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67 Revista Culturas Jurdicas, Vol. 3, Nm.
6, 2016
HISTRIA E TEMPO PRESENTE: O DEBATE CONSTITUINTE BRASILEIRO NAS
DCADAS DE 1980-1990 E A ATUAL PROPOSTA DE UMA NOVA ASSEMBLEIA
CONSTITUINTE1
HISTORY AND THE PRESENT TIME: THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL
DEBATE IN THE DECADES 1980-1990 AND THE CURRENT PROPOSAL OF A NEW
CONSTITUENT ASSEMBLY
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira2
David Francisco Lopes Gomes3
Resumo: o propsito deste artigo , em primeiro lugar, reconstruir os debates sobre a atual
Constituio brasileira nas dcadas de 1980 e 1990 e, em seguida, discutir os principais pontos e
argumentos do debate contemporneo acerca da mesma Constituio.
Palavras-Chave: Constituio de 1988; Debate Constitucional das Dcadas 1980-1990; Nova

Assembleia Constituinte.
Abstract: the purpose of this paper is, at first, to reconstruct the debates on the current Brazilian
Constitution in the 1980s and 1990s and, then, discuss the main points and arguments of
contemporary debates about the same Constitution.
Keywords: Constitution of 1988; Constitutional Debates of 1980s-1990s; New Constituent

Assembly.
1
Artigo submetido em 24 de Agosto de 2016 e aceito para publicao em 5 de Setembro de 2016.
2
Doutor em Direito pela UFMG, com estgio ps-doutoral na Universit degli Studi Roma Tre. Professor Associado
IV da UFMG. Subcoordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG.
3
Doutor em Direito pela UFMG. Professor adjunto A da UFLA.
www.culturasjuridicas.uff.br Niteri, 30 de Dezembro de 2016

68 Revista Culturas Jurdicas, Vol. 3, Nm. 6, 2016
1. Introduo
Desde o fim de 2015, dois conjuntos de fatos tm ocupado o centro das atenes
jurdicas e polticas do pas. De um lado, os desdobramentos do recebimento, por parte do
presidente da Cmara dos Deputados, de denncia oferecida contra a presidenta da Repblica
pelo suposto cometimento de crime de responsabilidade. De outro lado, os desdobramentos da
chamada Operao Lava Jato.
Segundo o entendimento de boa parte da comunidade jurdica4, a denncia recebida pelo
presidente da Cmara dos Deputados5 seria carente de fundamento jurdico, de modo que levar a
cabo, a partir dela, o processo de impeachment, com a consequente perda do mandato por parte
da presidenta da Repblica, configuraria uma ruptura com as instituies do Estado Democrtico
de Direito assegurado pela Constituio de 1988. Ao mesmo tempo, a maneira como a Operao
Lava Jato estaria sendo conduzida igualmente feriria princpios bsicos do Estado Democrtico
de Direito e, por conseguinte, consubstanciaria uma afronta atual constituio da Repblica
Federativa do Brasil6.
Como se pode perceber, as crticas tanto ao processo de impeachment baseado na
alegao de suposto cometimento de crime de responsabilidade pela presidenta da Repblica
quanto Operao Lava Jato encontram seu ponto de apoio na Constituio de 1988. A tenso
poltica e jurdica apresenta-se, ento, da seguinte maneira: defender a Constituio contra as
tentativas de ruptura institucional que desrespeitam as garantias prprias do Estado Democrtico
de Direito com ela institudo. Em termos mais diretos, defender a Constituio contra qualquer
tentativa de golpe.
Todavia, mesmo nesse contexto no falta quem opte por um caminho distinto:
posicionar-se contrariamente ao processo de impeachment desprovido de lastro jurdico e aos
desmandos da Operao Lava Jato, mas atacar, concomitantemente, a Constituio de 1988 como
4
Conferir BERCOVICI, 2016; CATTONI DE OLIVEIRA; BAHIA; VECCHIATTI, 2016; MANIFESTO DOS
JURISTAS CONTRA O IMPEACHMENT OU CASSAO DE DILMA ROUSSEF, 2016; MELLO;
COMPARATO, 2016; NEVES, 2016; RIBEIRO, 2016; TAVARES, 2016 e TAVARES; PRADO, 2016. Em posio
contrria, conferir MARTINS, 2016.
5
Para a denncia, conferir REALE JNIOR; BICUDO; GUIMARES, 2016. Para a deciso do presidente da
Cmara dos Deputados, conferir CMARA DOS DEPUTADOS, 2016.
6
Conferir, por exemplo, CATTONI DE OLIVEIRA; BAHIA; SILVA, 2016 e CATTONI DE OLIVEIRA; MEYER;
BUSTAMANTE, 2016.

uma Constituio limitada, cujos limites seriam exatamente uma condio de possibilidade dos
desrespeitos em curso efetuados por setores especficos da sociedade brasileira, setores esses
historicamente alheios e avessos s reivindicaes populares. Para as pessoas, grupos e
movimentos sociais que adotam esse caminho, a alternativa final seria, no defender a
Constituio de 1988 e lutar por sua preservao, mas buscar uma nova Constituio, elaborada
por uma nova Assembleia Constituinte7.
O debate acerca de uma nova Assembleia Constituinte e, consequentemente, de uma
nova Constituio no novo. Na verdade, trata-se de um debate quase to antigo quanto a
prpria Constituio de 1988. Mas, se sua histria um pouco mais longa, ele ganhou flego nos
ltimos trs anos: Junho de 2013 representa, dentro dessa histria, um ponto de inflexo:
Trata-se de uma proposta construda h alguns anos e apresentada na efervescncia das
manifestaes de rua de junho de 2013. (RIBAS, 2014b, p. 8)
Ocorre, porm, que entre a teoria e a realidade reside um fosso considervel, e,

emergindo das jornadas de junho e julho de 2013, a reivindicao factvel qual se
apegam os movimentos sociais a de uma assembleia constituinte duplamente
exclusiva. (PAZELLO; RIBAS, 2014, p. 81)
A energia popular que rondou as ruas de todo o pas no pode ser desperdiada. (SILVA
JNIOR, 2014, p. 99)
Esses trs trechos foram retirados de uma coletnea de artigos dedicados a defender e a
procurar sustentar teoricamente a possibilidade de uma Assembleia Constituinte exclusiva, neste
momento, no Brasil (RIBAS, 2014a). Nos muitos textos que compem essa coletnea, inmeras
outras passagens semelhantes esto presentes. O que fica claro a partir de todas elas que, desde
meados de 2013, a discusso sobre uma nova Assembleia Constituinte e sobre uma nova
Constituio ganhou uma projeo que at ento no tivera: a Constituio de 1988 teria sido
produzida por um Congresso Constituinte, isto , no por uma Assembleia Constituinte originria
e exclusiva, mas por membros do Congresso Nacional que atuavam, ao mesmo tempo, como
deputados constituintes. Somado presena e s presses dos militares e do capital internacional
num cenrio de neoliberalizao da economia global, esse fato teria limitado imensamente as
possibilidades de avano social da Constituio, ainda que alguns tenham acontecido. Por
7
Conferir, por exemplo, SADER, 2016 e MANIFESTO DA TEIA DOS POVOS, 2016. Em relao a este ltimo,
trata-se menos da defesa explcita de uma nova Assembleia Constituinte e mais da afirmao ambgua de que a
Constituio de 1988 no atende aos propsitos dos movimentos signatrios do documento.

conseguinte, no mbito dessa Constituio, somente seria possvel aos movimentos sociais
resistir a tentativas de violao e retirada de direitos, no sendo possvel, todavia, alcanar
progressos na conquista de novos direitos e na reestruturao social e econmica da sociedade
brasileira. Logo, com apoio em Florestan Fernandes, seria possvel dizer que a Constituio de
1988 seria menos uma constituio cidad e mais uma constituio inacabada (RIBAS,
2014a).8
Diante desse quadro complexo, o objetivo do presente artigo , em primeiro lugar,
retornar ao contexto no qual a Constituio de 1988 foi produzida e resgatar os argumentos que
foram levantados quela poca em torno da legitimidade dessa Constituio e de seu carter de
continuidade ou de ruptura em face da ordem autocrtica anterior. Esse resgate permitir perceber
que muitas das questes hoje colocadas foram intensamente discutidas em meados dos anos 1980
e no incio dos anos 1990. Certamente, o fato de uma srie de questes terem sido j debatidas
nas dcadas de 1980 e 1990 no invalida o debate contemporneo. Mas retomar esses pontos
pode contribuir para iluminar a presente discusso, impedir o dispndio de energia no esforo de
se inventarem rodas que j foram h muito construdas e chamar a ateno para alguns riscos que,
sorrateiros, espreitam essa discusso espera de galgarem, no fim das contas, algum lugar de
honra.
As discusses desse primeiro momento histrico aqui abordado propiciaro, assim, uma
aprendizagem a partir da qual, em segundo lugar, ser possvel adentrar o debate contemporneo
e discorrer sobre alguns dos principais tpicos que esto em jogo.
Por fim, cabe dizer que do ponto de vista metodolgico os argumentos alinhavados
sustentam-se em pesquisa bibliogrfica histrica, tendo por fontes principais livros e artigos
escritos, por suposto, nas dcadas de 1980 e 1990.
2. O momento pr-constituinte
Pouco mais de um sculo e meio aps o incio oficial de sua histria constitucional, o
Brasil via-se outra vez diante da perspectiva de uma nova constituio. Aps um processo
eleitoral conturbado, morto o presidente eleito, assumia em seu lugar o vice-presidente, que at a
8
importante mencionar que as crticas proposta de uma nova Assembleia Constituinte e de uma nova
Constituio tambm no so novidade. Ainda no ano de 2013 e no ano de 2014, por exemplo, podem ser citados os
seguintes textos: CATTONI DE OLIVEIRA; MAGALHES; PINTO; CHUEIRI, 2016; CATTONI DE OLIVEIRA;
BERCOVICI; STRECK; LIMA, 2016; CARVALHO NETTO; PINTO, 2016.

ltima hora estivera do outro lado da histria e somente houvera mudado de lado por motivos de
divergncias internas dentro do agora Partido Democrtico Social, antiga Arena.
Decidido a levar a termo os compromissos assumidos durante a campanha por Tancredo
Neves, Jos Sarney enviaria ao Congresso Nacional, no dia 28 de junho de 1985, uma proposta
de convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte. Da resultaria a Emenda
Constitucional n 26, de 27 de novembro daquele mesmo ano. Seu artigo primeiro trazia expressa
tal convocao, ou melhor, determinava que, em 1 de fevereiro do ano seguinte, os membros
Congresso Nacional estariam reunidos na condio de Assembleia Constituinte: Art. 1 - Os
Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em
Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do
Congresso Nacional (BRASIL, 2016).
A Constituinte teve incio na data prevista. Um ano e oito meses depois, em 5 de outubro
de 1988, a Constituio de 1988 era promulgada.9
Contudo, mesmo antes do envio, por parte do presidente da Repblica ao Congresso
Nacional, da proposta de convocao da Assembleia Constituinte, os debates acerca desta e da
Constituio que ela deveria originar comandavam o tom das principais discusses polticas e
jurdicas do pas. Afinal, a luta pelas Diretas J no ocupara sozinha o palco das ruas, sendo
acompanhada de perto pela luta por um novo texto constitucional que pusesse fim ao regime
arbitrrio institucionalizado pela Constituio de 1967 e pela Emenda n 1 de 1969
(BONAVIDES; ANDRADE, 2004, p. 455-456).
Assim, os anos de 1984, 1985 e 1986 seriam marcados por inmeras publicaes que
buscavam refletir sobre o tema. Juristas como Manuel Gonalves Ferreira Filho (1985), Trcio
Sampaio Ferraz Jnior (1986), Jos Lindoso (1986) e Paulo Bonavides (1985) procurariam
compreender e se posicionar quanto ao que se passava, ou viria a se passar, naquele momento
mpar da histria brasileira.
Essas reflexes giravam em torno de alguns pontos centrais. Em primeiro lugar,
discutia-se se a responsabilidade de elaborar uma nova Constituio deveria ficar a cargo do
Congresso Nacional da legislatura de 1982, se caberia a esse mesmo Congresso, mas com os
membros a serem eleitos para a legislatura de 1986, ou se o melhor seria a instalao de uma
9
Para uma reconstruo detalhada de todo o processo que culminou com a promulgao da Constituio de 1988,
conferir BONAVIDES; ANDRADE, 2004, p. 453-482 e ROCHA, 2013.

Assembleia Constituinte paralela e exclusiva (BONAVIDES, 1985, p. 15-17, 27-29). Em

segundo lugar, questionava-se se, escolhida uma das duas ltimas vias citadas, os trabalhos
constituintes seriam cumulados com a atividade legislativa de um Congresso Nacional que
permaneceria ativo ou se este ficaria suspenso durante a elaborao do novo texto constitucional
(BONAVIDES, 1985, p. 18). Em terceiro lugar, era levantado o problema de como se daria o ato
convocatrio dos trabalhos constituintes, se por resoluo do prprio Congresso Nacional, por
emenda Constituio vigente ou se atravs de algum outro instituto jurdico (BONAVIDES,
1985, p. 24-27). Em quarto lugar, era tambm ponto de enfrentamento terico a composio do
rgo constituinte, se seria organizado apenas com base na estrutura partidria existente ou se
haveria a possibilidade de candidaturas avulsas (BONAVIDES, 1985, p. 12-13) e se, no caso de
um Congresso com poderes constituintes, haveria ou no a presena de senadores, posto que essa
presena poderia significar uma espcie de compromisso poltico prvio com a forma federal de
Estado, sem contar que a participao de senadores em um Congresso Constituinte significaria,
poca, a presena dos chamados senadores binicos, umbilicalmente ligados ao regime
ditatorial. Em sexto lugar, argumentava-se quanto aos requisitos para a promulgao da
Constituio, se bastaria a aprovao dos membros constituintes ou se era necessria a realizao
de um referendo popular (BONAVIDES, 1985, p. 20-21). Finalmente, outros tpicos eram ainda
discutidos, como, por exemplo, a elaborao ou no de um pr-projeto de Constituio a ser
encaminhado ao rgo constituinte para que este o tomasse como ponto de partida de seus
trabalhos (BONAVIDES; ANDRADE, 2004, p. 457-458).
3. O debate em torno do processo constituinte de 1987-1988
3.1. Um panorama geral
A maneira como se deu a convocao da Assembleia Nacional Constituinte, sua

composio e a dinmica escolhida para seus trabalhos revela com clareza quais opes, dentre as
que estavam disponveis conforme o debate da poca, foram adotadas. Como consequncia, a
convocao por meio de uma emenda Constituio de 1967 e o fato de no se tratar de uma
assembleia exclusiva, mas de um Congresso Nacional que possua poderes constituintes, dariam

margem a interpretaes divergentes sobre o que ento se passava no cenrio brasileiro e muitos
daqueles pontos para no dizer todos que eram objeto de reflexo no momento pr-
constituinte continuariam a determinar a direo do debate pblico nacional.
Os argumentos utilizados podiam ser divididos em trs grandes grupos: argumentos
jurdicos em sentido estrito, argumentos polticos e argumentos sociais. Ademais, uma
preocupao fundamental que perpassava todos eles era formada pela distino
continuidade/ruptura. Qual era realmente o carter do processo constituinte que estava em curso?
Era realmente uma ruptura com o recente passado ditatorial, quem sabe at mesmo com o secular
passado de misria e desigualdade? Ou era simplesmente uma continuao do perodo anterior,
mais do mesmo, o velho sob novo disfarce? Traduzindo teoricamente essa preocupao, pode-se
afirmar que o que estava em jogo era precipuamente um problema clssico de Teoria da
Constituio, mais especificamente, um problema de Teoria do Poder Constituinte: o que havia
no Brasil, naquele momento, era o exerccio de um poder constituinte originrio, ou to somente
de um poder constituinte derivado?
Entre os argumentos estritamente jurdicos, a principal contenda referia-se Emenda n
26, questo de se ela representava ou no uma quebra da ordem constitucional vigente, uma vez
que, embora possusse a natureza jurdica de emenda, extrapolava os limites desta, nos termos da
Constituio de 1967, ao prever uma Assembleia livre e soberana que poderia at mesmo alterar
as formas republicana e federativa de governo e de Estado.
Quanto aos argumentos polticos, arguia-se a composio da Assembleia, composta por
polticos eleitos de acordo com o quadro partidrio e a organizao de foras estruturados durante
os ltimos anos da ditadura, no tendo havido a possibilidade de candidaturas avulsas. Se assim o
era, no s a presena de senadores alguns deles, como dito acima, umbilicalmente ligados
ditadura colocava em xeque a liberdade da vontade popular a ser expressa pela Assembleia
Constituinte, mas toda a composio da Assembleia colocava em dvida a possibilidade de uma
liberdade originria na expresso dessa vontade: era como se, embora manifestada em 1987 e
1988, tal vontade estivesse pr-conformada nos anos do regime ditatorial ao longo dos quais se
formou a legislao eleitoral que servira de base para a escolha dos membros da Assembleia.
Travestida de vontade popular com ares de ineditismo e originalidade, o que estava sendo
expressa era, no fundo, e ainda que de maneira indireta, a vontade dos militares e de seus grupos
de apoio, que haviam configurado o regime poltico e eleitoral brasileiro ento vigente. Mesmo se

todos os membros do Congresso Nacional convertido em Assembleia Nacional Constituinte

fossem desvinculados por completo da ditadura o que no era nem de longe o caso , o
resultado de seus trabalhos estaria, desde sua origem, pr-configurado pelas regras do jogo postas
pela ditadura.
Por fim, no que diz respeito aos argumentos sociais, de um lado posicionavam-se os que
afirmavam a ausncia de uma revoluo, de uma fratura importante na sociedade, enquanto do
outro se colocavam os que defendiam a tese de uma revoluo que, conquanto sem armas,
representava uma alterao drstica e relevante na ordem social brasileira.
3.2. Algumas argumentaes especficas
Apresentado esse panorama geral, cabe passar considerao das argumentaes

especficas de alguns dos principais juristas brasileiros poca.
Para Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (1985, p. 151-158), a Constituio de 1988
tratar-se-ia de uma alterao sutil, mas no de uma ruptura, relativamente ao quadro
constitucional anterior. Tendo sido convocada por emenda, a Constituinte encontrar-se-ia, de uma
forma ou de outra, limitada e a Constituio de 1967 continuaria sendo o fundamento jurdico da
suposta nova ordem constitucional instalada a partir de 1988. Por conseguinte, o poder
constituinte da Assembleia Nacional seria apenas derivado, no originrio. A chamada Nova
Repblica no teria surgido de uma revoluo e faltar-lhe-ia o poder constituinte originrio
prprio dos movimentos tipicamente revolucionrios. Logo, com sintomas claros de mera
continuidade histrica, s restava a alternativa, no plano jurdico, de considerar a Constituio de
1988 como uma reforma da Constituio de 1967.
Caminho semelhante foi seguido por Jos Cretella Jnior. De incio, ressalte-se que o
autor apresenta o processo constituinte de modo superficialmente crtico, com uma narrativa que
mais se apia em argumentos de autoridade do que em posies doutrinrias slidas e
devidamente explicitadas (CRETELLA JNIOR, 1992, p. 49-69; 199810, p. 65-85). No contexto
dessa narrativa, chega a citar a disputa terica, e suas decorrncias prticas, que havia entre os
que entendiam ser a Assembleia expresso de um poder constituinte originrio e os que preferiam
10
A primeira edio do livro de 1995.

nela enxergar o exerccio de um poder constituinte derivado da Constituio anterior

(CRETELLA JNIOR, 1992, p. 68; 1998, p. 83). De qualquer forma, opta pelo entendimento
acerca da continuidade:
Novas emendas constitucionais, editadas com o objetivo de 1985, porque, sem ruptura,
com base na Carta de 1969 credenciou os Membros da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal a reunirem-se, unicameralmente em Assemblia Nacional Constituinte,
livre e soberana` (...). (CRETELLA JNIOR, 1992, p. 52; 1998, p. 67)
Como se percebe, reconhecido o carter livre e soberano da Assembleia a ser

convocada, o mesmo ocorrendo em outras partes do texto (CRETELLA JNIOR, 1992, p. 53;
1998, p. 68). Mas isso no significa uma tendncia a entend-la como momento de ruptura:
O direito constitucional brasileiro, na parte histrica, mostra que o prius ou
pressuposto` necessrio para a convocao de Assemblia Nacional Constituinte a
denominada ruptura` ou rompimento` com a ordem poltico-constitucional vigente (...).
Em sentido amplo, ruptura` o rompimento com a antiga ordem e a conseqente

implantao de nova ordem constitucional (...).
A ltima ruptura` ocorreu em 17 de outubro de 1969 quando os Ministros das Trs

Armas editaram a Carta de 1969. (CRETELLA JNIOR, 1992, p. 54-55; 1998, p. 70)
Finalmente, conclui:
Observe-se que no ocorreu ruptura alguma com o regime anterior, pois a EC no. 26 foi
editada com base no art. 46, I, constante da Carta de 1969. Os constituintes legtimos
trabalharam ao lado de outros que no tinham a mesma conotao, os binicos, mas
cinco centenas deles concordaram com o modo de convocao, constante da EC no. 26
e, reunidos unicameralmente, trabalharam, lado a lado, o novo texto, agora editado.
(CRETELLA JNIOR, 1992, p. 69; 1998, p. 85)
Fbio Ulhoa Coelho tambm optou por rumo prximo. Ao supostamente buscar elucidar
noes e conceitos bsicos do pensamento de Hans Kelsen, o autor, inevitavelmente, depara-se
com o problema da norma hipottica fundamental (COELHO, 2001 11 , p. 10-16). Procurando
aplicar a teoria kelseniana ao contexto brasileiro, vale-se de um exemplo por meio do qual opera
um regresso em busca do fundamento ltimo de validade de uma norma produzida com base na
Constituio de 1988. Passa pela emenda constitucional n 26, de 1985, e pela emenda n 1, de
11

1969, at chegar ao Ato Institucional n 5, de 1968. Sobre este, diz: Tal Ato deve ser
considerado, por conseguinte, a primeira constituio histrica brasileira, de que decorre a
validade das normas jurdicas em vigor ainda hoje (COELHO, 2001, p. 14). Mais frente,
completa:
O Ato Institucional n 5 ainda a primeira constituio histrica brasileira porque a
ordem jurdica iniciada com a sua edio ainda no foi substituda. Todas as normas hoje
vigentes se ligam, mediatamente, a esse ato de exceo, fonte ltima de sua validade. A
Carta de 1988 tem seu fundamento de validade na emenda Carta de 1967 e esta foi
totalmente reeditada em 1969, com base naquele ato excepcional. A norma hipottica
fundamental pressuposta pela cincia do direito brasileiro, portanto, no poderia ser
outra seno a prescrio de obedincia ao editor do Ato Institucional n 5. (COELHO,
2001, p. 15)
fcil perceber a postura sui generis que Fbio Ulhoa adota, no pelo fato de negar o
carter de ruptura e originariedade Constituio de 1988, mas por faz-lo atribuindo tal carter,
em ltima instncia ao Ato Institucional n 5.
Dentre os autores favorveis idea da ruptura, pode-se comear pelas posies
assumidas por Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1988, p. 176-179). Segundo ele, os ordenamentos
jurdicos constituiriam sistemas dinmicos que poderiam operar com base em diversos padres de
funcionamento, como o padro-legalidade, o padro-efetividade e o padro dos regimes de
exceo. Esses padres poderiam variar em maior ou menor grau de acordo com um conjunto de
regras estruturais que seriam subjacentes ao sistema. Essas regras, chamadas regras de calibrao,
seriam responsveis por permitir alteraes nos padres de funcionamento do sistema, sem que
este deixasse de existir.
No caso do processo constituinte de 1987-1988, aparentemente no teria havido sequer
uma mudana no padro de funcionamento do ordenamento jurdico, uma vez que, tendo sido
iniciado por emenda constitucional, o padro-legalidade no teria sido alterado. Todavia, a partir
de uma anlise mais minuciosa, perceber-se-ia, que h, sim, uma alterao, ainda que efmera, no
referido padro. O que acontece que, ao emendar a Constituio de 1967 exatamente nas
normas que lhe conferem tal competncia de emenda, o Congresso Nacional, poder constitudo,
estaria agindo como poder constituinte originrio, estabelecendo, assim, uma nova norma-
origem. Nesse momento, portanto, prevaleceria o padro-efetividade, retornando-se ao padro-
legalidade logo em seguida.
Cabe notar que a alterao no padro de funcionamento do sistema d-se no ato do
Congresso Nacional e no nos atos da Assembleia Nacional Constituinte. Ou seja, esta configura

apenas um poder constitudo, que age dentro das normas estabelecidas pelo Congresso Nacional
no momento em que este impe nova norma-origem. De qualquer modo, e apesar de que a
alterao sutil do padro de funcionamento do sistema no tenha significado a sua desintegrao
graas s regras de calibrao, a Constituio de 1988 aparece como uma ruptura diante do
sistema jurdico vigente ao tempo da Constituio de 1967.
Em outra obra, na qual discute fundamentalmente o problema da legitimidade da
Constituio de 1988, Trcio Sampaio aborda a problemtica por uma tica distinta (FERRAZ
JNIOR, 1989, p. 15-58). De incio, atenta para o carter de lugar comum que o termo
legitimidade ocupa na retrica jurdico-constitucional, alertando para o uso ideolgico que lhe
subjacente (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 15-19). Em seguida, trabalha a distino que se costuma
fazer entre legitimidade e validade (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 21-22), propondo, porm, que
ambas sejam tomadas como equivalentes dentro dos limites propostos para o estudo ali realizado.
Todavia, no nega as diferenas de sentido que h entre os dois termos: conquanto os dois
tenham por funo a operacionalizao conceitual da decidibilidade de conflitos (FERRAZ
JNIOR, 1989, p. 22), a validade, a partir de seu binrio vlido/invlido, efetua um
procedimento que visa excluso ou uma norma vlida ou no norma ao passo que a
legitimidade e seu binrio legtimo/ilegtimo permitem um procedimento inverso, que tende
incluso ao dizer que um preceito ou prtica constitucionais so legtimos, busca-se inclu-los
na ordem constitucional existente.
Contudo, o que mais interessa sobre a obra em questo que, como dito, Trcio
Sampaio adota perspectiva distinta para problematizar a legitimidade constitucional.
Pese a que mantenha o posicionamento de acordo com o qual a Constituio de 1988
consistiria numa ruptura com a ordem anterior, o autor trabalhar a legitimidade constitucional
no do ponto de vista da zettica, mas sim do da dogmtica constitucional (FERRAZ JNIOR,
1989, p. 21). Isso significa que buscar compreender a legitimidade com o intuito de constituir
pontos de partida para as argumentaes e decises jurdicas (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 21),
algo como um ensaio dirigido ao jurista com seu potencial de atuao sobre a prpria realidade
social brasileira (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 22).
Ou seja, Trcio Sampaio toma a legitimidade como uma expresso positiva e dinmica,
no sentido no de algo dado, mas de algo que precisa ser construdo. Legitimidade engloba, pois,
um conceito a ser operado na realidade jurdico-constitucional: ainda que uma Constituio seja

sempre dogmaticamente pressuposta como legtima (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 23) at

mesmo para ser possvel, com base nela, a operacionalizao do direito positivo infra-
constitucional tal legitimidade deve ser confirmada e (re)afirmada atravs da prtica cotidiana
dos operadores do direito, que se deparam com problemas a serem analisados sua luz. Em
suma, legitimidade aparece, nesse contexto, como legitimao.
Nesse sentido, aparecem trs grandes grupos de regras dogmticas de legitimao
(FERRAZ JNIOR, 1989, p. 23-27). O primeiro deles compreendido pelas regras de fixao de
valores, que buscam delimitar traos constantes das Constituies. Por sua vez, internamente tais
regras dividem-se na regra da principialidade das Constituies, que as compreende como
princpio fundante de uma nova ordem jurdica, e na regra da participatividade, que atribui
legitimidade a uma Constituio que garanta, ao mesmo tempo, o respeito esfera privada e a
possibilidade de participao na esfera pblica, como iguais, a todos os membros da coletividade.
O segundo grupo das regras dogmticas de legitimao compe-se de regras de
programao. Estas buscam assegurar a permanncia das Constituies no tempo e a sua
adaptabilidade s mudanas. Internamente, dividem-se em regra da intangibilidade, pela qual as
Constituies so intocveis em certos pontos, regra da alterabilidade, segundo a qual as
Constituies so alterveis em outros pontos e de acordo com as normas para alterao que elas
mesmas prescrevem, e regra de projeo, atravs da qual se permite que os preceitos
constitucionais no passveis de realizao plena e imediata sejam tomados como perspectiva de
realizao no futuro.
O terceiro grupo formado pelas regras de consecuo, que visam a garantir
legitimidade na prpria incidncia das normas constitucionais. Dividem-se estas em regra da
onipotencialidade, segundo a qual nenhum dos preceitos mximos das Constituies pode deixar
de incidir na realidade jurdica e sobrepor-se a todas as demais normas, regra da
onicompreensividade, pela qual a incidncia plena e imperativa das Constituies deve aplicar-se
a toda e qualquer conduta, e regra da eficcia jurdica, mediante a qual se deve sempre estar
atento para a realizao da justia constitucional com base no caso concreto, sob pena de o
formalismo e a abstrao excessivos perverterem o sentido das normas constitucionais.
Por fim, Trcio Sampaio afirma que so trs os principais focos de legitimidade da
Constituio de 1988 nos quais as regras de legitimao, partindo-se das regras de fixao de
valores, devem ser trabalhadas (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 28-57): o espao da cidadania no

contexto da vida poltica, o espao da livre iniciativa no contexto da vida econmica e o espao
do trabalho no contexto do social.
Seguindo adiante na reconstruo dos discursos que negam o carter de mera
continuidade ao processo constituinte de 1987-1988 e Constituio de 1988, Jos Afonso da
SILVA (1989, p. 80) dir que o ato convocatrio da Assembleia Constituinte, embora fosse uma
emenda Constituio, tinha um carter poltico, e, se visava a destruir a Constituio de 1967 e
a substitu-la por uma nova, no podia ser entendido como mera emenda constitucional. Alm
disso, embora reconhea que a Assembleia Nacional Constituinte era, em verdade, um Congresso
Constituinte, reconhece igualmente que isso no suficiente para retirar o carter de inovao e
ruptura presente no processo constituinte, seja pelo motivo de que a prpria emenda n 26
concedia Assembleia poderes livres e soberanos para deliberar, seja pela imensa participao
popular que afluiu aos debates que culminariam no novo texto constitucional (SILVA, 1989, p.
80).
Kildare Gonalves Carvalho esposa pensamento semelhante:
Seria ento a Constituinte de 1987 mera iluso? No o cremos. Na realidade, embora
convocada por meio de emenda Constituio de 1967, o ato convocatrio, no seu
artigo 1, declarava livre e soberana a Assemblia que, uma vez instalada, passou a
exercer amplos poderes, inclusive para mudar as formas de Estado ou de governo, pois
no estava vinculada manuteno da federao ou da repblica. Alm disso, foi ampla
a participao popular nos trabalhos constituintes (...). (CARVALHO, 200312, p. 241-
242)
Michel Temer, deputado constituinte em 1987 e 1988, assume tambm postura

semelhante. Partindo de uma abordagem formalista e simplria em diversos pontos, o autor
afirma que a cada nova Constituio surgiria um novo Estado, de maneira tal que o Estado
brasileiro sob a ordem constitucional de 1967 no seria o mesmo que aquele sob a nova
Constituio. Logo, no seria possvel falar em continuidade do ponto de vista jurdico:
Ressalte-se a idia de que surge novo Estado a cada nova Constituio, provenha ela de
movimento revolucionrio ou de assemblia popular. O Estado brasileiro de 1988 no
o de 1969, nem o de 1946, de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1924. Historicamente o
mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. No o , porm, juridicamente. A cada
manifestao constituinte, editora de atos constitucionais como Constituio, Atos
Institucionais e at Decretos (veja-se o Dec. 1, de 15.11.1889, que proclamou a
Repblica e instituiu a Federao como forma de Estado), nasce o Estado. No importa a
rotulao conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza
de rompimento com a ordem jurdica anterior, de edio normativa em desconformidade
12

intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se

novo Estado. (TEMER, 1989, p. 35)
Afirmando que o novo Estado decorre da certeza de rompimento com a ordem jurdica
anterior e que o Estado brasileiro de 1988 no o mesmo de 1969, sendo, portanto, um novo
Estado, fica claro que Michel Temer coloca-se dentre os que entendem o processo constituinte
em anlise como uma ruptura com a ordem jurdico-poltica anterior.
De modo mais consistente, Jos Lindoso discorre sobre o problema e assume a mesma
posio (LINDOSO, 1986, p. 39-42). J de incio, afirma que a convocao da Assembleia
Nacional Constituinte significaria importante ponto de apoio ao processo revolucionrio que
poca se estaria desenvolvendo. Em seguida, apresenta a postura, segundo ele ditada pelos
constitucionalistas (LINDOSO, 1986, p. 39), de acordo com a qual no teria havido rompimento
algum na ordem jurdica. Nesse sentido, diz:
No falta razo, de certo modo, ao Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho (O poder
constituinte, p. 155-7), ao indagar Por que Constituinte?, Para que a Constituinte?,
se no houve revoluo para impor um novo iderio, um novo ordenamento. E
emagrecendo a retrica da Nova Repblica, assinalar, ainda, que, em ltima instncia, o
que vai funcionar, no prximo ano, o Poder Constituinte derivado, o poder de reforma.
(LINDOSO, 1986, p. 39)
Todavia, logo aps afirma:
No devemos preocupar-nos afincadamente com esse aspecto formal porque o quadro

pr-constituinte nos permite outro raciocnio, que escapa ao recorte clssico, ao modelo
j preestabelecido do que seja Revoluo e de quando se d a rotura da ordem jurdica.
(LINDOSO, 1986, p. 39)
Apresentando na sequncia seus argumentos para sustentar a posio expressa no trecho

imediatamente acima, Jos Lindoso defende a exausto do regime instaurado com o incio da
ditadura militar. A eleio de Tancredo Neves, mesmo que de acordo com as normas
constitucionais anteriormente vigentes, significaria uma ruptura com a situao poltica antes
estabelecida, situao essa que j estaria profundamente abalada pela alterao da prpria
estrutura poltica nacional nos ltimos anos do regime ditatorial (retorno do pluripartidarismo e
intensa articulao da sociedade civil). Logo, seria possvel falar-se de uma revoluo em curso,
uma revoluo incruenta (LINDOSO, 1986, p. 40), feita com os instrumentos polticos e
jurdicos possveis sob a ordem vlida desde 1964.

Somando esse argumento de natureza predominantemente poltica a outro de natureza

mais estritamente jurdica, Lindoso continua seu raciocnio:
A Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985, convocando a Assemblia
Nacional Constituinte, varreu as restries previstas no art. 47, 1., pela qual no seria
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a
Repblica.
O Congresso Nacional criou, ento, condies absolutamente plenas para o

funcionamento Poder Constituinte de 1. Grau, ou originrio, quebrando a cerca
limitativa sua plenitude, pois aquele mandamento se vinculava, a rigor, ao poder
reformador da Carta ainda vigente.
O Governo instalado e o Congresso esto vivendo, com empenho, a transio, sem

maiores traumas, mas em ritmo revolucionrio. (LINDOSO, 1986, p. 40)
Terminando o resgate das posies tericas assumidas por alguns dos principais juristas
do pas, Paulo Bonavides deixar transparecer algo que pode ser entendido como uma certa
ambiguidade diante dos fatos ora trabalhados. Embora defendendo ferrenhamente a instalao de
uma Assembleia Constituinte paralela, soberana, popular e exclusiva (BONAVIDES, 1985, p.
15-17, 29-30), que mais bem responderia aos anseios do povo, diz:
Cabe-nos agora examinar, ainda do ponto de vista formal, o problema da convocao de

uma assemblia nacional constituinte dentro do presente quadro de legalidade, do qual
deveremos partir para a consumao do ato convocatrio, sem quebrantamento da ordem
jurdica estabelecida.
(...)
Admitindo com toda a boa vontade que nos movemos num crculo rgido de
constitucionalidade formal, onde h preceitos legais superiores, de natureza
constitucional, de cuja observncia o Pas no se deve arredar (...).
(...)
Afigura-se-nos, porm, factvel preservar o sobredito quadro legal de constitucionalidade
(...). (BONAVIDES, 1985, p. 24-25)
Logo frente, continua:
A emenda Constituio aparece, por conseguinte, como outra via formal a mais
adequada a nosso ver para se chegar, sem quebra da ordem jurdica vigente,
convocao de uma assemblia nacional constituinte. (BONAVIDES, 1985, p. 26)
Em seguida, porm, ao tentar resolver o problema de que um poder constituinte

originrio no conhece limites, Bonavides acaba recorrendo ao povo para, de maneira pouco
clara, permitir que, embora convocado por uma emenda que no significaria quebra da ordem
jurdica vigente, o poder constituinte pudesse atuar soberanamente:

Mas poder-se-ia objetar ainda, com o argumento da teoria constitucional, de que um

poder constituinte originrio no conhece limitaes ao seu exerccio soberano. Logo, o
ato convocatrio mediante Emenda teria necessariamente que impor quele poder
reservas materiais tocantes forma republicana e federativa de nosso sistema poltico,
tolhendo-lhe assim a competncia soberana completa.
Essa dificuldade ou objeo decerto se desfaz, contudo, se a Emenda convocatria

dispuser que ela mesma fica sujeita, antes da promulgao, a um referendo constituinte.
Desse modo, a vontade soberana do cidado, manifestando-se livremente, confere

legitimidade total ao ato de convocao. O poder constituinte da por diante se
movimentaria em toda a sua plenitude como poder constituinte originrio, alheio
formalmente a quaisquer limitaes de cunho material, como aquelas que poderiam det-
lo, caso a Emenda no houvesse sido plebiscitada. (BONAVIDES, 1985, p. 27)
J no contexto posterior promulgao da Constituio de 1988, num hercleo trabalho

escrito em coautoria com Paes de Andrade, Bonavides refere-se Assembleia Nacional
Constituinte do seguinte modo:
Com efeito foi ela a primeira Constituinte brasileira que no se originou de uma ruptura
anterior das instituies: esta, portanto, a primeira constatao que a mais superficial
anlise histrica de nosso passado prontamente descobre. Mas constatao, sem
dvida, apenas aparente, porquanto, se a Carta Magna no foi precedida de um ato da
independncia, como a Carta Poltica do Imprio, de 1824, ou da queda de um imprio,
como a de 1891, ou do fim de uma repblica oligrquica a chamada Ptria Velha
carcomida, posta abaixo pelas armas liberais da Revoluo de 1930 como a
constituio de 1934, ou da runa de uma ditadura e dissoluo do Estado Novo, como a
de 1946, ou at mesmo de um golpe de Estado que aniquilou com um violento ato
institucional uma repblica legtima, qual o fez a de 1967, nem por isso a ruptura deixa
de ser a nota precedente do quadro constituinte instalado em 1987, visto que ela se
operou na alma da Nao (...). (BONAVIDES; ANDRADE, 200413, p. 455)
Soa estranho negar um rompimento anterior das instituies, mas dizer que ainda assim
a Assembleia Nacional deve ser entendida como momento de ruptura, pois esta se teria operado
"na alma da Nao". Soa do mesmo jeito afirmar que uma emenda possa significar ausncia de
quebra da ordem jurdica vigente mesmo quando extrapola os limites a ela estabelecidos por
aquela mesma ordem. E mais ainda quando esse problema possa ser sanado pela simples
convocao de um referendo, que concederia, atravs da vontade do povo, o carter de originrio
ao poder constituinte j exercido. Por um lado, a manuteno do quadro de legalidade e a
ausncia de ruptura com o quadro constitucional vigente, por outro, a ruptura existente na alma
da Nao e o carter de originrio do poder constituinte: um conjunto de contradies que, do
ponto de vista terico, so, no mnimo, difceis de entender.
13

3.3. Esboo de uma posio prpria
O panorama geral inicialmente apresentado e a anlise, em seguida, de argumentaes

especficas de um conjunto significativo de autores oferecem-se como plataforma para o esboo
de uma posio prpria em face do processo constituinte de 1987-1988. o que ser feito nos
pargrafos seguintes.
No que diz respeito aos argumentos estritamente jurdicos, embora o ato convocatrio da
Assembleia Nacional Constituinte tenha advindo de uma emenda constitucional, esta altera a
Constituio de 1967 exatamente no ponto que regulariza os limites e possibilidades de emenda.
Lembre-se, por exemplo, de que a forma federativa de Estado e a forma republicana de governo
eram colocadas a salvo das reformas constitucionais pelo texto de 1967, mas a Emenda n 26 no
as preservou fora do alcance da Assembleia a ser convocada. Assim, seguindo, em parte, a
posio adotada por Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Jos Lindoso, possvel afirmar que, de
fato, houve o rompimento da ordem jurdica, a partir do momento que foram desrespeitados os
limites que ela mesma colocava s alteraes em seu interior e estabelecidos novos parmetros
jurdicos para mudanas normativas.
Quanto aos argumentos polticos, verdade que os membros da Constituinte foram
eleitos de acordo com um quadro partidrio e um conjunto de normas eleitorais construdos ainda
sob a gide da Constituio de 1967. igualmente verdade a ausncia de candidaturas avulsas e a
presena de senadores na Assembleia Nacional Constituinte. Todavia, se os senadores poderiam
indicar certo compromisso prvio com a estrutura federal, isso apenas em termos, pois, juntos, e
se de fato decidissem manter a defesa do federalismo, seriam apenas mais algumas das vozes a
influir no resultado final das discusses constituintes, que poderiam muito bem chegar a uma
deciso distinta quanto forma do Estado brasileiro14. Sobre as candidaturas avulsas, isso no
significou, de modo algum, a inexistncia de participao de pessoas no-vinculadas a partidos
nos debates em busca da nova Constituio. Alm disso, embora os candidatos tenham sido
eleitos de acordo com as normas polticas e com a estrutura partidria vigentes sob a ordem
constitucional anterior, o que poderia indicar que a vontade poltica da Assembleia Nacional teria
14
A proporo era de 72 senadores para 487 deputados.

sido conformada em ltima instncia pela Carta de 1967, ao tempo das eleies nem aquelas
normas nem esta estrutura eram as que verdadeiramente haviam caracterizado o regime ditatorial
e, portanto, a maior parte da vigncia da Constituio de 1967 e de sua emenda n 1. A abertura
iniciada nos fins da dcada de 1970 havia permitido uma total reestrutuo do antigo
bipartidarismo e um retorno de importantes nomes que haviam sido excludos da esfera poltica
durante os anos mais duros do regime militar. As eleies de 1986 eram apenas mais um
momento, talvez o principal deles, para que as novas foras polticas do pas, inegavelmente
distintas daquelas que haviam marcado a ditadura, pudessem aparecer na esfera pblica nacional.
Argumentar-se- que, ainda assim, do ponto de vista cronolgico, aquelas novas foras
foram forjadas no seio do governo militar. Contudo, quando se trata de histria, no poucas vezes
a cronologia induz a erros e superficialidades facilmente descartveis, pois processos histricos
nunca so lineares ou meramente sequenciais, mas, ao contrrio, so sempre dialticos,
contraditrios, numa relao complexa em que passado, presente e futuro frequentemente se
encontram e se distanciam sem que seja possvel discerni-los com clareza. Assim, enquanto o fim
oficial da ditadura militar viria apenas em 1985, vrios pontos do regime j haviam sofrido antes
a queda, dentre eles, e por paradoxal que possa parecer, sua estrutura poltica.
Finalmente, sobre os argumentos de cunho social, no parece difcil perceber a
impossibilidade de negar o carter de ruptura representado por aquele longo processo
constituinte. Sem dvida, a comoo social e a intensa articulao da sociedade civil em prol das
Diretas J e da convocao da Constituinte mantiveram-se ao longo dos trabalhos desta e,
conquanto tenha havido tentativas de furt-la participao do povo, isso no foi possvel.
Assim, para no poucos o ponto principal sobre o qual repousaria a legitimidade da Constituio
de 1988 seria a indita participao popular que nela se verificou (BARBOSA, 2009;
BONAVIDES; ANDRADE, 2004, 479-481, 493-496; CARVALHO NETTO, 2006; CATTONI
DE OLIVEIRA, 2006; 2007; 2009). Foi essa intensa participao popular o que tornou possvel
Constituio de 1988 tanto inaugurar novas prticas quanto forar a releitura, sob uma nova tica
interpretativa, de prticas h muito institucionalizadas. Se isso no foi uma revoluo social
completa, tampouco deixou de representar avanos sociais extremamente relevantes nas ltimas
quase trs dcadas.

4. Tempo presente: sobre a proposta de um novo processo constituinte e uma nova

Constituio
No possvel aplicar diretamente os argumentos em disputa nas dcadas de 1980 e

1990 ao atual momento histrico. Mas possvel, sem dvida, aprender com eles, tanto com o
refinamento terico que apresentavam quanto com os fatores que levaram em conta em sua
formao. Essa aprendizagem pode contribuir tanto para os discursos jurdicos quanto para os
discursos polticos e sociais em torno da proposta de uma nova Assembleia Constituinte para o
Brasil.
Em primeiro lugar, no que tange aos argumentos jurdicos em um sentido estrito,
certamente concebvel uma nova Assembleia Constituinte. O que no concebvel pretender
que ela seja uma Assembleia Constituinte "duplamente exclusiva" (PAZELLO; RIBAS, 2014, p.
81). Esta - que parece ser a proposta dominante entre intelectuais, ativistas polticos e militantes
sociais - seria compreendida como exclusiva, por um lado, por no coincidir com o Congresso
Nacional, como coincidiu a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988. Ou seja, a nova
Assembleia Constituinte seria um rgo com uma finalidade exclusiva, no acumulando as
funes de rgo constituinte, reunido para elaborar uma nova Constituio, e rgo constitudo,
reunido, em regra, para a elaborao legislativa ordinria. Por outro lado, a nova Assembleia
Constituinte seria tambm exclusiva por ser restringida mesmo internamente sua finalidade:
tratar-se-ia de uma Assembleia voltada apenas para a realizao da reforma poltica.
Em relao ao primeiro aspecto - isto , uma Assembleia que no acumule as funes
constituinte e legislativa ordinria -, no h problema algum. Pelo contrrio, esse era, como visto,
um dos tpicos de disputa j antes da convocao da Constituinte de 1987-1988 e, uma vez
convocada esta, passou a ser um dos motivos de crtica a ela. Em relao ao segundo aspecto,
contudo, h um problema terico insupervel: uma Assembleia Constituinte que estivesse desde o
incio limitada em sua atuao propriamente constituinte no poderia ser tomada como um rgo
constituinte, mas to somente como rgo constitudo. Isso no deriva de nenhum apego absoluto
Teoria do Poder Constituinte clssica, mas de um apego irrenuncivel lgica: aquilo que
constituinte no pode encontrar limites previamente constitudos; se os encontra, no
constituinte, mas apenas constitudo por aquele outro algo que lhe estabeleceu os limites prvios.
A teoria pode, por suposto, imaginar essa situao e descrev-la como sendo a de uma

Assembleia Constituinte duplamente exclusiva15. A teoria, afinal, pode tudo, em sua imaginao.
O crivo, porm, para aferir a validade e a adequao de um determinado corpus terico sua
capacidade de demonstrar coerncia e consistncia internas, o que no parece ser o caso quando
regras inafastveis do raciocnio lgico so transgredidas.
Negar a possibilidade de se sustentar, de modo juridicamente coerente e consistente,
uma Assembleia Constituinte duplamente exclusiva no significa, porm, de maneira alguma
negar a possibilidade emprica de que um rgo, formado por pessoas que no integram o
Congresso Nacional, esteja reunido apenas para a elaborao de um reforma poltica. Mas, de um
ponto de vista terico, em primeiro lugar, se esse rgo vem a se reunir com tal funo, ele estar
atuando para alm dos limites institucionais previstos pela Constituio de 1988 para reformas de
seu prprio texto. Logo, tratar-se-, inevitavelmente, de uma ruptura institucional, no sendo
logicamente concebvel defender o contrrio16. Em segundo lugar, se a eventual nova Assembleia
rompe com a Constituio de 1988 e com o poder constituinte que lhe deu origem, mas se ela
mesma no pode ser interpretada como manifestao de um poder constituinte, ento necessrio
localizar onde estaria situado o poder constituinte em uma ocorrncia emprica como essa. A
nica alternativa teoricamente coerente e consistente seria localiz-lo no conjunto de atos que vo
desde a convocatria para que a populao do pas se manifeste at a manifestao dessa
populao - por plebiscito, por exemplo - manifestando-se em prol da reunio de um rgo
coletivo, no coincidente com o Congresso Nacional, exclusivamente para a realizao normativa
de uma reforma poltica. Assim, por exemplo, enquanto a convocao de um plebiscito e a
manifestao popular por meio dele materializariam o exerccio de um poder constituinte
originrio, o rgo que a partir da estaria reunido seria mero exerccio de um poder constituinte
derivado - poder constitudo, por conseguinte -, independentemente do nome que esse rgo
viesse a receber: Assembleia Constituinte, Assembleia Nacional Constituinte, Assembleia
Constituinte Exclusiva, Assembleia Constituinte Exclusiva e Soberana, enfim.
preciso insistir: essa argumentao jurdica aqui delineada no significa nenhuma
recusa, por si s, da possibilidade emprica de uma nova Assembleia Constituinte, nenhuma
espcie de fetichismo legalista 17 que pretenda da insustentabilidade terica passar, sem as
15
QUADROS DE MAGALHES, 2014.
16
Afirmando no se tratar de ruptura institucional, conferir RIBAS, 2014b, p. 9.
17
Acusaes nesse sentido podem ser encontradas em ALMEIDA; EFREM FILHO, 2014 e DIEHL, 2014.

mediaes metodolgicas adequadas, impossibilidade ftica. O ponto aqui : caso faticamente

venha a ocorrer a reunio de uma tal Assembleia, a nica compreenso juridicamente coerente e
consistente da mesma entend-la como um poder constitudo. O poder constituinte originrio
ter-se-ia manifestado - via plebiscito, na hiptese comumente mais aventada - por uma nova
Constituio cujo texto seria idntico ao da Constituio de 1988, exceto no que diz respeito
reforma poltica que seria organizada pelo novo rgo convocado para tanto, um rgo
meramente constituinte derivado - constitudo, pois.
Entretanto, se juridicamente no se pode, sem cometer um grave equvoco
metodolgico 18 , entrar no mrito da possibilidade e/ou da desejabilidade emprica de uma
Assembleia reunida para fins de reforma poltica, no que tange aos argumentos polticos e sociais
esse tema emerge com toda fora. Do ponto de vista de uma anlise poltica parece haver, em
primeiro lugar, uma hipostasiao da dimenso emancipatria de Junho de 2013, acompanhada
da suposio de que essa dimenso emancipatria teria mantido aceso seu potencial at o
presente. O hiperdimensionamento da dimenso emancipatria de Junho de 2013 deixa de lado as
ambiguidades que marcaram aquele movimento extremamente plural, no qual se faziam
presentes, lado a lado, reivindicaes contra o carter autoritrio da Copa do Mundo FIFA e
pedidos de institucionalizao da pena de morte no Brasil. Essa ambiguidade exige, no mnimo,
uma abordagem mais cautelosa do frtil movimento de ruas de 2013, sobretudo quando se leva
em considerao o que aconteceu com a esfera pblica brasileira desde ento: um retrocesso
conservador poucas vezes visto. Portanto, nem a nfase excessiva na dimenso emancipatria de
Junho de 2013, nem a crena em que aquele potencial emancipatrio ter-se-ia mantido ativo at o
momento atual so convincentes.
Em segundo lugar, e partindo dessa ltima constatao, urgente perguntar-se por quais
seriam as reais chances de uma Assembleia composta apenas ou predominantemente por nomes
alheios ao cenrio poltico oficial. Ainda que os congressistas no se possam candidatar e eleger
para a nova Assembleia, o que garante que representantes seus, diretamente ligados a seus
interesses, tambm estariam excludos? O que poderia oferecer essa garantia seria a esperana
depositada em uma sociedade, em sua maioria, engajada criticamente, sociedade que, fatalmente,
no elegeria nomes que tivessem alguma ligao com o sistema poltico-partidrio oficial. Essa
18
Exemplos desse equvoco que pode com razo dar ensejo crtica de fetichismo legalista a que a nota anterior
faz referncia podem ser encontrados em NON, 2014.

esperana, conquanto bela, no se mostra sustentvel, conforme dito no pargrafo anterior. E aqui
no se trata de apatia poltica, de sociedade inerte, nem de nenhum outro desses velhos chaves
da teoria social e do senso comum terico no Brasil. Trata-se, ao contrrio, de um momento
histrico no qual o engajamento social pende assustadoramente para o lado de um regresso
conservador e autoritrio - comprovado por um sem-nmero de manifestaes de rua desde 2014,
nas quais at mesmo gritos e cartazes pedindo interveno militar puderam ser ouvidos e vistos.
Assim, sem sequer mencionar dificuldades outras envolvidas, por exemplo, nas alianas
entre mdia e determinados grupos da poltica oficial, na ausncia de um resseguro contra
possveis - e, a essa altura da histria, provveis - efeitos colaterais que viessem a significar
retrocessos para a democracia, a desejabilidade de uma nova Assembleia para a feitura da
reforma do sistema poltico nacional fica bastante prejudicada.
A propsito, um dos piores efeitos colaterais cujo risco se apresenta to logo uma
eventual nova Assembleia esteja reunida conduz de volta argumentao jurdica acima
trabalhada. Embora seja, em princpio, do ponto de vista terico, apenas poder constitudo, o que
assegura que a Assembleia, uma vez instalada, no venha a romper com os limites a ela
estabelecidos? O que assegura que, reunida para fazer somente a reforma poltica, mas se
apoiando exatamente na fora retrica do epteto "Constituinte", a Assembleia no desconsidere
essa limitao e elabore uma nova Constituio como um todo? Caso isso acontea, sob as lentes
tericas, ter-se- na Assembleia, agora sim, o exerccio de um poder constituinte. Sem dvida, a
legitimidade desse exerccio poderia ser questionada. Mas, assumindo como vlido o diagnstico
acima acerca de um regresso conservador em curso no pas neste momento, a realizao, por
exemplo, de um referendo poderia vir, em seguida nova Constituio, emprestar a ele as cores
da legitimidade. Tal legitimidade continuaria, por suposto, sob suspeita de um ponto de vista
terico. Mas os efeitos prticos, concretos, de uma Constituio conservadora e autoritria
colocada para referendo em uma sociedade marcada por traos de retrocesso conservador e
autoritrio, podem ser perversos e dificilmente reversveis.
5. Concluso: em defesa da Constituio de 1988

A argumentao desenvolvida aqui no deve ser tomada como uma recusa absoluta a
toda e qualquer proposta de reforma poltica ou mesmo de uma nova Constituio. uma
argumentao situada historicamente, diretamente dependente de uma anlise de conjuntura. No
se trata, pois - necessrio repetir -, de nenhuma espcie de fetichismo legalista, de totemizao
da Constituio. Em outro contexto, em outro momento histrico, em outra conjuntura poltica e
social no Brasil, talvez seja possvel retomar a discusso e dar a ela outro rumo, extrair dela
outras consideraes conclusivas. Mas, no contexto presente, neste momento, na atual
conjuntura, no parece possvel outra concluso.
Mas isso no significaria, enfim, uma adeso conformista a um projeto esgotado, a
defesa de uma Constituio que no possibilita mais nenhum avano emancipatrio? A resposta a
essa indagao, certamente fundamental, passa pelos ltimos argumentos a serem trabalhados, os
argumentos de cunho social.
A Constituio de 1988 no eliminou, de uma vez por todas, as misrias do pas, as
desigualdades sociais e regionais existentes. Mas as assimilou e pronunciou-se contra elas de
maneira indita (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006; 2007). A partir disso, as mudanas sociais
que foram sendo promovidas, sobretudo por meio da articulao cada vez mais crescente da
sociedade civil, constituem um fato inegvel na histria nacional. Em outras palavras, a
Constituio de 1988 e as lutas sociais que se desenrolaram em torno dela inauguraram novas
prticas e fizeram com que outras, antigas, fossem reinterpretadas nova luz constitucional.
Tanto no que diz respeito estrutura de distribuio econmica quanto no que se refere
afirmao de identidades minoritrias, o Brasil no o mesmo nesta dcada de 2010 e na dcada
de 1980. O marco crucial da ciso entre esses dois momentos permanece sendo a Constituio
promulgada em 1988. E muito desse potencial transformador da Constituio de 1988 segue
ativo, ou at ainda por ativar-se.
No h dvidas de que, mesmo quando todo esse potencial estiver ativado, no teremos
ainda superado o modo de produo capitalista, nem passado da mera emancipao poltica e,
poder-se-ia dizer hoje, tambm social - para a almejada emancipao humana (MARX, 2010).
Mas essa no uma tarefa que possa ser atribuda s leis, sob pena de um socialismo jurdico to
utpico quanto estril (ENGELS; KAUTSKY, 2012). O direito, principalmente a Constituio,
pode muito. Mas h coisas que ele simplesmente no pode. Estas, no h como dele exigir.

Mas a Constituio no teria, ento, nada a dizer sobre a possvel superao desse
momento da histria econmica da espcie humana e sobre a perspectiva de uma humanidade
finalmente emancipada? Sim, teria, desde que exatamente no se exija dela mais do que ela pode
oferecer. A Constituio de 1988 pode, como realmente tem feito, por meio do amplo conjunto
de direitos e garantias fundamentais nela inscritos, apresentar-se como uma inestimvel proteo
para as lutas sociais a quem deve propriamente caber a tarefa de superao das mazelas
estruturais da sociedade. Se h no Brasil, j h alguns anos, um processo de criminalizao das
lutas e dos movimentos sociais e de policializao da poltica, esse processo se d no por causa
da Constituio, mas apesar dela e contra ela, sendo ela muitas vezes a nica defesa que se tem
contra tal processo.
Essa constatao conduz concluso definitiva deste artigo: a posio contra a proposta
de uma nova Assembleia Constituinte no pas, neste momento histrico, no , em hiptese
alguma, necessariamente uma posio contra os movimentos sociais, como muitas vezes se diz
entre aquelas e aqueles que integram o movimento em prol da Constituinte. Pelo contrrio, ao
menos no caso do presente artigo, trata-se de uma posio contra uma nova Constituinte, mas a
favor dos movimentos sociais; contra uma nova Constituinte e a favor dos movimentos sociais;
contra uma nova Constituinte exatamente por se ser a favor dos movimentos sociais e se enxergar
nela uma condio de possibilidade para a continuao de suas lutas.19
preciso no se esquecer de que a Constituio de 1988, como Constituio moderna,
caracterizada por uma insaturabilidade hermenutica e por uma abertura irrenuncivel ao porvir
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2011; 2013; 2016). Assim, inscrita no sentido de Constituio ou
seja, de qualquer Constituio moderna e da Constituio ou seja, especificamente da
Constituio de 1988 est a possibilidade infinita de sua apropriao pelas lutas por
reconhecimento de novos sujeitos e novos direitos. Mesmo quando, como no caso da
Constituio de 1988, a literalidade de seu texto parece no contemplar certos direitos, isso no
significa, em hiptese alguma, que ela no seja capaz de incorpor-los. Ao contrrio, o que tem
sido possvel enxergar na histria desses quase trinta anos de vida da Constituio de 1988 a
luta contnua pela atribuio de sentidos, no necessariamente explcitos literalmente em seu
texto, a ela. Questes como as referentes unio homoafetiva ou desigualdade de gnero, por
19
Nesse mesmo sentido, conferir CATTONI DE OLIVEIRA; GOMES, 2015. Conferir tambm CATTONI DE
OLIVEIRA; GOMES, 2014, p. 23-24.

exemplo, tem vindo tona mesmo que a Constituio no se pronuncie expressamente sobre elas:
a Constituio de 1988 probe qualquer forma de discriminao. A tarefa, pois, lutar para dar
sentido a essa expresso, para incluir as discriminaes que hoje ou amanh violam ou venham a
violar a igualdade, a dignidade, a diversidade e a liberdade de todas, de todos, de cada uma e de
cada um.
Em meados da dcada de 1980, foi necessrio defender a necessidade de uma nova
Constituio que viesse institucionalizar a colocao de um ponto final na ditadura militar.
Elaborada essa Constituio, foi necessrio defend-la contra a retrica da continuidade, contra
os argumentos que procuravam diminu-la e fazer dela nada mais do que uma filha tardia do
prprio regime militar, o que poderia significar a eliminao, na raiz, das possibilidades de
mudana embutidas no novo texto constitucional. Foi preciso mostrar que ela era a expresso de
um poder constituinte originrio, que ela possua uma legitimidade poltica nunca antes vista na
histria constitucional brasileira e que ela representava, do ponto de vista social, a certeza de
algumas mudanas importantes e o anncio da possibilidade de muitas outras.
Hoje, cerca de trs dcadas depois, novamente necessrio defend-la contra todas as
tentativas de regresso conservador, contra todas as tentativas de destru-la para tornar possvel o
retrocesso a formas de dominao social pr-1988. No se avana na democracia por meio de
mecanismos contrrios a ela. No se avana na consolidao de uma repblica por meio de
processos ilegtimos de destituio dos titulares dos poderes pblicos nem por meio de
investigaes policiais e processos judiciais conduzidos em desrespeito a garantias sem a
proteo das quais nenhuma democracia merece esse nome. No se avana na proteo e na
promoo da democracia e da repblica no Brasil sem o devido respeito ao Estado Democrtico
de Direito, tal qual institudo por ns com a Constituio de 1988. Qualquer outra via, no tempo
presente esquerda, direita ou ao ilusrio centro do espectro poltico-ideolgico no
significa outra coisa: golpe institucional.20
20
Nesse sentido, conferir trs manifestos disponveis no blog do professor Jos Luiz Quadros de Magalhes:
JURISTAS MINEIROS EM DEFESA DA DEMOCRACIA, 2016; MANIFESTO DE PROFESSORES DE
DIREITO EM FAVOR DA DEMOCRACIA E DA CONSTITUIO, 2016; MANIFESTO DA REDE PELO
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO CONTRA O GOLPE, 2016. interessante notar que Jos Luiz
Quadros de Magalhes vinha sendo um dos principais defensores de uma nova Assembleia Constituinte: QUADROS
DE MAGALHES, 2014; QUADROS DE MAGALHES; SOUZA, 2016.

Somente com a defesa dessa Constituio 21 , da maneira a mais intransigente, ser

possvel que o projeto constituinte brasileiro (re)inaugurado em 1988 projeto esse no qual se
renem fragmentos de lutas sociais que atravessaram a histria do Brasil no enfrentamento da
violncia pura, da desigualdade abismal, da excluso bruta possa ser levado adiante pela
gerao presente e pelas geraes futuras comprometidas com uma sociedade mais justa, mais
livre e menos desigual.
6. Referncias Bibliogrficas
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<http://static.congressoemfoco.uol.com.br/2015/12/impeachment.pdf>. Acesso em 28/03/2016,
s 19:30.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional Didtico. 9a. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. 710p.
21
Em sentido semelhante, conferir STRECK, 2016.

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mudana: reflexes sobre o conceito de constituio. Disponvel em:
<http://www.tex.pro.br/home/artigos/168-artigos-fev-2013/4801-a-adequada-tecnica-processual-
e-duracao-razoavel-do-processo-no-sistema-ingles-e-brasileiro-7421>. Acesso em 31/03/2016, s
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C3%A3o_Brasileiro_no_Marco_da_Teoria_Cr%C3%ADtica_da_Constitui%C3%A7%C3%A3>.
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67 Revista Culturas Jurdicas, Vol. 3, Nm.

HISTRIA E TEMPO PRESENTE: O DEBATE CONSTITUINTE BRASILEIRO NAS

DCADAS DE 1980-1990 E A ATUAL PROPOSTA DE UMA NOVA ASSEMBLEIA

HISTORY AND THE PRESENT TIME: THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL

DEBATE IN THE DECADES 1980-1990 AND THE CURRENT PROPOSAL OF A NEW

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira2

David Francisco Lopes Gomes3

Palavras-Chave: Constituio de 1988; Debate Constitucional das Dcadas 1980-1990; Nova

Keywords: Constitution of 1988; Constitutional Debates of 1980s-1990s; New Constituent

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Ocorre, porm, que entre a teoria e a realidade reside um fosso considervel, e,

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Assembleia Constituinte paralela e exclusiva (BONAVIDES, 1985, p. 15-17, 27-29). Em

3. O debate em torno do processo constituinte de 1987-1988

3.1. Um panorama geral

A maneira como se deu a convocao da Assembleia Nacional Constituinte, sua

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todos os membros do Congresso Nacional convertido em Assembleia Nacional Constituinte

3.2. Algumas argumentaes especficas

Apresentado esse panorama geral, cabe passar considerao das argumentaes

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nela enxergar o exerccio de um poder constituinte derivado da Constituio anterior

Como se percebe, reconhecido o carter livre e soberano da Assembleia a ser

Em sentido amplo, ruptura` o rompimento com a antiga ordem e a conseqente

A ltima ruptura` ocorreu em 17 de outubro de 1969 quando os Ministros das Trs

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sempre dogmaticamente pressuposta como legtima (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 23) at

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Michel Temer, deputado constituinte em 1987 e 1988, assume tambm postura

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intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se

Todavia, logo aps afirma:

No devemos preocupar-nos afincadamente com esse aspecto formal porque o quadro

Apresentando na sequncia seus argumentos para sustentar a posio expressa no trecho

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Somando esse argumento de natureza predominantemente poltica a outro de natureza

O Congresso Nacional criou, ento, condies absolutamente plenas para o

O Governo instalado e o Congresso esto vivendo, com empenho, a transio, sem

Cabe-nos agora examinar, ainda do ponto de vista formal, o problema da convocao de

Logo frente, continua:

Em seguida, porm, ao tentar resolver o problema de que um poder constituinte

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Mas poder-se-ia objetar ainda, com o argumento da teoria constitucional, de que um

Essa dificuldade ou objeo decerto se desfaz, contudo, se a Emenda convocatria

Desse modo, a vontade soberana do cidado, manifestando-se livremente, confere

J no contexto posterior promulgao da Constituio de 1988, num hercleo trabalho

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3.3. Esboo de uma posio prpria

O panorama geral inicialmente apresentado e a anlise, em seguida, de argumentaes

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4. Tempo presente: sobre a proposta de um novo processo constituinte e uma nova

No possvel aplicar diretamente os argumentos em disputa nas dcadas de 1980 e

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mediaes metodolgicas adequadas, impossibilidade ftica. O ponto aqui : caso faticamente

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