ADULTRIO E A MULHER : CONSIDERAES SOBRE A CONDIO FEMININA NO DIREITO

*
DE FAMLIA

ADULTERY AND THE WOMAN : CONSIDERAES ON THE FEMININE CONDITION IN THE

FAMILY LAW

ANDRA BORELLI**

Resumo
O sistema jurdico apresenta-se sociedade como impermevel as questes
de gnero, etnia e classe. Portanto, o conjunto de regras nele exposto
atingiria as pessoas de maneira uniforme e igualitria.
Contudo, um olhar mais atento permite verificar prticas hierrquicas e
desiguais dentro da sociedade, favorecendo os grupos dominantes por meio
de mecanismos que garantem sua supremacia na relao com o dominado.
Esta questo particularmente visvel na apropriao jurdica das relaes
estabelecidas entre homens e mulheres e dos mecanismos utilizados para
regr-las. Neste sentido, o presente trabalho objetiva discutir a questo do
adultrio perante a lei, observando o espao ocupado pelas mulheres.

Abstract
The judicial system presents itself to the society as impermeable to matters
of gender, race and classes. Therefore, the set of rules exposed in it would
reach people in a uniform and even way.
On the other hand, a more careful look makes noticeable hierarchic and
partial practices inside the society, favouring dominant groups through cogs
that ensure their supremacy over the dominated forms.
The matter is particularly visible in the judicial appropriation of the
established relations between men and women and the mechanisms used to
rule them. In this sense, the present work intends to discuss the matter of
adultery before the law, observing the space occupied by women.

Palavras-chave
Adultrio, Direito, Condio feminina, Histria, Histria do Direito.

* Artigo recebido em 15.07.2002 e aprovado em 02.09.2002.

** Doutoranda em Cincias Sociais pela PUC/SP, mestre em Histria Social pela PUC/SP.
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Keywords
Adultery, Law, Womens Studies, History, History of Law

A sacralizao do casamento foi um movimento empreendido pela igreja crist durante

o perodo medieval; as regras centrais da conjugalidade eram a monogamia, a indissolubilidade
e a unio heterossexual.

Atendendo a estas regras, obedece-se o determinado por So Paulo, ou seja, o erotismo

ficava restrito s paredes do casamento, estando voltado reproduo. A retomada da moral
elaborada por Santo Agostinho no perodo moderno, aconteceu sob uma perspectiva mdica.

A luxria, que era o pior dos pecados, tornou-se uma poderosa doena. Durante o
sculo XIX e os anos iniciais do sculo XX, o amor doentio foi considerado a causa de
inmeras doenas de carter venreo ou no.

Para esta medicina, moralista e normativa, o amor feliz do matrimnio no era movido
por desejos carnais. Apropriando-se da doutrina dos filsofos esticos, considerava-se que a
continncia era saudvel sendo o desejo, encarado como distrbio.

O casamento no era o lugar do amor carnal. Era sinnimo de vida estvel e uma
forma eficaz de fugir dos problemas ocasionados pelos impulsos sexuais.

Sendo assim, o adultrio era visto como uma invaso destruidora do amor lascivo no
universo estvel do amor conjugal. Alm disto, era um ataque ao direito masculino sobre o
corpo de sua esposa.

No direito romano, o ofendido podia fazer justia com as prprias mos, matando a
esposa adltera. Esta lei era voltada infidelidade feminina, pois a infidelidade masculina no
era considerada adultrio.

A Lei das Doze Tbuas no permitia o perdo ao adultrio da mulher e exigia que o
cidado repudiasse a esposa. Com a Lex Julia Adulteris a represso escapou do mundo privado
para o mundo pblico pois, o adultrio poderia ser denunciado por qualquer cidado e a
acusada era compulsoriamente repudiada, pagava multas e no podia casar-se com seu amante.
Foi esta lei que retirou do marido o direito de matar a esposa adltera.
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Durante o governo de Justiniano, a legislao foi alterada. A suspeita de adultrio era

suficiente para que a mulher fosse aoitada e colocada em um mosteiro; contudo, se o marido
perdoasse o adultrio no poderia punir a esposa posteriormente.

Outra modificao dessa legislao era a noo de que somente era passvel de punio
o adultrio de uma mulher que antes do casamento era comprovadamente virgem. O adultrio
cometido por mulheres que exercessem profisses como: atriz, alcoviteira, prostituta ou dona
de bar, no poderiam receber a sano.

O direito romano criou a noo da fidelidade conjugal, com penalidades para sua
transgresso, nas reas penal e civil. O adultrio feminino geralmente provocava o divrcio; no
caso do adultrio masculino isto s aconteceria se o crime tivesse acontecido na cidade natal da
famlia e no domiclio conjugal.

A sano penal do homem adltero somente aconteceria na condio de co-ru de uma

mulher casada.

As ordenaes Filipinas castigavam a mulher e o amante com a morte, se a denncia

partisse do marido ofendido; caso contrrio, a punio era o degredo para a frica por dez
anos. No caso do adultrio masculino, o degredo para a frica ficava reduzido trs anos e os
bens do adltero ficavam congelados (Kosovski, 1997; Vieira do Nascimento, 1990;
Nogueira, 1990).

O adultrio era portanto, uma fora desagregadora e destruidora mas revestido de uma
importncia diferente para homens e mulheres.O discurso jurdico considerava o adultrio
masculino um deslize aceitvel, pois os filhos ilegtimos no traziam desonra ao pai. No que
tange ao adultrio feminino, as implicaes seriam mais graves, pois, a mulher adltera
introduzia a prole ilegtima no seio do casamento e trazia desonra ao marido.

A importncia de evidenciar estes mecanismos discriminatrios revestida de

relevncia especial, como aponta a historiadora americana Gerda Lerner (1997) .

A forma de contar a Histria sempre teve um vis privilegiado e por isto as

experincias trazidas luz eram basicamente dos homens de elite.

Um passo decisivo para a Histria foi percepo de que o passado no era somente
uma experincia da elite masculina e que outros grupos povoavam o passado. Isto posto, os
historiadores passaram a retirar as camadas de poeira que escondiam os pobres, os membros
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de outras etnias e as mulheres. De fato, o registro do passado sempre se deu pelas mos dos
poderosos, que decidiam que lembranas guardar e que experincias obscurecer.

O conhecimento uma importante ferramenta de poder e, ao conhecer seu passado, as

mulheres podero desenvolver estratgias que destruam a forma discriminatria com que so
tratadas durante a vida.

No campo do Direito Brasileiro a questo do adultrio foi objeto de discusso nas

reas civil e penal (Hahner, 1990.) . O Cdigo Penal de 1830 catalogou o adultrio entre os
crimes contra a segurana do estado civil e domstico e a punio, inspirada no Cdigo
francs, previa a deteno de 1 a 3 anos.

No Cdigo Penal de 18901 e nas Consolidaes das Leis Penais de 1932, o adultrio
era crime punido com priso celular de trs anos para a mulher presa em flagrante e para o
homem que tivesse teda ou manteda. Deve-se observar o que "ter teda e manteda"
indicava a existncia de uma mulher que era sustentada pelo homem em questo. Neste
ponto, a legislao era tremendamente coerente ao punir o homem que "desviava" dinheiro
de sua famlia constituda legalmente, para esta outra. Deve-se ter em vista que o Cdigo
Civil considerava o sustento da famlia uma das obrigaes principais do marido e, sob esse
prisma, pode-se que considerar que a traio masculina s constitua, para os juristas, uma
ameaa verdadeira quando colocava em risco o sustento confortvel da esposa legtima e
dos filhos.

A criminalizao do adultrio foi profundamente discutida durante os anos que

antecederam a publicao do Cdigo Penal de 1940. Esta questo era objeto de polmica
no mundo jurdico h muito tempo e envolvia mestres como Maggiore, Beccaria, entre
outros.

Em nosso cdigo, prevaleceu a idia de que o adultrio deveria ser considerado crime.
Esta idia era justificada na Exposio de motivos do Cdigo Penal:

"No h razo convincente para que se deixe tal fato margem da lei penal.
incontestvel que o adultrio ofende um indeclinvel interesse de ordem social,
qual seja, o que diz com a organizao tica-jurdica da vida familiar. O
exclusivismo da posse sexual condio de disciplina, harmonia e continuidade do

1 O adultrio estava enquadrado nos crimes contra a segurana e honestidade das famlias e do

ultraje ao pudor pblico.

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ncleo familiar. Se deixasse impune o adultrio, o projeto teria mesmo contrariado

o preceito constitucional que coloca famlia sob proteo do estado."

Entretanto, tal posio no era um consenso entre os juristas brasileiros, como o

clebre Viveiros de Castro, que afirmava que no havia razo para punir o adultrio pois, em
sua opinio, o faltoso no apresentava falta dos instintos primordiais de piedade e probidade,
indispensveis para a adaptao social do indivduo.

O advogado Almachio Diniz considerava que a punio ao adultrio, no Cdigo Penal

era ineficaz:

Os cdigos declaram o adultrio como crime particular, a queixa compete

exclusivamente ao cnjuge ofendido, que em qualquer tempo tem direito de
perdoar, arquivando assim o processo em completo silncio ou fazendo cessar os
efeitos de condenao. Logo, a represso do adultrio no tem por fim acautelar e
defender um interesse de ordem pblica e sim um interesse privado, no visa o
bem-estar social e sim de apenas um membro da comunho.
O legislador no deve editar disposies inteis e ociosas. Ora o artigo do cdigo
penal que pune o adultrio letra morta, e nunca foi aplicado... O marido que
recorresse a semelhante meio para punir a infidelidade da mulher incorreria no
desprezo da sociedade e tornar-se-ia objeto de ridculo...
A pena contra o adultrio ineficaz, no consegue evitar o delito, que um fato
comum em todas as pocas de dissoluo de costumes. No h dvida que certas
mulheres so adlteras pela depravao moral, por excessiva libertinagem. Mas h
tambm um grande numero de casos em que o marido foi o principal responsvel
da queda de sua mulher, foi quem a impeliu para o adultrio pelo abandono, maus-
tratos, facilidade e imprevidncia, o desregramento de conduta, baixeza de
sentimentos, infidelidade manifesta, etc.

Os juristas discutem a eficincia da punio perante a sociedade como forma de defesa

da instituio familiar considerada ideal. Porm, seja considerando a punio necessria ou
no, o discurso reforava o padro conjugal hierrquico presente na legislao brasileira deste
momento. As discusses doutrinrias no extrapolavam a condio feminina inferiorizada na
relao familiar e mantinham este padro como o ideal para a famlia que se desejava defender.
Com este objetivo, a mulher deveria ser mantida em condio inferiorizada ao homem
(Pateman, 1993).
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No Cdigo Penal de 19402, o adultrio continuava a figurar entre os crimes contra o

casamento, contudo, a pena de deteno foi equiparada para homens e mulheres. A
manuteno desse dispositivo era justificada pela questo da indissolubilidade do casamento
que vigorou no Cdigo Civil, como motivo para a ao de desquite, at ser revogada pela lei
6515, de 26 de dezembro de 1977.

O cdigo civil considerava o adultrio um dos principais motivos da ao de

desquite. Ao fazer consideraes sobre este assunto, Clovis Bevilacqua insistia que o
adultrio feminino e o masculino tinham o mesmo peso, pois tratava-se da quebra da
fidelidade conjugal recproca, exigida pela lei :

Alguns escritores, ainda imbudos do preconceito da superioridade do homem, a

quem se permite abusos e desregramento, como o sr das posies sociais, insistem
em mostrar que o adultrio da mulher indcio de depravao maior, e que produz
conseqncia as mais graves, porque pode introduzir na famlia filhos estranhos.
A primeira observao falsa, porque se a sociedade exige da mulher o maior
recato, deve, igualmente, exigir do homem que no quiser ser tule com o
espetculo de sua imoralidade, porque o dever da fidelidade recproco. Se, ao
casar-se, um homem fizesse a declarao de que no aceitava para si a obrigao de
manter fiel, no encontraria pai honesto que lhe confiasse a filha. A segunda
observao no mais convincente do que a primeira. O adultrio da mulher pode
introduzir na famlia um estranho; mas, em regra, e so a facilidade do marido que
incitam a mulher aos desvios, e a questo no deve ser posta nesses termos. No
se trata de medir a conseqncia da infidelidade....E, encarados os fatos do ponto
de vista tico, no so menos imorais as ribaldarias amorosos do marido do que as
desonestidade da mulher.

Entretanto, a posio defendida por Bevilacqua no encontrava consenso. Alguns

advogados consideravam o adultrio feminino "mais imoral" e "destruidor" que o masculino,
basta observar o defendido por Brito Lemos, no livro Psicologia do Adultrio

"Em algum caso, justificar o adultrio? Em s moral, no. Sejam quaes forem as
tentaes, as vicissitudes, os soffrimentos, a esposa deve mostrar-se digna de sua
misso social e humana. Ella no , ou pelo menos no deve ser, honesta,
simplesmente porque isto convenha ao homem; sim porque toda sua nobreza

2 O Projeto Alcntara Machado mantinha a distino na punio do adultrio masculino e

feminino, porm o Cdigo estabeleceu a mesma punio para ambos.

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reside nessa dignidade. Tanto mais essa fidelidade se affirma em choque com a
tentao, a malignidade ou o soffrimento, tanto mais ella por na mulher uma
aureola de virtude e grandeza moral que dignifica e a exalta. A honra tem que fazer
parte do substractum feminino, ou no existir. Honra artificial, no tem
significao dentro da ethica. A mulher uma resultante no s da tradio
domestica, mas ainda daquelle egosmo que a faz herica, at ao sacrifcio, nos
freios que pe aos seus instinctos e paixes naturaes.

A retrica de Brito Lemos est subsidiada por uma srie de imagens recorrentes na
sociedade, como "honestidade", "misso social e humana", "grandeza moral e outros termos
que procuram indicar a conduta social tida como adequada esposa.

Seu comportamento devia ser irrepreensvel e todos os sacrifcios no cumprimento

deste "papel social", tornariam a mulher ainda mais respeitada e digna de um elogio muito
recorrente no perodo, o de ser chamada de santa mezinha (Arajo, 1993 ; Bassanezi,
1996; Besse, 1999; Del Priori, 2000; Rago, 1985; Rago, 1995; Rago, 1991).

No Cdigo Civil de 1916, foi consagrada a frmula do desquite, ou seja, o casal poderia
viver separado, mas um novo casamento era vetado a ambos.

A questo do divrcio ou desquite foi amplamente debatida pela Cmara dos

Deputados durante o processo de redao do Cdigo e a posio de Bevilacqua, a favor do
desquite, foi a vencedora.

Tratava-se, segundo o jurista, de garantir os interesses da sociedade, pois sendo

impedidos de um novo casamento, os cnjuges evitariam o fim do matrimnio. Desta
forma, a sociedade ficava protegida de atitudes egostas e dissolutas, o que indicava
que o ideal era a manuteno do casamento, no importando os termos.

Olhando as coisas do ponto de vista geral, ele prejudica muito mais a mulher do
que o homem; e tanto ela afirma sente que tem por este instituto uma averso
quase instintiva. Recatada, teme o escndalo, sente-se diminuda pelo divrcio; e,
quando este sobrevm, encontra desarmada para a vida, impotente para lutar e
manter-se. Outro argumento, que se levanta contra o desquite, que o celibato
forado produz unies ilcitas. Mas essas unies ilcitas no so conseqncia do
desquite, e, sim, da educao falsa dos homens. No com o divrcio que se
combate erros, enfim, com a moral; no o bom divrcio que as evita, e sim a
dignidade de cada um. curioso que se lembrem de evitar as unies ilcitas com o
divrcio, quando este lhe , principalmente, o resultado das unies ilcitas dos
adlteros. No o celibato forado um estado contrrio natureza, porque, nas
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famlias honestas, nele se conservam, indefinidamente, as mulheres. contrria,

apenas, a incontinncia.

A averso quase instintiva que as mulheres teriam do divrcio estava centrada na

noo de no possurem condio ou preparo para a vida, sem o amparo do marido. Este
argumento indica tanto uma imagem da mulher como ser fragilizado e incapaz, como tambm,
a questo da falta de perspectivas profissionais para as mulheres para o perodo.

Alm do adultrio, figuravam entre os motivos do desquite a injria grave, o

consentimento mtuo e o abandono voluntrio do lar pelo cnjuge ru (Bevilacqua, 1937).
Estas medidas visavam a proteger o casamento e sua manuteno dentro dos padres
considerados adequados.

Estes elementos reforavam as noes de conjugalidade heterossexual e monogmica.

O jurista Clvis Bevilacqua apontava que o reduzido nmero de possibilidades para a obteno
do desquite objetivava reduzir a dissoluo matrimonial e que o juiz deveria refletir muito antes
de conceder a separao aos solicitantes. Desta forma, o judicirio protegeria a sociedade da
dissoluo dos costumes (Bevilacqua, 1937).

O adultrio era tratado com especial cuidado pelos juristas, que o consideravam o
motivo central para o pedido de separao. Deve-se observar que o adultrio figurava em item
especial e no deveria ser confundido com a questo da injria grave (Bevilacqua, 1937).

Esta questo denota a preocupao dos juristas com a manuteno do monoplio

conjugal, resguardando desta forma, o acesso masculino ao corpo de suas mulheres. Esta
questo torna-se ainda mais latente quando se observa a relao homossexual no enquadrada
como adultrio.

O advogado Almachio Diniz observava:

O adultrio no pode ser cometido se no com pessoa de sexo diferente. A

pederastia ativa ou passiva, com pessoa do mesmo sexo, no constitui adultrio. O
reveste porm, o carter de uma injria grave pessoa do outro cnjuge, que pode
dar lugar ao divrcio.
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Desta forma, a fidelidade era colocada em segundo plano e a questo reprodutiva

ganhava relevo, ou seja, o que se pretendia evitar eram as relaes sexuais heterossexuais, que
poderiam gerar uma descendncia ilegtima. Portanto, o elemento central da relao conjugal
era a manuteno do direito masculino sobre o corpo feminino, quando indicando que as
relaes sexuais adulterinas eram consideradas perigosas de cunho reprodutivo.

A homossexualidade poderia ser considerada uma grave injria, mas no adultrio,

pois, a questo reprodutiva no estava contemplada.

Os juristas observavam que para julgar uma acusao de adultrio era necessrio um
grande cuidado para evitar uma acusao infundada, que atingiria a honra dos envolvidos na
demanda.

Este cuidado foi ressaltado pelo Juiz Joo Augusto de Souza Fleury, da 1 Vara da
Comarca de Ribeiro Preto (Diniz, 1916):

Considerando que a prova de ouvir dizer sem referncias de nomes para ser
apurada a autoria no tinha valor no direito romano e passou para o direito ptrio
como atesta P. Batista, que diz: quanto queles que se apoiam em rumores vagos
sem autor certo, a experincia mostra que to geral no homem a disposio para
acreditar no mal e to raros os esprito superiores s impresses mesquinhas, que
muitas vezes aquilo que saiu de uma s a boca de malevolncia, em breve a
credulidade por 1000 bocas o repete. Considerando que, conquanto seja certa que
em matria de divrcio so admissveis s provas mais excepcionais de direito, no
quer dizer isto que bastem indcios fugazes ou provas incompletas, mais simples
so permitidos os meios de prova que de ordinrio e por motivos de ordem
pblica ou moral no se recebe em juzo, tais como a exibio de cartas
confidenciais, o depoimento dos fmulos e criados, os testemunhos dos parentes,
com exceo dos filhos e demais descendentes, etc.; sendo de notar que estes
meios de prova, admissveis em matria de divrcio, segundo a opinio unnime
dos escritores e, foram recusados a A, limitando-se como j foi dito, a reproduzir
os boatos, que corriam a respeito do que se passaram em casa de e A e do R, e no
referindo o nome da pessoa ou pessoas s quais se pudesse remontar.

O elemento constante dos julgados sobre o tema era a dificuldade de atingir o objetivo
pretendido com a ao, ou seja, a separao judicial. Outro elemento constantemente
observado era a no aceitao social dos separados, considerados pessoas que tinham falhado
com as obrigaes do casamento (Bassanezi, 1996).
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Esta observao levanta a questo da eficincia das estruturas hierrquicas de gnero

dentro da sociedade. Ao analisar o patriarcado, Allan Johnson (Johnson, 1997) considera que
o medo e a violncia so os meios de sustentao das relaes desiguais presentes na
sociedade.

Uma das dimenses do medo, que esta pesquisa permite visualizar, a questo da
vergonha como forma de controle social (Elias, 1981; Sousa Martins 1999).

A vergonha era apresentada, em vrios discursos, como a razo para evitar o divrcio e
mais ainda, o adultrio. Ela pode ser entendida como uma das formas de introjeo das
normas externas que so construdas no convvio social e determinadas pelas relaes
hierrquicas.

O olhar de reprovao a que o transgressor submetido pelo grupo funciona como

uma eficiente forma de controle. Contudo, o controle mais eficaz o realizado pela
internalizao da norma, o que transfere a vigilncia sobre as estruturas hierrquicas do
patriarcado para mecanismos internos dos indivduos.

O medo da reprovao social aciona estes mecanismos, provocando desconforto

perante a transgresso e detonando uma srie de aes repressivas contra o transgressor.

Estas aes repressivas, que visam a manter a dominao masculina, podem ser
desempenhadas por todos os membros do grupo (Saffioti, 2002). Portanto, as mulheres
tambm podem desempenhar funes de controle patriarcal e nos casso envolvendo
comportamento sexual inadequado, isto particularmente evidente.

Desta forma, ao sentir vergonha perante o grupo e diante de uma situao que
favorece a manuteno das desigualdades, sentir o peso do patriarcado e seu poder de
reproduo.

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