Como Decidem as Cortes?

Para uma crtica do direito (brasileiro)

Jos Rodrigo Rodriguez

Agradecimentos .................................................................................................................. 2

Introduo: Razes da crtica .............................................................................................. 6

Existe direito no Brasil? A cabrocha e o magistrado ........................................................ 18

Como decidem as cortes? Sobre argumento de autoridade e justificao ....................... 48

Como pensam os juristas? Sobre formalismo e naturalizao conceitual ...................... 100

Critrios da crtica. Zonas de autarquia e controle do poder .......................................... 133

Judicializao da poltica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes (I) com

Marcos Nobre ................................................................................................................. 162

Insegurana jurdica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes (II) ................... 184

Bibliografia ..................................................................................................................... 210

Aviso ao leitor ................................................................................................................. 228

1
Agradecimentos

Agradeo aos colegas Marcos Nobre, Rrion Soares Mello, Fernando Mattos, Marcus
Faro de Castro, Fabola Fanti, Maira Rocha Machado, Carolina Cutrupi, Dimitri
Dimoulis, Ester Rizzi, Sergio Costa, Juliano Maranho, Marta Rodrigues de Assis
Machado, Flavia Portella Pschel, Carlos Eduardo Batalha, Samuel Rodrigues Barbosa,
Solange Telles da Silva, Carlos Eduardo de Abreu Boucault, Antnio Angarita, Ary
Oswaldo Mattos Filho, Esdras Borges da Costa, Bruno Meyerhof Salama, Eurico de
Santi, Fernando Fontainha, Ricardo Ribeiro Terra, Bianca Tavolari e Flvio Marques Prol
pelo interesse constante em ler, debater e combater meus textos.

Agradeo aos demais colegas e direo da DIREITO GV e do CEBRAP por manterem

um ambiente de trabalho crtico e plural e fornecerem as condies materiais para que
este livro fosse escrito. Ao Ncleo Direito e Democracia (NDD) do CEBRAP agradeo
pelo convvio crtico de sempre e pela discusso coletiva de uma parte destes escritos.

Nenhum dos leitores deste texto tem qualquer responsabilidade pelas suas falhas, mas
vrios deles so responsveis por algumas de suas virtudes.

Agradeo equipe da pesquisa Argumento de autoridade na esfera pblica brasileira,

coordenada por mim e sediada no NDD/CEBRAP, composta por Patricia Meneghini,
Maia Aguilera e Regina Stela Vieira pelas discusses de vrios dos temas de que trato
aqui.

Agradeo s equipes de pesquisa das quais tomei parte desde 2008 nos projetos
financiados pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e pelo
PNUD (Projeto Pensando o Direito) no CEBRAP e na DIREITO GV, que ajudaram a
coletar boa parte dos dados que esto na origem deste trabalho.

Agradeo Profa. Vera Karam Chueiri pelo convite para debater uma parte deste
material em seu seminrio de pesquisa na UFPR, ao Professor Leandro Zanitelli,

2
coordenador do mestrado da Uniritter e ao Professor Uir Azevdo, da Casa Civil da
Bahia, pelo convite para ministrar dois cursos de curta durao com base nestes textos.

Gostaria de agradecer nominalmente aos professores e alunos do Mestrado em Direito da

Uniritter por terem achado tempo para comentar meus textos com generosidade, rigor e
esprito de combate durante trs encontros. A discusso com este grupo foi muito til
para a verso final deste livro. Agradeo, a saber, Leandro Zanitelli, Gilberto Schfer,
Jos Guilherme Giacomuzzi, Rodrigo Valin de Oliveira, Ana Paula Oliveira vila, Maria
Cristina Gomes da Silva d' Ornellas, Paulo Gilberto Cogo Leivas, Ricardo Libel
Waldman.

Tambm gostaria de agradecer aos advogados da Casa Civil da Bahia pelas observaes e
sugestes, a saber: Uir Azevdo, Iuri Carvalho, Helga Sales, Anne Muniz, Julia Cruz,
Clarissa Almeida, Daniel Medrado, Gabriel Penna, Tiago Carneiro, Fredson Carneiro,
Taiane Nunes, Ana Carolina Pimentel, Maia Gelman.

Agradeo ao Prof. Giovanni Damele da Universidade de Nova Lisboa, pela discusso de

parte deste livro durante suas visitas a So Paulo e durante minha visita a Lisboa para o
colquio Reasoning and Argumentation in Legal Discourse, dia 13/12/2012 na
Universidade Nova de Lisboa, organizado por ele. Agradeo tambm a todos os
participantes do colquio, a saber, Soraya Lunardi, Jordi Ferrer Beltrn, Maurizio
Manzin, Serena Tomasi e Giovanni Battista Ratti.

Agradeo aos pareceristas annimos da revista Analisi e Diritto, na pessoa de seu editor,
Paolo Comanducci, pelas sugestes feitas ao captulo sobre segurana jurdica.

Agradeo a Marcos Nobre pela reflexo em comum, a co-autoria de um dos captulos, o

estmulo constante e os comentrios a meus textos ao longo da vida. Grosso modo, esta
a segunda metade de meu Doutorado (Fuga do Direito, 2009) a qual, sabiamente, foi
suprimida por meu orientador, Marcos, do projeto original. Tambm pela ajuda em
organizar minhas ideias, vai aqui meu agradecimento. Aproveito para esclarecer que a co-

3
autoria em um dos captulos no significa a concordncia de Marcos com todos os
argumentos deste livro.

Finalmente, agradeo a Bianca Tavolari a indispensvel ajuda na organizao e correo

dos originais deste livro e o estmulo dos sorrisos grficos no correr do processo. Para
voc tambm, pelo trabalho :)

4
Dedico este livro memria de
Aristteles, autor de Argumentos
Sofsticos, sem falsas justificativas.

5
Introduo: Razes da crtica

H certamente boas razes para criticar o direito em geral e, mais especialmente, o direito
brasileiro. No entanto, tambm h razes injustas ou simplesmente equivocadas para
faz-lo. Este livro tem a pretenso de identificar as melhores razes para criticar o direito
de nosso pas tendo em vista o aperfeioamento de nosso estado de direito e o
aprofundamento de nossa democracia. Meu foco neste livro ser a atividade do Poder
Judicirio e seu papel no contexto da separao de poderes. Portando, minha ateno
estar voltada para o pensamento e para a ao de todos aqueles que desempenham suas
atividades tendo em vista o Judicirio, seja propondo aes, proferindo decises,
criticando-as e/ou refletindo sobre solues jurdicas em abstrato.

Uma crtica mais abrangente do direito contemporneo deve questionar a centralidade do

Judicirio para o direito e analisar as normas para alm dos agentes que ocupam posies
no Estado, tarefa que no levarei a cabo aqui. Em escritos futuros, pretendo abordar esta
questo que remete diretamente ao papel do estado e da sociedade na produo do direito,
o que exige uma reviso da relao entre regulao estatal e autorregulao, ou seja, uma
reviso do papel do estado como produtor de normas jurdicas.

Este livro tambm no far um exame exaustivo da atividade de todas as pessoas cuja
atividade se refere ao Poder Judicirio. Ele pretende ter captado suas feies mais
marcantes no Brasil, as caractersticas mais gerais de seu modo de pensar e agir. E a
despeito das diferenas necessrias entre os modos de pensar de juzes, advogados,
promotores e outros agentes deste campo; acredito que eles guardem um fundo comum
que permite classific-los como jurdico em nosso contexto. a partir das feies deste
modo de pensar sero elaboradas eventuais crticas.

Sua descrio est contida nos captulos 2 e 3 que tratam, respectivamente, da maneira
pela qual as cortes decidem e os juristas refletem sobre o direito. Para adiantar a
exposio, esses captulos afirmam que, em geral, os juristas brasileiros agem de maneira
personalista ao decidir casos concretos e tm a tendncia de naturalizar seus conceitos

6
ao refletir sobre o direito em abstrato. Esses dois elementos ajudam a compor o que
Marcos Nobre chamou de lgica do parecer, modo de pensar e de interveno
intelectual e profissional dominante em nosso pensamento jurdico (NOBRE, 2003) e
permitem repensar o sentido da ordem jurdica brasileira como um todo, trabalho que ser
iniciado neste livro.

Quando pensam sobre um caso concreto, como se ver, os juristas brasileiros esto mais
preocupados em apresentar suas opinies pessoais sobre o problema que tm diante de si
do que em demonstrar analiticamente a correo da soluo que defendem. Debater tal
soluo perante seus colegas tambm fica em segundo plano. Cada juiz parece se
relacionar com a esfera pblica de forma independente: sua individualidade est acima
das eventuais razes do Tribunal que, alias, no organiza os fundamentos dos votos em
uma deciso coerente ou impe a necessidade de se elaborar um voto da corte.

De outra parte, ao refletirem abstratamente sobre o direito, os juristas tendem a

naturalizar os conceitos de que se utilizam, apresentando-os como a nica soluo
possvel para o problema que os ocupa com a utilizao de argumentos de autoridade e
erudio histrica para justificar sua posio. E, tambm nesse caso, eles tendem a deixar
de demonstrar analiticamente a correo de sua posio perante a esfera pblica.

Alm disso, et pour couse, como ser exposto em detalhes no corpo desta obra, a
formao de jurisprudncia no Brasil se faz principalmente pela via de smulas e
enunciados e no pela reconstruo argumentativa de casos paradigmticos que
constituem uma tradio, como ocorre no direito anglo-saxo. As smulas e enunciados
so, com efeito, opinies dos tribunais sobre determinados problemas jurdicos, expressas
em frmulas gerais abstratas que apontam para um determinado resultado. No formam
um corpo de argumentos organizados, mas um conjunto de diretivas com a forma de
sim/no. Por esta razo, a ideia de precedente inadequada, ao menos neste momento
histrico, para descrever o funcionamento do direito brasileiro.

7
Aparentemente, diga-se, o STF estaria se encaminhando neste momento para formar um
corpo de precedentes. A maneira pela qual os ministros se comportam nos julgamentos,
as referncias a seu papel histrico e importncia de alguns casos julgados ultimamente
(como o caso Mensalo, o caso Raposa Serra do Sol, o caso Ellwanger entre outros)
parece apontar nessa direo. Mas esse um movimento recente, que no completou dez
anos e ainda no gerou decises reiteradas sobre um mesmo assunto. Diante de nossa
tradio, no argumentativa, opinativa e personalista, a referncia aos casos anteriores
tende, ainda hoje, a ser feita apenas em funo de seu resultado e no em funo de seus
fundamentos, da justificao, ou seja, dos argumentos utilizados pelos juzes para
justificar sua deciso.

Mas qual seria o sentido mais geral disso tudo? Ao que tudo indica, o Brasil parece
possuir um direito que se legitima simbolicamente em funo de uma argumentao no-
sistemtica, fundada na autoridade dos juzes e dos tribunais; mais preocupada com o
resultado do julgamento do que com a reconstruo argumentativa de seus fundamentos e
do fundamento dos casos anteriores.

Tal formao institucional, diga-se, afasta de plano a utilidade da maior parte das teorias
da argumentao jurdica contemporneas para descrever e operar em nossa realidade 1 e
pe a dogmtica jurdica, que parte da ideia de sistema, em uma posio crtica e no
legitimadora do poder institudo2. Como o leitor ter oportunidade de conferir, muito
difcil descrever nossos debates judiciais como uma disputa pelo melhor argumento
jurdico e, como j dito, nosso modo de padronizar solues para os casos futuros no
segue padres argumentativos.

1
interessante notar que a recepo brasileira de autores como Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e
Robert Alexy gerou impacto nulo sobre nossa jurisprudncia e nosso modo de operar o direito. No
incomum que os tribunais brasileiros, inclusive o STF, citem tais autores em suas decises. No entanto, tais
citaes costumam servir como argumento de autoridade: servem apenas para demonstrar erudio. No h
indcio de que os modelos de racionalidade jurdica presentes na obra desses autores tenham tido qualquer
influncia sobre o modo de raciocinar dos operadores de nosso direito. Tal fato mostra como nossa tradio
forte e coesa; capaz de incorporar a obra destes tericos em seu registro prprio, sem deixar-se influenciar
efetivamente por eles.
2
Para o desenvolvimento desta leitura, ver o livro Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da
racionalidade jurdica que publiquei com Flvia Portella Pschel e Marta Rodriguez de Assis Machado
(Saraiva, 2012).

8
No livro Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da racionalidade jurdica que
publiquei com Flvia Portella Pschel e Marta Rodriguez de Assis Machado (Saraiva,
2012), falo mais especificamente sobre a racionalidade jurisdicional em nosso pas. Em
escritos futuros, pretendo organizar a discusso destes dois livros sob a forma de uma
crtica da argumentao jurdica que descreva adequadamente as disputas entre modelos
de racionalidade judicial no Brasil, levando em conta as caractersticas de nossas
instituies.

Nesse sentido, por exemplo, a contraposio feita por Ronald Dworkin entre os modelos
de racionalidade judicial dos assim denominados consequencialismo, originalismo e
direito como integridade, este, capitaneado metaforicamente pelo Juiz Hrcules, d conta
de maneira muito imperfeita da realidade nacional, afinal, tal contraposio est
organizada a partir de pressupostos conceituais e empricos incompatveis com nossa
realidade. Aqui, os juzes e os juristas no debatem entre si a melhor soluo para o caso
concreto e para os problemas jurdicos pensados em abstrato. Ademais, mesmo para fins
de crtica, este modo de pensar de Dworkin tende a situar o analista em um ponto de vista
excessivamente abstrato, incapaz de acessar o funcionamento real de nossas instituies e
avaliar seu sentido mais especfico.

Tal tipologia, ao propor um modelo normativo da atuao judicial com as feies do

direito como integridade, que projeta uma imagem muito clara do que deva ser uma
boa juza ou um bom juiz, tende a dificultar a descrio da argumentao como ela
efetivamente se d, pois ir considerar, necessariamente, que argumentos fora do padro
fixado por ele so juridicamente incorretos ou simplesmente patolgicos 3.

No h espao para desenvolver este ponto aqui, que ser discutido com mais detalhes no
captulo 4 deste livro, mas o estudo emprico das decises judiciais, pensadas
individualmente em vrios contextos e diante de problemas jurdicos muito diferentes,

3
No captulo 6 deste livro apronfundo esta questo e mostro que outros aspectos da obre de Dworkin
podem ser uteis para refletir sobre o direito contemporneo.

9
mostra que os juzes tendem a utilizar diversas formas de argumentar para dar conta dos
casos que tem diante de si. muito difcil identificar com clareza, por exemplo, o que
uma argumentao estritamente jurdica4. A forma de atuar dos juzes provavelmente
pode ser classificada de vrias maneiras, tomando-se como referncia qualquer uma
das tipologias de juzes, juzas e padres argumentativos existentes.

Partir de um modelo de bom juiz muito bem delineado, como se fosse o correto,
aquele que se deve seguir, um obstculo para compreender o funcionamento das
instituies e revela uma falta de percepo sobre as necessidades reais do exerccio da
funo jurisdicional. Afinal, o direito precisa se transformar para dar conta de novos
conflitos. Dworkin pratica um modo de pensar essencialmente conservador, que tende a
naturalizar em um modelo exemplar a percepo do que seja (e deva ser) o direito, a
racionalidade judicial e a atuao dos juzes.

A transformao do direito e das instituies em geral passa, necessariamente, pela

transformao do papel do judicirio e da atuao dos juzes. A histria nos ensina, por
exemplo, que os avanos liberais da corte de Warren norte-americana foram
acompanhados de uma nova viso sobre o papel dos juzes e juzas, sobre o direito e
sobre o Poder Judicirio. Manter inalterada a viso do que seja e deva ser a atuao de
um juiz ou uma juza defender a paralizao do devir do direito e das instituies do
estado. E no se pode barrar conceitualmente o correr da histria. Os conceitos devem ser
instrumentos de reflexo e crtica sobre a efetividade do real e no parte de profisses de
f sobre uma determinada viso de estado de direito e de sociedade.

evidente que o que acabo de dizer, ou seja, a possibilidade de que haja vrios modelos
de racionalidade judicial funcionando, simultaneamente e em conflito; tambm a
permanente transformao do papel dos juzes e juzas ao longo do tempo, pe o
problema da autonomia do direito, ou seja, a necessidade de diferenciar o jurdico do
no-jurdico em cada momento histrico. Falarei mais deste ponto no captulo 6 desta
obra.

4
Para este ponto, ver o incio de Thinking Like a Lawyer de Frederick Schauer (Harvard, 2012).

10
No entanto, importante deixar claro, o papel do pensamento crtico no desvendar
qual seja a natureza do direito de forma definitiva, mas dar conta de suas diversas
configuraes ao longo da histria sem naturalizar seus conceitos. E sem perder de vista
os interesses em conflito que se lutam para se expressar no direito e, portanto, defendem
vises do que ele seja e deva ser. Vises estas que no so necessariamente compatveis e
harmnicas entre si. O projeto emancipatrio de radicalizar a democracia para incorporar
ao direito demandas sociais novas, que no param de surgir, precisa ter como resultado a
transformao permanente das instituies formais5. Este modo de pensar incompatvel
com argumentos que naturalizem a forma atual do direito e o estado. A democracia
tambm a crtica e a reconstruo incessante da gramtica institucional 6.

importante dizer, desde j, que tal diagnstico no tem como objetivo desqualificar
nossas instituies ou ressaltar as suas mazelas. Minhas investigaes procuram discutir
as razes pelas quais o direito brasileiro como , em especial, como se deve conceber a
separao de poderes e a funo do Poder Judicirio em nosso pas.

Pois, com efeito, como ficar claro aps a leitura deste livro, nosso direito no
disfuncional e no prejudica o desenvolvimento de nosso pas. A estrutura institucional
do estado brasileiro permite distinguir direito e poltica de forma eficaz, cria
previsibilidade e abre espao para o dilogo entre o Poder Judicirio e a sociedade. No
entanto, pode ser criticada, por exemplo, por depender excessivamente da pessoa dos
juzes e ser dotada de baixo grau de racionalidade no que diz respeito justificao das
decises7 e de baixo grau de reflexividade sobre seu desempenho em geral. Ou seja, pode
ser criticada em nome de outro projeto de direito e de estado.

5
Trato desse assunto com mais detalhes no captulo 4 deste livro. Meu livro, Fuga do Direito: um estudo
sobre o direito contemporneo a partir de Franz Neumann (Saraiva, 2009) tambm trata deste tema,
especialmente em sua parte conclusiva. No livro Esquerda do direito: em fragmentos (Ed. Alameda,
2013), aprofundo a ideia de que a crtica ao direito deve ser feita a partir do que ele no capaz, ainda, de
expressar.
6
Para este ponto, ver os citados Fuga do Direito... e Esquerda do direito...
7
um trabalho a ser feito discutir as eventuais vantagens e desvantagens de pessoalidade e da
impessoalidade na poltica e no direito. Por exemplo, h uma literatura feminista que procura recuperar a
importncia da narrativa de experincias pessoais e da voz individual no debate pblico contra a abstrao

11
Nunca por ser atrasada ou inadequada. Considero um equvoco defender mudanas
no direito brasileiro que se proponham a moderniz-lo, partindo do pressuposto de que
vivemos sob a gide de uma ordem jurdica arcaica ou atrasada em relao aos demais
pases ocidentais ou a algum padro seja ele qual for. Nossa modernidade esta, a que
se encontra vigente e que eu pretendo ter descrito, ao menos e suas grandes linhas, nestas
pginas.

A partir de um bom diagnstico de nossas instituies, torna-se possvel avaliar as

vantagens e as desvantagens de possveis reformas em nome de um modelo diferente de
estado e de democracia; mas nunca em nome de uma modernidade nica, normativa,
que sirva de norte para nosso desenho institucional. A partir deste diagnstico, ainda,
torna-se possvel tambm avaliar com mais preciso o significado do personalismo dos
juristas e o carter opinativo de nossa jurisdio e doutrina.

Nesse registro, a pergunta a ser feita passa a ser a seguinte: Queremos manter nossas
instituies funcionando de acordo com sua racionalidade atual, com eventuais
aperfeioamentos que permitam alguns ganhos de racionalidade, ou devemos defender
reformas radicais que as modifiquem completamente?

Infelizmente, uma boa parte das crticas ao nosso direito; em especial aquelas que
afirmam no haver direito no Brasil e denunciam nossos juzes por, supostamente, no
argumentarem corretamente, terminam por pressupor, sub-repticiamente, uma ideia de
modernidade normativa. Ao fazer isso, descrevem nosso direito no pelo que ele , mas
pelas suas faltas em relao a um suposto padro correto, normalmente fundado em
teorias da argumentao construdas para dar conta de outro ambiente institucional.

Alm de levantar tais problemas, este livro procura mostrar trs vias para a crtica ao
direito brasileiro que considero essencialmente equivocadas, pelas razes que sero

dos debates realizados apenas em nome do melhor argumento. Ver, por exemplo, CAVARERO, 2011 e
MEEHAN, 1995.

12
expostas nos captulos 1, 5 e 6. A primeira dessas vias, que j recebeu minha ateno na
apresentao que fiz a meu livro Fuga do Direito, afirma que no existe direito no Brasil
ou que nosso direito uma grande farsa, cuja funo seria ocultar o puro arbtrio. As
demais vias para a crtica, das quais trato nos dois captulos finais deste livro, denunciam
a suposta judicializao da poltica no Brasil e afirmam que nossas instituies seriam
marcadas por uma insegurana jurdica essencial.

No faz sentido resumir aqui toda a exposio contida nesses captulos. Para ficar no que
h de central, neles eu mostro, em primeiro lugar, que o direito brasileiro no um mero
jogo de aparncias. Ao contrrio, ele disputado e mobilizado pelas foras sociais,
funcionando como mediador de conflitos e no como mero instrumento para o exerccio
de poder de uma classe sobre a outra.

Nesse sentido, este livro defende que as crticas judicializao da poltica e

insegurana jurdica so pautas conservadoras que tendem a transformar a separao de
poderes, segundo suas feies clssicas, em um critrio normativo transcendente para
denunciar a suposta falta de qualidade de nossas instituies. Como se no fosse possvel
desenhar o estado de outra maneira e como se toda mudana em tal desenho fosse
indesejvel e inadequada prima facie.

Evidentemente, podemos criticar o desempenho atual das instituies e do Judicirio em

especial pelas mais diversas razes. Mas o que me parece inadequado em uma sociedade
democrtica congelar seus modos de agir e seu papel na separao de poderes ao ditar
regras para a realidade a partir da teoria do direito e da teoria poltica. O conceito de
separao de poderes em suas feies clssicas e os modelos de racionalidade judicial
no so algo a ser necessariamente preservado. Tais conceitos devem ajudar a refletir
sobre a dinmica institucional real e avaliar os rumos que ela eventualmente esteja
tomando tendo em vista os interesses em conflito na sociedade civil. No devem ser
tomados em si, mas em funo de sua gnese e de seu devir conflitivo.

13
Por todas essas razes, o quarto captulo desse livro procura identificar critrios para se
levar adiante uma crtica adequada do direito brasileiro, que pretende valer tambm em
outros contextos sociais (desde que ocidentais). Para realizar esta tarefa, desenvolvo o
conceito de zona de autarquia com o objetivo de identificar as manobras levadas adiante
pelos detentores de posies de poder que visam congelar as instituies postas.

Desta forma, os poderosos livram-se da necessidade de justificar racionalmente suas

posies de domnio, excluindo determinados conceitos jurdicos e desenhos
institucionais do debate pblico. Esse procedimento, que pode se dar com a utilizao de
tipos variados de argumentos, ou seja, com a incorporao de diversas das entidades
judiciais a que nos referimos acima, pode vir a transformar o direito em mero instrumento
para satisfazer o interesse deste ou daquele grupo social.

No Brasil, a criao de zonas de autarquia est ligada a uma falsa justificao das
decises judiciais (e de poder em geral) com fundamento em argumentos exclusivamente
personalistas e em conceitos ou raciocnios naturalizados. Ambos os procedimentos tm o
potencial de retirar da esfera pblica a possibilidade de debater as razes para decidir e a
justificativa do desenho do estado, tornando ambas completamente imunes ao debate
racional e pblico. Alm disso, eles parecem guardar semelhanas com manobras
parecidas, noticiadas pela teoria social em outras realidades e contextos.

Weber j dizia, em sua Sociologia Jurdica, que as vrias posies revolucionrias

costumam nascer como concepes de direito natural. Tais posies reivindicam como
justo, e contra o direito positivo, com fundamento em razes transcendentes, um
determinado desenho institucional, que beneficia este ou aquele grupo social. Da mesma
a forma, Franz Neumann mostrou, com inspirao em Karl Renner, como o direito mais
especificamente o direito de propriedade servia exclusivamente aos objetivos
individuais do proprietrio e, sob o influxo da funo social da propriedade, passou a ser
subordinado aos interesses da sociedade. Desta forma, a naturalizao do conceito de
propriedade privada em suas feies liberais clssicas, que, alis, afasta de sada qualquer

14
possibilidade de regulao estatal, serve a um determinado projeto de direito e de estado
e no a outro.

papel da crtica ao direito explicitar e discutir manobras como essas para garantir que o
conflito social se d em outras bases e o direito permanea aberto para as demandas
sociais. Conceber o conflito social como uma disputa entre posies metafsicas ou entre
concepes naturalizadas do direito, da figura do juiz e do estado serve apenas para
justificar a viso poltica daqueles que veem seus adversrios como inimigos a serem
derrotados. Da mesma maneira, quando o direito se torna mero instrumento para a
opresso de classe, quando suas feies so naturalizadas por faltas justificativas, aceitar
os termos do direito para regular os conflitos sociais significa capitular necessariamente
diante dos poderosos do momento.

Ora, se o direito tem alguma utilidade para as sociedades contemporneas, ela est em
permitir que a disputa social ocorra para alm da substncia das diversas vises de
mundo, as quais podem conviver sem se destrurem mutuamente. A naturalizao do
direito e das instituies do estado frustra este objetivo e pode vir a transform-las, de
fato, em mero instrumento de dominao. Afinal, quem vencer o conflito, nesse caso,
seria capaz de impor sua viso do mundo sobre os demais grupos sociais e desenhar o
direito e o estado ao seu bel prazer.

O problema da falsa justificao, no entanto, ser apenas anunciado neste livro. Em

escritos futuros, ser necessrio construir uma crtica da argumentao jurdica que d
mais concretude a este conceito, sempre levando em conta as caractersticas da
argumentao jurdica em nosso pas. O caminho a ser seguido por esta investigao, que
precisa identificar critrios para diferenciar um bom argumento jurdico de um mau
argumento jurdico, ir partir do juzo ambguo que Max Weber faz do direito anglo
saxo.

fato conhecido que Weber oscila em sua classificao desta tradio como racional-
formal em funo de seu padro argumentativo no sistemtico, da ausncia de cdigos

15
organizados e de normas gerais claras para regular os problemas sociais, alm da
formao de uma tradio a partir dos casos julgados (TRUBEK, 2007). Franz
Neumann, em seu O Imprio do Direito, levanta a hiptese de que esta tradio seria
caracterizada pela formao de normas gerais a partir das razes de decidir dos casos
judiciais (NEUMANN, 1986). A rigor, diga-se, se olharmos para os tipos que Weber
desenvolveu para compreender o direito, seria possvel classificar o direito anglo-saxo
como um direito racional e formal, mas de um formalismo sensvel e no lgico, ou seja,
um formalismo em que no h a formao de um sistema (WEBER, 1999).

Seja como for, ao menos quando olhado deste ponto de vista8, o direito brasileiro pode
ser visto uma variante tanto em relao ao direito anglo-saxo quanto em relao ao
direito alemo. Afinal, a presena de Cdigos, normas gerais, profissionais jurdicos
especializados e universidades dedicadas ao direito no produziu em nosso pas um
pensamento jurdico conceitual e sistemtico, tampouco uma formalizao a partir a
argumentao que justifica casos exemplares, tomados como precedentes.

Alm disso, como o leitor ter oportunidade de verificar adiante em detalhes, no Brasil, a
argumentao jurdica sistemtica ocupa um segundo plano; de importncia secundria
o funcionamento de nossas instituies e para a legitimao de nosso direito. Afinal, alm
da votao por maioria de votos nos tribunais em um modelo que permite que a
fundamentao varie de juiz para juiz (o que pode produzir no STF decises unnimes,
mas com 11 fundamentaes diferentes), a padronizao das decises dos tribunais se faz
por via de ementas e enunciados e no por meio de precedentes que podem ser
reconstrudos argumentativamente.

Mas estas so apenas observaes preliminares que sero desenvolvidas no futuro e tm

como objetivo situar este livro no contexto de minha reflexo mais amplaa sobre estes
temas. Para retomar o fio da exposio, cabe dizer que criticar o direito, em todos os seus
momentos, desde a estrutura do estado at seus institutos mais concretos como

8
De qualquer forma, possvel levantar dvidas sobre este modo de caracterizar o direito alemo: Theodor
Viehweg em seu livro clssico, Tpica e Jurisprudncia, identifica na dogmtica alem um modo de
argumentar tpico e no uma racionalidade lgico-conceitual. Ver VIEHWEG, 2008.

16
propriedade privada, contrato e famlia uma maneira de combater a dominao ao
impedir a naturalizao das instituies. Apenas dessa maneira novos problemas e novos
interesses podero encontrar espao no direito; podero ser expressos por ele e
influenciar sua configurao, sempre mutante.

Afinal, em uma democracia, o processo de institucionalizao deve estar sempre aberto.

No pode haver palavra final sobre o sentido do direito, sobre o desenho do estado e
sobre a funo do juiz que estaro sempre por vir, tendo em vista uma emancipao que
nunca ser completa e definitiva. O imperfeito nosso Paraso, disse o poeta Wallace
Stevens em um de seus poemas. De fato, o imperfeito a morada final do conceito de
democracia, do estado de direito e de toda humanidade que nos possvel efetivar neste
mundo.

17
 Existe direito no Brasil? A cabrocha e o magistrado

... I am not going to say anything against your laws until to

the best of my ability I have examined them, but I am going to
raise doubts about them.
As Leis de Plato, trad. Benjamin Jowett

Quem te viu quem te v

Para os amigos tudo, para os inimigos a lei - no esse o bordo da comdia jurdica
nacional? Diante dessa frase, to conhecida e repetida, escrever sobre Direito no Brasil
uma tarefa ingrata, ainda mais se a inteno do escritor que no nem advogado, nem
juiz, nem promotor de justia for a de levar o assunto a srio e contrapor-se ao senso
comum. Afinal, no verdade que no vivemos em um pas srio (especialmente no que
diz respeito ao Direito)? Portanto, escrever a srio sobre o Direito brasileiro equivale a
assumir um papel ridculo.

Assim, por fidelidade ao nosso objeto, ao invs de apontamentos sobre o Direito

brasileiro seria melhor escrever alguns desapontamentos... Nessa toada, a melhor
providncia seria parar por aqui. J temos denncias suficientemente violentas e
competentes de nosso precrio Estado de Direito para que algum se incomode em
aumentar a quantidade de bile vertida a este pretexto. Grosso modo, a concordncia
terica nesse campo quase completa9. Inmeros marxistas, foucaultianos, adeptos das
teorias da escolha racional, filsofos, cientistas polticos, socilogos, historiadores; todos
apontam para o desenraizamento da cidadania em nosso territrio muitos centrados na
prevalncia da famlia e das relaes pessoais sobre a impessoalidade do Estado e,
portanto, para a farsa de nosso Estado de Direito.

Quando falamos em Direito no Brasil desde Macunama romance de Mrio de Andrade,

passando por Casa Grande e Senzala de Gilberto Freyre, Razes do Brasil de Srgio

9
As excees talvez sejam os estudiosos que seguem os caminhos tericos de Gramsci e Poulantzas. Alm
disso, diversos historiadores e cientistas sociais tm se dedicado a desvendar o funcionamento de nosso
sistema de justia. Vrios deles sero citados ao longo do texto. No caso dos historiadores, a inspirao
central parece ser E. P. Thompson.

18
Buarque de Holanda, Os Donos do Poder de Raymundo Faoro, denncias sortidas da
superestrutura, at a casa e a rua de Roberto da Matta, chegando, finalmente, ao conceito
de favor de Roberto Schwarz; todas as explicaes parecem conspirar para a mesmssima
concluso... A quantidade de autores e argumentos que atestam a indigncia de nosso
Direito intimida e assusta, sugerindo que a questo est definitivamente resolvida.

Seguindo a mesma picada, numa verso um pouco menos pessimista, pode ser que faa
sentido falar em negativo do Direito brasileiro, visando reivindicar sua construo (quem
sabe...), retomando o projeto esboado por Srgio Buarque de Holanda nos ltimos
captulos de Razes do Brasil. Nesse registro, poderamos dizer que temos uma ordem
jurdica a edificar: preciso terminar de preencher nossas faltas em relao s instituies
que correspondem ao padro europeu e civilizado de Direito e cidadania.

Nos referidos captulos, Srgio Buarque retoma o conhecido mito grego de Antgona
como ilustrao do drama (comdia?) do Direito brasileiro. A pea de Sfocles, lida no
contexto moderno e ocidental, expe um conflito entre a pessoalidade da ordem familiar
e a racionalidade impessoal do Estado de Direito (uma irm quer enterrar o irmo morto
contrariando as leis da plis, em nome do direito natural).

Trata-se de uma mera ilustrao: no encontramos nenhuma cena real de conflito entre as
duas racionalidades em suas pginas, nem mesmo com um conflito literrio... Srgio
Buarque no se arrisca a pensar em uma Antgona nacional, talvez porque, naquela altura,
a matria social figurada no comportasse a hiptese de que o homem cordial10 tivesse se

10
J se disse, numa expresso feliz, que a contribuio brasileira para a civilizao ser de cordialidade
daremos ao mundo o homem cordial. A lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade, virtudes to
gabadas por estrangeiros que nos visitam, representam, com efeito, um trao definido do carter brasileiro,
na medida, ao menos, em que permanece ativa e fecunda a influncia ancestral dos padres de convvio
humano, informados no meio rural e patriarcal. Seria engano supor que essas virtudes possam significar
boas maneiras, civilidade. So antes de tudo expresses legtimas de um fundo emotivo extremamente
rico e transbordante. Na civilidade, h qualquer coisa de coercitivo ela pode exprimir-se em
mandamentos e sentenas. Entre os japoneses onde, como se sabe, a polidez envolve os aspectos mais
ordinrios do convvio social, chega a ponto de confundir-se, por vezes, com a reverncia religiosa (...).
Nenhum povo est mais distante dessa noo ritualista de vida do que o brasileiro. Nossa forma ordinria
de convvio social , no fundo, justamente o contrrio da polidez. Ela pode iludir na aparncia isso se
explica pelo fato de a atitude polida consistir em uma espcie de mmica deliberada de manifestaes que
so espontneas no homem cordial: a forma natural e viva em que se converteu a frmula. Alm disso,

19
deparado com uma situao anloga, dotada das mesmas dimenses trgicas. Se for assim
mesmo, consideradas nossas preocupaes nesse ensaio, cabe perguntar: estaramos ns
no mesmo p que na dcada de 30? Se no, onde est nossa Antgona?

Diante das deficincias de nossas instituies judiciais cantadas em prosa e verso pelas
cincias humanas brasileiras, parece que, naturalmente, segue-se a concluso: somos
indignos de uma Antgona... Os processos sociais de conciliao dos antagonismos
sociais clientelismo, favor, ou seja l a teoria escolhida... solapam qualquer trao de
luta de classes e desarmam as estruturas institucionais que poderiam dar corpo a uma
eventual encenao do drama grego em solo nacional.

Se, a despeito dos avisos acima, o drama grego fosse efetivamente montado no Brasil,
provvel que ele no encontrasse os pressupostos sociais que o fariam soar como um
drama: Antgona encontraria aqui um coveiro amigo que daria um jeitinho de introduzir
clandestinamente o corpo de seu irmo nos muros do cemitrio, evitando o confronto
aberto com as leis da plis. Tudo isso, pelo preo de uma cervejinha... Condenados
comdia, resta rir de ns mesmos.

Talvez o mximo que poderamos aspirar em termos de Antgona forando muito a

analogia seria a cabrocha de Quem te viu quem te v de Chico Buarque de Holanda;
pressionada a escolher entre o dinheiro e a comunidade do samba, escolhe deixar seus
pares e ascender socialmente; coloca-se a servio das classes altas, deixando para trs seu
passado popular e a saudade na alma de seus antigos companheiros. No caso, no se trata
de uma escolha que envolva questes jurdicas ou ticas a comunidade do samba e no
o Estado est em questo e sim a opo entre os extremos da riqueza e da pobreza que
marcam nosso pas para alm do sistema jurdico. Diga-se de passagem que,
aparentemente, difcil encontrar em nossa literatura cenas de conflito entre o indivduo
ou a comunidade e a ordem estatal dignas de nota, ao menos com feio semelhante ao
mito grego.

a polidez , de algum modo, organizao e defesa ante a sociedade. Detm-se na parte exterior, epidrmica
do indivduo, podendo mesmo servir, quando necessrio, de pea de resistncia. Equivale a um disfarce que
permitir a cada qual preservar intatas suas sensibilidades e emoes. (HOLANDA, 1976, pp.106-107)

20
Esse estranho paralelo, apesar de frgil e disparatado, ao menos serve como indcio da
dificuldade da forma do mito grego. tarefa rdua encontrar material social para
preench-la, por assim dizer, como se deve. Por isso mesmo, peo ao leitor que pelo
menos o tolere, caso no queira acolh-lo sem restries. Garanto que, pensando nela a
cabrocha meu texto render mais frutos do que se eu usar como motivo algum conceito
terico abstrato. Eles viro adiante, tenha certeza, mas evocados por pensamentos bem
mais agradveis.

O Direito que deveria ter sido e no foi?

Ser isso mesmo e ponto final? Antes de fechar definitivamente a questo, vamos
retroceder um pouco e lanar um olhar rapsdico sobre a tradio de nossas cincias
humanas, escolhendo ao acaso alguns pontos de parada com a finalidade de colocar em
ato o exerccio filosfico da dvida contra os consensos, sem pretenses de pesquisa.
Escolhemos como guia dessa nossa modesta empreitada o conceito de favor de Roberto
Schwarz, dando de barato que ele representa uma espcie de smula dos problemas do
liberalismo em terras nacionais11 e, portanto, um ponto de inflexo necessrio para
pensarmos o Direito no Brasil, conforme discutiremos em seguida.

Antes disso, talvez valha a pena gastar algum tempo com alguns cuidados de historiador
e de terico... O que Direito? possvel falar em Direito da mesma maneira em todos
os momentos histricos e em todas as formaes humanas? Quando o conceito de Direito
se forma historicamente? Sejamos mais modestos: possvel falar em Direito da mesma
maneira, desde o nascimento de nosso pas at o momento atual? Caio Prado Jr. fornece-
nos uma pista:

Para se compreender a administrao colonial preciso antes de mais nada se

desfazer de muitas noes que j se tornaram em nossos dias verdadeiros prejuzos,
mas que no momento que ora nos ocupa comeavam apenas a fazer caminho nas
ideias contemporneas e nos sistemas jurdicos em vigor; e em particular, ignorava-
as por completo a administrao portuguesa. Assim a de funes ou poderes do

11
No mesmo sentido, ver a Introduo em GRINBERG, 2002.

21
 Estado, separados e substancialmente distintos legislativo, executivo e judicirio;
assim tambm esferas paralelas e diferentes das atividades estatais; geral, provincial,
local. Ainda, finalmente, uma diferenciao, no indivduo, de dois planos distintos,
de origens diferentes e regulados diversamente: o de suas relaes externas e
jurdicas, que cabem no Direito, e o do seu foro ntimo a crena religiosa com seu
complexo de normas e prticas que ela obriga: o cdigo moral e sacramental -,
regulado pela Religio. A diviso do Homem, como dizia Lacerda de Almeida, em
dois seres distintos, o cidado da Repblica e o fiel da Igreja. Todas estas noes se
consideram hoje princpios cientficos, o que quer dizer, dados absolutos,
universais. Rejeit-los na prtica, na regulamentao constitui perante a cincia
jurdica moderna um erro; da mesma natureza e to grave como seria o do
arquiteto que planejasse uma construo sem ateno s leis da gravidade. Mas o
fato que no era assim entendido ento, naquela monarquia portuguesa do sc.
XVII de que fazamos parte. Considere-se isto hoje um erro, fruto da ignorncia
ou do atraso, como dir o progressismo; ou, como julgo mais verdadeiro, um certo
momento histrico (...) (PRADO JR, 1999, p. 298-299)

Prado Jr. introduz um problema fundamental para o estudo do Direito no Brasil: a

discusso da especificidade da formao nacional relacionada com a incorporao das
instituies jurdicas liberal-burguesas oriundas da Europa. O autor alerta que
impossvel interpretar a administrao colonial com base nessas noes, pois as
mesmas ainda estavam iniciando sua disseminao pelos ordenamentos jurdicos do
mundo: a monarquia portuguesa as desconhecia completamente. Portanto, necessrio
descobrir em que momento essas noes se formam efetivamente em solo europeu,
como elas migram para o territrio nacional, como seu processo de enraizamento (ou
no) e, finalmente, em que momento elas passam a ser pertinentes para interpretar a
realidade nacional.

Alm disso, parece imprescindvel indagar se essas mesmas noes podem ser
utilizadas no Brasil sem quaisquer mediaes, ou seja, preciso investigar se a absoro
desse iderio e desses institutos jurdicos no se deu conforme adaptaes que permitiram
sua aclimatao em solo estranho. Nesse sentido, o foco estaria em buscar a
especificidade do Direito brasileiro e no suas faltas em relao ao padro europeu (um
padro que nem padro pode ser direito, se aceitarmos o pressuposto de que cada pas
tem uma certa forma de Direito e de Estado...). possvel falar em Estado de Direito ou
em Direito tout court, exatamente no mesmo sentido, quando tratamos do Brasil, Frana,

22
Inglaterra e Alemanha, para ficarmos em apenas trs exemplos?12

Longe de ns tentar resolver essas questes aqui, mas fica o problema. Na verdade, ficam
os problemas: superada a questo da origem do Direito, resta decidir sobre sua
configurao, afinal, como diz um crtico feroz de nosso Estado de Direito, Roberto da
Matta:

Nosso passado patriarcal, tutelar, formado por hierarquias das casas-grandes e dos
sobrados, alimentado pelo parasitismo social da escravido, tem criado muitos
obstculos a certos aspectos da modernidade, como o ideal da igualdade perante a
lei, mas no se pode negar que criamos uma modernidade brasileira, construda a
partir dos nossos valores e experincia histrica (DA MATTA, 2003, p. 15)

Pode-se dizer que alguma coisa se formou afinal. Quem sabe um Direito qualquer? Quem
sabe, aps os diversos regimes autoritrios pelos quais nosso pas passou, depois de um
processo de intensa industrializao e urbanizao, sem falar na promulgao da
Constituio de 1988, parte de nosso passado patriarcal j tenha sido dissolvido e seja
plausvel chamar de Estado de Direito alguns procedimentos e normas que a sociedade
brasileira incorporou no seu cotidiano. Pensar o contrrio tambm possvel, mas, enfim,
assim que funciona a vida nas cincias humanas. Deixando de lado a divagao, adiante
com a carroa: como diz Gilberto Freyre na Introduo 2. Edio de Sobrados e
Mucambos:

O declnio do poder poltico do particular rico poder de que fora sede cada casa-
grande ou sobrado mais senhorial, mais importante ou mais nitidamente patriarcal
em seus caractersticos correspondeu o aumento de poder poltico pblico,
encarnado por rgos judiciais, policiais ou militares ou simplesmente burocrticos
do governo monrquico e, depois do republicano, no raras vezes instalados em
antigas residncias patriarcais como em runas de fortalezas conquistadas a um
inimigo poderoso: desses que, mesmo depois de vencidos, se fazem notar pelas
sobrevivncias ou aparncias seu antigo poder. (FREYRE, 2003, p. 57)

No contexto de Sobrados e Mucambos, a decadncia do patriarcado marcaria o processo

da implantao das estruturas impessoais do Estado e do mercado no Brasil, instaurando

12
Para uma anlise comparativa erudita e extensiva, ver HEUSCHLING, 2002 alm de JOUANJAN, 2001
e NEUMANN, 1986.

23
uma racionalidade nova com tendncia a dissolver aos poucos o domnio da racionalidade
familiar, afetiva, pessoal. Atropelando um pouco a marcha dos argumentos, poderamos
levantar a hiptese de que o processo de modernizao brasileiro, como qualquer outro,
seria tambm marcado pela formao das referidas estruturas do Estado e do mercado,
capazes de produzir os indivduos adequados para sua reproduo.

O desencantamento do mundo weberiano pertinente, nesse registro, para a anlise de

nossa realidade o diagnstico da dissoluo das sociedades tradicionais que desgua
na multiplicidade das esferas sociais, cada qual marcada por um tipo de racionalidade na
ao de seus agentes. A totalidade valorativa das sociedades tradicionais substituda
pela formao de esferas de valor relativamente autnomas. (WEBER, 1974, 2004)

Deste ponto de vista, os indivduos modernos no podem ser compreendidos seno

levando-se tambm em conta sua produo a partir das necessidades institucionais de
Estado e mercado. Isso no significa que eles sejam completamente definidos por tais
estruturas, mas que as prticas estratificadas tm um papel central na definio dos
indivduos enquanto tais.13

No parece razovel supor que a sociedade brasileira teria passado completamente ilesa
pela implantao do regime capitalista em seu territrio e pela formao e consolidao
do Estado nacional. O indivduo moderno teria ficado indefinidamente truncado em terras
brasileiras, postergada sua formao quem sabe at o fim dos tempos? Diferente
perspectiva seria perguntar como esse indivduo efetivamente se formou e quais suas
peculiaridades projeto de extrao schwarziana sim senhor, mas de um schwarzianismo
heterodoxo; afinal, no consta que o autor salvo engano use indivduo como
categoria em suas anlises.

Resta saber se o favor resolve tudo de uma vez por todas ou se precisa ser calibrado
conforme as mudanas inexorveis na topografia de nossa histria... E quem sabe chegue
um dia o momento de abandonar o conceito de favor; afinal, conceitos tambm caducam

13
Ver HONNETH, 2003a, 2003b, TAYLOR, 1997, alm de LUKCS, 2003.

24
como velhinhas simpticas. Ao contrrio delas, caducos e soltos por a sem qualquer
assistncia, eles podem nos fazer dizer desvarios sem par, caso manipulados sem o
devido cuidado, especialmente no que se refere s condies histricas que determinam e
informam seu poder de figurao.

Tomando enunciados como o Direito no Brasil no existe, somos obrigados a dizer

que, em nossa opinio, falando dessa altitude que ameaa transformar tudo o que se diz
em um delicioso, porm pernicioso bl, bl, bl retrico no parece razovel afirmar
no existe direito no Brasil, seja pelo que aqui j foi dito, seja pelo que vem adiante.
Cabe sim explicar o Direito que efetivamente se formou em nossas terras e zelar por seu
funcionamento (se for o caso claro, pois sempre h de haver quem lamente o fato) 14.
Direito brasileiro: quem te viu quem te v? Ajuntemos mais algumas evidncias...

A talk to cradle bovines

Retomemos a questo a partir do conceito schwarziano de favor... Em As ideias fora do

lugar, Schwarz faz meno ao Direito quando discute o abolicionismo e sua funo no
Brasil. Em nosso pas, a manuteno do regime escravista era defendida com argumentos
fundados no direito de propriedade de feies lockeanas: a Abolio seria uma afronta ao
direito de propriedade, fato reconhecido pelo Estado nacional, que indenizou os donos de
escravos pela perda de sua propriedade. Em outro momento, Schwarz cita o discurso
exemplar de Bernardo Pereira de Vasconcelos, que defende a ideia de que "a frica que
civilizaria o Brasil". A escravido era justificada e louvada por ter permitido que a elite
nacional enriquecesse e fosse aprender os princpios da civilizao na Europa.

Sim, a civilizao brasileira de l veio, porque daquele continente veio o trabalhador

robusto, o nico que sob este cu (...) poderia ter produzido, como produziu, as
riquezas que proporcionaram a nossos pais recursos para mandar seus filhos estudar
nas academias e universidades da Europa, ali adquiriram os conhecimentos de todos
os ramos do saber, os princpios da Filosofia do Direito, em geral, e do Direito
Pblico Constitucional, que impulsionaram e apressaram a Independncia e
presidiram organizao consagrada na Constituio e noutras leis orgnicas, ao
14
evidente que o Direito brasileiro no est acima de crticas, muito pelo contrrio. preciso pr em
evidncia suas enormes distores, mas sem desconsiderar suas caractersticas, hoje em muito diversas de
momentos anteriores de nossa histria.

25
 mesmo tempo fortalecendo a liberdade. (SCHWARZ, 1990, p. 41)

Noutro ponto, nosso autor afirma que a militncia legalista dos Abolicionistas teve
efeitos realmente revolucionrios no Brasil, provavelmente por ter instaurado um conflito
social real no seio da sociedade brasileira, colocando em funcionamento a forma Direito
como mediadora das divergncias no interior das elites. 15 Como explica Valentim Facioli,
em sntese precisa:

...muitas dessas ideias novas e modernas quando postas em relao com a

realidade escravista brasileira, vistas de hoje, parecem produto da mente e da prtica
social de gente cnica ou desvairada, ou ambos. Mas s parecia isso, porque, de fato,
elas aqui funcionaram ambgua e contraditoriamente, ora servindo para a defesa e
justificao dos interesses das fraes e classes sociais dominantes, ora sendo
utilizadas por intelectuais dissidentes (jornalistas, escritores, professores etc.) para
fazer a crtica desses mesmos interesses. Assim, esse efeito de incongruncia e
desvario era um dado da prpria realidade, da estrutura e prticas sociais, e no
apenas das ideias, pois o pas semicolonial aparecia mal formado, descompassado e
desequilibrado em seu processo emperrado de modernizao conservadora. 16
(FACIOLI, 2002, p. 17)

Retomando o fio do argumento, todos os trechos de Roberto Schwarz que mencionamos

apontam para um peculiar funcionamento do Direito e das teorias sobre o Direito no
Brasil. Entre suas manifestaes, temos: a defesa da escravido com fundamento em
argumentos liberais e, ao mesmo tempo, a afirmao da funo civilizatria da mesma
escravido por permitir que os brasileiros aprendessem Direito na Europa; o que
favoreceu a afirmao e o enraizamento da forma Direito em nosso pas. Ao contrrio do
que poderia esperar uma anlise marxista usual, os efeitos revolucionrios esto na
implantao da forma Direito e no em sua negao. Num certo sentido, portanto, o
Direito aqui seria contemporneo da Revoluo Francesa.

Como discutiremos adiante, E. P. Thompson traz argumentos interessantes para pensar o

sentido mais global da incorporao do Direito liberal no Brasil, mesmo para os que
defendem que tudo isso se trata, na realidade, de uma conversa para boi dormir ou, no

15
A importncia e a ampla repercusso da militncia abolicionista por intermdio do Direito e dos tribunais
imperiais foram tratadas por GRINBERG, 2004 e MENDONA, 2001.

26
caso ingls, a talk to cradle bovines. Pode ser que nossa incorporao do Direito como
mediao social especfica, portanto, compreendido como um conjunto de representaes
e, nota bene, de prticas, possa ter trazido novidades insuspeitas para pensar a dinmica
de nosso processo social, a exemplo do que aconteceu na Inglaterra:

O direito era tambm uma retrica: definia a imagem que certos elementos da classe
dominante faziam de si mesmo, uma imagem profundamente interiorizada. Que se
possa encontrar juzes corruptos, uma gentry que desviava o direito para seus
prprios fins, no muda nada quanto a esse fato fundamental. Sem dvida, o
exerccio da lei era inquo e obedecia aos interesses de classe. Mas os governos
constitucionais e a retrica da lei tinham penetrado to profundamente nas atitudes e
no estilo da gentry que, embora esta ltima se encontrasse submetida a uma presso
muito forte dos movimentos plebeus, tinha a escolha entre destruir sua prpria
imagem e abandonar suas posies tradicionais (representaes ideolgicas e
sistema de prticas ao mesmo tempo), produto de 250 anos de existncia, recorrendo
imposio direta da fora, ou aceitar uma modificao daquela estrutura de
dominao e tentar manter suas posies de poder nesse novo quadro. Havia ao
menos duas correntes dentro da classe dominante: uma que tendia ao exerccio direto
da fora, como, por exemplo, aquela que se exprime em Peterloo em 1819, e outra
decidida a salvar as formalidades constitucionais, ainda que custa de modificaes
importantes no papel da classe dominante. Tentei demonstrar em Senhores e
Caadores, que o direito uma mediao especfica e um terreno de oposio de
classes e no um simples instrumento ideolgico a servio da dominao da classe
dominante. (THOMPSON, 2002, p. 209-210)

Novidades insuspeitas? Um parntese: (pergunto eu a mim mesmo) quantas anlises j

no mostraram que o Direito exerce o papel de mediador dos conflitos entre as classes? A
lista seria grande. A questo : porque essas anlises ainda no informaram uma teoria
qualquer sobre o Brasil? Porque no influem, num nvel mais abstrato, sobre a
interpretao de nosso pas?

Retomando o fio do argumento: sem tentar justificar teoricamente o paralelo

Brasil/Inglaterra, usando-o apenas como motivo para a divagao, parece razovel supor
ainda que sem comprovao emprica que o funcionamento do Direito no Brasil,
considerado o duplo grau de alienao a que ele submetia nossa realidade 17 - direito

17
A idia de duplo grau de alienao, cujo autor Roberto Schwarz, pede explicao (e tambm crtica,
mas no h espao aqui...). Em poucas palavras se que isso possvel trata-se do seguinte: as idias
importadas, consideradas em seu lugar, ou seja, no solo em que nasceram, funcionam como ideologia,
servindo reproduo do capitalismo, ao informar a iluso necessria de que este sistema a nica
possibilidade histrica de sociabilidade possvel. O carter ideolgico dessas idias passava, j na poca de

27
implantado em solo nacional na verso liberal-burguesa cannica, subtrada de sua crtica
(que de h muito evidenciava que o barco da Rule of Law vinha fazendo gua na Europa
vide O 18 Brumrio... de Karl Marx18) produziu tanto efeitos regressivos e
conservadores a defesa da escravido com argumentos liberais-iluministas quanto
efeitos revolucionrios e emancipatrios, desencadeados, v.g., pela militncia dos
advogados abolicionistas que colocaram em funcionamento uma ordem jurdica at ento
meramente formal, destituda da funo de mediar conflitos sociais.

Segundo Roberto Schwarz, em formulao j clssica em nossas cincias humanas, o

favor o conceito chave para compreender relaes sociais no Brasil: a cidadania no
considerada como um direito de todos, mas sim um privilgio concedido e controlado
pela classe dominante. H dificuldade em se constituir uma esfera pblica regulada por
normas impessoais: o clientelismo poltico permanece ativo como "uma relao de trocas
de favores polticos por benefcios econmicos", uma relao entre os poderosos e os
ricos. (MARTINS, 1994, p. 29)

O Estado encarado como uma agncia promotora de lucros privados, compartilhada por
um pequeno grupo de brasileiros, que estabelecem entre si uma complexa rede de
relaes, organizada para a manuteno de sua posio dominante. Nosso liberalismo no
nasceu de foras liberais igualitrias oriundas da sociedade civil, mas foi implementado

sua importao, por um processo de crtica intensa. Ocorre que esta crtica no aportou por aqui e isso no
foi um erro, no se deveu ignorncia de nossos pensadores: foi um procedimento determinado pelas
caractersticas do solo local, que no permitia importaes cruas. Resultado: importamos as idias
estrangeiras sem sua crtica, afirmando positivamente seu valor de face, a contrapelo do debate em solo
original. Aqui o primeiro grau da alienao. Em segundo lugar, importadas dessa forma, as idias passam a
assumir funes diferentes em solo nacional, posto que sua importao se d sem considerao dos limites
e pressupostos das categorias aliengenas: aqui o segundo despiste. O resultado que confrontar as idias
importadas em funcionamento no Brasil com sua crtica original acaba por resultar em disparates, posto que
elas aqui se enraizaram exercendo funo diversa. Para dar conta delas, preciso percorrer dois caminhos
de volta. O primeiro movimento compreender seu funcionamento no local de origem e examinar o
enraizamento em solo nacional, identificando a originalidade da funo que exercem. Mas isso ainda no
significa desmontar a ideologia; um passo metodologicamente prvio, por assim dizer. Num segundo
movimento, preciso tomar as ideias como elas realmente so aqui e, a partir dos potenciais
emancipatrios inscritos no real, proceder a sua crtica, com tal ajuste de foco. Esta explicao inspira-se
diretamente em ARANTES, 1988.
18
Temos em FACIOLI, 1990 uma hiptese inventiva sobre a falta de repercusso do marxismo no Brasil
no sculo XIX devido ao que o autor denomina bloqueio positivista das idias de Marx. Suas anlises
procuram desdobrar alguns argumentos de Roberto Schwarz, retomados com novas determinaes em
FACIOLI, 2002.

28
pelo Estado, ocupado pelas oligarquias. Por esta razo, sua lgica sempre foi excludente
sem a criao de um Estado instituidor de direitos (FAORO, 1994, p. 72). Nosso Estado
"exclui da cidadania no apenas o escravo, mas os setores negativamente privilegiados,
aqui e na Europa, sem escndalo ostensivo" (FAORO, 1994, p. 81). As reformas
implementadas foram sempre orientadas de cima para baixo e com o intuito de preservar
posies (HOLANDA, 1974, p. 133):

na sociedade brasileira, a modernizao se d no marco da tradio, o progresso

ocorre no marco da ordem. Portanto, as transformaes sociais e polticas so lentas,
no se baseiam em acentuadas e sbitas rupturas sociais, culturais, econmicas e
institucionais. O novo sempre surge como desdobramento do velho... (MARTINS,
1994, p. 30)

O herdeiro da Coroa portuguesa proclamou a independncia do pas, os senhores de

escravos aboliram a escravido: a sociedade brasileira no pode ser explicada com a
utilizao direta dos modelos de pensamento construdos na Europa. (MARTINS, 1994,
p. 30)

As palavras mgicas, Liberdade, Igualdade e Fraternidade sofreram a interpretao

que pareceu ajustar-se melhor aos nossos velhos padres patriarcais e coloniais, e as
mudanas que inspiraram foram antes aparato do que substncia. (HOLANDA,
1974, p. 134)

preciso enfrentar a questo do favor como mediao (quase) universal para avanar nas
anlises sobre o Direito brasileiro.19 Aparentemente, esta forma de caracterizar as
relaes sociais tornou-se uma espcie de chavo, citado como se fosse evidente para
todos os momentos histricos e para todas as situaes concretas. A categoria precisa ser
urgentemente historicizada para que fiquem mais claros seus limites cognitivos. No
parece razovel supor que o favor funcionasse sempre no mesmo registro durante todo o
sculo XIX e todo o sculo XX, adentrando inclume o sculo XXI, sem qualquer
necessidade de reviso.

19
Para evitar confuses, fique claro que no vou examinar nesse texto se por mediao podemos
entender a mesma coisa em E.P. Thompson e em Roberto Schwarz, tarefa necessria, posta a ampla
influncia dos dois autores sobre as cincias humanas brasileiras, mas que no cabe neste curto espao.

29
Se pudermos falar em favor sem mais em todas estas hipteses o que nos parece
absolutamente implausvel no haveria outro remdio seno nos conformarmos com
uma abordagem do Direito que o conceba como forma vazia; na verso marxista vulgar,
uma mera superestrutura a servio da dominao de classe.20 O princpio da legalidade
como corolrio ideolgico do Estado de Direito serviria apenas para ao ocultar sob a
forma Direito o real funcionamento da sociedade de classes, ou seja, a realidade da
explorao do trabalho pelo capital.

Por essas e por outras, concebido sem as devidas modulaes, o conceito de favor
constitui um obstculo terico intransponvel para qualquer teoria que vise pensar o
Direito brasileiro. A juridificao21 irremedivel do funcionamento do Estado e da
sociedade brasileira depois da Constituio de 1988 coloca na ordem do dia investigaes
como esta.22 A partir deste momento histrico, o Direito passa a estar colocado no centro
de qualquer anlise de nossa sociedade.

Usando o duplo registro efeitos conservadores/efeitos revolucionrios, citado acima,

podemos dizer que a Constituio de 1988 atualizou o pas com as exigncias de
previsibilidade do capitalismo em fase de expanso global, mas tambm abriu espao
institucional para a emergncia de incmodas e em larga medida extemporneas, ao
menos era assim que elas soavam diante do unssono neoliberal de outrora demandas
redistributivas e igualitrias (das quais foi produto, diga-se de passagem) que muitas
vezes assumem a forma inusitada de ao judicial ou pelo menos se apresentam como
necessariamente mediadas pela forma Direito.

23
Poderamos ousar dizer, a conferir, que a Rule of Law parece assumir o lugar de regra

20
Observemos que Franz Neumann em Rule of Law, obra publicada em 1937, procura outros caminhos
para pensar o Direito no interior da tradio marxista como o fizeram depois Gramsci e Poulantzas.
21
Uso o termo aqui para dizer que o direito tem regulado cada vez mais as relaes sociais a partir de
critrios impessoais. Isso no significa, evidentemente, que as normas sejam sempre efetivas, ou seja, que
funcionem de fato. Para uma anlise do conceito de judicializao, ver o CAPTULO 5.
22
Sobre o sentido da juridicizao no Brasil, especialmente no que se refere poltica, ver VIANNA, 1999;
SADEK, 2001 alm dos textos clssicos e pioneiros: FARIA, 1988, 1993.
23
Nesse texto empregamos preferencialmente o termo Rule of Law ao invs de Estado de Direito, pois
pretendemos ressaltar que o conceito de Direito inclui, alm do aparelho estatal, prticas sociais mediadas
pelas normas jurdicas que no passam necessariamente pelos rgos do Estado e portanto, so reguladas

30
de que o favor passaria agora a ser uma exceo. Luiz Werneck Vianna e outros autores
em A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil mostram como o Poder
Judicirio tornou-se depositrio de demandas populares, devido a seu amplo acesso aos
grupos marginalizados via ao judicial, demonstrando que as previses de Jos Eduardo
Oliveira Faria em O Brasil Ps-Constituinte escritas, alis, no calor da hora estavam
corretas (FARIA, 1989). Resta saber se esse aumento na mediao do conflito social via
Direito24 apontado por Vianna pode ser interpretado como ndice da adeso dos grupos
marginalizados e das outras foras polticas do pas ordem constitucional, movimento
absolutamente necessrio, segundo Faria, para que se criasse alguma estabilidade em
nosso ordenamento jurdico.

Evidentemente, toda a histria constitucional do Brasil a partir de 1988 deveria ser

examinada em detalhe para sustentar esta afirmao, mas no faltam indcios de que ela
seja verdadeira, a comear pelo impeachment de Fernando Collor de Mello presidente
da Repblica afastado do cargo sem rupturas institucionais passando pela greve dos
petroleiros de 199425 e chegando at as recentes cassaes e condenaes judiciais de

por critrios nascidos na esfera pblica e no na esfera privada. Sigo aqui o exemplo de Franz Neumann
que defendia, j em 1937, um conceito de Direito descentrado do aparelho estatal, concebido como uma
forma de sociabilidade abrangente. O uso do termo Rule of Law por Neumann, na contramo da tradio
alem, bero do conceito de Estado de Direito (Rechtstaat), liga-se sua crtica radical a esta mesma
tradio, marcada por um Estado forte e autoritrio, desprovido de um plo de oposio ancorado na
sociedade civil.
24
Insisto, a mediao do Direito no significa necessariamente acesso aos tribunais: h outros meios de
soluo dos conflitos diferentes do Poder Judicirio, que tambm fazem parte de nosso Sistema de Justia e
compem o campo semntico do conceito de Direito e acesso justia. A esse respeito, ver
GALANTER, 1993; SADEK, 2001; HADDAD, SINHORETTO, PIETROCOLLA, 2003; ADORNO,
1995. Franz Neumann faz uma discusso pioneira a respeito deste tema, mostrando como a materializao
do Direito demanda uma nova concepo de separao de poderes e, portanto, uma nova maneira de pensar
a distribuio da justia, descentrada do Poder Judicirio tradicional.
25
Para uma anlise da greve e sua importncia, ver RODRIGUEZ, 2003. Em minha opinio, a greve dos
Petroleiros marca um momento crucial de afirmao da racionalidade jurdica diante da ao ilegal dos
grevistas, que se colocaram numa posio de confronto aberto com uma deciso do Tribunal Superior do
Trabalho. A desobedincia teve como conseqncia a condenao do sindicato a pagar uma vultosa
indenizao por perdas e danos, que teria inviabilizado seu funcionamento caso no tivesse havido o perdo
legal da dvida. Em minha anlise, este fato pode ser lido como uma espcie de alerta para que os
movimentos sociais desenvolvam suas estratgias de ao levando em conta a mediao jurdica.
Atualmente, colocar-se contra o Direto pode ter um custo muito alto; tanto materialmente quanto do ponto
de vista da legitimidade do movimento social perante a sociedade. Se o objetivo for fazer uma revoluo
como ruptura violenta da ordem estabelecida, nada a opor, afinal, diante do fato de uma revoluo, restam
as opes de pegar em armas ou correr das balas. Mas preciso lembrar, com Saint Just, que as revolues
nascem de um estado agudo de degenerao das instituies: As revolues so menos um acidente das
armas que um acidente das leis. H muitos sculos a monarquia nadava no sangue e no se dissolvia. Mas

31
lideranas polticas tradicionais, identificadas com as prticas mais paroquiais e corruptas
da sociedade brasileira. Todos esses conflitos, de ampla repercusso institucional e social,
foram solucionados com a mediao do Direito.

Alm disso, sempre segundo Faria, o que em 1988 era o discurso oficial da esquerda
brasileira, a pregao da utilizao da constituio como meio para obter a destruio da
sociedade capitalista tornou-se um discurso marginal. A pregao da desobedincia
proletria, que abria espao para a prtica de aes ilegais pelos movimentos populares,
est em processo de retrao, ainda mais num momento histrico como o atual, em que o
maior partido de esquerda do Brasil acaba de assumir Presidncia da Repblica.

Avanando um pouco a marcha das ideias s para levantar mais uma questo parece
razovel afirmar que a formao da Rule of law em terras nacionais estaria se
consolidando num momento em que a ao soberana dos Estados, se exercida em
determinado grau, empecilho para a expanso capitalista em escala planetria uma
espcie de racionalizao irracional do Direito brasileiro que se apresenta, em certa
medida, como o avesso das expectativas jurdicas do mercado mundial ao abrir espao
para o controle poltico da gesto dos meios de produo. Para fazer outra ironia agora
uma ironia objetiva nesse momento histrico, ter um Direito autnomo em
funcionamento ou seja, um Direito que seja mais do que figurante na construo de um
ambiente sadio para os negcios significa opor soberania imperialismo capitalista.

Todas estas observaes em tom de ensaio visam apenas a ressaltar que preciso sair dos
impasses em que uma certa verso de crtica e mesmo de anlise do Direito coloca
teoria. Como pensar o Direito brasileiro em sua substncia diante de nossa tradio que

h uma poca na ordem poltica em que tudo se decompe por um germe secreto de consuno, tudo se
deprava e degenera; as leis perdem sua substncia natural e se enfraquecem; ento, se algum povo brbaro
se apresenta, tudo cede a seu furor e o Estado regenerado pela conquista. Se no atacado pelos
estrangeiros, sua corrupo o devora e o reproduz. Se o povo abusou de sua liberdade, torna-se escravo; se
o prncipe abusou de seu poder, o povo livre. A Europa, que pela natureza de suas relaes polticas ainda
no tem que temer um conquistador, experimentar por muito tempo apenas revolues civis. De alguns
anos para c, a maioria dos imprios mudou de leis, e o resto mudar dentro em breve. (SAINT-JUST,
1989, p. 17) Caso no seja (ainda?) este o caso, talvez seja mais eficaz e legtimo imaginar outras
estratgias de luta social.

32
tem visto o Estado apenas como mero instrumento de dominao de classe? Como pensar
o Direito a partir de uma tradio de pensamento de esquerda quase completamente
avessa ao estudo do Direito e do Estado, vistos como mera ideologia de classe? Aqui a
coincidncia parcial com algumas anlises foucaultianas notvel: o Direito mera
represso?26 Em suma, como pensar o Direito e o Estado se, esquerda e direita, ambos
so concebidos como mera tcnica a servio do poder?

Tantas crticas ao conceito de favor no devem deixar de lado o seguinte: em minha

opinio, a ideia do favor como mediao (quase) universal nunca se prestou a servir de
fundamento para ataques unilaterais ao Direito brasileiro. Muito ao contrrio, trata-se de
uma construo evidentemente irnica, que rene em si elementos dspares,
representativos do que h de mais particular e paroquial na sociedade brasileira, o favor,
apresentado de braos dados com a universalidade liberal da Rule of Law e sua
impessoalidade essencial. A categoria do favor, se bem compreendida e considerados
seus limites histricos e cognitivos, pode ser um instrumental terico adequado para dar
conta de nossas contradies, mas nunca um critrio para fundar maniquesmos.

Conceitos girando em falso

Recentemente, diversos historiadores tm mostrado como o Direito exerceu funes de

mediador relativamente neutro dos conflitos no Brasil, mesmo em momentos bastante
remotos de nossa histria, o que permite reavaliar estas vises pessimistas e meramente
negativas do Estado de Direito brasileiro. A influncia central para todos estes trabalhos
parece ser E. P. Thompson, especialmente Senhores e Caadores, que analisa a lei de
cercamento dos campos inglesa.27

Essas anlises ainda no chegaram a um grau de abstrao suficiente para que se possa
ter uma viso global da formao do Direito e das funes que ele exerceu em cada
momento histrico. Mesmo assim, o estado inicial desse notvel movimento
historiogrfico que esperamos no cesse de render frutos cada vez mais numerosos

26
Sobre este ponto, ver o excelente FONSECA, 2002.
27
Nesse sentido PENA, 1999.

33
abre novas perspectivas para o pensamento sobre o Direito no Brasil. As evidncias
historiogrficas j reunidas por esse grupo de historiadores comeam a tornar
implausveis as afirmaes tradicionais sobre a inexistncia do Direito no Brasil.28

Conceitos de h muito repetidos comeam a patinar e, talvez, levar nosso direito a srio
deixe de soar to pattico. Podemos finalmente nos desincumbir da tarefa de pensar,
como quer Roberto da Matta, qual a configurao da verso de Direito moderno que
efetivamente se formou em nosso pas. Nesse diapaso, fica na ordem do dia a
necessidade de avaliar teoricamente a capacidade cognitiva de categorias como esfera
pblica e democracia deliberativa 29, bem como as teorias que colocam tais conceitos
no centro de suas preocupaes, consideradas, muitas vezes, sem muita justificativa,
como enxertos aliengenas e de mau gosto estreis e inviveis por definio por
desconsiderarem a real configurao dos interesses e estruturas presentes em solo
nacional, ou seja, o nosso no-Direito brasileiro.30

O abismo entre lei e realidade

Direito formado e em funcionamento, mas no isento de crticas. A questo : as crticas

parecem ter efetivamente mudado de tom (e preciso que mudem, diria eu). A
condenao completa e sem direito a recurso do Direito brasileiro tem passado em
cobranas por sua efetivao, na prpria linguagem dos movimentos sociais. Nosso
sistema poltico tem sido constantemente confrontado com as promessas contidas na
Constituio Federal de 1988: a distncia entre a lei e a realidade informa os discursos e a
ao poltica no Direito no Brasil, o que significa, de uma certa forma, a aceitao
implcita da mediao do Direito na discusso da esfera pblica.

28
Alguns exemplos destes trabalhos: GRINBERG, 1994, 2001, 2002; MENDONA, 1999, 2001. Outro
trabalho bastante interessante, que no trata diretamente do Direito, mas que tece diversas consideraes
sobre a funo do Estado no Brasil durante a dcada de 30 GOMES, 1998. Em RODRIGUEZ, 2003,
especialmente no ttulo O Brasil e seu direito liberal falhado, h uma tentativa inicial de abordar essas
questes.
29
Ver HABERMAS, 1995.
30
Sobre o conceito de no-Direito ver NEUMANN, 1986 e RODRIGUEZ, 2004, p. 53-73. O uso do termo
no-Direito em MENDEZ, ODONNELL, PINHEIRO, 2000 soa mais retrico do que conceitualmente
rigoroso.

34
 evidente que construes argumentativas como essa podem assumir o tom de ameaa
ou o Estado realiza o que prometeu ou a ordem ser rompida movimento que nega a
mediao dos procedimentos democrticos e prega a ao direta. O argumento possvel
e plausvel (no posso negar que eu mesmo, no poucas vezes, sinta vontade de estapear
bem estapeado uma meia dzia de trs ou quatro), mas parte de um pressuposto que
se coloca fora das regras democrticas. Afinal, para que seja possvel dizer com algum
grau de plausibilidade que o Estado deve cumprir imediatamente o que prometeu caso
contrrio o pau vai comer pressupe-se que a promessa contida na lei tem sempre um
nico sentido e que esse sentido inequvoco e livre de disputa. Mais ainda, que sua
realizao possvel sem passar por mediaes institucionais e administrativas.

Ora, nem sempre ficam claras na lei quais so as promessas a serem cumpridas. As
interpretaes podem variar e, dependendo do caso, cada agente social indagado as
entender sua maneira, cabendo s instituies administrativas e judiciais lidar com o
problema de construir mecanismos de tomada de deciso que dem conta desta
pluralidade de pontos de vista e interesses. Romper com o processo de luta pelo sentido
do Direito romper com a mediao poltica e isso no coisa trivial, como j disse o
jacobino Saint-Just, citado acima (SAINT-JUST, 1989).

Mais do que isso, preciso pensar caso a caso o abismo entre lei e realidade. Para ficar
apenas em dois exemplos: o escndalo da falta de regulamentao de artigos da
Constituio Federal como inciso I do Art. 7 (que visa a instituir garantias contra a
dispensa arbitrria por parte do empregador) ou o inciso XXII do mesmo artigo (que
previu a criao de um adicional remunerao para atividades penosas), no pode ser
comparada com a falta de garantia adequada do direito sade.

Nos dois primeiros casos, a regulamentao resolveria o problema do ponto de vista

legal, criando um direito subjetivo que poderia ser reclamado diretamente junto ao Poder
Judicirio ( claro, restaria resolver o complexo problema do acesso justia...). J a
efetivao do direito sade depende estreitamente de fatores variados, dentre os quais, a
prpria disponibilidade de recursos para gastos com saneamento bsico, educao, alm

35
de gastos ligados sade em sentido mais estrito. No primeiro caso, a crtica, em forma
de direto no queixo, tem mais chance de atingir em cheio o adversrio. J no segundo, h
que se trabalhar melhor os jabs de direita e de esquerda.

muito fcil, ainda mais no caso brasileiro, tomar nas mos um miservel qualquer e
esfreg-lo nas fuas do Direito e do Estado, cobrando deles, imediatamente, casa,
comida, educao, saneamento, vesturio etc. claro que o procedimento pode se
justificar em certos casos, afinal, diante do desespero, no cabe fazer teoria. O problema
transformar esse procedimento em estrutura de pensamento e permitir que ele oculte as
difceis e muitas vezes comezinhas mediaes institucionais e administrativas necessrias
para resolver esse tipo de problema em nvel coletivo. 31

muito difcil para quem est acostumado (como eu mesmo) a sonhar em alto grau de
abstrao aceitar a racionalidade prpria da poltica e por conseguinte das instituies
assumindo como sua a tarefa de pensar em nveis menos abstratos solues para os
problemas. Na verdade, isso seria pedir demais. Mas parece razovel exigir, de qualquer
um, que leve em conta esta espcie de questo e que a tome como determinao
necessria do pensamento sobre a sociedade, reconhecendo o papel central daqueles que
lidam com esse tipo de coisa. A menos que estejamos diante de um formalista em sentido

31
Veja-se que, dependendo do caso, a afirmao do direito individual contra a lgica oramentria e
econmica garantida e efetivada pelo Poder Judicirio: v.g., h muitos pacientes que obtm do Estado
brasileiro (ou seja, do contribuinte brasileiro) o pagamento de viagens para Cuba com a finalidade de tratar
retinose pigmentar (vide julgado do STJ, RESP 353147 e inmeros outros, sobre o mesmo tema, dos
Tribunais Regionais Federais); o mesmo aconteceu com o fornecimento de medicamentos para AIDS no
albergados pelo sistema de sade brasileiro (inmeros casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal). A
questo : os problemas econmicos, oramentrios e administrativos envolvidos na universalizao do
direito sade - no limite, a efetividade dos direitos sociais em geral - no podem ser equacionados
indivduo a indivduo. A soluo oferecida pelo Judicirio nestes casos pode fazer sentido individualmente,
mas no pode ser transformada em regra geral. A efetividade dos direitos sociais relaciona-se com a
quantidade de recursos disponveis para a implementao de polticas pblicas e seu controle oramentrio,
bem como com determinaes ligadas quantidade de capital que um pas localizado na periferia do
capitalismo pode obter no contexto da atual diviso internacional do trabalho, insuficiente para construir e
sustentar um Estado de Bem-Estar Social nos moldes europeus; para no falar dos entraves internos
distribuio de renda que nos acompanham desde sempre (ver RODRIGUEZ, 2003, especialmente o
captulo Direitos Sociais). A contradio entre direitos sociais como o direito sade e a lgica econmica
um epifenmeno da contradio radical entre Direito e capitalismo e s poder ser resolvida em definitivo
com a supresso da propriedade privada dos meios de produo (ver RODRIGUEZ, 2004), sem excluso
da necessidade de eficincia administrativa para a implementao de polticas pblicas. Nesse sentido, o
conceito de propriedade privada precisa ser rediscutido a partir da constatao de sua funcionalizao
pelo direito estatal (ver RENNER, 2001).

36
estrito. Neste caso, felicidades e passar bem: v pensar outras coisas!

A tarefa de diminuir as desigualdades sociais brasileiras, escndalo que acompanha o pas

desde sempre, seja em momentos de prosperidade econmica, seja em momentos de crise
(espero, sinceramente, que, daqui a alguns anos, eu no seja obrigado a acrescentar:
independentemente do partido que ocupe o Governo Federal), no ser resolvida a golpes
de princpio. A misria, obra-prima de autoria nacional, varivel relativamente
independente da ao imperialista de quem quer que seja, permanece intocada. 32

Resolver esse tipo de problema mais do que uma questo de vontade poltica (e
mesmo de disponibilidade de recursos seria possvel argumentar, pois os recursos podem
ser mal gerenciados) trata-se tambm de uma questo institucional e, porque no diz-lo,
gerencial. Parece razovel supor que, mesmo em uma ordem socialista, ser preciso
movimentar recursos de um lugar para outro, fazer opes de gastos pblicos e pensar em
polticas que sejam eficazes para resolver problemas sociais especficos. A no ser que
voltemos ao estado tribal: nesse caso, uma teoria socialista correspondente evitaria
completamente esse tipo de discusso. Excluindo esta hiptese, questes como esta,
aparentemente to comezinhas diante dos grandes temas humanos, passam em problemas
centrais da agenda de qualquer fora poltica interessada em governar.

As Peculiaridades dos Ingleses

Voltando vaca fria abstrata: um outro Edward Thompson despertou em ns algumas

ideias sobre o Direito brasileiro nesta mesma toada, quem sabe oferecendo uma chave
para pensar o sentido mais global de nossa ordem jurdica. Sem espao para uma
argumentao extensa, fiquemos apenas com algumas breves observaes. Nosso autor
mostra que, como fica claro na citao de As Peculiaridades dos Ingleses acima, na
Inglaterra, as revolues aconteceram no marco da ordem, sem rupturas abruptas.
Thompson acrescenta: os marxistas vivem sob o fantasma das revolues francesa e
russa, como se fossem esses os nicos exemplos dignos do nome, e no conseguem

32
Ver BARROS, HENRIQUES, MENDONA, 2000.

37
captar a radicalidade de outros movimentos histricos, igualmente agudos em termos de
mudanas sociais, como o caso ingls:

O modelo de desenvolvimento capitalista que Marx construiu em O capital est

amplamente fundado sobre o caso particular da Revoluo Industrial na Gr-
Bretanha. Porm, no que se refere aos aspectos polticos do modelo, ele foi
influenciado e, depois dele, os marxistas o foram num nvel ainda maior pela
experincia francesa, mesmo que, como demonstra o esquema cronolgico abaixo, a
evoluo dos pases seja extremamente diferente. O modelo francs apresenta uma
srie de crises bem caracterizadas com uma verdadeira revoluo burguesa modelo
de imposio hegemnica (...) enquanto o modelo ingls se caracteriza por uma
dominao contnua de uma burguesia fundiria (gentry) que se transforma e se alia
ao capital e industrial (...). A tipologia fundada sobre o exemplo francs, qual
desde Lnin se acrescenta a experincia russa de 1917, tende a insistir sobre as
rupturas e as fraturas no interior do processo. Esse modelo, que se difundiu pelo
mundo em toda tradio marxista, particularmente ntido em certas formas recentes
dessa tradio. Isso oferece uma tipologia bastante esquemtica da revoluo, da
formao das classes e da ideologia de classe, que derivam de uma viso de histria
na forma de rupturas e de confrontaes. O segundo modelo mais duvidoso. Temos
efetivamente uma ruptura ou uma fratura, mas so, de algum modo, uma ruptura e
uma fratura ambguas... (THOMPSON, 2001, p. 204-205)

Transportando estas afirmaes para o solo nacional, ainda que de uma maneira selvagem
e ampliando o alerta para alm dos marxistas razovel supor que a dimenso real da
radicalidade de determinadas mudanas sociais no Brasil exija um ouvido mais sutil,
capaz de captar os semitons de nosso processo social, especialmente o papel de nossas
instituies, conforme seu grau de enraizamento em cada momento histrico considerado.
Mas no esperemos uma Cavalgada das Walkrias de nosso estranho pas: a verso
brasileira da decapitao de Luis XVI no ter sido to espetacular, mas nem por isso
revelar-se-ia menos radical caso consideremos, com o devido cuidado, o tom e o volume
em que executamos a sinfonia de nossa histria.

espera do Messias

Mais ainda: no campo da teoria, nossa espera v por um Kant do favor, para voltar a uma
feliz expresso de Roberto Schwarz, talvez no seja assim to pattica. Cito:

O favor, ponto por ponto, pratica a dependncia da pessoa, a exceo regra a

cultura interessada, remunerao a servios pessoais. Entretanto, no estvamos para

38
 a Europa como o feudalismo para o capitalismo, pelo contrrio, ramos seus
tributrios em toda linha, alm de no termos sido propriamente feudais a
colonizao um feito do capital comercial. No fastgio em que estava ela, Europa, e
na posio relativa em que estvamos ns, ningum no Brasil teria a ideia e
principalmente e fora de ser, digamos, um Kant do favor, para bater-se contra o
outro. De modo que o confronto entre esses princpios to antagnicos resultava
desigual: no campo dos argumentos prevaleciam com facilidade, ou melhor,
adotvamos sofregamente os que a burguesia europia tinha elaborado contra
arbtrio e escravido; enquanto na prtica, geralmente dos prprios debatedores,
sustentado pelo latifndio, o favor reafirmava sem descanso os sentimentos e as
noes que implica. O mesmo se passa no plano das instituies, por exemplo com
burocracia e justia, que embora regidas pelo clientelismo, proclamavam as formas e
teorias do estado burgus moderno. Alm dos naturais debates, este antagonismo
produziu, portanto, uma coexistncia estabilizada que interessa estudar. A a
novidade: adotadas as ideias e razes europias, elas podiam servir e muitas vezes
serviram de justificao, nominalmente objetiva, para o momento de arbtrio que
da natureza do favor. Sem prejuzo de existir, o antagonismo se desfaz em fumaa e
os incompatveis saem de mos dadas. (SCHWARZ, 1992)

A crtica radical da ordem familiar e a gloriosa inaugurao da verso brasileira do

imperativo categrico, que permitiria fundar uma moral autnoma para alm da
hierarquia de nossa ordem social, podem j ter sido feitas sem tanto estrondo mas no
com menor eficcia, algo sub-repticiamente, socalpa e sorrelfa, como dizem os
penalistas no mesmo registro mansinho em que costumam se desenvolver nossas
rupturas. Isso soa razovel caso consideremos que, na matria social brasileira, ao
contrrio do que se supunha, a proporo entre Rule of Law e favor vem se invertendo, de
h muito, em favor do primeiro dos termos. Por assim dizer, tem mais menta do que
dend em nossa caldeirada de raas33; o dend compreendido como o equivalente ao
momento arbitrrio do favor em razo de seu sabor agudo e incisivo incorporado ao
denso molho que borbulha nesse caldeiro em que todas as raas cozinham e no
poucas vezes se pelam.

Quem sabe o Kant do favor j no esteja entre ns? Uma leitura enviesada da obra de
alguns de nossos clssicos pode emprestar-lhes novos sentidos... Por exemplo, ao invs
do homem cordial, podemos colocar mais peso, na leitura de Razes do Brasil, na defesa
do Estado de Direito em seus dois ltimos captulos... Sobrados e Mucambos ficaria no
centro e Casa-Grande e Senzala na periferia:

33
Sobre a importncia da menta para a cozinha inglesa ver ORWELL, 2000.

39
 impossvel defrontar-se algum com o Brasil de Dom Pedro I, de Dom Pedro II, da
Princesa Isabel, da campanha da Abolio, da propaganda da Repblica por doutores
de pince-nez, dos namoros de varanda de primeiro andar para a esquina da rua, com
a moa fazendo sinais de leque, de flor ou de leno para o rapaz de cartola e de
sobrecasaca, sem atentar nestas duas grandes foras, novas e triunfantes, s vezes
reunidas numa s: o bacharel e o mulato. (FREYRE, 2003)

Continuando a arrumao, poderamos substituir nossa amada cabrocha por um solene

magistrado... Ou melhor, substitu-la no, pois isso seria no mnimo de muito mau gosto.
Melhor ser coloc-la em seu devido lugar: na galeria, onde ela escolheu ficar ou quem
sabe na pista, caso ela resolva retornar para os braos de sua comunidade e dos amores
antigos...

Na pior das hipteses, este rearranjo de nosso cnone tem amplo potencial de fornecer
referncias provocantes para pensar a comdia jurdica nacional em toda sua
complexidade. E talvez isso nos permita lidar de maneira mais consequente com teorias
sobre o Direito e com o Direito brasileiro em si mesmo, sem que nos descuidemos da
materialidade que informa e determina sua construo e incorporao.

* * *

... e tenho f que ainda encontraremos nossa Antgona: basta pesquisar um pouco mais e
um pouco melhor. A comdia de nosso Direito, afinal, ir revelar-se um verdadeiro
drama, agora, sem qualquer ironia. Pensando melhor, eliminar a ironia pode nos deixar
desarmados. melhor mant-la, por assim dizer sem abandonar o registro culinrio em
que estamos conversando na medida adequada para no ressecar a farofa.

Pautas de pesquisa

Ao afastar (ou pelo menos suspender at que se prove o contrrio) o veredito de

irrelevncia sobre o Direito brasileiro, abre-se um mundo novo diante do pesquisador.
Talvez seja razovel mudar o tom a partir de agora e viver o drama de nosso Direito com
toda a intensidade, a comear pelas pautas de pesquisa que se insinuam no horizonte. Pois

40
as perspectivas so amplas. Alm de revisitar os clssicos das cincias humanas
brasileiras para compreender o lugar ocupado pelo Direito, h diversas outras
possibilidades de pesquisa centradas, por exemplo, na verificao emprica da adequao
entre a norma jurdica e realidade que podem incluir investigaes sobre a gnese e as
mudanas de funo e configurao de nossas instituies. 34

O trabalho de Dogmtica Jurdica35 tambm tem muito a ganhar com esta mudana de
viso sobre o Direito brasileiro, pressuposto para o dilogo entre as disciplinas jurdicas
tradicionais e as demais cincias humanas. Afinal, no possvel estabelecer troca de
conhecimentos entre pesquisadores que no reconhecem a relevncia de seus respectivos
objetos de estudo.

A Dogmtica Jurdica brasileira permanece em grande parte alheia ao trabalho

desenvolvido pelas demais cincias humanas, auto-centrada num formalismo que ignora
o que ocorre nas demais esferas sociais. Para a Dogmtica tradicional, como se as
normas jurdicas pudessem funcionar sem levar em conta problemas polticos e
econmicos. Nessa perspectiva de anlise, o Direito, soberano e auto-suficiente, procura
dar conta de todos os problemas, desrespeitando a racionalidade prpria das demais
esferas sociais.36 Apenas o trabalho interdisciplinar ser capaz de redimensionar as

34
Ver, como exemplo, CUNHA, 2003; MACHADO, 2004; MATTOS, 2006; MENDES, 2004.
35
A pesquisa dogmtica, grosso modo, concentra-se na classificao e sistematizao das normas jurdicas.
Sobre o conceito de dogmtica jurdica ver AARNIO, 1999. Sobre a relao entre Dogmtica Jurdica e as
demais cincias humanas no Brasil, ver. NOBRE, 2003. Alguns exemplos de trabalhos Dogmticos que
procuram caminhos diferentes: MARTINS-COSTA, 2000; MACEDO JR, 1998; MACHADO, 2005;
PSCHEL, 2005; RODRIGUEZ, 2003. Ver tambm a coletnea Dogmtica Conflito: Uma Viso Crtica
da Racionalidade Jurdica (Saraiva, 2012) que rene textos de Jos Rodrigo Rodriguez, Flvia Portella
Pschel e Marta Rodrigues Assis Machado.
36
Ver NOTA 23. Avanando um pouco na discusso, voltando ao exemplo do direito sade: de uma
perspectiva estritamente formalista, a sade um direito fundamental e, portanto, um Juiz, confrontado
com um pedido judicial que vise a garantir que o Estado fornea um remdio qualquer a um indivduo
especfico, deve julgar a favor do requerente. Mas e se o Estado no tiver recursos para comprar o
medicamento? Ora, o oramento pblico destina verbas especficas para cada gasto, conforme critrios
estabelecidos pelas leis do pas. No havendo previso oramentria, o Estado poder desrespeitar a lei
oramentria e comprar o remdio mesmo assim? E se o pedido versar sobre um remdio que no tiver sido
aprovado pelas autoridades nacionais, ou seja, que ainda considerado imprprio para o consumo? Nesses
casos, sempre complexos e delicados, a racionalidade do Direito precisa abandonar sua iluso de auto-
suficincia formalista e tornar-se mais complexa, incorporando os problemas de justia material para que o
estudioso e o operador do direito no sejam levados a tomar defender decises esdrxulas ou simplesmente

41
questes e pensar as relaes entre as esferas sociais de modo mais sofisticado. A
manuteno da pureza da Dogmtica Jurdica um desservio que os pesquisadores tm
prestado compreenso do Direito brasileiro e do pas.

Num nvel mais abstrato de trabalho intelectual, podemos pensar em reflexes sobre as
feies originais do Estado de Direito brasileiro sua formao e devir37 alm de
discusses tericas sobre a adequao de aparelhos conceituais gestados nos pases
centrais para a anlise do Direito na periferia capitalista.38

Outro campo de pesquisas por explorar a discusso sobre os efeitos do Direito sobre a
distribuio de renda no Brasil (ver item O abismo entre lei e realidade). A avaliao das
polticas pblicas sob esta perspectiva poderia ajudar a explicar porque permanecemos
um dos pases mais inquos do mundo, alm de poder ajudar a criao de mecanismos
institucionais que visem a reverter este quadro.

Personagens em cena: constituintes e constitudos

Cabe insistir num ponto: para o bem e para o mal, a Constituio de 1988 o marco de
referncia para qualquer discusso sobre o Direito no Brasil. Ela representa uma
possibilidade real de mudana no padro de institucionalizao que vigorou em nosso
pas por pelo menos um sculo. Este padro caracterizou-se pela ruptura institucional
constante, por iniciativa das elites (tivemos nada menos que seis Constituies ao longo
do sc. XX: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988), com a finalidade de implementar
mudanas polticas e econmicas que fizessem frente s demandas nascidas da luta de

inexeqveis. Sobre a racionalidade da deciso judicial e sua relao com a materializao do Direito, ver
RODRIGUEZ, 2002, 2004.
37
Ver os trabalhos citados na NOTA 4 e os demais textos deste livro.
38
Nesse sentido, este ensaio bem como NEVES, 1996, 2004 e VILLAS BAS FILHO, 2009. Observe-se
que VILLAS BAS FILHO, partindo de pressupostos tericos bastantes diferentes dos meus, aponta para
um diagnstico muito semelhante ao aqui exposto: O exemplo fornecido pela histria recente do Brasil
parece apontar para uma clara sedimentao das instituies democrticas de direito o que, nos termos da
teoria dos sistemas, consistiria justamente na autonomizao dos sistemas que, segundo Luhmann,
operariam confinados regionalmente: sistema poltico e sistema jurdico. Desse modo, a ideia de que as
crises institucionais (...) seriam, em ltima anlise, endgenas e inexorveis realidade social dos pases
que compem a periferia do sistema mundial, pode ser problematizada ou, pelo menos, remetida para outro
plano, qual seja: pode ser considerada como um problema imposto pela prpria modernidade. (VILLAS
BAS FILHO, 2009, p. 15)

42
classes, sem permitir que esta presso levasse a mudanas significativas nas posies de
poder.

A presso poltica nascida da sociedade civil, muitas vezes mediada por grupos
dissidentes no interior das elites e protagonizada por atores polticos especficos, forou
diversas rearticulaes entre os donos do poder. O reconhecimento legal da possibilidade
de que novos personagens entrassem em cena no sistema poltico brasileiro na condio
de pessoas capazes de reivindicar direitos, tem sido elemento central para enfraquecer o
padro de mudana social de cima para baixo, resultado de acordos negociados entre as
elites e impostos ao restante da sociedade.

A partir da dcada de 30, momento em que a classe operria assume a condio de

protagonista legalmente reconhecido39 do processo poltico, pode-se ler as mudanas
institucionais como resultantes tambm da ao da sociedade civil, processo
constantemente interrompido por regimes ditatoriais (talvez por causa disso mesmo).

O processo poltico muda de figura no momento em que a classe operria passa a ter voz
na esfera pblica constitui-se como agente legalmente competente para figurar o
processo social e torna-se capaz de debater e influenciar a tomada de decises sobre os
rumos da sociedade. A atividade de reivindicar direitos sociais que alteram a distribuio
da riqueza social deixa de ser vista como economicamente irracional ou ilcita e passa
em cotidiano institucional. A partir da dcada de 30, a classe operria no pode mais ser
tratada como mero objeto da ao poltica. Ao receber uma voz por meio do
reconhecimento jurdico, transforma-se em agente na formao do sentido das prticas
polticas, jurdicas e econmicas.

Quem desejar neutralizar a ao dos movimentos sociais num quadro como esse ser
obrigado a romper a normalidade institucional para suprimir os direitos civis, impedindo
a ao livre de indivduos e grupos. Com o Estado de Direito em funcionamento, no

39
Sobre a importncia do reconhecimento jurdico da atividade sindical, ver SANTOS, 1979, 1998 e
RODRIGUEZ, 2003.

43
possvel controlar a ao reivindicatria dos movimentos sociais junto aos trs poderes do
Estado, seja por meio da eleio de representantes e mobilizao poltica para pressionar
o Legislativo ou por meio de reivindicaes dirigidas aos rgos pblicos do Executivo -
e a participao em sua gesto quando prevista em lei alm da proposio de aes
perante o Poder Judicirio.

Num contexto em que a liberdade de associao garantida sem requisitos

discriminatrios impossvel manter o processo de reconhecimento poltico de novos
atores sob o controle dos poderosos. Abre-se espao para que novos personagens entrem
em cena sem a autorizao de ningum, bastando para isso cumprir dos critrios
democraticamente estabelecidos em lei. Tambm no possvel controlar a atuao
desses novos agentes. Sua ao pode voltar-se para a reivindicao de mudanas no
padro de funcionamento das instituies, inclusive com alterao do modo de
distribuio da propriedade sobre o capital entre as classes sociais.

A presso redistributiva que este processo de livre reconhecimento poltico detona ter
desdobramentos os mais diversos, podendo ser encarada como um aspecto relevante para
explicar as inmeras rupturas institucionais que sofremos ao longo do sculo XX. 40
Afinal, alm de abrir espao para aes destinadas a alterar a distribuio da riqueza pela
via institucional, o reconhecimento legal de novos agentes os constitui como instncia
necessria de legitimao das decises polticas devido sua importncia para as
eleies, bem como para outros foros de participao na gesto do Estado como rgo,
conselhos, agncias reguladoras etc alm de seu impacto como participantes da esfera
pblica.

Diante do fraco enraizamento do Estado de Direito no Brasil, este processo pode ter
contribudo para levar as elites a realizarem essas tantas rupturas institucionais. Com tal
procedimento, foi possvel diminuir a pluralidade de agentes atuantes na esfera poltica,

40
A formao do corporativismo brasileiro vista por alguns autores como uma resposta das elites crise
de legitimidade que enfrentaram diante do aprofundamento da questo social, ou seja, a presso distributiva
protagonizada pela classe operria. Nesse sentido: WAISMAN, 1982; STEPHAN, 1978; ODONELL,
1975; VIANNA, 1974, p. 137; GOMES, 1998, p. 521-2.

44
tornando mais fcil manter o capital nas mos de um pequeno grupo de brasileiros. A
supresso do antagonismo social serve manuteno das desigualdades sociais
impedindo a luta redistributiva pela via da poltica e do direito.

O processo de abertura democrtica do final da dcada de 70 do sculo XX tambm pode

ser lido na chave do conflito poltico. O aumento da complexidade social, cujo impacto
na esfera poltica foi o reconhecimento de novos agentes dotados de uma voz legalmente
reconhecida, torna cada vez mais difcil a tomada de decises de cima para baixo. H
cada vez mais atores e, portanto, so cada vez mais complexas as negociaes, barganhas
e procedimentos de deliberao que se pretendam legtimos perante a esfera pblica.

A Constituio de 1988 um marco fundamental deste processo. O processo constituinte

contou com intensa participao da sociedade civil em todos os nveis, resultado da
efervescncia poltica dos ltimos anos de ditadura militar. 41 Esta no foi uma
Constituio imposta de cima para baixo. A participao de diversos atores foi
fundamental em sua promulgao, inclusive a presso popular no perodo final da
abertura. (SILVA, 2003)

A ideia de convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte foi lanada ainda em

1971 na chamada Carta de Recife, em reunio do MDB42. Durante a dcada de 70, outras
iniciativas do MDB tiveram como mote a demanda por uma Assembleia Constituinte. Em
1981 a OAB toma posio a favor da Constituinte no Congresso Pontes de Miranda em
Porto Alegre.

A convocao da Assembleia Nacional Constituinte em 1985 foi um dos pontos

culminantes do processo de abertura, impulsionada por um amplo movimento de massas
a favor das eleies diretas no Brasil chamado de Diretas J. Vrios fatores
contriburam para que a abertura se realizasse, como a influncia internacional da poltica

41
Ver MICHILES, 1989.
42
Movimento Democrtico Brasileiro, partido criado pela Ditadura, juntamente com a ARENA, para
compor um sistema bipartidrio artificial que visava legitimar o poder dos militares. Apesar dessa origem,
o MDB passou a atuar como importante foco de resistncia Ditadura.

45
pelos direitos humanos de Jimmy Carter e a ao de parte do exrcito, e do MDB, a favor
da democratizao.43 A intensa atividade poltica daquela poca foi importante para levar
o Governo do Presidente Jos Sarney a convocar a Assemblia Nacional Constituinte.44

Alm disso, para alm de sua gnese, a Constituio instaurou prticas marcadas pela
mediao do conflito social via Estado de Direito, contribuindo para criar a tendncia de
formao de um novo padro de reproduo institucional no Brasil. Estamos vivendo sob
uma ordem constitucional capaz de impor limites efetivos ao dos Poderes da
Repblica e que tem permitido que sejam tomadas medidas judiciais eficazes contra atos
ilcitos, inclusive quando praticados pelos poderosos.

No h como negar que a ao da sociedade civil brasileira seja limitada e em muitos

casos incipiente, conforme o tema e o perodo histrico considerado. Mas preciso
reconhecer que ela est longe de ser nula ou desimportante, como mostra a literatura
sobre os movimentos sociais brasileiros.45 Alm disso, o decrscimo da atividade
reivindicatria por parte dos agentes polticos e o esvaziamento da poltica como
instncia de luta social no so problemas exclusivamente nacionais. So questes
comuns a qualquer regime democrtico.

Outros agentes importantes no processo de enraizamento da forma direito no Brasil so

os poderes Legislativo e Judicirio, alm de rgos como o Ministrio Pblico. Uma
histria das instituies que inclua todos estes atores ainda est por ser escrita.

Como discutido acima (ver A talk to cradle bovines), h algum tempo no Brasil intensas
crises polticas e econmicas tm sido resolvidas pelas instituies e no com sua ruptura.
Quinze anos de normalidade institucional no so garantia de que este padro tenha
continuidade no futuro, mas o fato de que, em larga medida, os movimentos sociais
tenham assumido a Constituio como elemento constitutivo de sua ao, que os trs

43
Ver anlise em SILVA, 2003.
44
Para uma exposio panormica do processo, ver RODRIGUEZ, 2003; sobre os novos movimentos
sociais desta poca, veja-se o estudo clssico de SADER, 1995.
45
Ver SADER, 1995; CARDOSO, 1994; DAGNINO, 1994, 2003; TELLES, 1994. Para uma discusso das
teorias sobre os movimentos sociais americanas, europeias e brasileiras ver GOHN, 2002.

46
poderes estejam funcionando sem ignorar a existncia do Direito, que agentes pblicos
tenham sido responsabilizados pelos atos ilcitos que cometeram com uma certa
regularidade so fatores positivos que levam a crer no enraizamento do que estamos
chamando de novo padro de reproduo institucional.

Mant-lo e aprofund-lo tambm papel dos pesquisadores que podem contribuir para
redimensionar a imagem do Direito perante a sociedade ao realizar, divulgar e debater
trabalhos de pesquisa livres dos prejuzos do senso comum. E tudo comea com uma
deciso terica fundamental: levar nosso direito a srio. Ignorar ou responder de outra
maneira a esta questo tem como resultado reafirmar o senso comum sobre o Direito
brasileiro. Trata-se de uma opo possvel: ver continuidade onde vejo rupturas; repetio
onde vejo tendncias e conformar-se com o lamentar a incapacidade de nosso pas para
construir instituies estveis e eficientes.

As evidncias levam a crer que esta uma interpretao equivocada, mas como se trata
de compreender o Brasil e no de explic-lo, sempre haver dvidas. S no cabe negar
importncia ao tema com argumentos sumrios, condenaes sem base emprica e
afirmaes retricas. A densidade intelectual da reflexo sobre o Direito no Brasil j
exige bem mais do que isso do pensamento.

47
 Como decidem as cortes brasileiras?
Sobre argumento de autoridade e justificao

A torrente de julgados

Desde o primeiro dia em que pisei em um frum, ou melhor, j nas salas da Procuradoria
do Estado, onde fui estagirio da Procuradoria de Assistncia Judiciria (hoje substituda
pela Defensoria Pblica) aprendi a usar algumas expresses que me intrigam at hoje. Ao
falar de jurisprudncia era (e ainda ) comum que advogados, juzes, procuradores e
promotores asseverem: copiosa a jurisprudncia no sentido de... ou torrencial a
jurisprudncia a favor de..., ainda, pacfica a jurisprudncia no sentido....

Vamos parar um minuto para pensar nessas expresses usadas de forma automtica pelos
profissionais de direito brasileiros. Os adjetivos copioso, torrencial e pacfico no
soam estranhos ao serem ligados ao substantivo jurisprudncia?46 Se pensarmos em
jurisprudncia, por exemplo, nos termos dos precedentes da Common Law, no faria
sentido utilizar esta forma de adjetivao. Um precedente existe ou no existe, ou seja, ou
h um caso que serve de norte para a soluo de casos semelhantes a ele ou no h 47. O
mesmo se poderia dizer se houver um padro decisrio praticado por um determinado
tribunal em relao a casos semelhantes.48 Nestas duas hipteses, qual seria a necessidade
de falar e citar a jurisprudncia de forma torrencial, copiosa ou dizer que ela
pacfica? Bastaria fazer referncia ao caso ou ao padro interpretativo para solucionar a
questo.

Pode haver discordncia entre os intrpretes a respeito da pertinncia do caso invocado

46
A definio do que seja jurisprudncia, como qualquer conceito terico, objeto de muita discusso. Vou
utilizar o termo em seu sentido mais usual, ou seja, h jurisprudncia quando casos julgados formam um
padro que serve de referncia para a deciso de casos futuros. A jurisprudncia trata, portanto, de padres
decisrios que, como veremos, podem ser justificados de maneiras diversas. O objetivo deste texto refletir
a partir deste senso comum ao qual Warat se refere como senso comum dos juristas. Ver: WARAT,
1982.
47
Sobre a interpretao de precedentes na tradio anglo-saxnica, ver DWORKIN, 1999.
48
No Brasil os Tribunais costumam editar smulas ou enunciados que so orientaes interpretativas
para problemas jurdicos especficos enfrentados por eles. So asseres que indicam tipos de caso e a
soluo adotada pelo tribunal, numeradas e datadas.

48
como precedente para o julgamento do problema concreto, ou seja, pode-se discordar
sobre o sentido e o mbito de aplicao de um determinado padro decisrio. No entanto,
no parece razovel falar em uma profuso copiosa de precedentes jorrando de modo
torrencial, mas pacfico, todos no mesmo sentido, a ponto de ser capaz, como um rio
caudaloso, de mover navios transatlnticos, alterar o curso de ilhas fluviais gigantes ou de
influenciar o entendimento de juzes irascveis.

Este uso da palavra jurisprudncia foi a inquietao inicial que motivou o

desenvolvimento de uma pauta de investigaes que j rendeu frutos em trs pesquisas
empricas realizadas pelo Ncleo Direito e Democracia/CEBRAP-SP de 2008 at hoje.49
O objetivo deste texto apresentar algumas reflexes sobre o resultado destas pesquisas
no que diz respeito especificamente qualidade da argumentao jurdica dos tribunais
superiores. No farei aqui uma discusso exaustiva de todos os resultados obtidos, pois
isto me desviaria de seu foco. Remeto o leitor aos relatrios de pesquisa que descrevem
em detalhes os procedimentos utilizados e os resultados obtidos.50

As pesquisas citadas acima buscaram, entre outras coisas, descobrir como pensam de fato
os juristas brasileiros, mais especificamente os juzes dos tribunais superiores. Afinal, a
tarefa central destes tribunais , justamente, padronizar a opinio do Poder Judicirio a
respeito de problemas jurdicos controversos, ou seja, de criar e organizar a
jurisprudncia.

A maneira pela qual os tribunais exercem este poder deve estar no centro da discusso
sobre o sistema poltico brasileiro, mais especificamente, sobre os temas da segurana

49
As pesquisas a seguir incluram a leitura de decises de tribunais superiores brasileiros e a anlise de sua
argumentao, em especial, o modo de citar casos e de utilizar a palavra jurisprudncia. A ltima delas
ainda est em curso. As duas primeiras foram financiadas pelo Ministrio da Justia por meio do projeto
Pensando o Direito organizado pela Secretaria de Assuntos Legislativos e a ltima pela FAPESP e pelo
CNPq: Igualdade de Direitos entre Mulheres e Homens (2009); Processo Legislativo e Controle de
Constitucionalidade (2010) (ver site: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={329D6EB2-8AB0-4606-
B054-4CAD3C53EE73}) e O direito visto por dentro (e por fora): a disputa pela interpretao da lei
Maria da Penha e da Legislao Anti-Racista (2011, em andamento). Participei tambm em 2010, na
condio de pesquisador, de uma investigao sobre a quantificao do dano moral coordenada por Flavia
Portella Pschel que incorporou as mesmas preocupaes e cujo relatrio ainda no foi publicado.
50
Ver NOTA 40.

49
jurdica e do ativismo judicial. No vou tratar deles diretamente aqui, mas a descrio do
funcionamento da racionalidade jurisdicional feita a seguir tem conseqncias claras
sobre ambos, como mostraremos na parte final deste texto.

Nesse sentido, este texto tambm dialoga com o atual debate sobre a reforma do Poder
Judicirio. A discusso do tema tem estado mais centrada em questes gerenciais que
apontam para a necessidade de aumentar a celeridade e a produtividade do judicirio, do
que no problema da qualidade intrnseca da prestao jurisdicional. O tema da
racionalidade da atuao dos juzes tem estado fora desta pauta. Ao final deste texto,
ficar claro como tal fato negativo para a discusso do tema.

* * *

Na primeira parte deste texto sero feitos alguns esclarecimentos conceituais cujo
objetivo indicar a importncia da pesquisa emprica a respeito da racionalidade
jurisdicional e sua relao com a produo do saber no campo da teoria do direito.
Argumentarei que nem a pesquisa em direito nem a pesquisa em cincias sociais tm
prestado ateno na racionalidade jurisdicional. A pesquisa emprica em direito
raramente se volta para a fundamentao 51 das decises jurisdicionais. A maioria das
pesquisas empricas existentes na literatura brasileira e mundial raramente procura
investigar as razes para decidir oferecidas pelos juzes, mais especificamente, as
variantes interpretativas existentes.

Para deixar tal diagnstico mais claro, proponho a utilizao do conceito de modelo de
racionalidade jurdica52 e fao breves consideraes sobre sua relao com o modo de
pensar tradicional na teoria do direito. Alm disso, apresento o conceito de zona de
autarquia e mostro sua utilidade para a pesquisa emprica e para a teoria do direito.

51
Vou utilizar o termo fundamentao para designar qualquer forma de argumentao que pretenda
explicitar as razes pelas quais algum tomou uma deciso e reservarei o termo justificao para designar
a fundamentao que segue padres sistemticos. Sobre a influncia do conceito de sistema no pensamento
jurdico ocidental, ver LOSANO, 2008, 2010.
52
Ver adiante a explicao do uso que farei deste conceito.

50
Na segunda parte do texto fao uma caracterizao geral da racionalidade jurisdicional no
Brasil e sustento que ela est marcada pela utilizao de argumentos de autoridade em
casos difceis e pela pobreza argumentativa em casos fceis. Para esta forma de
argumentar o objetivo no demonstrar a correo de uma tese jurdica qualquer, mas
simplesmente tomar uma deciso, mesmo sem oferecer razes de decidir altura da
complexidade do caso. Nos casos difceis, ou seja, aqueles em que o os tribunais ainda
no tm uma opinio homognea e que, portanto, geram debates entre os juzes, a
estratgia invocar tantas autoridades quantas possveis para sustentar a opinio do juiz,
considerado sempre como indivduo e no como voz de uma instituio dotada de uma
racionalidade prpria.

A partir desta descrio geral, afirmo que a jurisdio brasileira funciona com base em
argumentos de autoridade e, especialmente nos casos controversos, em funo da
agregao de opinies individuais. A justificao das decises articula as razes pelas
quais o indivduo que a redigiu foi convencido desta ou daquela soluo e so
irrelevantes para o resultado final do julgamento. As decises colegiadas so decididas
por votao sem que haja a redao de uma deciso oficial da corte. Por esta razo,
denomino a jurisdio brasileira de justia opinativa e afirmo que sua legitimidade est
mais ligada ao funcionamento institucional do Poder Judicirio como um todo do que
racionalidade de sua argumentao ou ao carisma individual dos juzes.

Levanto a hiptese de que sua forma de argumentar possa ser explicada em parte pelo
fato de que os debates entre os juzes sejam pblicos 53. A funo dos juzes no Brasil
dar uma opinio fundamentada diante dos casos, debatidos a portas abertas, s vezes
diante de uma platia, e no encontrar a melhor resposta para eles a partir de um
raciocnio sistemtico.

Por esta razo, os julgados escritos publicados pelos tribunais so o registro cronolgico e
textual dos debates ocorridos e no um texto coerente, redigido de forma ordenada, que

53
No caso do STF e outros tribunais superiores, os julgamentos tm sido transmitidos ao vivo por uma rede
de Televiso, a TV Justia.

51
tenha como objetivo articular argumentos dogmticos de forma clara, tendo em vista seu
papel na criao de jurisprudncia e na legitimao racional do direito. Este ponto
importante para nossa anlise: o julgamento no Brasil no tem como objetivo produzir
um texto, que mero efeito colateral dele.

Ainda nesta segunda parte, a partir desta descrio, discuto a importncia de se pensar o
direito no Brasil sem tomar a tradio estrangeira como modelo normativo. O Brasil faz
parte da tradio do direito ocidental, mas seu direito tem caractersticas prprias que
devem compreendidas em sua configurao especfica. Pensar desta forma a tnica dos
novos estudos do campo do Direito e Desenvolvimento (Law & Development) e da
tradio dos estudos ps-coloniais, que servem de inspirao para este trabalho.

A terceira parte deste artigo dedicada a analisar com detalhes a argumentao de trs
casos considerados exemplares de meu diagnstico. Seu objetivo construir uma viso
mais acurada da racionalidade do direito brasileiro e sugerir pautas para pesquisa que
passem a tomar os conceitos da teoria do direito no como a expresso da essncia do
direito, mas como estmulo para realizar investigaes empricas 54.

Finalmente, na parte final deste texto, afirmo a racionalidade do direito brasileiro

identificada na terceira parte no deve ser vista como um conceito cristalizado, mas como
objeto de uma disputa. Sugiro que o Brasil est vivendo um processo de questionamento
da argumentao por autoridade em razo de uma crescente judicializao das demandas
sociais55 cujo marco temporal a Constituio de 1988. Alm disso, discuto as
implicaes deste conflito e do padro de legitimao das instituies para o
desenvolvimento do direito brasileiro.

Ainda nesta parte, mostro como este processo, que denomino de luta pela justificao,
tem gerado uma presso crescente por mais transparncia e acesso ao processo de tomada
de decises do Poder Judicirio, presso essa que amplificada pela crescente

54
Sobre este ponto, ver GALLIGAN, 2006.
55
Para uma anlise do conceito de judicializao, ver o CAPTULO 5.

52
visibilidade deste poder na mdia nacional. Esta presso tambm nasce de outra fonte: a
Universidade.

Todo este processo tem como pano de fundo o processo de democratizao brasileira,
iniciado h mais de trinta anos, que tem nas instncias jurisdicionais um de seus captulos
menos conhecidos. Afinal, tanto a pesquisa em direito quanto e pesquisa em cincias
sociais tm ignorado a dimenso da justificao das decises como objeto de pesquisas e
se contentado em discuti-las em funo de seus efeitos, mas no quanto qualidade de
seu padro argumentativo.

Justificao das decises e zonas de autarquia

Para identificar o problema que me interessa neste texto, ou seja, as caractersticas

empricas da racionalidade jurisdicional no Brasil, vou trabalhar com o conceito de
modelo de racionalidade jurdica (MRJ) para diferenciar a racionalidade do direito
brasileiro da reflexo que se pode fazer sobre ela.56 Chamo de modelo de racionalidade
judicial o conjunto de raciocnios utilizados para resolver casos concretos a partir do
direito posto, ou seja, do material jurdico disposio do juzo.

Este conjunto de raciocnios pode ser investigado como objeto emprico, ou seja, a partir
de uma hiptese sobre as caractersticas do MRJ de um determinado direito, pode-se
pesquisar sociologicamente como o Judicirio argumenta de fato para decidir casos.
Alm disso, o modelo de racionalidade judicial pode ser visto como instrumento didtico
para ensinar estudantes de direito a operar o ordenamento jurdico. O professor de direito,
ao entrar em uma sala de aula, ir ensinar seus alunos como funciona o direito de um pas
tendo como pressuposto um determinado modelo que ele acredita descrever bem tal
funcionamento

O MRJ pode ser visto tambm como objeto de investigao filosfica, ou seja, pode-se
refletir sobre qual seria a melhor forma de organizar o raciocnio jurdico para solucionar

56
Para uma discusso mais completa deste problema, ver o CAPTULO 4.

53
casos concretos e avaliar justificativas especficas. Neste caso, o MRJ ter um sentido de
dever ser, ou seja, ser apresentado como a melhor forma de se fundamentar as decises
de acordo com algum critrio. Claro, neste caso, trata-se de uma viso mais distante da
racionalidade efetiva do direito, das preocupaes meramente empricas. Um professor
ou um pesquisador preocupado com a empiria no podem pensar desta forma. O modelo
de racionalidade judicial com o qual trabalham precisar pretender ser uma boa descrio
da racionalidade de um determinado ordenamento jurdico para a uma eventual avaliao
crtica da realidade, que parta de determinados pressupostos filosficos, no se
desenvolva no vcuo, desligada das instituies.57

De outra parte, a atuao dos juzes fundamental na configurao da racionalidade do

direito, afinal, sua prtica constitui e permite inferir a presena de um ou mais modelos
de racionalidade judicial pressupostos s suas decises. A pesquisa em direito, para que
no se torne completamente desligada da realidade do direito, deve comparar os modelos
de racionalidade judicial em disputa no campo terico com dados empricos sobre a
atuao em concreto dos juzes. Apenas desta forma ser possvel pretender que haja
algum grau de correspondncia entre conceito e realidade.

evidente que se pode criticar qualquer modelo de racionalidade jurdica, por exemplo,
em nome de sua adequao s caractersticas do direito posto, da sua capacidade de
legitimar o direito e assim por diante. Tais crticas podem ser relevantes para se pensar
em reformas institucionais e reformas no ensino do direito. Tambm evidente que pode
haver mais de um modelo em funcionamento em um mesmo ordenamento jurdico, a
despeito de poder ser desejvel para a legitimidade do direito que todos os juzes
fundamentem suas decises da mesma maneira. Este ser um ponto importante de nossa
anlise logo adiante. Mas o fato , como mostra Dworkin58, que h vrios MRJ em
disputa, cada um com uma viso diferente sobre o significado da fundamentao das
sentenas e, portanto, sobre a funo do juiz e sobre o conceito de estado de direito.

57
Ver a seguir uma descrio mais detalhada deste ponto.
58
Examino este ponto com mais detalhes no cap. 4.

54
A pesquisa em teoria do direito e em cincias sociais no costuma se preocupar com os
problemas que estamos discutindo. Boa parte dos tericos do direito pretende, sem
oferecer evidncias empricas, que seu MRJ seja tambm uma boa descrio da realidade
do direito ao qual se referem. De outra parte, as pesquisas em cincias sociais no
costumam se preocupar com a dimenso interna, da justificao das decises, deixando
de lado o problema dos modelos de racionalidade judicial. A racionalidade interna do
direito ainda um campo pouco explorado pela pesquisa emprica.59

interessante observar a capacidade de descrever empiricamente a realidade da atuao

da jurisdio postulada por diversos grandes autores de teoria do direito 60, que no
costumam oferecer evidncias empricas daquilo sobre o que esto falando. Por exemplo,
em O Imprio do Direito, Ronald Dworkin organiza o livro a partir de apenas um
punhado de casos de alguns tribunais de segunda instncia. Em O Conceito do Direito de
Herbert L. Hart, ainda menor a importncia dos casos para demonstrar a capacidade
descritiva de seu modelo de racionalidade judicial61.

Este modo de proceder da teoria do direito tem uma explicao terica. Durante muito
tempo, boa parte das investigaes nesse campo partia do pressuposto de que seria
possvel obter respostas para os conflitos jurdicos com a utilizao de um mtodo nico
capaz de produzir resultados unvocos. Hans Kelsen mostrou que impossvel aplicar o
padro cientfico das cincias naturais ao estudo do direito, mais especificamente, ao ato
de julgar casos concretos. Sempre haver vrias respostas possveis para um mesmo
problema jurdico62 e juiz precisa escolher entre estas possibilidades.

59
H pesquisas empricas sobre o Judicirio no mundo anglo-saxnico, mas elas no costumam levar em
conta o aspecto interno do direito, ou seja, os modelos hermenuticos, quando que se repete no Brasil. Para
uma crtica do problema nos Estados Unidos, ver o ltimo captulo de TAMANAHA, 2009. No h
panorama equivalente para o direito brasileiro. Para uma crtica a este tipo de pesquisa a partir de outra
tradio, ver o incio de: LUHMANN, 1983.
60
Robert Alexy uma exceo. Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, ele procura mostrar
empiricamente, a partir da jurisprudncia da corte constitucional alem, que sua concepo de
argumentao uma boa descrio e um bom modelo normativo. Claro, ele poderia ser criticado por
utilizar apenas casos dobre direitos humanos de uma corte superior e no dar conta de outros assuntos e de
outros organismos jurisdicionais. Ver ALEXY, 2008.
61
No caso de Hart, seria interessante comparar seus escritos mais abstratos com livros como Causation in
the Law escrito com Tony Honor, quem que h extensas discusses sobre casos concretos.
62
Ver o ltimo captulo de KELSEN, 1979.

55
Para a teoria jurdica contempornea, tal escolha deve ser justificada a partir de
determinados padres de racionalidade63, mas no h acordo entre os pesquisadores e
operadores do direito sobre qual deva ser este padro. H vrias posies em disputa,
cada uma delas reivindicando ser mais adequada para lidar com os problemas jurdicos
contemporneos, quadro que se repete tanto na teoria quanto nas argumentaes
jurisdicionais propriamente ditas.

De qualquer forma, fica claro que ao ler uma determinada teoria da racionalidade
jurisdicional no se pode simplesmente pressupor que ela seja adequada para descrever o
funcionamento real do Poder Judicirio. Ocorreu um descolamento entre a defesa
normativa de um modelo de racionalidade jurdica e o seu poder de descrever o
funcionamento real das instituies. Guardadas as devidas propores, como se a lei da
gravidade tivesse sido desacreditada pelos cientistas e todos precisassem voltar aos
laboratrios para tentar entender porque os corpos permanecem sobre superfcie da Terra
sem afundar ou subir pelos ares.

Diante da falta de pesquisas empricas sobre o assunto, em especial no Brasil, muito

difcil mudar o padro da pesquisa no campo da teoria do direito. At que este quadro
mude, seremos todos obrigados a escrever teorias pressupondo que elas sejam uma boa
descrio do direito como ele . Afinal, no dispomos de dados empricos organizados
sobre a racionalidade jurisdicional. E no se pode abrir mo de falar em abstrato sobre
modelos de racionalidade judicial, por exemplo, para o objetivo cotidiano de ensinar
direito a iniciantes.

De qualquer forma, preciso deixar claro que, diante do estado atual da pesquisa em
teoria do direito, este um procedimento problemtico que pode ter efeitos ruins sobre
nosso conhecimento do direito. Caso no fique clara a precariedade de qualquer
afirmao global sobre modelos de racionalidade judicial empricos, o leitor ou o ouvinte
pode ser levado a acreditar que est diante de uma descrio do funcionamento da

63
Para uma discusso mais longa sobre este ponto ver: RODRIGUEZ, 2002.

56
racionalidade jurisdicional incontroversa e bem fundada.

Alm disso, corre-se outro risco grave. Muitos alunos de direito brasileiro esto
aprendendo o que seja a racionalidade jurisdicional a partir de teorias como a de Hart,
Alexy ou Dworkin que no tem qualquer ligao com nossa realidade institucional. Ao se
depararem com julgados reais proferidos por nossas cortes, os alunos podem ser levados
a crer que os juzes brasileiros agem de maneira equivocada por no seguirem modelos de
racionalidade judicial pensados para explicar e intervir normativamente sobre outras
realidades. O tamanho deste risco ficar mais claro adiante.

Isso no significa, de forma alguma, que tais modelos no devam ser estudados no Brasil.
Tambm no significa que eles no possam servir para criticar a realidade brasileira em
nome de outras possibilidades. Este texto mesmo ir realizar este movimento mais
adiante. O problema fazer isto antes de dar conta positivamente do que ocorre no Brasil,
utilizando normativamente modelos estrangeiros como critrio para avaliar uma realidade
que, por no se encaixar em seu modo de ver o direito, tender a ser considerada como
essencialmente equivocada. As concluses de anlises que procedem desta forma podem
resultar em afirmaes do tipo os juzes brasileiros no sabem argumentar
juridicamente, os juzes brasileiros no fundamentam suas sentenas ou, mais
simplesmente, no existe direito no Brasil. Este texto nasceu tambm do incmodo do
autor com este tipo avaliao equivocada de nossas instituies 64.

Faremos uma descrio da racionalidade jurisdicional no Brasil logo a seguir. Antes

disso, importante esclarecer que a pesquisa em direito pode relacionar MRJ e empiria
com o fim de criticar as prticas institucionais reais. Ela no precisa ser apenas a
descrio emprica da realidade, mas pode ser tambm uma avaliao crtica da mesma.
Para caracterizar este procedimento intelectual, vou me utilizar do conceito de zona de
autarquia para apontar a possibilidade de realizar tais avaliaes.65 Vejamos.

64
Ver CAPTULO 1.
65
A avaliao crtica das instituies, no sentido que a Teoria Crtica d ao termo, segue outro padro, que
pressupe o que estou dizendo, mas vai alm. Para fazer uma crtica das instituies neste sentido preciso

57
Na concepo ocidental do termo, estado de direito significa a imposio de limites ao
poder soberano e ao poder privado. Ningum pode agir licitamente sem fundamento em
uma norma jurdica ou em uma norma social que autorize diretamente uma determinada
conduta ou crie um espao de autonomia dentro dos limites impostos pelo direito de
determinado ente soberano. Pode-se dizer que haja um estado de direito quando toda ao
possa ser justificada a partir de uma norma criada ou no pelo Estado e, neste ltimo
caso, reconhecida por ele.

Denomino zona de autarquia o espao institucional em que as decises no esto

fundadas em um padro de racionalidade qualquer, ou seja, em que as decises so
tomadas sem fundamentao.66 Uma observao importante: ser rara a ocasio em que
os organismos de poder afirmem simplesmente Decido assim porque eu quero ou
Decido desta forma porque a melhor coisa a se fazer. de se esperar que esteja
presente alguma forma de falsa fundamentao cujo objetivo seja conferir aparncia
racional a decises puramente arbitrrias.

Uma zona de autarquia, portanto, existe na ausncia de fundamentao, ou seja, de uma

justificao em que a autoridade levanta pretenses de validade fundadas em normas
jurdicas67, as quais, quando necessrio, podem ser sustentadas sem contradio. No se
pode sustentar racionalmente A e no-A ao mesmo tempo; no se pode recusar,
racionalmente, a justificar uma assero proferida quando algum se pe a question-la,
tambm no se pode, racionalmente, desqualificar o interlocutor que demanda por minhas
razes ou impedir que outro faa o mesmo, desde que cumpra os requisitos dos
procedimentos que prevem oportunidades em que possvel falar diante da autoridade.

avaliar o contedo das instituies tendo em vista a radicalizao da democracia. Para este ponto, ver o
captulo final de RODRIGUEZ, 2009 e o j citado CAPTULO 4.
66
Sigo aqui de perto a formulao do CAPTULO 4.
67
Aqui uma nuance necessria: pode haver ordenamentos jurdicos em que os juzes possam decidir sem
fundamento em normas jurdicas e modelos hermenuticos que defendam esta possibilidade. Neste caso,
estaramos nos afastando da concepo ocidental e moderna de direito, ponto de vista no qual estou
fundando, neste texto, a possibilidade de se fazer crtica. Crtica, no sentido que estou trabalhando aqui,
significa cobrar do direito o padro da racionalidade com o qual ele afirma que trabalha, ou seja, cobrar da
instituio formal as promessas que ela fez e no cumpriu. Seria perfeitamente possvel criticar o direito
concebido visto desta forma a partir de outras concepes de direito.

58
A existncia de zonas de autarquia no interior de uma ordem jurdica, cujo discurso de
legitimao seja marcado pelo conceito de estado de direito, ajuda a evidenciar os
setores, os espaos em que tal discurso funciona como mero instrumento de dominao.
Sob a aparncia de direito, portanto, podem ser tomadas decises meramente arbitrrias,
ou seja, que no se pode reconstruir racionalmente. Cabe pesquisa vigiar as autoridades
para que isto no ocorra68.

2. A pessoalidade da jurisdio brasileira e o estado de direito

Como eu disse acima, o uso do termo jurisprudncia no Brasil um bom indcio do

padro de funcionamento de nosso direito. Note-se o tipo de estratgia que mencionei
utilizada tanto por advogados, quanto por juzes, promotores, procuradores, professores e
alunos de direito, ou seja, este modo de pensar e lidar com a jurisprudncia est
disseminado pelas bancas de advocacia, faculdades, universidades e tribunais do pas.
Talvez no especificamente o uso das expresses que citei, mas sim a racionalidade
subjacente a elas. Mas que racionalidade seria esta?

Um ponto salta aos olhos logo de incio: a disputa judicial travada nestes termos pode ser
tudo, menos racional. Quando um advogado empilha casos numa petio (vrias
jurisprudncias), todos evidentemente, a favor de seu cliente; tambm quando empilha
a opinio de outros juristas que estudaram e escreveram sobre o tema (a doutrina) para a
mesma finalidade ele no est, certamente, buscando convencer o juiz pela fora do
argumento. O jogo em curso outro: ele est tentando impression-lo e aos cidados69
por sua erudio e pela suposta extenso de seu domnio sobre a doutrina. Alm disso,
tratando-se de argumentao por autoridade, quanto maior o nmero de autoridades,
maior a fora do argumento. De acordo com esta forma de pensar, uma posio tanto
mais correta quando mais pessoas concordarem com ela.

68
Retomo aqui em outro registro a anlise que fiz em RODRIGUEZ, 2006.
69
O juiz quando decide dirige-se s partes, aos advogados, a seus colegas juzes, mas tambm aos cidados
em geral. Desde que o Poder Judicirio deixou de ser subordinado ao executivo ele estabeleceu uma relao
independente com a esfera pblica. Seu objetivo chegar a boas decises para casos concretos conforme o
direito e, nestes termos, deve desenvolver sua argumentao. Sobre este ponto, ver KIRCHHEIMER, 1961.

59
No se trata, neste caso, de encontrar o argumento mais favorvel para seu cliente e, em
seguida, mostrar como outros casos e doutrinadores j argumentaram no mesmo sentido,
tudo com o fim de demonstrar que a deciso reivindicada a deciso correta luz do
direito posto70. Trata-se na verdade de persuadir o juiz e os cidados com a citao de
autoridades e quanto mais autoridades melhor de que a soluo para o caso s pode
ser uma: aquela veiculada naquela demanda especfica.71

Uma argumentao jurdica que apele para argumentos racionais, ou seja, que possa ser
referida como justificao, no pode seguir este padro. Ela tem o dever 72 de apresentar
a si mesma como a melhor soluo para o caso luz do direito posto. Qualquer
argumentao judicial racional ter sempre um aspecto instrumental deve ser bem
sucedida em convencer seu interlocutor e um aspecto no-instrumental qual seja, a
pretenso de demonstrar que ela a melhor soluo para o caso luz do direito posto. E
claro que pode haver argumentos puramente instrumentais sendo veiculados de fato em
uma instncia jurisdicional qualquer. Da mesma forma, em um jogo de futebol, algum
tentar marcar um gol com as mos e ser bem sucedido na tarefa, como Maradona, jogador
da Argentina, na final da Copa do Mundo de 1986. Mas tanto em um caso quanto no
outro, o procedimento ser contrrio s regras que presidem a partida ou o procedimento
judicial.

Fica claro, portanto, que nem todos os meios argumentativos so admitidos pelo direito
ocidental. Na tradio romano-germnica, tal limitao se faz com a imposio de alguns

70
Sobre este modelo de argumentao, ver: DWORKIN, 1999 e GNTHER, 2004.
71
Marcos Nobre denomina o modo de argumentar em que as respostas esto dadas antes que a investigao
de inicie, de modelo do parecer. Em seu texto, ele faz uma avaliao crtica da pesquisa em direito no
Brasil. Ver NOBRE, 2003. Meu ponto neste texto diferente, mas complementar. Estou criticando a
racionalidade da operao do ordenamento jurdico brasileiro e sua relativa indiferena em relao ao
padro de argumentao dos juzes, professores e advogados. A crtica do texto de Nobre atinge mais
diretamente a doutrina brasileira, ao modo de operar dos professores, que pretendem se diferenciar dos
juzes por falarem em nome de supostas verdade do direito. Minha preocupao identificar as
operaes mentais, os raciocnios que subjazem ao funcionamento da lgica do parecer.
72
De onde vem este dever? O que faz com que um sistema jurdico no funcione em padres puramente
instrumentais? Falarei adiante sobre este problema.

60
nus argumentativos73. Por exemplo, impem-se aos juristas a utilizao de um modelo
de raciocnio inspirado no conceito de sistema74. A deciso do caso e a argumentao do
advogado tm o nus argumentativo de demonstrar que so a melhor soluo possvel
para o mesmo luz das normas jurdicas, utilizando-se de um raciocnio sistmico.
lcito utilizar para este fim a produo doutrinria dos professores de direito75, mas para
fins de justificar a reconstruo sistemtica das normas jurdicas e no como opinio de
uma autoridade. O argumento vale por ser uma boa reconstruo do sistema e no
porque foi veiculado por este ou por aquele autor.

Pode-se tambm impor aos juristas a utilizao de uma argumentao de tipo textualista,
ou seja, os casos devero ser solucionados por meio de raciocnios lgico-formais em que
o texto da norma central. De acordo com este modelo, que no se confunde com o
modelo sistmico, a atividade do jurista seria apenas subsumir casos concretos a normas
gerais76.

importante dizer que, nesse registro, a racionalidade utilizada por um advogado em

uma pea judicial ser sempre estratgica, mas no pode ser puramente estratgica. Seu
dever ser, em todo e qualquer caso, defender as posies que favoream os interesses de
seu cliente, da seu carter instrumental. No entanto, em um estado de direito, seus
argumentos no podem ser puramente estratgicos, pois, como mostramos acima,
precisam respeitar determinado padro para ser considerado adequado; padro este que se
expressa em nus argumentativos impostos a todos aqueles que pretendam argumentar
juridicamente.

Uma argumentao fundada em argumentos de autoridade tem um perfil muito diferente.

73
Seria possvel verificar empiricamente quais so os nus argumentativos presentes em um determinado
ordenamento jurdico pesquisando-se as decises judiciais quanto a seu modelo de argumentao. Para
obter maior abrangncia em pesquisas deste tipo, talvez possa ser interessante utilizar os mtodos da
lingstica de corpus para que se possa quantificar a ocorrncia de determinados marcadores textuais e
relacionando-os a uma tipologia de modelos de argumentao. Esta uma possibilidade de pesquisa ainda
no explorada no campo do direito.
74
Para uma investigao extensa e muito convincente sobre a influncia do conceito de sistema sobre o
pensamento jurdico, ver LOSANO, 2008.
75
Falaremos mais longamente sobre esta questo adiante.
76
Ver o CAPTULO 4 e RODRIGUEZ, 2011b.

61
Ela no tem o dever de demonstrar a coerncia entre leis, casos e doutrinadores que cita.
Com efeito, ela no se sente limitada por nenhum nus argumentativo. Seu nico
compromisso com a eficcia em convencer o destinatrio, podendo-se utilizar para este
fim qualquer argumento, qualquer elemento, qualquer estratagema. O que importa a
obteno de uma soluo, de uma deciso e no o padro argumentativo que a
fundamente.

Neste tipo de argumentao, a pessoa que toma a deciso e a deciso em si mesma so

mais importantes do que o raciocnio desenvolvido para se chegar nela. Ao argumentar, a
pessoa da autoridade expe os motivos pelos quais foi convencida de determinada
soluo jurdica. Se o caso for simples e no gerar controvrsia entre cidados e
autoridades, sua justificao ser extremamente sucinta, mais centrada no resultado do
que em sua justificao.

Em casos cuja deciso resulte de votaes unnimes, a fundamentao tender a assumir

tais estas feies. De outra parte, se estivermos diante de casos que gerem controvrsia,
haver a invocao de autoridades para corroborar a posio do responsvel por tomar a
deciso. De qualquer forma, o objetivo da autoridade no , nesse registro, argumentar
em nome da melhor soluo possvel para o caso, mas sim apresentar as razes pelas
quais formou sua opinio pessoal sobre qual deva ser a melhor soluo para o caso. Esta
nuance fundamental para compreendermos o que se passa no Brasil.

Desta maneira, fundamentar uma deciso no Brasil significa, na maior parte das vezes,
exatamente isso: expor uma opinio pessoal. No entanto, preciso observar que a opinio
pessoal no , por outro lado, pensada como um fato isolado. Ela se relaciona e disputa o
espao com outros pontos de vista, como veremos adiante. Ao interagir com as demais
posies, especialmente nos Tribunais, o resultado sua relativa despersonalizao. Mas
tal interao no se d no registro de uma argumentao racional sistematizante e sim por
meio da agregao de opinies nos Tribunais em que tudo se passa como na apurao de
votos em uma eleio majoritria.

62
Antes de prosseguir, til fazer alguns esclarecimentos. Primeiro, a prtica cotidiana da
argumentao jurisdicional sugere haver hoje uma pluralidade de modelos de
racionalidade jurdica em disputa. No h garantia alguma de que o padro decisrio de
um determinado ordenamento jurdico seja racional ou que prevalea apenas um modelo
de argumentao. As sociedades disputam vrias possibilidades de arranjo entre o
desenho das instituies e modelos de racionalidade jurdica at que, eventualmente,
dentre estes vrios modelos de racionalidade, um deles se torne hegemnico. 77 Mas vale
dizer que no Brasil, ao menos na superfcie do debate, modelos que defendam posies
puramente instrumentais tm pouco espao na teoria do direito e na prtica dos
operadores do direito78.

Claro, a falta de um padro incontroverso para avaliar a racionalidade das decises pode
ter efeitos negativos sobre a legitimao do direito se os cidados perceberem este fato da
seguinte maneira: cada juiz decide os casos como bem entender, por motivos meramente
arbitrrios. Este risco existe de fato. Mas a falta de uma instncia de validao ltima
para os modelos de racionalidade judicial (a natureza das coisas? deus? um conceito
incontroverso de direito e estado de direito?) faz com que este risco esteja sempre
presente e seja, a rigor, inevitvel.79 No entanto, como veremos logo adiante, esta
discusso, tem pouca relevncia para o funcionamento do direito brasileiro
contemporneo.

Segundo ponto: a argumentao com base na autoridade no est ligada, necessria ou

exclusivamente, autoridade da lei80. H reas do direito em que o textualismo mais
forte, ou seja, em que a lei aparece como referncia central para a argumentao: por

77
Para este ponto, ver o CAPTULO 4.
78
Todas as pesquisas citadas na NOTA 40 deste texto preocuparam-se em identificar argumentos fundados
em elementos externos ao direito na fundamentao das decises. As anlises consideraram argumentos
externos a direito todos aqueles que, expressamente, faziam meno a algo que no fosse uma norma
jurdica (lei, princpio, norma criada pela autonomia provada, norma social reconhecida pelo direito). O
resultado foi inexpressivo estatisticamente. No h juzes ou tericos realistas no Brasil, tampouco adeptos
da verso mais radical do Law & Economics (aquela que defende que os juzes decidem de fato e devem
decidir sempre com fundamento em raciocnios de eficincia econmica).
79
Idem, ibidem.
80
Para este ponto, ver o CAPTULO 3.

63
exemplo, o direito penal e o direito tributrio81. Em outras reas, argumentos textualistas
aparecem menos, como no direito constitucional e no direito do trabalho 82. No Brasil,
tanto a lei, quanto os princpios, os casos julgados e os conceitos doutrinrios podem
funcionar como autoridade, sozinhos ou combinados83.

Terceiro ponto: instituies que funcionam sob um padro centrado em argumentos de

autoridade no so, necessariamente, autoritrias. Podem funcionar, por exemplo, em
bases participativas. Mas isso no garante que a racionalidade da deciso seja sistemtica.
Participao e racionalidade sistemtica so coisas diferentes. Mesmo uma autoridade
que aja de forma unilateral pode estar preocupada em se informar sobre as diversas
opinies a respeito do problema. Por esta razo, ela pode abrir a oportunidade de que
todos os interessados falem diante dela.

Para este fim, podem ser utilizados mecanismos institucionais como audincias pblicas,
conselhos consultivos, pareceres de especialistas, admisso de amici curiae etc. Por
intermdio deles, os cidados podem ter a oportunidade de serem ouvidos pela autoridade
para tentar convenc-la de suas razes. Alm disso, ao explicitar suas razes de decidir,
tais instituies submetem a si mesmas ao controle da esfera pblica. Pode-se critic-las,
discordar delas e cobrar posicionamentos semelhantes em casos semelhantes, mesmo que
sem a existncia de raciocnios sistemticos na fundamentao. possvel criar padres
decisrios mesmo sem justificao nos padres dogmticos tradicionais. Afinal, a
sistematizao pode ser feita a partir dos casos e no das leis. possvel afirmar que
determinados argumentos, levados em conta em um caso especfico, devam ser levados
em conta em todos os casos semelhantes. Mas como veremos, no Brasil, para que um
esquema como este pudesse funcionar, seria necessrio implementar o dever de que os
Tribunais elaborassem um voto nico vencedor.

81
Sobre o direito tributrio, h a interessantssima anlise de GRECO, 2010.
82
Diante da falta de pesquisas empricas sobre o grau de formalismo de cada campo do direito, baseio-me
aqui em minha percepo sobre os mesmos.
83
No CAPTULO 3, caracterizo o formalismo brasileiro como marcado, principalmente, pela naturalizao
dos conceitos dogmticos, ou naturalizao conceitual, esta tambm uma modalidade de argumentao
com base na autoridade.

64
Como se v, mesmo com a participao de terceiros no processo decisrio, a autoridade
no perde seu carter pessoal. Ela mantm o controle subjetivo sobre a deciso e porta-se
como um indivduo que precisa ser convencido e no como o representante de uma
instituio cuja funo investigar o direito posto para encontrar os melhores argumentos
jurdicos para solucionar o caso e justificar sua deciso racionalmente. A deciso ser
proferida principalmente em seu nome e no em funo de um padro argumentativo
considerado como adequado ao caso.

Por isso mesmo, na justificao sero apresentadas suas razes para decidir, ou seja, as
razes pelas quais ele se convenceu, pessoalmente, desta ou daquela soluo para o caso,
sem que seja necessrio seguir um padro argumentativo uniforme. No Brasil, dentre
estas razes, como mostraremos mais concretamente adiante, prevalece a invocao de
outras autoridades que, supostamente, argumentam no mesmo sentido do juiz que
proferiu a sentena84. Alm disso, para compreender bem o que vem a seguir, preciso
fazer a seguinte distino: os terceiros podem trazer argumentos, isto , razes que o juiz
deve considerar para tomar a melhor deciso luz do direito, ou podem simplesmente
manifestar sua opinio. No primeiro caso, eles respeitam os nus argumentativos do
debate jurdico e no outro no.

Ora, uma argumentao que no se fundamente principalmente em argumentos de

autoridade deve apresentar-se como convincente por si s, independentemente da pessoa
que a proferiu ou de qualquer outra autoridade ou pessoa que, eventualmente, concorde
com determinado modo de pensar. Ela deve ser justificada independentemente da pessoa
articula os argumentos, ou seja, deve representar a melhor soluo possvel para aquele

84
Todo discurso, segundo a Retrica de Aristteles, tem elementos de ethos, pathos e logos. Estamos
afirmando apenas que a argumentao jurisdicional em um estado de direito no sentido ocidental deveria se
caracterizar pelo predomnio de argumentos racionais, ou seja, do logos. Se empiricamente isto no ocorrer,
isso significa que este padro de legitimao no est presente ou funciona mal. Veja-se: As provas de
persuaso fornecidas pelo discurso so de trs espcies: umas residem no carcter moral do orador; outras,
no modo como se dispe o ouvinte; e outras, no prprio discurso, pelo que este demonstra ou parece
demonstrar. Persuade-se pelo carcter quando o discurso proferido de tal maneira que deixa a impresso
de o orador ser digno de f. (...) Persuade-se pela disposio dos ouvintes quando estes so levados a sentir
emoo por meio do discurso, pois os juzos que emitimos variam conforme sentimos tristeza ou alegria,
amor ou dio. (...) Persuadimos, enfim, pelo discurso, quando mostramos a verdade ou o que parece
verdade, a partir do que persuasivo em casa caso particular. (...) (ARISTTELES, 2005, p 96-97).

65
caso - o melhor direito, a soluo mais adequada - esteja ela presente no texto da lei ou
tenha sido obtida por intermdio de algum outro modelo de racionalidade judicial.
Prevalece no Brasil a articulao de opinies acompanhadas da citao sem
contextualizao ou anlise, de uma srie de jurisprudncias e doutrinas a ttulo de
argumento de autoridade.

Uma forma de argumentar marcada pela racionalidade est preocupada com sua
generalizao possvel em casos futuros; est preocupada com a formao de padres
decisrios positivados a partir da atividade dos tribunais. Por isso mesmo, a autoridade
encara como seu dever individual, a despeito da assinatura que ape deciso, falar
tambm em nome da instituio. Claro, de um indivduo que estamos tratando sempre,
com seus limites e suas idiossincrasias.85 ele quem vai reconstruir o sistema. No
entanto, em argumentaes racionais, este indivduo precisa atuar de forma descentrada e
justificar seus argumentos de maneira impessoal. O elemento que descentra a autoridade
, justamente, o conjunto de nus argumentativos com os quais ela deve arcar para
proferir uma boa deciso, ou seja, o modelo de racionalidade judicial seguido por ela. No
caso de argumentaes por autoridade, a formao de padres decisrios se d a partir
das razes subjetivas para decidir.

claro que uma autoridade pode esconder, por detrs de justificativas aparentemente
impessoais, nominalmente fundadas na justia, interesses puramente egostas. No
entanto, do ponto de vista institucional, isto absolutamente irrelevante. Se houver um
padro aceito para avaliar a racionalidade das decises, ou seja, se for possvel discernir
uma boa justificativa de uma m justificativa em funo de um modelo de racionalidade
judicial, uma ao como esta no ter efeito algum. Uma soluo egosta considerada
racional segundo o critrio de um modelo de racionalidade judicial aceito em
determinada ordem jurdica, no gera prejuzo para a legitimao do direito. A deciso
no ser, no fim das contas, egosta, mas bem justificada, mesmo que a motivao
ntima do juiz seja seu egosmo. Com efeito, pode-se dizer o mesmo da argumentao de
um advogado, de um promotor, de um procurador, de um professor ou de um aluno de

85
Sobre este ponto, ver: RODRIGUEZ, 2002.

66
direito etc.

Coisa muito diferente seria argumentar, logo de sada, em nome prprio, construindo, por
meio de uma srie de expresses, um ethos centrado em sua autoridade e na autoridade de
doutrinadores ou da jurisprudncia, mas no na racionalidade intrnseca de sua deciso.
Se pensarmos em funo da previsibilidade da ao da autoridade, decises tomadas
desta forma dependem mais das pessoas que ocupam a posio de autoridade do que de
padres decisrios que orientem a instituio para alm das pessoas. Portanto, sua
estabilidade ao longo do tempo tende a variar com as mudanas dos juzes individuais.

Novamente, importante dizer que mesmo em um modelo de racionalidade judicial

caracterstico do estado de direito no sentido ocidental, pode haver uma combinao de
fatores pessoais e impessoais no processo de tomada de deciso. Porque o direito no
pode ser completamente matematizado, nem os sujeitos completamente padronizados,
sempre haver espao para decises variadas sobre um mesmo assunto, caracterstica que
favorece a adaptao das normas a casos novos que no param de surgir.

Na terceira parte deste texto sero apresentados trs casos exemplares que ilustraro o
que afirmo aqui.86 A pessoalidade da jurisdio brasileira ficar mais clara quando
analisarmos os textos desses julgados. No entanto, importante ressaltar que um aspecto
fundamental deste problema ficar fora de nossa anlise. O texto escrito dos julgados de
segunda instncia, em minha opinio, no pode ser compreendido em si mesmo, fora da
performance pblica que a instituio Tribunal protagoniza. O estudo do texto tem um
interesse muito limitado para a compreenso da atuao das instncias jurisdicionais, pois
ele consiste apenas no registro dos debates realizados, no caso do STF, diante de cmeras
da TV Justia com transmisso ao vivo para todo o pas.

exceo de alguns votos que so apresentados por escrito, os julgados contm a

transcrio direta dos debates registrados ao vivo e na ordem que ocorreram, sem texto

86
No vou analisar aqui decises de juzes de primeiro grau, o que constitui um limite claro deste texto.
Parece razovel supor que tais decises tambm se caracterizem pela utilizao de argumentos de
autoridade, mas esta uma hiptese a ser comprovada.

67
final que organize a argumentao. As cortes brasileiras no se renem para redigir sua
deciso de maneira ordenada em um texto coerente, acompanhado dos eventuais votos
dissidentes. Por isso mesmo, parece razovel afirmar que a fala pblica dos juzes
constitutiva da racionalidade da jurisdio nacional e precisa ser levada em conta por
futuras anlises de sua atuao. A reflexo que se desenvolve no campo da anlise do
discurso sobre a fala pblica dos polticos pode, eventualmente, fornecer algumas pistas
para o analista87. Tal caracterstica dos tribunais brasileiros refora nosso diagnstico da
pessoalidade de nossa jurisdio.

O movimento realizado por este texto que procura compreender positivamente o padro
de funcionamento da jurisdio brasileira relativamente indito na literatura sobre o
direito e sobre as instituies jurisdicionais. Alguns estudiosos apontaram a dificuldade
de analisar o direito nacional com base em modelos tericos estrangeiros 88, mas nenhum
deles pensou positivamente sobre este problema com o objetivo de identificar o que h de
especfico no direito deste pas, tarefa que anunciei h sete anos e que estou tentando
realizar agora89.

3. A racionalidade da jurisdio brasileira: um olhar para a empiria

3.1. Caractersticas gerais da argumentao e a variante estrutural

A estrutura textual utilizada na argumentao por autoridade sempre muito parecida:

elabora-se uma tese, de sada, a partir de uma autoridade qualquer (legislao 90,
doutrinador, caso julgado). Em seguida, so invocadas autoridades para corrobor-la,

87
Veja-se por exemplo: PIOVEZANI, 2009.
88
Ver Marcelo Neves e Orlando Villas-Bas Filho que mostram a necessidade de utilizar com cuidado o
modelo sistmico luhmanniano para compreender o Brasil sem indicar uma soluo para o problema, ou
seja, sem produzir reflexes positivas sobre as caractersticas do direito nacional, exceto, no caso de Neves,
sobre sua incapacidade de atingir os padres europeus. Ver: NEVES, 1996, 2006; VILLAS-BAS FILHO,
2009. Ressalte-se a divergncia entre os autores: Marcelo Neves afirma que o Brasil no constituiu um
sistema jurdico nos termos de Niklas Luhmann e Villas-Bas Filho pontua que esta afirmao radical
demais, posto que nosso pas sofreu um processo de modernizao capitalista que o faz muito semelhante a
outros pases ocidentais. Eu disse o mesmo que Orlando, com outra fundamentao terica no CAPTULO 1
89
Ver CAPTULO 1.
90
Em nossas pesquisas empricas localizamos a citao de legislao estrangeira, sem efeito no Brasil, para
fundamentar decises judiciais. Ver os relatrios citados na NOTA 41.

68
pouco importando a coerncia entre elas, ou seja, a coerncia entre as leis, casos julgados
ou citaes de doutrina utilizadas. Por fim, proposta uma soluo para o caso como se
ela fosse absolutamente bvia, por ter sido, justamente, sustentada por praticamente
todos, todas as autoridades relevantes sobre o assunto. Uma argumentao que pura
manipulao, no sentido pejorativo da palavra, das fontes de direito.91

H dois nveis de irracionalidade em jogo nas decises dos tribunais: h a irracionalidade

de cada juiz e a irracionalidade do tribunal como rgo coletivo. O modo como todos
usam o argumento de autoridade tambm uma conseqncia do como se estrutura a
deciso coletiva nos tribunais, isto , como uma votao por maioria, ao invs de haver a
formao de uma verdadeira deciso coletiva.

O demandante no apela para a racionalidade do rgo decisrio que, como veremos,

tambm no costuma justificar racionalmente suas decises , ou seja, no pede a ele que
argumente sobre os pontos invocados em seu pedido. Procura apenas direcionar, a golpes
de autoridade, a opinio do juzo. invocao da autoridade corresponde um modelo
opinativo de decidir que aposta mais no poder simblico da jurisdio do que na
necessidade de que ela se legitime racionalmente diante das partes na ao e da esfera
pblica mais ampla.

interessante notar que o juiz, quando decide, ou seja, quando exerce sua autoridade,
tambm invoca autoridades em profuso para demonstrar que sua posio a nica
correta. As cortes brasileiras citam, com muita freqncia, doutrinadores e tericos do
direito (alm de jurisprudncias) sem reconstru-los em uma linha de argumentao
racional, ou seja, sem explicar o porqu de cada autor (ou caso) ser relevante para a
soluo final, de acordo com sua reconstruo sistemtica das fontes de direito. Se
somarmos a isso falta de organizao dos argumentos nos julgamentos colegiados
(sobre a qual falaremos a seguir) o quadro fica bem mais complexo e interessante.

91
Uma pesquisa lingstica interessante que poderia ser feita seria quantificar o nmero de ocorrncias,
num mesmo processo judicial, de expresses como: evidente que..., curial observar que..., Salta
aos olhos que..., alm dos citados copioso e torrencial ou expresses semelhantes. Tais expresses so
absolutamente comuns na linguagem jurdica cotidiana e evidenciam a construo de argumentos que se
apresentam como pertinentes ao caso em razo de sua autoridade e no de sua racionalidade.

69
A fim de facilitar nossa conversa a partir de agora, vou falar de invocao de autoridades
para me referir ao modelo de raciocnio jurdico empiricamente dominante no Brasil, e
jurisdio opinativa, para falar das caractersticas de nosso Poder Judicirio, que
resultado e fator de reproduo deste modo de pensar. A jurisdio opinativa no decide
em funo de argumentos, no constrangida por eles, posto que, como veremos, os
fundamentos de suas decises sempre ficam em aberto. A rigor, a argumentao
individual dos juzes pode variar e irrelevante para o funcionamento da jurisdio que
decide por mera agregao de opinies.92

O carter opinativo de nossa jurisdio fica mais claro quando examinamos julgamentos
colegiados, por exemplo, os do STF, em que vrios juzes, ou seja, vrias autoridades
devem opinar sobre o mesmo caso. Mesmo nos casos em que h unanimidade no
julgamento, ou seja, em que os 11 juzes do STF decidem no mesmo sentido, todos eles
fazem questo, especialmente em casos de grande repercusso pblica, de externar sua
opinio.93

O resultado disso um manancial de argumentos, doutrinadores, leis, casos etc, que torna
praticamente impossvel reconstituir a argumentao do tribunal de maneira racional e
unificada.94 possvel reconstituir, claramente, estilos de julgar individuais, juiz a juiz,
mas no h um padro claro e discernvel para o julgamento da corte tomada como um
todo. Tal padro, de fato, desnecessrio, pois a corte decide por agregao de opinies
sem elaborar uma fundamentao unificada de sua argumentao.

92
Esta informao importante para orientar a prtica judicial mais cotidiana e o ensino do direito. Por
exemplo, um advogado ter mais chance de produzir bons argumentos no Brasil se deixar de lado
raciocnios dogmticos sofisticados, preocupados com a articulao sistemtica das normas e se concentrar
em reunir autoridades para sua tese de base para soar mais convincente e persuasivo. Parece razovel
afirmar, portanto, que contraproducente ensinar e praticar um pensamento dogmtico com caractersticas
sistemticas no Brasil, exceto como uma posio crtica em relao s instituies como as conhecemos.
93
No h espao aqui para demonstrar extensivamente este diagnstico. Ver o relatrio da pesquisa
Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade: as fronteiras entre direito e poltica, coordenada
por Jos Rodrigo Rodriguez e Marcos Nobre, realizada para a Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia no contexto do Projeto Pensando o Direito, cujo relatrio foi publicado no site do
Ministrio da Justia. Ver tambm o texto VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009, que ps a questo
desta forma pela primeira vez no Brasil.
94
Ver NOTA 39.

70
No vou discutir agora porque isso ocorre. Levantarei uma hiptese mais adiante. certo
que a falta de tempo hbil para que o STF d conta de sua pauta de julgamentos contribui
para este estado de coisas. No entanto, o fenmeno parece ser mais profundo do que esta
questo gerencial sugere. Mas seja como for, uma das conseqncias disso, ou seja, a
relativa irracionalidade de justificao das decises, fica sempre patente.

Em casos em que h divergncia, os fundamentos para a deciso variam, de juiz a juiz,

em especial nos casos de maior repercusso. comum que cada um dos juzes, mesmo
para concordar com o relator, oferea um fundamento especfico para a deciso em jogo,
sem que o tribunal seja capaz de construir um texto coerente para amarrar todos estes
argumentos. possvel apenas identificar, em uma proposio sucinta e telegrfica, no
argumentativa, qual foi a soluo oferecida ao caso, por exemplo, a reedio de medidas
provisrias por mais de uma vez inconstitucional. E quanto menos controverso o caso,
mais sucinta ser a fundamentao, afinal, as opinies so convergentes.

Por isso mesmo, de maneira absolutamente coerente, o tribunal no organizar a deciso

de maneira unificada. Limitar-se- a publicar todas as opinies dos juzes em conjunto e
sem hierarquia, incluindo a transcrio dos debates ocorridos na sesso de julgamento,
intercalados com os votos apresentados por escrito, que so elaborados com
antecedncia. O documento resultante, quase sempre longo, desorganizado e difcil de
manusear, um retrato fiel do processo decisrio do STF em que vence o caso aquele que
convencer individualmente mais juzes. Os demais tribunais brasileiros repetem o
mesmo padro.

interessante notar que a despeito da pessoalidade da argumentao jurisdicional, no h

no Brasil a celebrao carismtica de juzes individuais como representantes desta ou
daquela soluo para um determinado problema jurdico. Posto que a argumentao no
relevante para deciso final que, como se ver a seguir, resulta confusa e incoerente
quando tomada como um todo, as opinies acabam se anulando e se equivalendo sem
hierarquia: um juiz, um voto. Talvez por isso sintam-se compelidos a invocar mais

71
autoridades para reforar a sua por intermdio da citao de doutrina e de casos julgados,
mas quase sempre sem reconstruir sistematicamente o direito brasileiro.

Falamos de personalismo na jurisdio brasileira, mas se trata de um personalismo com

caractersticas peculiares. Os juzes argumentam em nome prprio, oferecem sua opinio,
mas o fazem revestidos da autoridade da instituio, que prevalece no final das contas. A
votao no colegiado coloca a eventual fundamentao de cada juiz em segundo plano,
bem como sua individualidade, despersonalizando em parte o resultado final do
julgamento. Argumentos e opinies de todo o tipo podem ter sua relevncia no curso da
discusso entre os juzes e podem at ser essenciais para a deciso final. uma pesquisa
a ser feita investigar se o debate entre juzes tem como efeito a aprendizagem coletiva e
cooperativa sobre o caso, com reflexo na deciso final.

Mesmo que este processo ocorra, o modelo de organizao de nossos tribunais relegaria
esta dinmica para o segundo plano e a deixaria oculta nos debates, sem resultar em um
texto organizado. Como j dissemos, a deciso se d pela agregao de opinies e o texto
do voto um mero registro dos debates. No h nada que obrigue os tribunais a redigirem
voto oficial da corte que se caracterize pela organizao e pela argumentao racional. E
para que tal coisa fosse possvel, seria necessrio mudar o modo como a deciso tomada
em nossos tribunais.

3.2. Trs casos exemplares

Farei agora uma anlise de trs casos julgados por diferentes cortes brasileiras. A escolha
dos casos pretende ilustrar os argumentos desenvolvidos at aqui os quais, como j
dissemos, procuram dar sentido aos dados empricos sobre decises judiciais coletados
nas pesquisas que realizamos. O primeiro deles uma deciso unnime do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), proferida em 2005, a respeito da concesso de auxlio-
creche a homens. No segundo caso, o Supremo Tribunal Federal (STF) discute a
constitucionalidade de regras que alteram a contagem de votos em ano de eleio.
Julgada em 1990, a deciso teve impacto nas regras da primeira eleio presidencial aps

72
a redemocratizao brasileira. Por fim, o terceiro caso, julgado em 2006 pelo Superior
Tribunal de Justia (STJ), tratou do dano moral ambiental coletivo. 95

Trs cortes diferentes decidem sobre matrias diferentes em momentos histricos

distintos. Apesar disso, os trs casos indicam a prevalncia do modelo de racionalidade
jurisdicional que chamei de invocao de autoridades e da atuao de uma justia
opinativa que decide por agregao de opinies. Mesmo quando no h debate entre os
magistrados, como acontece no caso julgado pelo TST, a opinio pessoal e a ausncia de
contextualizao das referncias que fundamentam o voto so a marca estruturante da
deciso. As pesquisas que coordenei reforam esta impresso, a despeito de no
abarcarem a totalidade dos tribunais superiores brasileiros 96.

A anlise dos votos seguir o seguinte movimento: anlise da racionalidade de deciso

colegiada unnime (Caso 1); deciso em que as autoridades invocadas so os prprios
ministros que julgam o caso (Caso 2); deciso em que h multiplicidade de fontes de
autoridade (Caso 3).

Para comprovar com mais contundncia o que afirmo neste texto, seriam necessrias
pesquisas empricas mais detalhadas sobre a argumentao dos advogados, promotores,
juzes, procuradores etc a partir da formao de um corpus textual representativo.
Infelizmente, este tipo de pesquisa no comum em nenhum pas do mundo, tambm em
razo de seus custos, que seriam muito elevados.

No conheo anlises lingsticas de grande alcance que se preocupem em examinar a

maneira pela qual os juzes fundamentam suas decises. Normalmente, este tipo de
estudo feito por juristas, focado em casos exemplares selecionados por eles. 97 Em
pases em que o sistema de precedentes funciona de fato como referncia para a operao
do sistema, tal procedimento pode funcionar bem como retrato da instituio. No Brasil,

95
Agradeo a Bianca Tavolari pela ajuda na seleo dos casos e na redao de parte de sua reconstituio.
96
No total, foram pesquisadas cerca de 3 mil decises do STF, STJ, TST e TJ-SP.
97
Por exemplo, Ronald Dworkin em O Imprio do Direito caracteriza a racionalidade das cortes anglo-
saxnicas a partir de alguns casos que, segundo ele, seriam caractersticos de sua maneira de julgar.

73
em que os casos julgados cumprem outro papel, estudos como estes se fazem mais
necessrios para que se compreenda como as cortes funcionam de fato.

Importante deixar claro que os exemplos analisados abaixo cumprem o papel de indcios
e tm como objetivo apontar importncia da questo para propor a explorao deste
campo de pesquisas. A pouca quantidade de pesquisas realizadas neste campo ainda no
permite extrair dos dados interpretaes de largo alcance com segurana.

3.2.1. O auxlio-creche para homens no Tribunal Superior do Trabalho (TST)

O Recurso de Revista n 5200-40.2003.5.22.0003 decidiu, por unanimidade, reformar

deciso do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) acerca da quebra de isonomia entre
homens e mulheres contida em norma coletiva que regulou os critrios de concesso do
auxlio-creche. Segundo a norma coletiva (ACT 2002/2003), teriam direito ao auxlio-
creche as mes, os vivos e pais solteiros ou separados que tivessem a guarda dos filhos.
Os homens que no preenchessem esses critrios, ou seja, os (i) casados, (ii) solteiros
sem a guarda dos filhos, (iii) separados sem a guarda dos filhos, no poderiam ser
titulares desse direito. Um funcionrio da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
(ECT) ajuizou ao alegando discriminao e quebra de isonomia por parte da norma
coletiva.

Esse caso se diferencia dos demais que sero analisados a seguir, uma vez que s h o
voto do relator e a descrio de que os ministros da 4 Turma do TST votaram por
unanimidade. O modo de publicizao do acrdo no nos deixa saber se houve
discusso entre os ministros ou se cada ministro se pronunciou apenas de forma
telegrfica, por meio da frmula Voto com o relator. A anlise estar restrita ao nico
voto, proferido pelo ministro Ives Gandra Martins Filho. O acrdo tem 6 pginas no
total.

Estrutura do Citao de Autores Citao de Autores

Pginas Acrdo doutrina em citados na jurisprudncia citados na
texto corrido doutrina em texto jurisprudncia
corrido
1 Ementa e Meia pgina

74
 resumo dos em 1 Edith Stein
argumentos
2 Relatrio
2-6 Voto do
Ministro- 1 pgina em 4 Edith Stein
relator Ives
Gandra
Martins

Em seu voto, o ministro-relator se vale da interpretao do texto constitucional para

avaliar se houve ou no quebra de isonomia (art. 5, caput, Constituio Federal).
Argumenta que no se trata de quebra de isonomia, mas de diferenciao legtima diante
do desgaste maior da mulher trabalhadora (p. 3). A fim de justificar o fundamento da
diferenciao entre homens e mulheres, o ministro recorre filsofa judia e santa da
Igreja Catlica Edith Stein:

Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosfico

(fenomenologista), trs caractersticas se destacam na relao homem-mulher: igual
dignidade, complementariedade e diferenciao (no s biolgica, mas tambm
anmica). Cada um dos sexos teria sua vocao primria e secundria, em que,
nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocao primria do homem seria o
domnio sobre a terra e a da mulher a gerao e educao dos filhos (A primeira
vocao profissional da mulher a construo da famlia). Por isso, a mulher deve
encontrar, na sociedade, a profisso adequada que no a impea de cumprir a sua
vocao primria, de ser o corao da famlia e a alma da casa. O papel da
mulher prprio e insubstituvel, no podendo limitar-se imitao do modo de
ser masculino (cfr. Elisabeth Kawa, Edith Stein, Quadrante 1999 So Paulo,
pgs. 58-63).
Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima albergada pelo princpio da
isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas
desigualdades, ao nus da dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a
mulher trabalhadora, corresponde o bnus da jubilao antecipada e da concesso
de vantagens especficas, em funo de suas circunstncias prprias, como o caso
do auxlio-creche.
Assim, in casu, o objetivo da norma coletiva da Reclamada no foi criar uma
vantagem salarial para os empregados que possussem filhos em idade de freqentar
creche, para fazer frente s despesas respectivas, mas sim de facilitar a prestao
dos servios dos empregados que estivessem diretamente envolvidos com o
cuidado dos filhos pequenos, franqueando-lhes o custeio das despesas com creche.
No h, pois, quebra do princpio da isonomia em face de a norma coletiva ter
deixado margem de sua abrangncia os seus empregados homens que no cuidem
sozinhos de seus filhos pequenos.
Nessa linha, os empregados da Reclamada que no preencham as condies
estabelecidas no instrumento normativo no tm direito percepo do auxlio-
creche, devendo ser respeitada a vontade coletiva em face da autonomia negocial
das Partes acordantes.

75
 Assim sendo, CONHEO da revista, nesse aspecto, por violao do art. 7, XXVI,
da CF. [grifos originais]

A longa transcrio nos mostra que a ideia de vocao primria de homens e mulheres
est na base da deciso tomada por Ives Gandra. Como a mulher tem de construir a
famlia e ser o corao da famlia e alma da casa, sofre maior desgaste no trabalho do
que o homem e, portanto, tem direito a receber o auxlio-creche. Na contramo da
maioria dos julgados trabalhistas a respeito de questes de gnero 98, o argumento se vale
de caracterizaes naturalizantes do papel da mulher na sociedade.

O importante aqui perceber que a escolha da autora no foi justificada. E, na ausncia

de justificativas, a escolha fruto de opinio do ministro. Como tal, a deciso poderia ser
completamente distinta se fosse outro o relator do caso. H apenas meno sua
autoridade (destaque feminino no campo filosfico (fenomenologista)), mas no se
sabe o contexto em que a autora tratou do papel da mulher ou mesmo por que as
categorias trazidas pela autora seriam adequadas para decidir a respeito da concesso de
auxlio-creche. Citado de forma isolada, o argumento de Edith Stein ganha ares de
verdade, apesar da concepo essencialista e biologizante do papel da mulher ter passado
por diversas crticas ao longo do sculo XX. A invocao da autoridade estrutura o voto
da seguinte forma: Se Edith Stein diz X, logo X.

A unanimidade em torno da deciso revela dois aspectos da racionalidade decisria dos

juzes. O primeiro a ausncia de discusses sistematizadas a respeito das justificativas
que fundamentam as decises. Se os ministros esto de acordo no resultado final da
deciso (placar), no necessrio debater os caminhos argumentativos que levam at ela.
Mas essa forma de deciso ocorre apenas em casos considerados fceis ou de baixa
voltagem poltica.99 E aqui chegamos ao segundo aspecto: no se tratava de caso nico e
difcil, com ampla repercusso na mdia e no espao pblico. Em casos assim, no

98
A concluso de que processo de desnaturalizao da categoria da mulher estaria em curso nas decises
judiciais foi um dos resultados obtidos pela pesquisa Igualdade de Direitos entre Homens e Mulheres,
realizada pelo Ncleo Direito e Democracia do CEBRAP no mbito do Projeto Pensando o Direito
(SAL/MJ). O relatrio est disponvel em: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={329D6EB2-8AB0-
4606-B054-4CAD3C53EE73}
99
Na pesquisa Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade diferencio casos de alta, mdia e
baixa voltagem poltica com o objetivo de detectar variaes em no perfil argumentativo das decises.
Veja-se relatrio de pesquisa publicado no site do Ministrio da Justia, srie Pensando o Direito.

76
necessrio invocar mltiplas autoridades ou mesmo desenvolver o argumento de forma
alongada. A descrio sucinta da opinio basta por si mesma.

O TST decidiu, portanto, que a norma coletiva no feria a isonomia prevista na

Constituio.

3.2.2. O processo eleitoral no Supremo Tribunal Federal (STF)

Em 1990, o Partido dos Trabalhadores (PT) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade

(ADI) para questionar a constitucionalidade da Lei 8.037/90. A lei previa modificaes
aos artigos 176 e 177 do Cdigo Eleitoral ao incluir novas regras para tratar dos erros do
eleitor no momento de manifestar seu voto. Como o eleitor escrevia na cdula o nome do
candidato, bem como o nome e nmero do partido em que desejava votar, ocorriam
situaes em que manifestava seu voto por partido distinto do candidato mencionado, em
que o nmero do partido no correspondia ao nmero indicado ou mesmo em que mais
de um candidato era assinalado para apenas um cargo eletivo. Na maioria dos casos de
incongruncia, as regras previstas na lei decidiam pela validade do voto no candidato e
no no partido. O questionamento do PT foi estratgico: o artigo 2 da lei previa vigor
imediato das modificaes, apesar de se tratar de ano eleitoral. De acordo com o
argumento apresentado, a inconstitucionalidade no residiria propriamente no contedo
da lei, mas na estipulao de sua vigncia, contrria ao artigo 16 da Constituio Federal:
A lei que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps sua
promulgao100. O acrdo tem 57 pginas no total.

A divergncia pode ser organizada em torno de trs eixos. O primeiro deles trata dos
limites da discusso sobre a constitucionalidade: o Supremo deveria se ater questo da
vigncia ou analisar no mrito as mudanas propostas na lei? Como veremos adiante,
para decidir este ponto, boa parte dos ministros far consideraes sobre como vota o
brasileiro. O segundo saber se mudanas na contagem de votos integram o processo

100
Esta a redao antiga do artigo 16. A emenda constitucional n 4 de1993 alterou o texto para o atual:
A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia.

77
eleitoral, questo que abarca a discusso do prprio conceito de processo eleitoral.
Veremos aqui duas posies defendidas pelos ministros: uma que entende o processo em
sentido amplo e que, portanto, integra as mudanas da contagem de votos em seu
conceito e outra que defende seu sentido estrito, justificando-o por meio da distino
entre processo eleitoral e direito eleitoral material. O terceiro eixo trata do momento de
vigncia da lei. primeira vista, poderia-se pensar que a segunda questo determina a
terceira (se a contagem fizer parte do processo eleitoral, a lei s poderia entrar em vigor
no ano seguinte; se no fizer parte, a vigncia seria imediata), mas os votos de alguns
ministros no seguem essa lgica.

Antes de ser analisada pelo STF, o PT questionou a legalidade da mesma lei no Tribunal
Superior Eleitoral (TSE) que, por sua vez, decidiu pela legalidade e pela vigncia
imediata das mudanas introduzidas. Este ponto de grande importncia anlise da
organizao dos votos no acrdo do Supremo, j que 4 dos 7 magistrados que compem
o TSE so tambm membros do STF101 e que ambas as decises ocorreram no mesmo
ano. Ou seja, 4 ministros votaram duas vezes sobre o tema: uma vez no TSE e outra no
STF. Em 1990, o ministro Sydney Sanches era presidente do TSE, o ministro Octavio
Galotti, vice-presidente e o ministro Clio Borja era juiz efetivo do tribunal eleitoral.
Alm deles, o ministro Paulo Brossard foi juiz substituto do TSE entre 1989 e 1991. Essa
configurao tem direta influncia sobre a estrutura dos votos desses 4 ministros: alm de
confirmarem seus votos anteriores no TSE, citam a si prprios alguns de forma velada e
outros em primeira pessoa como fonte jurisprudencial. Aqui a autoridade invocada a
da pessoa do prprio juiz e gera a seguinte estrutura de raciocnio: Se eu afirmo X, logo
X.

A tabela abaixo organiza a estrutura do acrdo e explicita os recursos argumentativos

utilizados por cada ministro. Como se pode ver, os ministros que fazem referncia
doutrina e jurisprudncia so a minoria (3 em 11). Nesse sentido, destaca-se o voto de
Celso de Mello por ser o mais longo (15 pginas) e por, diferentemente da maioria, citar
grande nmero de doutrinadores (10 autores).

101
Essa forma de organizao dos tribunais est prevista no artigo 118 da Constituio Federal.

78
Pginas Estrutura do Citao de Autores Citao de Autores
Acrdo doutrina em citados na jurisprudncia citados na
texto corrido doutrina em texto jurisprudncia
corrido
1 Ementa e Certido
de Julgamento
2-7 Relatrio e
transcrio dos
pareceres da AGU e
da PGR
Voto dele
prprio, em
8-11 Voto de Octavio 1 pgina em 4 Celso Bastos 2 pginas em 4 deciso do
Gallotti TSE;

Voto de Bueno
de Souza em
processo de
registro de
partido.
12-13 Voto de Marco
Aurlio
14 Voto de Carlos
Velloso
Celso Ribeiro
Bastos;
15-29 Voto de Celso de 6 pginas em Jos Souto 1 pgina em 15 Parecer da
Mello 15 Maior Borges; Procuradoria
Fvila Ribeiro; Geral da
Pinto Ferreira; Repblica;
Manoel
Gonalves Julgamento do
Ferreira Filho; STF na ADIn
Jos Cretella n. 173-6-DF
Jnior;
Walter
Ceneviva;
Antonio Tito
Costa;
Jos Afonso da
Silva;
Carlos
Maximiliano
Cndido
Dinamarco;
30-34 Voto de Seplveda 1 pgina em 5 Norberto
Pertence Bobbio;
Niklas
Luhmann.
35-39 Voto de Paulo
Brossard
40 Pedido de vista de
Clio Borja
41 Voto de Clio Borja

79
 42-44 Voto de Sydney
Sanches
45-46 Voto de Aldir
Passarinho
47 Extrato de Ata
adiamento do
julgamento
Fvila Ribero;
48-52 Voto de Moreira 1 pgina em 5 Jos Afonso da
Alves Silva;
Erich Danz
53-56 Voto de Nri da
Silveira
57 Extrato da Ata

A ausncia significativa de referncias externas como fonte de fundamentao

encontrada tanto nos votos dos ministros em favor da inconstitucionalidade quanto nos do
que defendem a inconstitucionalidade. Cabe analisar esses posicionamentos de forma
mais detida.

Entre os que defendem a constitucionalidade da lei, Paulo Brossard faz um prembulo de

2 pginas a seu voto, listando todas as mudanas legislativas por que passou o Cdigo
Eleitoral. Utiliza mais uma pgina para se posicionar em relao ao mrito das mudanas
propostas para, ao final, afirmar que no esta, no entanto, a questo em exame (p. 38).
Apesar de iniciar seu voto dizendo que a questo ora em julgamento de evidente
importncia terica (p. 35), vota em apenas um pargrafo:

Tendo em vista que a Constituio distingue o direito eleitoral, a que se refere

o art. 22, I, do processo eleitoral, a que alude o art. 16, parece-me que a
norma questionada no de direito processual, mas de direito eleitoral
substantivo. Pelo menos no tenho como inequvoco que o critrio
impugnado seja de direito processual e no me parecendo evidente e acima de
qualquer dvida razovel a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8037, de
1990, dou pela improcedncia da Ao Direta 354. (p. 39)

O nico argumento que fundamenta a deciso baseado numa distino conceitual no

explicitada pelo ministro. Brossard ainda afirma que vota pela constitucionalidade porque
a inconstitucionalidade no lhe parece evidente.

80
Tambm a favor da constitucionalidade, o voto de Clio Borja tem apenas uma pgina.
Ele afirma:

Sr. Presidente, como subscrevi a Resoluo que o TSE perfilha materialmente

a regra, meu voto, nas circunstncias, acompanhando o do eminente
Ministro Relator, registrando, porm, que a tese, a meu ver, comportaria
outras consideraes. o meu voto. (p. 41)

Aqui no h desenvolvimento de qualquer argumento que justifique o voto somente a

autoridade do prprio ministro, tambm presente na deciso do TSE, explica o
posicionamento. Apesar de deixar claro que seu voto no a nica deciso possvel
diante da questo, no se sabe o motivo de seu voto ou o motivo de ter refutado as
outras consideraes possveis.

Em sentido muito parecido, o voto de Sydney Sanches tambm se apia na deciso

anterior do TSE e no mrito das mudanas propostas pela lei, sem discutir se a contagem
de votos faz ou no parte do processo eleitoral:

O Tribunal Superior Eleitoral debateu tambm essa questo. E no foi uma

deciso fcil. Levou em considerao as peculiaridades nacionais. A
Constituio feita para o Brasil real e no para o Brasil terico. Assim, com
a devida vnia, julgando improcedente a ao, acompanho o voto do Relator e
dos demais que o seguiram. (p. 44)

Alm de se apoiar em deciso prpria, o ministro no faz nenhuma considerao a

respeito de qualquer texto legal em anlise. Seu voto se baseia na autoridade que confere
a si prprio e a sua opinio (Como juiz, contei muitos votos e assisti a cenas lamentveis
com candidatos que tinham votos anulados porque o eleitor se equivocava na indicao
do partido e trocava uma letra na sigla. (p. 44)).

Dentre os que decidiram pela inconstitucionalidade da lei, o ministro Marco Aurlio

decide pela integrao da contagem de votos no processo eleitoral. Seu fundamento o
ttulo em que se encontram os artigos do Cdigo Eleitoral:

81
 A concluso a respeito decorre do prprio Cdigo Eleitoral, do fato de termos os
artigos 176 e 177 inseridos no Ttulo que cogita da apurao. E se esses artigos, que
compem a Seo Da Contagem dos Votos, esto inseridos nesse Ttulo, pelo
menos sob minha tica, dvidas no pesam quanto repercusso no processo
eleitoral.

O argumento aqui topogrfico (localizao dos artigos), ganha ares de evidncia e,

diante da evidncia, parece desnecessrio argumentar ou interpretar os conceitos jurdicos
em questo.

A tabela abaixo organiza as justificativas (ou a ausncia de justificativas) dadas por cada
ministro em seus votos.

No caso... Fundamentos Consequncia

Ministros As regras de contagem Vigncia imediata da Lei
de votos integram o que prope as
processo eleitoral? alteraes?
Entendimento amplo do processo SIM
SIM eleitoral, com diversas fases e estgios.
Octavio Segue sua prpria deciso
anterior no TSE. As
Gallotti Mudanas casusticas podem afetar a justa
alteraes no seriam
prejudiciais aos partidos e
competio entre os partidos. aos eleitores e, por isso,
seriam constitucionais.
As regras sobre contagem dos votos esto NO
disciplinadas no Ttulo do Cdigo
SIM Eleitoral que trata da apurao eleitoral e
Marco Seria inconstitucional de
compem a Seo Da Contagem dos
acordo com o art. 16 da
Aurlio Votos. CF/88.
NO
Entendimento amplo do processo
SIM eleitoral, com diversas fases e estgios.
Carlos Seria inconstitucional de
acordo com o art. 16 da
Velloso CF/88.
Entendimento amplo do processo NO
eleitoral, com diversas fases e estgios.
Celso de SIM
Mello Seria inconstitucional de
Definio do processo eleitoral
acordo com o art. 16 da
corresponderia ao contedo da CF/88.
competncia atribuda Justia Eleitoral.
NO
Entendimento amplo do processo
Seplveda SIM eleitoral, com diversas fases e estgios.
Pertence Seria inconstitucional de
acordo com o art. 16 da
CF/88.
Distino entre processo eleitoral e SIM
direito eleitora, que estaria presente no
art. 22, I CF/88 sobre a competncia da
A lei considerada

82
Paulo Unio para legislar. As mudanas na constitucional.
NO
contagem de votos seriam de direito
Brossard eleitoral substantivo.
Como subscreveu a Resoluo do TSE SIM
pela constitucionalidade, mantm sua A lei considerada
Clio Borja No discute posio sem qualquer outro tipo de constitucional.
argumentao.
As mudanas propostas na Lei seriam SIM
consideradas mais benficas e mais A lei considerada
Sydney No discute adaptadas realidade do Brasil do que constitucional.
Sanches as regras vigentes
NO
Entendimento amplo do processo
Aldir SIM eleitoral, com diversas fases e estgios.
Passarinho Seria inconstitucional de
acordo com o art. 16 da
CF/88.
Distino entre processo eleitoral e SIM
direito eleitoral, que estaria presente no
Moreira art. 22, I CF/88 sobre a competncia da
Alves NO A lei considerada
Unio para legislar. As mudanas na
constitucional.
contagem de votos seriam normas
materiais que se relacionam com as
eleies.
Distino entre processo eleitoral e SIM
direito eleitoral. As mudanas no seriam
Nri da NO de natureza adjetiva, ou seja, no
Silveira A lei considerada
seriam parte do processo.
constitucional.

Entre as posies, cabe destacar a do ministro relator, Octavio Galotti que, apesar de
considerar que a contagem de votos integra o processo eleitoral, acaba por decidir pela
constitucionalidade da lei, por j ter assim decidido no TSE e por acreditar que as
mudanas no so prejudiciais:

Participando de deliberao unnime daquela mesma Corte [TSE], no sentido de

aplicar, s eleies que se aproximam, as disposies da citada Lei n 8.037,
considerei que no era constitucionalmente vedada a vigncia imediata.

Persevero agora, nesse entendimento, sem ver configurada, nas novas disposies, a
surpresa da interferncia na correlao de foras polticas, no equilbrio das posies
de partidos e candidatos, nos elementos da disputa e de competio, bem como na
quebra de isonomia. (p. 11)

Dentre os ministros que citaram doutrinadores como fundamento de suas decises,

interessante perceber que Celso de Mello e Moreira Alves fizeram referncia aos mesmos
doutrinadores (Fvila Ribeiro e Jos Afonso da Silva) e transcreveram trechos idnticos
desses autores, apesar dos ministros defenderem posicionamentos opostos neste

83
julgamento. Esta caracterstica mostra que as citaes no so contextualizadas ou
mesmo discutidas como parte do argumento da deciso. So tratadas como fonte de
autoridade cujo nome bastaria por si s para dar fora a qualquer posicionamento.

Entre argumentos de autoridade externos (doutrina) e internos (a prpria pessoa do

ministro), o resultado final da deciso foi o seguinte:

O art. 2 da Lei 8.037/90 Ministros Placar

inconstitucional?
Marco Aurlio, Carlos Velloso,
SIM Celso de Mello, Seplveda 5
Pertence, Aldir Passarinho
Octavio Gallotti, Paulo Brossard,
NO Clio Borja, Sydney Sanches, 6
Moreira Alves, Nri da Silveira

3.2.3. O dano moral ambiental coletivo no Superior Tribunal de Justia (STJ)

O Recurso Especial No. 598.281 MG (julgado pelo Superior Tribunal de Justia em 02

de Maio de 2006) que discute a do dano moral ambiental exemplar tanto pelo uso que
faz de doutrina quanto pela forma como lida com os fundamentos para a deciso final
tomada.

A deciso do STJ reformou a deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais para afastar
a condenao do Municpio de Uberlndia e a empresa Empreendimentos Imobilirios
Cana Ltda. a pagar uma indenizao por dano moral coletivo ambiental. Alm do
relator, os outros trs ministros da turma de julgamento fizeram votos em separado e um
deles votou sucintamente, na sesso. No total, o Acrdo tem 48 pginas.

A divergncia entre os ministros pode ser organizada da seguinte forma. Primeiro, trata-
se de saber se a figura do dano moral coletivo admissvel no direito brasileiro e qual o
seu fundamento. Segundo, trata-se de saber de ocorreu dano moral desta espcie no caso
em exame. O argumento contra a admisso da figura o seguinte: o dano moral um

84
instituto ligado a pessoas fsicas, pois, em seu fundamento, est o objetivo de compensar
algum pela dor ou sofrimento experimentado. Os argumentos a favor so mais variados.

Primeiro, alm da dor pessoal, possvel compensar dores comunitrias, ou seja, o

sofrimento que um grupo de pessoas sente ao ver o meio ambiente degradado, afinal, o
meio ambiente faz parte da identidade daquela comunidade. O segundo fundamento,
presente no julgado, a necessidade de prevenir danos futuros e o terceiro, a necessidade
de punir todos aqueles que degradam o ambiente. Note-se que estamos falando aqui do
dano moral, ou seja, um valor que est para alm da indenizao pelos danos materiais
causados pela ao ilcita. Os fundamentos em questo referem-se a este tipo de dano.

Na tabela abaixo organizo a opinio dos quatro juzes sobre estes pontos. Mas entes de
passar a ela, gostaria de fazer algumas observaes sobre o modelo de argumentao em
todos os votos. Primeiro ponto, das 48 pginas do Acrdo, 7 delas so dedicadas a
apresentar dados do processo e dados do voto, portanto, no contm nenhum argumento
(pp. 1, 5, 29, 34, 40, 46, 48) . Das 41 pginas restantes, pouco mais de 22 so compostas
da citao corrida de textos de doutrina, ou seja, em apenas 19 pginas, os juzes tomam a
pena para escrever um texto prprio. Destas 22 pginas, distribudas em 4 votos,
aproximadamente 8 delas so dedicadas a resumir o processo, portanto, h apenas 14
pginas de argumentao articulada diretamente pelos juzes.

Pginas Estrutura do acrdo Citao de doutrina Autores citados

em texto corrido
1 Ementa e certido de
julgamento
2-4 Relatrio
Vera Lcia R. S.
5-28 Voto de Luiz Fux 13 pginas em 21 Jucovsky,
Hugo Nigro Mazzilli,
Eduardo Lima de Mato,
Ricardo Luiz Lorenzetti
29 Certido de voto do relator
e pedido de vista de Teori

85
 Albino Zavascki
Clayton Reis
30-33 Voto de Teori Albino Zavascki 1 pgina em 4 Yussef Said Cahali
Rui Stocco
Jos Rubens Morato
Leite
34 Certido de voto de Teori
Albino
Zavascki e pedido de vista de
Denise Arruda
35-39 Voto de Denise Arruda de pgina em 5 Jos Rubens Morato
Leite
40 Certido de voto de Denise
Arruda
e pedido de vista de Jos
Delgado
41-45 Voto de Jos Delgado 3 pginas em 5 Jos Ricardo Alvez
Vienna
46 Certido de voto de Jos
Delgado
e pedido de vista de Francisco
Falco
47 Voto de Francisco Falco
48 Certido de julgamento

Todos os Ministros, ao votar, citaram doutrinadores. O voto de Luiz Fux, relator, tem 23
pginas (pp. 5-28), 18 delas dedicadas citao, em texto corrido, sem comentrios, de 4
doutrinadores diferentes. O voto de Teori Albino Zavascki tem 4 pginas (pp. 30-33),
uma delas dedicada citao de 4 doutrinadores. O voto de Denise Arruda tem 5 pginas
(pp. 35-39) com a citao curta de 1 doutrinador e o voto de Jos Delgado 4 pginas (pp.
41-45) com 3 pginas de citao de um doutrinador. Todas as citaes visam a confirmar
a posio do autor do voto, expressa logo nas primeiras linhas.

Nenhuma das citaes contextualizada, ou seja, o juiz no informa o leitor sobre a

posio daquela citao no debate doutrinrio brasileiro. Tambm no demonstra sua

86
pertinncia para o caso e para a reconstruo sistemtica do direito relevante para o caso.
Neste julgado especificamente, no citada nenhuma deciso judicial anterior, ou seja, a
jurisprudncia no considerada relevante para sua deciso. A propsito, o voto de
Francisco Falco tem meia pgina (p. 47) e segue a opinio que nega a admissibilidade
do dano moral coletivo no direito brasileiro.

A maneira pela qual os Ministros introduzem a opinio dos doutrinadores relevante

para nossa discusso. O objetivo das citaes reforar a tese defendida pelo autor do
texto, dando a ela uma aparncia de unanimidade.102 Por exemplo, no voto de Luiz Fux, a
citao de um autores precedida da seguinte construo:

Em sede ptria, a doutrina no discrepa do entendimento acima inaugurado no

sentido da indenizabilidade por danos morais. Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzili
(...) (p. 9)

Segue-se a citao de trechos dos autores meramente justapostos. Em seu voto, Teori
Albino Zavascki, algumas linhas aps afirmar que a vtima do dano moral ,
necessariamente uma pessoa e que o dano moral envolve, necessariamente, dor,
sentimento, leso psquica, cita quatro autores para reforar sua opinio, um deles por
meio de um extrato que ocupa quase uma pgina inteira (p. 32-33). O voto de Denise
Arruda explcito em invocar a doutrina nacional na posio de autoridade:

Entretanto, ainda que a doutrina majoritariamente admita a possibilidade de

ocorrncia de dano moral ambiental, para que haja responsabilidade
patrimonial ou extrapatrimonial, deve esse dano atingir a esfera subjetiva das
pessoas, fsicas ou jurdicas, de molde a atingir aspectos de sua personalidade
ou honra objetiva, indicando um prejuzo moral apto a ser indenizvel. Essa
concepo tem sido alterada para admitir o dano moral ambiental, com alcance
coletivo e difuso (inciso IV do art. 1. da LACP) de corrente da proteo
constitucional (art.225 da CF). o que ensina Jos Rubens Morato Leite (...)
(p. 38)

O voto de Jos Delgado utiliza um procedimento semelhante para apresentar seus

102
No vou me posicionar aqui sobre a correo ou no destas avaliaes feitas pelos Ministros. Mesmo
que exista de fato unanimidade de opinies em alguns casos, isso no garante por si s sua racionalidade
em abstrato, tampouco sua aplicabilidade ao caso concreto. Em um registro argumentativo racional, ambos
os pontos precisam ser demonstrados.

87
doutrinadores para corroborar sua opinio:

Estou de acordo com as razes desenvolvidas pelo Ministro Luiz Fux. Alm
da doutrinao exposta no voto que apresentou, acrescento o pensamento de
Jos Ricardo lvares Vienna (...)

interessante tambm observar a dana dos fundamentos para a concesso ou no do

dano moral coletivo. O recorrente demanda a condenao da outra parte, afirmando que
foi ferido um sentimento comunitrio e tal leso exige compensao. O recorrido contra-
argumenta, dizendo que a figura inadmissvel, pois o dano moral refere-se apenas a
pessoas fsicas. Conforme o relatrio do acrdo, o juiz de primeira instncia concedeu o
dano moral coletivo, mas sem expor seus fundamentos. O resultado da votao foi
contrrio admisso do dano moral coletivo. A ementa do acrdo afirma que a figura do
dano moral est necessariamente vinculada a um sofrimento de carter individual. Mas
se examinarmos os fundamentos dos votos, as posies so mais complexas. Cada juiz
argumentou de uma maneira diferente da outra. Vejamos a tabela:

No caso... Fundamentos
Houve dano Dor individual Dor coletiva Preveno Punio
Ministros moral
coletivo?

Luiz Fux SIM X X X

Teori A.
Zavaski NO X

Denise NO
Arruda Por falta de X
prova do dano
Jos
Delgado SIM X
Francisco
Falco NO X

88
Note-se que julgamento teve como resultado o placar de 3 a 2 contra a concesso dos
danos morais coletivos. Dos trs votos contra, um deles admite a figura em abstrato
(Ministra Denise Arruda), mas sente falta de prova, no caso concreto, da violao do
sentimento da comunidade. Um dos votos vencidos, por sua vez, faz meno a trs
fundamentos possveis para o dano moral coletivo, sem tentar compatibiliz-los de
alguma forma: os trs aparecem justapostos, dois deles na citao de um jurista argentino.

Apesar disso, a ementa, que deveria resumir o argumento do voto, simplesmente vincula
o dano moral ao indivduo, sem fazer meno aos demais fundamentos presentes nos
votos. Afinal, no h resumo possvel, pois no existe argumentao coletiva, mas apenas
o resultado de uma votao. impossvel entender o que se passa no tribunal pela mera
leitura da ementa. Alm disso, um dos votos contra a admisso do dano moral coletivo o
faz apenas para o caso, no porque considera que a figura se aplique apenas a indivduos
e no coletividades. Muito ao contrrio, alis. O resultado do julgamento liga, em uma
frase apenas, a soluo escolhida a um dos fundamentos mencionados nos votos, sem
mencionar ou resumir os argumentos que poderiam afastar os demais.

3.3. Tradio e caractersticas nacionais

importante lembrar que no estou falando aqui das mazelas do Poder Judicirio
brasileiro, mas de uma caracterstica geral do modo de decidir da jurisdio nacional que
determina em parte um modelo de argumentao prevalecente, centrado em argumentos
de autoridade. Tal modo de argumentar est democraticamente distribudo entre juzes,
advogados, promotores, procuradores e professores de direito: no h ainda uma
percepo hegemnica na sociedade brasileira de que este estado de coisas seja
necessariamente ruim.

Portanto, este modo de proceder no um defeito nacional, uma deficincia de nosso

sistema jurdico, que deveria abandonar necessariamente este padro para seguir o
exemplo europeu ou norte-americano. Este modo de analisar a situao, ao pensar o pas
pela negativa, ou seja, pelo que ele no , acaba por deixar de lado o essencial, ou seja,

89
compreender o que acontece de fato aqui. Se algum plano de mudana for ser elaborado,
ele precisa partir do que est posto e, fundado em argumentos racionais e normativos,
propor uma soluo diversa que, certamente, ir alterar o modo de exercer o poder pelo
Judicirio e, por via de conseqncia, seu equilbrio com os demais poderes.

Para argumentar em favor de mudanas no faz sentido indicar um modelo estrangeiro

como se ele fosse dotado de alguma autoridade sobre nossa realidade. Afinal, como a
reflexo mais recente sobre Direito e Desenvolvimento tem mostrado, no h um padro
nico de estado de direito que sirva para todo o mundo103. Fazer isso significaria
simplesmente reproduzir o padro argumentativo fundado na autoridade, caracterstico do
direito nacional. preciso levar a sensibilidade ps-colonial para pensar a racionalidade
jurisdicional refletindo sobre a peculiaridade das instituies em cada contexto104. Como
mostrei em outro lugar, h muitos estudiosos que fazem isso com freqncia, tentando
demonstrar que nosso direito na verdade pouco desenvolvido, pouco sofisticado,
falho e imperfeito; no seria sequer um direito de verdade, mas um arremedo de
alguma coisa que se realizou, plenamente, apenas fora daqui105.

4. Luta pela justificao: democratizao do Brasil e racionalidade jurisdicional

Se o que afirmei acima for correto, ou seja, se a argumentao baseada na autoridade tem
funcionado no Brasil e caracterstica de nossa tradio, alm de ter produzido padres
de segurana jurdica e obedincia s normas suficientes para que nosso pas funcione
relativamente bem, qual seria a justificativa para criticar este padro? Porque cogitar
reformas ou mesmo a mudana completa de nossa tradio institucional? Devemos
colocar nossos juzes para ler, aprender e aplicar as teorias de H. L. Hart, Ronald

103
Ver a crtica de TRUBEK, GALANTER, 2007.
104
Na literatura nacional, a inspirao central Roberto Schwarz. Ver minha anlise no captulo 1 deste
livro.
105
Ver o CAPTULO 1.. A exceo que confirma a regra a obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr, especialmente
A Funo Social da Dogmtica Jurdica e Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao,
So Paulo: Atlas, 1988. A despeito de Ferraz Jr. no se colocar como um intrprete da realidade nacional,
sua peculiar mistura das teorias de Niklas Luhmann e Theodor Viehweg, em especial sua insistncia na
retrica como modelo para a racionalidade jurisdicional, se tomada como modelo hermenutico descritivo,
fornece um quadro mais fiel do que ocorre em nosso pas do que o restante da literatura sobre o assunto.
Ver FERRAZ JR, 1978, 1988.

90
Dworkin ou Robert Alexy?

No seria mais razovel assumir como normal este padro irracional de funcionamento de
nossa jurisdio e deixar de lado qualquer pretenso de modific-la? Minha resposta
no, mas importante desenvolver com cuidado as razes pelas quais eu me posiciono
desta forma. Em especial para evitar a acusao, sobre a qual falei acima, de que critico
as instituies brasileiras em nome de um padro aliengena ou completamente externo
sua tradio. Ao contrrio, os elementos para a crtica esto presentes de forma imanente
na realidade brasileira.

Minha avaliao mais geral do problema que estamos assistindo a uma reao a este
modo de agir e pensar, fundado na mera invocao de autoridades, ao menos desde a
promulgao da Constituio de 1988. A partir deste momento, com o processo de
redemocratizao do pas, seguiu-se um intenso processo de reivindicao de direitos
pela sociedade perante o Poder Judicirio com o fim de tornar efetivas as normas
constitucionais. A assim denominada constituio cidad, que nasceu de um intenso
processo de debate na sociedade civil com ampla participao popular em sua
confeco106, tornou-se referncia necessria para a luta dos diversos movimentos sociais.

O processo denominado pejorativamente de judicializao da poltica no tem sido

nada alm, em grande medida, da apropriao do texto constitucional pela sociedade para
fins de reivindicao de direitos.107 Este processo tem sido acompanhado da reflexo, no
campo da doutrina, sobre o significado do texto constitucional para todas as reas do
direito. O momento ps-constituinte resultou numa ampla reflexo sobre o sentido da
racionalidade jurisdicional no Brasil o que se pode ver pela publicao de livros sobre a
influncia da constituio em vrios ramos do direito.108

106
MICHILES, 1989.
107
Para uma crtica ao conceito de judicializao da poltica, ver o CAPTULO 5.
108
uma pesquisa a ser feita mapear o impacto da Constituio de 1988 sobre os estudos de direito
nacionais em todos os ramos deste campo. No entanto, mesmo uma anlise impressionista permite perceber
que um nmero significativo de autores buscaram renovar seu campo de estudos a partir da promulgao
do texto constitucional. Por exemplo, o desenvolvimento de um grupo de civilistas dedicados ao estudo do
que eles denominam de direito civil constitucional, novo constitucionalismo no campo do Direito
Constitucional, alm de inmeras obras sobre princpios constitucionais com impacto sobre diversas reas

91
Alm disso, tambm coincide com o momento ps-constituinte a influncia crescente de
tericos do direito como Ronald Dworkin e Robert Alexy, especialmente quanto ao
debate sobre a distino entre regras e princpios. A obra dos dois autores tem sido
sistematicamente traduzida para o portugus no Brasil. Alm disso, uma quantidade
significativa de monografias tem sido dedicada ao tema dos princpios em diversas reas
do direito109. Alm dessa via, centrada na razo prtica, h juristas que propem uma
racionalidade formalista para nossa jurisdio.110 Seja como for, o debate sobre modelos
possveis para a racionalidade jurisdicional est cada vez mais presente no direito
nacional e tem se dado apartado de uma avaliao da racionalidade de nossa jurisdio.

Este um dos captulos do processo de democratizao do Brasil, a luta pela

despersonalizao da jurisdio; agenda que permanece oculta para estudiosos de
cincias sociais e de economia, que abordam o direito de fora, sem levar em conta sua
dinmica argumentativa do ponto de vista de seus protagonistas. Por isso mesmo, toda
esta literatura111 tem sido incapaz de detectar esta movimentao de disputa pelo padro
de justificao das decises jurisdicionais, processo que ser referido como: luta pela
justificao.

A assim chamada judicializao da poltica combinada com a ao terica de uma parte

dos juristas tem provocado a abertura do Poder Judicirio e o pensamento jurdico ao
escrutnio da sociedade e a necessidade de oferecer justificativas. Cada vez mais a esfera
pblica dirige a este poder crticas e avaliaes de suas decises o que pode vir a tornar
mais difcil que os agentes sociais se conformem e aceitem argumentos de autoridade
como fundamento para decises judiciais.

O poder personalista e irracional da jurisdio vai dando lugar a uma demanda crescente

do direito. Tais autores ressaltam a importncia de raciocnios no textualistas para a operao do direito
brasileiro.Ver, por exemplo, TEPEDINO, 2001; VILA, 2010a, 2010b; NUCCI, 2010.
109
Ver nota anterior.
110
Por exemplo, DIMOULIS, 2006.
111
Esta afirmao vale tambm para todos os escritos de inspirados em Niklas Luhmann, como mostra
GONALVES, 2010.

92
por justificao, ou seja, uma demanda pela alterao do sentido da fundamentao, que
pode vir a ter impacto sobre a definio das caractersticas mais gerais da atuao de
nossas instituies. O processo ainda est em aberto, mas ele tem potencial para alterar
todo o panorama do pensamento jurdico brasileiro, alm do padro de funcionamento de
nosso direito.

importante observar que esta discusso escapa do debate meramente quantitativo que
domina a agenda sobre a reforma do Poder Judicirio nos ltimos tempos. A reforma
quase sempre compreendida em termos quantitativos, ou seja, relativos qualidade e
velocidade do proferimento das sentenas, sem qualquer preocupao com sua qualidade
intrnseca. A discusso sobre a qualidade da fundamentao das decises jurisdicionais
ainda no est posta na agenda da esfera pblica.

5. Qual jurisdio para o Brasil contemporneo?

No se trata aqui, como afirmei anteriormente, de criticar o direito brasileiro em nome de

padres de racionalidade incapazes de compreender a realidade nacional. Qualquer
avaliao crtica precisa dar conta do funcionamento real das instituies antes de propor
um programa positivo. Para me aproximar deste objetivo e para concluir este texto, vou
retomar as anlises realizadas aqui para avaliar a funcionalidade atual e as eventuais
vantagens de se introduzir modificaes no padro de funcionamento do direito
brasileiro.

Para comear, podemos dizer que a fundamentao das decises judiciais no Brasil um
aspecto menor do funcionamento de nossa jurisdio e, por via de conseqncia, do
padro de argumentao prevalente neste pas. Temos a formao de padres decisrios,
especialmente por meio de ementas e smulas que no incorporam a fundamentao da
deciso dos problemas jurdicos de que tratam. Os acrdos escritos dos tribunais so o
mero registro dos debates, sem preocupao com a coerncia da argumentao e sem a
redao de uma deciso oficial do tribunal. A deciso tomada por agregao da opinio
dos juzes dos rgos colegiados e no d qualquer destaque s razes para decidir.

93
Esta varivel institucional resulta em um padro de argumentao que tende a ser
baseado em argumentos de autoridade. H pouca incidncia de argumentao sistemtica,
que procure reconstruir racionalmente o sistema para decidir o caso concreto luz desta
reconstruo. Tal fato fica evidente com o exame do uso que os juzes fazem da doutrina
e dos casos semelhantes julgados anteriormente.

No h no Brasil um sistema de precedentes organizado. A citao de casos, quando

ocorre, no busca reconstruir um padro de argumentao relevante para o caso a ser
decidido. Os casos so citados em forma de acmulo para reforar a autoridade de quem
est proferindo a sentena. muito difcil encontrar casos que sirvam de referncia para
todos os juzes no que diga respeito a um mesmo problema jurdico112.

Alm disso, h citao constante de obras de doutrina, inclusive de autores estrangeiros,

para fundamentar as decises. No STF, por exemplo, o Ministro Gilmar Mendes, de
formao alem, costuma citar em profuso, como fundamento de suas sentenas,
doutrinadores alemes113. Como mostramos com o exemplo de julgado citado acima, as
citaes tendem a prescindir de anlise. Consistem normalmente na transcrio sem
comentrio de uma srie de opinies que seriam relevantes para o caso, a despeito de no
se fazer explicitamente tal demonstrao.

Diante desta descrio, fica claro porque este texto sustenta que a jurisdio brasileira
opinativa e julga em funo da agregao de opinies e no com base na fundamentao
sistemtica e racional. Tambm fica claro porque razovel dizer que nossa jurisdio
personalista: ela admite e estimula os juzes a emitirem opinies e no decises bem
fundamentadas. Lembremos que o personalismo neutralizado em parte pelo mecanismo
de agregao de opinies. A deciso final resulta de uma votao por maioria que deixa

112
Remeto os interessados ao texto das pesquisas citadas na NOTA 41. Recentemente, est minha
impresso pessoal, o STF d indcios de modificar este comportamento ao dar destaque a alguns casos que
provavelmente sero tratados no futuro leading cases, ainda que no organize seus votos em um texto
coerente. No entanto, como no h fundamento nico para os leading cases, no provvel que haja
mudanas significativas em nosso padro de julgar em funo deste movimento.
113
Ver a pesquisa j citada Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade.

94
em segundo plano a opinio dos juzes individuais. interessante perceber que a
jurisdio brasileira, portanto, no se funda nem carisma dos juzes, nem na
argumentao racional e sistemtica perante os casos concretos.

Quais so as vantagens e as desvantagens de nosso modelo? H razes para critic-lo e

propor mudanas? H um padro ideal de jurisdio que possa orientar uma eventual
reforma? Para comear a anlise, razovel dizer, diante de tudo o que foi discutido at
aqui, que a justia opinativa pouco transparente. Suas razes para decidir no so claras
nem so explicitadas pela instituio tribunal. Quem quiser descobrir porque um tribunal
qualquer tomou esta ou aquela deciso, especialmente em casos controversos, dever se
entregar a um tour de force de alta complexidade para conseguir reconstituir os
argumentos de cada juiz a partir da sempre confusa transcrio dos debates e votos. E
mesmo aps fazer isso, dificilmente chegar a fundamentos coerentes.

A despeito disso, pergunto: esta intransparncia relativa ao invs de um problema, no

poderia ser encarada como uma virtude? A demanda por transparncia est ligada
prpria ideia de estado de direito: no deve haver deciso de autoridade alguma que no
seja racionalmente motivada. Ao expor os fundamentos da deciso, os rgos
jurisdicionais permitem que as partes e a esfera pblica como um todo possa controlar
sua racionalidade luz das normas positivas de um determinado ordenamento jurdico.

verdade que a justia opinativa brasileira no cumpre perfeitamente este ideal de

transparncia, pois suas razes de decidir so incoerentes e ficam truncadas nos votos
individuais. No entanto, podemos ter acesso s razes de decidir de cada juiz e, alm
disso, h mecanismos novos que comeam a promover a participao popular no
processo decisrio, por exemplo, as audincias pblicas e o oferecimento de amicus
curiae. Ainda que estes mecanismos de participao direta sejam incipientes, por meio
deles pode-se ampliar a quantidade de opinies que influem sobre a deciso final,
garantindo-se que a votao que culmina na deciso no resulte apenas da opinio de um
pequeno grupo de pessoas.

95
No registro de um modelo centrado na fundamentao das decises, a participao da
sociedade se d pela via da fundamentao mesma. Diante de uma deciso em concreto,
trata-se de saber se o Judicirio levou em considerao todos os argumentos relevantes
que estejam em debate naquele momento na esfera pblica e, portanto, que podem vir a
afetar a deciso final. A deciso deve ser fundamentada de forma complexa e rica, sendo
capaz de examinar, acatar ou refutar a maior quantidade possvel de interesses e
argumentos. Claro, este modelo tambm pode ser beneficiado por mecanismos de
participao direta.

A jurisdio opinativa tem outras virtudes, por exemplo, quando analisada do ponto de
vista da separao de poderes. Ao decidir por agregao de opinies, os tribunais no se
comprometem com nenhum fundamento substantivo, apenas com o resultado final.
Imaginemos que o STF decida que admissvel a adoo de cotas para negros em
universidades brasileiras. Se o padro de racionalidade atual se repetir nesta deciso
hipottica, cada um dos juzes ir fundamentar sua opinio de maneira diferente. O
resultado final no permitir que ningum afirme que as cotas foram consideradas uma
reparao justa represso sofrida pela raa negra ao longo da histria do Brasil, uma
medida adotada em nome da igualdade de oportunidades entre brancos e negros ou,
ainda, uma forma de garantir a diversidade cultural nas instituies de ensino superior.

A irrelevncia da fundamentao para a deciso final pode contribuir, portanto, para

aliviar o peso poltico da deciso, deixando o espao aberto para a contnua discusso do
tema pela esfera pblica. No mesmo exemplo, os grupos e indivduos que defendem a
instituio das cotas sairo vencedores do Judicirio, mas nunca completamente, pois no
modelo brasileiro, como vimos, efetivamente impossvel ganhar no nvel do
fundamento. razovel supor que ganhar tambm neste nvel teria um efeito simblico
muito significativo sobre a esfera pblica. muito diferente sair vencedor com
fundamento em cada um dos trs argumentos a favor das cotas citados no pargrafo
anterior.

Mais um ponto importante: a questo da segurana jurdica. No modelo da justia

96
opinativa, h padronizao de decises sem considerao alguma sobre seu fundamento,
como j visto. Por isso mesmo, a estabilidade destes padres depende mais da pessoa dos
juzes envolvidos nos julgamentos do que da racionalidade da argumentao. Para decidir
em desconformidade ao padro, no h nus argumentativo algum, ou seja, o juiz no
precisa vencer os argumentos que fundamentam o resultado, pois eles so irrelevantes.
Um modelo de segurana jurdica que se assente no nas pessoas, mas nos fundamentos
da deciso evidentemente despersonaliza o processo decisrio. Adotado um determinado
argumento como fundamento da deciso, pouco importar a pessoa do juiz. Para venc-
lo, ser necessrio argumentar de maneira racional para convencer os demais juzes do
tribunal de sua incorreo para o caso.

Para resumir, podemos dizer que o modelo da justia opinativa no completamente

transparente, mas pode admitir a participao direta de representantes da esfera pblica
no processo decisrio. Alm disso, ele deixa aberto o espao para o debate na esfera
pblica mesmo aps a deciso, pois no gera decises com fundamento substantivo. Ao
mesmo tempo, trata-se de um modelo dependente da pessoa dos juzes.

Um modelo alternativo, que conferisse importncia central argumentao, seria

certamente mais transparente, alm de admitir tambm a participao da esfera pblica,
pela via direta e pela indireta. Suas decises seriam mais substantivas porque fundadas
em uma argumentao mais organizada. Por isso mesmo, a segurana jurdica seria
menos dependente das pessoas, por estar ligada s razes para decidir e no opinio dos
magistrados.

Devemos lutar pela justificao e por uma alterao profunda de nosso modelo ou trata-
se de reform-lo mantendo suas caractersticas centrais? Se tomarmos como critrio o
aprofundamento da democracia e da legitimidade do direito, no poderamos pensar a
combinao de elementos pessoais e racionais como positiva, sem recair em uma
concepo fundada em juzes puramente carismticos ou um primado da argumentao
estritamente racional e sistemtica? Ainda, ao invs de pensar em reconstruir o sistema e
a racionalidade jurisdicional do zero, empresa que pode estar destinada a falhar logo de

97
sada, no podemos pensar em algumas reformas parciais que possam aumentar a
transparncia e a congruncia de nosso sistema?

Por exemplo, a existncia de um voto vencedor nico em nosso pas mudaria o modo de
decidir de nossos tribunais. Esta medida poderia aumentar a congruncia entre os
julgados ao deixar mais claros os argumentos efetivamente utilizados pela corte, o que
poderia diminuir a relao entre a pessoa dos juzes e a soluo final adotada.
Deixaramos o registro da mera agregao de opinies em favor de uma deciso
efetivamente coletiva.

Ao lado de uma medida como esta, parece uma boa ideia apostar tambm em
mecanismos institucionais como as audincias pblicas e a possibilidade de oferecer
amicus curiae, alm de outros meios de participao direta do cidado na jurisdio. Tais
mecanismos podem permitir tanto a participao direta de mais pessoas no processo
decisrio, como tambm pode trazer para a corte uma maior quantidade de argumentos a
serem examinados. Desta forma, aumentam as chances de que uma parcela maior da
populao sinta-se contemplada pela sentena, especialmente em casos controversos
como o das cotas na universidade.

Neste caso, para que a justia no assuma feies meramente plebiscitrias, seria
necessrio que os interessados apresentassem sua posio respeitando as regras do debate
jurdico, ou seja, eles teriam que respeitar determinados nus argumentativos que
apontassem para a necessidade de tratar casos semelhantes de modo semelhante.

provvel que o Brasil nunca desenvolva um modelo de racionalidade judicial

sistemtico que atenda os padres mais exigentes de teorias europias. 114 De outra parte,
isso no significa que o argumento de autoridade tenha vida eterna em nossa jurisdio.
114
Muito provavelmente, os prprios ordenamentos jurdicos locais tambm no so capazes de atender a
tais critrios. preciso atentar para o fato, ressaltado em vrios momentos neste livro, de que tais teorias
tm um contedo normativo forte e no devem ser tomadas, sem todos os cuidados, como descries da
realidade do direito onde foram produzidas. Por esta razo, aconselhvel tomar as diversas teorias do
direito como hipteses para a pesquisa emprica, exemplo do que faz Denis Galligan com os escritos de
Herbert Hart para concluir que o pensamento de Hart insuficiente para se compreender o direito
contemporneo. Ver GALLIGAN, 2006.

98
Como j visto, podem ser adotadas medidas que aumentem a racionalidade de nossas
decises sem que para isso seja necessrio reconstruir nosso ordenamento do zero em
funo de padres de racionalidade que lhe sejam externos. E se este processo se
aprofundar, pode ser que daqui a alguns anos, outro estudante de direito comece seu
aprendizado sem ficar to incomodado quanto eu com o uso do termo jurisprudncia
em uma das tardes do ano 1993 nas salas da Procuradoria de Assistncia Judiciria de
So Paulo.

Por isso mesmo, alm de explicitar estes problemas, necessrio pensar em um modelo
de racionalidade judicial adequado nossa realidade que possa servir de ferramenta para
a pesquisa, instrumento didtico e objeto do debate terico e filosfico. Afinal, como j
vimos, debater o direito brasileiro a partir dos modelos em circulao coloca o estudioso
numa posio muito distante da realidade concreta e pode lev-lo a crer que o pas tem
um direito defeituoso.

99
Como pensam os juristas? Sobre formalismo e naturalizao conceitual

Uma dificuldade uma luz.

Uma dificuldade insupervel um Sol.
Paul Valry

O formalismo como chantagem

Faz tempo que a crtica ao formalismo deixou de ser uma novidade. H pelo menos um
sculo, estudiosos do Direito dos mais diferentes matizes dirigem seus argumentos ao
mesmo alvo; ou pelo menos se referem ao alvo usando a mesma palavra. 115 Pode-se
afirmar, sem medo do exagero que, ao longo de mais de cem anos, a crtica ao
formalismo tem se confundido com a histria das ideias jurdicas no ocidente. A
qualificao formalista tornou-se uma ofensa fartamente distribuda; sinnimo de falta
de sensibilidade para a realidade social e para a peculiaridade dos casos concretos.

Em razo do acmulo deste mais de um sculo de significados negativos, h hoje tantos

sentidos para a palavra quanto h crticas orientadas pelo termo. A palavra teve seu
sentido esvaziado pelo excesso de uso e, por isso mesmo, remete a sentidos demais,
tornando quase impossvel controlar seu campo semntico. Como a palavra ser em
filosofia ou poder em poltica, impensvel utiliz-la no campo acadmico sem tomar
o cuidado de delimitar cuidadosamente o sentido que se lhe est emprestando. Afinal,
como j dito, apesar da vacuidade de seu sentido, formalista tem uma inflexo
claramente negativa. Tornou-se o insulto favorito daqueles que pretendem apresentar
novidades no campo jurdico que funciona como um arete, capaz de destruir qualquer
obstculo e abrir caminhos para qualquer argumento. No raro, aqueles que utilizam a
palavra investem mais em qualificar negativamente seus adversrios do que nos
argumentos que deveriam sustentar a prpria posio.
Desta forma, guardadas as devidas propores, a palavra formalista funciona
analogamente s palavras fascista e racista. Utilizadas de forma imprecisa no curso
de um debate, lanam suspeitas to graves sobre o destinatrio que acabam por criar no
auditrio uma sensao de constrangimento em dar razo a seus argumentos. Diante de
115
A bibliografia sobre este ponto imensa. Para uma viso panormica da questo, consulte-se
MORRISON, 2006 e BILLIER, MARYIOLI, 2005 (especialmente o captulo 7) para o pensamento
europeu continental e HORWITZ, 1992 e FELDMAN, 2000 para a tradio norte-americana.

100
um formalista (ou de um fascista ou racista) que siga o figurino da caricatura,
somos imperiosamente forados a escolher qualquer outra posio, seja ela qual for.
Afinal, quem sequer pensaria em colocar-se ao lado de um fascista ou de um racista
contra um homem de bem?

Para no cometer injustias demais nessa breve descrio do uso do termo formalismo,
talvez seja aconselhvel adensar um pouco mais a caricatura para ganhar em preciso na
descrio do senso comum sobre o termo. Assim, para o senso comum dos juristas
crticos, um formalista seria algum que se prope a resolver problemas complexos a
partir de abstraes vazias, procedimento que oculta as peculiaridades dos casos
concretos, resultando em decises insensveis singularidade dos mesmos.
Conseqentemente, ainda de acordo com a caricatura, so formalistas aqueles que
colocam a coerncia e a completude do sistema jurdico acima de qualquer valor,
deixando em segundo plano as conseqncias sociais das decises que se deve tomar.

O formalista ao contrrio do filsofo o amigo da sabedoria, pensador que vive em busca

do inaudito, do indito, do diferente ama a tradio, o j sabido e a padronizao. Por
isso mesmo, seu esforo reduzir o novo s regras j postas com o fim de zelar pela
perfeio (quase esttica) do sistema jurdico em detrimento de problemas reais de seres
humanos reais. Sem a menor sombra de dvida, algum que pense desta maneira merece
muito pouca considerao. O problema, como ser visto adiante, est na dificuldade de
encontrar algum que se enquadre nesta descrio.

Para piorar a situao, ao menos na cultura jurdica brasileira, no poucas vezes as

palavras formalista e jurista so usadas como sinnimas, deixando sem esperanas de
salvao toda uma classe de profissionais supostamente dedicada a sabotar planos de
ao bem intencionados levados adiante por governos, empresrios, polticos e cidados.
Nesse registro, os formalistas e o Direito em geral so obstculos realizao dos fins
socialmente desejados por insistir, irracionalmente, na certeza de seus raciocnios to
sistemticos e precisos quanto vazios. E no s: muitas vezes, o termo formalismo

101
 116
utilizado como sinnimo de dogmtica jurdica , o que complica ainda mais este
imbrglio terminolgico e ameaa obscurecer para sempre qualquer discusso sobre
Direito e sobre pesquisa em Direito.

O uso de formalismo como sinnimo de jurista e de dogmtica jurdica tem o

charme de argumentos radicais que no deixam nada nem ningum em p. Eliminam a
possibilidade de interlocuo: diante deles, no possvel argumentar racionalmente.
Restam apenas duas opes: concordar e colocar-se a favor do emissor ou discordar dele
e tornar-se seu inimigo. Infelizmente, apesar de tantas contra-indicaes, os
pesquisadores em Direito, no apenas no Brasil, continuam a insistir neste registro
caricatural, o que torna seus esforos menos analticos e mais retricos.

No entanto, a constncia na utilizao do termo representativa em si mesma e no deve

ser descartada de pronto por ser identificada com a insistncia irracional de pesquisadores
mal intencionados. Como veremos, h algo de concreto e real aqui: preciso
compreender o porqu desta permanncia antes de abandonar completamente este
registro. Por isso mesmo, antes de falar positivamente da pesquisa em Direito, objetivo
central deste texto, ser preciso limpar o terreno para no reproduzir a confuso
terminolgica do senso comum da crtica ao formalismo.

O ideal para tanto seria contar a histria das crticas ao formalismo no sculo XX e
construir uma base slida para uma crtica das crticas ao formalismo e de suas
conseqncias; trabalho que exige a escrita de outro texto, de maior flego. Os objetivos

116
O termo dogmtica jurdica usado para denominar a atividade de interpretar e sistematizar as normas
jurdicas, cujo resultado a obteno de enunciados de carter prtico e de carter terico. Os primeiros
destinam-se imediatamente a solucionar os conflitos apresentados s instituies jurdicas, p. ex: No
Direito brasileiro, segundo a legislao em vigor, a transferncia da propriedade imvel se faz por meio do
registro pblico. Os segundos permitem compreender o funcionamento do ordenamento jurdico no que
diz respeito sua estrutura conceitual e, apenas mediatamente, esto ligados a necessidades prticas. Por
exemplo: No Direito brasileiro, propriedade privada significa X. Como esses enunciados tericos podem
ser encontrados em textos jurdicos de carter doutrinrio, alguns juristas entendem que os termos
"dogmtica jurdica" e "doutrina jurdica" se identificam. A funo social da dogmtica jurdica
formalizar o exerccio do poder pela submisso dos rgos responsveis pela aplicao das normas a um
determinado procedimento intelectual no processo de tomada de decises. Sobre a dogmtica jurdica e seu
papel hoje, veja-se o livro Dogmtica Conflito (Saraiva, 2012) que escrevi com Marta R. A. Machado e
Flvia P. Pschel (RODRIGUEZ, MACHADO, PSCHEL, 2012). Ver tambm ALEXY, 2008; AARNIO,
1991; LUHMANN, 1983; FERRAZ JR, 1978.

102
deste texto so mais modestos. Levantaremos aqui duas hipteses sobre a persistncia do
formalismo para mostrar que esta forma de pensar deve ser combatida no apenas a golpe
de teoria, pois est ligada a estruturas institucionais que, ainda hoje, organizam nossa
sociedade e aparecem pressupostas maioria dos raciocnios jurdicos produzidos no
ocidente. Trata-se do princpio da separao de poderes que, como sabido, representa
uma determinada cristalizao de relaes e posies de poder que preciso discutir e
questionar para compreender adequadamente a permanncia do formalismo e seus
pressupostos institucionais.

Este quadro se complica se lembrarmos que o pensamento sobre as relaes entre direito
e desenvolvimento tem deixado a racionalidade interna dos direitos nacionais fora de seu
campo de estudos (TAMANAHA, 1995), seja porque pensa abstratamente receitas de
reforma institucional, seja porque v o direito apenas como instrumento para efetivar
determinados interesses e objetivos (TRUBEK, GALANTER, 1974; GARDNER, 1980).
Este modo de pensar, que desconsidera a funo legitimadora da dogmtica e seu papel
no controle do poder, termina por afastar este campo de estudos do horizonte, criando um
ponto de vista avesso complexidade das realidades jurdicas locais, caracterizadas
pejorativamente como formalistas. Rompe-se assim uma oportunidade de pensar
criticamente estas instituies a par dos advogados juzes e juristas de cada pas, pois eles
so vistos, pura e simplesmente, como um obstculo a ser superado para a implantao de
projetos de reforma.

Antes de prosseguir, um esclarecimento. Adotaremos aqui um conceito de separao de

poderes que pretende dar conta do senso comum sobre o termo e no descer
especificidade das experincias nacionais. Ademais, como dito acima, nossa preocupao
com a separao de poderes como pressuposto institucional do formalismo e no um
estudo do problema em si, que demandaria outro ponto de vista e outra bibliografia.
Assim, tomaremos como nossa a definio abaixo:

A pure doctrine of the separation of powers might be formulated in the following

way: It is essential for the establishment and maintenance of political liberty that the
government be divided into three branches or departments, the legislature, the
executive, and the judiciary. To each of these three branches there is a corresponding

103
 identifiable function of government, legislative, executive, or judicial. Each branch
of the government must be confined to the exercise of its own function and not
allowed to encroach upon the function of other branches. Furthermore, the persons
who compose these three agencies of government must be kept separate and distinct,
no individual being allowed to be at the same time a member of more than one
branch. In this way each of the branches will be a check to the others and no single
group of people will be able to control the machinery of the State (VILE, 1998, p.
14).

* * *

A argumentao deste texto se desdobra em trs etapas. Em primeiro lugar, mostraremos

que a crtica ao formalismo o atual senso comum dos tericos do Direito, mas que tal
crtica no tem sido capaz de eliminar o formalismo do debate pblico nem de nossa
realidade institucional. Em seguida, mostraremos que para levar esta crtica at o fim, no
basta debater no plano terico, mas preciso questionar os pressupostos institucionais
que esto ligados teoria.

Mostraremos que criticar o formalismo tambm vencer a resistncia de juristas e

cidados em defender identidades e posies de poder que derivam de uma determinada
configurao institucional que, no ocidente, est fundada no conceito de separao de
poderes. Em suma, demonstraremos que a permanncia do formalismo como modelo de
pensamento tambm um debate sobre posies de poder ligadas a determinadas
estruturas institucionais.

Finalmente, argumentaremos que para superar o formalismo preciso construir no mais

uma crtica ao direito e separao de poderes, mas uma viso positiva do direito que se
coloque alm das estruturas tradicionais que caracterizam o Estado de Direito e conceba a
racionalidade jurisdicional de outra maneira, atribuindo novos papis aos agentes de

104
poder e sociedade.117 O objetivo desta parte do texto no construir esta alternativa em
detalhes, mas apenas indicar alguns requisitos necessrios para levar esta tarefa adiante.

2. Nem todo formalismo formalista

Sem a anlise minuciosa de pelo menos um sculo de crtica ao formalismo, difcil
defender qualquer argumento de valor geral em face de autores ou tradies especficas.
A amplitude do perodo em questo assusta qualquer analista prudente convidando-o
busca de parcimnia e preciso. Assim, a nica maneira de proceder que me ocorre
tomar a formulao da caricatura do formalismo por seu valor de face, na esperana de
dar conta do senso comum sobre o termo.
Por isso mesmo, no vou me referir aqui especificamente a nenhum autor ou escola
formalista, evitando desconsiderar nuances que crticos mais sofisticados seriam capazes
de apontar e que tirariam a fora dos argumentos que aduzirei a seguir. Para os fins deste
texto, usaremos o termo formalismo com dois sentidos diferentes, pois, acreditamos, na
tenso entre estes dois sentidos que podemos compreender parte da dinmica
institucional brasileira.

Assim, para os fins deste texto, formalismo ir significar:

a) A viso do direito que coloca em seu centro a aplicao mecnica do direito positivo.
Entenda-se mecnica como a aplicao por meio de raciocnios lgico-formais, ou seja,
por meio da subsuno do caso concreto norma abstrata. Desta forma, um formalista
aquele que v o Direito como caracterizado pela aplicao das regras por subsuno. Para
identificar melhor esta posio, irei cham-la de legalismo.

b) Chamaremos tambm de formalista a viso do direito que pensa suas categorias como
dotadas de verdade transcendente ao direito positivo, seja em funo de seu enraizamento
e origem histrica; seja em razo de eu valor lgico ou racional. Este modo de ser
formalista implica na naturalizao das categorias dogmticas e ser chamado de
absolutismo conceitual.

117
Vamos trabalhar com o senso comum sobre o Direito e o Estado sem reconstituir a experincia brasileira
de Estado de Direito e relacion-la com as experincias de outros pases. Sobre esse ponto, ver VILE, 1998;
HEUSLING, 2002; NEUMANN, 1986; RODRIGUEZ, 2004b e COSTA, ZOLO, 2006.

105
Costuma-se atribuir a juristas com a caractersticas apontadas em (b) a qualificao de
dogmtico sem mais, o que me parece um equvoco muito grave. H pelo menos um
sculo, autores dogmticos de diversos ramos do Direito tm defendido a adoo de
raciocnios teleolgicos em seu campo de saber e buscando pensar o sistema jurdico
como um sistema aberto em permanente reconstruo, sempre em funo dos novos
problemas que se lhe apresentam (GOMES, 1955; ESSER, 1961; LUHMANN, 1983a;
CANARIS, 1996). Ao invs de utilizar a enganadora e equivocada expresso
dogmtica para designar esta maneira de ser formalista, parece mais adequado referir-
se a ela como absolutismo conceitual. Neste caso, o formalismo decorre de se negar o
carter contingente e mutvel aos conceitos e raciocnios jurdicos, que variam em funo
de mudanas no sistema jurdico, ou seja, novas leis e novas decises das autoridades
responsveis por aplicar as normas jurdicas.

importante marcar bem a diferena entre legalismo e absolutismo conceitual, pois, em

minha opinio, esta distino pode ajudar a dar mais nuances ao debate institucional
brasileiro, alm de ajudar a compreender melhor a diferena entre o direito anglo-saxo e
os pases de famlia romano-germnica. Assim, um absolutista conceitual, jurista
formalista muito comum no Brasil, pode afirmar, sem nenhum problema, que uma nova
lei ou uma deciso judicial so contrrias ao Direito, por desrespeitarem a verdade
transcendente de categorias dogmticas absolutizadas. Um legalista nunca admitira uma
posio como esta. Ele entende que as leis devem ser respeitadas acima de tudo e isso
significa aplic-las literalmente.

Um jurista dogmtico no absolutista e no legalista, ou seja, que pense o direito como

um sistema aberto, mutvel e histrico, pode criticar e mesma lei ou deciso, afirmando
que ela destoa da lgica regulatria adotada neste ou naquele campo, advogar sua
modificao ou, ainda, mostrar a dificuldade de torn-la compatvel com o sistema
jurdico posto. Mesmo assim, ele tomar como sua a tarefa de compatibilizar este novo
elemento com o sistema existente, pois se trata de um elemento produzido por uma fonte
competente. Este modo de praticar a dogmtica pensa o Direito em funo dos problemas
jurdicos novos e no de uma viso idealizada do ordenamento jurdico. O raciocnio
dogmtico no fala em nome de verdades transcendentes, mas uma atividade prtica

106
que deve levar em conta a necessidade de tornar o sistema opervel em face de tradio e
da necessidade de inovao diante de casos novos.

Como j mostrou Hans Kelsen, muito difcil encontrar um caso em que haja apenas
uma soluo dogmtica possvel para um problema; novo ou velho (KELSEN, 1979).
Assim, o dogmtico precisa ser um pensador criativo; capaz de inventar solues novas a
partir de um conjunto de elementos dados (as normas produzidas pelas fontes de Direito).
No limite, o absolutista conceitual nega esta caracterstica criativa da dogmtica e das
autoridades aplicadoras e pensa a atividade jurdica apenas como reduo do novo ao
velho.

H uma distino importante aqui, muito clara para quem trabalha no campo dogmtico,
mas que, percebi ao longo dos anos, passa completamente despercebida para
pesquisadores, inclusive de Direito, que no estejam ligados a nenhum campo dogmtico
especfico. Insisto neste ponto: muito diferente pensar a dogmtica como atividade de
interpretao a partir de elementos dados e pensar nos absolutistas conceituais que
naturalizam conceitos e raciocnios em nome da perfeio lgica, verdade histrica ou
racionalidade dos conceitos.

Talvez seja til citar alguns exemplos, mesmo que caricaturais, para que a distino fique
clara. anedtico no campo do Direito de Famlia brasileiro a persistncia de categorias
como filho adulterino em alguns manuais de Direito Civil. Depois da Constituio de
1988, que afirmou a igualdade de direitos entre filhos havidos dentro ou fora do
casamento; esta categoria dogmtica no tem mais nenhuma utilidade e deve ser
suprimida, independentemente de sua tradio, que secular, ou de uma verdade
metafsica qualquer. O termo pode continuar a ser usado pela sociedade, pode receber
inflexes morais ou quaisquer outras, mas no tem sentido jurdico algum. Mant-lo ,
alm de dogmaticamente inadequado, potencialmente lesivo aos filhos havidos fora do
casamento, por justificar menes discriminatrias a seu status.

Outro exemplo: a jurisprudncia em matria de responsabilidade civil cotidianamente

condena o vencido em danos punitivos, figura que no existe explicitamente em nossa

107
legislao, mas que justificada com base em princpios e outros diplomas normativos.
Para a viso clssica da responsabilidade civil, s pode haver condenao com base na
culpa e seu valor deve ser calculado em funo do dano causado. Responsabilidade civil
no serviria para punir em nome da preveno de danos futuros por parte de outros
agentes, mas o fato que ela est sendo usada desta forma. Um dogmtico absolutista ir
criticar este desenvolvimento jurisprudencial, afirmando que ele fere de morte a
racionalidade do sistema e, portanto, deve ser rechaado. Um jurista dogmtico de outro
tipo poder levantar crticas ao Poder Judicirio, mas ir incorporar o problema e a
soluo adotada no sistema jurdico, reconstruindo-o, inclusive as categorias dogmticas,
para dar conta dele. Assim, em sua definio de responsabilidade civil no poder mais
afastar a funo punitiva e dever ser desvinculada da ideia de culpa (PSCHEL, 2005,
2007).

Antes de prosseguir, seja-me permitida uma divagao, que me parece relevante para
ressaltar a importncia de se distinguir legalismo de absolutismo conceitual. Ao menos
no que se refere ao debate atual, parece-me razovel afirmar que o legalismo uma
maneira de ser formalista caracterstica dos sistemas de Common Law, especialmente nos
Estados Unidos (KENNEDY, 2001). De outra parte, na famlia romano-germnica, os
formalistas tendem a ser absolutistas conceituais e no legalistas (VICN, 1961).

Esta diferena explica-se por razes histricas. O absolutismo conceitual nos pases
anglo-saxes referia-se crena de que a Common Law era dotada de uma racionalidade
intrnseca, de feies jusnaturalistas, tese que Richard Posner tentou recuperar (POSNER,
1981) quando afirmou que tal racionalidade era a eficincia econmica. At onde posso
compreender, o realismo norte-americano foi uma reao contra esta manifestao de
absolutismo conceitual. Seu objetivo era mostrar que a criao do Direito dependia dos
juzes e no de uma racionalidade intrnseca aos casos da Common Law. Posner reviu
sua posio, abandonando sua tese anterior, ao se aproximar do pragmatismo filosfico
(POSNER, 2007), mas interessante perceber que o debate sobre o formalismo no
desapareceu do direito anglo-saxo.

108
Ao menos no que diz respeito aos EUA, este debate renasce com a discusso do papel das
leis, fenmeno relativamente novo para esta tradio. No incio do sculo XX, a
existncia de leis (statutes) no era um problema para os sistemas jurdicos de Common
Law. Elas eram uma fonte de Direito de importncia menor: estava claro que o papel de
criar o Direito era dos juzes, na esteira da crtica realista. Com a proliferao de leis,
especialmente em razo de polticas de natureza social promovidas pelo Estado
(especialmente no campo do antitruste, as medidas de proteo social e outras medidas
regulatrias), esta fonte ganha cada vez mais espao e, com ela, surgem problemas
institucionais e tericos (CALEBRESI, 1982). Como compatibiliz-las com o poder dos
juzes e como incorpor-las na descrio abstrata da Common Law?

Retomando o fio da meada, seja qual for sua verso, vises formalistas do direito tm
pressupostos institucionais evidentes que normalmente ficam fora da discusso entre os
tericos do direito. Tais pressupostos decorrem da ligao interna entre formalismo e
legalismo, ou melhor, entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com
base em leis e no na vontade arbitrria dos homens. O direito tem sido identificado
subsuno no apenas em razo da miopia ou da teimosia de alguns analistas e
operadores do Direito, mas porque subsumir a funo do Poder Judicirio no contexto
da separao de poderes em sua viso clssica e esta forma de organizar a sociedade a
consolidao de certa maneira de distribuir o poder entre os grupos sociais.

O juiz subsume porque a discusso poltica, supostamente, j se resolveu no Parlamento:

a sociedade j deliberou sobre suas divergncias e adotou uma regra de conduta a lei
geral e abstrata que servir de referncia para solucionar conflitos futuros sobre aquele
assunto especfico.118 Quanto a assuntos no previstos pelas leis estatais, possvel criar
regras autonomamente por meio de negcios jurdicos, cujo principal exemplo o
contrato. As regras nascidas desta forma, pelo exerccio da autonomia privada, tambm
podem ser levadas ao Poder Judicirio e devem ser aplicadas conforme a vontade das

118
Esta viso, no limite, pode levar defesa da supresso do poder interpretar as leis pelo Poder Judicirio
ou qualquer instncia jurisdicional. A realizao desta tendncia implica numa posio legalista com alto
potencial autoritrio, ver: RODRIGUEZ et alli, 2009.

109
partes: as regras criadas pelo Estado devem ser aplicadas conforme a vontade da
sociedade representada pelo Parlamento.

Posto isto, podemos afirmar que, olhada do ponto de vista interno ao Direito, a subsuno
um mtodo de aplicao das regras jurdicas correlato a uma determinada forma de
pensar o direito (como sistema completo e coerente) que, tradicionalmente, permite
caracterizar de certa forma a racionalidade prpria ao Direito. Olhada de fora, a
subsuno tambm tem um significado poltico, coerente com certa viso da separao
dos poderes e ligada a certo modo de ver o Estado e sua relao com a sociedade.

Em suma, ao subsumir, evita-se que a vontade da sociedade, expressa nas leis, seja
desrespeitada. Alm disso, trata-se de evitar que o Estado sujeite os cidados a normas
em cujo processo de criao eles no tomaram parte, ainda que por intermdio de seus
representantes. O direito liberal, classicamente, afirma que uma pessoa s obrigada a
cumprir as regras que criou para si mesma, ou seja, as regras criadas pelo Parlamento.
Toda pessoa , ao mesmo tempo, sdita e soberana, pois tem o dever de se submeter s
regras e participa, mesmo que indiretamente, de sua criao. Por esta razo, o Estado s
pode agir e as pessoas s podem ser obrigadas cumprir as regras se assim for decidido por
seus representantes, ou seja, por sua prpria vontade. No que diz respeito a normas
nascidas da autonomia privada, a vontade estaria claramente ali, posta como fundamento
dos contratos.

Certamente, esta no a nica forma de institucionalizar a liberdade. possvel pensar

em outros modelos institucionais capazes de garantir a separao entre Estado e
sociedade, a despeito da pobreza da imaginao social nesse sentido (VILLE, 1998;
NEUMANN, 1986; UNGER, 2001). Em seu ensaio sobre Montesquieu, Franz Neumann
afirma, enfaticamente, que preciso abandonar o peso morto da separao de poderes
para analisar as instituies polticas a contento (NEUMANN, 1957, p. 142). Em sua
opinio, a essncia da separao de poderes est na manuteno da liberdade da
sociedade em relao ao Estado, garantida pela possibilidade de que as decises tomadas
por um poder sejam examinadas por outro, e no por numa estrutura rgida de trs

110
poderes com funes exclusivas. No fundo, a liberdade garantida pela possibilidade de
reviso das decises por um rgo diferente daquele que a tomou.

While the independent judiciary can be considered the irreducible minimum of the
doctrine of separate powers, the separation of administrative and legislative
functions not only does not guarantee freedom, but hampers the utilization of the
states power for desired social ends. The power of the state is unified while a
division of labor may and always will lead to a distinction between the various
functions of the state, based on expedience not on dogma. Liberty is not threatened
by legislative activity of administration but by such a structure of society that makes
the rise of contending political forces impossible or difficult. A pluralistic social
structure and a flexible multiparty system are far more important to liberty than the
monopolization of legislation by the legislature and the reduction of the
administrative power into a law-enforcing agency. The threat to liberty, inherent in
the ascendance of administration, cannot be curbed by curtailing administrative
activity but by subjecting it to parliamentary control and assuring popular
participation in administration (NEUMANN, 1957:143).

Esta longa citao de Neumann contm inmeros problemas, que no iremos discutir
neste texto. Para o que nos interessa neste momento, cabe apenas dizer que, a despeito de
crticas acerbas da separao de poderes, que tm se multiplicado ao longo dos anos,
ainda hoje permanecemos refns do conceito, das instituies e dos elementos de
imaginao institucional ligados a ele (VILE, 1998: 8). No entanto, e esse o ponto
fundamental, no estamos diante de um problema puramente terico, que demande
apenas mais estudo ou esclarecimento ou argumentos mais elegantes e precisos. Trata-se
de uma discusso que envolve as instituies que figuram e instrumentalizam posies de
poder na sociedade. A teoria do direito deve lev-las em conta. Esta dimenso do
problema crucial para compreender o que est em jogo quando a ideia de subsuno
perde a centralidade; tanto como prtica dos agentes sociais, quanto como categoria para
o estudo do direito.

Mas h mais. A conteno da ao do Estado pelas leis editadas pelo Parlamento tem um
significado econmico evidente. A existncia de regras claras e estveis favorece a
atividade econmica ao garantir certeza para os negcios e segurana de que o Estado
respeitar os interesses da sociedade, dentre os quais, o direito propriedade privada e
livre iniciativa. De acordo com esta viso, o juiz formalista favorece a atividade
econmica, pois no produz nenhuma surpresa, limitando-se a referendar o que j foi
decidido no Parlamento. No a toa que muitos economistas e autores da tradio do
111
Law & Economics defendam abertamente o formalismo em funo da segurana e da
certeza do Direito, elevadas a valor fundamental do ordenamento jurdico, apesar de
defendidas com um vocabulrio filosfico supostamente pragmtico (no Brasil,
PINHEIRO, SADDI, 2005). Com efeito, os autores mais sofisticados, mesmo que ligados
ao Law & Economics, so igualmente crticos do formalismo: admitem claramente a
indeterminao da aplicao das regras e a liberdade do juiz, inclusive para definir
polticas pblicas, a despeito de buscarem, como quase toda a teoria do direito do sculo
XX, critrios para lidar com o problema (POSNER, 2007; VERMEULE, 2005).

Como possvel perceber, estou retomando algumas obviedades sobre o Direito e o

Estado por acreditar que elas no tm sido levadas em considerao quando se discute os
problemas ligados subsuno e seu papel na definio da racionalidade jurdica. Por
esta razo, prossigo: de uma perspectiva mais abstrata, o formalismo em sua verso
legalista tambm est ligado ideia de que o Estado tem o monoplio da produo
normativa e da jurisdio dentro de um determinado territrio. Para esta viso do Direito,
os conflitos sociais so regulados, principalmente, pelas regras editadas pelo Estado e, em
caso de conflitos que no sejam resolvidos espontaneamente pelas partes, a questo deve
ser levada ao Poder Judicirio; o rgo competente para decidi-las e dotado de poder para
impor suas decises mesmo contra a vontade das partes. Neste registro terico, no h
alternativa jurisdio estatal, exceto a soluo do conflito pelas prprias partes, o que
pode resultar no uso de violncia. Por esta razo, o juiz obrigado a responder a todas as
demandas que lhe sejam apresentadas (vedao do non liquet), ou seja, tem o dever
funcional de oferecer uma resposta ao conflito que lhe foi apresentado, seja para acolher
ou para rejeitar as pretenses do autor da ao.

Ora, para que isso seja possvel, o sistema jurdico deve ser completo e coerente, ou seja,
deve conter regras capazes de fornecer ao juiz critrios para decidir todo e qualquer
conflito; excluda a existncia de normas incompatveis entre si, pois as mesmas
permitiriam ao juiz encontrar mais de uma resposta para o mesmo problema. A
completude e a coerncia do ordenamento jurdico, que presidem o pensamento
dogmtico olhado da perspectiva da subsuno, decorrem necessariamente do arranjo
institucional que estou chamando aqui de separao de poderes em sua feio tradicional.

112
So princpios que servem ao princpio da legalidade, ou seja, ao monoplio estatal da
criao do Direito e da jurisdio.

Em suma, o formalismo, caracterizado pela ideia de que o juiz deve subsumir os casos s
regras, liga-se aos seguintes pressupostos institucionais: (a) o monoplio estatal do poder
de criar normas jurdicas e de decidir conflitos; (b) o Poder Judicirio concebido como
instncia competente por aplicar as leis produzidas pelo parlamento aps o debate
poltico e (c) a segurana e a certeza do direito que garantem aos cidados que o Estado
aja de forma controlada e previsvel conforme com a vontade da sociedade expressa nas
leis.

No h como discutir o formalismo jurdico sem tocar nestes pressupostos. Quando a

aplicao das regras por subsuno deixa de ser tomada como o padro da reproduo do
Direito na sociedade, todos eles ficam em questo e, mais ainda, a identidade dos
profissionais que ocupam as diversas posies institucionais relacionadas a eles. Por
razes bvias, daqui para frente nos ocuparemos apenas com os juzes e com os juristas.
A estes ltimos, vou me referir tambm como pesquisadores em Direito.

Antes de discutir esta questo, importante constatar que, no campo da teoria do direito,
a perda da centralidade da subsuno o atual senso comum terico entre os
pesquisadores. muito difcil encontrar um autor que defenda que a aplicao mecnica
das normas jurdicas d conta da atividade jurisdicional e, por conseguinte, da
racionalidade do Direito. Os atuais defensores do formalismo no reduzem a atividade do
juiz a operaes lgico-formais. No as excluem do horizonte, apenas as localizam no
contexto de descries mais complexas da racionalidade jurisdicional; descries estas
que consideram a aplicao formalista (lgico-formal) das normas uma opo especfica,
a ser adotada em determinados casos. Para justificar a utilidade de operaes mentais
desta natureza, os tericos se valem de raciocnios que lhes so anteriores e que no
podem ser descritos como operaes lgico-formais.

Um exemplo: Adrian Vermeule defende que os juzes devem adotar julgamentos

formalistas por razes pragmticas e consequencialistas, considerados os mais adequados

113
para presidir a ao de jurisdio. Para ele, o Juiz que abandona o formalismo e se volta
para problemas substantivos ter que lidar com pressupostos empricos complexos e que
demandam conhecimentos tcnicos complexos. Ao se arriscar nesta racionalidade, o juiz
ser levado, por vezes, a fazer suposies sobre a realidade cuja verificao difcil ou
mesmo impossvel de ser feita, por exemplo, a ideia de que uma sano grave tem efeitos
dissuasrios, um lugar comum considerado bvio, mas cuja comprovao emprica ainda
no foi feita de forma convincente.

Seja como for, continua o autor, diante de possveis conseqncias desastrosas ou

impossveis de verificar de um julgamento baseado em pressupostos sobre fatos cuja
dinmica o juiz no conhece e nem poderia conhecer, melhor optar por um modo de
julgar formalista, preso ao texto da norma (VERMEULE, 2005). De outra parte, autores
como Dworkin, Alexy e Schauer tambm desenvolvem teorias que acolhem o
formalismo, mas o situam como parte integrante da racionalidade jurisdicional. Dworkin
e Alexy distinguem princpios e regras e restringem a racionalidade formalista a estas,
sem afirmar que a racionalidade da aplicao se resolve nela (DWORKIN, 1999, 2002;
ALEXY, 2005). J Frederick Schauer constri um modelo normativo para a aplicao das
normas em que o uso de raciocnios formalistas uma presuno que pode ser afastada se
houver boas razes para isto (SCHAUER, 1995).

Os exemplos poderiam se multiplicar a comear com Hans Kelsen que, j no comeo do

sculo XX, afirmava a impossibilidade de se obter uma nica resposta para os problemas
jurdicos: segundo sua teoria, cabe ao juiz decidir, por critrios polticos, qual
interpretao das regras dever adotada (KELSEN, 2002, 2003; PAULSON, 1990). A
concordncia terica quanto inadequao da subsuno to absoluta que, por
exemplo, Alexy inicia sua Teoria da Argumentao Jurdica afirmando que, se h um
ponto de concordncia entre os tericos impossibilidade de descrever a racionalidade da
jurisdio apenas com o uso da subsuno (ALEXY, 2005). Em 1912, Carl Schmitt j
afirmava, em seu livro de estria Gesetz und Urteil, que a subsuno uma fico
infantil e buscava dar conta da racionalidade jurisdicional apelando, de forma pioneira,
para a comunidade dos juzes (SCHMITT, 1915).

114
Diante de tudo o que dissemos, parece-me espantoso que este debate tenha se
desenvolvido no campo da teoria do direito sem grandes consideraes sobre o problema
da separao de poderes e sobre a posio do Poder Judicirio e da legalidade no
contexto poltico mais amplo. Quase nenhum jurista se preocupou em investigar as
conseqncias institucionais da superao da subsuno e seu impacto sobre o princpio
da separao de poderes. As anlises tm se limitado a discutir se possvel ou no
desenvolver teorias capazes de conferir racionalidade atividade jurisdicional ou se
devemos pens-la apenas em funo da subjetividade dos juzes considerados em
concreto, a exemplo das vrias verses do realismo jurdico, que instaura um ceticismo
radical sobre a possibilidade de submeter o processo de aplicao das normas a critrios
racionais. Todas estas teorias ( exceo, evidentemente, do realismo jurdico), tm
mantido sem discusso os pressupostos polticos-institucionais mencionados acima,
poupando o princpio da legalidade de um exame mais radical.

Tal modo de proceder me parece um grande equvoco. Ao admitirmos que o juiz faz algo
mais do que aplicar regras fica pressuposto que: (a) a criao normativa no termina com
a deliberao que culminou com a produo da lei pelo Parlamento, ou seja, o juiz faz
poltica; (b) o cidado pode ser obrigado a fazer ou no fazer algo com base numa regra
criada ex post factum por uma autoridade no eleita. Estes dois pressupostos
desorganizam a estrutura padro da separao de poderes e colocam em xeque a posio
de agentes pblicos e cidados diante das instituies.

Mas bom ir devagar. De uma certa forma, a afirmao que fizemos acima pode ser
considerada injusta e imprecisa. Pode-se argumentar, contra ela, que a teoria do direito no
ltimo sculo tem se esforado para salvar a racionalidade jurisdicional, a posio do
Poder Judicirio e certa racionalidade do direito ao desenvolver teorias capazes de
descrever de outra maneira a relao entre a lei e o juiz. Desta forma, a separao de
poderes e a funo do Judicirio poderiam permanecer inalteradas, abandonando-se
apenas a ideia ingnua de que os juzes aplicariam as normas com base em raciocnios
lgico-formais. Aplicar a lei no significaria mais enquadrar casos concretos em
normas abstratas, mas realizar uma srie de outras operaes mentais que, igualmente,
tm como finalidade fazer valer, no caso concreto, as leis postas pelo Parlamento.

115
Confesso ter dificuldade em aceitar este modo de ver a questo. O que est em questo
aqui, olhando-se o problema de uma perspectiva mais ampla, a crise da legalidade como
forma de reproduo institucional e a conseqente mudana do papel do Poder Judicirio
e do Estado na soluo dos conflitos sociais. Colocando a questo de forma mais clara,
est em questo o impacto duradouro da democracia de massas e, mais recentemente, da
mundializao da economia, sobre o modelo de organizao institucional que o ocidente
herdou do sculo XIX (BERMAN, 2004), ou seja, Estados nacionais estruturados
conforme o princpio da separao de poderes. A crise do formalismo um episdio da
crise da democracia parlamentar; da incapacidade do sistema poltico tradicional de dar
conta da complexidade social; traduzidas em demandas, dirigidas ao Judicirio e ao
sistema poltico. Vivemos ainda a crise da representao poltica (URBINATI, 2007) e,
por via de conseqncia, do princpio da legalidade, da centralidade do Poder Judicirio e
do padro de racionalidade adequado para descrever a aplicao das normas jurdicas.

Evidentemente, todos estes problemas precisam estar presentes na pauta da pesquisa em

Direito, pois eles modificam os pressupostos institucionais sobre os quais ela se constri.
Neste ponto da exposio, importante consolidar alguns resultados. No que diz respeito
ao debate sobre o formalismo, fique claro que, como acabamos de ver, ao menos no
campo da teoria do direito, h amplo consenso sobre sua incapacidade de dar conta da
realidade das instituies jurisdicionais. Os atuais defensores do formalismo situam a
aplicao lgico-formal das normas no contexto de descries mais sofisticadas da
atividade jurisdicional, admitindo que os juzes tm papel criativo, ou seja, que so
capazes de inovar o ordenamento jurdico, produzindo e alterando seu significado em
atos sucessivos de aplicao. Ademais, como j mostrava Kelsen, a aplicao pode, at
mesmo, atingir a validade das normas jurdicas criadas pelo Parlamento. Ao deixarem de
serem aplicadas, caindo em desuso, as normas perdem a validade (KELSEN, 1979, p.
237-238).

A aplicao define a configurao e o sentido das normas e capaz de afetar sua

validade: a ideia de que as normas so resultado da atividade interpretativa amplamente
aceita hoje pela teoria do Direito. Os textos normativos, tomados em si mesmos, so
inertes e despidos de sentido. Por bvio, no so capazes de aplicar a si mesmos: para que

116
se tornem teis para a soluo dos conflitos sociais, precisam da mediao de seres
humanos dotados de autoridade para decidir conflitos. Para realizar sua tarefa, tais
autoridades utilizam os textos normativos produzidos pelas fontes de direito e, em funo
dos casos concretos que se lhe apresentam, constroem as normas pertinentes; capazes
fundar uma determinada soluo. Texto e norma no se identificam: entre os dois est a
mediao humana da atividade jurisdicional (MLLER, 2007,p. 20).

Diante dessas afirmaes, de se perguntar se a descrio caricatural do formalismo que

apresentei acima fez algum sentido ou se nunca passou, de fato, de uma utopia ou de uma
ideologia. A ideia de um processo de aplicao no problemtico, ou seja, que no esteja
sujeito a divergncias sobre a adequao das normas aos casos concretos e, ademais, que
seja livre de discusses sobre o sentido e a configurao correta das normas,
caracterstico de algumas formulaes radicais do ideal iluminista codificador. Siys, em
um projeto de lei que propunha a criao de jris populares, defendia a abolio dos
profissionais do Direito Gens de Loi, como dizia bem como das Faculdades de Direito
com o fim de preservar as leis da deturpao das interpretaes (SIYS, s/d).

Nesta formulao radical, o ideal iluminista da Codificao significava a abolio do

especialista em Direito e da mediao da jurisdio. O Cdigo Civil deveria falar por
si: sua construo seria to racional, simples e clara que qualquer cidado poderia abri-
lo e, imediatamente, resolver qualquer caso concreto. O mero ato de interpretar o direito,
nessa ordem de razes, significaria usurpar o poder do legislador e frustrar a realizao
do direito. Todo o poder poltico estaria concentrado no Parlamento, local de assento dos
representantes do povo.

O projeto de Siys, diga-se, nunca foi aprovado e os juristas responsveis pela

elaborao do Cdigo Civil no partilhavam desta viso idealizada da aplicao. Mesmo
diante desse cdigo revolucionrio, mitificado como cristalizao da razo escrita e em
plena era da exegese, havia a possibilidade de utilizar a analogia para resolver casos no
previstos, tema que, evidentemente, geraria muita controvrsia entre os tericos
(BOBBIO, 1995).

117
 interessante notar, ainda que en passant, que utopias polticas como A Cidade do Sol de
Tomaso Campanella e A Utopia de Thomas Morus condenavam, igualmente, os
profissionais de direito e a aplicao das leis; idem os regimes autoritrios
(CAMPANELLA, 1966; MORUS, 1972; MLLER, 1992; NEUMANN, 1966;
SILVEIRA, 1946). Ao que parece, toda doutrina que pretende ter identificado, de uma
vez por todas, as leis que devem presidir a organizao social no hesita em condenar o
direito e suas manobras como capazes de desvirtuar a verdade revelada e cristalizada
em instituies perfeitas. Quanto mais perfeito e, por isso mesmo, mitificado for o
texto legal, maior ser a ojeriza liberdade do juiz.

De qualquer forma, ao menos no que diz respeito atual teoria do direito, a aplicao no
descrita como mera subsuno. Os defensores do formalismo no so formalistas
segundo a caricatura: muito difcil (ou mesmo impossvel) encontrar algum que se
contente exclusivamente com a racionalidade lgico-formal como descrio da atividade
de aplicar normas jurdicas. Ela pode estar sim presente, mas sempre em contexto, junto
diferenciao entre texto e norma, regras e princpios, entre outras formulaes tericas.

Diante dessas afirmaes, o estudo dos atos de aplicao mostra-se essencial para a
reconstruo dogmtica do ordenamento jurdico: o exame das leis deve ser
acompanhado do estudo da jurisprudncia e dos atos de aplicao isolados, tambm
responsveis pela positivao do direito. Fica excluda a pertinncia de anlises que
vejam o direito positivo estaticamente, apenas como texto normativo, sem levar em conta
sua elaborao sob a forma de normas e o processo de atribuio de sentido levado a cabo
pelas autoridades aplicadoras.

A dogmtica jurdica no sculo XX ganhou novas feies em razo das mudanas que
estamos apontando. Pode-se dizer que ela se tornou mais preocupada com os problemas
jurdicos e com os casos concretos do que com a perfeio formal do ordenamento.
Conceitos dogmticos inadequados para lidar com as normas jurdicas tm sido
constantemente reconstrudos (WIEACKER, 1993; RIPERT, 1936; GOMES, 1955) e a
jurisprudncia tem sido amplamente examinada e criticada, em funo dos problemas
enfrentados pela sociedade, traduzidos em demandas dirigidas ao Poder Judicirio.

118
claro, h textos de m dogmtica que deixam de lado todas estas questes, mas isso no
autoriza identificar dogmtica jurdica e formalismo.

Outro desenvolvimento importante na dogmtica a valorizao do ordenamento jurdico

como sistema aberto de regras e princpios (CANARIS, 1996; ESSER, 1961) que devem
ser levados em conta na reconstruo conceitual do direito positivado. A preocupao
com os princpios nos diversos ramos dogmticos, a despeito do mau uso que se possa
fazer deles em certos casos, sinal da renovao da dogmtica. Ela passa a acolher os
valores e as mudanas sociais por meio de raciocnios voltados para os problemas em
concreto e para os princpios, que os captam e os traduzem para a linguagem jurdica.
importante dizer que a incorporao dos princpios pode aumentar o grau de formalismo
e arbitrariedade se eles forem encarados como proposies abstratas das quais se possam
derivar quaisquer argumentos. No h espao para discutir este problema aqui, mas
importante mencion-lo para deixar claro que a valorizao dos princpios s ser sinal
de renovao da dogmtica se ela implicar na alterao do modo de pensar lgico-
dedutivo.

O crescente ativismo judicial olhado, muitas vezes, com desconfiana e classificado

como judicializao da poltica (VIANNA, 1999), ou seja, como uma usurpao do
Poder Legislativo dos representantes do povo, a contraparte necessria de todo este
processo.119 Um sculo como o sculo XX, que viu nascerem movimentos sociais de
massa, partidos polticos e organizaes no governamentais, foi obrigado a acolher em
seu ordenamento jurdico demandas as mais variadas, nascidas de grupos que defendem
interesses polticos, sociais e econmicos.

Este processo, de nascimento a articulao judicial de demandas no apresenta sinais de

se esgotar e o fator sociolgico que impulsionou as mudanas no Direito a que estamos
nos referindo; mudanas que desorganizaram as estruturas institucionais e dogmticas
que herdamos do sculo XIX (NEUMANN, 1986; RADBRUCH, 1936; RODRIGUEZ,
2008; BERCOVICI, 2008). Nesse sentido, a defesa de um ideal de certeza e segurana
jurdica que no leve em conta tal processo assume feies conservadoras ao negar

119
Para uma crtica do conceito de judicializao da poltica, ver CAPTULO 5.

119
sociedade a possibilidade de alterar as instituies para melhor acolher seus interesses, o
que pode resultar na perda de legitimidade do Estado de direito. A defesa do formalismo
e das instituies tradicionais, se no for bem matizada e justificada, pode resultar na
defesa da excluso de novas demandas dirigidas ao ordenamento jurdico e na defesa do
controle tecnocrtico sobre o devir do Direito.

Esta afirmao tambm vale, diga-se, para a criao de estruturas regulatrias

internacionais e transnacionais que, normalmente, so vistas como ameaas ordem
nacional e ao Direito, mas que, na verdade, podem ser vistas como formas de
institucionalizar certas demandas que s poderiam ser atendidas por meio de estruturas
deste tipo. Por exemplo, a proteo do meio ambiente e a proteo do trabalho so
assuntos que, em regimes capitalistas, por natureza, exigem regulao transnacional.
Afinal, de pouco adianta que apenas um grupo de pases proteja o meio ambiente se
outros o destroem para baratear seus custos de produo. No longo prazo, o resultado ser
negativo para todos.

Da mesma forma, a proteo trabalhista territorialmente localizada abre espao para o

dumping social: algumas empresas e Estados se aproveitam do baixo custo da mo de
obra em certos pases para produzir mercadorias a preos baixos, utilizando-se, muitas
vezes, de formas de trabalho condenadas nos pases centrais. Podem-se fazer afirmaes
semelhantes referentes ao fluxo mundial de capital financeiro, lavagem de dinheiro, ao
trfico de drogas e a tantos outros problemas que apenas a mundializao da economia e
a regulao jurdica para alm das fronteiras estatais tm permitido tratar a contento.

Trataremos adiante deste problema: a centralidade do Estado como fonte do direito. Para
o que nos interessa discutir neste ponto, basta afirmar que o formalismo deve ser
estudado em conexo com as demandas sociais sempre renovadas, e com as mudanas
ocorridas nas sociedades. Caso contrrio, estaremos vendo o Direito como um elemento
neutro e inerte, cujo papel seria o de reproduzir certa formao social, ou seja, uma certa
relao entre classes e grupos sociais, julgada como desejvel para todo o sempre. A
mitificao da separao de poderes est estreitamente ligada a este problema.

120
Este o ponto fundamental que transparece aps esta j longa exposio: preciso
estudar o Direito como estrutura mutvel e contingente e no como mecanismo eterno de
reproduo da sociedade. Estudar com olhos de zelador o direito posto e das instituies
atualmente existentes , por vias tortas, barrar as mudanas sociais que desafiam o direito
sob a forma de demandas dirigidas ao sistema poltico e ao Poder Judicirio. Talvez seja
adequado, aps termos feitos todas as advertncias sobre os perigos em utilizar o termo
formalismo sem o devido cuidado, emprestar a ele um sentido mais profcuo, ainda que
pejorativo.

Assim, a partir de agora, formalista passa a designar todos os tericos ou agentes

sociais que naturalizam o direito posto e sua racionalidade, ou seja, a forma atual do
Estado e da separao de poderes, transformando em dogma estruturas histricas e
mutveis; e emprestando pesquisa em Direito uma postura defensiva e conservadora;
incapaz de especular sobre possibilidades diversas de organizao institucional.

3. Duas hipteses sobre a persistncia do formalismo

Se o formalismo tem sido to criticado e considerado superado como descrio da

racionalidade do Direito, porque este problema insiste em retornar pauta? Qual a
necessidade de discutir este tema, gasto pelo peso de um sculo de ataques dos mais
diversos calibres? Para compreender a necessidade de continuar a criticar o formalismo,
importante distinguir: (a) o formalismo como modelo terico para caracterizar a
racionalidade do direito, (b) o formalismo como modelo terico para caracterizar a
aplicao das normas jurdicas e (c) o formalismo como autodescrio dos operadores do
direito, especialmente do juiz; (d) o formalismo como autodescrio da sociedade em sua
relao com o Direito, especialmente quanto aos agentes polticos e econmicos.

At agora, falamos apenas de (a) e (b). Sabemos que a teoria do direito no aceita
descrever o direito como formalista e que pensa a aplicao das regras de maneira mais
complexa, sem reduzi-la a operaes lgico-formais. Quando nos voltamos para os
problemas (c) e (d), embora o faamos com olhos de pesquisador, estamos mais longe da
teoria e mais perto da realidade, ou seja, mais perto do funcionamento real do Poder

121
Judicirio e de seus conflitos com os outros poderes. Nossa hiptese a de que, no caso
do juiz, abrir mo do formalismo significa colocar em risco de forma aguda sua auto-
identidade e sua posio institucional. Quanto aos agentes econmicos e polticos, abrir
mo do formalismo colocar em risco as posies de poder que eles ocupam. Construir
crticas tericas ao formalismo sem tocar nas posies de poder que se referem a ele
equivale a usar um canho para matar um mosquito. preciso usar armamentos mais
adequados.

3.1. A resistncia de juzes e juristas

Um pesquisador, a menos a princpio, deve sua identidade s instituies universitrias e

no coloca em risco sua posio ao buscar outras maneiras de dar conta do Direito. No
caso do juiz, assumir seus juzos de valor para alm do texto das normas pode resultar em
acusaes de usurpao do Poder Legislativo, parcialidade diante dos casos concretos e
comprometimento da certeza e segurana do Direito. Por esta razo, essa nossa
hiptese, tenderia a sobreviver no nvel da autodescrio dos operadores do direito e
desaparecer do campo terico. De fato, o formalismo aparece no discurso de juzes,
advogados, promotores e imprensa, todos, tendo como pressuposto a viso tradicional de
separao de poderes.

No entanto, mesmo no campo da teoria, especialmente entre juristas que lidam com
dogmtica jurdica, este quadro no se confirma. O formalismo permanece vivo na teoria,
a despeito do que dissemos acima. Nossa hiptese para explicar este fenmeno a
seguinte: o Brasil tem uma peculiaridade no que tange a este problema. Diante da
confuso entre pesquisadores de Direito e operadores do Direito e da prevalncia da
lgica do parecer como padro do trabalho acadmico (NOBRE, 2003; FRAGALE &
VERONESE, 2004), a pesquisa no Brasil tende a sofrer de maneira mais aguda as
presses da prtica profissional. Como as atividades de pesquisador e operador do Direito
confundem-se, muitas vezes, nas mesmas pessoas, abrir mo do formalismo para os
pesquisadores torna-se mais difcil. Esta hiptese, se comprovada, ajudaria a explicar a
dificuldade de alguns dogmticos em abrir mo do formalismo como racionalidade
caracterstica do direito.

122
Se no, vejamos. Se tirarmos as conseqncias das mudanas institucionais a que nos
referimos no item anterior para a caracterizao da funo do juiz e do jurista,
chegaremos a uma descrio muito diferente daquela que perpassa o senso comum.
Como j dito, um juiz que no se limita a aplicar mecanicamente a lei obrigado a
justificar sua deciso com argumentos no redutveis ao assim denominado silogismo
jurdico, fazendo referncia a argumentos de valor, ainda que sob a forma de princpios,
que tm natureza de norma jurdica.

Como j ficou evidente no item anterior, se tomarmos como pressuposto a diviso de

poderes em sua concepo tradicional, a necessidade de justificao valorativa da
sentena coloca em xeque o Estado de Direito, especialmente diante do senso comum.
Como explicar para a esfera pblica que o juiz no se limita a aplicar as normas e tem
uma atividade criativa? Ao que tudo indica, o vocabulrio da aplicao das normas e do
formalismo ainda predominante na esfera pblica brasileira. Ele aparece no discurso de
movimentos sociais, cidados, pesquisadores e imprensa (MACHADO, PSCHEL,
RODRIGUEZ, 2009) a par da concepo tradicional de separao de poderes. Estamos
longe de construir um novo senso comum sobre a funo jurisdicional e sobre o Direito
que veja o ativismo judicial como normal e o processo de aplicao das normas como
relativamente indeterminado. Diante disso, nossa hiptese a de que a autodescrio dos
juzes continua a se fazer com referncia subsuno, reforando a viso tradicional do
Poder Judicirio.

Outro complicador para este problema so as mudanas que vm ocorrendo na estrutura

do Poder Judicirio. Elas tm levado os juzes a, cada vez mais, desenvolverem
atividades que no se identificam com o exerccio da jurisdio. As pesquisas empricas
sobre o sistema de justia brasileiro demonstram que o Poder Judicirio estadual tem
criado rgos destinados soluo de conflitos que fogem do padro da Justia Comum.
Tais rgos criaram procedimentos menos formais, com maior oralidade, mais nfase na
conciliao do que no julgamento dos conflitos e sem exigncia de atuao de advogados,
o que coloca o juiz em contato direto com as partes. Como exemplo destes rgos, temos
os Juizados Especiais (cveis e criminais), Juizados Especiais de Conciliao e Centros

123
Integrados de Cidadania (CICs) (GALANTER, 1993; SADEK, 2001a, 2001b; HADDAD
et alii, 2003; ADORNO, 1995; CUNHA, 2007; FAISTING, 1999).

Em cada um desses rgos, atribui-se ao Juiz o exerccio de tarefas diferentes. Nos

Juizados Especiais o procedimento exige que o Juiz d menos ateno ao formalismo dos
atos processuais, favorea a manifestao oral em lugar da manifestao por escrito e
busque mediar os conflitos, visando a obter a conciliao entre as partes. Nos Juizados de
Conciliao, pede-se que o Juiz atue principalmente como mediador e deixe de proferir
sentenas, visando a obter a soluo pacfica do conflito. Nos CICs, alm de atuar como
mediador, o Juiz deve trabalhar em equipe, relacionando-se com as outras instituies
que formam o CIC (Ministrio Pblico, Delegacia de Polcia, Assistncia social, por
exemplo) para assumir um papel, em meio a vrios outros, no processo de soluo do
conflito social levado a este rgo.

Algo de muito semelhante ocorre no que toca ao segundo ponto de que prometemos
tratar: a auto-imagem dos juristas. Tomando como pressuposto o formalismo, a funo de
um jurista seria a de, basicamente, estudar as normas e organiz-las em um sistema
completo e coerente, criando conceito capazes de oferecer aos operadores do Direito
diretivas seguras para a soluo dos casos concretos. Segundo esta concepo, porque a
verdade do Direito est nos textos normativos produzidos pelo Parlamento, seu exame
permitiria resolver o processo de aplicao das normas com os estudos doutrinrios. O
exame dos casos reais e do funcionamento dos rgos aplicadores ficaria em segundo
plano.

Uma dogmtica no formalista, pensada contra o formalismo, ter que se preocupar com
os casos concretos e que levar em conta as mudanas sociais na construo de seus
conceitos. Ela deixar de falar em nome da verdadeira aplicao, pois, de fato, sua
atividade torna-se secundria em relao ao dos operadores do direito, mais
especificamente, os juzes. Digo secundria no para desqualificar o jurista, mas para
deixar claro que a autoridade e no o doutrinador o protagonista do processo de
positivao do direito. So os juzes e no os juristas, os agentes competentes por

124
construir normas coercitivas a partir dos textos normativos produzidos pelas fontes de
Direito, com o fim de resolver casos concretos.

importante lembrar que o ensino do Direito tem um papel a desempenhar aqui, j que
juristas formalistas formam alunos que iro ocupar a posio de operadores do
ordenamento jurdico. Atualmente, a doutrina e suas preocupaes sistemticas, no o
estudo de problemas jurdicos, a tnica do ensino dogmtico, portanto, de se imaginar
que esta formao tenha influncia sobre a postura dos juzes no desempenho de suas
funes; e que uma mudana no padro de ensino ajude a superar o formalismo
(PSCHEL, 2006).

Retomando o fio da exposio, num registro no-formalista, o papel do jurista fica

parecido com o de qualquer outro terico em cincias humanas. Sua funo elaborar
hipteses sobre o desenvolvimento dos atos de aplicao, investig-los; tambm aos
textos normativos, e atribuir a eles determinado sentido. A dogmtica passa a ter um
momento emprico necessrio (ALEXY, 2008a, p. 241-246), que consiste na observao
e anlise dos atos de aplicao das autoridades confrontados com os textos normativos.

No cabe ao jurista deduzir diretamente a partir dos textos normativos respostas

supostamente corretas para casos concretos pensados em abstrato, esperando que as
autoridades simplesmente sigam sua opinio. Sua funo principal observar e analisar
os atos de aplicao; analisar seu modelo de justificao e seus pressupostos; atividade
que pode culminar com a mera crtica da aplicao conforme atualmente praticada ou
com a proposta de alternativas que visam a influenciar os operadores do direito.

Seja l como for, o jurista no mais o detentor da verdade do direito; um

pesquisador que estuda determinada instituio, o Poder Judicirio, que se reproduz pela
constante reconstruo, mais ou menos coerente, de um conjunto de textos normativos
dotados de autoridade, renovados pela criao contnua de novas regras, novos atos de
interpretao ou pelo desuso com o fim de solucionar os conflitos sociais apresentados ao
sistema de justia.

125
Uma dogmtica praticada desta forma perde em autoridade na mesma medida em que os
textos normativos passam a ser vistos como ponto de partida e no como ponto de
chegada da interpretao. claro que o doutrinador sempre almejar influenciar os
operadores do direito; ser citado e influenciar os atos de aplicao. No entanto, insisto,
porque ele no tem como o aplicador autoridade para positivar o direito, seu papel neste
processo mediato. A partir da pesquisa emprica e anlise dos atos de aplicao e do
exame dos textos normativos, ir construir conceitos capazes de facilitar a operao do
ordenamento jurdico e, eventualmente, propor solues para os problemas enfrentados
pelo Direito (ALEXY, 2008a, p. 241-246); solues estas que no tem nada de
verdadeiras, mas se pretendem apenas razoveis.

Diante do exposto, de se esperar que juzes e juristas resistam a tirar conseqncias da

incapacidade da subsuno em dar conta da racionalidade do Direito. Os primeiros, como
j dito, vm sua funo perder nitidez na mesma medida em que sua relao com as leis
se modifica e o Direito ganha em indeterminao e contingncia. De sua parte, os juristas
tambm assumem outro papel e se tornam pesquisadores; no autoridades com posio
privilegiada para decifrar os textos jurdicos e resolver a aplicao com golpes de
doutrina.

Neste novo quadro, ps-formalista, a redefinio destas funes exige a formao de um

novo senso comum sobre o Direito que esclarea aos olhos da esfera pblica a identidade
profissional de juzes e juristas para alm das funes tradicionais do Poder Judicirio no
contexto da separao de poderes. Na falta dele (ou mesmo em sua presena) de se
esperar que haja resistncias em abandonar este modo de pensar. No estamos tratando
apenas de questes culturais, mas do enfraquecimento de posies de poder,
institucionais e simblicas.

3.2. Legalidade, sociedade civil e economia

A resistncia em abandonar o formalismo e a subsuno no vem apenas da classe dos

juzes e dos juristas. Parece razovel afirmar que tal resistncia tambm venha da

126
sociedade, especialmente de agentes econmicos e agentes sociais interessados em
satisfazer seus interesses diante o Estado. Como no item anterior, os argumentos
articulados aqui so mais uma especulao a partir dos problemas apontados item 2 deste
texto do que do resultado de pesquisas organizadas. No entanto, acreditamos que as
hipteses levantadas sejam razoveis. Neste caso especfico, parece claro que a
hegemonia neoliberal no debate nacional e internacional sobre o Direito seja responsvel
pela valorizao do formalismo azo retomar os termos desta relao segundo a posio
weberiana clssica (TRUBEK, 1972; SANTOS, 2006; MILACIC, 2007; ARIDA, 2005;
ARIDA, BACHA, 2004).

Lembremos que, para a concepo de senso comum sobre a relao entre Direito e
Economia, cabe ao direito gerar certeza e segurana para a realizao dos negcios. Ora,
se elevadas condio de valores supremos do ordenamento jurdico, a certeza e a
segurana passam a excluir demandas que possam vir a questionar a distribuio de poder
cristalizada nas instituies atualmente existentes.

Lembremos que, como discutido no item 2 deste texto, a separao de poderes e toda a
estrutura de regulao no so apenas meios tcnicos para garantir maior eficincia para
as atividades da sociedade. Sua estrutura implica uma determinada diviso de poder entre
sociedade e Estado e entre os grupos sociais. Por exemplo, se tomarmos um setor como a
regulao empresarial, pode-se dizer que a valorizao da auto-regulao em detrimento
da edio de leis sobre determinado assunto implica na transferncia de poder do Estado
para os agentes econmicos. Da mesma forma, a definio legal do que seja o casamento
retira poder da sociedade de atribuir determinadas conseqncias jurdicas a relaes que
no se enquadrem na definio legal.

Anlises deste tipo, que relacionem formas institucionais e os interesses dos grupos de
poder, podem ser feitas tomando-se qualquer estrutura regulatria, mais ainda na anlise
das instituies do Estado de Direito (RODRIGUEZ, 2009, p. 129-131). Wieacker se
referia ao resultado de anlises deste tipo como modelo social de direito (WIEACKER,
1953). Lembremos que, historicamente, a criao do Parlamento marca a vitria da
burguesia no campo poltico. Esta instituio, responsvel por editar as leis que devem

127
orientar governo e cidados, impede que os poderosos ajam arbitrariamente ao submet-
los a regras que do a seus atos previsibilidade e consistncia ao longo do tempo.

J vimos como o formalismo pode favorecer a economia, caso se compreenda esta

relao exclusivamente a partir da ideia de certeza e segurana jurdica. H tericos como
Schumpeter que complicam o problema, adicionando relao entre direito e economia a
questo da legitimidade (SCHUMPETER, 1984). Nesse registro, alm de gerar mais e
mais riqueza, a economia precisa fundar-se na adeso dos cidados. A despeito disso, ao
menos para o pensamento neoliberal que domina as discusses sobre a relao entre
Direito e Economia no Brasil, a certeza e a segurana so considerados os valores
centrais e, assim, o papel do Direito apenas fornecer regras claras e estveis para o bom
andamento dos negcios e fazer valer a vontade das partes expressas nos contratos.

Como sabido, vai embutida nesta tese a convico de que os mercados sero capazes, por
si mesmos, de distriburem a renda da forma mais eqitativa e justa, e com menor custo,
sempre em funo do esforo desenvolvido pelos cidados e da demanda pelos produtos
oferecidos. Meu objetivo aqui no criticar este modo de pensar a relao entre Direito e
Economia, mas sim apontar a afinidade eletiva entre esta viso e o formalismo jurdico
(WEBER, 1999; TRUBEK, 1972).

Afirmar que a aplicao das normas um processo criativo e dinmico que permite
mudar o sentido dos textos legais produzidos pelo Parlamento assusta os economistas que
rezam por esta cartilha. A relativa indeterminao do processo de aplicao das normas -
sejam elas nascidas de textos legais ou da autonomia da vontade - que para o Direito
um fato corriqueiro, pode assustar no apenas os economistas, mas tambm os agentes
econmicos. Quanto mais prximo se estiver da viso tradicional da separao de
poderes pior: a ideia mesma de interpretao das normas passa a ser vista como
problemtica.

H muito tempo discute-se a possibilidade de produzir certeza e segurana jurdica

mesmo diante da indeterminao do direito (NEUMANN, 1986, p. 30-31; RODRIGUEZ,
2009, p. 96-109; PISTOR, XU, 2004), mas, de qualquer forma, ao menos no que diz

128
respeito ao discurso dos economistas que tm orientado este debate no Brasil, no parece
haver uma especial predileo por esta caracterstica do Direito, mesmo se lembrarmos
que a indeterminao permite que as normas se adaptem a problemas jurdicos,
diminuindo a necessidade de criar novas leis por meio dos intrincados mecanismos do
processo parlamentar.

Esta afinidade eletiva entre formalismo e economia, por incrvel que parea, parece
replicar-se quando examinamos a relao entre movimentos sociais e Direito. De novo,
importante lembrar que estamos apenas levantando hipteses que, no futuro, podem vir a
serem verificadas ou no por pesquisas empricas. Em uma pesquisa realizada em 2007
sobre a estratgia levada adiante pelo movimento negro para que o racismo fosse
reconhecido pelo Direito, constatou-se que, numa primeira anlise, o esforo maior desse
movimento foi o de aprovar leis que tratassem especificamente do tema (RODRIGUEZ et
alli, 2009). No foi constatada a existncia de uma estratgia que explorasse as
possibilidades de interpretao das leis j existentes abertas pela indeterminao do
Direito. Ao que tudo indica, o objetivo central deste movimento social lutar pela
criao de leis e exigir que o Judicirio as aplique de forma estrita para no frustrar a
vontade de do legislador, ou seja, estamos diante do imaginrio formalista, estritamente
ligado concepo tradicional da separao de poderes.

Importante dizer que esta foi a primeira vez que uma pesquisa no Brasil apontou para este
problema, que permite levantar outras questes. Nos EUA, o ativismo judicial foi
motivado pela ao dos movimentos sociais, com resultados muito mais expressivos em
termos de mudanas de polticas pblicas via Poder Judicirio. claro, restaria estudar
porque o mesmo no ocorreu no Brasil, mas, de qualquer forma, para o que nos interessa
dizer neste ponto da exposio, parece razovel levantar a hiptese de que a mesma
relao entre movimentos sociais e Direito encontrada no mbito do movimento negro
domine outros grupos sociais e os cidados em geral, ou seja, o imaginrio do formalismo
domina a cena social.

Claro, seria necessrio comprovar com mais dados essa afirmao, assim como as
assertivas feitas acima sobre a relao entre Direito e agentes econmicos. Sem

129
minimizar a necessidade de pesquisas futuras, fica a hiptese: a viso neoliberal do
Direito e a relao entre movimentos sociais e Direito revelam uma presso em favor do
formalismo, contra todas as evidncias do funcionamento real da jurisdio nos dias de
hoje. Esta presso pode estar gerando efeitos sobre o discurso dos juzes, encarregados de
acolher as demandas nascidas da sociedade, o que dificulta a criao de um novo senso
comum sobre a aplicao das normas, a despeito de quase um sculo de crticas ao
formalismo. Alm disso, a confuso entre operadores do Direito e pesquisadores no
Brasil resulta numa dificuldade adicional, posto que a relativizao do formalismo
compromete a identidade profissional dos operadores do direito e, por tabela, dos
professores de Direito.

4. Esboo de uma agenda ps-formalista de pesquisa em Direito: para alm da

separao de poderes

A primeira tarefa de uma agenda ps-formalista de pesquisa em Direito construir uma

alternativa concepo clssica de separao de poderes, especialmente no que diz
respeito ao papel do Estado, do processo judicial, do Poder Judicirio e do juiz na soluo
dos conflitos sociais para fins do raciocnio jurdico. claro que a discusso sobre o
problema da aplicao, isoladamente, extremamente relevante e tem atingido alto grau
de sofisticao na comunidade de pesquisa em Direito em todo o mundo. No entanto,
ainda no h notcia de que estes resultados tenham tido impacto sobre o senso comum
sobre a separao de poderes e instituies correlatas, conceito que, como vimos ao longo
deste texto, o principal entrave para superar o formalismo no campo da teoria e da
prtica. Fique claro, no se trata no campo da teoria do direito, de realizar uma tarefa que
cabe aos estudiosos de teoria do estado e do direito pblico. No entanto, para tornar
compatveis a racionalidade jurisdicional e seus pressupostos institucionais, preciso
tocar no problema da separao de poderes.

O caminho longo e difcil, diante da impressionante permanncia do vocabulrio da

separao de poderes nas cincias humanas, mesmo diante de crticas constantes, mais

130
antigas do que as crticas ao formalismo jurdico. Por isso mesmo, seria promissor
estudar este problema em conjunto as mudanas institucionais pelas quais vem passando
o Estado contemporneo e as presses que vem sofrendo em razo da mundializao da
economia que colocam em xeque a separao de poderes e sua concepo tradicional. De
fato, a funo do Estado vem sendo redefinida, especialmente em razo da criao de
agncias especializadas na gesto de temas como telecomunicaes, mercado financeiro,
sade etc, e do surgimento de estruturas regulatrias transnacionais que ignoram as
fronteiras e a vontade dos Estados (TEUBNER, 1996). A comunicao entre essas duas
tradies de pesquisa, que ainda correm em apartado no Brasil, pode render muitos
frutos.

No que diz respeito ao nosso tema, esta discusso mostra a necessidade de pensar a
racionalidade jurdica no mais como a aplicao de dogmas definidos pelo sistema
poltico aos casos concretos. A aplicao um processo de parte das normas, ou melhor,
do material jurdico disposio do juiz, mas no se define pela subsuno. O fato que
a teoria do direito contempornea vem realizando este movimento, mas, aparentemente,
sem tematizar suas conseqncias institucionais. No h espao para realizar esta tarefa
aqui, mas podemos adiantar que esta perspectiva pode trazer um novo argumento para o
debate entre formalistas e anti-formalistas.

Deste ponto de vista, no se trata apenas de discutir, em abstrato, qual seria a posio
terica mais convincente, mas sim tambm qual a argumentao institucionalmente
mais adequada realidade de nossas instituies. Ainda, quais suas implicaes para o
modo de se conceber o lugar do Poder Judicirio e a funo do juiz no mundo de hoje. O
juiz deve ser um conservador por excelncia ou um ativista por excelncia? Sua
racionalidade deve tomar os casos fceis como paradigma ou os casos difceis? Pensar o
juiz como formalista ou no formalista implica em ampliar ou estreitar os limites de sua
atuao, posio que pressupe uma determinada viso da racionalidade jurisdicional. 120

120
Por exemplo, em uma interveno oral transcrita para publicao, Ronald Dworkin explicita a ligao de
sua viso sobre a racionalidade jurdica e seu modo de conceber a atividade jurisdicional. Ver:
BALINDER, BOYER, 2004, p. 67-78.

131
Diante do exposto, fcil perceber, o debate formalismo X antiformalismo implica,
necessariamente, na discusso destas questes normativas e empricas.

132
 Critrios da crtica. Zonas de autarquia e controle do poder

1. Controlar a fundamentao

A simples meno da possibilidade de controlar as decises judiciais traz memria

lembranas nada agradveis. No houve regime ditatorial no ocidente que no tenha
imposto limites ou mesmo suprimido a liberdade dos juzes para impedi-los de interpretar
a lei criada pelo estado (NEUMANN, 1966,1986; KIRCHHEIMER, 1962; MLLER,
1992; SILVEIRA, 1942). Afinal, numa ditadura s existe um ponto de vista, uma nica
instncia de poder competente para tomar decises que, quando expressas em lei, devem
ser cumprida risca; exatamente na forma em que foram tomadas.

Verses radicais do iderio iluminista, por exemplo, durante a Revoluo Francesa,

tambm viram no juiz um perigo para a realizao da vontade do povo expressa nas leis
(BOBBIO, 1995; SIYES, sd). O juiz que desrespeita o limite do texto positivado estaria
excedendo seu mandado constitucional ao criar normas ao invs de se limitar a aplic-las.
Para este modo de pensar, a poltica fica restrita esfera dos partidos, das eleies, do
Parlamento: ao Poder Judicirio cabe apenas adequar leis gerais a casos concretos.

Com efeito, qualquer concepo de estado de direito que atribua ao Parlamento toda a
competncia para criar normas jurdicas ir defender, por conseguinte, uma viso
limitada e restritiva da atuao do juiz, ou seja, uma viso de juiz como servo do texto da
lei, seja ela baseada em argumentos arbitrrios ou no. Interessa a este texto discutir
justamente esta ligao entre as diversas concepes de juiz e de Judicirio e o modelo de
racionalidade seguido pelo juiz.

Com efeito, a viso de juiz a que nos referimos acima pode ser defendida com base em
argumentos autoritrios (respeito vontade do ditador expressa nas leis), argumentos
sobre a legitimidade poltica do juiz (respeito vontade do povo expressa nas leis), alm
de argumentos sobre a segurana jurdica (respeito ao texto da lei como garantia de

133
previsibilidade das regras para os agentes sociais, especialmente os econmicos)
(RODRIGUEZ, 2010).

Alm disso, pode-se defender esta concepo de juiz e Judicirio com fundamento em
argumentos sobre a capacidade cognitiva de ambos. Neste caso, trata-se de refletir sobre
o seguinte problema: quem estaria mais capacitado para criar regras para a sociedade
vista como um todo, o Parlamento e o debate poltico, em que diversas opinies e
concepes se digladiam a favor deste ou daquele desenho para a regulao dos
problemas sociais; ou o juiz isolado, cujas decises podem ter efeitos que ele, muito
provavelmente, no ser incapaz de antecipar? (VERMEULE, 2005)

Seja como for, nessa ordem de razes, a existncia de um Judicirio conservador e preso
ao texto legal seria uma garantia contra o subjetivismo de juzes, dotados de poder para
definir quais deveriam ser as regras para disciplinar as relaes sociais sem um contato
mais estreito com a complexidade dos interesses e problemas sociais. Nessa perspectiva,
os juzes no teriam legitimidade poltica para promover tal contato e, se fizessem isso,
arriscariam a segurana jurdica, prejudicando os negcios, por exemplo.

Para nossos objetivos, importante apontar que concepes como esta assim como
qualquer outra concepo do Judicirio devem ser acompanhadas de modelos de
racionalidade judicial que orientem o raciocnio dos rgos judiciais, alm de
pressuporem um determinado desenho da separao dos poderes, elemento central do
conceito de estado de direito (RODRIGUEZ, 2010a)121.

Imaginemos que uma determinada sociedade tenha construdo suas instituies da

seguinte forma: o objetivo dos juzes deve ser interpretar os textos de forma literal para
confinar o debate poltico ao Parlamento. Discutiremos alternativas para este modelo
adiante, mas por hora, podemos que dizer que este objetivo implica construir determinado
desenho institucional e um determinado modelo de racionalidade para as mesmas.

121
Ver CAPTULO 3.

134
 importante dizer que este texto no ir decidir por nenhuma das alternativas: poltica
centrada no Parlamento e Judicirio estritamente tcnico versus poltica descentrada, com
um Judicirio ativo. Cada modelo institucional responde a demandas e caractersticas
especficas dos pases em que eles so implementados. O objetivo aqui ser apenas
desnaturalizar as solues e mostrar que possvel construir alternativas
institucionalizao do Poder Judicirio e da funo do juiz.

apenas nesse sentido que falaremos da necessidade de estabelecer o controle social

sobre as decises judiciais. Nossa abordagem no tem qualquer relao com a pretenso
de controlar as sentenas a partir de rgos externos ao Poder Judicirio ou impor limites
ilegtimos ampla liberdade de julgar. Trata-se, em sentido bem diverso, de refletir sobre
a necessidade de criar procedimentos e parmetros para a atividade jurisdicional que,
como qualquer outra funo atribuda a um estado de direito, no pode ser exercida
arbitrariamente.

Para deixar este ponto mais claro, faremos uma breve discusso sobre o que entendemos
por teoria crtica do direito e sua diferena em relao teoria do direito. A diferena
central como veremos estar, exatamente, na neutralidade ou no da teoria em relao ao
desenho das instituies e aos parmetros da atividade jurisdicional.

Esclarecido afinal qual nossa perspectiva, podemos afinal perguntar: Como devem atuar
os juzes? Como deve ser sua relao com os demais poderes? Que procedimentos ele
deve seguir para proferir sua sentena? Que operaes mentais ele deve realizar para
proferi-la? Como ele deve justific-la? Nos termos postulados por este estudo, a
sociedade deve sim criar mecanismos de controle para as decises dos juzes. O problema
decidir sobre a melhor maneira de faz-lo.

Cada uma das questes mencionadas no pargrafo anterior mereceria um exame mais
detido, o que demandaria mais espao e tempo de anlise. O objetivo deste texto outro.
Pretendemos mapear o terreno para que sejamos capazes de refletir sobre tais problemas

135
de forma organizada, integrando vrios aspectos do controle social sobre as decises
judiciais que, na reflexo jurdica, permanecem apartados.

Na primeira parte deste texto ser abordado o controle das decises no que diz respeito ao
desenho institucional. Mostraremos ento a importncia do desenho do Poder Judicirio e
da disciplina processual dos procedimentos decisrios para o controle social sobre as
decises judiciais. Inspirados em Michel Troper, chamaremos este aspecto do problema
de constrangimentos institucionais (TROPER, 2005).

Na segunda parte discutiremos os modelos de racionalidade judicial como forma de

controlar a racionalidade e a justificao das decises jurisdicionais. Tais modelos, em
nosso ponto de vista, contribuem para o controle social das decises ao impor
determinados nus argumentativos ao intrprete. Nesta parte ainda, refletiremos
brevemente sobre a questo da pluralidade dos mtodos de interpretao, sobre o ensino
jurdico, o treinamento dos juzes e, novamente, sobre a importncia do processo (civil,
penal, trabalhista etc.), alm de fazer uma breve nota sobre as caractersticas e o papel de
uma teoria crtica do direito.

Por fim, a ltima parte deste artigo ser dedicada a abordar a interseco entre os dois
nveis de controle, constrangimentos institucionais e modelos de racionalidade judicial,
para indicar qual deva ser o papel da teoria do direito na reflexo sobre o controle das
decises judiciais. Com inspirao em um insight de Franz Neumann, defenderemos que
o papel da teoria do direito identificar e criticar as zonas de autarquia no campo das
instituies formais tendo em vista a eventual adoo de alternativas institucionais
capazes de elimin-las.

2. Constrangimentos institucionais

Chamaremos de constrangimento institucional a forma de controle que no se preocupa

diretamente com a maneira pela qual o juiz constri ou justifica sua sentena, mas sim
com o efeito do desenho institucional sobre os julgamentos realizados pelo Poder

136
Judicirio. O que est em questo aqui a forma de organizar a instituio Poder
Judicirio tendo em vista o exerccio de sua funo e no, diretamente, as operaes
mentais que o juiz deve realizar para decidir e a maneira pela qual ele deve justificar
publicamente sua deciso.122

Cada forma de organizao ser, evidentemente, acompanhada de um conjunto de

justificativas para sua adoo, ou seja, de uma narrativa coerente das razes que
justificariam sua adoo. Em sociedades autoritrias ou governadas por autoridades
carismticas, tais bases de justificao no so necessrias. No entanto, em sociedades
modernas, objeto deste texto, necessrio fazer acompanhar cada modelo institucional de
uma base de justificao para que ela seja objeto de um debate pblico racional
(RODRIGUEZ, 2009; GNTHER, FORST, 2009).

importante ressaltar que a escolha entre um modelo ou outro no se d no vazio e

tampouco resultado da ao de um ou outro indivduo. So as interaes entre
indivduos, grupos, partidos, movimentos sociais, membros do governo e da burocracia,
entre outros agentes sociais, que promovem estas escolhas. Alteraes institucionais,
portanto, s podem ser captadas definitivamente por meio do estudo da histria de cada
sociedade (NORTH, 1990), identificando-se as marchas e contramarchas dos conflitos
sociais.

Como veremos adiante, a reflexo terica pode simular, como que em condies de
laboratrio, uma situao de vazio institucional com o fim de comparar modelos em
abstrato e jogar luz sobre as narrativas de justificao de cada um deles. No entanto,
preciso levar em conta que o laboratrio institucional da teoria permanecer separado das
situaes de escolha real. E que esta simulao de vazio no esgota o trabalho da teoria,
que deve analisar as instituies em concreto, levando em conta as caractersticas de cada
122
importante separar bem estes dois planos, o da justificao do desenho institucional e o da justificao
da deciso judicial. Este artigo trata discute com radicalidade apenas o segundo plano, limitando-se a
discutir modelos institucionais que tomam o Poder Judicirio como centro do ordenamento jurdico.
possvel questionar, num contexto em que o Judicirio e o Estado perdem a centralidade, se o modelo
institucional que pensa o direito desta forma ainda faz sentido e como seria uma teoria da deciso judicial
que partisse de outros pressupostos institucionais. Para especulaes nesse sentido, ver RODRIGUEZ,
2010a e o CAPTULO 3.

137
sociedade e o modo pelo qual os agentes sociais agem e pensam sobre estas mesmas
instituies. A teoria no a construo de um conjunto abstrato de conceitos e
categorias, mas uma reflexo organizada sobre modelos institucionais em disputa, sempre
ligados a determinados grupos, indivduos, partidos, movimentos sociais etc.

impossvel e indesejvel conceber, a no ser custa de se ignorar e reprimir os

referidos indivduos, grupos, partidos, movimentos sociais etc, uma situao de escolha
que se d diante de um vazio absoluto. Se as instituies so a poltica congelada
(UNGER, 1996, 2001, 2005), ignor-las na realidade significa ignorar a poltica e agir de
forma autoritria.

Nesse sentido especfico, o constrangimento institucional no que diz respeito ao controle

das decises jurisdicionais pode ser pensado em pelo menos dois aspectos: a) o
recrutamento dos juzes; b) o desenho do organismo decisrio quanto estrutura e aos
procedimentos. Falemos brevemente de cada um destes aspectos.

O recrutamento e o treinamento de juzes podem ter efeitos sobre as decises judiciais em

funo do perfil de magistrado que as instituies decidam recrutar e treinar. Por
exemplo, pode-se optar pela escolha de indivduos velhos e experientes ou jovens e
iniciantes, ambos com determinado perfil ideolgico, idade, formao, classe social, entre
outros requisitos. Pode-se optar por um esquema de indicaes, eleio ou concurso;
enfim, os modelos de recrutamento podem combinar de maneira diferente todos estes
requisitos.

Depois do recrutamento, o processo de socializao ao qual o juiz submetido na

instituio tambm pode ser relevante para a padronizao de suas decises. Aqui surgem
temas como as escolas da magistratura, o processo de incorporao do juiz em sua
funo, os cursos promovidos pela instituio ao longo dos anos, a atuao das
corregedorias, a existncia de uma pluralidade de associaes de classe, entre outros. 123

123
Michel Miaille investigou recentemente os mecanismos de formao do que ele chama de esprito de
corpo na magistratura francesa, ver MIAILLE, 2010. Fernando Fontainha estudou as bancas de concurso

138
No nosso objetivo discorrer sobre todas estas variaes, o que demandaria a escrita de
um texto especfico sobre o tema. Para nossos fins, interessa apenas ressaltar que, seja
qual for o mecanismo escolhido para o recrutamento e o padro de socializao imposto
ao juiz no interior da instituio, estar em questo o grau de homogeneidade da
magistratura em funo, possivelmente, do objetivo de que o grau de homogeneidade
escolhido resulte em maior congruncia nas decises do Poder Judicirio. E vice-versa: a
depender dos objetivos sociais em questo, sejam eles construir um Judicirio coeso e
ideologicamente homogneo ou um Judicirio plural e marcado por conflitos internos,
pode-se escolher entre uma alternativa que favorea a homogeneidade ou a pluralidade de
perfis dos magistrados.124

Sem aprofundar a discusso deste problema, parece evidente que, por exemplo, uma
eventual demanda por homogeneidade no recrutamento dos juzes pode entrar em
conflito com demandas pela democratizao no acesso aos cargos pblicos e diversidade
de representao da sociedade nestes mesmos cargos. Uma sociedade pode,
evidentemente, decidir que o cargo de juiz deva ser ocupado por um grupo homogneo e
altamente especializado de profissionais experientes.

Neste caso, provavelmente, esta sociedade buscar alocar toda a discusso poltica ao
Parlamento e esfera pblica, tratando a jurisdio como uma atividade essencialmente
tcnica, sem qualquer contedo poltico.125 Provavelmente, suas leis sero compostas de
normas fechadas, ou seja, que deixem pouco espao para a interpretao do juiz e
permitam que sua atuao restrinja-se interpretao textualista do texto legal.

para a magistratura francesa (ver FONTAINHA, 2010); Anne Boigeol e Roberto Fragale Filho o processo
de formao dos magistrados neste mesmo pas (ver BOIGEOL, 2010 e FRAGALE FILHO, 2010)
124
H estudos que procuram relacionar a variao no perfil dos juzes recrutados com a variao dos
argumentos no Poder Judicirio. Ver, por exemplo, ENGELMANN, 2006.
125
Falamos aqui do ponto de vista de um projeto com tais feies: isso no significa que ele seja realizvel
na prtica. Por exemplo, KENNEDY, 1973 defende que o juiz obrigado a abandonar o padro de
julgamento subsuntivo em funo da incapacidade das leis de darem conta de conflitos futuros que no se
enquadram exatamente na formulao do texto. Para o autor, um projeto como este est fadado a fracassar.

139
De outra parte, possvel pensar, sempre em abstrato, em uma magistratura plural, como
concepes variadas sobre o direito e sobre os mtodos de aplicao e interpretao das
normas, recrutada sem limites estritos de idade, tempo de experincia, classe social etc.
Neste caso, ao contrrio do que dissemos acima, o objetivo ser permitir que as decises
judiciais incorporem pontos de vista e modelos de racionalidade judicial variados, pois,
provavelmente, os textos normativos produzidos sero mais abertos e indeterminados,
deixando mais espao para a atuao criativa dos juzes. 126

Este modelo pode, eventualmente, resultar em variao maior das decises, mas, em
contrapartida, tais decises seriam capazes de incorporar mais argumentos e podero
variar mais rapidamente, em funo das mudanas sociais.127 No primeiro modelo, tudo
depende da atividade legislativa, que deve ser capaz de incorporar novos problemas
sociais, reformando-as com a velocidade adequada. Estamos falando aqui da
contraposio de uma viso de poltica restrita ao processo eleitoral versus uma viso que
admite uma dimenso poltica na atuao dos trs poderes. Na verdade, estamos falando
de vises muito distintas da diviso de poderes; no segundo caso, uma viso que se afasta
muito da concepo clssica.128

Haveria muito mais a dizer sobre estes problemas, mas como disse acima, este texto no
pretende examinar em detalhe o problema da separao de poderes, mas organizar e
pontuar outras questes. Apenas por esta razo, passamos a discutir o segundo aspecto do
controle social das decises jurisdicionais visto como constrangimento institucional, qual
seja, o desenho do Poder Judicirio e de seu procedimento decisrio.

Comecemos pela discusso do desenho do Poder Judicirio. Em abstrato, pode-se refletir,

por exemplo, sobre os efeitos de julgamentos colegiados ou singulares sobre a

126
Falamos aqui do senso comum nos pases da tradio romano-germnica, em que o texto da lei a
principal fonte normativa. H a possibilidade de criao de um modelo mecnico, ou seja, subsuntivo, de
julgamento com base em precedentes. A presena ou no de textos normativos fechados no a nica
determinao relevante para o desenvolvimento de um modelo hermenutico.
127
Evidentemente, a comprovao de tudo isso dependeria de pesquisa emprica. Falamos aqui apenas de
projetos e hipteses.
128
No h espao aqui para tratar desta questo, que foi aprofundada no CAPTULO 3.

140
congruncia das decises. H pesquisas cujo objetivo averiguar empiricamente a
variao no resultado destes dois modos de desenhar os organismos jurisdicionais.

Uma delas (SCHAUER, ZECKHAUSER, 2007) aponta que em julgamentos colegiados

corre-se o risco de que o debate entre os juzes roube a cena em detrimento das
circunstncias do caso concreto. Torna-se mais importante vencer o oponente do que
resolver o problema apresentado aos juzes. A mesma pesquisa constatou, em
julgamentos colegiados, a ocorrncia do seguinte padro: formam-se dois plos com
posies opostas e radicais. A seguir, a tendncia que eles procurem negociar uma
soluo entre si para no sarem derrotados do processo, deixando de lado, assim, a
discusso sobre qual seria a melhor soluo para o caso concreto.

Evidentemente, tais resultados devem ser vistos com extrema cautela, pois fazem parte de
um campo de pesquisa de pouca tradio, ao menos no direito.129 No entanto, servem
para chamar nossa ateno sobre um aspecto importante do controle das decises
judiciais. Novamente, para ficar apenas neste exemplo, no cabe aqui dizer qual o
melhor sistema entre os dois discutidos acima. Trata-se apenas de apontar para a
necessidade de uma escolha refletida, que seja feita por meio do estudo do desempenho
de ambas as possibilidades e de seus efeitos sobre as decises judiciais.

Ainda no que se refere ao desenho institucional do Poder Judicirio, outra questo central
sua organizao (ou no) em um duplo (triplo, qudruplo...) grau de jurisdio
acompanhado, evidentemente, de todo um sistema de recursos para revisar sentenas,
disciplinados por regras de natureza processual. Alm disso, podemos localizar aqui o
problema da eventual criao de mecanismos para que o grau superior consiga impor
suas decises aos demais (smulas, enunciados, precedentes, instrumentos para dar de
efeito geral s sentenas, entre outros mecanismos).

129
Seria necessrio pesquisar no campo da Administrao de Empresas, Administrao Pblica e
Psicologia a existncia de estudos sobre teoria da deciso que tratassem de problemas semelhantes a estes.
Eventualmente, seus resultados e metodologias podem ser teis para a reflexo jurdica. Trata-se de um
campo que, at onde sabemos, permanece pouco explorado. H excees como KLEIN, MICHELL: 2010.
No Brasil, em um sentido um tanto diverso, Tercio Sampaio Ferraz Jr. tem ressaltado a importncia de se
desenvolver uma teoria da deciso jurisdicional, ver FERRAZ JR.: 2003.

141
A despeito de outras finalidades que se possa atribuir para estes arranjos institucionais,
possvel submet-los a uma avaliao quanto a sua capacidade ou no de gerar decises
congruentes. Neste sentido, a realizao de pesquisas empricas no Brasil sobre este
problema nos parece relevante para a reflexo sobre o controle social das decises
judiciais.

Falemos agora sobre a questo do procedimento decisrio, enunciada acima. As regras

processuais podem, em vrios sentidos, impor constrangimentos institucionais sobre a
deciso dos juzes. Por exemplo, a lei pode exigir (como efetivamente ocorre no Brasil)
que toda sentena seja justificada. No que diz respeito aos julgamentos colegiados, pode-
se vir a exigir, por exemplo, que a deciso seja justificada num texto nico, escrito por
todos os juzes que votaram num determinado sentido. Hoje no Brasil, cada juiz pode
proferir seu voto na ntegra, mesmo que concorde com a opinio do relator e dos demais
juzes do colegiado. 130

Outra possibilidade interessante, que vem sendo utilizada pelo STF 131, a realizao de
audincias pblicas em casos especficos. Hoje, estas audincias so convocadas ao
arbtrio do STF para esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos.132 Nada impede que pensemos,
especulativamente, que a audincia pblica possa vir a exercer um papel anlogo ao do
jri: trazer para dentro da jurisdio a opinio do cidado quando estivesse em questo no
Judicirio determinados assuntos altamente controversos. Neste caso, a audincia pblica
deixaria de ser convocada como meio de esclarecimento do juzo e funcionaria como
instncia jurisdicional.133 Ao atuar desta forma, esta instituio poderia contribuir tanto

130
Sobre os possveis efeitos de uma regra como esta sobre a congruncia das decises do STF, ver
VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009.
131
Pode ser que o STF esteja usando tais audincias apenas para legitimar suas decises: no conhecemos
estudos que avaliem o impacto efetivo das audincias sobre a deciso tomada. O processo de convocao
de audincias ainda incipiente e pouco estudado. Ver LIMA, 2008.
132
Pargrafo 1 do art. 9 da lei 9.868 de 1999.
133
Na Corte Interamericana de Direitos Humanos, com uma srie de limites, utiliza-se a audincia desta
forma. Ver CARDOSO. 2008.

142
para a congruncia dos julgados quanto para a ampliao dos argumentos que deveriam
ser levados em conta pelo rgo julgador.

Em outro nvel de discusso, pode-se exigir, para fins de controle da deciso, que
determinadas provas sejam aceitas ou no, alm de se impor regras para seu exame e a
apreciao pelo juiz. A ordem de produo das provas, a possibilidade ou no de
apresentar em juzo determinada espcie de documento ou depoimento, a criao de
meios de prova obrigatrios para certos tipos de fato (p. ex., a obrigatoriedade de percia
para averiguar a existncia de condies de trabalho insalubres), entre outras exigncias,
podem gerar efeitos sobre as decises judiciais.

Como veremos no item seguinte, este aspecto do problema aproxima-se muito da questo
do modelo de racionalidade judicial adotado. Pois possvel imaginar, em abstrato, a
imposio aos juzes da utilizao de um modelo de racionalidade judicial homogneo
(no limite deste raciocnio, a utilizao de um software padro) para justificar suas
sentenas. Com efeito, no campo da apreciao da prova h, no direito brasileiro,
parmetros hermenuticos fixados em lei, por exemplo, a lei de introduo ao Cdigo
Civil d instrues ao intrprete sobre a utilizao das fontes normativas, analogia e
costumes.

Passaremos a seguir para a discusso sobre os modelos de racionalidade judicial e sua

funo no controle das decises jurisdicionais. No entanto, antes de prosseguir,
importante esclarecer um ponto que nos parece crucial para nossas preocupaes. Trata-
se da distino entre direito positivo e teoria do direito, ligada tanto ao problema dos
modelos de racionalidade judicial, tratados na segunda parte deste texto, quanto
possibilidade de identificar as zonas de autarquia, questo abordada na parte final deste
estudo.

Dois pontos so importantes aqui: a) a possibilidade de avaliar a prtica do direito a partir

da teoria o que permitir, como veremos adiante, identificar as zonas de autarquia e, nesta
ordem de razes, b) a discusso sobre os critrios utilizados para realizar esta avaliao.

143
Em uma palavra, com base em que fundamento a teoria pode avaliar a prtica do direito
para fazer juzos sobre a mesma? No que se refere aos modelos de racionalidade judicial,
possvel afirmar que um modelo melhor do que o outro?

No captulo final da Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen afirma estar fora da teoria do
direito o problema do controle da aplicao/interpretao das normas. Sua teoria pura
para que o direito mantenha seu espao como cincia e no se transforme num
moralismo. Para cada problema jurdico, diz ele, h vrias solues diferentes, todas elas
plausveis, ou seja, fundadas no direito posto. O critrio de escolha puramente
subjetivo.

Com efeito, a escolha entre as vrias solues possveis pelo rgo julgador, ou mesmo a
escolha de uma alternativa, fora da moldura, a chamada clusula alternativa implcita a
toda regra de competncia subjetiva (ou poltica, para usar as palavras de Kelsen) e
pode ser influenciada por normas no jurdicas (morais, polticas, religiosas etc.) e seguir
modelos de racionalidade judicial variados. No entanto, nesse campo, estamos fora com
mbito da cincia do direito.

A Teoria Pura do Direito no se prope a fornecer um critrio para que escolha entre as
possibilidades interpretativas. No entanto, isso no significa como dissemos acima, que
no seja possvel controlar a racionalidade dos juzes, por exemplo, por meio dos
constrangimentos institucionais ou pela eventual imposio coercitiva de um modelo de
justificao. A convico democrtica de Kelsen excluiria esta hiptese, mas de qualquer
forma, sempre haveria, faticamente, a possibilidade prtica de tentar implementar um
modelo coercitivo por via de lei ou por meio de sua positivao decises jurisdicionais
reiteradas.

Pois bem, para os autores que pensam contra Kelsen, o problema ser afirmar que a
racionalidade jurisdicional pode seguir outros padres, que no aquele das cincias
naturais.134 Ou seja, trata-se de retomar para a teoria do direito, a possibilidade de avaliar

134
Ver o ltimo captulo de KELSEN, 1979 e RODRIGUEZ, 2002.

144
as escolhas decisrias. Claro, ao invs de pensar em termos estritamente subsuntivos,
esses autores iro buscar na tpica, na retrica e na teoria da argumentao subsdios para
construir um critrio de racionalidade para as decises jurisdicionais.

A seo subseqente deste estudo deve ser compreendida em funo da anlise feita
acima: pode haver faticamente um modelo de racionalidade judicial atuante sem que ele
seja, do ponto de vista terico, considerado racional. As dimenses terica e prtica no
se confundem, como mostra Kelsen, mas preciso garantir a possibilidade de avaliar a
racionalidade da escolha decisria para que seja possvel identificar as zonas de
autarquia. Do ponto de vista meramente ftico, podem existir padres ao decidir, mas
desta mera factualidade no se deduz sua racionalidade intrnseca. Afinal, tais padres
decisrios podem resultar de um ato de autoridade, de mera casualidade, de um ato
autoritrio etc.

Posto isto, podemos agora refazer o raciocnio que nos interessa de maneira completa.
Uma coisa dizer, em abstrato, que sempre possvel imaginar uma soluo jurdica
diferente para um determinado caso concreto. Desta afirmao, no se deduz,
necessariamente, ser impossvel criar qualquer forma de controle interno sobre a
racionalidade das decises. Trata-se de uma afirmao filosfica que equivale a dizer
no mais possvel pensar a verdade em sentido clssico, como adequao das
representaes s coisas. A verdade, assim, como o direito uma construo que
cabe, como veremos, a uma comunidade plural de intrpretes em conflito.135

Em nossa viso, a teoria do direito do sculo passado e do incio deste sculo tem se
dedicado a construir novos modelos de controle hermenutico das decises, os quais
partem do resultado kelseniano para alterar sua viso de segurana jurdica ao tentar
trazer para dentro do direito o problema da deciso jurisdicional. Ao fazerem isso, estas
teorias no abdicam do projeto de fazer coincidir, ao menos em algum grau, a
racionalidade terica das decises com sua existncia prtica: uma coincidncia que no
seja meramente factual.

135
Ver o cap. 1 de HABERMAS, 1991.

145
Evidentemente, como dissemos acima, para realizar este objetivo tem sido necessrio
mudar o conceito destinado a avaliar a racionalidade das decises. 136 importante deixar
claro, portanto, que a prxima seo abordar estas duas dimenses do problema: o
modelo de racionalidade judicial como controle da racionalidade interna do direito e o
modelo de racionalidade judicial como controle mecanismo externo de controle das
decises. Ademais, em uma breve nota sobre a teoria crtica do direito, trataremos da
avaliao das decises em funo de critrios de racionalidade questo que ser
novamente abordada na ltima parte deste artigo.

3. Modelos de racionalidade jurdica

Os modelos de racionalidade jurdica consistem em conjuntos de regras, cnones,

conceitos ou padres interpretativos, cujo objetivo formar padres para a justificao
das sentenas por meio da imposio de determinados nus argumentativos aos rgos
competentes para decidir casos judiciais. Os modelos de racionalidade jurdica no dizem
respeito maneira pela qual o juiz chega sua deciso (DEWEY, 1924), mas sim
maneira pela qual ele a apresenta publicamente, afinal, a justificao da deciso pode vir
a vincular os julgamentos futuros que tratarem de temas semelhantes.

A inteleco do juiz e o proferir da sentena em si mesma, ou seja, os processos mentais

utilizados para chegar resposta e sua construo textual, so momentos e processos
independentes um do outro. O que importa a um modelo de racionalidade judicial
determinar a maneira pela qual o juiz ir justificar sua deciso, ou seja, quais regras iro
presidir a construo do texto de sua justificao.

Para os fins aqui propostos, importa reter da evoluo da teoria da argumentao do

sculo XX e deste comeo do sculo XXI que os modelos de racionalidade judicial
baseados na retrica, na tpica e na teoria da argumentao abrem mo do ideal de

136
No faremos um resumo destes modelos, trabalho que demandaria muito tempo e pode ser substitudo
pela leitura de outros textos. Ver RODRIGUEZ: 2002 e ATIENZA: 2003.

146
segurana jurdica como resposta correta. Na verdade, pode-se dizer que eles procuram
enfrentar o problema de onde Kelsen parou para alterar seu conceito ideal de segurana
jurdica como existncia de uma nica deciso para cada caso concreto. 137 Seu objetivo,
portanto, passa a ser construir regras racionais para a interpretao e aplicao das
normas jurdicas sem pretender, em momento algum, obter uma nica resposta correta.

importante discernir as duas dimenses do problema sobre as quais falamos acima.

Uma coisa a criao de fato de um modelo de racionalidade para as decises e outra a
avaliao terica da racionalidade das decises. Assim, pode haver congruncia entre
decises sem que elas sejam dotadas de racionalidade intrnseca. Os autores a que
estamos nos referindo pretendem ser capazes de atuar nessas duas frentes.

Retomando o fio da exposio, pode-se dizer que alguns autores iro considerar que o
abandono de um modelo estritamente subsuntivo para as decises jurisdicionais ter
como efeito a destruio das fronteiras entre direito e outras ordens normativas, com o
conseqente abandono do ideal de segurana jurdica.138 Ao contrrio, para os autores
que incorporam retrica, tpica e teoria da argumentao como modelo para a deciso
jurisdicional, trata-se apenas de uma mudana no critrio de demarcao entre o direito e
as demais ordens normativas. Direito este que passa a funcionar de acordo com um ideal
diverso de segurana jurdica.

Este ideal reza que a existncia de vrias decises racionais sobre um mesmo problema
jurdico no ir destruir a racionalidade do direito. Sua racionalidade ser compreendida
de outra maneira, em funo do modelo de justificao. Claro, as autoridades soberanas,
em algum momento, tero que escolher a soluo considerada a mais adequada para cada
caso. O direito intrinsecamente indeterminado e, por isso mesmo, tem um momento de
autoridade que lhe essencial para conseguir regular a sociedade. Em algum momento, o

137
Para um resumo destas teorias ver ATIENZA, 2003; para uma discusso das mesmas a partir de Kelsen,
ver RODRIGUEZ, 2002.
138
Esta posio foi reforada, nos ltimos tempos, pela hegemonia neoclssica no debate econmico
mundial, que tem dominado a agenda da esfera pblica tambm no que se refere ao direito: ver o CAPTULO
3.

147
debate sobre as diversas justificativas possveis para uma deciso precisa chegar a um
termo (GNTHER, 1993).

Ora, tal momento de autoridade, evidentemente, pode se fundar no puro arbtrio, na fora
simblica da autoridade do juiz ou, segundo uma alternativa possvel, legitimar-se
democraticamente por meio de um modelo de justificao que leve em conta os
argumentos apresentados e os aceite ou refute num discurso racional. A adoo de um
padro de argumentao deste tipo ir favorecer a aceitao da deciso no em funo do
medo, da violncia ou do temor reverencial, mas em funo do convencimento das partes
na ao jurisdicional e dos cidados em geral.

Nada autoriza dizer, insistimos, do ponto de vista da teoria, entendida como exame e
critica das justificativas possveis para os casos concretos, que no poderia ter havido
uma soluo diferente; tampouco que cada uma dessas decises alternativas possa ser
classificada como poltica, ou seja, irracional, como quer Kelsen. factualmente
possvel haver vrias decises. Tambm do ponto de vista da teoria do direito desde que
compreendida em novas bases. O papel da teoria ser, entre outras coisas, dizer se
ocorreu uma boa ou uma m escolha decisria.

Posta a questo nestes termos e afastada a iluso de se obter, sempre, uma nica resposta
correta para cada problema jurdico ou uma justificativa nica para as decises judiciais,
pode-se discutir se seria desejvel que cada sociedade fosse capaz de impor faticamente
ao campo jurdico um nico e mesmo modelo de racionalidade judicial para orientar a
atuao de juzes, advogados promotores, professores etc. Se no possvel reduzir as
possibilidades decisrias do ponto de vista da teoria, posto que no temos mais a iluso
de uma verdade para o direito, talvez seja o caso de impor algum grau de restrio por
outra via, qual seja, padronizando o raciocnio jurisdicional.

J dissemos acima qual a importncia do debate sobre a racionalidade intrnseca das

decises para alm da mera formao factual de padres decisrios. O debate meramente
factual abdica de qualquer preocupao com a legitimidade democrtica das decises. No

148
entanto, quando nos situamos nesta dimenso do problema, o da legitimao democrtica
do poder, a questo da pluralidade de modelos de racionalidade judicial aparece.

Se, teoricamente, sempre ser possvel chegar a vrias justificativas razoveis para as
decises jurisdicionais, de maneira anloga constatao de Kelsen sobre a pluralidade
de respostas para os problemas jurdicos, desejvel defender, ainda que
pragmaticamente, a necessidade de homogeneizar o padro de justificao em funo de
um determinado projeto social? A pluralidade dos modelos de racionalidade jurdica
algo positivo ou negativo? Ainda, qual seria o critrio para discernir bons e maus
modelos?

Caso um projeto como este fosse posto em marcha, a criao das normas, o ensino do
direito, o treinamento de advogados, juzes, promotores etc., deveriam seguir padres de
racionalidade semelhantes, cujo resultado poderia ser o proferimento de decises mais
congruentes e justificadas da mesma maneira.

Um modelo de racionalidade jurdica que servisse a este projeto deveria funcionar,

portanto, simultaneamente, como instrumento didtico (pois seria ensinado nas
Faculdades e programas de treinamento de juzes, promotores e advogados), como
ferramenta de operao do ordenamento jurdico (pois permitira a construo de
solues para os casos concretos), alm de critrio para avaliar as decises tomadas (pois
permitiria diferenciar boas justificativas de ms justificativas).

Ademais, numa situao ideal como esta, o modelo de racionalidade jurdica seria capaz
de descrever com preciso o padro de operao do ordenamento jurdico em questo,
pois estaria completamente positivado nas decises jurisdicionais. Ainda, caso o modelo
atue no controle racional das decises, ele poder funcionar como elemento importante
para a legitimao do direito e pode vir a ser utilizado como modelo para construir
instituies futuras ou reformar as instituies existentes.

149
Estas seis funes: didtica, operacional, seletiva, descritiva, normativa e legitimadora,
no coincidem necessariamente umas com as outras. Nos dias de hoje, modelos de
racionalidade jurdica diferentes disputam a hegemonia em todos estes os campos, ou
seja, tanto no campo descritivo e normativo da teoria, quanto no campo do ensino e da
operao do ordenamento. E nem todos eles pretendem ter importncia para a
legitimao racional do direito.

Ocorre, muitas vezes, que os professores de direito, em nome de determinado modelo de

racionalidade jurdica, tomado metafisicamente como a verdade do direito, criticam
o(s) modelo(s) atuante(s) na operao do sistema e avaliam seus efeitos no luz da
prtica, mas de uma teoria tomada como a nica correta. Da mesma forma, no existe
coincidncia necessria entre os modelos tericos e o cotidiano da operao do
ordenamento jurdico, que atua conforme padres de justificao variados relacionados
com as caractersticas deste mesmo ordenamento.

Por exemplo, muito difcil dizer qual o modelo vigente no Brasil de hoje. comum
descrever-se nosso modelo como formalista, ou seja, um modelo baseado na mera
subsuno. No entanto, tal descrio muito difcil de ser sustentada. Para comear,
nossa Constituio regula os mais diversos temas e est repleta de princpios e normas
abertas. O mesmo se pode dizer, por exemplo, de nosso novo Cdigo Civil. 139 No
razovel dizer que, no Brasil, haja a prevalncia de normas fechadas, as quais
favoreceriam um modelo mecnico de aplicao das normas.140 Alm disso, como vimos
no segundo captulo deste livro, h falta de pesquisas empricas sobre o tema e as que
existem apontam para a pouca importncia da fundamentao como instncia de controle
do poder em nosso pas.

Para continuar neste exemplo, pode ser que em alguns ramos do direito este modo de
julgar seja prevalente141. Pode ser ainda que para algumas matrias, dentre as vrias que
compem um mesmo ramo, ele seja significativo. No entanto, seria muito pouco razovel

139
Ver MARTINS-COSTA,1999 e JORGE JR, 2004.
140
Ver NOTA 116.
141
No direito tributrio, h diagnsticos do movimento contrrio, ver GRECO, 2010.

150
afirmar, como afirmao descritiva num ambiente de ensino ou pesquisa, que este o
modelo de racionalidade judicial que prevalece no Brasil de hoje. De outra parte, pode-se
afirmar este modelo como projeto a ser realizado, como um ideal que deve orientar o
desenho das instituies e a racionalidade dos juzes.

Com efeito, para que um modelo meramente subsuntivo pudesse funcionar bem no Brasil
seria necessrio fazer reformas institucionais de grande alcance, a comear pela reforma
da Constituio e do modo de conceber e redigir nossas leis. Pode ser que com o
predomnio de normas fechadas, um ensino jurdico altamente tcnico e que ajudasse a
reproduzir o modelo, alm de um sistema de recrutamento de juzes que seguisse este
esprito geral, a sim, poderamos vir a falar, com algum grau de plausibilidade emprica,
da prevalncia no Brasil de um modelo de racionalidade judicial com tais feies. 142

Insisto, pode-se postular ser desejvel chegar a uma situao como essa, ou seja, pode-se
afirmar como projeto a criao de padres de justificao homogneos ou conforme o
modelo discutido acima ou com base em outros modelos. No entanto, difcil negar hoje
a evidncia de que haja uma pluralidade de modelos de hermenuticos em disputa. Tal
situao fica muito evidente, para ficar apenas em um exemplo, quando analisamos os
acrdos de nosso Supremo Tribunal Federal, em que se pode constatar um desfile
variado de modelos de argumentao os mais diversos. 143 Sequer quando placar de 11 a
zero a favor de uma determinada soluo, pode-se identificar um padro de julgamento
comum ao tribunal olhado como um todo.144

Esta pluralidade de modelos de racionalidade jurdica evidenciada por Ronald Dworkin

que afirma ser impossvel olhar o direito a partir de um ponto de vista externo de onde se

142
As pesquisas dos lgicos jurdicos apontam para a tentativa de formalizar, para alm da mera deduo,
os contedos extra-lgicos das decises. Para a descrio precisa do problema e a enunciao de um
estimulante projeto de pesquisa nesse sentido, ver MARANHO, 2010.
143
No h espao aqui para demonstrar extensivamente este diagnstico. Ver o relatrio da pesquisa
Processo Legislativo e Controle de Constitucionalidade: as fronteiras entre direito e poltica, coordenada
por Jos Rodrigo Rodriguez e Marcos Nobre, realizada para a Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia no contexto do Projeto Pensando o Direito (RODRIGUEZ et alii, 2010). Este
relatrio est disponvel no site do Ministrio da Justia. Ver tambm o texto VOJVODIC, CARDOSO,
MACHADO, 2009.
144
Para este exemplo, ver VOJVODIC, CARDOSO, MACHADO, 2009.

151
possa dizer, de uma vez por todas, como ele realmente (DWORKIN, 1996, 1999). Por
isso mesmo, seu modelo, o direito como integridade apresentado em conflito com
outros, ele um argumento entre outros, que se pretende mais persuasivo e adequado
para reproduzir o estado de direito, mas no defendido em nome de sua suposta
verdade (DWORKIN, 1999).

Dworkin defende um determinado padro de legitimao e de justificao por consider-

lo o mais adequado para lidar com o direito em sua tradio jurdica. No cabe resumir
aqui os argumentos que utiliza para defender ser modelo. O que nos importa evidenciar,
insistimos, que sua argumentao no se d em nome da verdade do modelo de
racionalidade judicial.

Claro, conforme Dworkin, possvel olhar o direito de um ponto de vista externo para
tentar descrever a maneira pela qual, por exemplo, os juzes esto resolvendo
determinado tipo de problema, ou seja, qual o modelo de racionalidade efetivamente
praticado pelo Poder Judicirio. No entanto, quando falamos do direito como uma
disciplina preocupada com o estudo da deciso dos casos, impossvel diferenciar com
clareza o que seja, de um lado, o direito positivo e, de outro, a teoria do direito. Toda
descrio do direito positivo j uma interpretao deste, pois, ao dizer o que o direito
faz-se uma determinada opo pelo sentido de determinadas normas e conceitos jurdicos,
afastando-se outros.

Para ficar em um exemplo simples, dizer o que seja propriedade privada no direito
nacional , em si mesmo, um ato interpretativo. Claro, pode-se apontar com alguma
objetividade, os lugares em que a expresso aparece nas leis e nos casos julgados pelo
nosso Judicirio, mas para definir o termo a partir deste material ser necessrio conferir
a ele um sentido especfico gesto que excluir as demais possibilidades interpretativas,
sempre possveis, mesmo que em potencial.

Pode ser que o sentido escolhido pelo intrprete em questo seja aquele aceito pela maior
parte dos juristas e juzes brasileiros, mas esta uma circunstncia no essencial para a

152
definio do termo. O sentido aceito no necessariamente o sentido correto, tampouco
exclui a existncia ou o surgimento de alternativas a esta interpretao.

No h, em lugar algum, uma instncia que valide, definitivamente, qualquer afirmao

sobre o direito positivo, qualquer interpretao de uma norma ou conceito, qualquer
soluo para um caso concreto. Pode haver, apenas, afirmaes, interpretaes ou
solues adotadas pelas autoridades do estado, pelos professores, pelos organismos de
poder que se apresentem fundadas ou no em justificativas racionais.

Esta indeterminao essencial ao direito contemporneo coloca, com efeito, a

necessidade de discutir o controle das decises, seja apenas via constrangimentos
institucionais, seja tambm via modelos de racionalidade judicial. Suprimir a
instabilidade, no mundo atual, no passa de uma iluso bem intencionada ou com
pretenses autoritrias. Para faz-lo, seria necessrio conferir aos modelos de
racionalidade judicial uma base incontroversa, ontolgica ou transcendente, e transformar
a teoria do direito em um campo identificao e fiscalizao do cumprimento de um
modelo de justificao correto. Ou simplesmente impor coercitivamente aos juzes e
sociedade um nico modo de pensar.

Ora, a teoria do direito hoje , justamente, um campo plural de investigao das diversas
bases de justificao presentes numa dada sociedade, relacionadas aos diversos
problemas jurdicos que ela enfrenta. Ela tambm a verificao da consistncia das
vrias possibilidades argumentativas e a discusso e crtica de seus efeitos sociais,
polticos e econmicos: nunca um espao para discutir a verdade do direito.

3.1. Breve Observao sobre a Teoria Crtica do Direito 145

145
A expresso teoria crtica do direito pode ser utilizada para designar vrias tradies jurdicas. Por
exemplo, h uma tradio francesa, de extrao marxista, inspirada em Michel Miaille; a escola dos
Critical Legal Studies norte-americana, entre outras. No Brasil, vrios autores ligados ao chamado uso
alternativo do direito ou direito alternativo utilizam o rtulo de teoria crtica, ver WOLKMER, 2002.
Praticantes do desconstrucionismo, feminismo e estudos queer tambm referem-se a si mesmos como
crticos, ver MACEY, 2001. No registro deste texto, crtica refere-se tradio da Teoria Crtica da
Sociedade, cujos principais representantes atuais so Jrgen Habermas e Axel Honneth e, no campo do
direito, Klaus Gnther, ver NOBRE, 2004.

153
Em sntese, a teoria do direito adequada para a sociedade contempornea no pode ter
compromisso com soluo alguma, no deve optar por este ou aquele caminho, apenas
descrever todos eles, avali-los, testar sua coerncia e discuti-los, sem tomar partido.
Claro, poder haver vrias descries e avaliaes possveis, pois no h na teoria do
direito um acordo de base sobre o mtodo. O que estamos dizendo que o papel da teoria
do direito, a partir de uma determinada descrio, avaliao etc, fundada em um mtodo
especfico, no deve apontar solues desejveis, mas apenas discutir e avaliar
possibilidades.

O projeto de uma teoria crtica do direito, ao contrrio da teoria do direito, no pode

manter esta posio de niilismo institucional. O sentido de crtica para este projeto
normativo num sentido muito especfico: trata-se da reconstruo dos pressupostos
institucionais e suas alternativas em disputa (desenhos institucionais e interpretaes do
direito) tendo em vista os interesses em conflito com a finalidade de construir uma
sociedade emancipada.

E o critrio da emancipao, no registro da teoria crtica atual a democratizao radical

da sociedade e tal objetivo exige a desnaturalizao de toda e qualquer soluo
institucional existente em nome da crescente incluso de novas demandas e interesses dos
vrios indivduos e coletividades, ou seja, da democratizao radical que libera os
contedos comunicativos presentes na sociedade.146 Por isso mesmo, a teoria do direito
um momento necessrio de teoria crtica do direito, afinal, ela responsvel por
desestabilizar as justificativas dos modelos institucionais e dos modelos de racionalidade
judicial ao submet-los anlise.

No entanto, importante dizer, outro momento chave de uma teoria crtica do direito a
avaliao das alternativas institucionais em disputa tendo em vista a emancipao. Para
fazer tal coisa, necessrio reconstruir os conflitos em concreto e descobrir quais so as

146
No h espao aqui para detalhar esta afirmao, que se baseia na obra de Jrgen Habermas. Ver
HABERMAS, 1991 e RODRIGUEZ, 2010b.

154
solues defendidas pelos diversos grupos sociais nos mais diversos mbitos. Por
exemplo, em termos muito gerais, as foras neoliberais defendiam mecanismos de auto-
regulao sem controle do estado e, de outra parte, foras de esquerda defendem as
estruturas do Estado de Bem-Estar.

Alm disso, descendo para nveis mais especficos da regulao, pode-se reconstruir o
conflito sobre a regulao da propriedade privada, da concorrncia, dos conflitos de
famlia e assim em diante. Uma teoria crtica do direito precisa descer a este grau de
especificidade para que possa intervir sobre a realidade social. Mas no h espao para
fazer tal coisa em detalhes aqui. Nossa crtica neste livro fica no campo mais abstrato da
separao dos poderes e da funo do Poder Judicirio. 147

Retomando o fio da exposio, fica fcil ver a ligao entre a indeterminao, intrnseca
ao direito contemporneo, e seu papel mais amplo na soluo dos conflitos sociais. Se
pensarmos em nosso mundo como um espao em que habitam uma pluralidade de
indivduos e grupos com ideologias, crenas, interesses os mais variados, percebe-se
como difcil fundar o direito, seja o desenho institucional do Poder Judicirio ou os
modelos de racionalidade judicial, em uma verdade qualquer.

Pois exatamente a possibilidade de alterar o teor do direito positivo (HABERMAS,

1991) e variar as interpretaes do mesmo que confere ao direito tal papel proeminente
na estabilizao temporria dos conflitos sociais. A teoria e o direito posto no devem
naturalizar o que o desencantamento da sociedade, da moral e do direito tornou mutvel e
instvel. Eles devem apenas procurar encontrar as bases possveis para uma convivncia
social no violenta, mas que seguir como altamente conflitiva, ou seja, tambm marcada
pela pluralidade de modelos de racionalidade judicial.

147
Para uma discusso mais aprofundada deste ponto, ver o ltimo captulo do meu Fuga do Direito
(RODRIGUEZ, 2009) que contm uma anlise do problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Para uma discusso sobre a regulao da questo indgena, ver RODRIGUEZ, 2010. Para uma interveno
no debate sobre conhecimentos tradicionais e propriedade intelectual, ver RODRIGUEZ, VALENTE,
PROL, TAVOLARI, 2011. Para uma anlise da regulao do trabalho entre outros temas, inclusive o
racismo no Brasil, ver RODRIGUEZ, MACHADO, PSCHEL, 2012.

155
4. Zonas de autarquia e estado de direito

Antes de concluir, faamos um breve resumo do caminho percorrido at agora de modo a

deixar mais claras nossas observaes finais. Nas duas partes anteriores mostramos que o
problema do controle das decises judiciais, no registro de nossa anlise, a discusso
dos critrios segundo os quais as instncias jurisdicionais devem exercer suas atividades,
posto que, num estado de direito, no h poder autorizado a agir arbitrariamente.

Tais critrios podem ser impostos aos rgos jurisdicionais de duas formas: via
constrangimentos institucionais ou via modelos de racionalidade judicial. Os primeiros
so limites impostos atuao jurisdicional que no se dirigem racionalidade da
operao do ordenamento jurdico e corporificam-se em desenhos institucionais cuja
execuo pretende ter algum efeito sobre a congruncia das decises tomadas pelos
rgos decisrios. Exemplos importantes desse tipo de controle a instituio do duplo
grau de jurisdio e do julgamento segundo o modelo de um juiz singular ou um
colegiado de juzes.

Outra maneira de controlar a deciso dos rgos jurisdicionais impor a eles um

determinado padro de julgamento, ou seja, determinados nus argumentativos cujo
efeito seja padronizar, em algum nvel, seu modelo de justificao. Chamamos este tipo
de controle de modelo de racionalidade judicial, discutimos suas funes na sociedade e
mostramos as implicaes para a sociedade atual da convivncia entre diversos modelos
atuando simultaneamente.

Por um lado, tal convivncia parece dificultar o controle das decises, pois permite que
vrias maneiras de pensar, vrias solues para os problemas jurdicos, tenham influncia
sobre os organismos decisrios. Tal circunstncia est ligada, como mostramos acima, a
caractersticas essenciais do direito contemporneo: sua indeterminao e instabilidade. O
debate sobre modelos de racionalidade judicial e modelos institucionais, de Judicirio e
de juiz, no pode recorrer a uma instncia de validao final que permita dizer, de uma
vez por todas, qual a soluo adequada.

156
Esta caracterstica do direito se, por um lado, impossibilita a construo de um estado de
segurana jurdica nos termos pr-kelsenianos, em que poderia haver uma nica resposta
para cada problema jurdico e um desenho institucional perene e, por isso mesmo,
verdadeiro, de outro lado, permite que o direito lide com sociedades plurais e altamente
complexas.148 A estabilizao temporria de desenhos institucionais e modelos de
racionalidade judicial permite que os indivduos e grupos cheguem a compromissos
temporrios que sero, logo a seguir, desestabilizados por novos conflitos, novas
reivindicaes de grupos sociais, novas demandas individuais.

Por isso mesmo, a teoria do direito precisa abarcar esta variabilidade e complexidade de
modelos e interpretaes de casos e normas. A teoria uma instncia de organizao,
discusso e crtica da variedade de solues que guarda uma posio de niilismo
institucional em relao ao seu objeto de estudo. Seu papel no escolher, mas favorecer
escolhas refletidas e identificar escolhas irrefletidas, ou seja, escolhas que naturalizem
solues e desenhos institucionais ou no sejam justificadas de maneira coerente.
Tambm seu papel, como dissemos acima, fazer um inventrio dos modelos
institucionais, interpretaes de normas e suas bases de justificao, que permanecem em
disputa numa determinada sociedade.

Podemos dizer tambm que, ao exercer o papel mencionado acima, que a teoria do direito
deve buscar identificar as eventuais de zonas de autarquia no interior das instituies
formais. Afinal, ao pesquisar as justificativas em disputa no campo do direito, a teoria
ser capaz de encontrar, pela negativa, aqueles espaos em que as decises estejam sendo
tomadas sem justificativa, ou seja, de forma arbitrria, formando assim zonas
institucionais de autarquia. No cabe teoria do direito, insisto, dizer se esta situao
boa ou ruim. Seu papel ser apenas explicitar a existncia ou no de modelos de
justificao, ou seja, de padres de legitimao democrticos ou autoritrios, ainda,
padres fundados apenas no poder simblico.

148
Ver o CAPTULO 2 desse livro.

157
Deste modo, chamaremos de zona de autarquia149 um espao institucional em que as
decises so tomadas sem que se possa identificar um padro de racionalidade qualquer,
ou seja, em que as decises so tomadas num espao vazio de justificao. Est para ser
feita uma descrio detalhada destas zonas de arbitrariedade em que a forma jurdica se
torna apenas uma aparncia vazia para justificar a arbitrariedade do poder pblico ou
privado.150

Evidentemente, ser rara a identificao de zonas de autarquia em que os organismos de

poder afirmem simplesmente: Decido assim porque eu quero. Ou: Decido desta forma
porque a melhor coisa a se fazer. de se esperar que esteja presente alguma forma de
falsa justificao que pretenda conferir uma forma aparentemente racional para decises
puramente arbitrrias. Pouco importa se as decises so congruentes, pois como j visto,
da congruncia no se deriva, necessariamente, a racionalidade das decises.

Lembremos que no nos referimos aqui a nenhum modelo de racionalidade judicial em

particular ou a nenhuma justificativa de escolha de desenho institucional especfica,
afinal, a pluralidade caracterstica do direito contemporneo. As vrias alternativas
podem estar em disputa e ocupar este ou aquele lugar em uma dada sociedade em
momentos histricos diferentes. Uma zona de autarquia se caracteriza, com efeito,
quando no se possa identificar nenhuma justificao racional, nenhum conjunto de
regras que organize a fundamentao da deciso tomada.

Mas o que significa, neste contexto, um discurso racional? Lembremos, em poucas

palavras, que um discurso racional aquele em que os falantes levantam pretenses de
validade e so capazes de defend-las, sem entrar em contradio, quando instados a

149
O conceito de zona de autarquia no de Franz Neumann. Foi criado em RODRIGUEZ, 2009 com
inspirao em sua obra, em especial, em sua anlise do nazismo no livro Behemoth. Nosso objetivo de
longo prazo construir uma taxonomia do que chamamos de modalidades de legalidade falsa, dentre as
quais esto includas as figuras de Behemoth e diversas modalidades de zona de autarquia como a
naturalizao conceitual, o textualismo (ver captulos anteriores), a justia poltica
(KIRCHHEIMER, 1961), entre outras.
150
A idia fonte desta anlise est em NEUMANN, 1966, 1986. Conceitos neumannianos foram
reaproveitados para anlises do direito contemporneo por GNTHER, 2009 (que utiliza a idia de falsa
legalidade falsche Legalitt) e RODRIGUEZ, 2009.

158
faz-lo. No se pode sustentar, racionalmente A e no-A simultaneamente. No se pode
recusar, racionalmente, a justificar uma assero proferida quando algum se pe a
question-la, tambm no se pode, racionalmente, desqualificar o interlocutor que
demanda por minhas razes ou impedir que qualquer outro faa o mesmo.

Uma deciso que no seja capaz de atender a critrios deste tipo pode ser classificada
como irracional e, caso se torne constante, tendente a formar uma zona de autarquia no
interior das instituies formais, o que pode corro-las por dentro. Franz Neumann, em
um insight genial, atribuiu, em O Imprio do Direito, exatamente esta funo pesquisa
em direito151:

Se ns descobrimos por meio da anlise sociolgica que certa atividade do estado

estruturalmente e funcionalmente administrao e no justia, ns podemos postular
em certas circunstncias a alocao desse assunto para a administrao e para os
tribunais administrativos, e no para cortes ordinrias (NEUMANN, 1986, p.
238).152

Seguindo explicitamente o conceito de Kelsen, Neumann afirma que administrar e julgar

so atos de aplicao de normas jurdicas. Estes atos sero mais ou menos indeterminados
conforme o desenho institucional que resultar da articulao entre normas substantivas e
adjetivas, na terminologia atual, normas substantivas e processuais. A variao deste grau
de indeterminao dar o critrio para diferenciar administrao e jurisdio.

Em O Imprio do Direito, a diferena entre jurisdio, administrao e legislao deve

ser compreendida dinamicamente, pelo movimento de todo o sistema jurdico, partindo-
se da criao da norma pelo Parlamento at os atos de aplicao pelos rgos executivos
e jurisdicionais. A identificao precisa dos momentos de criao e aplicao se dar a
posteriori, pela observao de uma srie de atos de aplicao pretritos.

151
Retomamos aqui anlises feitas em RODRIGUEZ, 2006.
152
No original: If we discover by a sociological analysis that a certain activity of the state is structurally
and functionally administration and not justice, we might postulate in certain circumstances the allocation
of this matter to administration or to administrative tribunals, and not to ordinary courts.

159
Haver casos em que a norma editada pelo Parlamento no abrir muito espao para a
ao do rgo aplicador e outros em que sua indeterminao far da aplicao uma
verdadeira atividade legislativa. De qualquer maneira, trata-se sempre de seguir os
procedimentos para a tomada de deciso conforme as normas substantivas e adjetivas.
Manter de fato a separao entre legislao e aplicao se confunde com seguir o
procedimento decisrio desenhado para cada caso, independentemente do rgo
responsvel por criar ou aplicar a norma jurdica.

A distino entre administrao e jurisdio no tem em Neumann qualquer garantia a

priori. Desta distino depende tambm a distino entre legislao e jurisdio. Quando
o juiz age como administrador, ele destri a fora das normas gerais, pois ignora
completamente seu texto e promove a mediao dos interesses sociais sem o seu
intermdio. O texto de Neumann apresenta esta arquitetura como uma espcie de castelo
de cartas, garantido, no limite, pela ao de reforma institucional constante fundada na
observao permanente do funcionamento das instituies.

A separao entre jurisdio e administrao, segundo Neumann, algo pelo qual

preciso zelar. A supresso da jurisdio, ou seja, a deciso de todos os conflitos com base
essencialmente em normas completamente abertas pode resultar na perda da
racionalidade do direito. De outro lado, a regulao fechada de todas as questes,
submetidas a normas e procedimentos decisrios rgidos, pode inviabilizar a ao do
Estado nos casos em que for necessria certa flexibilidade para julgar e administrar, como
discutimos em itens anteriores.

Esta equao no tem nem nunca ter uma soluo definitiva: trata-se de um processo
conflituoso em que a criao e a aplicao das normas jurdicas assumem configuraes
variadas conforme o assunto tratado e que sero objeto de debate constante entre os
grupos sociais. Tambm administrao e jurisdio podem variar seus limites em funo
do objeto regulado e, mais ainda, em funo da passagem do tempo.

160
A anlise sociolgica do funcionamento das instituies implica a pesquisa emprica da
ao dos rgos de poder, inclusive todos aqueles que praticam atos jurisdicionais. Ora,
se considerarmos que o modo de pensar dogmtico o instrumental de que os rgos
jurisdicionais se utilizam para tomar suas decises, descrever seu funcionamento por
meio de pesquisas empricas reconstruir a maneira pela qual estes rgos realizam
raciocnios dogmticos com o fim de controlar o grau de indeterminao que caracteriza
seus julgamentos e, nos termos de Neumann, propor, eventualmente, reformas
institucionais para realocar certas matrias para rgos de natureza administrativa.

Esta exposio de Franz Neumann aponta para a tarefa, em nossa terminologia, de

identificar as zonas de arbitrariedade no interior do estado de direito. Em um texto
posterior, ser necessrio detalhar as caractersticas deste trabalho e sua relao com o
conceito de separao de poderes, a qual foi apenas esboada aqui. Seja como for, para
nossos fins, importante dizer, como Neumann d a entender, que a teoria deve dialogar
com a dogmtica jurdica e com a pesquisa de jurisprudncia para identificar os modelos
de racionalidade judicial em funcionamento e ser capaz de critic-los. Desta forma, ser
possvel descobrir se h setores do estado de direito em que os rgos de poder atuam de
forma arbitrria e explicitar modelos autoritrios ou meramente simblicos de
legitimao das decises.

161
 Judicializao da poltica? Sobre a naturalizao da separao dos
poderes (I)

Com Marcos Nobre

O objetivo deste texto mostrar as limitaes de uma concepo formalista do direito,

calcada na gramtica clssica do direito burgus. Isso se faz necessrio, a nosso ver,
porque essa concepo mostra uma persistncia na teoria e na pesquisa social na
brasileira, em especial que bloqueia, a nosso ver, uma adequada compreenso do
direito, entendido tanto em seu sentido de fenmeno social quanto como uma das
disciplinas das cincias humanas.

evidente que tal persistncia no casual e merece ser investigada por si mesma. Esse
no , entretanto, nosso objetivo aqui. Limitamo-nos a dar indicaes nesse sentido. Para
o caso dos pases centrais em especial para aqueles de tradio jurdica romano-
germnica, mas no s , pensamos que essa persistncia se deve hegemonia
ideolgica do neoliberalismo nas ltimas dcadas, cuja viso tradicional do direito se
apoia em interesses to simples e diretos quanto a defesa intransigente de concepes
tradicionais do direito de propriedade, das regras de mercado e de um Estado mnimo.
Para o caso do Brasil, a hiptese que, em vista do longo perodo de governos
autoritrios e/ou coronelismo ao longo do sculo XX, o prprio direito burgus aparece
como padro e como novidade, obscurecendo a viso das profundas transformaes pelas
quais passou o direito ao longo desse mesmo sculo. No por ltimo, pensamos mesmo
que as transformaes atuais tendem a se dar em um sentido bastante diferente do direito
social do sculo passado. Mas, como dito, no nosso objetivo desenvolver em detalhe
essas indicaes neste texto; ainda que seja necessrio apontar desde o incio elementos
que so importantes pontos de apoio de nosso diagnstico do tempo presente.

Ao longo do texto, chamaremos a essa concepo formalista do direito simplesmente de

viso normativa, ou, mais precisamente, de viso normativista do direito. O
formalismo jurdico se tornou ao longo do sculo XX quase sinnimo de tudo o que pode

162
haver de cientificamente equivocado e normativamente retrgrado, de modo que muito
raro encontrar quem se reivindique formalista153. Esse foi o resultado da investida
massiva e certeira do movimento operrio contra o direito burgus clssico, que Weber
consagrou com o termo depreciativo de materializao do direito. Franz Neumann foi
um dos primeiros autores a mostrar que o diagnstico da materializao do direito no era
capaz de explicar positivamente o desenvolvimento institucional do comeo do sculo
XX. Ao falar em materializao do direito sem explicitar sua gnese histrica, Max
Weber terminou por naturalizar o cdigo do direito e a enxergar as potenciais mudanas
que ele estava sofrendo como se fossem sua destruio. Vejamos.

De acordo com Weber, o direito ocidental formal, pois permite decidir conflitos a partir
de critrios jurdicos, ou seja, com fundamento em normas jurdicas dotadas de
racionalidade prpria, autnomas em relao a valores morais, ticos, polticos,
econmicos etc. O direito ocidental um direito racional porque remete a justificativas
que transcendem o caso concreto por serem baseadas em regras claramente definidas que
permitem padronizar as decises. Historicamente, o desenho institucional que efetivou
essas duas ideias nos pases foi o Estado de direito concebido em funo da teoria da
separao dos poderes em que o Judicirio tem a funo de aplicar as leis produzidas pelo
Parlamento. H variaes nacionais muito significativas nesse desenho, mas para os fins
deste texto nos basta esta viso de senso comum, pois, ainda que de maneira
transformada, ela est na base de conceitos como judiciarizao da poltica ou
ativismo judicial.

Neste texto, quando falarmos em cdigo do direito e em suas transformaes estaremos

falando do direito racional e formal weberiano, concepo que domina a viso mais
corrente sobre o direito at os dias de hoje154. De outra parte, quando falarmos em
gramtica ou das gramticas do direito, falamos dos desenhos institucionais que em

153
Para este ponto, ver o incio de CAPTULO 3.
154
Para indicar que essa viso do Direito no se restringe, no Brasil, viso mais comum presente nas
Cincias Sociais ou no debate pblico de maneira mais ampla, pode-se mencionar aqui, no campo da
Economia, dois influentes artigos a seguir que contm citaes nominais do conceito weberiano: ARIDA,
BACHA, LARA-RESENDE, 2004 e ARIDA, 2005. Para uma explicao mais completa do conceito de
Weber, ver: WEBER, 1999 e TRUBEK, 2007.

163
que tal cdigo se encontra configurado a cada vez. Mostraremos a seguir que tais
desenhos podem ser modificados por dentro em funo da dinmica dos conflitos sociais
a ponto de alterar o cdigo do direito, como ocorreu na passagem do estado liberal para o
estado social por ao da classe operria. Ao naturalizar a ligao entre cdigo do direito
e gramticas institucionais, o analista deixa de perceber uma tenso fundamental para o
processo de institucionalizao e transformao do direito. O conceito de materializao
do direito weberiano padece desse problema.

Ainda de acordo com Weber, o direito materializado aquele que incorpora raciocnios
valorativos que fogem do registro legal/ ilegal por estarem fundados em clusulas gerais
como boa-f, bons costumes, concorrncia desleal, mulher honesta. Tais
clusulas gerais, muitas vezes contidas nas leis, abririam espao para a subjetividade do
juiz e/ ou para a dissoluo do direito em outras ordens normativas. Afinal, de acordo
com esse diagnstico, tais clusulas permitiriam que os julgamentos fossem proferidos
com base em normas morais, ticas, religiosas, preceitos cientficos etc., fato que
colocaria a perder a certeza dos julgamentos padronizados e a autonomia da ordem
jurdica em relao s demais ordens normativas.

Franz Neumann mostrou em The Rule of Law (1936)155 que instituies j atuantes na
sociedade estavam contribuindo para compensar a indeterminao das clusulas gerais e
conferir certeza e autonomia para o direito materializado. As normas processuais que
regulavam o procedimento decisrio poderiam compensar, segundo Neumann, a
indeterminao das normas de conduta156. Nesse registro terico, portanto, a
materializao deveria ser vista como um ndice da transformao da gramtica do direito
e no como sua inexorvel destruio.

155
NEUMANN, 1986, p. 44. Em Fuga do Direito (RODRIGUEZ, 2009), especialmente no captulo final e
na concluso, essa tenso entre o cdigo do direito e as gramticas institucionais apresentada com outra
terminologia. Nesse livro fala-se de forma direito (no lugar de cdigo do Direito) e em modelos de
juridificao (no lugar de gramticas do Direito). importante dizer que essa ideia tem como motivao
a crtica de F. Neumann a Marx segundo a qual tal autor teria dado mais ateno aos momentos de ruptura
institucional do que transformao da racionalidade do Direito no interior de uma determinada ordem
social.
156
Idem, ibidem.

164
Franz Neumann mostrou tambm que um dos principais fatores de tal transformao foi a
entrada da classe operria no Parlamento, que modificou profundamente as instituies
burguesas e sua dinmica. Nesse sentido, a defesa da manuteno de uma determinada
gramtica do direito em razo do diagnstico da materializao terminou por assumir,
naquele momento histrico, um sentido claramente conservador 157.

O formalismo conseguiu retornar na segunda metade do sculo XX sob nova roupagem, a

da tcnica. Apesar dos tempos da tcnica e cincia como ideologia terem ficado
para trs sob muitos aspectos graas, em boa medida, ao duro enfrentamento dessa
lgica por parte dos chamados novos movimentos sociais 158 , ainda dominante no
debate pblico brasileiro a ideia de que o Judicirio (e deve ser) o ltimo bastio da
tcnica. O que se exige sempre que a deciso judicial seja uma deciso tcnica, o
que significa pouco mais do que dar nova roupagem velha metfora formalista do juiz
boca da lei159. Esse o sentido subjacente, portanto, caracterizao que fazemos sob a
expresso viso normativista do direito.

Note-se, alis, que tal concepo como, antes dela, a de Weber bloqueia a prpria
compreenso do processo de aprofundamento da democracia vivido nas ltimas dcadas.
Embora no se trate, evidentemente, de um processo linear de progresso, tampouco
desprovido de ambiguidades, pode reconstruir esse movimento tambm como um
processo de abertura de novos espaos nos poderes constitudos pelo movimento social
organizado. Se o movimento operrio obrigou o Parlamento a se abrir democracia de
massas, os chamados novos movimentos sociais obrigaram o prprio Estado a se abrir
participao e negociao de polticas pblicas antes apresentadas como tcnicas e,
portanto, neutras160. No de espantar, portanto, que esse movimento chegue agora ao
Judicirio e que esse poder esteja agora sob a presso da sociedade civil organizada para
se abrir participao e deliberao da cidadania, que quer discutir, entre outras coisas,
157
O debate posterior mostrou como essa posio tambm possui carter etnocntrico. Ver, por exemplo,
JAYASURIYA, 1997, p. 357, que aproveita a crtica de Neumann a Weber para explicar a racionalidade do
direito no leste da sia. Ver tambm RODRIGUEZ, 2010d, cuja primeira parte resume o debate sobre o
tema no campo do Direito e Desenvolvimento.
158
Uma descrio em grandes linhas desse movimento pode ser encontrada em NOBRE, 2004a.
159
Esse tema ser discutido com mais detalhes adiante.
160
Sobre isso, ver novamente o j mencionado NOBRE, 2004a.

165
o prprio conceito jurdico de legitimidade das partes. Queremos chamar aqui a ateno
para o que nos parece ser o grave erro poltico de no perceber o momento de pressionar
o Judicirio para que, de maneira regrada, democrtica, se abra participao cidad.

Entretanto, se o exemplo que acabamos de dar se refere ao Judicirio, nosso objetivo com
este texto no de maneira alguma restringir o exame a esse mbito. Ao contrrio,
pretendemos alcanar aqui o direito entendido como fenmeno social em sentido amplo
tanto quanto como disciplina das cincias humanas. Pretendemos entender o direito como
fenmeno social no apenas no sentido restrito de suas configuraes institucionais
fixadas, mas como um processo aberto de disputa pelo sentido da norma, algo que de
maneira alguma pode ser reduzido fixao institucional ou pode ser caracterizado como
perda de especificidade do direito em relao s demais ordens normativas. Trata-se
apenas do abandono de um padro tecnocrtico na atuao judicial em favor de um
modelo de racionalidade aberto deliberao.

Dito de outra maneira, nosso objetivo mostrar que uma tal viso normativista do direito,
herdeira do formalismo e, a nosso ver, largamente dominante na teoria e na pesquisa
social no Brasil, no capaz de dar conta do direito em pelo menos trs sentidos
fundamentais. Em primeiro lugar, no compreende o direito em seu cdigo prprio, ou
seja, segundo a autonomia que prpria do direito em sociedades modernas e sujeito a
transformaes capazes de alterar sua racionalidade sem suprimir as fronteiras que o
separam das demais ordens normativas. Em segundo lugar, esse dficit estrutural
bloqueia o entendimento das diferentes configuraes institucionais prprias do direito e
veda o acesso a diferentes e alternativas construes institucionais possveis. Em uma
palavra, essa viso naturaliza e torna unvoca a gramtica do direito. Por fim, uma viso
do direito que restringe a priori o prprio sentido do que possa ser o jurdico, fixando
de antemo um mbito para a regulao jurdica que impede o acesso s disputas
contemporneas pela pluralizao no interior do prprio cdigo do direito, que se
desdobra na criao de novas gramticas institucionais, novos modelos institucionais que
entram em tenso constante com o cdigo do direito. No por acaso, uma viso que
exclui das categorias fundamentais de anlise a de esfera pblica, de decisiva

166
importncia para apreender o processo em toda a sua complexidade e potencialidades de
transformao.

A mera exposio do objetivo do texto, entretanto, suficiente para indicar a

impossibilidade de demonstrar todos esses elementos em sua devida amplitude no mbito
de um artigo. Por essa razo, decidimos limitar essa demonstrao a propsito daquela
noo que nos parece ser a dominante no pensamento social do direito e sobre o direito
no Brasil: aquela de judicializao da poltica. Por meio da anlise dos pressupostos e
implicaes dessa noo e daquela que consideramos sua contraparte necessria, a
noo de ativismo judicial pretendemos mostrar tanto os dficits explicativos como
os bloqueios a possveis transformaes progressistas do direito no pas. Nossa
argumentao tem como ponto central a total exterioridade dessas noes em relao ao
cdigo do direito. O que, no por ltimo, significa tambm uma exterioridade em relao
ao prprio direito como disciplina cientfica das cincias humanas.

***

S faz sentido falar em judicializao da poltica ou em ativismo judicial tendo por

padro uma teoria normativa da poltica que se apoia em uma concepo bastante
particular da separao de poderes em um Estado de direito. Dessa perspectiva, embora
aparentem ser ideias bastante diferentes entre si, judicializao da poltica e ativismo
judicial so como lados de uma mesma moeda, de um mesmo processo visto ora da
perspectiva da poltica que seria invadida pela lgica judicial, ora da perspectiva do
prprio invasor. Nesse caso, a ligao entre os dois momentos est posta em uma viso
em que o Legislativo deve ser o centro vivo de um Estado Democrtico de direito, tanto a
sede por excelncia da poltica quanto seu real ativista.

167
Partimos aqui de duas ideias presentes em um comentrio de Dbora Alves Maciel e
Andrei Koerner161: tanto dos diferentes pontos de partida normativos de cada noo
particular de judicializao da poltica quanto da disseminao dessa ideia em
diferentes sentidos e acepes no debate pblico em sentido amplo. No pretendemos
examinar nenhuma concepo particular de judicializao da poltica, mas aquele que
nos parece ser o ncleo normativo fundamental de qualquer de suas verses. E
acrescentamos aqui a noo de ativismo judicial como seu avesso complementar.

De sada, consideramos que tal viso normativa no capaz de demonstrar sua aderncia
realidade; por essa razo dizemos que se trata, na verdade, de uma viso normativista
do direito que naturaliza sua gramtica institucional e no abre espao para a
transformao do cdigo do direito. Tanto do ponto de vista de sua capacidade
explicativa como de seu enraizamento na realidade social contempornea. Uma viso
normativa forte como essa pode perfeitamente se manter como ideal a ser perseguido
pelos atores sociais. Mas no pode servir de base a um diagnstico do tempo presente. E
permanece como um ideal no sentido utpico da expresso, j que no est em
condies de mostrar quais elementos concretos da atual configurao do Estado
Democrtico de direito poderiam ser mobilizados pelos atores sociais para atingir o
objetivo de fazer do Parlamento o efetivo centro da poltica162.

No se trata aqui de discutir se tal modelo estilizado de separao de poderes que se

cristalizou no sculo XIX de fato funcionou em algum lugar segundo os parmetros

161
KOERNER, MACIEL, 2002, em que so analisados os livros: Vianna, Lus Werneck (org.). A
democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002; Arantes, Rogrio Bastos.
Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Sumar, 2002.
162
Deixamos de lado neste texto o aspecto complementar envolvido nesse posicionamento ideal central do
Parlamento em uma democracia, ou seja, o da teoria da representao poltica que pressupe. Apesar de
no examinarmos esse outro forte pressuposto normativo, possvel pelo menos adiantar o que nos parece
ser o estado problemtico dessa concepo de representao mediante duas referncias bibliogrficas que o
colocam em xeque. De um ponto de vista mais terico, o livro de Nadia Urbinatti (URBINATTI, 2006), ,
no qual a ideia de uma representao advocatcia pode ser interpretada como uma abertura para
diferentes tipos, formas e formatos de representao contra o mero registro de uma configurao social
dada (p. 46) que continua a sustentar o pressuposto de que o Parlamento dever ser o centro, a fonte e o
modelo de toda representao, normalmente identificada com a vontade geral ou alguma variante dessa
noo. Do ponto de vista da ligao entre bases tericas e pesquisa emprica, muitas indicaes
interessantes da pluralizao da representao podem ser encontradas em LAVALLE, HOUTZAGER,
CASTELLO, 2006.

168
normativos que o justificavam. Independentemente do fato de ter um dia funcionado
assim ou no, o modelo padro de separao de poderes certamente no operou nas
163
ltimas dcadas do sculo XX . Apenas para tomar como exemplo um estudo recente,
mas j considerado clssico, em The New Separation of Powers (ACKERMAN, 2000),
Bruce Ackerman compara a tradio americana de separao de poderes com o modelo
de pases como Alemanha, Itlia, Japo, ndia, Canad e frica do Sul para criticar os
EUA e argumentar contra a exportao de seu modelo para outros pases do mundo. Na
descrio do autor, esse modelo possui um presidente eleito que funciona como freio e
contrapeso do congresso eleito democraticamente. Ackermann defende um modelo em
que o primeiro-ministro fique no cargo desde que consiga manter o apoio do Parlamento
e que o poder do Parlamento tenha como freio e contrapeso uma srie de instituies, no
apenas a corte constitucional. Para o autor, esse modelo teria se mostrado superior ao
modelo americano por ser capaz de criar uma grande variedade de estratgias
institucionais com o objetivo de efetivar os trs princpios que motivam a moderna
doutrina da separao de poderes: democracia, profissionalismo e proteo dos direitos
humanos.

Independentemente do mrito das propostas de Ackerman, o que nos importa em seu

artigo tom-lo como ilustrao dos dois aspectos de nossa argumentao aqui. Serve
para mostrar a variedade no s de desenhos institucionais concretos da separao de
poderes, mas igualmente de modelos normativos possveis; ao mesmo tempo mostra o
quanto problemtico fixar de antemo um desenho determinado da separao de
poderes, que passa a ser pensado como modelo a ser seguido ou mesmo copiado. A
cristalizao da viso de que os poderes so trs e que cada um deles tem a funo de
controlar o outro apenas uma das possibilidades institucionais que mesmo a ideia
original de freios e contrapesos de Montesquieu permite pensar. O sentido de O esprito
das leis nunca foi afirmar os trs poderes, Legislativo, Executivo e Judicirio, como a
essncia do Estado de direito, mas sim mostrar que necessrio criar poderes e
contrapoderes para evitar a constituio de polos de poder absolutos, sem nenhum

163
Sobre a impertinncia do conceito tradicional de separao de poderes para a concepo mais
contempornea de racionalidade jurisdicional, ver o CAPTULO 3.

169
controle. No necessrio que os poderes sejam trs e que funcionem de acordo com a
lgica naturalizada da separao de poderes. O ponto central armar uma trama
institucional que no admita o arbtrio, independentemente de qual desenho se venha a
adotar. Por isso mesmo, importante recuperar o esprito da obra de Montesquieu para
refletir melhor sobre a dinmica institucional contempornea 164. Alm disso, como
afirmou Franz Neumann em sua introduo a O esprito das leis de Montesquieu
(NEUMANN, 1957), a separao de poderes pode funcionar como obstculo para as
transformaes sociais quando pensada como um modelo normativo destinado a
enquadrar o conflito social em uma gramtica imune contestao pelas foras
progressistas165. O significado da separao de poderes e, por conseguinte, o do conceito
de Estado de direito, tambm precisam entrar em disputa.

Nos EUA, por exemplo, grande parte dos avanos no campo social foi efetivada no
Judicirio e no no Parlamento. Nesse pas, a crtica ao suposto ativismo judicial e ao
suposto desrespeito ao esprito da constituio, segundo a palavra dos pais
fundadores, tm funcionado como arma utilizada pelo conservadorismo para barrar tais
avanos e colocar a sociedade civil em seu devido lugar, ou seja, na mo dos lobbies
que atuam no Parlamento.

No Brasil, o momento de redesenho das instituies em todos os nveis, desde a

abertura do executivo para a participao popular direta por meio de conselhos variados,
conferncias nacionais e agncias reguladoras, at a mudana de funo do Poder
Judicirio, cada vez mais ativo na arena poltica pela escolha entre as vrias alternativas
tcnico-jurdicas definidas em funo do material normativo e do contexto de cada

164
Nesse sentido, ver: CASTRO, 2010, p. 143-73.
165
Em RODRIGUEZ, 2009, J. R. Rodriguez tira diversas consequncias dessa afirmao de F. Neumann
para a interpretao do cdigo do direito contemporneo. Em sentido diverso, Althusser, apoiado em C.
Eisenmann, contesta o mito da separao de poderes em Montesquieu, apontando para o problema de
saber a quem aproveita tal diviso. Cf. ALTHUSSER, 1972, especialmente o cap. V. A interpretao de
Neumann nos parece superior de Althusser, tanto em termos de exegese quanto de consequncias
emancipatrias, porque v um vnculo interno entre direito e democracia que no pode ser encontrado na
interpretao althusseriana de Montesquieu. Mas a interpretao de Althusser tem o mrito de enfatizar o
carter de classe de uma determinada interpretao da separao de poderes, ressaltando assim, de outra
maneira, o aspecto normativo implcito na ideia de judicializao da poltica que buscamos explicitar
aqui.

170
deciso. Nesse contexto, definir a priori a dinmica institucional em termos normativos a
partir de uma concepo modelar da separao de poderes antes bloqueia a compreenso
e mesmo a possibilidade de que a sociedade se aproprie de instituies em construo e
mutao. E acaba por obscurecer tanto o lugar e a funo efetivos do Poder Judicirio, do
Poder Executivo e do Poder Legislativo, como encobrem as possibilidades institucionais
concretas presentes no momento atual166.

A predeterminao das fronteiras entre os poderes, de seus domnios prprios e das vias
de circulao das demandas sociais parte do pressuposto de que as regras esto
predefinidas relativamente aos conflitos e ao jogo democrtico. Pressupe-se uma
noo de regra em que esta vem sempre dada em todas as suas consequncias, o que
inclui o resultado de sua aplicao. uma acepo de regra como estrutura que precede
e determina por completo o caso concreto, como deveria ocorrer, segundo essa
concepo, em um Estado de direito consolidado. No entanto, justamente neste ponto
que a metfora da democracia como um jogo cujas regras (entendidas nesses termos)
esto definidas de antemo comea a atrapalhar o raciocnio e no a esclarecer o
problema. mais adequado deixar essa metfora de lado.

A concepo de que a regra contenha nela mesma toda a dinmica institucional e

determine de antemo seu desenvolvimento efetivo, assim como a ideia de uma regra do
jogo cujo sentido seria sempre estvel e inequvoco, antes encobrem do que mostram a
dinmica institucional concreta e o funcionamento da democracia 167. exceo das
regras que exigem que o poder justifique racionalmente suas decises perante a sociedade

166
Um estudo emprico de grande importncia para a relativizao da tese mais geral da judicializao
pode ser encontrado em SUNDFELD, 2010. Entre outras coisas, o estudo inova ao investigar o problema
da perspectiva do prprio cdigo do direito e no de um ponto de vista que lhe seria externo. Alm disso,
aceita em certo sentido o desafio posto pelo mencionado comentrio de Dbora Alves Maciel e Andrei
Koerner de que uma investigao da judicializao da poltica seria dificilmente realizvel em termos
empricos.
167
Esse argumento tambm vale para as regras jurdicas e sua utilizao para a soluo de casos concretos
como mostraram muito bem Hans Kelsen, Duncan Kennedy e Ronald Dworkin. Ver: KELSEN, 1979
(captulo final); KENNEDY, 1973e DWORKIN, 1999. importante dizer que nenhum dos autores citados
tira todas as consequncias de sua viso da racionalidade jurisdicional para a concepo de Poder Judicirio
e de separao de poderes que seu pensamento pressupe. A renovao da teoria do Direito no que diz
respeito racionalidade jurisdicional ainda uma tarefa a ser feita. Sobre esse ponto, ver a parte final do
CAPTULO 3.

171
e atribui sociedade a possibilidade de participar de sua elaborao, um Estado de direito
democrtico no pode bloquear a disputa pelas regras que definem gramticas
institucionais, sob pena de naturalizar posies de poder poltico, econmico e social.
Mas mesmo as regras de justificao e de autoria das normas podem ser desenhadas das
mais diferentes maneiras, podem conter diversas variantes, h sempre vrias maneiras de
fundamentar uma deciso e esta tambm uma arena aberta disputa 168.

Se existe um ncleo normativo prprio da democracia, ele est antes no princpio de que
a dinmica institucional deve poder ser colocada em questo em todos os seus diferentes
momentos, em seus diferentes desenhos, um questionamento que deve poder ser levado a
seus limites tanto por demandas concretas dirigidas a este ou aquele rgo, como na
dimenso mais abstrata do debate acadmico, ou do questionamento judicial e da disputa
legislativa. Subtrair tais regras ao debate significa conservar e naturalizar uma
determinada distribuio de poder entre grupos e uma determinada forma de mediar a
relao entre Estado e sociedade. um procedimento que impede compreender
adequadamente a dinmica institucional: as assim chamadas regras do jogo e tambm o
que chamamos de cdigo do direito so apenas abstraes da dinmica institucional
isolada em um de seus aspectos em um determinado ponto do tempo e do espao. O
desfecho do processo no pode ser conhecido de antemo. O mero ato de identificar a
regra e apresentar a racionalidade do suposto jogo j um ato interessado e precisa ser
posto em evidncia junto com qualquer suposta definio da regra.

A viso por demais normativa de poltica que sustenta as ideias gmeas de

judicializao da poltica e de ativismo judicial carrega consigo uma compreenso
limitada do cdigo prprio do direito, no por ltimo da prpria CF de 1988. Na verdade,
trata-se de uma viso que procura limitar normativamente o mbito de aplicao do
direito porque, em suas anlises, no se dedica a compreender o cdigo que lhe prprio.
Se o fizesse, poderia encontrar as reais limitaes impostas por esse cdigo. E,
igualmente, poderia enxergar os potenciais de transformao que ele carrega. O
normativismo prprio das noes de judicializao da poltica e de ativismo judicial

168
Para este ponto, ver: MACHADO, PSCHEL, RODRIGUEZ, 2009 e RODRIGUEZ, PSCHEL, 2010.

172
v o espao jurisdicional como infenso poltica em sentido amplo, o que corresponde ao
preconceito mais geral de que o Judicirio como instituio uma caixa preta. Ou seja,
uma incompreenso do cdigo do direito e de sua lgica de funcionamento e
transformao se transforma em uma acusao de intransparncia, de tal maneira que
os reais momentos de intransparncia do funcionamento do Judicirio so antes
encobertos do que revelados por essa atitude terica e prtica.

esse modo de encarar o Judicirio que v o ato de julgar como um procedimento que
no apenas seria meramente tcnico, mas que tambm deve s-lo, sem ligao alguma
com o conflito social e com os debates na esfera pblica. E aqui est justamente o
normativismo dessa viso do Judicirio: o ideal se transforma em uma definio a-
histrica e descontextualizada do significado das instituies. A naturalizao conceitual
que apresenta nesses termos em anlises polticas de conjuntura e trabalhos acadmicos
variados um verdadeiro desastre para o pensamento crtico e para a dinmica das foras
sociais progressistas.

O livro Left Legalism/Left Critique (BROWN, HALLEY, 2002), por exemplo, um

acerto de contas duro e profundo de diversos autores de esquerda com a gramtica
institucional norte-americana. O sentido geral do livro mostrar como a esquerda caiu na
armadilha desse normativismo, perdendo em contundncia e radicalidade. O livro
especialmente interessante, pois, em vez de propor como alternativa a destruio violenta
das instituies postas, faz um apelo imaginao institucional dirigida a inventar novas
maneiras de juridificar o conflito social sem utilizar a linguagem tradicional dos direitos e
deveres169. Nesse sentido, a viso da cidadania como direito a ter direitos 170, tambm
est caduca e deve ser deixada de lado. A cidadania bem mais do que isso. Ser cidad
ter a possibilidade de tomar parte ativa no processo de definio da gramtica

169
Em uma resenha crtica ao livro de Andrei Y. Vyshinsky, The Law of Soviet State, publicada em 1949,
Franz Neumann mostra que as supostas inovaes do direito sovitico aps a Revoluo Russa no
passavam da repetio ligeiramente modificada das categorias jurdicas burguesas, ou seja, que imaginao
institucional e revoluo no andam necessariamente juntas. Ver NEUMANN, 1949.
170
Essa formulao, bastante influente no Brasil, foi proposta por Celso Lafer a partir de sua interpretao
da obra de Hannah Arendt. Ver LAFER, 1997.

173
institucional, mesmo que seja para alm da linguagem dos direitos. Ou seja, ser cidad
ter a possibilidade de exercitar e efetivar deliberativamente a imaginao institucional.

O debate sobre a reforma do Poder Judicirio no Brasil, por exemplo, tem se concentrado
principalmente nas questes da celeridade da prestao jurisdicional e na garantia de
acesso justia populao brasileira. De acordo com essa agenda, preciso modernizar
nossos cdigos de processo, aumentar o nmero de juzes e melhorar a gesto interna do
Poder Judicirio para garantir sentenas mais rpidas. Alm disso, o pas, segundo o
raciocnio dominante, precisaria ampliar a oferta de mecanismos de soluo de conflitos
(juizados especiais, mediao, conciliao) e o acesso a advogados e defensores pblicos
para permitir que os mais pobres utilizem o Judicirio para resolver seus problemas171.

Esse debate tem se desenrolado tendo como referncia central o Poder Judicirio e o
processo judicial como principal meio de soluo de conflitos. Discute-se a necessidade
de expandir o raio de atuao desse poder, de ampliar o acesso justia e de aumentar
sua eficincia, sem colocar em questo a gramtica dos meios formais para a soluo de
conflitos utilizados no Brasil. Por exemplo, o tema dos mecanismos alternativos de
soluo de conflitos tem sido discutido no contexto da reforma do Poder Judicirio e no
como uma real alternativa a ele172. Tais mecanismos tm sido mantidos sob o controle
desse poder e tratados, na maior parte das vezes, como instrumentos destinados a
desafogar o Judicirio. Reduzir os meios alternativos a essa funo meramente
instrumental significa deixar de lado sua capacidade de enquadrar os conflitos de outra
maneira e promover a mediao entre sociedade e estado de acordo com outra gramtica.
Uma outra gramtica que pode bem receber o nome de direito, desde que se deixe de
pensar o jurdico como sinnimo de judicial e se deixe de pensar os avanos
constitucionais apenas como a ampliao do acesso justia vista como sinnimo de

171
Como exemplos do formato mais comum dos debates sobre a reforma do Poder Judicirio, pode-se citar
o I Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, de 2004, e o II Pacto
republicano de Estado por um sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo, de 2009 (ambos no
<portal.mj.gov.br>, acessado em 02/11/2011), celebrados pelos chefes dos trs poderes da Repblica
brasileira.
172
A bibliografia sobre todos esses temas imensa e muito diversa. Nossas afirmaes aqui se referem
apenas tpica mais comum presente no debate pblico de maneira mais ampla e no pretendem dar conta
da complexidade da produo cientfica sobre essas questes.

174
Poder Judicirio. Esse exemplo nos parece trazer um elemento adicional
argumentao de como a cristalizao de uma determinada viso e institucionalidade do
direito prejudica no apenas a compreenso do funcionamento concreto das instituies,
mas tambm suas potencialidades de transformao. Porque o que est em jogo aqui o
prprio sentido do que deve ou no ser denominado jurdico: o sentido mesmo do
direito que est em causa.

Mas nosso objeto neste texto est bastante aqum dessa posio do problema. As ideias
gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial representam um imbrglio
terico-poltico que nem sequer tem acesso sua prpria concepo de uma linguagem
dos direitos que no se pluralizou. Esse problema permanece inteiramente obscurecido
por uma rgida fixao institucional que ocupa todo o primeiro plano de sua concepo
normativa. De modo que, para evitar o imbrglio, a primeira atitude a tomar separar
analiticamente os elementos ali amalgamados e afastar o pesado fardo de seus
pressupostos normativos. S assim nos parece possvel compreender com um mnimo de
clareza o que est em jogo hoje na posio que ocupam o Judicirio e o direito na poltica
brasileira em sentido amplo. E, quem sabe, chegar mesmo a abrir futuramente a discusso
sobre a pluralizao da linguagem do direito e dos direitos.

Tudo isso no significa que no seja compreensvel que a confuso tenha se instalado
nesses termos na discusso. A desconfiana em relao ao direito prpria de um pas
com parca cultura poltica democrtica, marcado por sucessivos governos autoritrios
e/ou oligrquicos no sculo XX. Da mesma forma, do outro lado da moeda, igualmente
compreensvel que um pas em democratizao recente veja a promulgao de leis (e o
exemplo mximo aqui a CF de 1988) como ponto de chegada para a soluo de
problemas e satisfao de demandas legtimas, o que leva decepo correspondente
de essas mesmas leis no serem aplicadas. Ou seja, de um lado, o direito visto com
suspeio. De outro, visto como soluo para todos os males. E, quando no traz a
soluo esperada, cai novamente no elemento da suspeio, em um crculo enganoso.

175
Do ponto de vista da produo acadmica, a situao bastante semelhante. O padro
universitrio que se estabeleceu no pas teve em larga medida como inimigo e como alvo
o tipo de produo acadmica tradicionalmente apresentada pelo direito como disciplina
do conhecimento. Por terem se instalado cem anos antes do projeto universitrio
implantado no sculo XX, as faculdades de direito e seu tpico bacharelismo dispuseram
at pelo menos a dcada de 1930 de certa primazia na definio dos padres
universitrios em cincias humanas. Esse predomnio foi severamente contestado com a
introduo de padres de produo de conhecimento prprios de uma universidade
moderna, que se opunha ao arcasmo dos bacharis, no por ltimo pela relao
promscua que mantinham com o poder estabelecido. E incontestvel que o direito
como disciplina acadmica at hoje no conseguiu acompanhar o rpido desenvolvimento
173
das demais cincias humanas, especialmente nas ltimas dcadas do sculo XX . No
faltam, enfim, razes histricas para a imagem distorcida e confusa do direito, seja como
fenmeno social, seja como disciplina acadmica. O estranho que essas razes insistam
em se manter e se reapresentar mesmo quando o fundo histrico que as sustentava j no
existe. E as ideias gmeas de judicializao da poltica e de ativismo judicial so
apenas uma verso reciclada desse antigo estado de coisas.

Em outras palavras, j dispomos de suficiente experincia democrtica para saber que o

direito como fenmeno social no pode ser reduzido a uma simples voz do poder, mas
que uma etapa decisiva da disputa poltica entendida em sentido amplo. J dispomos de
suficiente experincia democrtica para saber que a disputa nos termos do cdigo jurdico
tem uma autonomia e uma especificidade que no permitem que ela seja reduzida sem
mais a qualquer outro tipo de racionalidade. Dispomos de suficiente experincia
democrtica para saber que o aprofundamento do Estado de direito caminha junto com a
ampliao de direitos, que a juridificao das relaes sociais inseparvel de avanos
em termos institucionais e de cultura poltica democrtica. Tambm dispomos at de
centros produtores de conhecimento jurdico que no mais se pautam pela confuso tpica
do bacharelismo seja com o poder constitudo, seja com a prtica profissional dos

173
Ver a esse respeito NOBRE, 2003. Sobre a implantao da universidade brasileira contra o bacharelismo,
ver ainda NOBRE, TERRA, 2007.

176
operadores do direito. E, no entanto, a lgica, a autonomia e a especificidade prprias do
cdigo do direito continuam a ser desconsideradas por grande parcela no s dos atores
sociais, mas tambm dos cientistas sociais.

O problema , de fato, o da devida compreenso dos diferentes processos de

juridificao das relaes sociais, uma perspectiva que permite uma anlise bem mais
ampla e complexa do papel do direito do que a limitao representada pelas ideias de
judicializao da poltica e de ativismo judicial. A correta compreenso do cdigo do
direito e de seu papel estruturante na dinmica institucional permite primeiramente o
acesso quele que o ncleo social mais profundo da lgica jurdica: seu papel de
transformador 174. De um lado, o direito formata de maneira decisiva demandas sociais
de transformao, obrigando os diferentes indivduos, grupos e movimentos sociais a
traduzir suas aspiraes em termos jurdicos, o que pode resultar na renovao da
gramtica institucional e, at mesmo, na transformao do cdigo do direito. De outro
lado, essa lgica estruturante do direito exclui de fato opes, alternativas e demandas
que no se veem respaldadas na traduo para o cdigo jurdico vigente.

Uma apresentao do papel social do direito que esteja altura da complexidade do

fenmeno tem de ser capaz de manter essas duas perspectivas simultaneamente. Alis,
essa dupla perspectiva tambm condio necessria para uma viso crtica do direito.
Pois, de um lado, permite examinar a juridificao em sua especificidade e lgica
prprias, mostrando a ligao ntima entre o enorme peso do direito no mundo
contemporneo e o cdigo que lhe prprio. De outro lado, permite mostrar os limites do
direito e de seu cdigo, apontando para todos os processos sociais excludos pela
juridificao nos termos do cdigo vigente. Essa abordagem em dupla perspectiva
importante entre outras coisas porque veda as interpretaes unilaterais que acabam por
fazer do direito um supermdium de coordenao das aes sociais. Desnecessrio

174
Essa ideia tem como ponto de partida a j mencionada obra de Habermas, Direito e democracia. Ainda
que no partilhemos de todos os pressupostos e consequncias que sustentam a posio de Habermas, no
cabe aqui, entretanto, tratar especificamente dessas diferenas. Limitamo-nos a indicar os pontos de
divergncia mais relevantes: o do peso a nosso ver excessivo que adquire o Direito como mdium na
obra mais recente de Habermas; e a prpria justificao habermasiana para a separao de poderes,
colocada aqui em questo a propsito da viso normativista do Direito e da poltica.

177
dizer que uma investigao como essa s pode ser de fato realizada se a pesquisa em
direito for realizada em colaborao com as demais cincias sociais175.

Um exemplo simples e conhecido de muitos a greve e a possibilidade de organizar

sindicatos. No final do sculo XIX e comeo do sculo XX a greve e a liberdade sindical
eram vistas como fatos ilcitos punidos inclusive pelo direito penal. As foras
conservadoras da poca defendiam uma viso do cdigo do direito que via a organizao
de sindicatos e a realizao de greves como um atentado ao direito de propriedade e ao
cumprimento dos contratos celebrados entre empregados e empregadores. Dessa forma, a
assim denominada questo social ficava localizada fora das instituies polticas
normais, relegada aos domnios do ilcito e do crime.

Do ponto de vista do cdigo do direito da poca e das instituies que o efetivaram, a

questo social, s podia ser figurada como um desrespeito ao Estado de direito. Para que
a questo social aparecesse como tal foi preciso abord-la do ponto de vista de outras
cincias, por exemplo, a cincia da histria. Friedrich Engels em seu estudo clssico
sobre A situao da classe trabalhadora na Inglaterra (ENGELS, 2008) foi um dos
autores que levou adiante essa tarefa e contribuiu para que a questo social e o sofrimento
humano que ela embutia viesse luz sob outra roupagem.

E foi necessria muita luta social para que a gramtica institucional se transformasse e,
nesse caso, que transformasse o cdigo do direito a ponto de incluir essa questo em seu
interior, com a criao de novos conceitos jurdicos e de um novo modelo de estado. A
par da batalha social nas ruas, foi travada uma batalha dogmtica e uma disputa em torno
do desenho institucional no interior do cdigo jurdico para que fosse possvel criar
pouco a pouco um novo modelo de juridificao que considerasse a greve e a
possibilidade de organizar sindicatos como fatos lcitos. Um retrato dramtico desse
processo pode ser visto no texto de Otto Kahn-Freund, O ideal social das cortes do
Reich, de 1931 (KAHN-FREUND, 1966), em que o autor mostra como os juzes alemes

175
Uma tentativa de pensar o Direito criticamente nesses termos est no cap. 3 da obra j citada, Fuga do
Direito.

178
se recusavam a admitir e aplicar os novos institutos do direito do Trabalho consagrados
pela Constituio de 1918. Nesse momento, para o cdigo jurdico como concebido pelas
foras conservadoras, a proteo social adquiria caractersticas disformes, impensveis.

O resultado final desse embate foi a transformao radical da compreenso burguesa dos
contratos, do direito de propriedade, do estado e do direito. O direito do Trabalho e o
estado social, hoje vistos como coisa natural, nasceram como um escndalo aos olhos
burgueses e como uma afronta ao Estado de direito e ao conceito de direito. Seu poder
subversivo permanece vivo aos olhos das foras neoliberais, fundadas na economia
neoclssica, que continuam saudosas da gramtica clssica do direito burgus ao se
apresentarem como defensoras intransigentes do estado mnimo176.

Uma concepo tradicional do direito como a que sustenta as ideias de judicializao da

poltica e de ativismo judicial veda o acesso a esses processos simultneos de traduo
e de excluso prprios da juridificao. Mais que isso, essa concepo congela o direito e
seu cdigo de tal maneira que a prpria possibilidade de pensar a regulao jurdica de
conflitos sob novas formas sociais, legais e institucionais desaparece do horizonte dos
atores. Um entendimento no tradicional do direito e de seu papel social permite
recolocar o problema de fundo presente nas ideias gmeas de judicializao da poltica
e de ativismo judicial em termos mais frutferos.

A discusso sobre a juridificao vem j de h muito tempo. Seu pice se deu na dcada
de 1980, em conjuno principalmente com o debate em torno do Welfare State europeu.
O texto considerado clssico sobre o assunto o de Teubner, Verrechtlichung Begriffe,
Merkmale, Grenzen, Auswege (TEUBNER, 1985). Nesse artigo, o autor elabora seu
famoso trilema regulatrio, que procura organizar diversos problemas do direito
contemporneo, a saber: (a) tendncia indiferena recproca entre direito e sociedade;

176
Em RODRIGUEZ, 2003, afirma-se que a proteo social consagrada no direito vista como uma espcie
de dano essencial racionalidade do livre mercado que nunca foi esquecida ou vista como da
normalidade institucional pelas foras conservadoras, que sempre contestaram e combateram os institutos
do assim denominado Welfare State.

179
(b) perigo de colonizao da sociedade pelas leis; e (c) desagregao do direito pela
sociedade.

Trocando esse diagnstico em midos, pode-se dizer, com Teubner, que a complexidade
da sociedade dificulta cada vez mais a regulao. A regulao jurdica pe em risco a
identidade e a autenticidade das relaes sociais pelo uso de categorias que perdem em
abstrao e passam a regular diretamente as diversas formas de vida, danificando seu
funcionamento. Ainda, a proliferao da regulao de inmeros objetos, a inflao
legislativa, faz com que o direito perca em organicidade e coerncia interna, o que
dificulta lidar com os conflitos sociais por meio de um conjunto articulado de premissas
decisrias. A questo , evidentemente, que esse diagnstico tambm se fixa na
gramtica do direito que naturaliza a separao de poderes e sua funo, sem abrir espao
para interpretar essa suposta crise do direito como indcio da transformao de seu
cdigo. Utilizamos juridificao aqui no sentido mais largo e amplo de traduo para o
cdigo do direito, de tal maneira que todos os diferentes sentidos apontados por Teubner
possam ser reunidos sem se exclurem mutuamente.

Em um sentido bastante importante, a conjuno histrica do declnio do Welfare State

europeu e do debate sobre a juridificao diz respeito situao brasileira. No porque
uma rede de proteo social dessa magnitude tenha se estabelecido por aqui, mas porque
o fenmeno da juridificao das relaes sociais tomou propores de grande magnitude
aps a promulgao da CF de 1988, especialmente a partir da segunda metade da dcada
de 1990. Ou seja, um processo de relativa estabilidade democrtica e institucional deu as
condies para que dispositivos constitucionais e toda uma nova legislao
infraconstitucional pudessem se efetivar, expandindo enormemente o alcance da
regulao jurdica de relaes sociais.

E o momento presente tem ainda outras especificidades que precisam ser tomadas em
conta para produzir um diagnstico que possa dar conta das figuras atuais da
juridificao, o que deve permitir recolocar em novos termos os problemas visados pelas

180
ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial. Gostaramos de destacar
pelo menos dois elementos que parecem centrais.

Em primeiro lugar, o texto constitucional conseguiu fincar razes no sistema poltico e na

sociedade de maneira mais ampla. Pode parecer uma obviedade que os mais diferentes
atores, defendendo posies incongruentes e incompatveis entre si, reivindiquem-se da
CF para sustent-las. preciso lembrar que a crtica de que a Constituio um conto de
fadas foi repetida de maneira massacrante durante pelo menos os dez anos que se
seguiram sua promulgao. Uma crtica que, maneira das ideias de judicializao da
poltica e de ativismo judicial, no v que o prprio processo de interpretao e de
efetivao da Constituio um processo poltico cujo resultado no est predeterminado
pelo texto mesmo.

Mas nem mesmo a ampla legitimidade de que desfruta a CF significa que seu sentido
esteja fixado. Pelo contrrio, observa-se em anos recentes que o STF mais e mais se retira
de seu papel de ltima instncia do Judicirio para assumir mais e mais sua funo de
corte constitucional177. Ou seja, foram anos de intenso debate sobre o sentido e a
efetivao da CF exatamente porque, de um lado, reformas institucionais permitiram que
o STF pudesse progressivamente passar a esse papel, e, de outro, porque o fim do ciclo de
reformas iniciado no governo FHC parece ter se encerrado j no primeiro mandato de
Lula, dando certa estabilidade ao conjunto do texto constitucional178.

Ou seja, a coincidncia de reformas institucionais e de um novo ambiente poltico

permitiram que pela primeira vez a CF pudesse se tornar de fato o objeto por excelncia
da atividade do STF. E, no por acaso, esse foco no Judicirio coincide ainda com o que
se poderia chamar de uma onda de racionalizao do Judicirio, representada por muitas
medidas administrativas, mas, principalmente, pela criao do CNJ, em 2005. No temos
notcia de um perodo anterior da histria brasileira em que o Judicirio enquanto tal
tenha sido objeto de constante e amplo debate pblico.

177
Entre muitos outros aspectos, fundamental aqui o mencionado estudo SUNDFELD, 2010.
178
Ver a esse respeito NOBRE, 2008.

181
A partir dessas consideraes, acreditamos que se torna possvel recolocar o problema de
fundo envolvido nas ideias de judicializao da poltica e de ativismo judicial em
novos termos. Deixando de lado o normativismo presente nessas noes, o que surge
diante dos olhos um processo de desenvolvimento das instituies democrticas que
ainda vai encontrar nos conflitos sociais e polticos em curso respostas para questes
como separao de poderes, funcionamento interno do Judicirio, ou mesmo o que vir a
ser compreendido como direito e direitos. E que, portanto, impossvel compreender
esse processo em toda a sua complexidade sem que a categoria mesma de esfera
pblica passe a desempenhar a um papel decisivo. Ou seja, em lugar de partir de uma
concepo prvia sobre o lugar deve ocupar o Judicirio na diviso de poderes, por
exemplo, cabe acompanhar a maneira pela qual vai ser concretamente construda a noo
nacional da independncia entre os poderes bem como o mandamento de serem
harmnicos entre si, segundo diz o texto constitucional.

No h deciso do STF que no seja aplaudida, contestada, criticada. E um dos pontos

centrais do debate justamente o do estabelecimento dos limites de uma corte
constitucional e de seu papel no sistema poltico em sentido amplo. Tambm no mbito
aparentemente restrito organizao interna do Judicirio, os conflitos tomam
propores inesperadas. As prprias medidas tomadas pelo STF para concentrar e
controlar a interpretao da Constituio pem a nu conflitos entre instncias antes
encobertos. Em um sistema misto de controle constitucional como o brasileiro, essa
tenso permanente. O que no se mostrou at agora ruim. No se trata de eliminar a
tenso, mas de regr-la da maneira mais democraticamente aberta possvel, de tal modo
que ela se torne produtiva para a administrao da justia e para o prprio debate pblico.
Apenas para dar um exemplo entre muitos: assim como as liminares de primeira instncia
em boa medida salvaram a economia do pas de um colapso quando da vigncia do Plano
Collor, o mesmo exerccio no que diz respeito garantia de acesso a remdios e
tratamentos de sade ganhou tal dimenso que acabou por se tornar um problema para a
administrao do oramento pblico.

182
Como se v por esses exemplos, abandonar a viso que embasa as ideias de
judicializao da poltica e de ativismo judicial no significa abdicar de qualquer
pretenso normativa. Significa apenas dar um passo atrs em relao a uma teoria
normativa por demais determinada, que bloqueia tanto uma boa descrio dos conflitos
como o surgimento de alternativas para encontrar as melhores frmulas institucionais de
seu regramento democrtico.

183
 Insegurana jurdica? Sobre a naturalizao da separao dos poderes
(II)

1. Introduo

O tema da segurana jurdica pode ser abordado de diversos pontos de vista. A

relao entre segurana jurdica e desenvolvimento econmico pe foco na discusso
sobre o papel do Poder Judicirio em incentivar ou criar obstculos para a atividade
econmica ao tornar mais ou menos previsveis as regras que influenciam o mercado.
Quando nos colocamos do ponto de vista da poltica, o tema tem desdobramentos sobre a
segurana do cidado e das empresas diante da ao das autoridades do Estado em
diversos campos, em especial em matrias de direito penal e de direito administrativo.
Pode-se ver, portanto, que o tema da segurana jurdica est relacionado legitimidade
do direito diante da sociedade, ou seja, o conceito articula razes para que a sociedade
considere como satisfatrio ou insatisfatrio o funcionamento das instituies formais,
podendo ter efeitos sobre sua efetividade.
No h espao aqui para tocar em todos os aspectos desta questo e sua relao
com a atuao do Poder Legislativo. Nosso objetivo neste texto tratar apenas da relao
entre estratgias legislativas e segurana jurdica no que diz respeito atuao do Poder
Judicirio vista por dentro, ou seja, a partir do tema clssico de teoria do direito: a
racionalidade jurisdicional. Como ficar claro ao longo da exposio, esse aspecto
tambm adquire um significado poltico relacionado legitimidade do direito perante a
sociedade.
Nesse registro terico, a segurana jurdica tem sido pensada como a existncia de
respostas nicas e unvocas para os problemas jurdicos apresentados diante do Poder
Judicirio. A demanda por respostas desse tipo est ligada a uma estratgia legislativa
que privilegia a edio de textos normativos fechados em detrimento de textos
normativos abertos. Afinal, os primeiros seriam supostamente capazes de conter o
intrprete induzindo-o a adotar raciocnios textualistas. Mostraremos como esse conceito
de segurana jurdica justificado teoricamente e como preciso reformul-lo para dar

184
conta da realidade do ordenamento jurdico contemporneo diante da presena macia de
textos normativos abertos.
Pois, com efeito, diante da realidade de um ordenamento jurdico como o
brasileiro, repleto de textos normativos abertos179 e de juzes que, mesmo diante de textos
fechados, so capazes de argumentar para criar excees a eles, difcil sustentar um
conceito de segurana jurdica como aquele que acabamos de mencionar. E faz-lo seria
dar a impresso de que o direito simplesmente no funciona a contento.
H muito tempo a teoria do direito tem mostrado que, mesmo diante de textos
fechados, os juzes encontram espao para criar interpretaes com fundamento em
justificativas que extrapolam uma interpretao meramente literal dos mesmos. Por essa
razo, a presena de textos abertos ou fechados no cria empecilhos para a ao criativa
dos juzes. Tal conhecimento acumulado no campo terico, no entanto, ainda no foi
mobilizado para repensar o conceito de segurana jurdica, o que resulta em pouco
impacto sobre o debate pblico, apesar da centralidade da questo.180 Este texto pretende
caminhar justamente nesse sentido.
Mostraremos que necessrio reformular o conceito de segurana jurdica em
funo da argumentao que fundamenta as decises judiciais e no exclusivamente em
funo do texto legal. A possibilidade de se obter mais de uma resposta para as questes
jurdicas um fato normal que deve ser levado em conta na definio da segurana
jurdica e no servir como argumento para afirmar sua impossibilidade.
Ao pensar dessa forma, pode-se evitar que a sociedade dirija ao direito demandas
as quais ele no capaz de atender, no porque seja falho ou insuficiente, mas
simplesmente porque no esta sua funo social no mundo contemporneo. A mudana
no sentido do conceito de segurana jurdica pode ter impacto, portanto, sobre a
percepo do direito pela sociedade. Como ser visto adiante, insistir em uma viso

179
Ao ler o texto de diversos diplomas legais, possvel verificar que certos textos normativos so escritos
sob a forma de clusulas gerais, strandards, princpios etc, enquanto outros procuram descrever com
preciso um comportamento tpico que pode vir a corresponder a determinados fatos empricos. A despeito
do fato de os juzes serem capazes de agir de forma criativa nos dois casos, possvel identificar esta
diferena na construo textual. Ela revela diferentes estratgias legislativas que visam conceder mais ou
menos espao para a interpretao judicial.
180
Fiz uma tentativa nesse sentido com um texto escrito para uma revista no acadmica especializada em
economia. Ver: RODRIGUEZ, 2007.

185
tradicional sobre a segurana jurdica pode produzir a impresso de que o direito
simplesmente no funciona, o que pode comprometer sua legitimidade.
O trabalho de reformulao desse conceito tambm importante para o dilogo
entre o direito e as demais cincias sociais. Por exemplo, o debate sobre judicializao
da poltica no Brasil parte de uma viso tradicional da atividade jurisdicional e, por
consequncia, da segurana jurdica.181 Da mesma forma, os escritos dos economistas182
tambm partilham desta viso que atribui ao Direito uma funo e uma estrutura em claro
desacordo com suas caractersticas no mundo contemporneo.
Para realizar a tarefa a que nos propomos aqui, examinaremos o pensamento de
Ronald Dworkin, em especial a maneira como tal autor concebe o debate no campo do
direito. A partir desse exame, afirmaremos o carter normal e a importncia central da
divergncia entre diversas maneiras de interpretar os textos legislativos para a efetividade
e para a legitimidade do ordenamento. Em seguida, reelaboraremos o conceito de
segurana jurdica a partir dessa discusso.
Tambm faremos breves consideraes sobre o direito brasileiro e sobre as
caractersticas peculiares da argumentao jurdica tal como ela efetivamente se apresenta
no Poder Judicirio do Brasil, retomando parte do que foi dito no segundo captulo deste
livro. Em seguida, a partir de uma reflexo sobre um caso concreto, esboaremos
algumas formulaes e recomendaes para que sejamos capazes de pensar
adequadamente sobre o tema da segurana jurdica tambm do ponto de vista do
legislador que precisa decidir sobre a melhor maneira de elaborar os textos normativos.

2. O texto normativo como segurana jurdica

2.1. O desafio kelseniano

No captulo final da Teoria Pura do Direito, aps afirmar que a interpretao

judicial, de fato, no admite uma nica resposta correta, Hans Kelsen afirma que o ideal a
segurana jurdica s poderia ser atingido de forma aproximativa. O papel do jurista, que

181
Para este ponto, ver o CAPTULO 5.
182
So centrais para esta literatura os textos de ARIDA, BACHA E LARA-RESENDE, 2004 e ARIDA,
2005.

186
fala em nome da cincia, seria o de identificar as diversas possibilidades interpretativas,
quase sempre variadas, para cada caso concreto183.
De sua parte, o juiz, quando escolhe uma interpretao, no atua cientificamente,
mas sim politicamente. Sua escolha subjetiva e, segundo Kelsen, no pode ser reduzida
a uma operao lgico-formal de aplicao da norma abstrata ao caso concreto.
Essa anlise de Kelsen, que organiza dcadas de discusso sobre racionalidade
jurisdicional no Ocidente, continua a incomodar e a desafiar os juristas e a sociedade. O
ideal de segurana jurdica compreendido como a possibilidade de restringir o espao de
liberdade do juiz para que ele profira decises previsveis parece ter se tornado, de fato,
uma quimera. Especialmente se levarmos em conta que o direito contemporneo conta
com uma srie de textos normativos abertos cuja formulao parece favorecer a
proliferao de alternativas interpretativas. Quantos sentidos pode haver, por exemplo,
para expresses como boa-f ou concorrncia desleal?

2.2. Segurana jurdica: uma quimera?

No entanto, importante notar que, mesmo diante de textos normativos fechados,

cuja formulao procure deixar menos espao para a atuao dos juzes, difcil garantir
que as interpretaes sejam unvocas. Em diversos casos, os intrpretes terminam por
criar excees regra para abarcar casos em que sua aplicao geraria uma injustia
patente184.
Um exemplo didtico pode ajudar a entender o que estamos dizendo. Imagine-se
uma regra que proba a entrada de animais no transporte pblico. Em um caso concreto
em que se esteja diante de um co-guia para cegos, provvel que seja construda uma
justificativa para criar uma exceo regra. Afinal, soa absurdo o resultado de uma
interpretao meramente literal do texto normativo.
No entanto, ao se fazer isso, rompe-se o padro de segurana jurdica que informa
as concepes mais usuais. Pois o juiz no est apenas encaixando o caso na regra geral,
mas produzindo uma regra nova, justamente aquela que estabelece a exceo. Esta

183
KELSEN, 1979.
184
Sobre este ponto, ver KENNEDY, 1973.

187
atividade criativa do juiz fica, naturalmente, ainda mais clara quando ele lida com textos
normativos abertos185, cuja formulao textual feita por meio de termos altamente
abstratos.
Diante deste quadro, parece evidente que falar em segurana jurdica torna-se uma
quimera, ao menos se a segurana jurdica compreendida como a possibilidade de
restringir completamente a atividade criativa do juiz. Para que possamos usar este termo
de forma positiva e no apenas para designar um ideal inatingvel 186, ser, portanto,
preciso colocar a questo em outros termos.

2.3. Segurana jurdica, textualismo e separao de poderes

Mudar os termos dessa discusso significa repensar a relao entre legislao e

jurisdio, entre Judicirio e Legislativo e, alm disso, entre o conceito de segurana
jurdica e as estratgias legislativas adotadas pelo Estado. A viso da segurana jurdica
como aplicao da norma por meio de uma operao lgico-formal est, com efeito,
ligada a certa viso da separao de poderes. Essa viso , por sua vez, veculo de uma
determinada concepo de estado de direito187.
A lei deve ser aplicada desta forma e o juiz deve exercer uma atividade no
criativa porque a lei veculo da vontade do povo, que se manifesta no Parlamento. Fazer
diferente seria desrespeitar a soberania popular: ao atuar de forma criativa o juiz estaria
desrespeitando os limites de sua atividade segundo este modelo de Estado de direito188.
Esse o contedo poltico do textualismo.
Questionar este padro de reproduo institucional significa, portanto, tocar no
conceito de juiz, de Poder Judicirio, no conceito de separao de poderes e nas

185
Sobre textos normativos abertos, ver como exemplo o livro pioneiro: SILVEIRA, 1985.
186
H autores que defendem normativamente a adoo de um modelo de racionalidade jurisdicional
textualista para criticar o funcionamento atual do ordenamento jurdico. No Brasil, veja-se DIMOULIS,
2006. Ver tambm SCHAUER, 1988, VERMEULE, 2005 e ALEXANDER, 1999.
187
Ver RODRIGUEZ, 2010.
188
Um exemplo recente desta postura tradicional sobre a separao de poderes pode ser vista em RAMOS,
2010. Grande parte da pesquisa em cincias sociais tambm trabalha com uma viso tradicional da
separao de poderes. Para a tradio norte-americana, h uma crtica organizada a esta viso em
TAMANAHA, 2009. Para o Brasil, ver a crtica de NOBRE , RODRIGUEZ, 2011.

188
caractersticas da racionalidade jurisdicional e tambm rearticular seu significado poltico
para a sociedade.

2.4. O partido da restaurao: contra e a favor

Mas antes de discutir uma possvel reformulao do conceito de segurana

jurdica, examinemos mais alguns argumentos que correspondem viso tradicional.
Uma maneira de preservar tal desenho institucional e a racionalidade jurisdicional ligada
a ele seria propor que o legislador se esforasse para criar apenas textos normativos
fechados, cuja aplicao deixasse pouca margem de ao para o juiz.
O objetivo do processo legislativo, portanto, deveria ser criar textos normativos
os mais precisos possveis, capazes de dar conta da diversidade social expressa nos mais
diferentes conflitos apresentados ao Poder Judicirio. Essa proposta, ao invs de pensar
em uma alternativa viso corrente de segurana jurdica e de racionalidade
jurisdicional, busca restaurar o formalismo em seus termos consagrados 189.
Chamarei os defensores desta posio de partidrios da restaurao, em
contraposio aos reformistas, que procuram reformular o significado da segurana
jurdica nos termos propostos neste texto.
Trs argumentos importantes ajudam a combater o partido da restaurao. O
primeiro diz respeito ao estado atual da pesquisa em teoria do direito, que evidencia a
criatividade dos juzes na criao de normas a partir da interpretao de textos legais,
abertos ou fechados. Por ser este um argumento trivial para a pesquisa contempornea,
vou deixar de apresent-lo de forma extensiva. Como o leitor j pde constatar, farei
meno aos autores e ideias relevantes para esse debate ao longo do texto e nas notas de
rodap.
O segundo argumento diz respeito plausibilidade emprica deste modelo de
racionalidade jurisdicional, ou seja, sua capacidade de servir, de fato, como ferramenta
operacional do direito contemporneo. Finalmente, o terceiro argumento, que me parece
o mais contundente, questiona a ideia de que um texto normativo fechado produz

189
Ver referncias na NOTA 177.

189
necessariamente mais segurana jurdica do que um texto normativo aberto. Vou chamar
este argumento de naturalizao do desenho institucional190.
Pelas razes expostas acima, examinemos os dois ltimos argumentos com mais
detalhe. Mais adiante no texto, apresentarei finalmente a posio reformista e discutirei o
conceito de segurana jurdica que resulta dela, objetivo central desse texto.

2.4.1. O argumento da plausibilidade emprica: O textualismo faz sentido diante das

caractersticas do direito brasileiro?

Diante da Constituio brasileira, que tratou de uma srie de temas por meio de
textos normativos, estabelecendo princpios gerais de diversas reas do direito; e das
caractersticas da legislao infraconstitucional, tambm marcada, muitas vezes, pela
utilizao de textos normativos abertos, no parece razovel propor um modelo de
racionalidade judicial lgico-formal para sua operao191. Os juzes tm, de fato, um
espao amplo para atuar, autorizado pelo texto normativo.
Alm disso, como j visto no exemplo acima, duvidoso que um texto normativo
fechado, por mais preciso e bem formulado que seja, seja capaz de evitar que os juzes
criem excees com o fim de adapt-lo aos casos concretos que tiverem diante de si. Em
face de injustias do tipo que citamos acima, os juzes tendero a excepcionar os textos
normativos192, para desespero do partido da restaurao.
Claro, o risco aqui que o juiz, para ocultar sua ao criativa, resolva no
explicitar as razes pelas quais estabeleceu a exceo, ou seja, que no justifique
adequadamente sua sentena, fazendo apenas meno ao texto normativo como
fundamento de sua deciso.
Nesse caso, seria criado um dficit de justificao, uma zona opaca, portanto
avessa ao debate pblico, inacessvel para as partes e para a sociedade, que poderia passar

190
Sobre o problema da naturalizao institucional, ver UNGER, 1996, 2001, 2007 e RODRIGUEZ, 2009,
2010.
191
Ver nota 100.
192
Para este argumento, ver KENNEDY, 1978.

190
a imagem de um Poder Judicirio que decide de forma autoritria, ou seja, sem
fundamentao, e para alm dos limites estabelecidos pela separao de poderes 193.
Estes dois aspectos do argumento sobre a plausibilidade emprica do partido da
restaurao levam a crer que cada vez mais difcil garantir a segurana jurdica apenas
com o texto normativo. A tentativa de anular a subjetividade do juiz resolvendo a
aplicao e a segurana jurdica com o texto legal se transformaria, de fato, em uma
quimera194.
A questo real a se discutir, nessa ordem de razes, o processo de argumentao
desenvolvido pelo juiz195, ou seja, as razes pelas quais ele cria (ou no) uma exceo a
um texto normativo geral ou atribui determinado sentido a um termo abstrato contido em
um texto normativo aberto e no mais o texto da lei de onde se poderia extrair a
soluo para o caso concreto.
Mas no adiantemos a anlise. Antes de tocar nestes problemas, importante
examinar o segundo argumento contra o partido da restaurao, a saber, a capacidade de
textos normativos fechados produzirem ou no segurana jurdica.

2.4.2. O argumento da naturalizao conceitual: Textos normativos abertos geram

insegurana jurdica?

Quanto a este ponto, a partir de um texto de John Braithwaite 196, faremos a

seguinte afirmao a ttulo de provocao: a depender do objeto regulado, um texto
normativo aberto pode produzir mais segurana jurdica do que um texto jurdico
fechado. No h uma relao necessria entre textos normativos fechados e segurana
jurdica.
Esta mesma questo poderia ser organizada a partir do debate entre Max Weber e
Franz Neumann, crucial para compreender as razes pelas quais a materializao do
direito, ou seja, a criao de uma grande quantidade de textos normativos abertos, no

193
Ver o CAPTULO 4.
194
RODRIGUEZ, 2002.
195
Para mais detalhes, ver RODRIGUEZ, 2002.
196
BRAITHWAITE, 2002.

191
comprometeu a reproduo do sistema capitalista. J utilizei esta estratgia em outro
lugar: remeto o leitor a estes escritos197.
Escolho colocar a questo a partir de Braithwaite em funo da discusso do
fenmeno do rule seeking que vou traduzir por gincana de regras um argumento
que me parece novo e original a ser levado em conta no debate sobre segurana
jurdica198.

2.4.2.1. A gincana das regras

Em diplomas legislativos muito detalhados, que contam com regras especficas

para uma diversidade muito grande de situaes, quase sempre possvel justificar toda
sorte de atitude com fundamento em um texto normativo fechado qualquer. Desta
maneira, o efeito da regulao acaba sendo contrrio ao objetivo fixado pelo legislador e
este efeito paradoxal compromete a segurana jurdica.
Ao invs de restringir as possibilidades de aplicao com a criao de uma
regulao cada vez mais precisa e especfica, a proliferao de regras permite que
qualquer atitude encontre um texto normativo para servir-lhe de justificao. Desta
maneira, fica impossvel controlar efetivamente o comportamento de seus destinatrios.
Como numa gincana de colgio, possvel partir de um determinado
comportamento ou fato para tentar encontrar uma regra que o justifique, ou seja, que
permita concluir por sua licitude luz do direito. Por este motivo, somos levados a
imaginar que talvez seja necessrio pensar em maneiras diferentes de desenhar as
instituies para obter segurana jurdica.
importante ressaltar tambm que a tentativa de obter segurana por meio de
textos jurdicos fechados demanda a elaborao de uma quantidade inimaginvel de
regras, sem garantia de sucesso. Aqui falo em nome prprio e no com base em
Braithwaite: imaginemos um legislador que pretenda esgotar, por meio de textos
normativos de comportamento fechados, todas as condutas passveis de serem

197
RODRIGUEZ, 2009.
198
Como ser exposto a seguir, John Braithwaite sustenta sua argumentao com fundamento em pesquisas
empricas comparativas realizadas no mbito do direito administrativo, em matria da regulao do
trabalho de enfermeiras e da regulao da atuao dos funcionrios do Banco Central alemo e norte-
americano.

192
classificadas como concorrncia desleal em todos os mercados e com referncia a todas
as espcies de negcio jurdico e outros tipos de operao econmica que estejam sendo
praticadas em um determinado momento histrico ou possam vir a ser praticadas no
futuro.
fcil perceber que seria necessrio criar uma quantidade imensa de textos
normativos, o que poderia resultar em um cdigo da concorrncia desleal com centenas
de artigos, o que geraria, quase certamente, um altssimo grau de complexidade. Parece
razovel supor que, diante de um corpo legislativo com tais caractersticas, seja possvel
praticar a gincana das regras com a consequente frustrao dos objetivos do legislador.
Outro exemplo interessante deste efeito paradoxal a que nos referimos acima foi
identificado em pesquisa emprica realizada pelo CEBRAP em parceria com a Escola de
Direito de So Paulo da FGV - Direito GV sobre as decises judiciais a respeito do crime
de racismo no Tribunal de Justia de So Paulo199. A pesquisa mostrou que, ao invs de
restringir as possibilidades interpretativas objetivo inicial , a criao de um novo
diploma legislativo resultou na ampliao das possibilidades de enquadramento para a
mesma espcie de fato. Acabou por contribuir para aumentar a divergncia
jurisprudencial sobre o assunto e comprometer a segurana jurdica.

2.4.2.2. Textos normativos abertos e formalizao das razes para decidir

Qual seria a alternativa a este modo de regular? Braithwaite mostra que, em

determinados casos, especialmente aqueles que sejam muito difceis de padronizar de
antemo (fenmenos sociais cuja variabilidade seja constitutiva), talvez seja mais
adequado trabalhar com textos normativos abertos e, para buscar restringir as
possibilidades interpretativas, criar mecanismos que formalizem de alguma maneira o
procedimento destinado a solucionar casos concretos a partir deles200.

199
Para mais detalhes, ver MACHADO, PSCHEL, RODRIGUEZ, 2009.
200
Franz Neumann dirige uma crtica a Max Weber exatamente nesse sentido: mostra que Weber no
percebeu que seria possvel compensar a abertura dos textos normativos com a criao de mecanismos para
restringir as possibilidades interpretativas. Para este debate, ver: Jos Rodrigo Rodriguez, Fuga do
Direito.... O livro de Franz Neumann : The Rule Of Law. Political Theory and the Legal System in
Modern Society, Leamington, Berg, 1986 e foi escrito originalmente em 1936. Um exemplo contemporneo
deste modo de pensar no campo da regulao financeira pode ser encontrado em Pistor e Xu PISTOR, XU,
2003. Os autores no citam nem Max Weber nem Franz Neumann, a despeito de desenvolverem raciocnios

193
 O autor cita exemplos relacionados, como mencionei, fiscalizao pelo Banco
Central (alemo e norte-americano) e ao trabalho das enfermeiras domiciliares na
Austrlia. Em ambos os casos, Braithwaite identifica a combinao de textos normativos
abertos com procedimentos de formalizao e debate dos casos concretos, ambos
responsveis por impedir que a interpretao dos textos e sua justificao se tornem
aleatrias.
Por exemplo, o autor mostra que as enfermeiras, no final de cada semana, se
renem para discutir e criar procedimentos padronizados para um sem nmero de
situaes que encontraram na residncia das centenas de pessoas visitadas. De sua parte,
os fiscais do Banco Central alemo conseguem um alto grau de segurana jurdica com a
combinao de textos normativos abertos e um prolongado treinamento de funcionrios,
cujo objetivo introduzir o novato s prticas interpretativas vigentes naquela
instituio201.
No que se refere atividade jurisdicional, os Tribunais seriam o local adequado
para promover este tipo de debate tendo em vista a padronizao da interpretao das

muito prximos das ideias que mencionamos logo acima. Alguns autores utilizam o mesmo raciocnio para
mostrar que o capitalismo pde se desenvolver em lugares cujo direito no tinha as mesmas caractersticas
do direito ocidental. Ver: JAYASURIYA, 1997 e CHEN, 1999.
201
Em casos limite em que este tipo de procedimento seja impossvel, pode-se pensar em mecanismos que
controlem a posteriori a ao daqueles que exercem o poder. Uma discusso interessante quer toca nesse
ponto refere-se atuao do Banco Central que, em um regime capitalista, precisa ser rpida e sigilosa para
evitar que seus objetivos sejam frustrados. muito difcil submeter este organismo a regimes colegiados e
participativos, mas isso no significa que suas decises possam sem autrquicas, ou seja, que possam se
apresentar como no sujeitas justificao. O Presidente e os funcionrios do Banco podem ser chamados a
justificar a posteriori sua conduta diante da sociedade para que ela avalie sua adequao e pertinncia e
possa responsabiliz-los por eventuais ilicitudes ou erros. Neste caso, evidentemente, mais difcil criar
padres de conduta estveis diante da complexidade dos problemas que se apresentam diante do Banco. No
entanto, insisto, isso no desculpa para criar espaos em que se possa agir de forma decisionista. O
decisionismo a mera falta de controle do poder, conceito que serviu e ainda serve de justificativa para a
implantao de regimes autoritrios, direita e esquerda, como aquele defendido pelo autor do conceito,
Carl Schmitt, um nazista convicto e nunca arrependido. Mas este no o principal problema do conceito de
decisionismo. O problema que ele perdeu completamente seu poder descritivo, pois pressupe uma
noo de separao de poderes em seu sentido mais tradicional o que o torna imprestvel para dar conta de
qualquer problema do direito contemporneo. Ele ainda til para aqueles que se proponham a defender
normativamente uma viso de separao de poderes clssica, ou seja, til, nos termos deste texto, para os
representantes do partido da restaurao. Outra discusso saber se, efetivamente, os mecanismos de
controle funcionam, em especial diante de textos normativos abertos. Trata-se de verificar se na anlise de
um problema em concreto, estamos ou no diante de uma zona de autarquia em que o direito simplesmente
no est atuando como tal porque as decises jurisdicionais no esto sendo justificadas. Para uma anlise
dos mecanismos de controle da ao do Banco Central, ver ROCHA, 2004. Para uma argumentao mais
longa sobre o equvoco daqueles que pensam o direito com fundamento no conceito de decisionismo, ver
o prefcio de RODRIGUEZ, 2009. Para a noo de zona de autarquia ver o CAPTULO 4.

194
normas jurdicas. Sua atividade poderia incluir a formalizao da fundamentao das
decises202, alm da edio de smulas e enunciados, que padronizam apenas os
resultados de determinado tipo de demanda 203.

3. Do texto ao caso e ao argumento: a segurana jurdica em novas bases

Fica claro neste ponto da exposio como o partido da restaurao enfrenta

argumentos contrrios bastante convincentes. De um lado, mencionamos a falta de
plausibilidade emprica de um modelo de racionalidade jurisdicional e de Judicirio que
deixe de levar em conta as caractersticas reais de nosso ordenamento jurdico.
De outra parte, mostramos que no h uma relao necessria entre textos
normativos fechados e garantia de segurana jurdica. possvel, e muitas vezes
altamente recomendvel, adotar textos normativos abertos, combinados com
procedimentos de aplicao que restrinjam as possibilidades interpretativas, como vimos
nos exemplos citados.
Seja como for, toda esta discusso sugere que o problema da segurana jurdica
no se resolve apenas com o texto da lei. preciso levar em conta o processo de
aplicao e tambm a fundamentao das decises judiciais na discusso sobre segurana
jurdica, o que significa, em outras palavras, sair de um paradigma textualista para entrar
num paradigma argumentativo204. Ou seja, que no se apresente mais como representante
do partido da restaurao, mas que proponha uma reforma no conceito de segurana
jurdica.

3.1. O reformismo como mal menor?

No razovel seguir esse caminho e encar-lo como a sada possvel diante da

impossibilidade de se desenhar instituies capazes de criar um estado de segurana
jurdica real. O reformismo, neste registro, seria algo com o que devemos nos

202
O caminho que sigo aqui compatvel com o chamado inclusivismo lgico, tambm preocupado com
a formalizao das razes para decidir. Para uma exposio desta posio, ver MARANHO 2010.
203
Para uma discusso mais longa deste problema ver adiante e tambm RODRIGUEZ et alii, 2010.
204
Para mais detalhes sobre esta mudana de paradigma, ver RODRIGUEZ, 2002.

195
conformar; uma prova da impossibilidade de realizar, de fato, o ideal de segurana
jurdica205. Pensar dessa forma significaria pensar a realidade do direito contemporneo
em funo de um ideal ultrapassado o qual, mesmo em sua poca, sempre foi objeto de
muita discusso.
Durante a Revoluo Francesa chegou-se a propor a supresso dos juzes
profissionais e das Faculdades de Direito em funo do ideal de codificao. Alguns
chegaram a imaginar que seria possvel criar leis to perfeitas e claras, to conforme a
natureza das coisas, que qualquer cidado poderia funcionar como juiz, bastando para
isso ler o Cdigo206.
No limite, o ideal de segurana jurdica textualista tem como horizonte suprimir o
juiz como autoridade responsvel por decidir o caso concreto. Para que se possa falar de
uma deciso, preciso supor que pode haver mais de uma soluo possvel para o caso
concreto207.
muito diferente refletir sobre a racionalidade jurisdicional tendo em vista, por
um lado, o ideal textualista radical de suprimir a subjetividade e a autoridade do juiz e,
por outro lado, o problema a partir do objetivo de submeter as decises jurisdicionais a
mecanismos de controle a partir de sua fundamentao. Nesta segunda hiptese, o debate
jurdico ser considerado normal: sua finalidade no obter uma resposta nica para cada
problema jurdico, mas sim uma resposta suficientemente justificada de acordo com os
critrios e o limite temporal vigentes em cada ordenamento jurdico. Este segundo
caminho aquele a ser trilhado pelos reformistas em sua reformulao do ideal de
segurana jurdica.

3.2. A importncia do debate para o direito democrtico

205
Esta parece ser a posio que decorre da leitura de Hans Kelsen, em especial do captulo final da Teoria
Pura do Direito. Este autor afirma que o ideal da segurana jurdica s poderia ser atingido
aproximativamente. Kelsen no abre qualquer espao para a reformulao deste conceito, o que implica
necessariamente, como se v, na reviso do conceito de racionalidade jurisdicional. Ver KELSEN, 1978.
206
Na sesso do dia 15 de setembro de 1793 da Conveno Nacional, a Frana revolucionria decide abolir
as Faculdades de Direito, Teologia, Artes e Medicina, criando um novo curso de nvel superior cuja grade
contava com as seguintes disciplinas jurdicas: Legislao, constituies dos povos, constituio francesa
e Legislao francesa. Ver Archives Parlementaires de 1797 a 1860, 1909, p. 233 et seq. Algumas
formulaes do ideal iluminista durante a Revoluo Francesa incluam a defesa da abolio dos
profissionais do Direito Gens de Loi, como dizia Siys em seu projeto de criao de jris populares -
bem como da Faculdade de Direito, ver: SIYS, s/d.
207
PERELMAN, 1999.

196
 O debate de argumentos jurdicos diferentes no interior do mesmo ordenamento
jurdico diferencia um sistema jurdico caracterizado como um imprio do direito de
um sistema jurdico de feies autoritrias, voltado exclusivamente normalizao e
pacificao social208. Imaginar que a resposta jurisdicional dada poderia ter sido
diferente e ter a possibilidade de discutir as implicaes da deciso tomada criticando-a
abertamente e disputando o sentido das normas jurdicas fundamental para a
caracterizao do imprio do direito como tal.
A experincia dos regimes autoritrios do sculo XX mostrou que o controle
sobre a ao do juiz e sobre a possibilidade de debater suas decises essencial para a
sobrevivncia de tais regimes que transformaram os organismos jurisdicionais em meras
cadeias de transmisso da vontade do poder. Por isso mesmo, o debate jurdico
enfraquecido para que a argumentao seja sempre unilateral209.
Evidentemente, um imperativo de efetividade exige que alguma instncia de
carter jurisdicional seja capaz de colocar fim ao debate jurdico em algum momento 210.
Em sociedades capitalistas e complexas, no h tempo disponvel para que o debate se
prolongue ao infinito. Sempre h a fixao de limites temporais para que se tome uma
determinada deciso, mesmo que eles sejam desrespeitados na prtica. Nesse sentido,
pode-se dizer que a autonomia do Poder Judicirio (e de qualquer instncia jurisdicional)
traduz-se no imperativo de decidir, no tempo adequado, os casos concretos segundo o que
este poder entenda ser a melhor soluo para o caso luz do direito211.
Este objetivo s pode ser realizado por meio de um debate estruturado pelo ideal,
que pode nunca ser realizado na prtica, de se obter a melhor resposta jurdica ao caso
concreto212. A melhor resposta jurdica, portanto, ser aquela que se obteve depois do
mximo de argumentao possvel, segundo os critrios e os limites de tempo impostos
aos organismos decisrios, os quais foram desenhados por leis criadas pela prpria
sociedade. Cada sociedade, portanto, ir definir o que entende por uma boa

208
RODRIGUEZ, 2011b.
209
KIRCHHEIMER, 1961 e SILVEIRA, 1946.
210
GNTHER, 2004.
211
Sobre este ponto, ver KIRCHHEIMER, 1961.
212
Para este ponto, ver GNTHER, 2004 e DWORKIN, 1999.

197
argumentao e criar um ou mais modelos de racionalidade judicial adequados para
este fim, alm de fixar limites temporais para que se profiram as decises213.
Assim, a traduo institucional da busca da melhor resposta jurdica possvel em
nossa realidade histrica, ideia que define a argumentao jurdica como a entendemos
hoje, a autonomia dos organismos jurisdicionais em julgar os casos segundo
procedimentos decisrios definidos por lei.
Fica claro, portanto, que as decises jurisdicionais no so nem a expresso da
vontade do Executivo, nem do Legislativo ou de nenhuma outra instncia que lhe seja
exterior. So respostas oferecidas em nome do melhor argumento e que respondem aos
imperativos de legitimidade e eficcia postos pelo ordenamento jurdico, fundamentados,
em ltima instncia, na vontade do povo, o autor do direito214.
A obteno de uma resposta jurisdicional, nesse registro terico, no faz cessar o
debate jurdico. Ela nunca ser a resposta final, e sim uma resposta final e apenas por
enquanto. O debate cessa em relao ao caso concreto em razo do mencionado
imperativo de efetividade, mas pode continuar na esfera pblica e na doutrina em nome
dos casos futuros sobre os quais aquela deciso pode vir a ter influncia na condio de
jurisprudncia.
Por isso mesmo, a possibilidade de que o debate permanea ocorrendo na
sociedade, mesmo diante de uma resposta jurisdicional dada, tem importncia
fundamental para a legitimidade e para a eficcia do direito.
A persistncia do debate contribui para mostrar que as decises tomadas poderiam
ter sido diferentes e, por via de consequncia, que as balizas decisrias vigentes podero
ser alteradas no futuro.
Como dissemos acima, o direito precisa fazer frente, constantemente, a novos
conflitos e, por isso mesmo, no pode abrir mo de pensar em novas possibilidades de
soluo para os conflitos sociais.
O repertrio das solues jurdicas possveis, mas no utilizadas, precioso para
sua sobrevivncia ao longo do tempo, pois o exerccio constante da imaginao

213
Aqui tambm a teoria do direito tem contribudo com estudos sobre o papel do dilogo na racionalidade
jurisdicional, a despeito de deixar de lado a discusso sobre seu sentido poltico, como acabo de mostrar.
Ver um resumo desta literatura em DAMELE, 2006.
214
Para um desenvolvimento maior deste argumento, ver a parte final de MACHADO, PSCHEL,
RODRIGUEZ, 2009.

198
institucional via dogmtica jurdica um fator de eficcia do direito na soluo de
conflitos.

3. O debate ameaa a legitimidade do direito?

Poder-se-ia argumentar que a existncia de respostas variadas aos problemas

jurdicos seria uma ameaa ao princpio da igualdade, comprometendo a legitimidade do
direito e do Poder Judicirio.
Apresentar diversas decises como igualmente plausveis para um mesmo caso
concreto pode levar os interessados e a sociedade a imaginar que os organismos
jurisdicionais escolhem a soluo de forma subjetiva e contingente, o que enfraqueceria a
legitimidade do princpio da deciso conforme o melhor argumento e, portanto, a
legitimidade do direito.
No concordo com esta viso. Ao contrrio, acredito que tal estado de coisas
favorece a legitimao do direito. De fato, o sistema jurdico precisa oferecer respostas
para os conflitos que lhe so apresentados e o faz por meio de organismos jurisdicionais
que se utilizam da racionalidade dogmtica, ou seja, que argumentam em nome da
melhor soluo dogmtica para o caso concreto. Quem argumenta investido do poder de
decidir fala em nome de uma nica soluo e, necessariamente, apresenta as outras como
piores do que a sua.
Esta forma de argumentar pode, portanto, ter um efeito de verdade com
consequncias indesejveis. Argumenta-se em nome da melhor soluo e investido de
poder, o que pode resultar numa soluo que, aparentemente, revestida de autoridade e
falando em nome do direito, seria inquestionvel para todo o sempre. Evidentemente, este
um efeito at certo ponto desejado, pois preciso oferecer uma resposta aos conflitos
apresentados aos organismos jurisdicionais. Estes organismos, justamente, so dotados de
poder para faz-lo215.

215
Para uma discusso sobre a importncia dessa dimenso da dogmtica sob a chave analtica do poder
simblico dos organismos jurisdicionais, ver FERRAZ JR., 1978a e 1978b.

199
 Mas o fato que h divergncias entre juzes. 216 Sabemos que sempre haver
vrias posies em disputa referidas ao mesmo problema jurdico por esta razo o direito
prev a votao por maioria simples em julgamentos colegiados, mecanismos de
unificao da jurisprudncia e outros institutos voltados para pr fim ao debate em nome
da eficcia e no da deliberao racional. No Brasil, a transmisso ao vivo e em rede
nacional das votaes do STF (Supremo Tribunal Federal) est deixando cada vez mais
claro para os cidados em geral que os juzes divergem e de forma muito profunda.
Por todas essas razes, o debate deve ser visto como algo normal e ganha
centralidade no processo de construo da segurana jurdica a dimenso da
fundamentao das decises, ou seja, a explicitao dos argumentos que levaram os
juzes a decidir desta ou daquela maneira217.

3.4. O debate como condio normal do ordenamento jurdico: Ronald Dworkin

Antes de prosseguir, seja-nos permitido ressaltar a importncia desta caracterstica

do direito contemporneo: o carter normal do debate jurdico entre teorias e
possibilidades de soluo de casos concretos.
A melhor discusso contempornea deste problema de Ronald Dworkin. 218 O
autor constri sua teoria (o direito como integridade 219) para entrar na disputa, mas no

216
Explicar a divergncia entre juzes, tida como fenmeno central do direito, o objetivo central, por
exemplo, de O Imprio do Direito de Ronald Dworkin. Ver DWORKIN, 1999.
217
Sobre este problema ver o CAPTULO 4.
218
Ver DWORKIN, 1999.
219
Como se ver adiante, consideramos que a teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin
menos importante para o pensamento jurdico do que sua formulao do problema do debate entre teorias,
esta sim uma verdadeira revoluo copernicana para a teoria do direito; a superao do paradigma
textualista que projeta o ideal de uma resposta nica para cada problema jurdico. A revoluo copernicana
tem como principal caracterstica a mudana na forma de conhecer, que deixa de ser entendida a partir de
caractersticas intrnsecas do objeto para se fundamentar no sujeito cognoscente. No entanto, para qualquer
tradio em que o pensamento dogmtico tenha se estabelecido (no o caso do direito norte-americano), a
teoria do direito como integridade soa como um lugar comum. Tal impresso de leitura parece se dever
ao fato de que o autor esteja combatendo, em seu contexto, o realismo norte-americano e o Law &
Economics, este em sua verso mais radical. Ora, estas duas vises de juiz advogam que os textos jurdicos
e a jurisprudncia tm pouca importncia para a deciso de casos concretos. Esses seriam decididos em
funo dos interesses e caractersticas pessoais dos juzes ou, para o Law & Economics, visando o ideal de
maximizao dos lucros e minimizao das perdas econmicas. Em suma, ambas as posies negam fora
vinculante aos textos normativos e jurisprudncia na argumentao jurisdicional e subordinam a
racionalidade do direito a elementos extrajurdicos. Como o leitor pode constatar por si mesmo, em linhas
gerais, a caracterizao do que seja a dogmtica jurdica para a tradio continental coincide, em grande

200
a advoga em nome de sua suposta verdade e sim do fato dela ser a mais razovel entre
todas, ou seja, aquela que d conta das caractersticas do direito de seu pas e dos valores
sociais que, segundo Dworkin, estariam no fundamento do direito norte-americano220.
Dessa forma, abre um espao legtimo para o debate no campo do direito,
afastando-se completamente de um modo de pensar que busca um conceito nico de
direito e um mtodo nico para a interpretao das normas jurdicas supostamente capaz
de chegar a solues precisas para os casos concretos.
Parece evidente, no entanto, que a existncia de vrias posies sobre o direito
no podem resultar na construo de dogmticas jurdicas diferentes, mas sim de
respostas jurdicas variadas para um mesmo problema, sempre em disputa. Portanto,
preciso haver um acordo de base entre as diversas posies tericas sobre o material
jurdico de que se parte e sobre os organismos decisrios nos quais ele se desenrola,
inclusive quanto ao procedimento para a tomada de deciso. Desta forma, todas estas
posies faro parte do mesmo jogo.
Neste contexto, Dworkin defende sua teoria mostrando como ela seria capaz de
descrever melhor o que ocorre no direito contemporneo e de realizar o ideal do imprio
do direito utilizando-se de regras e princpios para fundamentar suas interpretaes do
direito.

parte, com a descrio do modelo hermenutico dworkiniano do direito como integridade. A despeito
disso, no contexto especfico do debate terico frente aos interlocutores assinalados acima, a construo
conceitual de Dworkin fundamental. Importante ressaltar que o termo revoluo copernicana utilizado
para qualificar a obra de Immanuel Kant. Para uma interessante aproximao entre Kant e Dworkin, ver
ALLARD, 2001. As implicaes institucionais desta revoluo e seus reflexos para a pesquisa em
Direito restam relativamente inexplorados. Para este ponto, ver RODRIGUEZ, 2010.
220
importante ressaltar que Dworkin recusa a possibilidade de qualquer descrio puramente objetiva do
direito, afirmando que qualquer interpretao jurdica necessariamente uma tomada de posio sobre o
direito. Essa afirmao no impede que ele defenda, ao mesmo tempo, que possvel elaborar uma viso de
direito que se apresente como a mais adequada para determinado contexto e de acordo com uma prtica
interpretativa especfica, no embate com as demais posies. De fato, afirma Dworkin, esta a nica forma
de se pensar teoricamente. impossvel, de acordo com ele, assumir um ponto de vista externo ao debate
moral em que diversas interpretaes entram em disputa. O direito partilha tal racionalidade com a moral,
distinguindo-se dela por debater em funo de um material jurdico cujo sentido est inscrito na tradio
interpretativa de uma determinada comunidade poltica; tradio esta que tambm pode ser objeto de
disputa entre interpretaes. Pode-se sempre obter uma resposta correta de acordo com determinados
critrios para avaliar a justificao da deciso, os quais permitem dizer que a deciso suficientemente boa.
Mas isso no significa que ela seja, em abstrato, a nica resposta possvel para aquele problema. Ela ser,
de fato, nica porque ter sido obtida naquele contexto especfico, de acordo com um procedimento em
concreto que se desenrolou no tempo tal, de acordo com o entendimento de determinadas autoridades que
exercitaram sua competncia para julgar aquele caso concreto. Para esta questo, DWORKIN, 1999 e
especialmente, o recente Justice for Hedgehogs (DWORKIN, 2011).

201
 Uma crtica legtima a Dworkin estaria em apontar o carter insuficiente ou
equivocado de sua concepo de imprio de direito, trabalho que ele vem realizando em
obras voltadas diretamente para a discusso poltica, como Uma questo de princpio.221
Afinal, pode haver outras noes de imprio de direito que, utilizando o mesmo material
jurdico que ele utiliza e trabalhando no interior dos mesmos organismos e
procedimentos, proponham modelos de raciocnio diferentes.
Seja como for, o direito como integridade dworkiniano tem importncia menor
para esta discusso. O abandono do ideal de uma concepo nica de direito e de um
modelo de racionalidade judicial nico, ou seja, o abandono do ideal de uma resposta
nica e unvoca para todo e qualquer problema jurdico, so os pontos mais estimulantes
e convincentes da teoria de Ronald Dworkin222.
Em seu arcabouo terico, algum que defenda, por exemplo, uma viso legalista
e textualista do direito, ou seja, algum que advogue que o texto legal capaz de limitar o
intrprete e que sua aplicao deve ser realizada por meios de regras voltadas a extrair o
sentido do mesmo (ou que defenda certa soluo para um caso concreto), obrigado a
explicitar os pressupostos polticos que, normalmente, ficariam ocultos em sua posio.
Ou seja, este algum obrigado a explicitar que seu projeto de estado de direito
inclui um Judicirio no ativista e advoga um modelo tradicional de separao de
poderes. No mais possvel defender nenhuma posio neste campo sem justificao,
sem explicitar seu sentido poltico: afinal, o conceito de estado de direito no mais
pacfico e est em disputa. Todo modelo argumentativo, toda concepo global de
racionalidade jurisdicional precisa agora de justificao.
Insisto: o campo de debates que Dworkin legitima admite a defesa de posies
textualistas como essa, mas no em nome de sua suposta verdade, ou seja, no para
afirmar que essa seria a nica posio concebvel no campo do direito, o que implicaria
em tratar a viso de Judicirio e separao de poderes como pressupostos
inquestionveis.
Um dos argumentos a favor do textualismo poderia ser, por exemplo, a
valorizao da segurana jurdica como princpio fundamental do imprio do direito,

221
DWORKIN, 2000.
222
Ver NOTA 210.

202
acompanhada da condenao do ativismo judicial. Pode-se pensar em outros. Mas o fato
que muito pouco convincente, diante das caractersticas do direito atual, advogar a
favor de um modelo de racionalidade jurisdicional sem explicitar sua plausibilidade
emprica e seu papel na construo da segurana jurdica.
Nesse sentido, importantes representantes do partido da restaurao como os
citados Adrian Vermeule e Frederik Schauer, ao discordarem de Dworkin, terminam por
concordar com ele. Discordam da teoria do direito como integridade, mas defendem
suas respectivas posies nos termos propostos pelo autor, ou seja, justificando suas
respectivas verses da posio textualista223.
Afinal, eles no se sentem mais vontade para simplesmente pressupor que o
Judicirio no ativista, ou seja, que no agir necessariamente de forma criativa.
Precisam dizer que o Judicirio deve agir dessa forma e, portanto, argumentam
abertamente contra este estado de coisas para defender normativamente sua viso da
racionalidade jurisdicional com fundamento em princpios de explcito contedo poltico.

3.5. Qual segurana jurdica?

Em poucas palavras, um conceito de segurana jurdica construdo em novos

termos estar preocupado principalmente com a dimenso argumentativa e no com a
construo do texto normativo. Seu objetivo ser construir padres argumentativos mais
abertos, que restrinjam o espao decisrio sem submeter o juiz a limites que o impeam
de dar conta de conflitos novos.
Nesse sentido, como quer Dworkin, mesmo que deixemos de lado seu modelo
argumentativo de direito como integridade, preciso discutir a fundamentao das
decises judiciais e mecanismos para organizar e formalizar argumentos como tarefas
relacionadas construo da segurana jurdica em termos reformistas.
Ao invs do ideal de um texto legal construdo com o objetivo de suprimir o poder
do juiz e transform-lo em um burocrata no mau sentido da palavra, o uso refletido de
textos normativos abertos e fechados em funo de cada problema regulado. No lugar do
ideal de uma resposta jurdica nica para cada tipo de conflito jurdico, a obteno de

223
VERMEULE, 2005, SCHAUER, 1998, ALEXANDER, 1999.

203
respostas bem fundamentadas, no arbitrrias, que explicitem seus fundamentos para que
seja possvel discuti-los e submet-los a algum grau de formalizao e padronizao.
Atuar neste nvel o da fundamentao implica, por exemplo, jogar luz sobre a
questo dos precedentes, ou seja, sobre a importncia da jurisprudncia. Tambm sobre a
forma pela qual a justia brasileira se utiliza de outros elementos para justificar suas
decises, como no caso da doutrina. Alm disso, tambm se coloca nesse nvel a
discusso sobre smulas e enunciados, alm de outros mecanismos de unificao da
interpretao do direito.
O Brasil no tem um sistema de precedentes organizado. A unificao da
jurisprudncia tem sido feita por meio de enunciados e smulas e no via determinados
casos que sejam tratados, pelas prprias cortes, como exemplares de sua posio. Os
enunciados e smulas costumam, por meio de frmulas genricas e sem fazer referncia a
nenhum argumento224, indicar para a sociedade o resultado futuro das demandas que
versem sobre determinado assunto.
interessante notar que no temos no Brasil a formalizao de argumentos, de
razes para decidir, mas apenas de resultados, das respostas que sero oferecidas diante
de determinada espcie de pedido. Por exemplo, a Smula 37 do STJ (DJ 17/03/1992 p.
3172) afirma, simplesmente: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato. Qualquer fundamento jurdico que leve a esta concluso
estar de acordo com a smula.
Portanto no de estranhar que, no Brasil, os casos jurisprudenciais costumem ser
utilizados ad hoc, apenas para reforar a argumentao desta ou daquela posio
jurdica sustentada por um juiz, por um advogado ou por um membro do Ministrio
Pblico. Eles no tm fora vinculante alguma e tampouco tem a argumentao jurdica
dogmtica questo importante a se discutir em relao ao tema da segurana jurdica.
Da mesma forma, o uso da doutrina, amplamente disseminado nas sentenas
judiciais brasileira, tambm feito ad hoc. Serve mais para reforar a opinio do autor
da deciso do que para fazer uma discusso ampla e profunda sobre as caractersticas do
direito brasileiro em relao ao caso concreto sob exame.225 Este problema est ligado ao

224
Sobre esta questo, ver a pesquisa emprica RODRIGUEZ et alii, 2010.
225
Ver RODRIGUEZ et alii, 2010.

204
problema anterior: como a padronizao das decises no Brasil no se d, de fato, pela
argumentao que a fundamenta, no de se estranhar esta maneira de utilizar a
jurisprudncia.
Este quadro, que infelizmente no tem sido levado em conta pelos estudiosos de
teoria do direito, acarreta consequncias muito interessantes. Em primeiro lugar, tanto o
partido da restaurao quanto o partido reformista acabam por assumir um qu de
defensores de posies utpicas, situadas mais no campo do dever ser do que no campo
do ser. Nem uma posio textualista nem uma posio voltada para a argumentao so
capazes de descrever fielmente o funcionamento real do direito brasileiro.
Alm disso, se nos colocarmos na posio do legislador que esteja preocupado em
produzir segurana jurdica, veremo-nos diante de um dilema. Ao produzir uma norma
fechada com o objetivo de restringir ao mximo o poder do juiz de decidir fora de seus
esquadros, ele j pode antecipar que, conforme ensina a tradio da teoria do direito,
provvel que os juzes faam excees mesmo assim. No caso do Brasil, a tendncia
que sejam feitas excees sem fundamentao explcita.

2.6. Segurana jurdica e deciso jurisdicional: um caso exemplar

Examinemos um exemplo para deixar mais claro o que queremos dizer. A ADIN
1.231-1, DF, 27/08/1998, relatada pelo Ministro Ilmar Galvo, trata dos critrios para
receber o benefcio assistencial do inciso V do art. 203 da Constituio, cuja percepo
depende de contraprestao por parte do beneficirio e favorece portadores de deficincia
fsica e idosos que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem
de t-la provida por sua famlia.
Para regulamentar esse artigo, julgado no autoaplicvel pelo prprio Supremo
Tribunal Federal (STF) brasileiro, foi editada a Lei 8.742 de 07 de dezembro de 1993,
que considera incapaz de prover sua manuteno a pessoa ou famlia cuja renda per
capta seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo (art. 20, pargrafo 3.). O
plenrio do STF manifestou-se pela constitucionalidade da lei, a despeito da sugesto do
relator de fazer uma interpretao conforme a Constituio para afirmar que o critrio da
lei no seria o nico passvel de caracterizar a pobreza. Desta forma, segundo o relator,

205
seria possvel ao interessado utilizar outros meios para provar a situao de incapacidade
econmica em que se encontrasse.
A maioria no seguiu a orientao do relator nesse ponto e julgou constitucional o
texto da lei. A despeito disso, em paralelo ao entendimento do Supremo, formou-se um
entendimento no Superior Tribunal de Justia que admitiu, no caso concreto, a
caracterizao da pobreza por outros meios, que no a renda de 1/4 do valor do salrio
mnimo. Por exemplo:
BENEFCIO. PRESTAO CONTINUADA.
MISERABILIDADE. A Turma deu provimento ao recurso
para conceder ao autor, a partir da citao, o benefcio de
prestao continuada. Note-se que a Terceira Seo deste
Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o
critrio de aferio da renda mensal previsto no 3 do art.
20 da Lei n. 8.742/1993 deve ser tido como um limite
mnimo, um quantum considerado insatisfatrio
subsistncia da pessoa portadora de deficincia ou idosa,
no impedindo, contudo, que o julgador faa uso de outros
elementos probatrios, desde que aptos a comprovar a
condio de miserabilidade da parte e de sua famlia.
Precedentes citados do STF: AgRg no Ag 470.975-SP, DJ
18/12/2006; Rcl 4.374-PE, DJ 6/2/2007; do STJ: AgRg no
REsp 868.590-SP, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp 835.439-
SP, DJ 9/10/2006, e REsp 756.119-MS, DJ 14/11/2005.
REsp 841.060-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 12/6/2007.

As diversas Reclamaes Constitucionais destinadas a fazer cumprir a

interpretao do STF e j ajuizadas diante deste tribunal no tiveram o efeito de
modificar o entendimento das demais cortes, que continuam a admitir excees regra
fixada pela Lei 8.742. Tal situao de insegurana jurdica e comprometimento da
autoridade e da legitimidade de nossa Corte Constitucional parece explicitar a

206
inconvenincia do critrio por ela adotada, extremamente rgido diante da diversidade de
situaes concretas e da amplitude e complexidade geogrfica e econmica de nosso pas.
de se esperar, com efeito, que o significado econmico do valor fixado pela lei seja
diverso em cada espao geogrfico considerado, variando ainda em funo do acesso que
o indivduo em questo possui em relao a servios sociais capazes de satisfazer suas
necessidades bsicas.
No o caso de examinar aqui de forma detalhada o problema da caracterizao e
mensurao da pobreza, questo de extrema relevncia para o estabelecimento de
programas sociais. O tema foi objeto de recente seminrio, sediado no Rio de Janeiro, sob
a organizao do IBGE, com a participao de especialistas de todo o mundo. 226 Mas
basta imaginar os problemas gerados pela fixao de um critrio absoluto e inflexvel
para caracterizar a pobreza, seja ele a renda ou o acesso a um conjunto de bens, em um
pas como o Brasil, em detrimento de outro, que levasse em conta o contexto e permitisse
ao analista levar em conta outros fatores, objetivos ou subjetivos. 227
A inadequao da deciso do Supremo e do critrio da referida lei, revelada pelos
julgados das demais cortes, especialmente do STJ, parece sugerir que a caracterizao da
pobreza ou baixa renda deveria ser deixada para o nvel regulamentar, com
flexibilidade e abertura suficiente para a avaliao do contexto e da individualidade dos
possveis beneficirios da poltica pblica.
Ademais, como j visto acima, as caractersticas da pobreza e os efeitos da
poltica adotada que esto pressupostos na lei ora em debate, so extremamente
complexos e deveriam ser objeto de um procedimento de interpretao aberto para
melhor aferio.228 O Supremo deveria ter esgotado todos os meios tcnicos existentes
para caracterizar a pobreza, alm de franquear a participao de terceiros229, por exemplo,
com a realizao de audincias pblicas. Tais fatos deveriam ser levados em conta na
elaborao de qualquer projeto que trate deste tema. Nesse caso, a postura textualista do

226
Expert Group on Poverty Statistics, Compendium of best practices in poverty measurement, Rio de
Janeiro, September 2006, disponvel em http://www.ibge.gov.br/poverty/pdf/rio_group_compendium.pdf.
227
Para uma discusso do problema da definio da pobreza e seu impacto sobre as polticas pblicas, veja-
se LOPES, 1995.
228
MENDES, 2007.
229
MENDES, 2007.

207
STF tem sido incapaz de bloquear a necessidade social de argumentar sobre o problema e
buscar solues especficas para cada tipo de caso.

4. Concluso

Para dar um fecho a esse texto e resumir sua contribuio para o debate sobre
segurana jurdica, vamos nos colocar no lugar de um legislador ideal que, no momento
atual e situado no Brasil, tivesse como objetivo elaborar um texto normativo capaz de
gerar o mnimo de insegurana jurdica possvel. Que lies ele pode tirar dos
ensinamentos da teoria do direito e da realidade do ordenamento jurdico nacional para
realizar sua tarefa a contento?
Em primeiro lugar, ele pode ter certeza de que o texto legal incapaz de impedir a
existncia de respostas jurdicas mltiplas para os problemas jurdicos. Mesmo diante de
textos normativos fechados, a experincia nos mostra que os juzes costumam fazer
excees para evitar que decises consideradas injustas sejam proferidas. Diante de
textos normativos abertos, comuns no direito de hoje, a possibilidade de que respostas
variadas ocorram ainda maior.
Em segundo lugar, esse legislador hipottico deve levar em conta que possvel
criar segurana jurdica a partir da argumentao, ou seja, a partir de mecanismos
voltados para estabelecer critrios que sirvam para fundamentar argumentativamente as
decises. Mesmo diante de uma norma aberta, possvel criar constrangimentos
fundamentao que resultem no proferimento de decises relativamente padronizadas.
Em terceiro lugar, esse legislador pode saber desde j que normas jurdicas
fechadas so mais adequadas para lidar com fenmenos que se possa padronizar com
facilidade. Diante de fatos sociais muito variados, que envolvam circunstncias de fato
diversas em contextos distintos, pode ser mais recomendvel utilizar textos normativos
abertos e criar mecanismos destinados a limitar a fundamentao, sob pena de ver
frustrados os esforos do legislador com a criao de excees a textos normativos que
deveriam ser precisas e fechadas.
Em quarto lugar, esse legislador deve saber que muito difcil dar conta da
complexidade social com a utilizao de textos normativos fechados, como o fenmeno

208
da gincana de regras mostra muito bem. Sempre que se cria uma nova norma possvel
ver surgir novas posies no debate jurdico: impossvel saber de antemo. As normas
so criadas em um contexto pr-existente que pode conferir a elas sentidos variados os
quais no se pode controlar com preciso.
Finalmente, diante das caractersticas do direito brasileiro, o legislador pode saber
que o texto normativo no capaz de determinar completamente a tomada de decises
jurisdicionais. J vimos que um texto normativo fechado no garante a segurana jurdica
como obteno de respostas nicas: isso tambm vale para o Brasil. Alm disso, a
padronizao da jurisprudncia feita pelo resultado e no pela fundamentao. No h
no Brasil um sistema de precedentes organizados e, alm disso, casos e doutrina so
usados para fundamentar ad hoc determinadas posies jurdicas.
Diante desse quadro, a melhor alternativa para esse desafortunado legislador seria
adotar a seguinte conduta: diante de fatos sociais facilmente padronizveis, criar textos
normativos fechados e impor ao intrprete a adoo de determinados critrios a serem
seguidos caso ele ache conveniente criar excees. Desta forma, pode-se tentar obrigar o
intrprete a argumentar com base neles.
Diante de fatos de difcil ou impossvel padronizao, mais indicado criar um
texto normativo aberto e critrios para preencher seu sentido com o mesmo fim: obrigar o
intrprete a argumentar a partir deles para que, com o passar do tempo, seja possvel
assistir a formao de argumentaes relativamente congruentes por estarem referidas a
este material normativo. Tal objetivo, por bvio, deve ser perseguido tanto para a criao
de excees quanto para a manipulao de textos normativos abertos.
Seja como for, importante evitar a postura ingnua daqueles que acreditam no
texto como meio de garantir segurana jurdica e olham para os textos normativos abertos
como um mal a ser evitado. Uma posio como esta, que se coloca em um estgio
anterior ao debate entre partido da restaurao e partido reformista, no se sustenta de
nenhum ponto de vista. simplesmente um retrocesso no pensamento sobre o direito ou
o modo de pensar de um jurista que acabou de sair da uma mquina do tempo vindo
diretamente do sculo XVII para o sculo XXI para fazer renascer uma ideologia datada.

209
 Bibliografia

AARNIO, Aulis. Dogmtica Jurdica. In: ARNAUD, Andr-Jean (org.). Dicionrio

Enciclopdico de Teoria e de Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

____________. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica.

Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1991.

ACKERMAN, Bruce. Harvard Law Review, vol. 113, n. 3, jan. 2000.

ADORNO, Sgio F. Judicirio e o Acesso Justia. In: SADEK, Maria Tereza (org.). O
Judicirio em debate. So Paulo: IDESP, Editora Sumar, 1995.

ALLARD, J. Dworkin et Kant. Reflexions sur le jugement. Bruxelles, Editions de

LUniversit de Bruxelles, 2001.

ALEXANDER, Larry. With Me, Its All er Nuthin. Formalism in Law and Morality.The
University of Chicago Law Review, 66, 3, pp. 530-565, 1999.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

____________. Teoria de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estdios

Constitucionales, 2008a.

ALTHUSSER, Louis. Montesquieu: a poltica e a histria. Lisboa: Editorial Presena,

1972.

ARANTES, Paulo. O Positivismo no Brasil: breve apresentao do problema para um

leitor europeu. Novos Estudos, n. 21, julho de 1988.

ARIDA, Prsio, BACHA, E., LARA-RESENDE, A. Credit, Interest, and Jurisdictional

Uncertainty: Conjectures on the Case of Brasil. In: GIAVAZZI, F., GOLDFAJN, I.,

210
 HERRERA,S. (eds). Inflation Targeting, Debt and the Brazilian Experience, 1999 to
2003. MIT Press, 2004.

ARIDA, Prsio. A Pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da

norma. Revista Direito GV 1, v. 1, n. 1, 2005.

ARISTTELES. Retrica. Traduo de Manuel Alexandre Jnior. Lisboa: Casa da

Moeda, 2005.

ATIENZA, Manuel. Razes do Direito: Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo:

Landy, 2003.

VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2010a.

____________. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2010b.

BALINDER, Robert, BOYER, Stephen (orgs.), Judges in Contemporary Society: an

international conversation. Nova Iorque: NYU Press, 2004.

BARROS, Ricardo Paes de, HENRIQUES, Ricardo, MENDONA, Rosane. Desigualdade

e pobreza no Brasil: retrato de uma estabilidade inaceitvel. Rev. bras. Ci. Soc,vol.15,
no.42, fevereiro de 2000.

BERMAN, Harold J. Direito e revoluo: a formao da tradio jurdica ocidental. So

Leopoldo: Ed. UNISINOS, 2004.

BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLY, Agla. Histria da Filosofia do Direito. So Paulo:

Manole, 2005.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo:

cone Editora, 1995.

BOIGEOL, Anne. A formao dos Magistrados: Do aprendizado na prtica escola

profissional. Revista tica e Filosofia Poltica, n.12, v.2, 2010.

BONELLI, Maria da Glria, Profissionalismo e Poltica no mundo do Direito. So Carlos,

EdUFSCAR: IDESP, FAPESP, 2002.

BRAITHWAITE, John. Rules and Principles: A Theory of Legal Certainty. Australian

Journal of Legal Philosophy, Vol. 27, 2002.

BROWN, Wendy, HALLEY, Janet (orgs.). Left Legalism/Left Critique, Durham. NC:
Duke University Press, 2002.

211
CALABRESI, Guido. A Common Law for the Age of Statutes. Cambridge: Harvard
University Press, 1982.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do

Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.

CAMPANELLA, Tommaso. A Cidade do Sol. Lisboa: Guimares, 1966.

CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Litgio estratgico e sistema interamericano de direitos

humanos: anlise de casos da Corte Interamericana. So Paulo: Frum, 2012.

CARDOSO, Ruth Corra. A trajetria dos movimentos sociais. In: DAGNINO, Evelina
(org.). Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil. So Paulo: Brasiliense, 1994.

CASTRO, Marcus Faro de. Jurisdio, economia e mudana social. Revista EMARF,
Cadernos Temticos, Rio de Janeiro, 2010.

CAVARERO, Adriana. Vozes Plurais: filosofia da expresso vocal. Belo Horizonte: Ed.
UFMG, 2011.

CHEN, A. H. Y. Rational Law, Economic Development and the Case of China, Social &
Legal Studies, 8, 97-120. 1999.

COSTA, Pietro, ZOLO, Dario (orgs.). O Estado de Direito. Histria, Teoria e Crtica. So
Paulo: Martins Fontes, 2006.

CUNHA, Luciana Gross. Notes on acess to justice in a megalopolis: So Paulo, Brazil.

IDS Working Paper, n. 181, 2003.

____________. Juizado Especial Cvel e a Democratizao da Justia. So Paulo:

Saraiva, 2007.

DA MATTA, Roberto. O Brasil como morada: Apresentao para Sobrados e Mocambos.

In: FREYRE, Gilberto. Sobrados e Mocambos. So Paulo: Global, 2003.

DAGNINO, Evelina. Os movimentos sociais e a emergncia de uma nova noo de

cidadania. In: ____________. (org.). Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil, So Paulo:
Brasiliense, 1994.

____________. Os Sem-Terra, ONGs e Cidadania. So Paulo: Cortez, 2003.

DAMELE, G. (2006). Dialettica, Retorica e Argomentazione Giuridica, Analisi e Diritto,

115-136.

DEWEY, John. Logical Method and Law, 10 Cornell Law Quartely 17, 1924.

212
DIMOULIS, Dimitri. O Positivismo Jurdico. So Paulo: Mtodo, 2006.

DWORKIN, Ronald. Objectivity and Truth: You'd Better Believe it. Philosophy and
Public Affairs, Vol. 25, No. 2, 1996.

____________. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

____________. Uma Questo de Princpio, So Paulo, Martins Fontes, 2001.

____________. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

____________. Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011.

ENGELMANN, Fabiano. Sociologia do Campo Jurdico. Juristas e usos do direito. Porto

Alegre: Sergio Fabris, 2006.

ENGELS, Friedrich. A situao da classe trabalhadora na Inglaterra. So Paulo:

Boitempo, 2008.

ESSER Joseph. Principio y norma en la elaboracion jurisprudencial de derecho privado.

Barcelona: Bosch, 1961.

FACIOLI, Valentim. Euclides da Cunha: a gnese da Forma. So Paulo: Faculdade de

Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP, Tese de Doutorado (mimeo), 1990.

____________. Um Defunto Estrambtico: Anlise e interpretao de Memrias

Pstumas de Brs Cubas. So Paulo: Nankin, 2002.

FAISTING, Andr Luiz. O Dilema da Dupla Institucionalizao do Poder Judicirio: O

Caso do Juizado Especial de Pequenas Causas. Universidade Federal de So Carlos,
Dissertao de Mestrado, 1999.

FAORO, Raymundo. Existe um pensamento poltico brasileiro? So Paulo: tica, 1994.

FARIA, Jos Eduardo. Eficcia Jurdica e Violncia Simblica: O Direito como

Instrumento de Transformao Social. So Paulo: EDUSP, 1988.

____________. O Brasil Ps-Constituinte. Rio de Janeiro: Graal, 1989.

____________. Direito e Economia na Democratizao Brasileira. So Paulo, Malheiros,

1993.

FELDMAN, Stephen M. American Legal Thought from Premodernism to Postmodernism.

An Intellectual Voyage. New York: Oxford, 2000.

213
FERRAJOLI, Luigi. O Estado de Direito entre o Passado e o Futuro. In: COSTA, Pietro,
ZOLO, Dario (orgs.). O Estado de Direito. Histria, Teoria e Crtica. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.

FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1978.

____________. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro, Forense, 1978.

____________. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. So

Paulo: Atlas, 1988.

FONSECA, Marcio. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002.

FONTAINHA, Fernando. O Grande Oral: professores e juzes no campo jurdico

francs. Revista tica e Filosofia Poltica, n.12, v.2, 2010.

FRAGALE, Roberto, VERONESE, Alexandre. A pesquisa em Direito: diagnstico e

perspectivas. RBPG, v. 1, n. 2, nov. 2004.

FRAGALE FILHO, Roberto. Aprendendo a ser juiz: A contribuio de uma escola

judicial. Revista tica e Filosofia Poltica, n.12, v.2, 2010.

FREYRE, Gilberto. Sobrados e Mocambos. So Paulo: Global, 2003.

GALANTER, Marc. A Justia no se encontra apenas nas decises dos Tribunais. In:
HESPANHA, Antnio. Justia e Litigiosidade: Histria e Perspectiva. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 1993.

GALLIGAN, Denis. Law in Modern Society. London: Oxford University Press, 2006.

GARDNER, James A. Legal Imperialism. American Lawyers and Foreign Aid in Latin
America. Madison: Wisconsin University Press, 1980.

GOHN, Maria da Glria. Teorias dos Movimentos Sociais: Paradigmas Clssicos e

Contemporneos. So Paulo: Loyola, 2002.

GOMES, Angela de Castro. A Poltica Brasileira em Busca da Modernidade: na Fronteira

entre o Pblico e o Privado. In: SCWARCZ, Lilia Moritz (org.). Histria da Vida
Privada no Brasil: contrastes da intimidade contempornea, vol. 4, So Paulo.
Companhia das Letras, 1998.

GOMES, Orlando. A Crise do Direito. So Paulo: Max Limonad, 1955.

GONALVES, Guilherme Leite. Incerteza social e dogmtica jurdica: limites da

abordagem luhmanniana. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, BARBOSA, Samuel

214
 Rodrigues, BATALHA, Carlos Eduardo (orgs). Nas Fronteiras do Formalismo, So
Paulo: Saraiva: 2010.

GOODIN, Robert E. (org.). The Theory of Institutional Design. Cambridge: Cambridge

University Press, 1996.

GRAU, Eros Roberto. Crtica da separao dos poderes: as funes estatais, os

regulamentos e a legalidade no Direito brasileiro, as leis-medida. In: O Direito Posto e o
Direito Pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996.

____________. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:

Malheiros, 2002.

GRECO, Marco Aurlio. Crise do Formalismo no Direito Tributrio Brasileiro. In:

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, SILVA E COSTA, Carlos Eduardo Batalha da,
BARBOSA, Samuel Rodrigues (orgs.). Nas Fronteiras do Formalismo: A Funo Social
da Dogmtica Jurdica Hoje. So Paulo: Saraiva, 2010.

GRINBERG, Keila. Liberata a lei da ambigidade: as aes de liberdade da Corte de

Apelao do Rio de Janeiro no sec. XIX. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1994.

____________. Cdigo Civil e Cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.

____________. O Fiador dos Brasileiros: Cidadania, escravido e direito civil no tempo

de Antnio Pereira de Rebouas. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002.

GNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness. Application Discourses in Morality and

Law. New York, State of New York University Press, 1993.

____________. Responsabilizao na sociedade civil. Novos Estudos, So Paulo, n.63,

julho, 2002.

____________. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao.

Rio de Janeiro: Landy, 2004.

____________. Os cidados mundiais entre a liberdade e a segurana. Novos Estudos, n.

83, 2009.

GNTHER, Klaus, FORST, Rainer. Innenansichten: ber die Dynamik normativer

Konflikte. Forschung Frankfurt 2/2009.

HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Cambridge: Polity Press,

1989.

____________. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro,

Tempo Brasileiro, 1991.

215
____________. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova, CEDEC, n.36, 1995.

____________. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law

and Democracy. Cambridge: MIT Press, 1998.

____________. Direito e Moral, Lisboa, Instituto Piaget, 1999.

____________. O filsofo como verdadeiro professor de Direito, Revista Direito GV, v.2,
n.2, 2005.

HADDAD, Eneida Gonalves de Macedo, SINHORETTO, Jacqueline, PIETROCOLLA,

Luci Gati. Justia e Segurana na Periferia de So Paulo: os Centros de Integrao da
Cidadania. So Paulo: IBCCRIM, 2003.

HEGEL, G.F. Elements of the Philosophy of Law. Cambridge: Cambridge University

Press, 1996.

HEUSCHLING, Luc. tat de Droit, Rechtsstaat, Rule of Law. Paris: Dalloz, 2002:

HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do Brasil. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1976.

HONNETH, Axel. Luta Por Reconhecimento. So Paulo: Editora 34, 2003a.

____________. Patologias da liberdade individual. O diagnstico hegeliano de poca e o

presente. Novos Estudos, no. 66, julho 2003b.

HORWITZ, Morton J. The Transformation of American Law. 1870-1960: The Crisis of

Legal Orthodoxy. New York: Oxford, 1992.

JAYASURIYA, Kanishka. Franz Neumann on the Rule of Law and Capitalism: The East
Asian Case. Journal of Asia Pacific Economy. Abingdon: Routledge, vol. 2, n. 3, 1997.

JORGE JR, Alberto Gosson. Clusulas Gerais no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva,
2004.

JOUANJAN, Olivier (org.). Figures de l`tat de Droit. Strasbourg: Presses Universitaires

de Strasbourg, 2001.

KAHN-FREUND, Otto. Das soziale Ideal des Reicharbeitsgerichts. In: RAMM, Thilo
(org.). Arbeitsrecht und Politk. Neuwied: Luchterhand, 1966.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979.

____________. Introduction to the Problems of Legal Theory (1934). Oxford: Clarendon

Press, 2002.

216
KENNEDY, Duncan. Legal Formalism. In: The International Encyclopedia of the Social
and Behavioral Sciences. Amsterdam; Paris; New York; Oxford: Elsevier, 2001.

KIRCHHEIMER, Otto. Political Justice. The Use of Legal Procedure for Political Ends.
Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1961.

KLEIN, David E., MICHELL, Gregory (eds.). The Psychology of Judicial Decision
Making. Oxford: Oxford University Press, 2010.

KOERNER, Andrei, MACIEL, Dbora Alves. Sentidos da judicializao da poltica: duas

anlises. Lua Nova, n. 57, 2002.

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt.

Estudos avanados, 11 (30), 1997.

LAVALLE, Adrin Gurza, HOUTZAGER, Peter P., CASTELLO, Graziela. Democracia,

pluralizao da representao e sociedade civil. Lua Nova, n. 67, 2006.

LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A Audincia Pblica realizada na ADI 3510-0: A
organizao e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo
Tribunal Federal. So Paulo: SBDP, Monografia apresentada Sociedade Brasileira de
Direito Pblico como trabalho de concluso do curso da Escola de Formao, 2008.

LOPES, J. R. B. Poltica Social: subsdios estatsticos sobre a pobreza e acesso a

programas sociais no Brasil, Estudos Avanados, 9, 24, 141-156, 1995.

LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no Direito, vols. I e II. So Paulo: Martins Fontes,
2008, 2010.

LUKCS, Georg. Histria e Conscincia de Classe. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

____________. Sistema Jurdico e Dogmtica Jurdica. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1983.

____________. Law as a Social System. Oxford, Oxford University Press, 2004.

MACEDO JR, Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor. So Paulo:

Max Limonad, 1998.

MACEY, David. Dictionary of Critical Theory. London: Penguin, 2001.

MACHADO, Mara Rocha. A Internacionalizao do Direito Penal. So Paulo: Editora

34, 2004.

217
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Reflexividade: Uma
avaliao Jurdico-Sociolgica de Novas Tendncias Poltico-Criminais. So Paulo:
IBCCRIM, 2005.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis, PSCHEL, Flavia Portella, RODRIGUEZ, Jos

Rodrigo. The Juridification of Social Demands and the Application of Statutes: an
Analysis of the Legal Treatment of Antiracism Social Demands in Brazil. Fordham Law
Review, v. 77, 2009.

MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque. O Discurso da Dogmtica Jurdica. In:

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, SILVA E COSTA, Carlos Eduardo Batalha da,
BARBOSA, Samuel Rodrigues (orgs.). Nas Fronteiras do Formalismo: A Funo Social
da Dogmtica Jurdica Hoje. So Paulo: Saraiva, 2010.

_____________________________________. Inclusivismo Lgico: uma contribuio

metodologia jurdica. So Paulo, Tese de Livre-Docncia da Faculdade de Direito da
USP (mimeo), 2010.

MARTINS, Jos de Souza. O Poder do Atraso. So Paulo: Hucitec, 1994.

MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-f no Direito Privado. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000.

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O Novo Estado Regulador no Brasil. So Paulo:

Sntese, 2006.

MEEHAN, M. Johanna (org.). Feminists Read Habermas: Genderind the Subject of

Discourse. London: Routledge, 1995.

MENDES, Denise Vitale Ramos. Democracia semidireta no Brasil ps-1988: a

experincia do Oramento Participativo. So Paulo, Faculdade de Direito da USP, Tese
de Doutorado (mimeo), 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade, hermenutica constitucional

e reviso de fatos e prognsticos legislativos pelo rgo judicial, In: MENDES, Gilmar
Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva,
2007.

MENDEZ, Juan E., ODONNELL, Guillermo, PINHEIRO, Paulo Srgio (orgs.).

Democracia, Violncia e Injustia: o No-Estado de Direito na Amrica Latina. So
Paulo: Paz e Terra, 2000.

MENDONA, Joseli Maria Nunes. Entre a mo e os anis. A lei dos sexagenrios e os

caminhos da abolio no Brasil. Campinas: Editora da UNICAMP, 1999.

218
____________. Cenas da Abolio. Escravos e Senhores no Parlamento e na Justia. So
Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2001.

MIAILLE, Michel. Predisposies ao esprito de corpo: Os candidatos ao concurso da

magistratura. Revista tica e Filosofia Poltica, n.12, v.2, 2010.

MICHILES, Calos et al. Cidado Constituinte: A Saga das Emendas Populares. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1989.

MILACIC, Slobodan. De sparation de pouvoirs lide de contre-pouvoirs : Montesquieu

revigore par le neolibralisme. In: PARIENTE, Alain. La Sparation des Pouvoirs.
Thorie conteste et pratique renouvele. Paris: Dalloz, 2007.

MONTESQUIEU, Baro de. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins Fontes, 1993.

MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

MORUS, Thomas. A Utopia. Lisboa: Guimares, 1972.

MLLER, Friedrich. O Novo Paradigma do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2007.

MLLER, Ingo. Hitler's Justice: The Courts of the Third Reich. Cambridge: Harvard,
1992.

NEUMANN, Franz. Review of A. Vyshinsky The Law of the Soviet State. Political
Science Quartely, vol. 64, n. 1, mar. 1949.

____________. The democratic and the authoritarian State: essays in political and legal
theory. Ed. Herbert Marcuse. Illinois: Free Press, 1957.

____________. Behemoth: The Structure and Practice of National Socialism 1933-1944

(1942). New York: Harper Torchbooks, 1966.

____________. The Rule of Law. Political Theory and the Legal System in Modern
Society. Leamington: UK, 1986 (em portugus, O Imprio do Direito. So Paulo:
Quartier Latin, 2012).

NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de Direito. Lua Nova, n. 37, 1996.

____________. E se faltar o dcimo segundo camelo? Do direito expropriador ao Direito

invadido. In: ARNAUD, Andr-Jean, LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: Do Sistema
Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.

____________. Entre Tmis e Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

219
NOBRE, Marcos. Apontamentos sobre a pesquisa em Direito no Brasil. Novos Estudos, n.
66, julho de 2003.

____________. Teoria Crtica. Rio de Janeiro: Zahar, 2004.

____________. Participao e deliberao na teoria democrtica: uma introduo. In:

COELHO, Vera Schattan P., NOBRE, Marcos. (orgs.). Participao e deliberao:
teoria democrtica e experincias institucionais no Brasil contemporneo. So Paulo:
Editora 34, 2004a.

____________. Indeterminao e estabilidade: os 20 anos da Constituio Federal e as

tarefas da pesquisa em direito. Novos Estudos, n. 82, nov. 2008.

NOBRE, M.; RODRIGUEZ, J. R. Judicializao da Poltica: Dficits Explicativos e

bloqueios normativistas, Novos Estudos CEBRAP, 91, 5-20, 2011.

NOBRE, Marcos, TERRA, Ricardo. Ensinar filosofia: uma conversa sobre aprender a
aprender. Campinas: Papirus, 2007.

NORTH, Douglas. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.

Cambridge: Cambridge University Press, 1990.

NUCCI, G de S. Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais. So Paulo,

Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ODONNELL, Guillermo. Acerca del corporativismo y la cuestin del Estado.

Documentos Cedes/G.E. Buenos Aires: Clacso, no 2, 1975.

ORWELL, George. In Defence of English Cooking. In: ORWELL, George. Collected

Essays. Journalism and Letters of George Orwell.Vol. 3, David R Godine, 2000.

PAULSON, Stanley. Kelsen on legal interpretation. Legal Studies, 10, 136, 1990.

PENA, Eduardo Spiller. Pajens da Casa Imperial. Campinas, Unicamp, 1999.

PERELMAN, C. Lgica Jurdica, So Paulo, Martins Fontes, 1999.

PINHEIRO, Armando Castellar, SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. So Paulo:

Campus, 2005.

PIOVEZANI, Carlos. Verbo, Corpo e Voz: Dispositivos de fala pblica e produo da

verdade no discurso poltico. So Paulo: Editora UNESP, 2009.

PISTOR, Katharina, XU, Chenggang. Incomplete Law. Journal of International Law And
Politics, Vol. 35:931, 2004.

220
POSNER, Richard. The economics of justice. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1981.
____________. Problemas de Filosofia do Direito. So. Paulo: Martins Fontes, 2007.

PRADO JR, Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense, 1999.

PSCHEL, Flavia Portella. As funes da responsabilidade civil e o artigo 927, nico,

do Cdigo Civil. Revista Direito GV, v. 1 n. 1, 2005.

____________. Reflexes reformistas a partir de um panfleto revolucionrio. Revista

Direito GV, v. 2, 2006.

____________. A funo punitiva da responsabilidade civil no direito brasileiro: uma

proposta de investigao emprica. Revista Direito GV, v. 3, 2007.

PSCHEL, Flavia Portella, MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Questes atuais

acerca da distino entre as responsabilidades civil e penal. In: GARCIA, Basileu.
Instituies de direito penal, So Paulo: Saraiva, 2007.

PSCHEL, Flavia Portella, RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Inveja de Ssifo: a dogmtica

jurdica entre tradio e inovao. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, BATALHA, Carlos
Eduardo, BARBOSA, Samuel Rodrigues (orgs.). Nas fronteiras do formalismo. A funo
social da dogmtica jurdica hoje. So Paulo: Saraiva, 2010.

RADBRUCH, Gustav. La securit en droit daprs la thorie anglaise. Archives de

Philosophie du Droit et de Sociologie. Paris: Sirey, 1936.

RAMOS, E. da S. Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos, So Paulo, Saraiva, 2010.

RENNER, Karl. Institutions of Private Law and Their Social Function. Londres:
Routledge, 2001.

RIPERT, Georg. Le Regime democratique et le droit civil moderne. Paris: Librairie

Generale de Droit et de Jurisprudence, 1936.

ROCHA, Jean Paul. A Capacidade Normativa de Conjuntura no Direito Econmico: O

Dficit Democrticoda regulao Financeira. So Paulo, Faculdade de Direito da USP,
Tese de Doutorado, Mimeo, 2004.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Controlar a profuso de sentidos: a hermenutica jurdica

como negao do sujeito. In. BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu, RODRIGUEZ,
Jos Rodrigo (orgs.). Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

____________. Dogmtica da Liberdade Sindical: Direito, Poltica, Globalizao. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003.

221
____________. Franz Neumann, o Direito e a Teoria Crtica. Lua Nova, n. 61, 2004.

____________. Pesquisa Emprica e Estado de Direito: A Dogmtica Jurdica como

Controle do Poder Soberano. Anais do XIV CONPEDI, Manaus, 2006.

____________. Segurana Jurdica e Mercados, Conjuntura Econmica, 61, 7, 34-35,

2007.

____________. Fuga do Direito: um estudo sobre o direito contemporneo a partir de

Franz Neumann. So Paulo: Saraiva, 2009.

____________. Inverter o espelho: o direito ocidental em normatividades plurais. In:

REIS, Rossana Rocha (org.) Poltica de direitos humanos. So Paulo: Hucitec, 2010.

____________. The Persistence of Formalism: Towards a Situated Critique beyond the

Classic Separation of Powers. The Law & Development Review, vol. 3, n. 1, 2010a.

____________. Institutional Nihilism, Escape from Law and Human Emancipation: Why
Should Critical Theory Be Legal? So Paulo: CEBRAP/DIREITO GV, (mimeo), 2010b.

____________. Zonas de Autarquia nas Decises Jurisdicionais: Estado de Direito,

Indeterminao e Democracia. In: VIEIRA, Oscar Vilhena, DIMOULIS, Dimitri. (2011).
O Estado de Direito e os Desafios do Desenvolvimento, So Paulo, Saraiva, 2011a.

____________. Dogmtica Jurdica e Desenvolvimento. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo

(org.)., Fragmentos para um Dicionrio Crtico Direito e Desenvolvimento, So Paulo:
Saraiva, 2011b.

____________ (org.) A Justificao do Formalismo. So Paulo: Saraiva, 2011c.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, BARBOSA, Samuel Rodrigues, BATALHA, Carlos

Eduardo (orgs.). Nas Fronteiras do Formalismo. So Paulo: Saraiva, 2011.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, PSCHEL, Flvia Portella, MACHADO, Marta Rodrigues

Assis. Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da racionalidade jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2012.

___________. O raciocnio jurdico dogmtico e suas relaes com o funcionamento do

Poder Judicirio e a Democracia. In: Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da
racionalidade jurdica. So Paulo: Saraiva, 2012.

___________ . Direito e Racismo: Uma Leitura da Jurisprudncia do Tribunal de Justia

de So Paulo. In: Dogmtica Conflito: Uma viso crtica da racionalidade jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2012.

222
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo et alii. Processo Legislativo e Controle de
Constitucionalidade: as Fronteiras entre Direito e Poltica (relatrio de pesquisa),
Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia do
Brasil/CEBRAP, 2010.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, VALENTE, Mariana Giorgetti; PROL, Flavio Marques;

TAVOLARI, Bianca. O Deus-Sociedade Contra o Diabo-Mercado? Pesquisa Cientfica,
Conhecimentos Tradicionais e Interesses Econmicos. Revista Internacional de Direito e
Cidadania, v. Espec., p. 10-25, 2011.

SADEK, Maria Teresa (org.). O Judicirio em Debate. So Paulo: IDESP/Editora Sumar,

1995.
____________. O Sistema de Justia. So Paulo: IDESP/Sumar, 1999.

____________. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001.

____________. Reforma do Judicirio. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001.

SADER, Eder. Quando novos personagens entraram em cena. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1995.

SAINT-JUST. O Esprito da Revoluo e da Constituio na Frana. So Paulo: UNESP,

1989.

SANTOS, lvaro. The World Banks Uses of Rule of Law: Promises in Economic.
Development, In: TRUBEK, David, SANTOS, lvaro. The New Law and Economic
Development. A Critical Appraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Cidadania e Justia. Rio de Janeiro: Campus, 1979.

____________. A prxis liberal e a cidadania regulada. In: SANTOS, Wanderley

Guilherme dos. Dcadas de espanto e uma apologia democrtica. Rio de Janeiro: Rocco,
1998.

SAVIGNY, Frederich K. Von. System of the Modern Roman Law. Westport: Hyperion
Press, 1979.

SCHAUER, Frederick. Formalism. Yale Law Journal, 97, 1998.

____________. Playing by the Rules. Oxford: Claredon Press, 2002.

____________. Thinking Like a Lawyer, Cambridge: Harvard, 2012.

SCHAUER, Frederick, ZECKHAUSER, Richard. Regulation by Generalization. 1

Regulation & Governance 68, 2007.

223
SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.
____________. Gesetz und Urteil: Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis.
Berlin: O. Liebmann, 1914.

SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, Socialism and Democracy. Nova Iorque: Harper

Collins, 1984.

SCHWARZ, Roberto. Um mestre na periferia do capitalismo. So Paulo: Duas Cidades,

1990.
____________. As ideias fora do lugar. In: SCHWARZ, Roberto. Ao Vencedor as Batatas.
So Paulo: Duas Cidades, 1992.

SIYS, Emmanuel Joseph. Quelques ides sur la constitution aplicables a la Ville de

Paris. In: Oevres de Siys. Paris: Edhis, s/d.

SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura
poltica no Brasil, 1974-1985. In: FERREIRA, Jorge, DELGADO, Lucilia de Almeida
Neves (orgs.). O Brasil republicano: O tempo da ditadura. Regime militar e movimentos
sociais em fins do sc. XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.

SILVEIRA, Alpio. O Fator Poltico-Social na Interpretao das Leis. So Paulo:

Tipografia Paulista, 1946.

______________ . Hermenutica Jurdica, So Paulo, Editora Brasiliense, 1985.

STEPHAN, Alfred. The State and Society in Comparative Perspective. Princeton:

Princeton University Press, 1978.

SUNDFELD, Carlos Ari et al. Controle de constitucionalidade e judicializao: o STF

frente sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Cincias
Humanas, 2010.

TAMANAHA, Brian Z. The Lessons of Law and Development Studies (Review Article).
American Journal of International Law, v. 89, 470, 1995.

____________. Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law. Cambridge:

Cambridge University Press, 2006.

____________. Beyond the Formalist-Realist Divide. NJ: Princeton University Press,

2009.

TAYLOR, Charles. As Fontes do Self. So Paulo: Loyola, 1997.

TELLES, Vera da Silva. Sociedade Civil e a construo de espaos pblicos. In:

DAGNINO, Evelina (org.). Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil. So Paulo:
Brasiliense, 1994.

224
TEPEDINO, G. (org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro,
Renovar, 2001.

TEUBNER, Gnther. Verrechtlichung Begriffe, Merkmale, Grenzen, Auswege. In:

KBLER, Friedrich (org.). Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer
Solidaritt. Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1985.

____________. Juridificao Noes, Caractersticas, Limites, Solues. Revista de

Direito e Economia, Coimbra, XIV, 1988.

____________. Global Bukowina: Legal Pluralism in the World-Society. In: TEUBNER,

Gnther (org). Global Law Without A State. Dartsmouth: London 1996.

THOMPSON, E.P. As Peculiaridades dos Ingleses e outros artigos. Campinas: Unicamp,

2001.

TROPER, Michel (org.). Thorie des contraintes juridiques. Paris: LGDJ, 2005.

TRUBEK, David M., SANTOS, lvaro. The New Law and Economic Development. A
Critical Appraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

TRUBEK, David M., GALANTER, M. Acadmicos Auto-Alienados: Reflexes Sobre a

Crise Norte-Americana da Disciplina Direito e Desenvolvimento. Revista Direito GV,
v. 3 n. 2, 2007.

TRUBEK, David. Max Weber sobre o direito e a ascenso do capitalismo. Revista Direito
GV 5, vol. 3, n. 1, 2007.

____________. The 'Rule of Law' in Development Assistance: Past, Present, and Future.
In: TRUBEK, David M., SANTOS, lvaro. The New Law and Economic Development. A
Critical Appraisal Cambridge: Cambridge University Press, 2006. (Traduo disponvel
em TRUBEK, David M., O Novo Direito e Desenvolvimento: Presente, passado e Futuro:
Textos selecionados de David M. Trubek, RODRIGUEZ, Jos Rodrigo (org). So Paulo:
Saraiva, 2009).

UNGER, Roberto Mangabeira. What Should Legal Analysis Become? London: Verso,
1996.
____________. False Necessity: Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of
Radical Democracy, London, Verso, 2001.

____________. Poltica Os textos centrais, a teoria contra o destino. So Paulo:

Boitempo; Santa Catarina: Editora Argos, 2001.

____________. Uma Nova Faculdade de Direito no Brasil. In: Cadernos FGV Direito Rio,
Textos para Discusso no. 1, Rio de Janeiro, Novembro 2005.

225
____________. The Self Awakened. Pragmatism Unbound, Cambridge, Harvard
University Press, 2007.

URBINATI, Nadia. Representative Democracy. Principles & Genealogy. Chicago:

Chicago University Press, 2006.

VERMEULE, Adrian. Three Strategies of Interpretation. San Diego Law Review, 42, 607,
2005.

VIANNA, Luiz Werneck. Sistema liberal e direito do trabalho. Estudos CEBRAP. So

Paulo, Jan-Fev-Mar, 1974.

VIANNA, Luiz Werneck et alli. A judicializao da poltica e das relaes sociais no

Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

VIBERT, Frank. The Rise of The Unelected. Democracy and the New Separation of
Powers. Cambridge: Cambridge University Press, 2007.

VICN, Felipe Gonzlez. Sobre los origenes y supuestos del formalismo en el pensamento
juridico contemporaneo. In: Anuario de Filosofia Del Derecho. Madrid: Ministrio de
Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, 1961.

VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris,

2008.

VILE, M.J.C. Constitutionalism and the Separation of Powers. Indianapolis: Liberty Fund,
1998.

VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos Sistemas e o Direito Brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2009

VOJVODIC, Adriana de Morais, CARDOSO, Evorah Lusci Costa, MACHADO, Ana

Mara Frana. Escrevendo um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo
Decisrio No STF. Revista Direito GV, So Paulo, n .5, vol. 1, 2009.

WAISMAN, Carlos H. Modernization and The Working Class. The Politics of Legitimacy.
Austin: University of Texas Press, 1982.

WALD, Arnoldo. Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

WARAT, Luiz Alberto. O Saber Crtico e o Senso Comum dos Juristas. Revista
Seqncia, n.5, junho de 1982.

WEBER, Max. Rejeies religiosas do mundo e suas direes. In: WEBER, Max. Ensaios
de sociologia e outros escritos. So Paulo: Abril Cultural, 1974.

226
____________. Economia y Sociedade. Mexico-DF: Fondo de Cultura Economica, 1999.

____________. A tica protestante e o esprito do capitalismo. So Paulo: Companhia

das Letras, 2004.

WIEACKER, Franz. Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbcher und die

Entwicklung der modernen Gesellschaft. Karlsruhe: C. F. Mller, 1953.

WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. So Paulo:

Saraiva, 2002.

227
Aviso ao leitor

Alm de apresentar textos inditos, este livro composto por verses modificadas de uma
srie de textos publicados em outras ocasies.

CAPTULO 1: EXISTE DIREITO NO BRASIL? A CABROCHA E O MAGISTRADO

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A cabrocha e o magistrado: apontamentos sobre o drama do Direito no

Brasil. In: TOLEDO, Marleide Paula Marcondes e Ferreira de. (org.). Cultura Brasileira: o jeito de ser e de
viver de um povo. So Paulo: Nankin, 2004. pp. 68-91.

CAPTULO 3: COMO PENSAM OS JURISTAS? SOBRE FORMALISMO E NATURALIZAO

CONCEITUAL

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A persistncia do formalismo: uma crtica para alm da separao de poderes.
In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e, BARBOSA, Samuel
Rodrigues (orgs.). Nas Fronteiras do Formalismo. A Funo Social da Dogmtica Jurdica Hoje. So
Paulo: Saraiva, 2010. pp. 157-192.

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. The Persistence of Formalism: Towards a Situated Critique beyond the
Classic Separation of Powers. The Law and Development Review, v. 3, 2010. p. 41-77.

CAPTULO 4: CRITRIOS DA CRTICA. ZONAS DE AUTARQUIA E CONTROLE DO PODER

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Zonas de autarquia nas decises judiciais: Estado de Direito, indeterminao
e democracia. In: DIMOULIS, Dimitri, VIEIRA, Oscar Vilhena (orgs.). Estado de direito e desafio do
desenvolvimento. So Paulo: Saraiva, 2011.

CAPTULO 5: JUDICIALIZAO DA POLTICA? SOBRE A NATURALIZAO DA SEPARAO

DOS PODERES (I)

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo, NOBRE, Marcos. "Judicializao da poltica": Dficits explicativos e

bloqueios normativistas. Novos Estudos CEBRAP, v. 91, 2011. pp. 5-20.

CAPTULO 6: JUDICIALIZAO DA POLTICA? SOBRE A NATURALIZAO DA SEPARAO

DOS PODERES (II)

228
RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Por um novo conceito de segurana jurdica. Racionalidade Jurisdicional e
Estratgias Legislativas. Analisi e Diritto. 2012: 129-152.

229