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer
deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de
dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica - e que atribuem deveres e direitos
aos sujeitos jurdicos - no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas, tal
como tambm os fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas
apenas existem ou no existem, somente as afirmaes sobre esses fatos podendo ser
verdicas ou inverdicas." [5]

Ao realizar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposies da cincia jurdica a


aplicao dos princpios lgicos (da no-contradio, p. ex.), uma vez que no sendo as
normas jurdicas passveis de comprovao de sua verdade ou falsidade, no se
poderia colocar diretamente relacionado a elas o problema do conflito ontolgico entre
prescries. a cincia que se encarrega de resolver os problemas, o que lhe garante
dignidade ou utilidade prtica, caso contrrio, poder-se-ia atribuir-lhe um carter
suprfluo de mera repetidora daqueles preceitos normativos.

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CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAO (DEVER-SER)

Na modernidade, a cincia, impulsionada pelo racionalismo e pelo empirismo,


pretendeu ter emancipado o conhecimento "verdadeiro" acerca dos fatos naturais e
sociais das amarras e preconceitos msticos que caracterizavam o saber antigo. Para
tanto, invertendo a ordem do conhecimento estabelecido, que buscava a soluo para
os problemas nas verdades absolutas e nos argumentos de autoridade, voltou sua
ateno para os prprios fenmenos, no sentido de identificar e descrever, em meio ao
aparente caos dos fatos, as regularidades, isto , a verdadeira ordem das coisas. Sua
principal arma metodolgica foi a aplicao do mtodo indutivo para a elaborao de
proposies (leis e teorias) cientficas fundadas no pressuposto de que a natureza
possui uma ordem que pode ser descrita em linguagem matemtica. O princpio
explicativo dessa ordem natural passa a ser o princpio da causalidade, que se presta
apenas descrio isenta, imparcial, de como as coisas realmente so, de como, sob
certas circunstncias, determinado fato como causa ser responsvel
(inexoravelmente, para uns, ou estatisticamente, para outros) pela ocorrncia de um
outro determinado fato, como seu efeito. Em tal concepo, no h espao para
perguntas do tipo teleolgicas, finalsticas. Essa revoluo no conhecimento,
promovida pelo paradigma cientfico, foi assim explicada por Rubem Alves, no seu
Filosofia da Cincia, que me permito transcrever, pelo refinamento crtico e
implicitamente irnico de seu texto:

"Explicar alguma coisa em funo da pergunta para qu? compreend-la em


funo de seus propsitos, objetivos, finalidades. (...) Se o que fazemos se
explica teleologicamente, no se dever concluir que a grande obra da
divindade, o universo, deve se explicar em funo de seu propsito? claro.
Se se admite que a natureza um produto da ao criadora de Deus, a
expresso mais alta da sabedoria ter conscincias dos propsitos do Criador.
E foi assim que as perguntas teleolgicas foram feitas natureza e as
respostas obtidas serviram para dar sentido vida das pessoas. S havia um
pequeno problema com elas: belas esteticamente, fascinantes
psicologicamente, mas irremediavelmente merc das idiossincrasias da
subjetividade. Elas no podiam ser testadas e corrigidas.

O livro da natureza est escrito em caracteres matemticos (Galileu, Il


Saggiatore). De fato, momento crucial na histria da cincia. Mais do que
isso: declarao subversiva, digna da inquisio. Que afirmava Galileu? Que o
universo no tem um sentido humano. Por meio dessa afirmao, ele arranca
a natureza do quadro quente e amigo marcado pelo amor e pela sabedoria
divina, e a coloca num mundo frio em que dominam as relaes entre os
nmeros. No mundo dos nmeros no se pode mais fazer a pergunta acerca
da finalidade do universo."[6]

De volta Teoria Pura, segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao


(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da
causalidade em relao s leis naturais. Tal qual uma lei natural, tambm uma

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proposio da cincia jurdica liga entre si dois elementos: se "A" , "B"


(causalidade); se "A" , "B" deve ser (imputao). A diferena consiste, no entanto, no
fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos
(conduta como pressuposto e conseqncia punitiva, permissiva ou autorizativa, como
resultado) produzida por uma norma jurdica, isto , por um ato de vontade
autorizado.[7] A norma jurdica, assim como qualquer norma, no tem a finalidade de
descrever os fatos sociais, no caso, as condutas humanas, pelo contrrio, ela
representa uma interferncia na ordem natural ou social desses fatos, qualificando
imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades,
conferindo poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim, tais relaes jurdicas,
uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser
apenas descritas pelo cientista, na medida em que compe uma relao de
imputabilidade.[8] O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.

Criticam-se, assim, por inviabilidade cientfica, as proposies de uma teoria


metafsica do Direito e afirma tambm o autor que, limitada s descries normativas,
cincia jurdica tambm no cabe investigar a eficcia da norma - saber se esta ou
no vivenciada como regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do
ser, juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se
uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente,
se tem vigncia.

Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever-ser, o sentido


dessa expresso traz na proposio da cincia jurdica um carter meramente
descritivo, ainda que o objeto dessa descrio - a norma jurdica - no seja um fato da
ordem do ser, mas tambm um dever-ser. O jurista cientfico - afirma - apenas
descreve o Direito; assim como o fsico em relao ao seu objeto, ele apenas afirma a
ligao entre dois fatos. E mesmo considerando que o objeto da cincia jurdica seja
constitudo pelas normas e, portanto, pelos valores ali inscritos, as proposies
cientficas, assim como as leis naturais - enfatiza Kelsen - so uma descrio alheia a
valores.

Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela


Fsica, enquanto descrio da ordem natural (ser), com as proposies descritivas da
ordem jurdica, produzidas pela cincia jurdica, que ele ento denomina leis jurdicas,
que no so propriamente as normas jurdica (dever-ser), mas apenas a sua descrio
cientfica.

Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a cincia jurdica (sujeito), que resulta
da formulao positivista de Kelsen, de fato fonte de muita confuso. H momentos,
durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente
quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes
que reputa idnticas quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus
respectivos objetos de conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas
jurdicas (dever-ser): nesse momento a norma jurdica equipara-se a um objeto
reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser-que- vlido formalmente -

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ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confuso, pois para ele, embora sejam
realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso
cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento cientfico, desde que,
entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e
imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas comungam da mesma
metodologia positivista. Diz Kelsen:

"Assim como a lei natural uma afirmao ou enunciado descritivo da natureza, e no


o objeto a descrever, assim tambm a lei jurdica um enunciado ou afirmao
descritiva do Direito, a saber, da proposio jurdica formulada pela cincia do Direito,
e no o objeto a descrever, isto o Direito, a norma jurdica. Esta - se bem que quando
tem carter geral seja designada como lei - no uma lei, no algo que, por
qualquer espcie de analogia com a lei natural, possa ser designado como lei. Ela no
, com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma ligao de fatos, uma conexo
funcional. No sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se
prescreve algo e, assim, se cria a ligao entre fatos, a conexo funcional que descrita
pela proposio jurdica, como lei jurdica."[9]

A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforo de abstrao,
produz a sua dicotomia central entre o que Direito (norma) e o que Cincia
(proposio ou lei jurdica), no considerar preliminarmente que, diferentemente da
descrio da ordem natural, que se faz em linguagem matemtica, a descrio jurdica,
embora aspire ao rigor matemtico e sistmico, se faz na mesma linguagem natural
(comum) e, portanto, imprecisa com a qual se produz o seu objeto, as normas jurdicas
(gerais e individuais, conforme a competncia ou a capacidade do agente produtor).
Alm disso, mais ou menos certo que, na descrio da natureza, a causalidade ocorra
indepentemente do cientista, mas na "descrio" (compreenso) da normatividade
vlida formalmente, o jurista, em razo da necessria interpretao que realiza, no
raramente recompe a imputao.

Na verdade, essa aproximao epistemolgica com as cincias naturais, construdas


dentro do paradigma positivista da separao total entre sujeito e objeto, bastante
conveniente aos pressupostos da Teoria Pura, no obstante me parece ser esse o ponto
mais contraditrio desse arranjo. conveniente porque ao estabelecer a equivalncia
entre os enunciados das cincias naturais (leis naturais causais) e as proposies tidas
por meramente descritivas da cincia jurdica (leis jurdicas imputativas), Kelsen
pretende ter resolvido o problema das valoraes ticas do ordenamento, afirmando
serem estas questes metajurdicas. Visto assim, o Direito, o ordenamento jurdico,
analogicamente, seria como o sistema planetrio, pronto para ser descrito
objetivamente, desde que o cientista saiba manejar um outro princpio explicativo
diferente do princpio da causalidade, o princpio da imputabilidade. Mas no estaria
ento a Teoria Pura correndo o risco de desaguar, nessa transposio do mundo
natural para o mundo jurdico, ainda que por caminhos opostos, no mesmo universo
abstrato dos jusnaturalistas e sua representao idealizada - pois referida a valores
universais e imutveis - da ordem social?

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Ocorre que, havendo coincidncia do veculo lingstico pelo qual se manifestam tanto
a cincia quanto o seu objeto - a norma - j de sada torna-se muito difcil acreditar
que ambos iro se comportar sempre de maneira to exemplar como, por exemplo, o
fsico Kepler e a rbita do planeta Marte: o objeto ali, existindo (o Direito como
dever-ser, ressalte-se) e o sujeito aqui, descrevendo. No parece suficiente, portanto,
para sustentar-se essa ciso perfeita, no terreno jurdico, o recurso ao princpio da
imputabilidade, pois sendo diferente a natureza do objeto jurdico - prescrio
normativa, dever-ser - a contaminao de ambos - sujeito e objeto - parece ainda mais
inevitvel, pelo menos diante dos chamados hard cases.

Um relevante desdobramento da formulao kelseneana assim procurar desviar do


Direito para a sua cincia as questes - to caras aos cientistas naturais - relativas ao
controle de seus postulados, a partir de critrios de verdade e de falsidade, de
identidade e de no-contradio. E aqui transparece mais uma vez a crena do autor
na pureza de seu objeto, a norma jurdica formalmente vlida, nada podendo ser dito
acerca de sua verdade ou falsidade - que no direito seria a compatibilidade dessa
normatividade com critrios valorativos -, pois este exatamente o nus suportado
pela cincia jurdica, eu diria, esta , afinal, sua dignidade.

Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da
cincia jurdica at ento passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que
se imagina. que se as proposies da cincia esto sujeitas verificao de sua
verdade ou falsidade, quando afirmam a validade ou invalidade de uma norma, ainda
que esse exame se pretenda estritamente formal, a resposta da resultante poder ser
aplicada ainda que indiretamente, prpria norma. A esse respeito discorre o chileno
Oscar Sarlo:

"...de tal manera, la ciencia jurdica ser el conjunto sistemtico de proposiciones


acerca de normas, esto es, proposiciones que afirmam la validez de las normas que
integran un sistema jurdico, y por tanto son susceptibles de los valores de
verdad/fasedad. Mediante la crucial distincin - antes no tenida en cuenta por los
juristas - entre discurso normativo de la autoridad y el discurso descriptivo de los
juristas, Kelsen logra aplicar el control racional sobre la ciencia jurdica, e
idirectamente, a los propios enunciados normativos"[10]

Essa observao parece indicar que mesmo toda a preocupao com a pureza no livra
Kelsen do envolvimento de sua concepo de cincia com o mundo essencialmente
poltico da produo de normas, ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja
o juiz ou o legislador, deve conhecer o Direito, valendo-se, pois, do trabalho do jurista
cientfico, apenas como uma etapa preliminar de seu processo criativo, ou melhor,
decisrio.

O VIS HERMENUTICO: CONTAMINANDO O MTODO JURDICO.

As objees mais fortes ao relativismo axiolgico de Kelsen, que acabou por reduzir a

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cincia jurdica aos estreitos limites do formalismo normativista, vm sendo


elaboradas no bojo do chamado movimento de renascimento da filosofia jurdica,
ocorrido aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler.[11] Alm do
ressurgimento das questes axiolgicas, trazidas pela urgncia civilizatria do novo
pacto tico celebrado em torno da defesa intransigente dos direitos humanos, novas
abordagens epistemolgicas acerca do direito e de sua cincia, com um visvel acento
na hermenutica e na argumentao jurdica, vo conduzir a um cenrio hoje
denominado de ps-positivismo. Sobre essa virada, nos fala Margarida Maria
Lacombe Camargo:

"(...) Kelsen cinge-se idia do resgate da objetividade e da segurana no


campo do direito, propondo a construo de uma teoria que exclusse
quaisquer elementos de natureza metafsico-valorativa. Como vimos, a idia
era a de que a atividade jurisdicional ficasse circunscrita a operaes lgico-
dedutivas extradas de um sistema dinmico de normas feitas pelo Estado
capaz de gerar uma norma individual como sentena para cada caso concreto.

No entanto, as correntes que vem a aplicao do direito como atividade criadora


insurgem-se em opor severas crticas ao positivismo kelseneano, apontando para a
falibilidade do modelo lgico-dedutivo. Acredita-se que o direito existe concretamente
e no de forma virtual, ou melhor, que ele vale medida que capaz de compor
interesses, desconsiderando-se o seu valor meramente potencial, Este movimento, que
encerra o predomnio da dogmtica tradicional, denominado ps-positivismo."[12]

Segundo Camargo, destacam-se nesse universo, as contribuies tericas da tpica de


Theodore Viehweg, a nova retrica de Chaim Perelman, a filosofia da lgica do
razovel, de Recasen Siches, etc. No caberia, no espao deste artigo uma discusso
mais aprofundada acerca dos desdobramentos tericos de cada uma dessas
formulaes. Portanto, elas sero apresentadas, guisa de concluso, apenas na
medida em que representam novos pontos de partida para a reinsero da teoria
jurdica na concretude histrica de onde foi arrancada pela pureza ctica do
positivismo jurdico.

Pois bem, contra o carter sistmico-normativo atribudo ao Direito pelo positivismo,


Viehweg ope a tpica como mtodo ou estilo tpico do raciocnio jurdico, que os
antigos chamavam de prudncia. No prefcio edio brasileira de Tpica e
Jurisprudncia, Trcio Sampaio Ferraz Jr. assim descreve as bases da anlise de T.
Viehweg:

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"Nas origens, Viehweg remonta a Aristteles, para quem se coloca uma


diferena entre demonstraes apodticas e dialticas. O grego tinha um
conceito bastante estrito de cincia. A cientificidade apenas atribuvel
coisa tal como ela (Na. Post. 1, 2, 71b). Ou seja, ao conhecimento da
causalidade, da relao e da necessidade da coisa. Nestes termos nos falava
ele em conhecimento universal. A lgica deste conhecimento a analtica, que
constri suas demonstraes a partir de premissas verdadeiras, por meio de
um procedimento silogstico estrito. Neste sentido, as demonstraes da
cincia so apodticas, em oposio s argumentaes retricas, que so
dialticas. Dialticos so os argumentos que concluem a partir de premissas,
aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. A dialtica , ento,
uma espcie de arte de trabalhar com opinies opostas, que instaura entre
elas um dilogo, confrontando-as no sentido de um procedimento crtico.
Enquanto a analtica est na base da cincia, a dialtica est na base da
prudncia.

esta prudncia, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar os argumentos,


confrontar opinies e decidir com equilbrio, que Viehweg investiga em seu livro,
desde a jurisprudncia romana, passando pelo mos itlicos e pela Era Moderna, at a
civilstica contempornea. (...)."[13]

Viehweg parte do conceito aristotlico de tpica, estilo de pensar a partir de situaes


problemticas, e que fornece caminhos decisrios, em busca de premissas mais ou
menos aceitas, no contexto de uma disputa argumentativa e dialtica, em oposio
analtica, que se caracteriza pelo mtodo, segundo aristteles, propriamente cientfico,
dedutivo e sistemtico. Assinala Viehweg:

"A tpica um conhecimento em busca de premissas, conforme sublinhou


Ccero, ao diferenci-la, como ars inveniendi, da lgica demonstrativa, ou ars
iudicandi. Isto tem pleno sentido. Pois possvel distinguir uma reflexo que
busca o material para pensar, de outra que se ajusta lgica. igualmente
claro que na prtica esta ltima deve vir depois daquela. Vista desta maneira,
a tpica uma meditao prolgica. A tpica mostra como se acham as
premissas; a lgica recebe-as e as elabora.

O modo de buscar as premissas influi na ndole das dedues e, ao contrrio, a ndole


das concluses indica a forma de buscar as premissas."[14]

Segundo Viehweg, com o racionalismo moderno - principalmente depois da


consolidao do positivismo como paradigma cientfico no Direito - que a cultura
jurdica moderna, pretendendo emprestar ao Direito uma estrutura lgica de sistema
de normas e conceitos, realiza a substituio do estilo tpico pelo mtodo dedutivo, em
nome dos ideais de certeza e racionalidade. No entanto, a idia de um sistema jurdico,
logicamente perfeito, para este autor algo impossvel de se atingir. que, desde a
escolha dos princpios objetivos fundamentais (axiomas) que iro constituir o topo do
sistema de dedues, at propriamente a tarefa das puras operaes lgico-dedutivas,
ocorrem influncias ou infiltraes tpicas. Com isso, ressalta que o sistema jurdico,
isto , o Direito efetivo - realidade normativa passvel de descrio cientfica, como

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quer Kelsen - algo, de sada, impuro, contaminado pela interpretao, que um tipo
de pensamento que deve, segundo Viehweg, mover-se dentro do estilo da tpica. Parte
da para sustentar que a jurisprudncia (ou o que chamamos de cincia jurdica) uma
disciplina essencialmente problemtica, sendo que suas partes integrantes (conceitos e
proposies) "tm de ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser
compreendidos a partir dele."[15]

O problema ltimo, ou a aporia fundamental, que se estabelece no raciocnio jurdico e


que atribui sentido aos conceitos , segundo Viehweg, a aporia da justia, levando-se
em conta - contra o jusnaturalismo - as condies histricas.[16] Esse raciocnio
permite at, digamos, uma compatibilizao entre a tpica e a viso sistmica. No
obstante, mantendo-se o foco nos problemas, os sistemas jurdicos devem conservar
uma textura aberta em torno da atualizao constante das questes relacionadas
realizao da justia.[17]

Viehweg reconhece a existncia de sistemas jurdicos - assim mesmo, no plural - como


conjunto de tpicos elaborados como premissas mutveis, permanecendo constante
apenas a pergunta fundamental em torno da justia. Mais uma vez, permito-me citar o
texto do prprio autor tendo em vista o espao sinttico deste artigo e a necessidade de
preservar ao mximo a autenticidade de sua elaborao. Assim, conforme Viehweg:

"A estrutura total da jurisprudncia, como dissemos mais acima (cf. I, 1), s pode ser
determinada a partir do problema. (...) Ao tomar posio de uma determinada
maneira frente ao problema fundamental (por exemplo, a autonomia privada parece
justa), origina-se um conjunto de questes que se pode determinar com bastante
preciso e que baliza o mbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do direito
privado. Toda a organizao de uma disciplina jurdica se faz partindo do problema.
Quando se diferenciam certas sries de questes do modo indicado, agrupam-se ao
redor delas as tentativas de resposta do respectivo direito positivo. Naturalmente,
estes quadros de questes no devem ser sobreestimados em sua constncia. Sua
formao depende de alguns pressupostos de compreenso que no so imutveis. O
nico efetivamente permanente a aporia fundamental. Porm, isto no impede que,
com frequncia, uma situao de longa durao permita formular certos complexos de
perguntas permanentes. Em suas linhas fundamentais e em suas conexes, tm
geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as solues. Cabe
Sociologia do Direito a tarefa de investigar com mais detalhe as relaes que aqui
existem, ainda que sem cair num sociologismo todo-poderoso e unilateral."[18]

Na esteira desse raciocnio, certeira, me parece, a anlise de Perelman, para quem


Kelsen e sua teoria pura partem de uma pressuposto equivocado que a ciso absoluta
dos planos de ser e dever-ser. Ora, fracassado o intento de purificar o objeto, a cincia
jurdica deve, pois, atuar no desenvolvimento de uma racionalidade prtica, escapando
da tentao relativista que lhe impe o positivismo, enquanto procura de critrios e
mecanismos razoveis de deciso. que uma conseqncia paradoxal desse
relativismo na teoria pura a equiparao da deciso do juiz - autorizado pela
normatividade a proferir, nos casos concretos, uma norma individual (sentena) -

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deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade, cria regras gerais.
Ambos participam da dinmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferena
de grau. Mas a, Kelsen forado a reconhecer que no possvel para a cincia
jurdica estabelecer qualquer tipo de juzo preventivo acerca das decises judiciais,
pois o juiz assim como o legislador cria direito novo, condicionados apenas
formalmente por uma moldura normativa.[19] E aqui o paradoxo: como sustentar a
idia de um sistema jurdico unitrio e escalonado de normas em que as decises que
realimentam esse sistema so assim incontrolveis e, portanto, em probabilidade,
contraditrias? Sabendo de antemo que, no processo criativo (ou dinmico, como
prefere Kelsen) do Direito, a contaminao ftico-axiolgica tpica do procedimento
hermenutico resulta da relao constante entre autoridades competentes e cientistas,
parece mesmo v a tentativa purificadora.

Segundo Menezes Cordeiro, diante da riqueza dos casos concretos, as posturas


positivistas e formalistas se mostram insuficientes. Expem suas limitaes diante das
necessidades de efetiva realizao do Direito nas situaes mais crticas, quais sejam: a
proibio do non liquet (o juiz obrigado a decidir) diante das lacunas do
ordenamento; a ocorrncia cada vez mais freqente de conceitos indeterminados, ou
normas em branco (urgncia, relevncia, ordem pblica, relevante valor social ou
moral, etc.); as colises de princpios fundamentais (privacidade e direito
informao); e, finalmente, "o juspositivismo detm-se perante a questo complexa,
mas inevitvel das normas injustas".[20]

Conclui o autor portugus, confirmando as conseqncias paradoxais da


epistemologia positivista, quando aplicada aos processos jurdicos concretos:

"(...) obrigado, pela proibio do non liquet a decidir, o julgador encontrar sempre
uma qualquer soluo, mesmo havendo lacuna, conceito indeterminado, contradio
de princpios, ou injustia grave. Munido, porm, de instrumentao meramente
formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso.
A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbtrio
do subjectivo, sero utilizados. Dos mltiplos inconvenientes daqui emergentes, dois
sobressaem: por um lado, a fundamentao que se apresente ser aparente: as
verdadeiras razes da deciso, estranhas aos nveis juspositivos da linguagem, no
transparecem na deciso, inviabilizando o seu controlo; por outro, o verdadeiro e
ltimo processo de realizao do Direito escapa Cincia dos juristas: a deciso
concreta fruto, afinal, no da Cincia do Direito, mas de factores desconhecidos para
ela, comprometendo, com gravidade, a previsibilidade, a seriedade e a prpria justia
de deciso."[21]

Mais uma vez, recorro ao texto dos autores aqui mencionados, para concluir, com
Perelman que:

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"Se se adota o dualismo kelseniano, que tambm o de Hgestrm, deve-se


renunciar iluso da razo prtica em todos os domnios, e no somente em
direito. (...) Mas ento, pode-se falar seriamente em uma deciso razovel, de
um julgamento bem motivado, de uma escolha fundamentada, de uma
pretenso fundamentada? E se semelhantes asseres no forem mais do que
racionalizaes destinadas a enganar os ingnuos, exprimiria toda a vida
social alguma coisa que no relaes de fora? E a filosofia prtica serviria a
outra coisa seno para cobrir com um manto de respeitabilidade aquilo que os
interesses e paixes impem pela coero?

Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas
as suas implicaes filosficas, derivam de uma teoria do conhecimento que
no atribui valor seno a um saber incontroverso, inteiramente fundado nos
dados da experincia e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o
papel da argumentao. (...)

Mas, seria possvel, falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar por uma
argumentao igualmente convincente e possvel nossas escolhas e decises, nossos
valores e normas? E seria preciso, na ambio de constituir uma cincia do direito e
uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrrio tudo o que s
pode ser justificado mediante semelhante argumentao?[22]

Essas ponderaes questionadoras e problematizantes de Perelman conseguem


colocar em xeque os postulados kelseneanos, mas, como afirmei atrs, aqui foram
expostos apenas alguns pontos de partida para uma investigao epistemolgica e seus
necessrios desdobramentos. Impossvel, portanto, seria a tentativa de concluir-se,
decretando o total esgotamento do legado de Kelsen para a cincia jurdica, e celebrar
o advento de um novo paradigma epistemolgico marcado pelo que chamei de o vis
hermenutico. Ora, nem aquele se esgotou, embora seja merecedor de muitas das
crticas a si direcionadas, nem este se instalou, enquanto nova matriz epistemolgica
da cincia jurdica. Ademais, convm ressalvar que uma metodologia centrada na total
autonomia e no voluntarismo dos intrpretes, ou, como costumamos chamar, dos
operadores do Direito - que no o caso, preciso dizer, nem da tpica de Viehweg,
que nos fala em catlogos de tpicos, orientados pela realizao da justia, nem da
lgica argumentativa de Perelman, que lembra a necessidade de desenvolverem-se
mecanismos e critrios racionais de justificao das decises que vo compor o mundo
jurdico - perderia, assim, at suas pretenses de cientificidade, posto que no se
submeteria a nenhuma espcie de controle ou de verificao.

No obstante, esse novo vis hermenutico rene, a meu ver, as potencialidades para a
reconstruo das bases epistemolgicas da cincia jurdica, principalmente porque a
partir dele ser possvel trazer para a luz aquilo que o brilho da normatividade pura
tinha ofuscado: os dados da experincia histrica, analisados sociologicamente,
relevantes para o jurista, na medida em que resultem na formulao de finalidades
ticas, que devam realizar-se normativamente, no contexto de discursos de poder que,
por sua vez, no se furtem a justificar de forma racional suas decises.

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NOTAS

1. Machado Neto levantou razes de ordem histrico-sociolgicas para explicar a


atitude do estrito formalismo de Kelsen: "Se o jusnaturalismo racionalista foi a
expresso do mundo burgus ascendente, o historicismo, a expresso da contra-
revoluo, o legalismo exegtico e o positivismo sociolgico, as ideologias jurdicas do
mundo burgus dominante, o relativismo da teoria pura ser o pensamento jurdico
solidrio com o perodo de transio e de decadncia do mundo burgus em que
vivemos. (...) Fruto de um mundo em que os totalitarismos nascentes conviviam com o
liberalismo democrtico mais franco e aberto, a teoria pura do direito devia - a menos
sob pena de ser anacrnica - reconhecer a existncia de direitos de diverso contedo
poltico, devia ser uma teoria da cincia jurdica que reconhecesse a existncia, ao lado
do direito democrtico-liberal, de um direito sovitico, um direito fascista, um direito
nazista, etc. MACHADO NETO, A. L. Introduo Cincia do Direito. 1 V. So Paulo:
Saraiva, 1960, p. 183.

2. Segundo Recasen Siches, "El punto de vista lgico-formal del mtodo jurdico de
Kelsen no pretende llegar a la absorcin de todos los estudios sobre el Derecho. El
proprio Kelsen reconoce que la posicin rigorosamente normativa de su mtodo
jurdico, es unilateral y parcial, y que, por lo tanto, no puede abarcar la totalidad de los
ingredientes del fenmeno jurdico." SICHES, Luis Recasens. Panorama del
Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Mexico: Editoria Porrua, 1963, pp. 149/150.

3. Sobre o conceito de norma fundamental, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5


ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996; para uma viso
crtica, consultar o meu Subjetividade Jurdica - A Titularidade de Direitos em
Perspectiva Emancipatria.Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 58.

4. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 80.

5.Idem, ibidem, p. 82.

6.ALVES, Rubem. Filosofia da Cincia - Introduo ao Jogo e a Suas Regras. So


Paulo: Loyola, 2000, pp. 86, 87.

7.Segundo Kelsen as relaes constitudas juridicamente, embora anlogas


(estabelecem uma conexo funcional entre fatos), no caracterizam a relao causal de
fatos do mundo natural. que no mundo da natureza - explica - um determinado fato
ser a causa de outro fato (efeito), que por sua vez ser causa de outro fato, numa
cadeia interminvel de causalidades, nos dois sentidos. Coisa diversa ocorre com a
imputao, na qual o nmero de elos da cadeia imputativa se esgota na realizao de
cada qualificao normativa das condutas.

8.Segundo Recasens Siches: "La estructura lgica denominada imputacin es el modo


de enlace tpico de los hechos en la norma. Los elementos contenidos en la norma
jurdica se relacionan entre s, no por el principio de causalidad, sino por el vnculo del
deber ser. (...) La pena es imputada al delito, y el delito a la persona castigada, porque

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la norma as lo establece. Si a este enlace de dos o ms elementos en la norma


(establecido por el deber ser), lo llamamos imputacin, entonces sta viene a
constituir, en reino del sistema jurdico, el princpio anlogo a la causalidad en el reino
de la naturaleza." SICHES, Luis Recasens. OP. Cit., p.155.

9.Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 90

10.SARLO, Oscar Luis. Kelsen y Dworkin: Del Concepto a La Concepcion del Derecho
in Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, n 38. Chile: Universidad de Valparaiso,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1993, pp.364/365.

11.Segundo Perelman, "(...) com o advento do Estado-criminoso que foi o Estado


nacional-socialista, pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, tais como
Gustav Radbruch, continuar a defender a tese de que Lei lei, e que o juiz deve, em
qualquer caso, conformar-se a ela. Uma Lei injusta, dir Radbruch, no pertence ao
direito." PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
95.

12.CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao - Uma


Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 131/132.

13.FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Prefcio in VIEHWEG, Theodore. Tpica e


Jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia e Universidade de Braslia (co-edio),
1979, p. 5.

14.VIEHWEG, T. Op. Cit., pp.39/40.

15.Idem, ibidem, p. 89.

16.Idem, ibidem. P. 90.

17.Entre ns, vale lembar, alm da famosa teoria tridimensional do direito


desenvolvida por Miguel Reale, em perspectiva culturalista, foi Roberto Lyra Filho,
hoje reconhecido como patrono da teoria crtica no Brasil, quem desenvolveu o
conceito de direito como "um processo histrico de legtima organizao social da
liberdade", afirmando a necessidade de a cincia jurdica, com o apoio da sociologia e
da filosofia jurdicas, voltar-se tambm para a anlise histrica dos processos sociais
em busca daqueles critrios de atualizao dos padres de justia (finalidades ticas) e
de legitimidade (mecanismos razoveis de deciso e de aplicao do direito). Sobre o
pensamento de Lyra Filho, consultar LYRA, Doreod Arajo (org.). Desordem e
Processo - Estudos em Homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1986; SOUSA Jr., Jos Geraldo de. Para Uma Crtica da Eficcia do Direito.
Porto Alegre: Sergio Fabris, 1984; NOLETO, Mauro Almeida. Op. Cit.

18.VIEHWEG, Theodore. Op. Cit. pp.91/92.

19.KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 99.

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20.MENEZES CORDEIRO, A. Introduo in: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento


Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian,
1989, pp. XX-XXII.

21.Idem., Ibidem. pp. XXIII/XXIV.

22.PERELMAN, Cham. A Teoria Pura do Direito e a Argumentao. Traduo:


Ricardo R. de Almeida. http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur
/c1perelm.html. 14/11/2000.

Autor

Mauro Almeida Noleto

mestre em Direito pela Universidade de Braslia, professor de Direito


do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB) e do Instituto de
Ensino Superior de Braslia (IESB)

assessor do Ministro Jos Paulo Seplveda Pertence, do Supremo


Tribunal Federal. tambm autor do livro "Subjetividade Jurdica: a
titularidade de direitos em perspectiva emancipatria" (Porto Alegre:
Sergio Fabris, 1998).

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NOLETO, Mauro Almeida. Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/2644>. Acesso em: 10 jun. 2014.

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