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MEMORIAL DO AMICUS CURIAE

EDUCAFRO Educao e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes


ADC n 41

I Introduo

1. A presente Ao Declaratria de Constitucionalidade foi ajuizada pelo


Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, visando declarao da
constitucionalidade da Lei n. 12.990/2014, que estabeleceu a poltica de reserva de 20%
das vagas oferecidas em concursos pblicos para pessoas negras (pretas ou pardas) no
mbito da Administrao Pblica Federal.

2. A seguir, a Educafro pretende: (a) sustentar a constitucionalidade da


poltica de ao afirmativa instituda pela Lei n. 12.990/2014; (b) advogar a necessidade
de instituio de mecanismos de controle para que sejam evitadas fraudes no emprego
das cotas raciais, por meio de interpretao conforme a Constituio do art. 2 da referida
lei, que prev o critrio da autodeclarao; (c) defender que a medida prevista pela Lei
n. 12.990/2014 se aplica a toda as instituies que integram a Unio Federal inclusive
ao Ministrio Pblico Federal; e (d) sustentar que, por imperativo constitucional, a
frmula prevista no art. 4 da Lei n. 12.990/2014 nomeao intercalada e proporcional
nos concursos entre candidatos de concorrncia geral e cotistas aplica-se no apenas ao
provimento originrio nos cargos e empregos pblicos federais, mas tambm ao restante
da vida funcional dos agentes pblicos nomeados, influindo na composio da lista de
antiguidade das respectivas carreiras.
3. A Educafro no ignora que os temas (b), (c) e (d), aludidos acima, no
foram suscitados na petio inicial formulada pelo Conselho Federal da OAB. Nada
obstante, entende que o STF pode e deve apreci-los no julgamento da presente ADC.
Afinal, neste processo, discute-se a constitucionalidade de todos os preceitos da Lei n.
12.990/2014. E a ADC, como as demais aes na fiscalizao abstrata de
constitucionalidade, possui causa de pedir aberta, o que permite que a validade dos
preceitos discutidos seja examinada sob outros ngulos alm daqueles abordados pelo
autor da ao.1

4. Como se ver adiante, todos os temas acima mencionados suscitam


questes relativas interpretao conforme a Constituio de dispositivos da Lei n.
12.990/2014. Todos so extremamente relevantes e vm provocando acesas
controvrsias constitucionais, que, a depender da posio que venha a ser adotada, podem
potencializar ou comprometer a extenso e a eficcia da louvvel e necessria poltica
pblica instituda pelo legislador federal. Da a importncia de manifestao desta
Suprema Corte sobre os referidos temas.

II A constitucionalidade das cotas raciais em concursos pblicos: igualdade


substantiva, reconhecimento, pluralismo e democracia

5. A sociedade brasileira ainda fortemente marcada pela desigualdade


racial e pelo racismo institucional, e tal realidade tambm se projeta no acesso aos cargos
pblicos no mbito da Administrao Pblica Federal.

1
Sobre a causa de pedir aberta na jurisdio constitucional abstrata reiterada a jurisprudncia. Veja-se,
e.g.: devemos levar em considerao que a causa petendi das aes que visam defesa da Constituio
Federal deve ser aberta, isso porque o julgador no est limitado aos fundamentos jurdicos indicados pelas
partes (iuri novit curia) para que possa efetivar a defesa do texto constitucional. (Rcl n 14.872/DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes, j. 31.05.2016)
6. A rigor, segundo levantamento realizado pelo IPEA, o nmero de
funcionrios pblicos brancos aproximadamente 50% superior ao nmero de
funcionrios pblicos negros (pretos e pardos), em que pese os negros constiturem
maioria numrica no pas.2 Como o referido estudo identifica, essa desigualdade ainda
mais acentuada nos cargos de maior remunerao e prestgio na Administrao Pblica
Federal. Nesses casos, a proporo de servidores pretos ou pardos invariavelmente
baixssima, por vezes quase insignificante.

7. Como se sabe, a Constituio brasileira adota uma compreenso material


de igualdade, concebendo como dever do Estado adotar as medidas necessrias para
reduzir as assimetrias presentes na nossa sociedade, inclusive as que concernem seara
racial. Tal compreenso extrada de forma inequvoca dos objetivos fundamentais da
Repblica, positivados no art. 3 da Lei Maior, como os de construir uma sociedade
livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. De tais
dispositivos, e tambm de numerosos compromissos internacionais incorporados
ordem jurdica brasileira,3 decorre o imperativo de promoo de medidas afirmativas,

2
Dados disponveis em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140211_
notatecnicadisoc17.pdf.

3
o caso da a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial,
internalizada no Brasil atravs Decreto n 65.810/69, que prev, em seu artigo II, item 2, a instituio de
polticas concretas com o objetivo de reduzir desigualdades entre diferentes grupos sociais, verbis: 2) Os
Estados Partes tomaro, se as circunstncias o exigirem, nos campos social, econmico, cultural e outros,
as medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteo de certos
grupos raciais ou de indivduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condies
de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.
No mesmo sentido, o Comit de Direitos Humanos da ONU reconheceu expressamente a necessidade de
implantao de medidas afirmativa nos estados em casos em que se perpetuem formas de discriminao
vedadas pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, promulgado no Brasil pelo Decreto n
592/92, verbis: 10. The Committee also wishes to point out that the principle of equality sometimes
requires States parties to take affirmative action in order to diminish or eliminate conditions which cause
or help to perpetuate discrimination prohibited by the Covenant. For example, in a State where the general
conditions of a certain part of the population prevent or impair their enjoyment of human rights, the State
should take specific action to correct those conditions. Such action may involve granting for a time to the
que visem a reduzir desigualdades profundamente entrincheiradas nas nossas relaes
raciais.4

8. nesse contexto que, no s a Unio como tambm pelo menos 40


municpios brasileiros5 e Estados como o Rio Grande do Sul6, o Paran7, o Rio de Janeiro8
e o Mato Grosso do Sul9 editaram legislao prpria estabelecendo a reserva de vagas em
concursos pblicos como meio para promover a pluralizao dos quadros da
Administrao.

9. No se pode negligenciar a relevncia da adoo de medidas dessa


natureza para a efetivao da igualdade material, seja sob a perspectiva compensatria
favorecer os negros, no apenas em razo de injustias histricas sofridas por seus
antepassados, mas sobretudo porque os efeitos estruturais destas injustias persistem na
atualidade10 , seja sob a perspectiva distributiva.

10. Quanto justia distributiva, a constatao emprica da situao presente


de significativa desvantagem social dos negros justifica a implementao de polticas que

part of the population concerned certain preferential treatment in specific matters as compared with the
rest of the population. However, as long as such action is needed to correct discrimination in fact, it is a
case of legitimate differentiation under the Covenant.
4
Cf. Crmen Lcia Antunes Rocha. Ao afirmativa: o contedo democrtico do princpio da igualdade.
Revista de informao legislativa. Braslia, ano 33, n 131, 1996. p. 289.
5
Dados disponveis em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140211_nota
tecnicadisoc17.pdf.pdf.
6
Lei Estadual n 13.694/2011 e Decreto n 48.724/2011 e Portaria PGE n 15.703/2011.
7
Lei Estadual n 14.274/2003 e Lei Estadual n 16.024/2008
8
Lei Estadual n 6.067/2011 (alterada pela Lei n 6.740/2014) e Decreto Estadual n 43.007/2011.
9
Lei Estadual n 3.594/2008 (alterada pela Lei n 3.939/2010) e Decreto Estadual n 13.141/2011.
10
Nesse sentido, salientou o Presidente norte-americano Lyndon Johnson, em clebre discurso proferido
na dcada de 1960, (...) no se apagam de repetente cicatrizes de sculos proferindo simplesmente: agora
vocs so livres para ir aonde quiserem (...) No se pode pegar um homem que ficou acorrentado por anos,
libert-lo das amarras, conduzi-lo, logo em linha de largada de uma corrida, dizer 'voc livre para
competir com os outros', e assim pensar que se age com justia. Cf. Joo Feres Jnior. Aspectos
Normativos e Legais das Polticas de Ao Afirmativa". In: Joo Feres Jnior e Jonas Zoninsein. Ao
Afirmativa e Universidade: experincias nacionais e comparadas. Braslia: Editora UnB, 2006, pp. 48-49.
busquem favorec-los perante os brancos, visando a distribuir melhor os bens socialmente
relevantes, para que, no futuro, as relaes raciais sejam mais equitativas.

12. No bastasse, ao facilitar o acesso de negros a cargos pblicos que contam


com evidente prestgio social, a Lei n. 12.990/2014 tende a fortalecer a autoestima das
pessoas negras e a quebrar esteretipos negativos enraizados na sociedade. 11

13. Em outras palavras, a poltica de ao afirmativa em questo visa tambm


ruptura de simbolismos e de representaes sociais que atuam perversamente em
desfavor dos negros. O tema, portanto, se relaciona diretamente com o direito ao
reconhecimento,12 que pode ser extrado dos princpios da dignidade da pessoa humana,
da igualdade e da solidariedade.

14. De fato, a percepo difundida no sentido de que negros no podem ou no


devem exercer cargos de destaque na sociedade corri profundamente a autoconfiana de
cada pessoa negra no Brasil. Essa concepo pejorativa acerca do papel do negro na
sociedade perpetua estruturas sociais opressivas e assimtricas, retroalimentando o
quadro de grave desigualdade racial e estigma.13 Combat-la , pois, uma das finalidades
mais importantes das polticas de ao afirmativa. O ponto foi ressaltado no memorvel
voto proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF n. 186:

As aes afirmativas, portanto, encerram tambm um relevante papel


simblico. Uma criana negra que v um negro ocupar um lugar de
evidncia na sociedade projeta-se naquela liderana e alarga o mbito

11
Cf. Cass Sunstein. Designing Democracy: What Constitutions Do. New York: Oxford University Press,
2001, p. 170.
12
Sobre o tema do reconhecimento, central na Filosofia Poltica contempornea, veja-se, e.g., Nancy Fraser
e Axel Honneth. Redistribution or Recognition: a political-philosophical exchange. London: Verso, 2003;
Charles Taylor. Multiculturalismo: examinando a poltica do reconhecimento. Lisboa: Instituto Piaget,
1998.

13
Lus Roberto Barroso. Sabe com quem est falando?: Algumas notas sobre o princpio da igualdade
no Brasil contemporneo. Disponvel em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/SELA_Yale_palestra_igualdade_versao_fina.pdf. Acesso em 04.09.2016.
de possibilidades de seus planos de vida. H, assim, importante
componente psicolgico multiplicador da incluso social nessas
polticas.
A histrica discriminao dos negros e pardos, em contrapartida,
revela igualmente um componente multiplicados, mas s avessas, pois
a sua convivncia multissecular com a excluso social gera a
perpetuao de uma conscincia de inferioridade e de conformidade
com a falta de perspectiva, lanando milhares deles, sobretudo as
geraes mais jovens, no trajeto sem volta da marginalidade social.

15. A Lei n. 12.990/2014 atua de modo a romper com essas representaes


sociais que atribuem aos negros papis subalternos. Na medida em que possibilita o
aumento do nmero de negros em posies de destaque na sociedade, tal poltica pblica
permite que os mesmos passem a ter exemplos de pessoas da mesma etnia em que se
inspirar, favorecendo o livre desenvolvimento de sua identidade e fortalecendo a sua
autoestima.

16. A poltica pblica em questo se revela essencial, ainda, para tornar mais
plurais os quadros da Administrao Pblica. que, numa democracia, os rgos
pblicos devem ser responsivos populao. Isso significa que os cidados, como um
todo, precisam se reconhecer nos rgos estatais, e tambm que tais rgos devem se
mostrar abertos s mltiplas demandas de uma sociedade extremamente diversa como a
brasileira, dispondo-se a aprender com essa diversidade.

17. Com efeito, as instituies que empregam polticas de ao afirmativa se


beneficiam com a pluralidade racial, tornando-se mais abertas e arejadas. Mais que isso,
a sociedade tambm se beneficia das referidas iniciativas, na medida em que a atuao de
tais instituies se aperfeioa e se torna mais legtima, por mostrar-se sensvel aos
interesses e direitos de todas as camadas da populao, inclusive daquelas historicamente
discriminadas.

18. Nem se diga que a natureza meritocrtica dos concursos pblicos seria
incompatvel com a adoo de medidas de ao afirmativa. Tal argumento no procede,
por vrias razes. Em primeiro lugar, h de se observar que o prprio texto constitucional
foi expresso ao prever cotas em concurso pblico em favor de pessoas com deficincia
(art. 37, inciso VIII, CF).

19. Ademais, o argumento no se concilia com a jurisprudncia consolidada


nesta egrgia Corte, que, no emblemtico julgamento da ADPF n. 186, assentou que no
so meritocrticos os procedimentos de seleo para universidades, como o tradicional
vestibular, visto que, sob a capa da igualdade formal, eles acabam discriminando os
segmentos excludos da sociedade brasileira, notadamente os negros. No referido julgado,
o Ministro Ricardo Lewandowski, relator do feito, consignou:

Como de conhecimento geral, o reduzido nmero de pretos e


pardos que exercem cargos ou funes de relevo em nossa
sociedade, seja na esfera pblica, seja na privada, resulta da
discriminao histrica que as sucessivas geraes de pessoas
pertencentes a esses grupos tm sofrido, ainda que na maior
parte das vezes de forma camuflada ou implcita.

20. Certamente, esses argumentos so plenamente aplicveis tambm aos


concursos para ingresso nos quadros da Administrao Pblica.

21. Nem preciso destacar a importncia dos concursos pblicos para os


valores republicanos, por resguardarem os princpios da igualdade e da impessoalidade
no acesso s funes pblicas, permitindo, por outro lado, que o Poder Pblico escolha
melhor os agentes que iro servi-lo. Nada obstante, quando desacompanhados de medidas
focadas na promoo da igualdade material e do pluralismo, os concursos podem
apresentar as mesmas patologias que as provas de vestibular: em nome de uma suposta
meritocracia, cega s desigualdades de oportunidade, tais mecanismos de seleo podem
prestar-se preservao de um status quo de excluso e de assimetria.

22. Por isso, o fato de a Constituio brasileira prever que o acesso a cargo ou
emprego pblico depende de prvia aprovao em concurso pblico (art. 37, II, CF) no
impede a incorporao, aos concursos, de critrios que, ao lado da anlise dos
conhecimentos dos candidatos, busquem tambm a promoo da igualdade substantiva e
da diversidade racial.

23. Finalmente, o argumento democrtico tambm aponta no sentido do


reconhecimento da constitucionalidade da poltica pblica em questo. A Lei n.
12.990/2014 foi editada pelo Parlamento brasileiro por avassaladora maioria na
Cmara, 314 deputados a favor, 36 contrrios e 06 abstenes; 14 no Senado Federal,
unanimidade15 e aps amplo debate social, o que fortalece a sua presuno de
constitucionalidade.

24. verdade que, quando o legislador atua em desfavor de grupos vulnerveis


(minorias em sentido poltico), justifica-se um escrutnio mais estrito sobre as normas
editadas.16 Porm, quando ocorre o contrrio, e os atos normativos voltam-se proteo
de grupos socialmente estigmatizados como a populao negra ocorre um reforo na
presuno de constitucionalidade dos atos normativos. Nessas hipteses, o Poder
Judicirio deve assumir uma postura altamente deferente diante das decises legislativas,
s as invalidando quando a sua ilegitimidade constitucional for flagrante, o que,
evidentemente, no ocorre no presente caso.

25. Por todas essas razes, deve ser considerada constitucional, em sua
essncia, a poltica de cotas raciais em concursos pblicos federais, instituda pela Lei n.
12.990/2014.

III O critrio de autodeclarao e o controle contra fraudes. Interpretao


conforme do art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 12.990/2014.

14
Dados disponveis em http://www.camara.gov.br/internet/votacao/mostraVotacao.asp?ideVotacao=580
2&tipo=partido.
15
Conforme decorre da ata da sesso do dia 20.05.2014, disponvel em <http://legis.senado
.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=21/05/2014&paginaDireta=00796>.
16
Sobre o tema, clssica a obra de John Hart Ely. Democracy and Distrust: a theory of judicial review.
Cambridge: Harvard University Press, 1980.
26. H fortes indicativos de que algumas pessoas tm se utilizado de maneira
fraudulenta do sistema de cotas raciais, apesar de no se enquadrarem minimamente nos
grupos tnicos a serem beneficiados. Exemplos no faltam, como o recente caso ocorrido
no concurso de admisso carreira de diplomata do Instituto Rio Branco. Segundo
constatou a Comisso de Verificao do concurso, 47 (quarenta e sete) dos 112 (cento e
doze) candidatos que concorriam s vagas reservadas a pretos e pardos haviam fraudado
a autodeclarao no apresentando qualquer vnculo tnico razovel com a populao
negra marginalizada.17

27. Note-se, a propsito, que a Lei n. 12.990/2014 previu o critrio da


autodeclarao para definio dos beneficirios das cotas raciais nos concursos pblicos,
bem como a eliminao do candidato que incorrer em falsidade em sua declarao (art.
2, pargrafo nico). Tal critrio, em si mesmo, vlido e louvvel, mas dever do Estado
instituir mecanismos eficazes para inibio das eventuais fraudes que o seu emprego
possibilita.

28. No h dvida de que um dos temas mais tormentosos em relao s


polticas de ao afirmativa de natureza racial a definio dos seus beneficirios. No
Brasil, o problema especialmente delicado, tendo em vista no s o elevado grau de
miscigenao racial da populao brasileira, como tambm o fato de que, em nossa
cultura, a compreenso sobre a identidade racial no se articula por meio de uma lgica

17
Conforme noticiado em <http://blogs.oglobo.globo.com/ancelmo/post/itamaraty-elimina-de-concurso-
para-diplomata-47-brancos-que-se-passavam-por-negros.html>. Acesso em 10.09.2016. Problemas
semelhantes vm sendo identificados em diversas outras instituies, inclusive na UERJ, uma as primeiras
universidades a institurem as aes afirmativas de corte racial no pas. Cf. G1. Promotoria investiga 41
suspeitas de fraude no sistema de cotas na Uerj. 29/03/2014. Disponvel em <http://g1.globo.com/rio-de-
janeiro/noticia/2014/03/promotoria-investiga-41-suspeitas-de-fraude-no-sistema-de-cotas-na-uerj.html>.
binria branco ou negro mas de forma muito mais complexa, em que abundam
categorias intermedirias.18 e 19

29. Da porque tanto o critrio gentico quanto o puramente fenotpico so


problemticos e insuficientes para definir adequadamente quem so as pessoas negras e,
portanto, as beneficirias da poltica pblica. Por isso, tem-se optado, no Brasil, na maior
parte das polticas de ao afirmativa de corte racial, pelo emprego do critrio da
autodeclarao. Essa foi a opo eleita pelo legislador federal tambm na Lei 12.711/2012
que institui poltica desta natureza para acesso s universidades federais , cujo art. 3
prev como beneficirios os autodeclarados pretos, pardos e indgenas.

30. A autodeclarao apresenta inequvocos mritos. Em primeiro lugar, ela


se baseia na percepo do prprio sujeito quando sua identidade tnico-racial, evitando
o risco de leituras enviesadas e preconceituosas feitas por terceiros. Ademais, ela refora
o reconhecimento positivo do grupo racial historicamente discriminado, ao associar um
benefcio legal a uma condio que sempre gerou estigma e preconceito20. Em matria
de direitos dos povos indgenas e tribais, por exemplo, h expressa previso da
considerao do critrio da autodeclarao no art. 1.2 da Conveno 169 da OIT 21
incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 5.051/2004, com estatura
normativa supralegal, de acordo com a orientao do STF.

18
Veja-se a propsito, com perspectivas diferentes, Thomas Skidmore. Preto no Branco: raa e
nacionalidade no pensamento brasileiro. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989; Jacques Adesky. Pluralismo
tnico e Multiculturalismo - Racismos e Anti-Racismos no Brasil. Rio de Janeiro: Pallas, 2005, p. 133-
150; Peter Fry. A Persistncia da Raa: ensaios antropolgicos sobre o Brasil e a frica Austral. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 200.; Marcos Chor Maio e Ricardo Santos Ventura. Raa como questo:
histria, cincia e identidades no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2010.
19
De acordo com Jos Luis Petrucelli, em pesquisa realizada pelo IBGE em 1998, houve 143 respostas
espontneas diferentes em relao ao quesito cor (A Cor Denominada: Estudos sobra a classificao
tnico-racial. Rio de janeiro: DP&A Editora, 2007, p. 49-52).
20
Cf. Daniela Ikawa. Aes Afirmativas em Universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 125.
21
O preceito tem a seguinte redao: A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser
considerada como critrio fundamental para determinar os grupos a que se aplicam as disposies da
presente Conveno.
31. O prprio STF, no julgamento da ADPF n. 186, declarou vlido o critrio
da autodeclarao para a inscrio no sistema de cotas raciais, como se observa no trecho
do voto do ministro relator, Ricardo Lewandowski:

Tanto a autoidentificao, quanto a heteroidentificao, ou ambos os


sistemas de seleo combinados, desde que observem, o tanto quanto
possvel, os critrios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a
dignidade pessoal dos candidatos, so, a meu ver, plenamente
aceitveis do ponto de vista constitucional. Portanto, no h dvidas
de que o mecanismo da autodeclarao legtimo sob a perspectiva
constitucional.

32. Ainda assim, a autodeclarao, quando desacompanhada de mecanismos


de controle, tem-se mostrado insuficiente para evitar fraudes, o que torna necessria a
instituio desses instrumentos, at para se conferir plena efetividade s polticas
afirmativas. Quando se concebe a autodeclarao como critrio absoluto e incontestvel,
a ausncia de mecanismos de controle diante de aes de m-f pode frustrar
completamente os nobres objetivos da poltica pblica em questo, e at comprometer a
sua credibilidade perante a sociedade.

33. O Estado no pode ignorar, especialmente na formulao e na


implementao de poltica pblica que lida com a distribuio de bens escassos
extremamente valorizados vagas no servio pblico que a ausncia de mecanismos de
controle e fiscalizao das aes individuais pode estimular a prtica de comportamentos
abusivos. No atentar para esse fato pode ter o efeito de relegar a implementao das
cotas ao plano simblico, deixando-se de promover os objetivos constitucionais que as
justificam.

34. Dessa forma, o prprio mandamento de proteo do Estado em relao aos


grupos vulnerveis, alvos das medidas de ao afirmativa, justifica a necessidade de
maior vigilncia na aplicao desse sistema. por essa razo que se pode dizer que a
fiscalizao no uma faculdade do Estado, mas sim verdadeiro dever.
35. Diante disso, a Educafro sustenta que, ao julgar o mrito desta ao, o STF
realize interpretao conforme Constituio do art. 2, caput e pargrafo nico, da Lei
n. 12.990/2014, para assentar a necessidade de estabelecimento de mecanismos de
controle de fraudes nas autodeclaraes dos candidatos nos concursos pblicos federais.
Alis, instrumento semelhante de controle foi avalizado pelo STF, no julgamento da
ADPF n. 186.

36. Cabe destacar, a propsito, que foi recentemente institudo, pelo governo
federal, mecanismo de controle das autodeclaraes, por meio da Orientao Normativa
n. 3, de 1 de agosto de 2016, editada pela Secretaria de Gesto de Pessoas e Relaes do
Trabalho no Servio Pblico, do Ministrio do Planejamento, Desenvolvimento e Gesto.
Tal ato normativo determinou que, nos concursos federais, deve-se instituir comisso
designada para verificao da autodeclarao, que dever ter seus membros
distribudos por gnero, cor e preferencialmente, naturalidade (art. 2, 2).
fundamental que mecanismos da mesma natureza sejam tambm empregados nos
concursos pblicos realizados por instituies no integradas aos Poder Executivo
Federal e.g., tribunais, Ministrio Pblico da Unio, Congresso Nacional, TCU etc.

IV Aplicabilidade da Lei n. 12.990/2014: imperativa incidncia das cotas raciais


nos concursos pblicos realizados por instituies federais autnomas (inclusive o
MPF)

37. As polticas de ao afirmativa em favor da populao afrodescendente no


acesso a cargos pblicos no constituem mero favor legal, dispensado pelo legislador
federal. Mais que isso, elas traduzem dever constitucional impostergvel, voltado
concretizao de valores constitucionais fundamentais, como a igualdade substantiva, o
reconhecimento intersubjetivo e o pluralismo, em cenrio em que ainda prevalece o
racismo institucional.
38. nesse contexto que devem ser interpretados, por imperativo
constitucional, os preceitos da Lei n. 12.990/2014, inclusive no que tange ao seu mbito
de incidncia. O art. 1 do referido ato normativo estabelece:

Art. 1. Ficam reservados aos negros 20% (vinte por cento) das vagas
oferecidas nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos
e empregos pblicos no mbito da administrao pblica federal, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista controladas pela Unio, na forma desta
lei.

39. Praticamente todas as instituies pblicas federais que desfrutam de


autonomia em face do Poder Executivo vm reconhecendo a plena incidncia da Lei n.
12.990/2014 sobre seus prprios concursos. Isso ocorreu, por exemplo, nos concursos
para magistrado promovidos no mbito dos TRFs da 1, 2, 3, 4 Regies;22 nos concursos
para servidores pblicos realizados pelo STJ23 e pelo prprio STF;24 e nos certames
promovidos pela Defensoria Pblica da Unio25 e pelo Tribunal de Contas da Unio.26

40. Contudo, lamentavelmente, o mesmo no se d no mbito do Ministrio


Pblico Federal. Aps a edio da Lei n. 12.990/2014, o MPF abriu o 29 Concurso para
o cargo de Procurador da Repblica, que no contemplou qualquer reserva de vagas para
candidatos negros.27 O fato, inclusive, ensejou o ajuizamento de ao civil pblica

22
Veja-se, nesse sentido, os respectivos editais dos concursos:
http://www.cespe.unb.br/concursos/TRF1_15_JUIZ/ (TRF 1 Regio); http://www10.trf2.jus.br/ai/tranparencia-
publica/concursos/magistrados/16-concurso/ (TRF 2 Regio); http://www.trf3,jus.br/trf3r/index.php?id=4140
(TRF 3 Regio); http://www2..trf4.jus.br/trf4/controlador.phpacao=pagina_visualizar&id_pagina=917 (TRF 4
Regio).
23
Veja-se o respectivo edital: http://www.cespe.unb.br/concursos/STJ_15/
24
Cf. Resoluo n 548 do STF, de 18 de maro de 2015.
25
Veja-se os editais: http://www.cespe.unb.br/concursos/DPU_15_ADMINISTRATIVO/ (concurso para
servidores); e http://www.cespe.unb.br/concursos/DPU_14_DEFENSOR/ (concurso para defensor).
26
Observe-se o edital: http://portal.tcu.gov.br/concursos/concursos-em-andamento/tefc-2015.htm.
27
Cf. Resoluo n 169, de 18 de agosto de 2016, do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, disponvel em
http://bibliotecadigital.mpf.mp.br/bdmpf/bitstream/handle/11549/90568/RES_CSMPF_2016_169.pdf?sequence=3&is
proposta pelo prprio Ministrio Pblico Federal (!) Processo n. 0011786-
65.2017.4.01.3400, em trmite perante a 14 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito
Federal,28 no qual a Educafro habilitou-se como amicus curiae , em que foi concedida
medida liminar suspendendo o andamento do certame.

41. O caso especialmente grave, por envolver instituio que, alm de


desempenhar o papel de fiscal da lei, tem, dentre as suas atribuies, a defesa dos
direitos fundamentais de grupos tnicos vulnerveis, como os negros (cf., e.g., arts. 53 e
55 do Estatuto da Igualdade Racial). E trata-se de instituio que, apesar de desfrutar de
grande poder e prestgio social, est longe de primar pelo pluralismo tnico. Pelo
contrrio, de acordo com dados do prprio MPF, h entre os membros da instituio
apenas 12,9% de negros.29

42. A Procuradoria-Geral da Repblica no externou as razes pelas quais


deixou de observar o que impe a Lei n. 12.990/2014 ao promover o 29 Concurso para
Procurador da Repblica. Porm, altamente improvvel que se trate de simples
desobedincia ao clarssimo comando legal que prev as cotas raciais nos concursos
pblicos federais. O mais plausvel que se cuide de interpretao restritiva do mbito de
incidncia da lei, que limita o seu raio de alcance ao Poder Executivo e Administrao
Pblica Indireta, deixando de fora instituies dotadas de autonomia constitucional, tais
como o prprio Ministrio Pblico da Unio.

43. Tal exegese, todavia, afronta claramente a Constituio Federal


especialmente o direito fundamental igualdade. Afinal, como a desigualdade material e

Allowed=y; e Edital PGR/MPF n 14/2016, de 26 de agosto de 2016, disponvel em:


http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/edital-29o-concurso-para-procurador-da-republica.
28
A petio inicial e o respectivo aditamento foram disponibilizados em http://www.conjur.com.br/2017-
mar-30/mp-questiona-concurso-proprio-orgao-juiz-suspende-certame.
29
Informao prestada pela prpria administrao do Ministrio Pblico Federal ao seu Comit Gestor de
Gnero e Raa, em janeiro de 2017 (conforme consta na petio inicial da acp 0011786-65.2017.4.01.3400,
ajuizada pelo MPF sobre esta questo).
a ausncia de pluralismo atingem os negros em todos os espaos do Poder Pblico Federal
inclusive nas instituies dotadas de autonomia em face do governo, como o Ministrio
Pblico as cotas devem, necessariamente, se estender a todas elas. Dentre vrias
interpretaes do texto legal, h que se privilegiar, necessariamente, aquela que mais
realiza os magnos objetivos da ordem constitucional vigente.

44. Da porque espera a Educafro seja adotada interpretao conforme a


Constituio do art. 1 da Lei n. 12.990/2014, para que se esclarea que os preceitos da
referida lei incidem sobre todos os rgos e instituies federais, inclusive as dotadas de
autonomia, tal como o Ministrio Pblico da Unio.

V A interpretao constitucionalmente adequada do art. 4 da Lei n.


12.990/2014: a meritocracia compatvel com a Constituio a que busca corrigir
desigualdades de oportunidade

45. Outra questo constitucional relevante envolve a interpretao do art. 4


da Lei n. 12.990/2014, que reza:

Art. 4. A nomeao dos candidatos aprovados respeitar os critrios


de alternncia e proporcionalidade, que consideram a relao entre o
nmero de vagas total e o nmero de vagas reservadas a candidatos
com deficincia e a candidatos negros.

46. A Advocacia-Geral da Unio, atravs de deciso administrativa proferida


pelo seu Conselho Superior (CSAGU) no Processo n 00696.000005/2017-16, adotou o
entendimento de que tal critrio de alternncia e proporcionalidade entre candidatos
cotistas e no cotistas valeria apenas para o momento de nomeao no cargo pblico.30
Depois da nomeao, todos os cotistas iriam para o fim da fila de antiguidade de seu

30
A ntegra da deciso encontra-se disponvel em http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/38028361
(ata da reunio do Conselho Superior da AGU, em que a deciso foi proferida).
concurso, por terem recebido notas inferiores s dos no cotistas, o que tem relevncia,
por exemplo, para fins de promoo e remoo.

47. Confira-se, nessa linha, a argumentao desenvolvida pelo ilustre


Consultor-Geral da Unio, Dr. Marcelo Augusto Carmo de Vasconcellos, no voto
condutor que proferiu no processo acima mencionado:

Ora, o que a norma determina de forma imperativa a nomeao


alternada e proporcional entre a lista geral e as outras de cotistas, mas
sem que isso implique, ao menos segundo previso legal, na alterao
real da respectiva classificao.
Isso porque, como j dito, a finalidade social da lei de cotas
incorporar Administrao Pblica a pessoa em situao de
vulnerabilidade, facilitando o acesso cargo pblico como uma forma
de concretizar o princpio da igualdade substancial. Todavia, no nos
parece que haja desigualdade ftica a ser corrigida por desigualdade
jurdica resultante da interpretao que d ao cotista privilgio
durante toda a sua carreira funcional, como por exemplo vantagem
em processo de promoo ou remoo na carreira, no implicaria em
nenhuma consequncia.
(...)
De fato, aps a nomeao do candidato aprovado de acordo com a
regra prevista no art. 4 da Lei n 12.990/14, especificamente no que
concerne a outros aspectos da vida funcional dos nomeados, tais como
promoo e remoo, no h justificativa para deixar de utilizar o
critrio da meritocracia indicado no melhor desempenho obtido no
certame (grifos nossos).

47. A deciso, que ainda no transitou em julgado na esfera administrativa,


diz respeito a concursos pblicos realizados no mbito da prpria AGU para os cargos
de Advogado da Unio e Procurador da Fazenda Nacional. Porm, como se sabe, a AGU
que define diretrizes para a Administrao Pblica Federal em relao interpretao das
leis vigentes, nos termos da Lei Complementar n. 73/93. Por isso, a orientao firmada
pela AGU nessa matria tende a ser observada em todos os demais concursos federais da
administrao direta e indireta.

48. Contudo, o entendimento no se compatibiliza com a sistemtica inerente


s aes afirmativas, afrontando gravemente os princpios constitucionais que lastreiam
tais polticas. Ele parte da equivocada premissa de que as aes afirmativas constituiriam
espcie de exceo meritocracia. Com efeito, o CSAGU entendeu que a composio
proporcional e alternada da lista classificatria dos candidatos aprovados entre cotistas e
no cotistas somente se justificaria para fins de nomeao aos cargos pblicos. Uma vez
garantido o ingresso de candidatos provenientes do sistema de reserva de vagas, o
privilgio no deveria mais ser mantido pela Administrao, que voltaria a adotar o
critrio supostamente meritocrtico da ordem de classificao proveniente das notas
finais nos concursos.

49. Ocorre que a poltica de cotas em discusso se justifica, dentre outras


razes, porque, como as oportunidades mostram-se extremamente discrepantes entre os
candidatos negros e brancos, a equalizao entre eles impe que se atribua aos primeiros
uma vantagem comparativa no certame, para fins de contrabalanar as desvantagens
experimentadas na realidade social.

50. Nesse contexto, o entendimento que pretende desconsiderar a ordem


classificatria baseada no art. 4 da Lei n 12.990/2014 que parte do reconhecimento
das disparidades de oportunidades entre os candidatos para adotar classificao baseada
exclusivamente nas notas finais nos concursos, mostra-se incompatvel com a isonomia,
vez que refora a situao de desigualdade que a poltica de aes afirmativas objetiva
combater. No demais recordar que a violao isonomia ocorre tambm quando se
trata de modo idntico aqueles que se encontram em situaes faticamente desiguais.

51. Essa orientao da AGU se baseia em compreenso formalista de


meritocracia, que o STF j afastou, desde o julgamento da ADPF n. 186. Em seu voto, o
Min. Ricardo Lewandowski consignou:
(...) o constituinte buscou temperar o rigor da aferio do mrito dos
candidatos que pretendem acesso universidade com o princpio da
igualdade material que permeia todo o Texto Magno.
Afigura-se evidente, de resto, que o mrito dos concorrentes que se
encontram em situao de desvantagem com relao a outros, em
virtude de suas condies sociais, no pode ser aferido segundo uma
tica puramente linear, tendo em conta a necessidade de observar-se o
citado princpio.
Com efeito, considerada a diversidade dos atores e interesses
envolvidos, o debate sobre os critrios de admisso no se resume a
uma nica tica, devendo ser travado sob diversas perspectivas, eis que
so distintos os objetivos das polticas antidiscriminatrias.

52. Na mesma trilha, o Min. Marco Aurlio asseverou, naquele julgado, que
a meritocracia sem igualdade de pontos de partida apenas uma forma velada de
aristocracia.

53. O mesmo raciocnio se aplica, evidentemente, aos concursos pblicos, em


que as notas obtidas no traduzem necessariamente o mrito dos candidatos. Elas
consistem em um dos elementos relevantes para uma seleo justa certamente, um
elemento importantssimo , mas que deve ser conjugado a outros, a fim de assegurar
uma real igualdade de oportunidades entre todos, sob uma perspectiva substantiva e no
apenas formal.

54. por isso que a ordem de classificao baseada nos critrios do art. 4 da
Lei n 12.990/2014, ao contemplar mecanismo voltado a atenuar as desigualdades
materiais no acesso aos cargos pblicos, revela-se muito mais justa e meritocrtica do
que ordem baseada apenas nas notas obtidas pelos candidatos no concurso pblico.

55. E h mais. A interpretao do art. 4 da Lei n. 12.990/2014, adotada pela


AGU, tambm lesa o direito ao reconhecimento dos cotistas que a poltica de ao
afirmativa objetivou promover. Ao colocar os cotistas no final da fila dos respectivos
concursos, ela alimenta o estigma de falta de qualificao, reforando a imagem
preconceituosa de que negros seriam agentes pblicos de segunda classe, que no
mereceriam tanto os cargos que viessem a ocupar. Veja-se a contradio: o estigma que
o legislador quis combater aprofundado pela interpretao restritiva e literal do preceito
em questo.

56. No bastasse, tal interpretao compromete tambm outro objetivo


fundamental da poltica de ao afirmativa: a promoo do pluralismo na Administrao
Pblica Federal.

57. que, na prtica, essa nova exegese, ao relegar aqueles que ingressaram
no servio pblico atravs de polticas de ao afirmativa s ltimas posies nas listas
de antiguidade de suas carreiras, tende a retardar a sua promoo. Em outras palavras,
durante muito mais tempo, o topo das carreiras continuar composto quase
exclusivamente por pessoas brancas, em detrimento da diversidade e do pluralismo,
impostos pela Constituio e perseguidos pelo legislador.

58. Por todas essas razes, a interpretao correta do 4 da Lei n. 12.990/2014,


considerados os valores constitucionais diretamente envolvidos, bem como as finalidades
almejadas pelo legislador, a de que a ordem de classificao no concurso, estabelecida
nos termos do referido preceito, deve ser empregada tambm em todas as demais
dimenses da vida funcional dos servidores pblicos cotistas.

V Do Pedido

59. Em face do exposto, espera a Educafro:

a) seja conhecida e julgada procedente a presente ADC, reconhecendo-se a


constitucionalidade da poltica de cotas prevista pela Lei n. 12.990/2014, observados os
itens abaixo;
b) seja realizada interpretao conforme a Constituio do art. 2, caput e
pargrafo nico, da Lei n. 12.990/2014, para assentar a necessidade de estabelecimento
de mecanismos de controle de fraudes nas autodeclaraes dos candidatos nos concursos
pblicos federais;

c) seja adotada interpretao conforme a Constituio do art. 1 da Lei n.


12.990/2014, para esclarecer que a poltica de cotas raciais de que trata a lei se aplica a
todos os rgos e instituies pblicas federais, incluindo aquelas dotadas de autonomia
em face do Poder Executivo Federal, tais como o Ministrio Pblico da Unio;

d) seja promovida interpretao conforme a Constituio do art. 4 da


Lei12.990/2014, para estabelecer que a ordem de classificao estabelecida no preceito
se aplica no apenas nomeao, mas deve tambm incidir sobre todas as demais
dimenses da vida funcional dos servidores pblicos cotistas.

P. deferimento.

Do Rio de Janeiro para Braslia, 09 de maio de 2017.

DANIEL SARMENTO
OAB/RJ 73.032