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So Paulo, 2004
LOGO DA
IMESP IMPRENSA OFICIAL DO ESTADO DE SO PAULO
Caderno Jrdico, co-edio ESMP/Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, trimestral, com tiragem de 3 mil exemplares.
DIREITO PEN
DIREITO PENALAL
MILITAR E
MILITAR
PR OCESSU
PROCESSU AL
OCESSUAL
PEN AL MILIT
PENAL AR
MILITAR
LOGO DA
IMESP
Trimestral
No circulou em 2003.
ISBN: 85-7060-206-5 (Imprena Oficial do estado de So Paulo)
A partir de 2004 os fascculos sero numerados continuamente e recomeam a cada novo
volume
1. Apresentao.........................................................................................................7
Lus Daniel Pereira Cintra
2. Introduo...............................................................................................................9
Edgard Moreira da Silva
3. Participantes da obra.............................................................................................11
19. Dos Crimes Dolosos contra a Vida Praticados por Policiais Militares....................169
Waldir Calciolari
20. Porte de Arma de Fogo Particular por Membros das Foras Armadas
e por Policiais.....................................................................................................185
Luiz Fernando Vaggione
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
A depurao dos quadros de uma instituio uma opo importante como objeti-
vo estratgico-poltico alm de ser, por bvio, dever legal de um administrador pblico
comprometido com a gesto de qualidade e com os princpios constitucionais da Ad-
ministrao Pblica.
O Governo do Estado e o Comando da Instituio Polcia Militar no tem poupado
esforos para que esta premissa seja uma bandeira desfraldada a frente de todos os
acontecimentos, pois em paralelo ao sucesso do produto operacional, segurana da 15
comunidade, deve acompanhar a credibilidade institucional.
Os rgos pblicos constitudos, os entes institucionais privados e cada um da
populao que more ou visite este Estado devero sentir a sensao de que os
profissionais de polcia desta Terra esto bem treinados para operao de seguran-
a pblica e combate a criminalidade, contudo, sabem que existe a certeza de que
sobre suas cabeas est tambm direcionada a espada da forte legislao que
censurar seus atos indignos.
2. MILITARES ESTADUAIS
A Constituio Federal deixou de referir-se aos Policiais Militares como Servidores
Pblicos Militares para caracteriz-los como Militares dos Estados. Esta denomina-
o que os diferenciam sobremaneira, conferem-lhes direitos, deveres, prerrogativas
e garantias diferenciadas de outros agentes pblicos. Outorga aos Militares Estaduais
idntico tratamento dado aos Militares Federais, aplicando-se-lhes os mesmos arti-
gos constitucionais e especialmente prevendo Lei Estadual especfica para dispor
sobre o ingresso na Polcia Militar, os limites de idade, a estabilidade e outras condi-
es de transferncia para inatividade.
A Carta Magna refere-se aos Militares dos Estados na seguinte conformidade:
DOS MILITARES DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITRIOS
Mister se faz, novamente ressaltar que das sanes administrativas supra elen-
cadas, enfocaremos especialmente a demisso e a expulso.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 13-21, jul./dez. 2004
A demisso o ato administrativo que exclui os Militares Estaduais da Instituio
Polcia Militar e pode ser imposta tanto aos Oficiais como s Praas.
Artigo 23 - A demisso ser aplicada ao militar do Estado na seguin-
te forma:
I - ao oficial quando:
a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois)
anos, por sentena passada em julgado;
b) for condenado a pena de perda da funo pblica, por sentena
passada em julgado;
c) for considerado moral ou profissionalmente inidneo para a promo-
o ou revelar incompatibilidade para o exerccio da funo policial-
militar, por sentena passada em julgado no tribunal competente;
20
Idealizando ver reconhecida a inconstitucionalidade da no previso de recursos
no Cdigo Disciplinar, vrios defensores sustentam a tese de que estaria sendo viola-
do o duplo grau de jurisdio.
A viso institucional de que o ato administrativo capital assinado pelo seu Dirigente
Maior, deciso irrecorrvel no mbito administrativo, que refora o princpio da hierar-
quia militar, j encontra eco nos entendimentos de magistrados e tribunais, principal-
mente, na questo do tema do duplo grau de jurisdio administrativa, como afirma a
douta Juza de Direito - Isabel Cristina Almada, em sentena proferida em 6 de agosto
de 2003:
Melhor analisando a hiptese, contudo, verifico que a assertiva con-
tm um sofisma. Porque, efetivamente, no se pode afirmar que o
duplo grau de jurisdio se tenha erigido em garantia pela Constitui-
o Federal-que em nenhum momento de seus dispositivos asse-
gura a jurisdicionalizao do processo administrativo.
Nem mesmo nos processos judiciais, alis, se tem garantido indistin-
tamente o direito de recurso, sendo exemplificativos dessa conclu-
so o artigo 504, do Cdigo de Processo Civil que veda recursos de
despachos e o artigo 34 da Lei 6.830/80 que suprime a possibilida-
de de apelao nas execues fiscais de valor inferior a 50 OTNs.
E isso, porque o devido processo legal visa a garantir o direito de
defesa, que inclui o exerccio do contraditrio e dos recursos a ele
inerentes ( art. 5. LV, CF), mas em nenhum momento significa as-
segurar que todas as decises proferidas num processo judicial
7. CONCLUSO
1 A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, no art. 26, I, b, e II, permite ao Promotor de Justia requisitar
informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos
rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, e tambm requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para
instruir procedimentos ou processo em que oficie.
29
2
Barros, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal, p. 289, So Paulo: RT, 2002.
3
Silva, Marco Antnio Marques. Acesso Justia Penal e o Estado Democrtico de Direito, p. 35, So Paulo:
Saravia
4
Gomes Filho, Antnio Magalhes, Direito prova no processo penal, p. 57, SP: Saraiva.
5
Grinover, Ada P. O processo em evoluo, p. 47, RJ:Forense Universitria, 1996.
6
Suannes, Adauto. Os fundamentos ticos do devido proceso penal, p. 144, ...
7
Frederico Marques, Jos, Elementos de direito processual penal, p. 63, Campinas: Bookseller, 1997.
8
Prevista nos arts. 513 a 518 do CPP.
11
Tucci, Rogrio Lauria, Oralidade. Enciclopdia Saraiva do Direito, SP: Saraiva, v. 56, p. 163.
12
Para bem demonstrar esse predomnio da forma oral sobre a escrita bem de ver que o CPPM permite verbalmente
opor a exceo de incompetncia (art. 143 ao 147), argir falsidade de documento (art. 163 ao 168), formular
pedidos de liberdade provisria, de menagem e de diligncias durante a instruo do processo. E o que mais
relevante, na sesso de julgamento, obrigatoriamente, as partes fazem uso da palavra para suas alegaes finais
perante o Conselho, conforme disposio do art. 433.
13
Segundo Ren Ariel Dottt, Princpios do processo penal, Revista do Processo: So Paulo: RT (67), p. 73-92: A
imediao significa essencialmente que a deciso jurisdicional s pode ser proferida por quem tenha assistido
produo das provas e discusso da causa pela acusao e pela defesa, mas significa tambm que na aprecia-
o das provas se deve dar preferncia aos meios de prova que em relao mais direta com os factos probandos..
14
Demercian, Pedro H. e Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal, p. 40, Atlas, 2 ed. 2001.
15
Demercian, Pedro H. e Maluly, Jorge Assaf. Curso de processo penal, op. cit., p. 40.
16
Como observa Marco Antnio Marques da Silva, A vinculao do juiz no processo penal, p. 59, SP: Saraiva, 1993.
17
Art. 98 da CF.
18
Art. 29 do CPPM dispe ser ao pblica e promovida pelo MP.
19
Martins, Salgado. Direito Penal, introduo e parte geral, p. 223, So Paulo: Saraiva, 1974.
20
Conforme o esclio de Damsio E. de Jesus, Direito Penal, p. 252, v. 1, SP: Saraiva, 1985.
21
Bitencourt, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, p. 227, v. 1, SP: Saraiva, 8 ed, 2003.
22
Edmar Jorge de Almeida Do crime militar culposo, p. 47/58, Boletim Cientfico n 05, ano I, out/dez de 2002, da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio.
23
Almeida, Edmar Jorge de. op. cit., p. 47/58,.
24
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 141-144, v. 1, SP:RT, 4 ed. 2004.
3. CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA. Edmar Jorge de Do crime militar culposo, Boletim Cientfico n 05, ano I, out/dez de
2002, da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio.
43
Ainda, o mesmo codex, em seu artigo 99 prev a perda de posto e patente resultante
de condenao a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, importando
em perda das condecoraes.
Da mesma forma, o artigo 100 do CPM declara a indignidade para o oficialato, in
verbis: fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato o militar condenado,
qualquer que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou covardia (artigos
355, 366 e 363, todos eles em tempo de guerra), ou em qualquer dos definidos nos
artigos 161 (desrespeito a smbolo nacional), 235 (pederastia ou outro ato de
libidinagem), 240 (furto), 242(roubo e latrocnio), 243 (extorso), 244(extorso mediante
seqestro), 245(chantagem), 251(estelionato), 252 (abuso de pessoa), 303(peculato),
304 (peculato mediante aproveitamento do erro de outrem), 311(falsificao de
documento) e 312 (falsidade ideolgica).
1. INTRODUO
Destina-se este texto a contribuir para a composio dos anais do Seminrio So-
bre Direito Penal Militar e Processo Penal Militar realizado em 30 e 31 de agosto de
2004, em So Paulo SP, sob os auspcios da Escola Superior do Ministrio Pblico
e da Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo, com o substancial apoio
dos magistrados da Justia Militar deste Estado.
Corresponde palestra proferida pelo autor, sob o ttulo acima, em 30 de agosto
de 2004, sem agregar-se-lhe, no entanto, o teor dos debates que a ela seguiram-se,
apesar de sua relevncia.
O trabalho lastreia-se nos estudos do autor e em sua experincia profissional, que 61
inclui os perodos em que exerceu a funo-ttulo e aqueles em que ensinou Direito
Penal Militar Aplicado e Polcia Judiciria Militar, esta ltima matria no Curso de Aper-
feioamento de Oficiais, um dos cursos de ps-graduao da Fora Estadual Paulista.
O autor funcionou como Juiz Fardado em um Conselho Permanente da 2. Auditoria,
em 1985, e em pelo menos quinze Conselhos Especiais, em todas as quatro Audito-
rias da Justia Militar de So Paulo.
Face destinao do trabalho, na verdade exposto no escasso tempo de vinte
minutos, em razo da configurao do evento, no contempla ele aspectos histri-
cos, jurisprudenciais ou doutrinrios. a expresso da vivncia do autor, de sua vi-
so temtica e da letra da lei, nos aspectos mais essenciais dela. Sugere-se, naque-
les aspectos, consultar a obra do Dr Ronaldo Joo Roth, 1. Juiz-Auditor da Justia
Militar paulista, e o texto do Dr Jorge Csar de Assis, membro do Ministrio Pblico
Federal, ambos mencionados na bibliografia.
Devo alertar os leitores de que o texto, no tocante legislao estadual, fixa-se na de
So Paulo. No entanto, serve perfeitamente ao estudioso das Foras Armadas e das
Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares de outras Unidades Federativas,
bastando-lhes examin-lo luz das respectivas leis de organizao judiciria militar.
Busca o autor oferecer aos leitores, especialmente aos estudiosos e aos operado-
res civis do Direito, mormente os que pouco ou nada sabem do ramo castrense da
Justia Criminal, uma viso ampla, embora no exaustivamente minudente, sobre o
papel do Juiz Fardado temporrio e sua atuao nos Conselhos de Justia, que cons-
tituem a primeira instncia na Justia Militar.
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
2. JUSTIA MILITAR ESTADUAL
1
Trata-se do Captulo IV (Do Poder Judicirio).
2
No Estado de So Paulo no h Corpo de Bombeiros Militar independente: ele orgnico da Polcia Militar.
Cabe lembrar que o Tribunal de Justia Militar, que, nos termos constitucionais,
corresponde permitida segunda instncia da justia criminal castrense estadual,
existe em So Paulo desde 1937. No entanto, com o advento da norma quantitativa
adotada em 1988 (mais de 20.000 membros como pr-requisito para institu-lo), no 63
houve problema jurdico algum para mant-lo, pois a Polcia Militar paulista j contava
ento com efetivo muito superior ao mnimo exigido pela Lei Maior. Na atualidade,
somente os Estados de So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul possuem Jus-
tia Militar de segunda instncia, embora outros, como o do Rio de Janeiro, possam
instituir seu prprio Tribunal Castrense. Este e todos os demais, conforme a regra
constitucional ou por deciso poltica nesse sentido, mantm o respectivo Tribunal de
Justia como instncia recursal nas causas penais militares.
Naturalmente, a previso constitucional a respeito de crimes militares defini-
dos em lei cristaliza-se em uma lei de carter penal e especial, o Cdigo Penal
Militar (CPM). Trata-se do decreto-lei n 1.001/1969, que, no obstante sua anteriori-
dade em relao Constituio de 1988, foi por ela recepcionado, salvo determina-
dos e escassos aspectos e pontos em que o teor da nova Carta Magna derrogou-o,
no constituindo tais mincias objeto de estudo neste trabalho.
Por outro lado, a existncia de uma Justia Militar, tambm penal e especial, cujo
propsito constitucional, em essncia, o de processar e julgar os crimes milita-
res exige, por cristalino corolrio, uma lei adjetiva. Trata-se do Cdigo de Processo
Penal Militar (CPPM), decreto-lei n 1.002/1969, nas mesmas condies recepcionado
pela Carta de 1988.
3
O autor entende que a grafia correta Comandante-Geral (palavra composta), mas a Constituio do Estado
adota-a como est no texto principal. O mesmo vale para juiz-auditor.
A expresso qualquer que seja o agente obviamente abrange os agentes civis. Por
exemplo, nos crimes contra a segurana externa do Pas (Parte Especial, Livro I, Ttulo
I), sempre que o tipo penal no restrinja o crime a agente militar, como ocorre, entre
outros, em relao ao fato tpico do art 146 penetrao com o fim de espionagem.
4
O artigo 10 do CPM trata dos crimes militares em tempo de guerra, mas estes consideram-se no-inclusos na
abrangncia deste trabalho.
5. O JUIZ FARDADO
Uma das questes mais candentes da atualidade, cujo debate tem sido, freqen-
temente, marcado por paixo, contaminao ideolgica e carncia de conhecimento,
a razo da existncia do Juiz Fardado na Justia Militar. Certos setores apegam-se,
entre outros, a esta peculiaridade para tirotear aquilo que insistem em qualificar de
justia de exceo. No propsito do autor debater em profundidade o assunto,
Em consonncia com tal disposio, axial na lei adjetiva, o mesmo Cdigo estatui
em grande nmero de artigos as ditas competncias atributivas e processuais do
Conselho, podendo-se citar, como principais, os seguintes: 300, 385 a 387, 389 a
390, 395, 399, 400, 402 a 403, 418, 422, 424 a 426, 429 a 442, 455, 457, 462 a 463,
509 a 510, 516, 520 e 716. Em todos eles, cristalino fica que as enfatizadas compe-
tncias so quase sempre colegiadas, o que confere ao Juiz Fardado participao
equivalente do Juiz-Auditor em praticamente todas as fases do processo, como
mais adiante este texto busca esmiuar.
Note-se, em outra vertente, que essas prerrogativas do Juiz Fardado existem ape-
nas em relao sua insero no Conselho, ao contrrio das do Auditor, que em car-
ter permanente dispe das mesmas, ademais aliceradas nas garantias constitucio-
nais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios. Portanto, a pleni-
tude temporria jurisdicional do Juiz Fardado deve-se assim entender: o de Conselho
Permanente, durante o trimestre de exerccio, desde o compromisso at a exonerao,
estritamente em suas atividades judiciais na Auditoria em que funcione; o de Conselho
Especial, desde o compromisso at a sentena, estritamente em sesso.
Ora, fica evidente que o Juzo Castrense de primeira instncia necessita de uma
vida diria, regular, que abarca at mesmo certos aspectos administrativos. Levando-
se principalmente em conta o caso do Conselho Especial, vinculado a um processo
Cad. Jur., So Paulo, v 6, n 3, p. 59-74, jul./dez. 2004
mas no regularidade da Auditoria, resulta lgico e coerente concluir que essa gesto
de rotina, a que o autor denomina jurisdio orgnica e cotidiana da Auditoria e de
cada um de seus Conselhos, depende do Juiz Togado e por ele exercida. Alis o que
se depreende do j transcrito dispositivo da Constituio do Estado (art 82, pargrafo
nico), em estreita correlao com outro, do CPPM, que a seguir transcreve-se:
Art. 390 O prazo para a concluso da instruo criminal de
cinqenta dias, estando o acusado preso, e de noventa, quan-
do solto, contados do recebimento da denncia.
(...)
5 - Salvo o interrogatrio do acusado, a acareao nos termos
do art. 365 e a inquirio de testemunhas, na sede da Auditoria,
todos os demais atos da instruo criminal podero ser proce-
didos perante o auditor, com cincia do advogado, ou curador,
do acusado e do representante do Ministrio Pblico.
Verifica-se, portanto, que a lei adjetiva, que, como j enfatizado, apresente aspec-
tos orgnicos, soluciona a questo da jurisdio cotidiana, deferindo-a ao Auditor,
mas assegura a participao necessria do Juiz Fardado em atos instrutrios es-
senciais do processo: o interrogatrio, a inquirio5 e a acareao. Ademais, a mes-
ma lei impe a participao plena do Conselho, como no poderia ser diferente, no
ato de compromisso (geralmente executado imediatamente aps a posse) e na ses-
so de julgamento, que deve ser permanente (CPPM, 436). Vejam-se os dispositivos
68
que do lastro a esta afirmao:
Art. 400 Tendo sua direita o auditor, sua esquerda o oficial
de posto mais elevado ou mais antigo e, nos outros lugares,
alternadamente, os demais juzes, conforme os seus postos ou
antigidade, ficando o escrivo em mesa prxima ao auditor e o
procurador em mesa que lhe reservada o presidente, na
primeira reunio do Conselho de Justia, prestar em voz alta,
de p, descoberto, o seguinte compromisso: Prometo apreciar
com imparcial ateno os fatos que me forem submetidos e julg-
los de acordo com a lei e a prova dos autos. Esse compromisso
ser tambm prestado pelos demais juzes, sob a frmula: As-
sim o prometo.
(...)
Art. 431 No dia e hora designados para o julgamento, reunido
o Conselho de Justia e presentes todos os seus juzes e o
procurador, o presidente declarar aberta a sesso e mandar
apresentar o acusado. (grifos do autor)
5
Na opinio do autor, embora a lei no o mencione, a inquirio do ofendido (CPPM, 311 a 313) deve tambm ser
feita perante o Conselho, pois a natureza desse ato processual por demais similar da inquirio de testemu-
nhas e seu valor para a formao do livre convencimento de todos os juzes quase de mesmo peso. De fato,
pode ser at mais relevante, como ocorre, por exemplo, nos crimes sexuais sem testemunha visual.
6
Neste contexto, ser humano, homem ou mulher.
Declarar e justificar um voto vencido no , pois, ato que deva sujeitar-se hierar-
quia militar, nem hierarquia do conhecimento, quando exista. Trata-se de expresso
de independncia, que assegura, ainda, elementos adicionais de convico ao Minist-
rio Pblico ou defesa, ou a ambos, em possvel apelao. Tem relevncia frisar que a
lei, ao estipular que os votos sejam proferidos em ordem inversa de hierarquia (CPPM,
435, caput, j transcrito), visa certamente a dar aos Juzes Fardados de patente inferior
do presidente maior capacidade de exercitar sua independncia, visto no deverem,
eventualmente, contrariar um voto anteriormente proferido por superior hierrquico.
Ao falar de pena, em outra mo, importa lembrar que o conhecimento jurdico do
Juiz Fardado no deve esgotar-se no domnio processual. Em to decisivo momento,
exige-se dele adequado manejo do CPM, especialmente no tocante ao art 69 e par-
grafos, mas estendendo-se integralidade do Ttulo V da Parte Geral da lei substan-
tiva castrense. No referente s penas acessrias, o Juiz Fardado deve lembrar-se de
7. CONSIDERAES FINAIS
O Juiz Fardado essencial aplicao equnime de justia, no mbito castrense.
Dotado da mesma independncia e do mesmo peso decisrio do Juiz Togado, a lei
assegura-lhe deslindar a causa criminal por livre convencimento, fundado nas provas e
na letra da lei. No entanto, para bem exercer esse grau de jurisdio, o Juiz Militar h de
dotar a si mesmo da conscincia do dever de participar ativa e intensamente de todos
os atos instrutrios e, conseqentemente, de conhecer em extenso e profundidade
todos os processos em que atue. No por outro motivo que o autor tem insistido na
tese de que o Conselho deve funcionar sempre com a totalidade de seus membros
BIBLIOGRAFIA
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So Paulo Anotada. So Paulo, IMESP, 2002.
ASSIS, Jorge Csar de. Os Conselhos de Justia Militar, in Direito Militar, ano IV, n. 20:
Florianpolis, AMAJME, nov/dez 1999.
ESTADO DE SO PAULO. Lei n. 5.048, de 22 de dezembro de 1958.Dispe Sobre a Organizao
da Justia Militar do Estado de So Paulo e D Outras Providncias. So Paulo, IMESP, 2004.
OLIVEIRA, Juarez de (org.). Cdigo de Processo Penal Militar, 9. ed.So Paulo, Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, Juarez de (org.). Cdigo Penal Militar, 9 ed. So Paulo, Saraiva, 1995.
OLIVEIRA, Juarez de (org.). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 16. ed. So Paulo,
Saraiva, 1997.
ROTH, Ronaldo Joo. Justia Militar e as Peculiaridades do Juiz Militar na Atuao Jurisdicional.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
1
Palestra apresentada no Seminrio de Direito Penal e Processual Penal Militar, realizado pela Escola Superior do
Ministrio Pblico de So Paulo, Auditrio da Associao Brasil Soka Gakkai Internacional, So Paulo, 30 de agosto
de 2004.
2
Derecho Penal Militar. Lineamentos de la Parte General, Ediciones Jurdicas Ariel, Buenos Aires, 1980, p.3
3
Ayer y Hoy de la Jurisdiccin Militar en Espaa. Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 2003, p.30
4
Justia Militar e as Peculiaridades do Juiz Militar na atuao Jurisdicional, Editora Juarez de Oliveira, So Paulo,
2003, p.72.
5
Ob. citada, p.72 e 73.
6
Curso de Direito Penal Militar Parte Geral, Saraiva, So Paulo, 1994, p. 4.
7
La Parte Especial del Derecho Penal Militar Chileno. Bases Programticas para su Reforma Integral. Hacia una
Reforma de la Justicia Militar, Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago, Chile, 2002, p.14.
8
Manuel de Direito Penal, Parte Geral, 21 edio, Editora Atlas, So Paulo, 2004, p.137
13
Cdigo Penal Militar. H. Gainier, Livreiro-Editor, Rio de Janeiro, 1903.
14
Direito Penal Militar. Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, Rio de Janeiro, 1915.
15
Tratado de Direito Penal Militar Brazileiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, Rio de Janeiro, 1925.
16
Comentrios ao Cdigo Penal Militar de 1969. Editora Juriscred, So Paulo, 1972.
17
Prembulo da Ley Orgnica 13/1985, de 9 de deciembre, Del Cdigo Penal Militar. Apud Antonio Milln Garrido,
Justicia Militar, 2 edio, Ariel, Barcelona, 2003, p.95
18
Conforme ofcio de 07.06.2001, de S. Exa. O Gen Evandro Botelho do Amaral, ento Presidente do Supremo
Tribunal Militar portugus, a ns endereado.
19
Cdigo de Justicia Militar, Anotado, Comentado, con Jurisprudencia y Doctrina Nacional y Estranjera. Librera Del
Jurista, Buenos Aires, Argentina, 1985, p.XXXIII.
20
idem, p.405.
21
Entrou em vigor em 13 de agosto de 2000.
22
O art.221 da Constituio colombiana prev que as Corte Marciais ou Tribunais Militares conhecero dos delitos
cometidos por militares em servio ativo e que tenham relao com o mesmo servio.
23
Revista de Informao Legislativa, Braslia, julho / setembro de 1970, p.100.
24
Comentrios ao Cdigo Penal Militar Parte Geral, 4 edio, Editora Juru, Curitiba, 2003, p.38
25
Inclumos a as polcias militares e os corpos de bombeiros militares.
26
Ob.citada, p.4.
27
Lei n 6.880, de 09.12.1980.
28
Decreto n 90.608, de 04.12.1994, art. 12. O novo RDE (Decreto 4.346, de 26.08.2002 no repetiu a definio
mas ampliou o conceito de transgresso disciplinar no seu art.14.
29
As polcias militares e os corpos de bombeiros militares so Foras Auxiliares e reserva do Exrcito Brasileiro,
subordinados, entretanto, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, CF, art. 144, 6.
30
STM: Apelao n 2003.01.049308-5-SP, Relator Ministro Olympio Pereira da Silva, julgado em 10.09.2003,
unnime.
31
Apelao n 1986.01.044632-1-RS, Relator Ministro Ruy de Lima Pessoa, julgado em 26.06.1986, unnime.
32
Apelao n 38.590 BA, Relator Ministro Dr. Amarlio Lopes Salgado, sesso de 14.06.1971.
33
Art.142, 3, inciso VI e VII, da Constituio Federal.
34
A perda do posto e patente dos Oficiais das Foras Armadas. Direito Militar Histria e Doutrina, AMAJME,
Florianpolis, 2002, p.97.
35
Direito Militar. Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos, Editora Juru, Curitiba, 2001, p.98.
86
4. CONCLUSO
36
Apesar da posio do STM, a nvel de 1 grau se tem notcia de aplicao da Lei das Penas Alternativas, em caso
de condenados civis.
37
O Tribunal de Justia do Paran j entendeu que a Lei 9.714/98 aplicvel aos crimes militares imprprios na
Apelao n 77.298-9 e Apelao n 77.739-5, ambas oriundas da Vara da Auditoria Militar do Estado, Jornal da
AMAJME n 28, julho / agosto de 2000.
38
Direito Militar. Aspectos Penais, etc., j citado, p.93.
39
Cdigo Penal Militar Explicado. Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1946, prlogo.
40
Quadrigmeos porque nasceram em um mesmo momento, todavia os autores dos anteprojetos eram diversos,
sendo o do CP de 1969 de autoria do insigne Nelson Hungria.
41
Jorge Alberto Romeiro, ao longo de seu precioso Curso de Direito Penal Militar, j citado, demonstrou todos esses
desacertos.
42
Esclareceu o ilustre Ministro do STM que o anteprojeto foi encaminhado ao Governo em outubro de 1996. Ali
recebeu pareceres favorveis, com mnimas propostas de alterao, do Ministrio da Justia, do ento Estado-
Maior das Foras Armadas e dos Ministrios Militares. Entretanto, em 22 de outubro de 1998 o Superior Tribunal
Militar solicitou ao Ministro da Justia a restituio do anteprojeto para a realizao de ajustes no texto anteriormente
proposto. Na realidade, o Tribunal entendeu prudente no submeter o anteprojeto ao Congresso antes de
razoavelmente definida a questo da competncia da Justia Militar, ento matria de intensa controvrsia na
Comisso de Reforma do Judicirio da Cmara dos Deputados. No pareceu conveniente, naquela altura, em que
se discutia a competncia da Justia Militar a nvel constitucional, levar o assunto ao Congresso em um projeto de
lei ordinria. Depois, em agosto de 2000, foi enviado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei alterando a Parte
Geral do CP comum, elaborado pela comisso MIGUEL REALE. Esse Projeto de Lei anda em ritmo lento na Cmara
dos Deputados, mas certo que sua aprovao poder implicar em alteraes no projeto do CPM
88
43
Mas sofre a influncia direta das dificuldades encontradas pelo Estado brasileiro em conter a violncia e a
criminalidade avassaladora, aliada sanha parlamentar que transforma o nosso arcabouo jurdico em verdadeiro
cipoal legislativo a assolar o pas.
Observa-se que, pelo atual ordenamento jurdico, crime militar o que a lei define,
objetivamente, como tal. E que lei essa apontada pela Constituio? Temos como
resposta que se trata do Cdigo Penal Militar. E onde esto enumeradas as hipteses
dos crimes militares, fixando a competncia da Justia Militar? Iremos buscar a cha-
ve reguladora de toda a configurao dos crimes militares nos artigos 9 e 10 do atual
Cdigo Penal Militar.
O artigo 10 trata dos crimes militares em tempo de guerra. E o artigo 9 dos crimes
militares em tempo de paz, com a sua clssica diviso em propriamente militares (ex.:
desero, embriaguez, dormir em servio, etc.) e impropriamente militares, vale dizer,
aqueles com idntica previso na legislao penal ordinria (ex.: leso corporal)
Como esses pontos j foram to bem expostos pelo Dr. Jorge Csar de Assis,
optei, nesta exposio, por trazer alguns casos prticos de crimes militares,
vivenciados pela nossa experincia como Juiz Auditor.
Antes, gostaramos de deixar claro que o Cdigo Penal Militar uma lei especial. E
no podemos confundir lei especial (jus singulari) com lei excepcional (privilegium). 101
Como esclarece Pietro Vico (Diritto penale militare) a lei penal militar seria excepcional
se tomasse para seu fundamento jurdico exclusivamente a qualidade militar da pessoa
do acusado, ou se a leso de deveres perfeitamente idnticos e comum aos militares e
a todos os outros cidados cominasse uma sano diversa, ou tambm se estendes-
se sua eficcia alm do quanto pudesse exigir a exata observncia dos deveres milita-
res. A lei penal militar, ao contrrio, mira diretamente a incriminao de ofensas a espe-
ciais deveres, e tem em considerao a qualidade da pessoa enquanto ela se torna
culpada da violao de tais deveres; nem se afasta do direito comum, seno somente
quando as disposies deste so incompatveis com a ndole dos crimes militares.
Assim, a lei penal militar, embora formando o direito prprio e particular dos militares,
sempre, por outro lado, uma lei especial em confronto com a lei penal geral.
No dizer de Grispini (Derecho penal italiano) o direito penal militar uma especia-
lizao, um complemento do direito comum, apresentando um corpo autnomo de
princpios, com esprito e diretrizes prprias.
Passemos, ento, anlise de casos concretos. Como primeiro exemplo citaria a
diferena do crime militar na esfera federal e estadual. Temos apenas um Cdigo
Penal Militar que se aplica tanto s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e Aeronuti-
ca), como para Polcia Militar (incluindo-se, neste ltimo caso, tambm os bombei-
ros militares), por fora do artigo 125, 4 da Constituio Federal. Entre diversas
diferenas, avulta a possibilidade de se processar e julgar civis na Justia Militar fede-
ral e sua impossibilidade na estadual. Desta forma, se um civil ingressar clandestina-
mente em um quartel do Exrcito, ser processado perante a Justia Militar federal.
104
109
CONSIDERAES FINAIS
A absolvio criminal no assegura necessariamente ao servidor militar estadual
o direito de ser reintegrado Corporao Militar a qual pertencia.
Para que possa ser reintegrado preciso que a absolvio no seja por insuficin-
cia de provas.
A respeito da matria o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
j se posicionaram de forma majoritria reconhecendo que a absolvio por insufici-
ncia de provas no autoriza o retorno do militar estadual em razo da autonomia do
direito administrativo.
O Superior Tribunal de Justia, em deciso proferida em Recurso Especial decidiu
que, ADMINISTRATIVO - MILITAR- EXCLUSO DAS FILEIRAS DA CORPORAO -
ABSOLVIO NA ESFERA PENAL - REINTEGRAO - Existncia de comunicabilidade
entre a esfera penal e a administrativa quando da ocorrncia de sentena penal absolutria
com suporte nos incisos I e IV do art. 386, do CPP. RESP 570560/GO - Relator - Ministro
Jorge Scartezzini 5 Turma - v.u. - Dirio da Justia 28.06.2004, p. 00401.
A falta da falta criminal ter reflexos no campo administrativo no afasta a possibili-
dade de uma sano em razo da conduta adota pelo militar, que se afastou dos
princpios que devem pautar a sua conduta.
BIBLIOGRAFIA
115
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Editora Renovar, 2001.
LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar Teoria e Prtica. 3 ed. So Paulo :
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Lei 8112/1990. Estatuto dos Funcionrios da Unio. So Paulo : Editora Saraiva, 2003.
A Constituio Federal, em seu Artigo 125, 4, diz que Compete Justia Militar
estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes
militares definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
Bem por isso, o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar de nosso estado,
em seu Artigo 126, estabelece que a declarao de indignidade ou incompatibilidade
com o oficialato, e a conseqente perda do posto e patente, e a perda de graduao
das praas, nos casos previsto em lei, ser proferida pelo Tribunal:
I mediante representao do Ministrio Pblico;
II no julgamento de processo oriundo do Conselho de Justificao,
de que trata a Seo III deste Captulo.
121
Gilberto Nonaka
POLCIA JUDICIRIA MILITAR E
INQURITO POLICIAL MILITAR
Gilberto Nonaka
1
Processo Penal Editora Atlas 1991 p. 73.
2
Elementos de direito processual penal Editora Bookseller 1997 - vol. I obra atualizada por Victor Hugo
Machado da Silveira pp. 145/146.
3
Apud Jos Frederico Marques op. cit. p. 146.
4
Arquivo Judicirio - vol. 39 1936 - pp. 43/44.
5
Jos Frederico Marques op. cit. p. 149.
6
Apud Jos Frederico Marques op. cit. p. 149.
7
Op. cit. p. 149.
O inqurito policial militar tem incio, via de regra, com uma portaria que deve defi-
nir os ilcitos penais que sero objeto de investigao, pois, como sabido, no existe
investigao de fato atpico, de crime militar prescrito etc. Alis, estas situaes po-
dem ensejar o trancamento do caderno investigatrio.
8
Jos Frederico Marques op. cit. p. 151.
Evidente que este dispositivo deve ser analisado em harmonia com o estabelecido
no art. 319 do Cdigo Penal Militar9.
Depois de instaurado o inqurito policial militar, o encarregado dever efetivar as
seguintes providncias:
136 a) tomar as medidas previstas no art. 12 do CPPM, se ainda no o
tiverem sido;
b) ouvir o ofendido;
c) ouvir o indiciado;
d) ouvir testemunhas;
e) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas, e fazer acare-
aes;
f) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de
delito e a quaisquer outros exames e percias;
g) determinar a avaliao e identificao da coisa subtrada, desvia-
da, destruda ou danificada, ou da qual houve indbita apropriao;
h) proceder a buscas e apreenses, nos termos dos arts. 172 a 184
e 185 a 189 do CPPM; e
i) tomar as medidas necessrias destinadas proteo de teste-
munhas, peritos ou do ofendido, quando coactos ou ameaados de
coao que lhes tolha a liberdade de depor, ou a independncia para
a realizao de percias ou exames (CPPM, art. 13).
9
O art. 319 do Cdigo Penal Militar prev o crime de prevaricao com a seguinte redao: Retardar ou deixar de
praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa disposio de lei, para satisfazer interesse
ou sentimento pessoal Pena deteno, de 6 (seis) meses a (dois) anos. Assim, as diligncias determinadas
pelo art. 12 do CPPM s deixam de ser obrigatrias se completamente impossvel a sua execuo.
10
Este ltimo prazo pode ser prorrogado pela autoridade militar superior uma nica vez e por mais 20 dias, desde
que no estejam concludos exames ou percias j iniciados, ou haja necessidade de diligncia, indispensvel
elucidao do fato (CPPM, art. 20, 1). Os laudos periciais, exames no concludos e documentos colhidos,
depois de ultrapassado tais prazos, sero remetidos ao juiz auditor, para juntada ao processo. E no relatrio do
IPM, o encarregado, se possvel, mencionar o lugar onde se encontram as testemunhas que deixaram de ser
ouvidas por qualquer impedimento (CPPM, art. 20, 2).
11
Cdigo de processo penal brasileiro anotado - 6 edio - Editora Rio - vol. I - p. 247.
12
O art. 297 do CPPM dispe: O juiz formar convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em
juzo. Na considerao de cada prova, o juiz dever confronta-la com as demais, verificando se entre elas h
compatibilidade e concordncia.
Gilberto Nonaka,
promotor de Justia Militar,
em exerccio na Promotoria de Justia do Consumidor de So Paulo
140
1. INTRODUO
Noo histrica e o tratamento penal. O delito de desero um dos mais tradici-
onais e importantes da legislao militar. Nas palavras de Cryslito de Gusmo a
desero o acto do militar que rompe o lao que o liga milcia, affastando-se,
dentro de certas circumstancias de tempo, da bandeira.1
um delito que abala as Instituies Militares, pois diminui a eficincia do efetivo
militar com a ausncia indeterminada do militar que abandonou a milcia. to es-
sencial esse delito que o seu tratamento penal diferenciado, contando com uma
prescrio especial das mais longas na legislao militar, tornando, por conseguinte,
a sua persecuo penal mais rigorosa.
O delito de desero um crime propriamente militar de mera conduta e perma- 143
nente que ofende o servio e o dever militar. crime militar prprio porquanto previsto
exclusivamente no Cdigo Penal Militar (CPM), amoldando-se, assim, ao enunciado
da norma do artigo 9o, inciso I, 2a parte, do referido Codex (crime no previsto na lei
penal comum). Somente pode ser praticado pelo agente militar, ou seja, aquele que
ocupa um cargo militar. crime de mera conduta tendo em vista que o legislador se
limitou a descrever a conduta omissiva do militar (ausentar-se de maneira ilegal de
sua Unidade), no exigindo um resultado naturalstico. crime permanente porque a
consumao do crime se prolonga no tempo e somente cessa quando o militar se
apresenta ou capturado.
O CPM contempla vrias formas de desero: o tipo bsico que a ausncia ilegal
do militar de sua Unidade por mais de oito dias (artigo 187); as formas assemelhadas
que se caracterizam quando: o militar deixa de se apresentar a sua Unidade depois
de um afastamento legal como frias, licena, cumprimento de pena, etc (artigo 188);
a forma imediata ou especial que ocorre quando o militar deixa de comparecer no
momento de partida do navio ou da aeronave, de que tripulante, ou quando do des-
locamento da Unidade ou da Fora a que pertence (artigo 190); o concerto da deser-
o que se caracteriza quando dois ou mais militares resolvem desertar de sua Uni-
dade (artigo 191); a desero por evaso ou fuga que ocorre quando o militar foge de
escolta, da Unidade onde cumpre pena disciplinar ou de estabelecimento penal onde
cumpre pena (artigo 192); e as formas derivadas como: o favorecimento a desertor
1
Direito Penal Militar, RJ, 1915, Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, pg. 97.
2
Manual Prtico dos Atos de Polcia Judiciria Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 117.
3
Cryslito de Gusmo, Op. cit. pg. 104.
4
Ronaldo Joo Roth, in Temas de Direito Militar, Suprema Cultura, 2004, pg. 121.
5
In Direito Administrativo Disciplinar Militar, Alexandre Henriques da Costa, Suprema Cultura, 2004, pg. 161.
6
Ronaldo Joo Roth, Op. cit., 2004, pg. 87.
10
Direito, Justia e Processo Militar, Francisco Alves, 1919, pg. 225/226.
11
Esmeraldino O .T. Bandeira, Op. cit. pg. 228.
12
Esmeraldino O. T. Bandeira, ib idem., pg. 228
13
A Hernenutica e a Aplicao do Direito, Forense, 2000, pg. 30/31.
14
Ronaldo Joo Roth, Direito Militar Histria e Doutrina Artigos inditos, AMAJME, 2002, pg. 161.
15
Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 150.
16
Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 169.
17
Como foi o caso de uma guarnio policial, composta de quatro policiais militares, que se envolveu num homicdio
culposo, fato este apurado no IPM n. 38.747/04 da 1a Auditoria Militar do Estado de So Paulo.
18
Ronaldo Joo Roth, Op. cit. pg. 152.
19
Temas de Direito Administrativo, RT, 2000, pg. 226/240.
5. CONCLUSO
A desero um dos delitos militares mais tradicionais, conhecidos desde a anti-
guidade e que ao longo da sua histria, at os nossos dias, sempre recebeu um
tratamento penal rigoroso com proibio do sursis e com uma prescrio que a
maior de todos os crimes militares ensejando para sua compreenso tambm
medidas de ordem administrativa para marcar o incio da consumao e medidas de
ordem processual penal militar determinando a priso do desertor e impondo, de
maneira cogente, Polcia Judiciria Militar esse nus e ao Ministrio Pblico o ofere-
cimento da denncia.
Destarte, o combate ao delito de desero um dever do Estado sendo que a
Administrao Militar deve ajustar o seu atuar diante dos vrios dispositivos legais
que cuidam dessa matria, no causando com seus atos (demisso ou expulso do
desertor) entraves ao trabalho do Ministrio Pblico e nem prejuzo persecuo
153
1
SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Saraiva,2000, p. 114.
158
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 522.
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 515.
4
LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 228.
5
Idem. Ibidem. p. 232.
6
ROTH, Ronaldo Joo. Temas de Direito Militar. So Paulo: Suprema Cultura, 2004. p. 60.
7
Nota constante da Portaria do Cmt Geral, de n CorregPM-001/305/01.
8
Vide art. 12, 2, 1, da LC 893/01.
9
Anote-se que, recentemente, surge o entendimento de que possvel a apurao do delito de desero por
inqurito policial militar, concluso a que se chega em razo de requisio, oriunda da Justia Militar do Estado de
So Paulo, ao Comandante da Corporao, requisitando a instaurao de procedimento.
10
FAGUNDES, Miguel seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1967. p. 16.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 68.
12
Ainda que houvesse tal permissibilidade pelo Decreto-lei n 260/70, desde h muito, a Corporao optou pela
adoo de um processo especfico para as praas com menos de dez anos de servio, o antigo Processo
Disciplinar Sumrio, semente do atual Processo Administrativo Disciplinar.
16
Nos termos do art. 30, inciso II do Decreto-lei 260/70, haver a reforma ex officio para cabos ou soldados de
polcia, aos 52 anos de idade.
Waldir Calciolari
DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA
PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES
Waldir Calciolari
O nosso Direito Positivo Penal Militar, notadamente o Cdigo Penal Militar (Decre-
to-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969), ao tipificar, dentre vrias infraes, os
crimes militares em tempo de paz, previu o homicdio, a provocao direta ou auxlio
ao suicdio e o genocdio, delitos dolosos contra a pessoa e que ofendem o bem 171
jurdico vida (CPM, arts. 205, 207 e 208).
O crime de provocao indireta ao suicdio (CPM, art. 207, 2), consistente em
infligir maus tratos, desumana e reiteradamente, a algum sob sua autoridade ou de-
pendncia, levando-o em razo disso, prtica de suicdio, configura-se, ao meu ver,
como um crime preterdoloso, ou seja, qualificado pelo resultado. Trata-se de tipo misto,
em que h uma conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e que culposa pela
causao de outro resultado que no era objeto do crime fundamental, pela inobservncia
do cuidado objetivo. Assim, por sua natureza preterdolosa, entendo que esta infrao
no se caracteriza propriamente como crime doloso contra a vida.
Em princpio, caracterizada a infrao como de natureza militar, consoante os
parmetros dos artigos 9 e 10 do Cdigo Penal Militar, competente a Justia
Castrense. Especificamente nas hipteses de crimes militares cometidos por Polici-
ais Militares e Bombeiros Militares, a competncia da Justia Militar Estadual (CF,
art. 125, 4).
Historicamente, a Justia Castrense, nos casos de conflito de jurisdio com a
Justia Comum, em regra sempre teve sua competncia reafirmada pelas Cortes
Superiores, dada sua especialidade.
Comuns as situaes envolvendo Policiais Militares paisana, fora de servio,
prestando segurana privada o notrio bico que utilizavam inadvertidamente a
arma de fogo da Corporao Militar e que vinham a cometer homicdio tentado ou
consumado. O mero fato de ter sido empregado o revlver da Polcia Militar, carga do
Mas tal quadro mudou em parte com o advento da Lei n 9.299, de 07 de agosto de
1996, sancionada pelo ento Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso.
O artigo 1 da Lei n 9.299/96, ao modificar o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, alterou
a redao da alnea c do inciso II, suprimiu a alnea f do mesmo inciso, e acrescen-
tou um pargrafo nico, ficando o dispositivo com a seguinte redao:
172
Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam
com igual definio na lei penal comum, quando praticados:
...
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em
comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora
do lugar sujeito administrao militar, contra militar da reser-
va, ou reformado, ou civil;
...
f) revogada.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando
dolosos contra a vida e cometidos contra civil sero de com-
petncia da justia comum.
Outrossim, importante ressaltar que a Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hedion-
dos), alterada posteriormente pela Lei n 8.930/94, passou a considerar hediondo o
homicdio qualificado, tipificado no artigo 121, 2, I, II, III, IV e V, do Cdigo Penal,
assim como o crime de genocdio, previsto na Lei n 2.889, de 1-10-1956. O trata-
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1
Direito Administrativo brasileiro. 6. ed. So Paulo: RT, 1978. p. 150.
1. INTRODUO
O Direito Administrativo vive atualmente interessante fenmeno, caracterizado por
uma tendncia natural de aproximao entre sua singular faceta afeta ao exerccio do
Poder Disciplinar e o Direito Penal.
Curioso observar que na doutrina, particularmente nesse propsito, h aqueles 191
para quem esse processo passa despercebido, ignorando, por exemplo, que o exer-
ccio do jus puniendi em matria administrativa, particularmente sobre o servidor p-
blico, exige reflexo prpria, fazendo jus elaborao de uma vertente especfica,
caracterizada por postulados e princpios direcionados, de forma concatenada,
legitimao desse exerccio.
Por outro lado, felizmente, h aqueles que, desde h algum tempo, verificaram no
ato de punir particularidades tais que justificariam at mesmo a subdiviso em ramo
prprio, condensando, pois, um sistema enunciativo e, por conseqncia, interpretativo
do Direito Disciplinar.
No caminho dos mais perspicazes, por conseqncia mais arrojados, citem-se as
lies de Egberto Maia Luz que, a comear pelo ttulo de uma de suas obras1, nitida-
mente postula a diferenciao entre Direito Disciplinar e Direito Administrativo2. Na
construo do ilustre doutrinador, encontrar-se-, por exemplo, a exaltao da proximi-
dade do direito de punir da Administrao com o Direito Penal e, conseqentemente, do
Direito Processual Administrativo com o Direito Processual Penal, sem no entanto fugir
1
Direito Administrativo Disciplinar. So Paulo: Edipro, 2002.
2
O Direito Administrativo Disciplinar est, portanto, com objeto prprio, com normas especficas,
com campo delimitado, porm, no distante da sistemtica da Administrao Pblica, que, embora
no o deferindo ao Poder Judicirio, consagra-lhe normas e princpios que este adota, quer algu-
mas de natureza civil e muitas e muitas outras de natureza penal e processual penal. Ob. cit. p. 62.
3
De nossos estudos e de certa experincia adquirida na fruio das atividades administrativas
disciplinares, firmamos convico de que a corrente penalista a que est com a melhor doutrina,
eis que se o Direito administrativo disciplinar possui mesmo alguma afinidade, esta define-se
perfeitamente com a identidade do direito de punir e este somente se encontra em duas esferas:
na criminal e na administrativa. Ob. cit. p. 74.
4
Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
5
ARAJO, Edmir Netto. O Ilcito Administrativo e Seu Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 236.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 91.
7
Fbio Medina Osrio postula em sua obra, mais precisamente em nota aposta p. 64, que a natureza administra-
tiva de uma sano no est afeta autoridade que a impe, podendo existir, pois, sanes administrativas
impostas pelo Poder Judicirio, a exemplo daquelas sanes de cunho administrativo trazidas pela Lei 8429/92,
que definiu os atos de improbidade administrativa. Por essa razo, preferiu-se aqui dizer sano administrativa
imposta pela Administrao, reduzindo-se, pois, o objeto estudado.
8
Vide art. 14 da Lei Complementar Estadual 893, de 09 de maro de 2001.
9
Vide art. 86 e 87 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.
10
Direito Administrativo Moderno. So Paulo: revista dos Tribunais, 2001. p. 138.
Pondo de lado a acadmica discusso sob qual conceito mais se afeioa ao deli-
to, exige-se, para atender ao objetivo aqui proposto, que sejam os elementos, ou
requisitos genricos12, conceituados.
194
3.1. O Fato Tpico
Diz-se ser um fato tpico (ao tpica) aquele que encontra perfeita adaptao a
uma vontade criminalizadora abstrata do legislador, que somente pode surgir por um
instrumento normativo originrio (primrio) especfico, em obedincia ao princpio da
reserva legal.
Ao escolher a conduta a ser criminalizada, o legislador, imbudo de uma poltica
criminal em maior ou em menor grau intervencionista, materializa sua escolha pela lei,
dispondo abstratamente a conduta a ser reprimida, parindo, dessa forma, o tipo penal.
O tipo penal, por sua vez, deve seguir critrios especficos alm daqueles im-
postos por poltica criminal, cujos extremos so o abolicionismo e os movimentos de
lei e ordem os quais devem conduzir a redao para um enunciado claro e objetivo.
Seria ideal, portanto, que todo tipo penal fosse dotado de elementos objetivos (descri-
tivos), ou seja, itens criminalizadores perceptveis aos sentidos, sem que houvesse
necessidade de explorao maior (tipos normais).
Em realidade, entretanto, o tipo penal bem mais prolixo, congregando muitas
vezes elementos de ordem psquica, que revelam o nimo do agente denominados
subjetivos, que podem estar ou no explcitos no tipo escrito e elementos de extre-
ma complexidade, dos quais somente haver compreenso aps detida anlise, um
juzo de valor. So os denominados tipos anormais.
11
BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21.
12
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2003. p. 99.
13
MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit. p. 101.
14
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 127.
3.3. A Culpabilidade
Ponto intrigante da exposio diz respeito culpabilidade.
Ab initio, temos a divergncia sobre sua incluso ou no no conceito analtico de
196
delito. Transcende a esse aspecto, porm, sua natureza de acalorar discusses aca-
dmicas, o que muito bem representado pelas abordagens da maioridade penal
(afeta imputabilidade), a absoro da doutrina ptria da teoria actio libera in causa
(discusso afeta conscincia da ilicitude) etc.
Pede-se vnia, no entanto, para ficar margem de polmicas e buscar apenas os
aspectos interessantes ao objetivo do presente raciocnio.
Francisco de Assis Toledo nitidamente posicionando-se em favor da teoria
tripartite, ressalte-se sustenta que a palavra culpa (em sentido amplo) de uso
muito corrente e apresentando-se, freqentemente, como sinnimo de culpabilidade,
um dos elementos estruturais do crime.17
Acrescenta Bitencourt que possvel, em Direito Penal, enumerar trs acepes
(conotaes, compreenses etc) para o vocbulo culpabilidade. Assim, sobejamen-
te, esclarece:
Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena
refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma
pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto , proibido
15
Baseado na bipartio de Wilhelm Sauer, Miguel Reale Jnior desfruta dessa posio, sacramentando, em suma,
aps responder indagao proposta Toda ao tpica antijuridica? que ao ocorrer uma causa de
justificao no h adequao tpica (Teoria do Delito. So Paulo:RT, 2000. p 56).
16
ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So
Paulo: RT, 2002. p. 457-9.
17
Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 216.
18
Ob. cit. p. 302-3.
19
MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. cit. p. 196.
20
TEOTNIO, Luis Augusto Freire. Culpabilidade Concepes e Modernas Tendncias Internacionais e Naci-
onais. Campinas: Minelli, 2002. p. 21.
21
Ob. cit. p. 515.
22
Deve-se lembrar que a transgresso disciplinar militar, pelo comando dado pelo inciso LXI, do art. 5, da
Constituio Federal, somente pode surgir por lei, no mais por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Obviamen-
te, pela teoria da recepo, os diplomas disciplinares anteriores nova ordem constitucional, se no eram fruto
de lei, como tal foram recepcionados naquilo que no confrontou a Lei Maior, sob o aspecto material. A esse
respeito, vide primordial raciocnio exposto por Jos Eduardo de Souza Pimentel, em artigo intitulado Regulamento
Disciplinar no Pode ser Alterado por Decreto, in Revista Direito Militar n 7 setembro/outubro de 1997.
23
Lei Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000.
24
Vide artigo 13 do Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco.
25
Lei Federal 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
26
Artigos 116 e 117 da referida lei.
28
Lei Complementar 893, de 09 de maro de 2001.
30
Convm lembrar que as dirimentes putativas, no Cdigo Penal, esto topograficamente inseridas no dispositivo
que trata do erro sobre elemento constitutivo do tipo, porm, a doutrina, de forma praticamente unssona, reconhe-
ce a existncia de erro de proibio, porquanto incidiu o erro sobre a ilicitude do fato.
33
Vide art. 33 da Lei Complementar 893/01.
6. CONCLUSO
H que se ratificar o escopo principal deste trabalho, afastando-se, como j dito, a
viso de que se pretende estagnar a represso transgressional, depondo contra o
princpio da eficincia e, por conseqncia, fomentando uma Administrao Pblica
amadora, sem o comprometimento inerente sua existncia: o atendimento dos
anseios e rogos coletivos.
O que se pretende, de fato, propiciar a estabilidade nas relaes disciplinares
afetas aos servidores pblicos, neste caso especificamente direcionada aos milita-
res dos Estados, fomentando a segurana jurdica dessas relaes. Quer-se ainda,
que o novel princpio da eficincia no tenha leitura tosca, desmedida, segundo a qual
os fins justificam os meios, fomentando dessa forma, com a devida permisso para
parafrasear o carssimo Professor Osvaldo Duek35, uma responsabilidade disci-
plinar flutuante, busca de algum a ser punido.
De forma paralela, mas no menos importante, busca-se uma alternativa para
206
evitar o cometimento de impropriedades injustias, em verdade em que uma ab-
solvio por reconhecida excludente de culpabilidade possa no obstar, por exemplo,
a excluso de um militar, a despeito da verificao de que qualquer um, at mesmo a
autoridade disciplinar julgadora, teria comportamento idntico nas circunstncias
fticas apresentadas.
Urge, pois, a necessidade de maior dedicao Teoria Geral do Ilcito Disciplinar,
razo pela qual espera-se que este trabalho inicie a combusto em discusses vari-
adas, no s favorveis aos argumentos expostos, mas principalmente dotadas de
construtivas crticas.
Vultus animi janua est!
Ccero Robson Coimbra Neves
1 ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar de So Paulo,
bacharel em Direito pela FMU,
ps-graduando em Direito Penal pela ESMP,
professor de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro
Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especializao de
Oficiais em Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da Polcia Militar.
34
Lei 8429, de 02 de junho de 1992.
35
O termo responsabilidade penal flutuante marcante nas lies, em sala de aula, do Professor Oswaldo
Henrique Duek Marques, pessoa de notvel conhecimento jurdico, de quem tive a honra de ser aluno na Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, durante o ano de 2003.
Paulo Prazak
ASPECTOS DA JUSTIA MILITAR
ESTADUAL EM SEGUNDA INSTNCIA
Paulo Prazak
Paulo Prazak,
214
juiz presidente do Tribunal de Justia Militar de So Paulo
I. INTRODUO
Ismail Kadar, conceituado escritor albans, em seu recente livro Os Tambores da
Chuva, relata interessante passagem que escolhi para citar nesta ocasio. O livro, um
romance histrico, fala sobre uma guerra em torno da cidade de Shkodra, entre 1474 e
1479, nos Balcs. Depois de uma derrota, o general otomano manda que se processe
o rogador de pragas - membro do seu estado-maior, considerando-o responsvel pela
forte resistncia inimiga. Dirigindo-se ao juiz, diz o general: Primeiro preciso com-
provar a culpa. Condenar um rogador de pragas no coisa simples, respondeu o
magistrado. Basta, disse o general, que o rogador de pragas seja posto a ferros e o
inqurito transcorra em completo segredo 1. Trata-se de mera ilustrao do assun-
to de nossa palestra. Em todas as pocas, nunca se dispensou a apurao do fato que 217
se pretende levar a julgamento.
O inqurito policial foi criado no II Imprio, em 1871. J existia a figura do Promotor
de Justia e do Delegado de Polcia, desde a reforma criminal de 1830 e 1840. At
ento, apurava-se a culpa por meio do auto de corpo de delito. No mbito da jurisdi-
o militar, vamos encontrar a primeira referncia investigao policial escrita em
1643, com o Alvar que instituiu os conselhos de justia. Em 1765 havia formulrio
regulamentando o auto de corpo de delito termos e assentadas. At 1895, os regu-
lamentos em vigor consideravam polcia judiciria, as atividades exercidas por mili-
tares encarregados de formar os corpos de delito(Reg. De 21.7.1875), posterior-
mente encaminhados aos Conselhos de Guerra.
Com a Repblica, a segunda instncia da Justia Militar passou a denominar-se
Supremo Tribunal, deixando a maioria das funes do ento Conselho Supremo e de
Justia, referentes administrao das questes militares. Editou-se em 1895 2 um
cdigo processual, criando-se a polcia judicial militar e instituindo-se o inqurito
policial militar. Nos ltimos 109 anos pouca modificaes foram introduzidas; especi-
almente no aspecto da constitucionalidade. A legislao castrense passou por refor-
mas em 1908 criao do quadro de auditores; 1920 instituio do Ministrio Pbli-
co Militar, Defensoria Pblica e correies; 1938, 1944 e 1969. H quase trinta e
cinco anos no se faz alterao significativa do Cdigo de Processo Penal Militar.
1
KADAR, Ismail. Os Tambores da Chuva. So Paulo: Cia. das Letras, 2003, traduo do albans: Bernardo
Jaffily, p. 112.
2
Regulamento Processual Criminal Militar (16.07.1895). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902.
3
LOPES JR., Aury Celso L.. A Crise do Inqurito Policial. Breve Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar
no Processo Penal. In Revista da AJURIS Doutrina e Jurisprudncia. Porto Alegre: junho/2000, ano XXVI, n. 78,
p. 43/65.
4
Idem, p. 45.
5
CIDADE, Francisco de Paula. Algumas Observaes sobre o funcionamento da Justia Militar Brasileiro no
Teatro de Operaes da Itlia. In Revista do Superior Tribunal Militar. Braslia: 11/3, 1989/1991, p. 205.
No rumoroso caso do Riocentro, cujo inqurito foi reaberto 18 anos depois por
iniciativa da Procuradoria-Geral da Justia Militar, segundo a opinio da imprensa, o
indiciamento restabeleceu a credibilidade atingida pelo malogro do inqurito da po-
ca. O Globo estampou Indiciamento tira mancha do Exrcito : Assim comeava a
matria jornalstica: O indiciamento do coronel W.M. no inqurito policial militar que
apura o atentado do Riocentro, 30 de abril de 1981, foi bem recebido pela maioria dos
oficiais do Exrcito. Cita a opinio de importante poltico nacional que teria declarado:
o indiciamento uma deciso importante que permite sociedade conhecer o seu
passado, a sua histria sem ressentimento.6
Outro significativo exemplo de como o indiciamento mostra-se importante para a
autenticidade do trabalho de polcia judiciria, pode ser compreendido no chamado
IPM do Galeo, aberto em junho de 1954 para apurar atentado ao ento deputado
220 Carlos Lacerda, no qual morreu o Major Vaz, que o acompanhava. Instaurada a inves-
tigao na Aeronutica, resultou no indiciamento de um policial vinculado ao Palcio
do Catete, deflagrando-se a crise institucional que todos conhecem. O suspeito de-
ver ser intimado para comparecer perante o encarregado e sofrer o indiciamento,
recebendo formalmente a informao sobre essa medida. H autores que defendem
a necessidade desse ato preceder a qualquer outro no IPM.
Da mesma forma que razes de ordem objetiva levam ao indiciamentodo sus-
peito, poder, por despacho do encarregado, lavrar-se o dsindiciamento.
V. DA CLASSIFICAO DO DELITO
Sempre que possvel, a classificao do crime deve aparecer j na portaria de
instaurao do inqurito, mesmo que posteriormente seja modificada. um direito
subjetivo do investigado. conhecida a opinio abalizada de Roberto Lira Filho, cita-
do por Jayme Gomes Franco: A autoridade policial que pretendesse exercer as suas
atribuies, sem classificar as infraes penais, degradaria a prpria funo, num
jogo de cabra-cega7. Especialmente alguns delitos militares sequer so do conheci-
mento corrente do cidado comum, como por exemplo, ingresso clandestino e uso
indevido de uniforme.
6
Jornal O Globo. Indiciamento tira mancha do Exrcito.
7
FRANCO, Jayme Gomes. Da Classificao do Delito no Inqurito Policial. In Revista Vox Legis. So Paulo: Ago
1980, vol. 140, p. 55.
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