ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA

COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE JURÍDICA DE LICITAÇÃO E CONTRATOS

 
PARECER n. 00599/2022/CONJUR-MJSP/CGU/AGU
 
NUP: 08650.066129/2021-71
INTERESSADOS: Policia Rodoviária Federal
ASSUNTOS: Contratação direta do BNDES para implementação da concessão da gestão dos serviços de recolhimento,
guarda e desfazimento de veículos apreendidos pela PRF
VALOR: R$ 3.360.000,00 (três milhões trezentos e sessenta mil reais)
 
I. Direito Administrativo. Licitações e Contratos. Proposta de contratação direta do Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para prestação serviços técnicos
especializados de apoio, avaliação, estruturação e implementação de projeto  sob o regime de
concessão, bem como fornecer informações necessárias para subsidiar a implantação da concessão
da gestão dos serviços de recolhimento, guarda e desfazimento de veículos apreendidos pela PRF.
II. Fundamento jurídico: art. 25, II, c/c art. 13, I, da Lei nº 8.666, de 1993.
III.  Parecer condicionado, com recomendações e ressalvas.
 
1. RELATÓRIO
 
Senhora Coordenadora-Geral de Análise Jurídica de Licitação e Contratos
 
1. Submete-se a esta Consultoria Jurídica, para análise e parecer, com fulcro no artigo 38, p. único, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, por solicitação da Polícia Rodoviária Federal, nos autos nº 08650.066129/2021-71,
proposta de contratação direta do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para prestação
serviços técnicos especializados de apoio, avaliação, estruturação e implementação de projeto  sob o regime de
concessão, bem como fornecer informações necessárias para subsidiar a implantação da concessão da gestão dos serviços
de recolhimento, guarda e desfazimento de veículos apreendidos pela PRF.
 
2. Em observância ao artigo 191 da Lei nº 14.133, de 2021, colhe-se dos autos que a Administração optou
por contratar de acordo com o disposto na Lei nº 8.666, de 1993.
 
3. O presente expediente encontra-se instruído, dentre outros, com os seguintes documentos:

Nota Técnica nº 3/2020/DIAAD/DIRAD (34611608);

Anexo I - Veículos recolhidos, leiloados e em estoque (34611645);
Anexo II - Dimensionamento dos contratos (34611651);
Resolução CPPI nº 178, de 2021 (34611671);
Documento de formalização da demanda (34611872);
Nota AGOV/SUP nº 03/2021 (35923865);
Portaria CGA/DIAD/PRF nº 77, de 2022 (39672034);
Estudo técnico preliminar (41719865);
Mapa de riscos (36125439);
Projeto básico (36125450);
Minuta de contrato (41686578);
Pesquisa de preços (38088456, 38794848, 41686560, 41686561, 41686562, 41686563 e 41686567);
Extrato PGC 2022 (40464880);
Certidão de regularidade fiscal e trabalhista do BNDES (41717662);
 Nota Técnica nº 3/2022/DIGEDE/CGA/DIAD (41686573);
Declaração de adequação ao planejamento estratégico (41640266);
Declaração de utilização dos modelos da AGU (41640308);
DDO nº 553/2022/DECO (41710166);
Lista de verificação documental (41716925); e
Ofício nº 104/2022/DIGEDE/CGA/DIAD (41784167).

4. A presente manifestação jurídica foi elaborada com fundamento nos documentos que compõem os autos
até as 10h30 do dia 10 de junho de 2022, contendo 55 (cinquenta e cinco) registros e sendo o último documento o
"Ofício 104", cujo registro no SEI correspondente a 41784167, datado de 07 de junho de 2022. O acesso aos autos
eletrônicos foi realizado com a utilização de link fornecido pelo órgão assessorado (18235776).
 
5. É o relatório.
 
2. ANÁLISE JURÍDICA
 
2.1 Das observações iniciais
 
6. Preliminarmente, cumpre salientar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os
elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe. Destarte, à luz do artigo
131 da Constituição Federal e do artigo 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, incumbe a este órgão de execução da
Advocacia-Geral da União prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar à
conveniência e à oportunidade dos atos praticados no âmbito deste Ministério, nem analisar os aspectos de natureza
eminentemente técnica ou administrativa, conforme procedimento recomendado pela Consultoria-Geral da União,
mediante o Enunciado BPC nº 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas.
 
Enunciado BPC nº 07
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em
aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos
conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência
ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações,
desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento.
 
7. A função de um órgão de consultoria é apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar
providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a
necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada. Importante salientar que, como o exame dos autos processuais
restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, parte-se da premissa de que, em
relação a estes, a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua
adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
 
8. Considera-se, ainda, importante salientar que determinadas observações são feitas sem caráter
vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de
discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões
relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção.
 
2.2 Das Orientações-Gerais desta Consultoria Jurídica
 
9. Cabe registrar que, recentemente, foram editadas as Orientações Gerais da Consultoria Jurídica Junto
ao Ministério da Justiça e Segurança Pública para a instrução de processos de Licitações e Contratos, que trazem
um compilado de oito Orientações Gerais endereçadas aos órgãos assessorados listados no Ofício Circular n.
00008/2020/CONJUR-MJSP/CGU/AGU, constantes do NUP 08003.000161/2020-37.
 
10. Essas Orientações-Gerais integram esta manifestação, independentemente de transcrição (artigo 50,
§1º, da Lei nº 9.784, de 1999).
 
11. De todo modo, com o intuito de facilitar as atividades do órgão Assessorado, segue anexa compilação
atualizada das sobreditas orientações (12300596), cujas recomendações de cautela são de observância obrigatória
pelo interessado, a quem caberá avaliá-las e a elas adequar a presente demanda.
 
2.3 Do planejamento da contratação
 
12. No presente expediente, a Administração objetiva a contratação de prestação serviços técnicos
especializados de apoio, avaliação, estruturação e implementação de projeto  sob o regime de concessão,  bem como
fornecer informações necessárias para subsidiar a implantação da concessão da gestão dos serviços de recolhimento,
guarda e desfazimento de veículos apreendidos pela PRF.
 
13. A Administração Pública deve, antes de celebrar contratações, promover procedimento que compreende a
identificação do objeto, a comprovação da necessidade administrativa, a demonstração da existência de recursos
orçamentários, a observância da regularidade formal, a abertura de ampla publicidade, dentre outros elementos que
evidenciem a existência de planejamento.
 
14. Na IN SEGES/MP nº 05, de 2017, as etapas do planejamento da contratação são assim enumeradas:
 
IN SEGES/MP nº 05, de 2017
Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço aser contratado, consistirá nas
seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
 
15. Em atendimento às normas acima, observa-se que a unidade requisitante elaborou o documento de
formalização da demanda (34611872), o mapa de riscos (36125439), o estudo técnico preliminar (41719865) e o projeto
básico (36125450).
 
16. Além disso, a Portaria MJSP nº 405, de 2020, recente norma interna, institui os mecanismos de
governança e determina as diretrizes e procedimentos para o planejamento e o gerenciamento de contratações públicas de
bens, serviços, obras, soluções de tecnologia da informação e comunicação, e para o compartilhamento e centralização de
contratações no âmbito do Ministério da Justiça e Segurança Pública
 
17. Em relação ao mérito desse normativo, deve ser conferida especial atenção às disposições constantes no
artigo 27:
 
Portaria MJSP nº 405, de 2020
Art. 27. Ao ser encaminhado ao órgão jurídico competente, o processo de contratação deverá ser
instruído em conformidade ao roteiro de padronização dos procedimentos de planejamento da
contratação instituído pela Consultoria Jurídica, com documento que demonstre que a demanda
consta do PAC, bem como que atende aos modelos padronizados pela Advocacia Geral da União,
mediante preenchimento de listas de verificação.
 
18. Na hipótese, a unidade requisitante apresentou declaração de adequação da contratação ao planejamento
estratégico do órgão (41640266) e, conforme item 12 do estudo técnico preliminar (41719865) e extrato do sistema
respectivo (40464880), a contratação está prevista no Plano Anual de Contratações do órgão.
 
19. Por outro lado, a área técnica justificou a necessidade da contratação nos Estudos Preliminares,
destacando:
 
Estudos Técnicos Preliminares
2.3. A necessidade em comento advém de um dos Projetos Estratégicos da PRF, pertencente ao
eixo Transformação Interna, o qual tem como objetivo a Revisão da Carteira de Contratos (PI 50),
 visando a redução da quantidade de instrumentos e na simplificação do processo de fiscalização,
adotando conceitos de Internet das Coisas (IoT), Internet of Services (IoS), Big Data,Analytics,
realidade aumentada, cloud computing, digital twins, machine learn, compartilhamento de
recursos e market place. O referido projeto está vinculado aos Objetivos Estratégicos de
Fortalecer a comunicação, a transparência e a prestação de contas com foco na melhoria contínua
dos serviços e entregas (OE 6) e Vincular o emprego de recursos e capacidades à estratégia
institucional (OE 11), todos constantes da Revista Estratégia, atualizada pela Portaria nº 211/2020-
DG, de 23 de julho de 2020.
(...)
2.7. O carecimento da sistematização da Gestão de Pátios por meio de concessão à iniciativa
privada se deve, principalmente, em razão da complexidade e magnitude dos serviços envolvidos,
que resultam na permanência de veículos por longos períodos nos pátios da PRF, o que foi
devidamente fundamentado na NOTA TÉCNICA Nº 3/2020/DIAAD/DIRAD (SEI 28903497) e
respectivos anexos.
2.8. Espera-se, com a implementação de recolhimento, guarda e desfazimento de veículos de
terceiros por meio de uma concessão pública, uma evolução na entrega de um serviço público
eficiente e adequado, em conformidade com os princípios da Administração Pública, em razão das
limitações da Administração em realizar essa gestão.
 
20. Ainda quanto ao planejamento, em consonância às exigências do artigo 6º, inciso IX e artigo 7º, §2º,
inciso I e §9º, da Lei nº 8.666, de 1993, a Administração confeccionou o projeto básico relativo a esta contratação
(36125450).
 
2.4 Da minuta de projeto básico
 
21. É aconselhável, conforme o artigo 18 da Portaria CGU nº 03, de 2019, e o artigo 29 da IN SEGES/MP nº
05, de 2017, aos órgãos e às entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional federais a utilização das minutas
padronizadas de projetos básicos e termos de referência da Advocacia-Geral União (AGU), cabendo a eles, quando
optarem por sua alteração ou não utilização, apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
 
22. No caso deste expediente,  a unidade requisitante afirmou ter adotado o modelo de projeto básico da
Advocacia-Geral da União (AGU) (41640308), individualizando e apresentando as justificativas que levaram a todas as
supressões e as alterações do texto.
 
23. Não obstante a diligência da unidade requisitante, alguns pontos reclamam ponderações específicas.
 
24. Em relação aos critérios de sustentabilidade (6), cabe sempre alertar o gestor da necessidade de se avaliar
a possibilidade de adoção de critérios e práticas de sustentabilidade ambiental pertinentes ao objeto da contratação
(Acórdão nº 1752/2011 - Plenário TCU).
 
25. A questão, aliás, foi objeto do recente PARECER n. 00001/2021/CNS/CGU/AGU da Câmara Nacional
de Sustentabilidade da Consultoria-Geral da União, em que se firmou a obrigatoriedade da adoção de critérios e práticas
de sustentabilidade nas contratações públicas, devendo a Administração, na impossibilidade de adoção, indicar as
pertinentes razões de fato e/ou de direito para tanto:
 
Parecer n. 0001/2021/CNS/CGU/AGU
I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e
práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas,nas fases
de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos
sólidos;
II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações
públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com
a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;
III. Recomenda-se aos agentes da administração pública federal encarregados de realizar
contratações públicas, que, no exercício de suas atribuições funcionais, consultem o Guia
 Nacional de Contratações Sustentáveis da Advocacia-Geral da União.
 
26. No presente caso, cabe à Administração compatibilizar o capítulo 6 do projeto básico com as
disposições do estudo técnico preliminar e do item 5.1.4 do mesmo documento, que estabelecem o dever de o BNDES
adotar práticas de sustentabilidade e de natureza ambiental, no que cabível.
 
Sugestão de redação
6.1. Os critérios de sustentabilidade são aqueles previstos nas especificações do objeto, obrigações
da contratada, neste projeto básico e no contrato, como requisito previsto em lei especial
 
27. Ademais, quanto às obrigações das partes (12 e 13), cumpre à área técnica melhor esclarecer a
exclusão do item 13.19 do modelo de minuta padrão de projeto básico da Advocacia-Geral da União (AGU), que
versa sobre o dever de a futura contratada arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco de sua proposta.
 
28. Outrossim, algumas obrigações constantes no contrato não estão refletidas no projeto básico e vice-versa.
Essa circunstância demanda atenção da unidade assessorada para eventual necessidade de complementação dos
artefatos de contratação. 
 
29. Além disso, observa-se que a Administração autorizou a subcontratação do objeto.
 
30. A subcontratação parcial é permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro (inteligência do artigo 78,
inciso VI, da Lei nº 8.666, de 1993), devendo ser analisada pela Administração com base nas informações dos estudos
preliminares, em cada caso concreto. Caso admitida, o edital deve estabelecer com detalhamento seus limites e condições,
inclusive especificando pelos quais parcelas do objeto poderão ser subcontratadas.
 
31. Na hipótese, acredita-se que a adoção de algumas recomendações de cautela são pertinentes por parte da
Administração:

não houve justificativa pela Administração para decisão de permitir a subcontratação parcial dos
serviços,  tampouco esclarecimentos quanto à compatibilidade da quarterização de parte do objeto e a
disposição do artigo 13, §3º, da Lei nº 8.666, de 1993; e
conquanto tenha vedado a subcontratação integral do objeto, a área técnica deixou de especificar os
limites percentuais da subcontratação e especificar (ainda que por meio de listagem não exaustiva) as
atividades passíveis de delegação.

32. Recomenda-se à área técnica, portanto, a complementação das justificativa dos autos e do projeto
básico em relação ao tópico. Tratando-se de questão eminentemente técnica, deixa-se de apresentar sugestão de redação
(Enunciado BPC nº 07).
 
33. Quanto ao controle e fiscalização da execução e aos critérios de aferição e medição para faturamento
(16),  com fulcro no Anexo VIII-A da IN SEGES/MP nº 05, de 2017, orienta-se à Administração justificar a não
previsão ou incompatibilidade da utilização de Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou documento
substituto para aferição objetiva e clara da qualidade da prestação de serviços na presente contratação.
 
34. No que concerne ao pagamento (19), acredita-se que a cláusula reclama revisão e maiores
esclarecimentos.
 
35. Isso porque conceitos como "ressarcimento de gastos com terceiros" e a forma de incidência dos
"adicionais variáveis" passam ao largo de detalhamento, o que prejudica a transparência quanto aos valores a serem pagos
à futura contratada. Acredita-se que eventuais documentos explicativos (por exemplo, 35923865 e 41686567) devem ter
suas disposições transcritas ou, ao menos, referenciadas no projeto básico, de modo a melhor esclarecer a formação de
preços e os termos de pagamento do presente contrato.
 
36. Mais uma vez, tratando-se de questão eminentemente técnica, deixa-se de apresentar sugestão de redação
(Enunciado BPC nº 07).
  
37. A par disso, conforme faculdade prevista no artigo 56 da Lei nº 8.666, de 1993, não haverá exigência de
garantia de execução contratual no caso em análise, justificando a área técnica que:
 
Projeto básico
21.1.1. O próprio Projeto Básico estabelece que o objeto pode ser exitoso ou não, dispondo
inclusive condições distintas de pagamento, a depender de seu sucesso ou insucesso. Diante disso,
nítida admissibilidade da não consecução dos objetivos propostos, não havendo necessidade de se
fixar condições para garantia de sua execução.
 
38. Em relação às sanções contratuais (22), cabe ao órgão assessorado reavaliar a exclusão do regime
sancionatório estabelecido pela Lei nº 8.666, de 1993, resgatando as cláusulas previstas no modelo de projeto
básico disponibilizado pela Advocacia-Geral da União (AGU).
 
39. Com efeito, as cláusulas constantes na minuta de projeto básico submetida à nossa apreciação não prevê
as penalidades do artigo 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666, de 1993, e, por outro lado, contém disposições sem respaldo
legal, a exemplo da necessidade de a advertência obrigatoriamente preceder a aplicação de outras sanções. 
 
40. No que concerne aos critérios de seleção do fornecedor (23), mesmo havendo a escolha da unidade
requisitante pela inexigibilidade de licitação, tem-se por necessária a fixação (ou justificativa para dispensa) dos
elementos de habilitação jurídica, econômico-financeira, fiscal e trabalhista a serem observados pela futura contratada.
 
41. Além disso, reputa-se que o capítulo é o espaço adequado para que o órgão assessorado apresente os
fundamentos e esclareça o preenchimento dos requisitos (declinados abaixo nesta manifestação) para a contratação direta
pretendida.
 
42. Esse conjunto de elementos, afinal, nada mais é do que os critérios que conduziram a área técnica à
seleção do BNDES para prestação dos serviços ora contratados.
 
43. Sugere-se, pois, que a Administração avalie a (re)inclusão no projeto básico de tópico relativo aos
critérios de seleção do fornecedor.  
 
44. Quanto à estima de preços e preços referenciais (24), reforça-se as orientações exaradas no §§34-35 deste
parecer.
 
45. Por fim,  cabe ao órgão consulente certificar-se que a versão final do projeto básico seja aprovada
pela autoridade competente, na forma do artigo 7º, §2º, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993.
 
2.5 Da contratação direta: inexigibilidade e serviços técnicos especializados
 
46. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição estabelece a obrigatoriedade de realização de processo licitatório
sempre que a Administração Pública pretender contratar obras, serviços, realizar compras e alienações, ressalvados os
casos especificados na legislação. Com efeito, a obrigatoriedade da licitação constitui regra, afigurando-se excepcional a
contratação direta, que somente pode ser efetuada nas hipóteses estritamente previstas em Lei.
 
47. A imposição constitucional é reforçada pela Lei nº 8.666, de 1993, em seu artigo 2º:
 
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões
e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
 
48. A mesma Lei, que regulamenta o inciso XXI do artigo 37 da Constituição, prevê as hipóteses em que a
Administração pode dispensar a realização de licitação, contratando diretamente. Deve-se ter em vista que são casos
excepcionais, pois a regra é a necessidade de realização do procedimento licitatório prévio a toda e qualquer contratação.
 
49. É pertinente diferenciar a dispensa de licitação, prevista no artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, da
inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da mesma Lei. Ambas as hipóteses, a princípio, são de exceção à regra
que obriga à licitação. Entretanto, há um critério objetivo para diferenciar as situações nas quais incidirá uma ou outra: a
viabilidade de competição.
 
50. Na dispensa de licitação, apesar de facultar a lei a contratação direta, a licitação é viável, pois há
possibilidade de, deflagrado o certame, diversas empresas interessadas disputarem o contrato. Existe competição no
mercado, ao menos em tese. Nos casos de inexigibilidade, ao contrário, é absolutamente inviável a competição, seja pela
exclusividade do fornecedor, seja pela singularidade dos serviços técnicos, seja pela natureza artística e pela consagração
pública do indivíduo a ser contratado. Os serviços ou bens só podem ser adquiridos por determinada empresa ou
indivíduo, dadas as suas características singulares.
 
51. Dessa forma, a contratação direta, sob a modalidade de inexigibilidade ou dispensa de licitação, requer o
atendimento de diversos requisitos, em razão da rigidez imposta à Administração para o dispêndio do dinheiro público.
 
52. Observa-se que a Administração pretende a contratação direta do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social (BNDES), com fundamento no disposto no artigo 25, inciso II, combinado com os incisos I, do artigo
13 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
 
53. A normatização afeta à inexigibilidade de licitação em casos como o presente encontra-se prevista na Lei
nº 8.666, de 1993:
 
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 13. Para os fins desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a: (...)
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; (...)
 
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação; (...)
§ 1º Considera-se notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de
sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,  estudos,  experiências,  publicações,
organização, aparelhamento,  equipe técnica, ou de outros  requisitos  relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à
plena satisfação do objeto do contrato. (grifo nosso)
 
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do parágrafo único do art. 8º esta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três)
dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:(...)
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa de preço.
 
54. A contratação pretendida neste expediente também tem fundamento no artigo 12, inciso II, da Lei nº
13.334, de 2016:
 
 Lei nº 13.334, de 2016
Art. 12. Para a estruturação dos projetos que integrem ou que venham a integrar o PPI, o órgão ou
entidade competente poderá, sem prejuízo de outros mecanismos previstos na legislação: (...)
II - contratar serviços técnicos profissionais especializados;
 
55. O Tribunal de Contas da União (TCU), em recende decisão, determinou que os serviços de consultoria
devem, em regra, ser contratados mediante pregão, ressalvadas situações excepcionais, devidamente justificadas, em que
tais serviços não se caracterizem como comuns (Acórdão nº 2.801/2019 - Plenário).
 
56. Desse modo, para fins de possibilitar esta contratação direta, é imprescindível que a Administração
demonstre não se tratar de serviço comum ou padronizado, já que, nestes casos, haverá o dever de licitar.
 
57. Nessa linha, sobre a inexigibilidade de licitação para contratação de profissionais de notória
especialização, veja-se o que dispõem as Súmulas 39, 252 e 264 do Tribunal de Contas da União (TCU):
 
Súmula 39 do TCU
A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória
especialização, de acordo com alínea d do art. 126, §2º, do Decreto Lei nº 200, de 25/02/67, só
tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor
de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de
qualificação inerentes ao processo de licitação.
 
Súmula 252 do TCU
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do
art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico
especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e
notória especialização do contratado.
 
Súmula 264 do TCU
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou
jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza
singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível
de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos
termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
 
58. Assim, tendo em vista a necessária motivação dos atos administrativos, para fins de inexigibilidade de
licitação com base no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, a Administração precisa deixar comprovado nos autos
a natureza singular dos serviços, a notória especialização da contratada e a inviabilidade fática e jurídica de
competição.
 
59. A Administração deve sempre explicitar os motivos (razões de fato e de direito) que a levam a não licitar,
seja dispensando ou considerando inexigível o certame. A Lei nº 9.784, de 1999, reitera, em seu artigo 50, inciso IV, a
necessidade de motivar os atos de dispensa e inexigibilidade, com indicação dos fatos e fundamentos.
 
60. Com efeito, por força do disposto nos incisos II e III, do parágrafo único, do artigo 26 da Lei nº 8.666, de
1993, os processos de inexigibilidade devem ser instruídos com a “razão da escolha do fornecedor ou executante" e
"justificativa do preço".
 
61. Nesse contexto, a justificativa para a opção pelo contratado passa pela comprovação dos pressupostos
legais para contratação direta, ou seja, da presença simultânea de três requisitos: (a) serviço técnico especializado, entre
os mencionados no artigo 13 da Lei nº 8.666, de 1993; (b)  natureza singular do serviço; e (c) notória especialização do
contratado, nos termos da Súmula nº 252 do TCU.
 
62. Quanto ao primeiro requisito (serviço técnico profissional especializado), a contratação em tela,
segundo o item 4.2.2 dos Estudos Preliminares, enquadra-se à hipótese do inciso I do artigo 13 da Lei nº 8.666, de 1993. 
  
63. Em relação ao segundo (natureza singular do serviço) e ao terceiro (notória especialização do
contratado) requisitos, julga-se que algumas ponderações a respeito do assunto se impõem.
 
64. Especificamente a respeito da singularidade dos serviços, o Tribunal de Contas da União (TCU)
entende que o conceito não deve ser compreendido como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o
objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado (Acórdão
nº 7.840/2013 - Primeira Câmara).
 
65. A natureza singular, nesse contexto, gera a inexigibilidade de licitação, pois impede que a Administração
escolha o prestador de serviços a partir de critérios de qualificação inerentes ao certame licitatório (Acórdão nº
2.832/2014 - Plenário).
 
66. Neste expediente, parece-nos que a presença da natureza singular dos serviços não foi bem delineada
pela área técnica, sendo recomendável o incremento das justificativas dos autos atinentes a esse aspecto.
 
67. Já no que concerne à notória especialização, o artigo 25, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993, tratou de
estabelecer parâmetros para configuração da notória especialização, reduzindo a margem de discricionariedade do
administrador. Não é outro o sentido da parte final desse dispositivo, segundo o qual o conceito do profissional no campo
de sua especialidade, a ser demonstrado por uma das formas ali transcritas, deve ser capaz de permitir a conclusão no
sentido de “que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
 
68. Daí concluir que a simples referência ao currículo e experiências profissionais são, em regra,
insuficientes, pois demonstram, exclusivamente, a notoriedade do profissional na área,  sem identificar de que forma
aquele conhecimento é imprescindível para a prestação daquele serviço.
 
69. Nessa linha, destaca-se, mais uma vez, o enunciado da Súmula 264 do TCU:
 
Súmula 264 do TCU
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou
jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza
singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade
insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de
licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
 
70. O requisito em comento, bem se vê, envolve elemento subjetivo de apreciação, já que se refere a
características particulares do contrato, podendo, inclusive, variar entre regiões, dada a natureza subjetiva dos elementos
que autorizam a inexigibilidade.
 
71. No presente caso, a notória especialização da contratada foi justificada pelo órgão assessorado nos
estudos técnicos preliminares e encontra, de certa forma, fundamento no artigo 18, inciso IV, da Lei nº 9.491, de 1997:
 
Estudos técnicos preliminares
4.2.1. O histórico de projetos de desestatização conduzidos pelo BNDES remonta à década de 80
com destaque para projetos de grande impacto nacional nos últimos anos, especialmente após a
criação do instituto da Parceria Público-Privada, pela Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004,
conforme se observa no documento SEI 41669568.
4.2.2. A extensa experiência em projetos dessa natureza demonstra inequivocamente a notória
especialização para prestação dos serviços pretendidos nesta contratação, justificando a
contratação direta, conforme nos termos da Lei 8.666/1993, (...)
4.2.3. Destarte, entende-se que, com arrimo na experiência demonstrada nos casos pretéritos de
desestatizações, na legislação aplicável, e jurisprudência colecionada, trata-se de caso de
inexigibilidade de licitação pública, prevista no art.25, inciso II da Lei 8.666/1993.
(...)
 6.12. Dessa forma, após realizadas as considerações acima, concluiu-se pela contratação do
BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – BNDES, cujas
atividades estão definidas no art. 18, inciso IV, da Lei nº 9.491/1997 e Art. 14 da Lei nº
13.334/2016.
6.13. Atualmente, o BNDES é o principal condutor do processo de concessões e outras formas de
desestatização de ativos do Programa de Parcerias para Investimentos (PPI), do Governo Federal.
Tal expertise é, inclusive, reconhecida nas Leis 9.491/1997e 13.334/2016, que, respectivamente,
designam o banco como Gestor do Fundo Nacional de Desestatização (FND) e como
administrador do Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias (FAEP).
6.14. O procedimento de desestatização é complexo e envolve uma série de fatores que podem ou
não levar ao êxito. Para que seja conduzido da melhor maneira possível, o Banco conta com o
apoio de consultorias especializadas, além de fazer toda a relação institucional com os órgãos de
controle e os potenciais interessados na assunção dos empreendimentos públicos submetidos ao
processo de desestatização.
6.15. Como Gestor do Fundo Nacional de Desestatização (FND), ao BNDES compete, nos termos
do art. 18º, inciso IV, da Lei nº 9.491/1997, “promover a contratação de consultoria, auditoria e
outros serviços especializados necessários à execução das desestatizações”.
 
72. Quanto à justificativa do preço, procurando atender as exigências do Tribunal de Contas da União, da
Advocacia-Geral da União e da IN SEGES/ME nº 73, de 2020, quanto à necessidade de comprovação da razoabilidade
do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação, a unidade requisitante acostou aos autos cópia de
contratos de outros órgãos, os normativos que fixam a política de preços do BNDES e notas explicativas emitidas pela
futura contratada (38088456, 38794848, 41686560, 41686561, 41686562, 41686563 e 41686567).
 
ON/AGU nº 17, de 2009
A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser
aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura
contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos.
 
Acórdão nº 1565/2015 - Plenário TCU
A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei
8.666/1993) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa,
apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa
circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade,
comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou
privadas.
 
IN SEGES/ME nº 73, de 2020
Art. 7º Os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida
justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado,
em especial por meio de:
I - documentos fiscais ou instrumentos contratuais de objetos idênticos, comercializados pela
futura contratada, emitidos no período de até 1 (um) ano anterior à data da autorização da
inexigibilidade pela autoridade competente;
II - tabelas de preços vigentes divulgadas pela futura contratada em sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo, contendo data e hora de acesso.
§1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos
autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.
§2º Excepcionalmente, caso a futura contratada não tenha comercializado o objeto anteriormente,
a justificativa de preço de que trata o caput pode ser realizada com objetos de mesma natureza.
§3º Caso a justificativa de preços aponte para a possibilidade de competição no mercado, vedada
está a inexigibilidade.
§4º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, às hipóteses de dispensa de licitação, em
especial as previstas nos incisos III, IV, XV, XVI e XVII do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993.
 
73. O critério utilizado pela área técnica para a pesquisa de preços foi a consulta a contratações similares de
outros entes públicos e tabela de valores praticados pela futura contratada, o que encontra guarida nos entendimentos da
AGU e do TCU acima transcritos e, também, na previsão do artigo 7º da IN SEGES/ME nº 73, de 2020.
 
74. Os preços obtidos foram analisados, de forma crítica, por meio da Nota Técnica nº
3/2022/DIGEDE/CGA/DIAD (41686573), com descrição e justificativa dos parâmetros e da metodologia para a
delimitação do valor da contratação, concluindo pela vantajosidade dos preços, o que, formalmente, está em consonância
com o artigo 3º da IN SEGES/ME nº 73, de 2020.
 
75. Salvo melhor juízo, não consta dos autos documento do Serviço de Conformidade de Pesquisa de Preços
(ou unidade equivalente), atestando a regularidade da pesquisa de preços, o que deve ser providenciado em
atendimento ao artigo 14 da Portaria MJSP nº 449, de 2021.
 
76. O valor global da contratação é de R$ 3.360.000,00 (três milhões trezentos e sessenta mil reais).
 
77. Há nos autos declaração do ordenador de despesas, em conformidade com a exigência do artigo 7º,
inciso    III, da Lei nº 8.666, de 1993, e artigo 16 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, acerca da
disponibilidade orçamentária para fazer face à contratação (41710166), mas ela apresenta valor dissonante àquele
apontado como total da contratação.
 
78. Recomenda-se extrema atenção da Administração neste particular, já que cabe a ela zelar pela
suficiência dos recursos orçamentários para fazer frente às despesas objeto deste expediente, sob pena de sua
nulidade.
 
2.6 Das condições de habilitação
 
79. Os documentos relativos à regularidade jurídica, fiscal e trabalhista dos contratados foram parcialmente
juntados pela área técnica (41717662).
 
80. Constata-se que a futura contratada está regular perante a Justiça do Trabalho, a Receita Federal e o
FGTS-CRF, bem como não possui registros impeditivos na Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU), no
Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).
 
81. Por outro lado, salvo melhor juízo, não foram localizadas documentos de habilitação jurídica,
qualificação econômico-financeira, de regularidade perante as Receitas Estadual e Municipal ou certidões de ausência de
registros impeditivos no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (SICAF), no Cadastro Nacional de
Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça
(CNIA/CNJ) ou no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin).
 
82. Orienta-se, portanto, que a Administração, antes da formalização da contratação, diligencie para
obter todas as declarações e certidões atualizadas, indicando a regularidade fiscal e trabalhista, bem como a
inexistência de penalidades contra a futura contratada em todos os sistemas acima elencados.
 
2.7 Da minuta de contrato
 
83. Especificamente quanto à minuta de contrato (41686578), aparentemente, trata-se de modelo padrão
disponibilizado pela futura contratada, a qual preenche formalmente os requisitos do artigo 55 da Lei nº 8.666, de 1993
(com exceção do abaixo apontado).
 
84. É oportuno registrar que, em contratações em que a Administração figura como aderente a um contrato
firmado com concessionárias de serviço público ou empresas estatais, as "minutas contratuais" são padrão e dificilmente
serão alteradas por sugestões/advertências do órgão de assessoramento jurídico da contratante, razão pela qual
impropriedades técnicas que não interfiram de maneira substancial no objeto e nas obrigações das partes deverão ser
toleradas.
  
85. Nada obstante, a nosso sentir, algumas observações específicas a respeito da minuta são pertinentes, ainda
que a mero título de aprimoramento:

em relação à Cláusula Oitava ("Vigência"), recomenda-se que o órgão assessorado evite condicionar
a vigência à publicação do extrato no diário oficial, diminuindo assim o risco de ocorrer solução de
continuidade. Por certo, os atos referentes aos ajustes devem ser realizados apenas após publicação do
extrato no diário oficial, que é o marco temporal de sua eficácia, mas a vigência já estará resguardada
com a assinatura do termo;
quanto à Cláusula Nona ("Rescisão"), orienta-se à Administração a supressão do inciso II do
parágrafo segundo, já que a prerrogativa de rescisão unilateral do contrato é outorgada unicamente à
Administração contratante, na forma do artigo 79, inciso I, da Lei nº 8.666, de 1993;
no que concerne à Cláusula Décima Segunda ("Propriedade intelectual"), sugere-se à unidade
requisitante esclarecer a aparente contrariedade das disposições contratuais com o item 13.22 do
projeto básico;
não há previsão das penalidades contratuais cabíveis ou da legislação aplicável em casos omissos,
exigência do artigo 55, incisos VII e XII, da Lei nº 8.666, de 1993, sendo recomendável sua inclusão
no contrato, a partir das ponderações já lançadas nos §§37 e 38 deste parecer.

86. A par disso, não foram constatadas na minuta outras impropriedades jurídicas que impeçam, após o
atendimento das recomendações constantes nesta manifestação e a realização das diligências legalmente previstas, a
subscrição do instrumento pela Administração.
 
2.8 Diligências Complementares
 
87. Ressalte-se que os artefatos de planejamento, o projeto básico e o contrato devem estar compatíveis entre
si, de forma que os instrumentos devem ser submetidos à revisão para que não haja contradição em suas disposições.
 
88. Nesse contexto, reforça-se que cumpre ao órgão assegurar que as cláusulas que se repetem em mais de
uma peça – pagamento, sanções, obrigações, fiscalização, etc. – sigam sempre a mesma redação, sem discrepâncias
entre as diversas versões. Tal cautela deve ser redobrada quando da inserção de adaptações ou alterações,
inclusive em razão das recomendações feitas no presente parecer. Do contrário, caso a mesma cláusula contenha
redações distintas em cada peça, abre-se espaço para o surgimento de potenciais transtornos e controvérsias no decorrer
da licitação ou da execução contratual – situação que obviamente deve ser evitada a todo custo.
 
89. Além disso, orienta-se à Administração especial cautela quanto à (re)numeração de itens e subitens
dos artefatos da contratação em relação aos modelos de minuta padrão disponibilizados pela Advocacia-Geral da
União (AGU), quando da inclusão ou exclusão de elementos em decorrência de adequações ou do atendimento das
recomendações constantes nesta manifestação.
 
90. Por tratar-se de trabalhos meramente burocráticos, sem contornos jurídicos, não adentraremos nessas
esferas, mas fica registrada a extrema importância das tarefas acima
 
91. Sugere-se, ainda, à Administração que sejam adotadas as medidas previstas no artigo 26 da Lei nº
8.666, de 1993 como condição para eficácia dos atos. Especificamente quanto à publicação na imprensa oficial, é
oportuno destacar que a  Orientação Normativa AGU nº 33, de 13 de dezembro de 2011, dispensa a publicação do
extrato contratual, remanescendo a necessidade da publicação do ato que autoriza a contratação direta, na forma do artigo
26, caput, da Lei nº 8.666, de 1993.
 
ON/AGU nº 33, de 2011
O ato administrativo que autoriza a contratação direta (art. 17, §§ 2º e 4º, art. 24, inc. III e
seguintes, e art. 25 da Lei n.º 8.666, de 1993) deve ser publicado na imprensa oficial, sendo
desnecessária a publicação do extrato contratual.
 
92. Por fim, antes do prosseguimento e subscrição da  minuta de reconhecimento da inexigibilidade da
licitação, é recomendável a instrução deste processo com nova Lista de Verificação de "Contratações Diretas" - da
Advocacia Geral da União (AGU), nos termos do Enunciado BPC nº 06, a qual deve ser totalmente preenchida,
indicando, com as informações atualizadas, o atendimento e o sequencial dos documentos que comprovam o
cumprimento das exigências nelas mencionadas, instruindo quando pertinente. Ao final, a lista de verificação deve
ser assinada ao final pelo servidor responsável por sua confecção, indicando seu nome e matrícula, na forma do artigo 22,
§1º, da Lei nº 9.784, de 1999.
 
3. CONCLUSÃO
 
93. Ante o exposto, e restrita ao exame dos aspectos jurídicos formais, esta Consultoria Jurídica manifesta-se
favorável à continuidade deste processo administrativo em seus ulteriores termos, desde que observadas as
recomendações deste Parecer, em especial aquelas contidas nos parágrafos 9-11 26-28, 32-34, 38, 43, 45, 66, 75, 78, 82,
85, 88, 89, 91 e 92.
 
94. Cumpre ressaltar, conforme já assentado, que o posicionamento deste órgão restringe-se aos aspectos
jurídicos da demanda, devendo orientar o administrador a adotar a decisão que melhor se coadune com a legalidade diante
do caso concreto apresentado, não adentrando na análise do mérito (conveniência e oportunidade) e nem em aspectos
técnicos inerentes à gestão e fiscalização do contrato. Nesse sentido, poderá a área técnica competente discordar das
orientações ou posicionamentos emanados deste pronunciamento, devendo, em tal hipótese, carrear aos autos as
justificativas necessárias para embasar a discordância, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União, sem a
necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica.
 
Enunciado BPC nº 05
Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de
minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe
pronunciamento subsequente de verificação  do cumprimento das recomendações consignadas.
 
95. Em cumprimento ao Memorando Circular nº 009/2018-CGU/AGU (NUP 00400.000314/2018-37), de
15 de março de 2018, informa-se que o valor econômico estimado deste processo administrativo é de R$ 3.360.000,00
(três milhões trezentos e sessenta mil reais).
 
96. É o parecer, que ora se submete à consideração da Sra. Coordenadora-Geral de Análise Jurídica de
Licitação e Contratos, com sugestão de, em caso de aprovação, remessa dos autos à unidade requisitante para ciência e
adoção das providências necessárias para prosseguimento do feito.
 
Brasília/DF, 14 de junho de 2022.
 
 
THYAGO DE PIERI BERTOLDI
Advogado da União
 
 

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