Legalizacao Do Aborto e Constituicao Daniel Sarmento PDF

MUNDO JURDICO
artigo de Daniel Sarmento
Legalizao do Aborto e Constituio1
DANIEL SARMENTO
Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ, Professor Adjunto de Direito
Constitucional da UERJ (Graduao, Mestrado e Doutorado), da Fundao Getlio
Vargas (Ps-Graduao),da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e
da Escola Superior de Advocacia Pblica. Procurador Regional da Repblica.
1. Introduo
No mundo todo, a questo relativa ao tratamento jurdico que deve ser

conferido ao aborto desperta polmicas intensas e at passionais, pondo em
campos opostos os defensores do direito escolha da mulher e os que pugnam
pelo direito vida do nascituro. As divergncias so profundas e no se
circunscrevem aos argumentos jurdicos, morais ou de sade pblica, envolvendo
tambm crenas religiosas. E, no Brasil, no teria como ser diferente. Aqui, vigora
na matria o Cdigo Penal, editado em 1940, que optou pela criminalizao do
aborto nos seus arts. 124 a 128.
No momento, discute-se a reviso destas normas. Neste sentido, o
Governo brasileiro, em louvvel iniciativa, instituiu Comisso Tripartite, composta
por representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e sociedade civil, destinada
a repensar o posicionamento do nosso Estado sobre o aborto, visando eventual
elaborao de nova legislao sobre a matria. Por isso, parece extremamente
oportuna a discusso sobre a viabilidade constitucional da legalizao do aborto
no Brasil, na fase inicial da gestao, na linha defendida pelo movimento feminista
brasileiro2.
Nosso ponto de partida deve ser a constatao emprica de que a
criminalizao do aborto acaba empurrando todo ano centenas de milhares de
1 Agradeo a acadmica Mara Fernandes pelo excepcional trabalho de pesquisa realizado visando a
elaborao deste texto.
2 A proposta do movimento feminista est traduzida pela posio assumida pelas Jornadas Brasileiras para o
Aborto Legal e Seguro, que defende a legalizao da interrupo voluntria da gestao nas primeiras 12
semanas de gestao, com ampliao do prazo para 20 semanas, em caso de gravidez resultante de violncia
sexual, e em qualquer momento, nas hipteses de risco vida ou grave risco sade da gestante, ou de grave
anomalia fetal incompatvel com a vida extra-uterina.
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mulheres no Brasil, sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e

perigosos, realizados sem as mnimas condies de segurana e higiene3. E as
seqelas decorrentes destes procedimentos representam hoje a quinta maior
causa de mortalidade materna no pas, ceifando todo ano centenas de vidas de
mulheres jovens, que poderiam e deveriam ser poupadas.
Por outro lado, deve-se ressaltar que, nos pases que legalizaram a
interrupo voluntria de gravidez, no se constatou qualquer aumento
significativo no nmero de abortos realizados4, e no h razes para supor que no
Brasil seria diferente. Portanto, os efeitos dissuasrios da legislao repressiva
so mnimos: quase nenhuma mulher deixa de praticar o aborto voluntrio em
razo da proibio legal. E a taxa de condenaes criminais absolutamente
desprezvel alis, se no fosse, seria necessrio transformar todo o pas numa
imensa priso, para comportar as milhes de brasileiras que j praticaram abortos
fora das hipteses legalmente permitidas. Da se pode concluir que, do ponto de
vista prtico, a criminalizao do aborto tem produzido como principal
conseqncia, ao longo dos anos, a exposio da sade e da vida das mulheres
brasileiras em idade frtil, sobretudo as mais pobres, a riscos gravssimos, que
poderiam ser perfeitamente evitados atravs da adoo de poltica pblica mais
racional. Portanto, a legislao em vigor no salva a vida potencial de fetos e
embries, mas antes retira a vida e compromete a sade de muitas mulheres.
Ademais, a cristalizao de novos valores sociais sobre o papel da mulher
no mundo contemporneo, o reconhecimento da igualdade de gnero e a
mudana de paradigma em relao sexualidade feminina, com a superao da
tica que circunscrevia a legitimidade do seu exerccio s finalidades reprodutivas,
so componentes essenciais de um novo cenrio axiolgico, absolutamente
diverso daquele em que foi editada a legislao repressiva de cuja reviso ora se
cogita5. Hoje, no h mais como pensar no tema da interrupo voluntria da
gravidez sem levar na devida conta o direito autonomia reprodutiva da mulher,
3 Cf. Dossi Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis. Belo Horizonte: Rede Feminista de Sade, 2005.
4 Cf. Sharing Responsability: Women, Society and Abortion Worldwide. The Alan Guttmacher Institute,
1999.
5 Cf. BOZON, Michel. Sociologia da Sexualidade. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2004; e GIDDENS,
Anthony. A Transformao da Intimidade. Trad. Magda Lopes. So Paulo: UNESP, 1992.
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questo completamente alheia s preocupaes da sociedade machista e

patriarcal do incio da dcada de 40 do sculo passado. Parece assente que,
embora esta autonomia no seja absoluta, ela no pode ser negligenciada na
busca da soluo mais justa e adequada para a problemtica do aborto, seja sob
o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente jurdica.
Neste contexto, a reviso da legislao sobre aborto, elaborada sem
qualquer ateno em relao aos direitos humanos bsicos da mulher, muito mais
do que uma mera opo poltica do legislador, torna-se um verdadeiro imperativo
constitucional. E o debate jurisdicional sobre a validade destas normas j se
iniciou, atravs da corajosa iniciativa da Confederao Nacional dos
Trabalhadores da Sade CNTPS, que props perante o Supremo Tribunal
Federal, em outubro de 2004, a Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 54, sob o patrocnio do jurista e advogado Lus Roberto Barroso,
questionando a constitucionalidade da incidncia do Cdigo Penal, na hiptese de
interrupo da gravidez de feto anencfalo6.
Vale destacar que, desde a dcada de 60 do sculo passado, se assiste no
mundo todo um fenmeno de liberalizao da legislao sobre o aborto. Em
sintonia com os novos valores sociais, e revelando uma crescente sensibilidade
diante dos direitos fundamentais das mulheres, legisladores ou Tribunais
Constitucionais de incontveis pases como Estados Unidos, Alemanha, Frana,
Inglaterra, Itlia, Espanha, Canad, dentre tantos outros, promoveram
significativas modificaes em suas ordens jurdicas, legalizando a interrupo
voluntria da gravidez, desde que realizada dentro de determinados prazos ou sob
determinadas indicaes. Neste contexto, a legislao brasileira caracteriza-se
hoje como uma das mais severas, rigorosas e anacrnicas de todo o mundo.
6 A belssima petio inicial da ao est reproduzida em BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito
Constitucional III. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2005, pp. 559-581.
Destaque-se que, por 7 votos a 4, o Supremo Tribunal Federal, resolvendo questo de ordem levantada
pelo Procurador-Geral da Repblica, decidiu no sentido do cabimento da referida ADPF, refutando o
argumento de que s o legislador poderia criar uma nova hiptese de aborto legal. Entendeu o Supremo que
na ao no se buscava deciso do Tribunal como legislador positivo, mas fixao de interpretao conforme
Constituio, que eliminasse, por contrariedade Constituio Federal, notadamente aos seus princpios da
dignidade da pessoa humana, e da proteo liberdade, privacidade e sade da gestante, a exegese de
dispositivos do Cdigo Penal que implicassem no reconhecimento da tipicidade da conduta de mulher e dos
profissionais de sade que realizassem a interrupo da gravidez aps a constatao mdica da anencefalia
fetal patologia grave, considerada absolutamente incompatvel com a vida extra-uterina.
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Por outro lado, a alterao do tratamento legal conferido interrupo

voluntria da gravidez constitui tambm o cumprimento de compromissos
internacionais, como os estabelecidos no Plano de Ao da Conferncia do Cairo,
sobre Populao e Desenvolvimento, realizada em 1994, e na Plataforma de Ao
da IV Conferncia Mundial da Mulher, ocorrida em Beijing, em 1995, nas quais
ficou assentado que a questo do aborto deveria ser tratada pelos pases como
problema de sade pblica e no pela tica criminal.
Sem embargo, certo que, do outro lado da balana, existe uma justa e
legtima preocupao com a vida do embrio. Embora haja ampla discordncia
sobre como qualificar a situao jurdica e moral do nascituro, indiscutvel que
no se deve desconsiderar este importantssimo elemento no equacionamento do
tratamento legal a ser dado para o caso. Portanto, se no parece correto ignorar
os direitos da mulher na fixao da soluo normativa para este grave e delicado
problema como fez o legislador de 1940 -, tampouco o seria negligenciar os
valores concernentes vida do embrio ou feto. Neste ponto, o entendimento que
vem prevalecendo nas decises dos Tribunais Constitucionais de todo o mundo
o de que a vida do nascituro protegida pela Constituio, embora no com a
mesma intensidade com que se tutela o direito vida das pessoas humanas j
nascidas. E , por razes de ordem biolgica, social e moral, tem-se considerado
tambm que o grau de proteo constitucional conferido vida intra-uterina vai
aumentando na medida em que avana o perodo de gestao.
Assim, sob o prisma jurdico, o caso parece envolver uma tpica hiptese de
ponderao de valores constitucionais, em que se deve buscar um ponto de
equilbrio, no qual o sacrifcio a cada um dos bens jurdicos envolvidos seja o
menor possvel, e que atente tanto para as implicaes ticas do problema a ser
equacionado, como para os resultados pragmticos das solues alvitradas.
Com base nestas premissas, foi elaborado o presente estudo, que pretende
abordar o tema do aborto sob a perspectiva jurdico-constitucional, mas
devidamente ilustrada e enriquecida pelos aportes da tica, da Sade Pblica e
da Sociologia.
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2- Aborto e Constituio no Direito Comparado
A partir da dcada de 60, o processo de emancipao da mulher e o

avano na laicizao dos Estados, dentre outros fatores, desencadearam uma
forte tendncia liberalizao da legislao sobre o aborto. As dinmicas
variaram, de pas para pas, bem como as solues normativas adotadas, e no
seria possvel, nos limites deste estudo, descrever detalhadamente o que ocorreu
nos inmeros Estados que modificaram nas ltimas dcadas suas legislaes
nesta matria. Por isso, optou-se por privilegiar a abordagem de pases em que
ocorreram embates jurisdicionais relevantes sobre a nossa questo, envolvendo
matria constitucional, considerando os objetivos especficos do presente trabalho.
No obstante, ser tambm sumariada a discusso sobre questes envolvendo o
aborto no mbito da Comisso e da Corte Europia de Direitos Humanos,
considerando o papel destacado daquelas instncias no temrio dos direitos
humanos.
2.1. Estados Unidos
O debate mais conhecido nesta matria certamente o travado nos

Estados Unidos7. A questo do aborto no est diretamente regulada pela
Constituio norte-americana, mas no famoso caso Roe v. Wade8, julgado pela
Suprema Corte em 1973, entendeu-se que o direito privacidade, reconhecido por
aquele Tribunal no julgamento do caso Griswold v. Connecticut, de 1965,
envolveria o direito da mulher de decidir sobre a continuidade ou no da sua
gestao. Com base nesta orientao, a Suprema Corte, por 7 votos a 2,
declarou a inconstitucionalidade de uma lei do Estado do Texas, que criminalizava
7 H vastssima bibliografia sobre o debate constitucional envolvendo o aborto nos Estados Unidos. Veja-se,
em especial, DWORKIN, Ronald. O Domnio da Vida. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003; TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. 2nd. Ed.. Mineola: The Foundation Press,
1988, pp. 1340-1362; NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronal D. Constitucional Law. St. Paul: West
Publishing Co., 1995, pp. 809-861; GINSBURG, Ruth Bader. Some Thoughts on Autonomy and Equality in
Relation to Roe v. Wade. In: 63 North Caroline Law Review 375-386, 1985; ELY, John Hart. The Wages
of the Crying Woolf: A Coment on Roe v. Wade. In: 82 Yale Law Jornal , 920-939, 1973.
8 410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973)
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a prtica do aborto a no ser nos casos em que este fosse realizado para salvar a
vida da gestante. Da deciso, redigida pelo Juiz Harry Blackmun, vale reproduzir o
seguinte trecho:
O direito de privacidade (...) amplo o suficiente para

compreender a deciso da mulher sobre interromper ou no
sua gravidez. A restrio que o Estado imporia sobre a
gestante ao negar-lhe esta escolha manifesta. Danos
especficos e diretos, medicamente diagnosticveis at no
incio da gestao, podem estar envolvidos. A maternidade
ou a prole adicional podem impor mulher uma vida ou
futuro infeliz. O dano psicolgico pode ser iminente. A sade
fsica e metal podem ser penalizadas pelo cuidado com o
filho. H tambm a angstia, para todos os envolvidos,
associada criana indesejada e tambm o problema de
trazer uma criana para uma famlia inapta,
psicologicamente ou por qualquer outra razo, para cri-la.
Em outros casos, como no presente, a dificuldade adicional e
o estigma permanente da maternidade fora do casamento
podem estar envolvidos (...)
O Estado pode corretamente defender interesses
importantes na salvaguarda da sade, na manuteno de
padres mdicos e na proteo da vida potencial. Em algum
ponto da gravidez, estes interesses tornam-se
suficientemente fortes para sustentar a regulao dos fatores
que governam a deciso sobre o aborto (...) Ns assim
conclumos que o direito de privacidade inclui a deciso
sobre o aborto, mas que este direito no incondicionado e
deve ser sopesado em face daqueles importantes interesses
estatais. 9
No julgamento em questo, a Suprema Corte definiu os parmetros que os

Estados deveriam necessariamente seguir ao legislarem sobre aborto. No primeiro
trimestre de gestao, o aborto deveria ser livre, por deciso da gestante
aconselhada por seu mdico. No segundo semestre, o aborto continuaria sendo
permitido, mas o Estado poderia regulamentar o exerccio deste direito visando
exclusivamente proteger a sade da gestante. S a partir do terceiro trimestre da
gestao perodo a partir do qual j existiria viabilidade da vida fetal extra-uterina
-, poderiam os Estados proibir a realizao do aborto, objetivando a proteo da
9 Traduo livre do autor.
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vida potencial do nascituro, a no ser quando a interrupo da gravidez fosse

necessria para preservao da vida ou da sade da me.
Por honestidade intelectual, mister reconhecer que a referida deciso
provocou na poca, e ainda provoca, at hoje, intensa polmica nos Estados
Unidos. Alm da crtica substantiva relacionada ao resultado atingido, foram
levantadas fortes objees contra a legitimidade democrtica de um tribunal no
eleito para decidir questo to controvertida, sobrepondo a sua valorao quela
realizada pelo legislador, tendo em vista a ausncia de qualquer definio no texto
constitucional sobre a matria10. Sem embargo, apesar dos esforos dos militantes
do grupo Pro-Life e de sucessivos governos do Partido Republicano, no sentido de
forar uma reviso deste precedente, ele, nas suas linhas gerais, ainda hoje se
mantm em vigor nos Estados Unidos.
certo que em decises posteriores, como Planned Parenthood v. Casey11,
proferida em 1992, a Suprema Corte flexibilizou o critrio fundado no trimestre da
gestao, passando a admitir proibies ao aborto anteriores ao 3 semestre,
desde que j caracterizada a viabilidade fetal extra-uterina.
ainda digno de nota que a Suprema Corte reconheceu a
inconstitucionalidade de lei que condicionava o exerccio do direito ao aborto ao
consentimento do pai do nascituro12. Ela admitiu, porm, a exigncia de
consentimento dos pais de gestante menor de idade, mas apenas se a legislao
contemplar a possibilidade de suprimento judicial deste consentimento, a ser
concedido quando se verifique que a gestante madura o suficiente para decidir
sozinha, ou quando se conclua que a interrupo da gravidez atende aos seus
10 Esta a crtica levantada, dentre tantos outros, por ELY, John Hart, em The Wages of the Crying Wolf
(...), op. cit. Ronald Dworkin rebate esta objeo, que tem a ver com o chamado carter contramajoritrio
da jurisdio constitucional, argumentando que, em matria de tutela de direitos fundamentais, os juzes e
tribunais devem estar autorizados a realizarem uma leitura moral da Constituio, interpretando
construtivamente as suas clusulas mais gerais, visando a proteo dos cidados em face do eventual arbtrio
das maiorias legislativas. Para ele, esta atividade no seria antidemocrtica pois a democracia tem como
pressuposto a garantia de direitos fundamentais. Veja-se, a propsito, DWORKIN, Ronald. The Moral
Reading of the Majoritarian Premise. In: Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution.
Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 01-38.
11. 112 S.Ct. 2791. Vale notar que neste caso houve uma maioria mais apertada de 5 votos a 4 favorecendo
o direito ao aborto e mantendo a orientao bsica firmada em Roe v. Wade. Quatro juzes da Suprema Corte
dispuseram-se a rever aquele precedente para negar a existncia do direito de escolha da gestante
interrupo da gravidez. Veja-se, a propsito, NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 817-
822.
12 Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth. 428 U.S.52. (1976).
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interesses13. Este procedimento judicial deve ser sigiloso e suficientemente clere

de modo a no retardar em excesso o exerccio do direito pela gestante menor de
idade.
Todavia, a fora desta orientao jurisprudencial em favor dos direitos
reprodutivos das mulheres restou comprometida em face da orientao da
Suprema Corte, firmada em Harris v. McRae14, e reiterada em casos
subseqentes, no sentido de que o Estado no est obrigado a realizar abortos
gratuitamente na rede pblica de sade ou a arcar com os respectivos custos,
mesmo tratando-se de mulheres carentes, incapazes de suportar os nus
econmicos inerentes aos procedimentos mdicos necessrios. Tal entendimento,
bom que se registre, deve-se no a qualquer problemtica especfica atinente ao
aborto, mas sim viso dominante nos Estados Unidos, de que os direitos
fundamentais constitucionalmente garantidos so exclusivamente direitos de
defesa contra o Estado, que no conferem ao cidado a possibilidade de reclamar
prestaes positivas dos poderes pblicos em seu favor15.
2.2. Frana
O debate constitucional na Frana deu-se em termos um tanto diferentes

do que nos Estados Unidos, pois a iniciativa de legalizar o aborto partiu do
legislador e no do Judicirio. De fato, em 1975, foi aprovada a Lei n 75-17, que
teria vigncia temporria por 5 anos, permitindo a realizao, por mdico, da
interrupo voluntria da gravidez nas dez primeiras semanas de gestao, a
pedido da gestante, quando alegue que a gravidez lhe causa angstia (detresse),
ou, em qualquer poca, quando haja risco sua vida ou sade, ou exista forte
probabilidade de que o feto gestado venha a sofrer, aps o nascimento, de
doena particularmente grave reconhecida como incurvel no momento do
diagnstico. Pela lei em questo, deveria a gestante, antes do aborto, submeter-
13. Cf. NOVAK, John E. & ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 835-836.
14 448 U.S. 297 (1980).
15. A propsito do debate sobre os direitos positivos e sua tutela judicial no cenrio jurdico norte-americano,
veja-se SUNSTEIN, Cass. The Second Bill of Rights. New York: Basic Books, 2004.
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se a uma consulta em determinadas instituies e estabelecimentos, que lhe

forneceriam assistncia e conselhos apropriados para a resoluo de eventuais
problemas sociais que estivessem induzindo deciso pela interrupo da
gravidez.
Antes da lei entrar em vigor, foi o Conselho Constitucional provocado por
parlamentares que a ela se opunham, para que exercesse o controle preventivo
da constitucionalidade da norma. Em 15 de janeiro de 1975, foi proferida a
deciso reconhecendo a compatibilidade da norma com a Constituio francesa e
com os outros diplomas integrantes do chamado bloco de constitucionalidade16.
Na deciso em questo, o Conselho Constitucional francs recusou-se a
apreciar a alegao de suposta incompatibilidade entre a lei impugnada e a
Conveno Europia de Direitos Humanos. Isto, porm, foi realizado pelo
Conselho de Estado ltima instncia da jurisdio administrativa daquele pas -,
que reconheceu a conformidade entre a norma em questo e o direito vida,
proclamado no art. 2 daquela Conveno. De acordo com Louis Favoreau e Lic
Philip, o Conselho de Estado, na referida deciso, partiu do princpio de que a
vida e a pessoa existem antes do nascimento, mas que o direito correlativo que as
garante no deve ser considerado como absoluto17.
Em 1979, as normas da lei francesa de 1975 foram tornadas definitivas.
Posteriormente, em 1982, foi editada outra lei prevendo a obrigao da
Seguridade Social francesa de arcar com 70% dos gastos mdicos e hospitalares
decorrentes da interrupo voluntria da gravidez18.
E, mais recentemente, em 2001, foi promulgada a Lei 2001-588, que voltou
a tratar do aborto e, dentre as suas principais inovaes, ampliou o prazo geral de
possibilidade de interrupo da gravidez, de 10 para 12 semanas, e tornou
facultativa para as mulheres adultas a consulta prvia em estabelecimentos e
instituies de aconselhamento e informao, que antes era obrigatria. O
Conselho Constitucional foi mais uma vez provocado e manifestou-se no sentido
da constitucionalidade da norma, afirmando, na sua Deciso n. 2001-446, que ao
16 Deciso reproduzida em FAVOREAU, Louis; PHIPLIP, Lic. Les Grandes Dcisions du Conseil
Constitutionnel. 10e. ed., Paris: Dalloz, 1999, pp. 317-318.
17. Op. cit., p. 335
18 Cf. RIVERO, Jean. Les Liberts Publiques. Tome 2. 6e. ed., Paris: PUF, 1997, pp. 112-113.
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ampliar de 10 para 12 semanas o perodo durante o qual pode ser praticada a

interrupo voluntria de gravidez quando a gestante se encontre numa situao
de angstia, a lei, considerando o estado atual dos conhecimentos e tcnicas, no
rompeu o equilbrio que o respeito Constituio impe entre, de um lado, a
salvaguarda da pessoa humana contra toda forma de degradao, e, do outro, a
liberdade da mulher, que deriva da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado19.
2.3. Itlia
Em 1975, a Corte Constitucional italiana declarou a inconstitucionalidade

parcial do art. 546 do Cdigo Penal daquele pas, que punia o aborto sem
excetuar a hiptese em que sua realizao implicasse em dano ou risco sade
da gestante. Na sentena n 18, proferida em fevereiro daquele ano, a Corte
afirmou:
Considera a Corte que a tutela do nascituro ... tenha

fundamento constitucional. O art. 31, pargrafo segundo, da
Constituio impe expressamente a proteo da
maternidade e, de forma mais geral, o art. 2 da Constituio
reconhece e garante os direitos inviolveis do Homem,
dentre os quais no pode no constar ... a situao jurdica
do nascituro.
E, todavia, esta premissa que por si justifica a
interveno do legislador voltada previso de sanes
penais vai acompanhada da ulterior considerao de que
o interesse constitucionalmente protegido relativo ao
nascituro pode entrar em coliso com outros bens que
gozam de tutela constitucional e que, por conseqncia, a lei
no pode dar ao primeiro uma prevalncia total e absoluta,
negando aos segundos adequada proteo. E exatamente
este o vcio de ilegitimidade constitucional que, no
entendimento da Corte, invalida a atual disciplina penal do
aborto ...
Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas
vida, mas tambm sade de quem j pessoa, como a
me, e a salvaguarda do embrio, que pessoa ainda deve
19 Traduo livre do autor, de trecho da deciso que pode ser obtida na ntegra no stio http://www.conseil-
constitutionnel.fr.
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tornar-se.20
Diante desta deciso, o legislador italiano editou, em 1978, a Lei n. 194,

que regulamentou detalhadamente o aborto. De acordo com a referida lei, a
gestante pode, nos primeiros noventa dias de gravidez, solicitar a realizao do
aborto em casos: (a) de risco sua sade fsica ou psquica; (b) de
comprometimento das suas condies econmicas, sociais ou familiares; (c) em
razo das circunstncias em que ocorreu a concepo; ou (d) em casos de m-
formao fetal. Nestas hipteses, antes da realizao do aborto, as autoridades
sanitrias e sociais devem discutir com a gestante, e, se esta consentir, com o pai
do feto, possveis solues para o problema enfrentado, que evitem a interrupo
da gravidez. Afora casos de urgncia, foi estabelecido tambm um intervalo
mnimo de 7 dias entre a data da solicitao do aborto e sua efetiva realizao,
visando assegurar o tempo necessrio para a reflexo da gestante.
Por outro lado, a lei em questo autorizou a realizao do aborto, em
qualquer tempo, quando a gravidez ou o parto representem grave risco de vida
para a gestante, ou quando se verifiquem processos patolgicos, dentre os quais
relevantes anomalias fetais, que gerem grave perigo sade fsica ou psquica da
mulher.
A Corte Constitucional italiana, chamada a pronunciar-se sobre a validade
destas inovaes, afirmou que a despenalizao de certas condutas se inscreve
na competncia do legislador, deixando por isso de conhecer das questes de
constitucionalidade suscitadas.21
Mais recentemente, em 1997, o mesmo Tribunal julgou inadmissvel uma
proposta de referendo ab-rogativo, que submeteria ao eleitorado a proposta de
eliminao de toda a regulamentao legal do aborto nos primeiros noventa dias
de gestao. A Corte manifestou o entendimento de que a pura e simples
revogao de todas as normas que disciplinavam o aborto na fase inicial da
gravidez era incompatvel com o dever constitucional de tutela da vida do
20 Traduo livre do autor. O acrdo pode ser obtido em Giurisprudenza Costituzionale, Ano XX, 1975, p.
117 et seq.
21 Giurisprudenza Costituzionale, Ano XXVI, 1981, sentenza 108, fasc. 06, p. 908 et seq.
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nascituro22.
2.4. Alemanha
Na Alemanha, foi editada uma lei em 1974 descriminalizando o aborto

praticado por mdico, a pedido da mulher, nas doze primeiras semanas de
gestao. Contra esta lei foi ajuizada uma ao abstrata de inconstitucionalidade
perante o Tribunal Constitucional Federal, que veio a ser julgada em 1975.23.
Nesta famosa deciso, conhecida como caso Aborto I, a Corte rechaou a
alegao de que o direito vida s comearia com o nascimento, afirmando que,
antes disso, o feto j um ser em desenvolvimento, dotado de dignidade e
merecedor de proteo constitucional, a qual deveria iniciar-se, de acordo com
critrios biolgicos de prudncia, a partir do 14 dia de gestao momento
aproximado em que se d a nidao do vulo no tero materno. O Tribunal
reconheceu a relevncia do direito privacidade da mulher grvida em questes
relativas procriao, mas afirmou que, numa ponderao, este direito deveria
ceder diante do direito vida do feto, a no ser em certas situaes especiais,
como risco vida ou sade da gestante, m-formao fetal, situao social
dramtica da famlia e gravidez resultante de violncia sexual.
Firmada esta premissa, assentou a Corte que o legislador tinha a obrigao
constitucional de proteger o direito vida do feto. Por isso, a descriminalizao do
aborto, tendo em vista a relevncia do bem jurdico em jogo, no poderia ser
operada, a no ser nas hipteses especficas acima mencionadas. Diante disso, o
Tribunal reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade da lei questionada.
Assim, em 1976 foi alterada a legislao para que se conformasse com a
deciso da Corte Constitucional. A nova norma proibia e criminalizava o aborto,
em regra, mas contemplava diversas excees ligadas no s ao risco sade e
vida da me, mas tambm a casos de patologias fetais, violao e incesto e
razes sociais e econmicas.
22Giurisprudenza Costituzionale, Ano XLII, 1997, sentenza 35, fasc. 01, p. 281 et seq.
23 39 BverfGE I. As partes mais relevantes da deciso esto reproduzidas em KOMMERS, Donald P. The
Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd. ed., Durham: Duke University Press,
1997, pp. 336-346.
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Mais tarde, com a unificao da Alemanha, foi necessria a edio de nova

legislao sobre a matria, visando conciliar o tratamento dispensado ao tema na
antiga Alemanha Oriental em que o aborto era livre no primeiro trimestre de
gestao - com aquele existente na Alemanha Ocidental, acima descrito. Com
este objetivo, foi elaborada nova lei, promulgada em 1992, que permitia, mais uma
vez, a prtica do aborto nos primeiros trs meses de gravidez. Porm, a norma
dispunha que, antes de realizar a interrupo da gravidez, a gestante deveria
submeter-se a um servio de aconselhamento, que tentaria demov-la da idia, e
aguardar um perodo de trs dias. A principal caracterstica da nova legislao
estava no fato de que visava evitar o aborto atravs de mecanismos no
repressivos, criando medidas de carter educativo, de planejamento familiar,
benefcios assistenciais, dentre outros, no af de eliminar as causas materiais que
levam as mulheres a procurarem a interrupo da gravidez.
Mais uma vez, a legislao foi contestada na Corte Constitucional, que
emitiu deciso em 1993, conhecida como Aborto II. Neste julgamento, ela
considerou inconstitucional a legalizao do aborto na fase inicial de gestao, a
no ser em casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um
nus excessivo para a gestante. Porm, ela afirmou que a proteo ao feto no
precisava ser realizada necessariamente atravs dos meios repressivos do Direito
Penal e poderia ser buscada atravs de outras medidas de carter assistencial e
administrativo. Vale transcrever alguns dos trechos mais significativos da deciso:
Os embries possuem dignidade humana; a dignidade

no um atributo apenas de pessoas plenamente
desenvolvidas ou do ser humano depois do nascimento...
Mas, na medida em que a Lei Fundamental no elevou a
proteo da vida dos embries acima de outros valores
constitucionais, este direito vida no absoluto... Pelo
contrrio, a extenso do dever do Estado de proteger a vida
do nascituro deve ser determinada atravs da mensurao da
sua importncia e necessidade de proteo em face de
outros valores constitucionais. Os valores afetados pelo
direito vida do nascituro incluem o direito da mulher
proteo e respeito prpria dignidade, seu direito vida e
integridade fsica e seu direito ao desenvolvimento da
MUNDO JURDICO 14
personalidade...
Embora o direito vida do nascituro tenha um valor
muito elevado, ele no se estende ao ponto de eliminar todos
os direitos fundamentais das mulheres autodeterminao.
Os direitos das mulheres podem gerar situao em que seja
permissvel em alguns casos, e at obrigatrio, em outros,
que no se imponha a elas o dever legal de levar a gravidez a
termo...
Isto no significa que a nica exceo constitucional
admissvel ( proibio do aborto) seja o caso em que a
mulher no possa levar a gravidez at o fim quando isto
ameace sua vida ou sade. Outras excees so
imaginveis. Esta Corte estabeleceu o standard do nus
desarrazoado para identificao destas excees ... O nus
desarrazoado no se caracteriza nas circunstncias de uma
gravidez ordinria. Ao contrrio, o nus desarrazoado tem de
envolver uma medida de sacrifcio de valores existenciais que
no possa ser exigida de qualquer mulher. Alm dos casos
decorrentes de indicaes mdicas, criminolgicas e
embriopticas que justificariam o aborto, outras situaes em
que o aborto seja aceitvel podem ocorrer. Este cenrio inclui
situaes psicolgicas e sociais graves em que um nus
desarrazoado para a mulher possa ser demonstrado.
...Mas devido ao seu carter extremamente
intervencionista, o Direito Penal no precisa ser o meio
primrio de proteo legal. Sua aplicao est sujeita aos
condicionamentos do princpio da proporcionalidade ...
Quando o legislador tiver editado medidas adequadas no
criminais para a proteo do nascituro, a mulher no precisa
ser punida por realizar um aborto injustificado ..., desde que
a ordem jurdica estabelea claramente que o aborto, como
regra geral, ilegal24
Em 1995, uma nova lei foi editada para adequar-se deciso da Corte
Constitucional. O novo diploma, afora as hipteses de aborto legal, referidas na
deciso, descriminalizou as interrupes de gravidez ocorridas nas primeiras 12
semanas de gestao. A lei estabeleceu um procedimento pelo qual a mulher que
queira praticar o aborto deve recorrer a um servio de aconselhamento, que
24 88 BverfGE 203. O acrdo est parcialmente reproduzido em lngua inglesa em KOMMERS, Donald,
op. cit., pp. 349-356.
MUNDO JURDICO 15
tentar convenc-la a levar a termo a gravidez. Depois disso, h um intervalo de

trs dias que ela deve esperar para, s ento, poder submeter-se ao procedimento
mdico de interrupo da gravidez.
2.5 Portugal
Em Portugal, o Tribunal Constitucional reconheceu, no Acrdo 25/84,

proferido no exerccio de controle preventivo de constitucionalidade, a legitimidade
constitucional de lei lusitana que permitira o aborto em circunstncias especficas -
risco vida ou sade fsica ou psquica da me, feto com doena grave e
incurvel e gravidez resultante de violncia sexual. A norma em questo fora
impugnada em razo de suposta violao ao direito vida do nascituro. Na sua
deciso, o Tribunal afirmou que a Constituio de Portugal tutela o direito a vida
do feto, mas no com a mesma intensidade com que protege o direito vida de
pessoas j nascidas. Aduziu, assim, que a questo da autorizao legal do aborto
depende de ponderao entre este direito vida do nascituro com outros direitos
fundamentais da me, e que o sopesamento de interesses constitucionais feito no
caso pelo legislador no deveria ser censurado. Do aresto em questo, pode-se
destacar os seguintes trechos:
A idia de uma capacidade jurdica apenas restrita do

nascituro perde ... o carter chocante se se considera que o
nascituro, enquanto j concebido, j um ser vivo humano,
portanto, digno de proteo, mas enquanto no nascido,
no ainda um indivduo autnomo e, nesta medida, s
um homem em devir...
A matria relativa coliso ou situao conflitual que
pode gerar-se entre os valores ou interesses do nascituro e
os da me merece ser aprofundada mais um pouco...
E assim, o conflito dos dois bens ou valores pode ter
uma soluo diferente daquela que teria se o conflito se
desenhasse aps o nascimento. Para o demonstrar basta a
tradio jurdica nacional que nunca equiparou aborto ao
homicdio. As concepes sociais dominantes so no mesmo
sentido.
Em todo caso, o sacrifcio de uma em face da outra,
embora devendo ser proporcional, adequado e necessrio
MUNDO JURDICO 16
salvaguarda da outra..., pode ser maior ou menor, em face

da ponderao que o legislador faa no caso concreto,
sempre restando ento uma certa liberdade conformativa
para o legislador, dificilmente controlvel pelo juiz, pelo
Tribunal Constitucional.25
A problemtica relacionada existncia de um direito vida por parte do
nascituro voltou a ser aflorada pelo Tribunal Constitucional no Acrdo n. 85,
proferido em 1985, em que se afirmou:
...a vida intra-uterina no constitucionalmente
irrelevante ou indiferente, sendo antes um bem
constitucionalmente protegido, compartilhando da proteco
conferida em geral vida humana, enquanto bem
constitucional objectivo (Constituio, art. 24, n. 1). Todavia,
s as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais
pois no h direitos fundamentais sem sujeito pelo que o
regime constitucional de proteo especial do direito vida,
como um dos direitos, liberdades e garantias pessoais, no
vale diretamente e de pleno para a vida intra-uterina e para
os nascituros.
este um dado simultaneamente biolgico e cultural,
que o direito no pode desconhecer e que nenhuma
hipostasiao de um suposto direito a nascer pode ignorar:
qualquer que seja a sua natureza, seja qual for o momento
em que a vida principia, a verdade que o feto (ainda) no
uma pessoa, um homem, no podendo por isso ser
directamente titular de direitos fundamentais enquanto tais. A
proteco que devida ao direito de cada homem sua vida
no aplicvel directamente, nem no mesmo plano, vida
pr-natal, intra-uterina.
E, mais recentemente, o tema do aborto foi retomado pelo referido Tribunal

Constitucional no Acrdo n. 288, proferido em 1998. Tratava-se agora do controle
preventivo de constitucionalidade de uma proposta de referendo, versando sobre a
despenalizao geral do abortamento, por vontade da gestante, realizado nas
primeiras 10 semanas de gestao em estabelecimento de sade oficial. Neste
julgamento, reiterou a Corte lusitana o seu entendimento de que a vida intra-
uterina protegida pela Constituio, mas no com a mesma intensidade da vida
25 O acrdo encontra-se reproduzido na ntegra em MIRANDA, Jorge. Jurisprudncia Constitucional

Escolhida, vol. I. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1996, pp. 163-244.
MUNDO JURDICO 17
de pessoas j nascidas. Da porque, admitiu a ponderao entre esta vida e

direitos fundamentais das mulheres, considerando que o tempo de gestao
afigurava-se critrio adequado para soluo desta coliso de interesses
constitucionais . Nas palavras do Tribunal portugus:
Esta tutela progressivamente mais exigente medida

que avana o perodo de gestao, poderia encontrar, desde
logo, algum apoio nos ensinamentos da biologia, j que o
desenvolvimento do feto um processo complexo em que
ele vai adquirindo sucessivamente caractersticas
qualitativamente diferentes... Mas o que releva, sobretudo,
que essa tutela progressiva encontra seguramente eco no
sentimento jurdico colectivo, sendo visvel que muito
diferente o grau de reprovao social que pode atingir quem
procure eventualmente desfazer-se do embrio logo no
incio de uma gravidez ou quem pretenda matar o feto
pouco antes do previsvel parto; alis, esse sentimento
jurdico colectivo, que no pode deixar de ser compartilhado
por povos de uma mesma comunidade cultural alargada que
encontra sua expresso na unio Europia, encontra-se bem
reflectido na legislao dos pases que a compem...
Ora, poder acrescentar-se, a harmonizao entre a
proteco da vida intra-uterina e certos direitos da mulher, na
procura de uma equilibrada ponderao de interesses,
suscetvel de passar pelo estabelecimento de uma fase
inicial do perodo de gestao em que a deciso sobre uma
eventual interrupo da gravidez cabe prpria mulher.
Porm, no referendo, cuja validade o Tribunal reconhecera, a

proposta de legalizao incondicionada do aborto no incio da gestao foi
derrotada (houve ndice elevadssimo de absteno, s tendo votado 31,9% dos
eleitores inscritos). Embora no se tratasse de consulta popular vinculativa, o
legislador portugus seguiu a orientao referendria, rejeitando a mudana
legislativa pretendida. Assim, hoje, em Portugal, o aborto s legal em casos
especficos, de risco de vida ou sade materna, m-formao ou doena incurvel
do feto e gravidez decorrente de violncia sexual.
2.6. Espanha
MUNDO JURDICO 18
Em 1985 foi aprovado, na Espanha, projeto de lei alterando o Cdigo Penal,

passando a permitir s gestantes a realizao do abortamento, por mdico, em
casos de risco grave para a sua vida ou sade fsica ou psquica, em qualquer
momento; em caso de gestao decorrente de estupro, nas primeiras 12
semanas de gravidez; e em hiptese de m-formao fetal, nas primeiras 22
semanas. Um grupo de parlamentares contrrios ao aborto impugnou o projeto na
Corte Constitucional, que, no exerccio do controle preventivo de
constitucionalidade, decidiu que a autorizao da interrupo da gravidez,
naquelas hipteses, no feria a Constituio. No obstante, a Corte, no Acrdo
53/1985, declarou a inconstitucionalidade do projeto, por considerar que ele
falhara ao no exigir, nos casos de aborto teraputico ou eugnico, um prvio
diagnstico feito por mdico diverso daquele que realizaria o procedimento de
interrupo da gravidez.
No citado acrdo, adotou-se tambm como premissa a idia de que a vida

do nascituro protegida pela Constituio, mas no com a mesma intensidade
com que se tutela a vida humana aps o nascimento. Para a Corte espanhola, no
h um direito fundamental vida do embrio ou feto, muito embora esta vida seja
um bem constitucionalmente protegido. Da, concluiu o Tribunal no sentido da
admissibilidade da realizao de ponderao entre a vida do embrio e outros
direitos da gestante que no a prpria vida. De acordo com a deciso proferida,
os casos envolvendo aborto,
...no podem contemplar-se to-somente desde a

perspectiva dos direitos da mulher nem desde a proteo da
vida do nascituro. Nem esta pode prevalecer
incondicionalmente frente queles, nem os direitos da mulher
podem ter primazia absoluta sobre a vida do nascituro ... Por
isso, na medida em que no se pode afirmar de nenhum
deles (os interesses em conflito) seu carter absoluto, o
intrprete constitucional se v obrigado a ponderar os bens e
direitos ... tratando de harmoniz-los se isto for possvel ou,
em caso contrrio, precisando as condies e requisitos em
que se poderia admitir a prevalncia de um deles.26
26 Acrdo disponvel no stio http://www.boe.es. O texto reproduzido foi traduzido livremente pelo autor.
MUNDO JURDICO 19
Nesta mesma deciso, a Corte espanhola refutou a alegao de

inconstitucionalidade do projeto de lei questionado, por violao ao direito dos
pais. Estes, pelo projeto, no tinham de ser consultados antes da interrupo da
gravidez. Mas, para o Tribunal, tal fato no ensejaria qualquer
inconstitucionalidade, uma vez que a peculiar relao entre a grvida e o
nascituro faz com que a deciso afete primordialmente quela.
Logo em seguida ao referido julgamento foi elaborada nova legislao,

sanando o vcio apontado pelo Tribunal Constitucional espanhol, mas reiterando
as mesmas possibilidades de interrupo voluntria da gravidez da norma
anterior. Esta lei se encontra at hoje em vigor. E convm destacar que, na
prtica, tem prevalecido na Espanha um conceito muito amplo de risco sade
psquica da mulher, elastecendo com isto as possibilidades de aborto legal.
2.7 Canad
No Canad, a Suprema Corte, no julgamento do caso Morgentaler. Smoling

and Scott v. The Queen, proferido em 1988, tambm reconheceu que as mulheres
possuem o direito fundamental realizao do aborto. Discutia-se, na hiptese, a
conformidade com a Carta de Direitos e Liberdade do Canad, de 1982, de uma
lei de 1969 que criminalizava o aborto, estabelecendo como nica exceo a
hiptese em que um comit teraputico composto por trs mdicos atestasse que
a continuidade da gravidez traria riscos vida ou sade da gestante.
Naquela deciso, relatada pelo Chief Justice Dickson, declarou-se que

forar uma mulher, pela ameaa de sano criminal, a levar uma gravidez at o
fim, a no ser que se enquadre em certos critrios sem relao com suas prprias
prioridades e aspiraes constitui uma profunda interferncia no corpo da mulher
MUNDO JURDICO 20
e, por isso uma violao da sua segurana pessoal 27. Outro fundamento adicional
em que se baseou a Corte canadense foi o fato de que o procedimento previsto na
legislao para permisso do aborto encerrava o risco de um grande atraso na
realizao do procedimento mdico, o que trazia abalo emocional para as
gestantes, alm de aumentar o risco para a sua sade.
2.8. Comisso e Corte Europia de Direitos Humanos
A Conveno Europia de Direitos Humanos no dispe expressamente

sobre a proteo ao nascituro. Contudo, a Comisso foi provocada na dcada de
80 por um cidado ingls28, que afirmava que a deciso unilateral de sua mulher
de realizar o aborto, realizada com amparo na legislao inglesa o Abortion Act
de 1967 violava o direito vida, previsto no art. 2 daquela Conveno, assim
como o direito privacidade familiar, consagrado no seu art. 8. A Comisso
declarou inadmissvel o requerimento, argumentando que a palavra pessoa,
utilizada no art. 2 da Conveno, s seria aplicvel a indivduos j nascidos. E
conclui que, em se tratando de interrupo da gestao realizada na fase inicial de
gravidez, o direito vida familiar do genitor potencial deveria ceder, numa
ponderao, ante os direitos sade e ao respeito da vida privada da me.29
J o caso levado Corte Europia de Direitos Humanos, julgado em

1992, envolvia a Irlanda, pas que, pela fortssima influncia catlica, tem a
legislao mais repressiva de toda a Europa e probe o aborto em todos os casos.
Tendo em vista o teor da legislao irlandesa e a facilidade de deslocamento no
mbito europeu, tornou-se comum que mulheres irlandesas viajassem para o
exterior sobretudo para a Inglaterra, que possui regulamentao bastante liberal
27 O relato do caso e os trechos mais importantes do acrdo encontram-se em JACKSON, Vicki C. &
TUSHNET, Mark. Comparative Constitucional Law. New York: Foundation Press, 1999, pp. 76-113. O
trecho acima reproduzido foi traduzido livremente pelo autor.
28 At a edio da Resoluo n 11, em 1998, os cidados europeus no possuam legitimidade ativa perante
a Corte Europia de Direitos Humanos. Tinham de formular seus requerimentos perante a Comisso Europia
de Direitos Humanos, que, se os considerasse admissveis e no alcanasse soluo amigvel com os Estados,
podia levar as questes para a Corte Europia, em sistemtica muito semelhante a que hoje vigora no nosso
sistema interamericano. Atualmente, contudo, j pode o cidado europeu acionar diretamente a Corte
Europia de Direitos Humanos. Cf., a propsito, STEINER, Henry H & ALSTON, Philip. International
Human Rights in Context. Oxford: Oxford University Press, 2000, pp. 797-801.
29 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito Intimidade e Vida Privada. Belo Horizonte: Del Rey,
1998, pp. 332-333.
MUNDO JURDICO 21
na matria em busca do aborto seguro. Duas clnicas de aconselhamento, que

vinham fornecendo informaes sobre instituies inglesas que realizavam aborto,
foram proibidas de continuar a faz-lo, por deciso da Suprema Corte da Irlanda,
que se baseou na tutela do direito vida do nascituro. Diante disso, as clnicas
recorreram ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, alegando que houvera
ofensa ao direito humano ao fornecimento e recebimento de informaes.
Sem examinar a questo relacionada existncia seja de um direito ao

aborto, seja de um direito vida do nascituro, a Corte pronunciou-se pela
invalidade das restries, em razo de ofensa ao princpio da proporcionalidade30,
afirmando que a medida adotada pelo Estado irlands teria sido excessiva. Note-
se que, muito embora a Corte no tenha examinado a questo do direito ao
aborto, infere-se da sua deciso que a vida intra-uterina no pode ser protegida
com a mesma intensidade que a vida de pessoa nascida. Com efeito, ningum
questionaria o poder de um Estado de proibir o fornecimento de informaes
contendo endereos, telefones e contatos de assassinos, visando a encomenda
de homicdios. O tratamento diferente dado ao caso revela, portanto, uma posio
que, nas suas entrelinhas, recusa qualquer equiparao entre a proteo da vida
do nascituro e a do indivduo aps o nascimento. E esta postura se evidencia
tambm na parte da deciso em que a Corte, rebatendo a argumentao do
governo irlands, afirmou que o aumento da procura de abortos no exterior por
mulheres irlandesas devia-se no ao trabalho das clnicas de aconselhamento,
mas ao excessivo rigor da legislao daquele pas.
2.9 Concluso Parcial
A anlise das posies acima expostas confirma a tendncia liberalizao

da legislao sobre o aborto, em razo da proteo de direitos humanos das
gestantes. relevante notar que os exemplos referem-se a pases com tradies
constitucionais relativamente prximas nossa, e que tambm possuem
constituies em que os direitos fundamentais desfrutam de posio privilegiada
30 O acrdo est reproduzido em BERGER, Vincent. Jurisprudence de la Cour Europene ds Droits de l
Homme. 5e. d., Paris: Ed. Sirey, 19996, pp. 428-432.
MUNDO JURDICO 22
no sistema jurdico.
Contudo, nota-se tambm que, de um modo geral, reconheceu-se estatura
constitucional ao interesse na preservao da vida do nascituro, que aumenta na
medida em que progride a gestao. Da porque, apesar das variaes nas
solues perfilhadas, pode-se afirmar que, de um modo geral, o que buscam as
legislaes modernas nesta matria um ponto de equilbrio entre, de um lado,
os direitos humanos das gestantes, e, do outro, a proteo vida do embrio ou
feto. Na nossa opinio, que ser aprofundada nos itens seguintes, a ordem
constitucional brasileira impe seja trilhado este mesmo caminho, j que ela
consagra a proteo de direitos fundamentais da mulher correlacionados sua
sade e autonomia reprodutiva, mas tambm protege a vida do nascituro
embora no com a mesma intensidade com que garante a vida das pessoas j
nascidas.
3- O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil
3.1 A Constitucionalizao do Direito e o Aborto
A Constituio de 88 no tratou expressamente do aborto voluntrio, seja

para autoriz-lo, seja para proibi-lo. Isto no significa, por bvio, que o tema da
interrupo voluntria da gravidez seja um indiferenteconstitucional. Muito pelo
contrrio, a matria est fortemente impregnada de contedo constitucional, na
medida em que envolve o manejo de princpios e valores de mxima importncia
consagrados na nossa Carta Magna.
Ademais, na quadra histrica presente, tem-se afirmado que o
reconhecimento da fora normativa da Constituio, o carter vinculante dos seus
princpios e o fortalecimento da jurisdio constitucional so ingredientes
fundamentais do fenmeno da constitucionalizao do Direito31. Tal fenmeno no
31 Cf., a propsito, CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003;
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional. In: Temas
de Direito Constitucional II. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 03-46; FAVOREAU, Louis. Legalidad y
Constitucionalidad: La Constitucionalizacion del Derecho. Trad. Magdalena Correa Heno. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2000; FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho.
In: CARBONELL, Miguel, OROZCO, Wistano e VZQUEZ, Rodolfo (Coords.). Estado de Derecho.
MUNDO JURDICO 23
se limita regulao, pelas constituies contemporneas, de matrias que no

passado inseriam-se na esfera exclusiva do legislador ordinrio. Mais que isso, ele
envolve a idia de que todos os institutos jurdicos devem ser objeto de releitura a
partir dos valores constitucionais; de que todos os ramos do Direito, com suas
normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira filtragem
constitucional32, para que se conformem tbua axiolgica subjacente Lei
Maior. Trata-se de um imperativo decorrente do reconhecimento da supremacia
formal e material da Constituio sobre o direito infraconstitucional, mas tambm
de uma tomada de posio no sentido da mobilizao do potencial emancipatrio
da Constituio em prol da efetiva transformao da sociedade.
No caso brasileiro, este processo se intensifica sob a gide da Constituio
de 1988, que inaugurou uma fase inteiramente nova em nosso constitucionalismo.
Pela primeira vez em nossa histria, pode-se dizer que a Constituio est se
incorporando ao cotidiano dos tribunais. Apesar do persistente dficit de
efetividade constitucional em determinadas questes, sobretudo as concernentes
justia social, fato que a Carta de 88 no mais vista pelos operadores do
Direito como uma mera proclamao simblica de princpios polticos desvestidos
de fora cogente. Pelo contrrio, cada vez mais ela empregada diretamente na
resoluo das mais variadas questes, e j se pode falar no pas do
desenvolvimento de um certo sentimentoconstitucional entre o povo.
E o melhor: trata-se de uma Constituio com caractersticas muito
singulares, que apresenta, como sua marca mais notvel, a preocupao central
com os direitos humanos. Este foco se evidencia desde j pela prpria
estruturao do texto constitucional: se, nas constituies anteriores, primeiro
tratava-se da organizao do Estado, e s ao fim eram consagrados os direitos,
agora inverte-se esta ordem e os direitos passam a ser afirmados antes, como
uma espcie de testemunho da sua prioridade axiolgica. Na verdade, a
Constituio de 88 no s hospedou em seu texto um generoso catlogo de
Mxico: Siglo XXI Editores, 2002, pp.187-204; e ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino:
Einaudi, 1992.
32 Cf. CLVE, Clemerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo. In: Uma vida
dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: RT, 1995, pp. 34-55; SCHIER,
Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio fabris, 1999.
MUNDO JURDICO 24
direitos fundamentais, incorporando direitos individuais, polticos, sociais e difusos,

como tambm atribuiu a eles aplicabilidade imediata (art. 5, 1), e protegeu-os,
ainda, diante do prprio poder constituinte derivado (art. 60, 4).
Neste contexto, parece evidente que sobretudo na Constituio que deve
ser buscado o norte para o equacionamento jurdico a ser conferido questo da
interrupo voluntria de gravidez no Brasil. certo que, numa democracia, existe
um espao prprio para que o legislador, como representante do povo, decida
sobre questes controvertidas como o aborto. Mas este espao no infinito. Ele
est emoldurado pela Constituio, notadamente pelos direitos fundamentais que
esta garante. Tal constatao justifica, ao nosso ver, a opo metodolgica do
presente estudo, que priorizou a dimenso constitucional do debate a propsito do
aborto.
Portanto, em que pese o reconhecimento de uma esfera de liberdade de
conformao do legislador na regulamentao da matria, existem limites
constitucionais que devem ser observados, que concernem no s aos direitos
fundamentais da mulher, como tambm proteo do feto. A seguir, tentaremos
explorar estes limites.
3.2 Laicidade do Estado, Democracia e Razes Pblicas
Talvez no haja nenhum outro tema que provoque reaes to apaixonadas

como o aborto. E este passionalismo deve-se no apenas transcendncia dos
interesses envolvidos, mas tambm, cumpre reconhecer, s dimenses religiosas
da nossa problemtica. No necessrio lembrar, no particular, a posio radical
assumida pela Igreja Catlica, que condena o aborto em qualquer circunstncia -
at mesmo naquelas hoje admitidas pela retrgrada legislao brasileira. Nem
preciso recordar que o catolicismo continua sendo a religio majoritria no pas33.
33 Observe-se, porm, que, consoante diversas pesquisas de opinio, a maioria dos que se dizem catlicos no
Brasil no subscreve os posicionamentos radicais da Igreja sobre questes ligadas sexualidade, reproduo e
aborto. Neste sentido, Slvia Pimentel relata que a agncia Datafolha realizou, em julho de 1994, pesquisa
entre catlicos praticantes e no praticantes em So Paulo, Braslia, Recife e Belm. A agncia apurou que,
entre os que se disseram catlicos praticantes, 11% seguiam a orientao da Igreja, 8% seguiam-na em parte e
81 % no a seguiam. J entre os que se afirmaram catlicos no praticantes, s 3% seguiam a Igreja, 3%
seguiam em parte e 94 % no seguiam (Sacralidade da via e o aborto: idias (in)conciliveis. In Revista de
MUNDO JURDICO 25
Neste contexto, deveria o Direito curvar-se diante da religio, impondo

coercitivamente, inclusive aos no crentes, as posies de determinada confisso
religiosa, ainda que majoritria? O fato do catolicismo predominar no Brasil
constituiria justificativa legtima para o Estado adotar medidas legislativas que
simplesmente endossassem as concepes morais catlicas? A resposta a esta
pergunta s pode ser negativa.
A Constituio de 88 no se limitou a proclamar, como direito fundamental,
a liberdade de religio (art. 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu art.
19, inciso I, o princpio da laicidade do Estado, que impe aos poderes pblicos
uma posio de absoluta neutralidade em relao s diversas concepes
religiosas. Este princpio no indica nenhuma m-vontade do constituinte em
relao ao fenmeno religioso, mas antes exprime a radical hostilidade
constitucional para com a coero e discriminao em matria religiosa, ao
mesmo tempo em que afirma o princpio da igual dignidade e liberdade de todos
os cidados34.
A laicidade do Estado, levada a srio, no se esgota na vedao de adoo
explcita pelo governo de determinada religio, nem tampouco na proibio de
apoio ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela vai alm, e envolve a
pretenso republicana de delimitar espaos prprios e inconfundveis para o poder
poltico e para a f. No Estado laico, a f questo privada. J o poder poltico,
exercido pelo Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes igualmente
pblicas ou seja, em razes cuja possibilidade de aceitao pelo pblico em
geral independa de convices religiosas ou metafsicas particulares35. A laicidade
do Estado no se compadece com o exerccio da autoridade pblica com
fundamento em dogmas de f - ainda que professados pela religio majoritria -,
pois ela impe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e
eqidistncia em relao s diferentes crenas religiosas, cosmovises e
concepes morais que lhes so subjacentes.
Estudos Feministas n 02: 153-163, 1996, p. 158).
34 MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 347.
35 Sobre razes pblicas, veja-se RAWLS, John. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Ren Madero Baez.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, pp. 204/240.
MUNDO JURDICO 26
Com efeito, uma das caractersticas essenciais das sociedades

contemporneas o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado, existem pessoas
que abraam religies diferentes ou que no adotam nenhuma -; que professam
ideologias distintas; que tm concepes morais e filosficas dspares ou at
antagnicas. E, hoje, entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e
orientaes de vida, no lhe sendo permitido usar do seu aparato repressivo, nem
mesmo do seu poder simblico, para coagir o cidado a adequar sua conduta s
concepes hegemnicas na sociedade, nem tampouco para estigmatizar os
outsiders. Como expressou a Corte Constitucional alem, na deciso em que
considerou inconstitucional a colocao de crucifixos em salas de aula de escolas
pblicas, um Estado no qual membros de vrias ou at conflituosas convices
religiosas ou ideolgicas devam viver juntos s pode garantir a coexistncia
pacfica se se mantiver neutro em matria de crena religiosa (...). A fora
numrica ou importncia social da comunidade religiosa no tem qualquer
relevncia36.
Esta afirmao pode parecer em contradio com a idia fundamental nas
democracias de que, invivel o consenso, as normas jurdicas devem expressar as
convices das maiorias. Mas a contradio apenas aparente. Isto porque, o
princpio bsico subjacente democracia o de que as pessoas devem ser
tratadas com igualdade37. O princpio majoritrio, pelo qual, diante da
impossibilidade de consenso, deve-se recorrer ao voto, atribuindo-se peso igual
manifestao de cada cidado (one man, one vote), no outra coisa seno a
transplantao para o cenrio poltico-institucional da idia de intrnseca igualdade
entre os indivduos. Mas as pessoas s so tratadas como iguais quando o Estado
demonstra por elas o mesmo respeito e considerao. E no h respeito e
considerao quando se busca impingir determinado comportamento ao cidado
no por razes pblicas, que ele possa aceitar atravs de um juzo racional, mas
por motivaes ligadas a alguma doutrina religiosa ou filosfica com a qual ele no
comungue nem tenha de comungar38.
36 93 BVerfGE 1 (1995).
37 Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the Majoritarian Premise, op. cit.
38 Cf. SUNSTEIN, Cass. The Republic of Reasons. In: The Parcial Constitution. Cambridge: Harvard
University Press, 1993, pp. 17-39.
MUNDO JURDICO 27
Na verdade, h muito tempo que a idia de democracia no mais se

circunscreve existncia de eleies peridicas com respeito do princpio
majoritrio. Afirma-se, hoje, que a democracia pressupe a existncia de um
espao pblico aberto, em que as pessoas e grupos possam discutir sobre os
temas polmicos, prontas ao dilogo, reconhecendo-se reciprocamente como
seres livres e iguais. A democracia exige deliberao pblica, e o seu objetivo no
ou pelo menos no exclusivamente - o de solucionar divergncias contando
votos. Presume-se, pelo contrrio, que no processo deliberativo as pessoas
manifestem-se buscando o entendimento e no a derrota do adversrio. Pretende-
se que, no espao pblico, os cidados orientem-se pela busca do bem comum, e
no pela defesa incondicional dos seus interesses pessoais ou de grupo. Almeja-
se, enfim, que no debate franco de idias inerente a este processo, as pessoas
eventualmente revejam suas posies originais, convencidas pelas razes
invocadas pelo outro. Em suma, a democracia deve ser mais dilogo do que
disputa; mais comunicao do que embate39.
Ocorre que, neste ambiente, as decises adotadas pelo Estado, como j se
disse, devem ser justificadas em termos de razes pblicas. Imposies que se
baseiem no em razes pblicas, mas em compreenses religiosas, ideolgicas
ou cosmovisivas particulares de um grupo social, ainda que hegemnico, jamais
conquistaro a necessria legitimidade numa sociedade pluralista, pois os
segmentos cujas posies no prevalecerem sentir-se-o no s vencidos, mas
pior, desrespeitados40. A divergncia tornar-se- conflito, e as bases de
legitimao do Estado restaro comprometidas. E o pluralismo, no demais
.
39 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade II. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 09-56; NINO, Carlos Santiago. La Constitucin
de la Democracia Deliberativa. Barcelona: GEDISA, 1997; ELSTER, John (Comp.). La Democracia
Deliberativa. Trad. Jos Maria Lebron. Barcelona: GEDISA, 2001; PEREIRA NETO, Cludio de Souza.
Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2005.
40 Jrgen Habermas abordou esta questo tendo em vista precisamente o debate travado em torno da proteo
devida vida pr-natal. Segundo o filsofo, En el debate normativo de la esfera pblica democrtica solo
cuentan, al fin y al cabo, los enunciados Morales en sentido estricto. Solo los enunciados cosmovisivamente
neutrales sobre lo que es por igual bueno para todos y cada uno pueden tener la pretensin de ser aceptables
por todos por buenas razones. La pretensin de aceptabilidad racional diferencia los enunciados sobre la
solucin justa de los conflictos de accin de los enunciados sobre lo que es bueno para m o para
nosotros em el contexto de uma biografia o de uma forma de vida compartida. (El Futuro de la Naturaleza
Humana. Trad. R. S. Carb. Barcelona: Ed. Paids, 2002, p. 50).
MUNDO JURDICO 28
recordar, mais que um indiscutvel fato social, tambm um dos fundamentos

expressos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV, CF).
Portanto, imperativo, no s sob o prisma tico, como tambm sob a
perspectiva jurdico-constitucional, que os atos estatais, como as leis, medidas
administrativas e decises judiciais, baseiem-se em argumentos que possam ser
aceitos por todos os que se disponham a um debate franco e racional mesmo
pelos que no concordarem com o resultado substantivo alcanado. Caso
contrrio, haver tirania eventualmente tirania da maioria sobre a minoria mas
jamais autntica democracia.
3.3. A Proteo Constitucional Vida do Nascituro
No h como discutir a questo da legalizao do aborto sem debater o

problema da proteo jurdica da vida humana intra-uterina. De fato, se a
interrupo voluntria da gravidez implica em eliminao desta vida, preciso
verificar se, e at que ponto, ela recebe proteo da ordem constitucional
brasileira41.
Neste particular, a fundamentao no pode ser construda a partir de pr-
compreenses religiosas ou metafsicas particulares, como assentado acima.
Nosso tema deve ser examinado com recurso a argumentos jurdicos, cientficos e
41 Esta concepo no partilhada por todos. H uma linha, identificada com o setor mais radical do
movimento feminista, que defende a tese de que a questo da vida do embrio ou feto irrelevante para o
reconhecimento do direito da mulher ao aborto. A mais conhecida formulao desta tese corresponde
metfora do violinista e do bom samaritano elaborada por Judith Jarvis Thompson. Esta autora norte-
americana, em famoso ensaio publicado originariamente em 1971, props a seguinte analogia: suponha-se
que algum acorde um dia num leito de hospital, com o rim ligado ao de um famoso violinista. Esta pessoa
descobre que fora seqestrada pela Sociedade dos Amantes da Msica, porque seu rarssimo tipo sanguneo
era o nico compatvel com o do violinista, e est agora conectada por aparelhos ao msico, que morrer se
estes forem desligados. Ela fica sabendo que, ao fim de nove meses de tratamento, o violinista estar curado e
os aparelhos podero ser desligados sem qualquer risco para nenhum dos dois. A autora ento indaga se esta
pessoa teria o dever moral de aceitar a ligao por nove meses com o violinista, porque este seria o nico
meio de salvar-lhe a vida. E responde questo negativamente. Ela diz que embora fosse esta uma conduta
elogivel, no existe qualquer obrigao moral que a imponha, pois ningum tem o dever de ser um bom
samaritano. Assim, conclui Judith Jarvis Thompson que o mesmo raciocnio vale para a gestante, pois ainda
que se entenda que a vida do nascituro vale o mesmo que a de algum j nascido, no se poderia obrigar a
mulher a emprestar seu corpo, contra sua vontade, para manter esta vida, tal como no se pode compelir a
ningum a manter seu rim ligado ao de um grande violinista para preservar sua vida. ( THOMPSON, Judith
Jarvis. A Defense on Abortion. In: DWORKIN, Ronald. The Philosophy of Law. Oxford: Oxford
University Press, 1977, pp. 112-128).
MUNDO JURDICO 29
de moralidade laica, e no a partir de dogmas de f. Portanto, no faz nenhum

sentido buscar o equacionamento da questo do aborto levando em considerao,
por exemplo, o suposto momento de implantao da alma no feto42.
A tese que aqui se defender a de que a vida humana intra-uterina
tambm protegida pela Constituio, mas com intensidade substancialmente
menor do que a vida de algum j nascido. Sustentar-se-, por outro lado, que a
proteo conferida vida do nascituro no uniforme durante toda a gestao.
Pelo contrrio, esta tutela vai aumentando progressivamente na medida em que o
embrio se desenvolve, tornando-se um feto e depois adquirindo viabilidade extra-
uterina43. O tempo de gestao , portanto, um fator de extrema relevncia na
mensurao do nvel de proteo constitucional atribudo vida pr-natal.
Alis, a idia de que a proteo vida do nascituro no equivalente
quela proporcionada aps o nascimento j est presente, com absoluta clareza,
no ordenamento brasileiro. o que se constata, por exemplo, quando se compara
a pena atribuda gestante pela prtica do aborto - 1 a 3 anos de deteno (art.
124 do Cdigo Penal) -, com a sano prevista para o crime de homicdio simples,
que deve ser fixada entre 6 e 20 anos de recluso (art. 121 do mesmo Cdigo).
Trata-se, por outro lado, de noo fortemente arraigada no sentimento
social mesmo para os segmentos que reprovam a liberalizao do aborto. Tome-
se o exemplo do aborto espontneo: por mais que se trate de um fato
extremamente doloroso para a maioria das famlias, o evento no costuma
representar sofrimento comparvel perda de um filho j nascido, pois a
percepo geral a de que a vida vale muito mais depois do nascimento.
E esta crena tambm encontra fundamentos cientficos, diante da
constatao de que, pelo menos at a formao do crtex cerebral - que s
acontece no segundo trimestre de gestao -, no h nenhuma dvida sobre a
absoluta impossibilidade de que o feto apresente capacidade mnima para a
42 Destaque-se que no mbito da prpria Igreja Catlica esta questo controvertida. Embora o magistrio
pontifcio contemporneo parea inclinar-se para a tese da animao imediata pela qual a alma implantada
no corpo j no momento da concepo -, grandes mestres da Igreja, como So Tomas de Aquino, sustentaram
a tese da animao retardada, de acordo com a qual a alma s seria introduzida em fase posterior, no curso da
gestao.
43 Cf, no mesmo sentido, CASABONA, Carlos Maria Romeo. El Derecho y la Bioetica ante los Limites de
la Vida Humana. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, pp. 142-161.
MUNDO JURDICO 30
racionalidade44. Antes disso, o nascituro no capaz de qualquer tipo de

sentimento ou pensamento, pois, como ressaltou Maurizio Mori, o crtex constitui
o substrato biologicamente necessrio do qual emerge a novidade do nvel
cultural-racional, sem a qual, nas palavras do autor italiano, no existe seno a
naturalidade do mundo orgnico45 .
Por todas estas razes, afirma-se que o nascituro, embora j possua vida,
no ainda pessoa46. Isto, frise-se bem, decorre no apenas da lei. Recorde-se,
no particular, que o Cdigo Civil brasileiro expresso ao estabelecer, logo no seu
44 A valorizao da racionalidade para a definio da personalidade humana chega ao extremo na filosofia

moral kantiana, de reconhecida influncia no Direito moderno. Nas palavras do filsofo de Knigsberg, o
homem, e, de uma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o
uso arbitrrio desta ou daquela vontade (...) Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa
vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por
isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os
distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples
meio. (Fundamentao Metafsica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Kant (II): os Pensadores. So
Paulo: Abril Cultural, 1980, pp. 109-162, p. 135).
preciso, contudo, no hipostasiar o elemento racional na definio da personalidade, sob pena de chegar-
se ao extremo de negar a condio de pessoa s crianas pequenas e s pessoas portadoras de deficincia
mental severa. Neste exagero parece ter incidido H. Tristan Engelhart Jr., um dos mais importantes autores da
Biotica, que segue a orientao neokantiana (cf. ENGELHART JR., H. Tristan. Fundamentos da Biotica.
So Paulo: Edies Loyola, 1998, pp. 168-176). Para uma densa crtica destas posies, veja-se BARRETO,
Vicente de Paulo. A Idia de Pessoa Humana e os Limites da Biotica. In: BARBOZA, Heloisa Helena;
MEIRELLES, Jussara M. L; e BARRETO, Vicente de Paulo. Novos Temas de Biodireito e Biotica. Rio de
Janeiro: RENOVAR, 2003, pp. 219-257.
45 Op. cit., p. 55.
46 Ronald Dworkin, em obra importante sobre aborto e eutansia, sustentou que a questo da personalidade
do feto no o problema essencial quando se discute aborto. Para ele, apesar da confuso conceitual que
impera no debate sobre a matria, a retrica contra o aborto pode basear-se em duas linhas argumentativas
diversas. A primeira, que ele chamou de objeo derivativa, a de que o embrio , desde a sua concepo,
j constitui criatura com direitos e interesses prprios, dentre os quais o de proteo sua vida. A outra,
tachada de objeo independente, diz que a vida humana sagrada desde o incio, pois possui um valor
intrnseco e inato, ainda que o nascituro no tenham sensaes, interesses ou direitos prprios. Mas, de acordo
com Dworkin, o ponto central do debate sobre aborto no a propsito dos eventuais direitos do feto, mas
sobre o significado do chamado carter sagrado da vida. Portanto, a controvrsia deve centrar-se na anlise
da objeo independente e no na discusso da objeo derivativa interrupo voluntria da gravidez.
A partir desta premissa, Dworkin, examinando a objeo independe, afirma que existem duas grandes
posies a propsito do que tornaria a vida humana sagrada. Uma, que ele identifica aos conservadores, e
que se ope ao reconhecimento ao direito ao aborto, enfatiza que a vida sagrada em razo do investimento
biolgico nela realizado. Os religiosos, que entendem que a vida sagrada porque provm da vontade divina,
enquadram-se perfeitamente neste rtulo. A outra, associada aos liberais, atribui um peso superior ao
investimento humano feito na vida, realizado atravs de decises individuais, educao, empenho pessoal, etc.
Portanto, para um liberal, h uma violao maior sacralidade da vida quando uma mulher obrigada a ter
um filho que no desejava, frustrando com isso seus planos de vida, do que quando um feto, na fase inicial da
gestao, eliminado. Para ele, portanto, os defensores do direito ao aborto no se opem idia de
sacralidade da vida, mas se baseiam numa concepo diversa sobre o que tornaria a vida humana sagrada,
valorizando mais o investimento humano e criativo nela realizado do que o investimento natural.
(DWORKIN, Ronald. O Domnio da Vida. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003,
especialmente pp. 1-63)
MUNDO JURDICO 31
art. 2, que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas
a lei pe a salvo, desde a concepo, os direito do nascituro47. Mas claro que
se a legislao ordinria negasse personalidade a quem pessoa como no
passado se fazia com os escravos ela seria invlida, por manifesta
inconstitucionalidade. Isto porque, o primeiro direito humano o que cada
indivduo tem de ser tratado e considerado como pessoa48; um verdadeiro direito
a ter direitos, se quisermos tomar emprestado a clebre frmula arendtiana49.
Neste ponto, cumpre esclarecer que falar em vida humana e em pessoa
humana no a mesma coisa50. Indiscutivelmente, o embrio pertence espcie
homo sapiens, sendo, portanto, humano. Por outro lado, embora habite o corpo da
me, ele, obviamente, no se confunde com as vsceras maternas, ao contrrio do
que afirmavam os antigos romanos51. Possui o embrio identidade prpria,
caracterizada pelo fato de que constitui um novo sistema em relao me, e
dotado de um cdigo gentico nico ressalvado o caso dos gmeos
homozigticos que j contm as instrues para o seu desenvolvimento
biolgico. Trata-se, portanto, de autntica vida humana.
No obstante, no o feto ainda pessoa 52. pessoa in fieri, pessoa
potencial, mais ainda no pessoa, da mesma forma que uma semente pode ser
47 O novo cdigo manteve, neste particular, a mesma orientao adotada pela codificao de 1916. O
posicionamento dominante na doutrina brasileira e na jurisprudncia dos tribunais superiores era, antes, e
continua a ser, depois do novo Cdigo, no sentido de que s com o nascimento surge a personalidade
jurdica, tendo o nascituro apenas uma personalidade potencial, que s vem a concretizar-se aps o parto com
vida. O debate sobre a questo encontra-se sumariado em TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena
& MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado. Volume I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pp. 06-11.
48 Cf. LARENZ, Karl. Derecho Justo: Fundamentos de Etica Jurdica. Trad. Luis Dez-Picazo. Madrid:
Editorial Civitas, 1985, p. 59.
49 Hannah Arendt, como se sabe, usou a expresso direito a ter direitos para referir-se ao direito
cidadania, apontando para os abusos cometidos por regimes totalitrios que retiravam a nacionalidade de
pessoas por razes tnicas ou polticas, tornando-as aptridas e sem direitos (The Origins of Totalitarianism.
New York: The Harvest Book, 1973).
50Cf. MORI, Maurizio. A Moralidade do Aborto. Trad. Fermin Roland Schramm. Braslia: Ed. UNB, 1997,
pp. 43-62.
51 O feto era considerado em Roma como pars viscerum matris (parte das vsceras maternas). Em alguns
momentos o aborto foi proibido, mas no por qualquer preocupao com o nascituro, e sim porque ele era
considerado como uma violao do direito do marido prole (cf. HUNGRIA, Nelson. Primeira Parte. In
HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense,
1979, pp. 270-271.
52 Cf. Jrgen Habermas, para quem El ser geneticamente individuado em el claustro materno nos es, como
ejemplar de uma sociedad procreativa, ya persona. Solo em la publicidad de uma sociedad hablante el ser
natural se convierte a la vez em individuo y persona dotada de razn (El Futuro de la Naturaleza Humana.
Op. cit., p. 53).
MUNDO JURDICO 32
qualificada como rvore em potncia, mas nunca como rvore53. Como vida
humana, e como projeto de pessoa, merece j o nascituro a proteo do
ordenamento e da Constituio. No, porm, o mesmo grau de proteo que se
confere pessoa. Neste sentido, colha-se a lio de J.J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira:
A Constituio no garante apenas o direito vida,

enquanto direito fundamental das pessoas. Protege
igualmente a prpria vida humana, independentemente dos
seus titulares, como valor ou bem objectivo (...) Enquanto
bem ou valor constitucionalmente protegido, o conceito
constitucional de vida humana parece abranger no apenas
a vida das pessoas mas tambm a vida pr-natal, ainda no
investida numa pessoa (...). seguro, porm, que (a) o
regime de proteco da vida humana, enquanto simples bem
constitucionalmente protegido, no o mesmo que o direito
vida, enquanto direito fundamental das pessoas, no que
respeita coliso com outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos (v.g., sade, dignidade,
liberdade da mulher, direitos dos progenitores a uma
paternidade e maternidade consciente); (b) a proteco da
vida intra-uterina no tem que ser idntica em todas as fases
do seu desenvolvimento, desde a formao do zigoto at o
nascimento; (c) os meios de proteco do direito vida
designadamente os instrumentos penais podem mostrar-se
inadequados ou excessivos quando se trate de proteco da
vida intra-uterina.54
Esta posio intermediria, que reconhece a tutela constitucional da vida

intra-uterina, mas atribui a ela uma proteo mais dbil do que a concedida vida
extra-uterina a quem tem prevalecido amplamente no mundo. As posies
radicais, que equiparam esta tutela conferida vida de pessoas nascidas, ou
que negam qualquer proteo jurdica ao nascituro, j no seduzem quase
53Cf., no mesmo sentido, ROCHA, Carmen Lcia Antunes, que averbou, H que se distinguir, portanto, ser
humano de pessoa humana (...) O embrio , parece-me inegvel, ser humano, ser vivo, obviamente (...)No
, ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e devers, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa
humana. (Vida Digna: Direito, tica e Cincia. In: ROCHA, Carmen Lcia Antunes (Coord.). O Direito
Vida Digna. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 22).
54 Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 2 ed., vol I. , Coimbra: Almedina, 1985, p. 175.
MUNDO JURDICO 33
ningum55. Elas no podem ser racionalmente aceitas porque, como ressaltou

Claus Roxin, se a vida daquele que nasceu o valor mais elevado do
ordenamento jurdico, no se pode negar vida em formao qualquer proteo;
no se pode, contudo, igual-la por completo ao homem nascido, uma vez que o
embrio se encontra somente a caminho de se tornar homem, e que a simbiose
com o corpo da me faz surgir colises de interesses que tero de ser resolvidas
atravs de ponderaes.56
Tal entendimento, professado por praticamente todos os tribunais
constitucionais que analisaram a questo do aborto vide item acima sobre
Direito Comparado - , deve ser adotado tambm no Brasil. Ele est em perfeita
harmonia com as percepes sociais dominantes no pas que se afastam, no
particular, da ortodoxia catlica -, tem respaldo cientfico e guarda absoluta
sintonia com nossa ordem constitucional.
No h, por outro lado, incompatibilidade intransponvel entre dita
concepo e o disposto no art. 4.1 do Pacto de San Jose da Costa Rica57,
segundo o qual, toda a pessoa tem direito a que se respeito sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepo. Ningum
pode ser privado da vida arbitrariamente.
Com efeito, a tese que ora se sustenta tambm parte da premissa de que a
proteo da vida se inicia no momento da concepo. Apenas afirma que a tutela
55 Em sentido contrrio ao ora sustentado, veja-se, na doutrina brasileira, a coletnea de artigos de

respeitados juristas prximos ao pensamento catlico, DIP, Ricardo Henry Marques Dip (Org.). A vida dos
Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.
56 ROXIN, Claus. A Proteo da Vida Humana atravs do Direito Penal. Conferncia realizada no dia 07
de maro de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de
Janeiro. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
57. No necessrio, no presente contexto, adentrar no debate sobre o carter constitucional, ou no, dos
tratados internacionais sobre direitos humanos, incorporados ao ordenamento brasileiro antes da Emenda
Constitucional n 45/2004. Destaque-se, apenas, que o STF, antes do advento da referida emenda, decidira no
sentido da hierarquia de lei ordinria dos mencionados tratados, rechaando a corrente capitaneada por
Antonio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan, a qual tambm nos filivamos, que atribua a eles
fora constitucional, forte no art. 5, 2 da Carta, e no sentido filosfico dos direitos humanos como limites
soberania dos Estados. Agora, porm, a referida emenda acrescentou Lei Maior um 3 ao seu art. 5, que
expressamente conferiu hierarquia de emenda constitucional aos tratados sobre direitos humanos que sejam
aprovados no Congresso, em duas votaes sucessivas em cada Casa, com o quorum de 3/5. Discute-se,
assim, se o novo preceito implicou ou no em recepo, com hierarquia constitucional, dos tratados anteriores
que no seguiram o referido procedimento de incorporao. Veja-se, sobre este debate, PIOVESAN, Flvia.
Reforma do Judicirio e Direitos Humanos. In: TAVARES. Andr Ramos; LENZA, Pedro; e ALARCN,
Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio. So Paulo: Editora Mtodo, 2004, pp. 67-81.
MUNDO JURDICO 34
da vida anterior ao parto tem de ser menos intensa do que a proporcionada aps o
nascimento, sujeitando-se, com isso, a ponderaes de interesses envolvendo
outros bens constitucionalmente protegidos, notadamente os direitos fundamentais
da gestante. Alis, o emprego da expresso em geral, no texto do artigo em
discusso, revela com nitidez que as partes celebrantes do tratado no quiseram
conferir vida intra-uterina uma proteo absoluta58.
Neste particular, o uso da clusula em geral evidencia que a proteo
vida intra-uterina deve ser concebida como um princpio e no como regra. Em
outras palavras, e empregando a conhecida frmula de Robert Alexy, a proteo
ao nascituro constitui um mandado de otimizao59 em favor de um interesse
constitucionalmente relevante a vida embrionria -, sujeito, contudo, a
ponderaes com outros princpios constitucionais, e que pode ceder diante deles
em determinadas circunstncias.
E este entendimento se refora diante da interpretao sistemtica da
Conveno Interamericana dos Direitos Humanos. que a Conveno consagra
em seu bojo uma srie de outro direitos, titularizados tambm pelas gestantes,
que podem entrar em coliso com a proteo vida embrionria: o caso do
direito ao respeito da integridade fsica, psquica e moral (art. 5, 1), do direito
liberdade e segurana pessoais (art. 7, 1), do direito de proteo vida privada
(art. 11, 2), dentre outros. Assim, a atribuio de um peso absoluto proteo da
vida do nascituro implicaria, necessariamente, na leso a estes direitos, razo pela
58 Veja-se, no particular, o insuspeito magistrio de Ricardo Henry Marques Dip ferrenho opositor da
liberalizao da legislao abortista que registrou: A clusula em geral (...) presente no referido
preceito do art. 4, foi-lhe aposta ao enunciado em virtude de propostas formuladas pelo Brasil e pelos
Estados Unidos, qui para deixar discrio das autoridades locais os variados casos de aborto. (Sobre
o Aborto Legal: Compreenso Reacionria da Normativa versus Busca Progressiva do Direito. In DIP,
Ricardo Henry Marques (Org.) A Vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Op. cit., pp. 355-
402, p. 399.
59 De acordo com o magistrio de Alexy: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es
que los princpios son normas que ordenam que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades juridicas y reales existentes. Por tanto, los princpios son mandatos de opimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino tambin de las juridicas. El mbito de las
posibilidades jurdicas es determinado por los princpios y reglas opuestos.
En cambio, las relas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si uma regla es vlida,
entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. (Teoria de los Derechos
Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1993,
pp. 86-87.
MUNDO JURDICO 35
qual torna-se essencial a sua relativizao.

No bastasse, mesmo para quem atribua estatura constitucional ao Pacto,
evidente que se deve buscar a harmonizao entre seus preceitos e aqueles
contidos no s na Constituio da Repblica, como tambm em outros tratados
internacionais sobre direitos humanos. Portanto, tendo em vista a tutela
constitucional de direitos como os da sade da mulher, da privacidade, da
autonomia reprodutiva e da igualdade de gnero que adiante sero examinados
-, no haveria como conferir peso absoluto proteo vida embrionria, sob
pena de criar-se uma contradio insanvel na ordem jurdica. E isto fica ainda
mais claro quando se acrescenta a este quadro normativo os tratados de direitos
humanos voltados proteo da mulher notadamente a Conveno da ONU
sobre a Eliminao de todas a Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979,
e a Conveno de Belm do Par, elaborada no mbito da OEA, em 1994
ambas devidamente incorporadas ao ordenamento nacional e dotadas da mesma
hierarquia do Pacto de San Jos da Costa Rica.
Portanto, possvel concluir que a ordem constitucional brasileira protege a
vida intra-uterina, mas que esta proteo menos intensa do que a assegurada
vida das pessoas nascidas, podendo ceder, mediante uma ponderao de
interesses, diante de direitos fundamentais da gestante. E pode-se tambm
afirmar que a tutela da vida do nascituro mais intensa no final do que no incio da
gestao, tendo em vista o estgio de desenvolvimento fetal correspondente,
sendo certo que tal fator deve ter especial relevo na definio do regime jurdico
do aborto.
3.4. O Direito Sade da Gestante
Pode-se dizer que a criminalizao do aborto, da forma como est hoje

consagrada na legislao penal brasileira, atinge duplamente o direito sade das
mulheres. Primeiramente, tem-se uma leso aos direitos das gestantes, quando
estas so obrigadas a levar a termo gestaes que representam risco ou
impliquem em efetiva leso sua sade fsica ou psquica. Isto porque, o risco
MUNDO JURDICO 36
sade no constitui hiptese de aborto autorizada pela legislao nacional.

Mas, alm disso, verifica-se tambm uma leso coletiva ao direito de sade
das mulheres brasileiras em idade frtil, decorrente do principal efeito prtico das
normas repressivas em vigor. Se estas tm eficcia preventiva mnima, e quase
no evitam os abortos, elas produzem um efeito colateral amplamente conhecido
e absolutamente desastroso: levam todo ano centenas de milhares de gestantes,
sobretudo as mais pobres, a submeterem-se a procedimentos clandestinos,
realizados no mais das vezes sem as mnimas condies de segurana e higiene,
com graves riscos para suas vidas e sade.
No presente subitem, analisaremos estas duas questes importantssimas.
Mas, antes disso, discorreremos brevemente sobre o direito fundamental sade
na ordem jurdica nacional, salientando a sua relao com os direitos reprodutivos.
O direito fundamental sade, como se sabe, est consagrado nos arts. 6
e 196 do texto magno. Este ltimo dispe que a sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso igualitrio e
universal s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. E
seria dizer o bvio afirmar a enorme relevncia deste direito fundamental para a
garantia da vida humana digna. Afinal, a proteo sade muitas vezes um
imperativo necessrio manuteno do prprio direito vida, bem como da
integridade fsica e psquica das pessoas humanas60.
Sem embargo, h muitas controvrsias sobre o que pode ser judicialmente
exigido do Estado em termos de prestaes positivas ligadas sade, com base
no texto constitucional61. Isto no s em razo da vagueza do enunciado
constitucional que consagra o direito sade, mas tambm pelo fato de que as
prestaes materiais que tal direito reclama possuem um custo financeiro, e, em
um quadro de escassez de recursos, tem de ser enfrentada a questo da
60 Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 1998, pp. 296-297.
61 Veja-se na doutrina brasileira, em especial, SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Consideraes em torno
da Eficcia e Efetividade do Direito Sade na Constituio de 1988. In: Revista do Interesse Pblico n
12: 137-191, 2001; e BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, pp. 272-289.
MUNDO JURDICO 37
chamada reserva do possvel62. Discute-se, portanto, at que ponto pode

caminhar o Poder Judicirio na concretizao deste direito, num regime
democrtico em que, diante da limitao das verbas disponveis, as decises
sobre prioridades nos gastos cabem, em regra, ao Legislativo. Neste ponto, a
doutrina vem delineando alguns critrios materiais importantes para a ponderao
de interesses entre, de um lado, o direito social em jogo no caso o direito
sade -, e, do outro, os princpios da separao de poderes, da democracia e da
legalidade oramentria, destacando-se, neste particular, a idia do mnimo
existencial63. Tem-se entendido, neste sentido, que o Judicirio no s pode como
deve assegurar, mesmo contra a vontade dos poderes polticos, o contedo
bsico dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva
deles condio para a vida digna e constitui pr-requisito para a prpria
democracia64. No cabe, porm, o aprofundamento desta complexa problemtica
nos limites do presente estudo.
De qualquer sorte, cumpre referir que a idia de sade, qual se liga o
correspectivo direito fundamental, bastante ampla e compreensiva. Neste ponto,
tem-se invocado a definio adotada pela Organizao Mundial da Sade,
segundo a qual sade um estado de completo bem-estar fsico-mental e social
e no apenas a ausncia de doena ou enfermidade65.
Por outro lado, ainda importante destacar que o direito sade envolve
62 Sobre o tema da eficcia dos direitos sociais prestacionais e a chamada reserva do possvel no direito
brasileiro, veja-se, entre outros, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op.cit., pp.
254-279; AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001;
BARCELLOS, Ana Paula. Op. cit.; GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omisses
Adminstrativas. Rio de Janeiro: FORENSE, 2003; e KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial
no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
63 O mnimo existencial corresponde, segundo a viso doutrinria majoritria, s prestaes materiais
bsicas sem as quais no h vida humana digna.. Sobre o mnimo existencial, veja-se TORRES, Ricardo
Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro:
RENOVAR, 2003, pp. 01-46; KRELL, Andras J. Op. cit., pp. 59-65; e BARCELLOS, Ana Paula de.
Mnimo Existncia e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). A Legitimao dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: RENOVAR,
2002, pp. 11-50.
64 Cf. ARANGO, Rodolfo. Basic Social Rights, Constitucional Justice and Democracy. In: Ratio Juris, v.
16, n 02, June 2003, pp. 141-154.
65 Prembulo do Ato Fundador da Organizao Mundial da Sade, assinado por 61 Estados, dentre os quais o
Brasil.
MUNDO JURDICO 38
tanto um aspecto defensivo como uma dimenso prestacional, como, de resto,

praticamente todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais. Na dimenso
defensiva, este direito atua como um mecanismo de bloqueio, para impedir que
condutas do Estado ou de terceiros venham a lesar ou ameaar a sade do titular
do direito. E a dimenso prestacional impe ao Estado deveres comissivos, no
sentido de formular e implementar polticas pblicas visando a promoo da sade
das pessoas, bem como fornecer prestaes materiais aos cidados
correlacionadas sade, tais como atendimento mdico e medicamentos.
Portanto, o direito sade no exclusivamente um direito positivo ou negativo.
Ele desempenha simultaneamente ambas as funes.
Esta afirmao relevante no contexto do nosso estudo, uma vez que tanto
a dimenso negativa como a positiva do direito sade so mobilizados na
questo da proibio geral do aborto. A dimenso negativa entra em cena, por
exemplo, quando se verifica que a proibio do aborto, sob ameaa de sano
penal, em casos que envolvam riscos sade fsica ou psquica da gestante,
constitui leso a este direito. Para cessar a ofensa, preciso limitar o Estado,
proibindo-o de agir contra as gestantes e profissionais de sade enquadrados
nesta situao. E a dimenso positiva vem baila quando se percebe que seria
insuficiente apenas remover a interdio legal ao aborto dentro de certos casos,
para eliminao dos riscos envolvidos na realizao de procedimentos
clandestinos pelas gestantes. Sem a garantia da realizao dos procedimentos
mdicos necessrios no sistema pblico de sade, as mulheres pobres
continuariam sujeitas aos mesmos riscos, j que, pela falta de recursos, no
teriam acesso rede sanitria privada.
H direta relao entre o direito sade e os direitos reprodutivos. Estes
so, na definio de Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirota, direitos
bsicos relacionados ao livre exerccio da sexualidade e da reproduo humana,
devendo compreender o acesso a um servio de sade que assegure
informao, educao e meios, tanto para o controle de natalidade,como para a
procriao sem riscos de sade66. A preocupao com os direitos reprodutivos
66 A Proteo dos Direitos Reprodutivos no Direito Internacional e no Direito Interno. In: PIOVESAN,
Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 167-2002, p.168.
MUNDO JURDICO 39
recente, e estes se consolidam no plano internacional sobretudo a partir das

Conferncias do Cairo, de 1994, e de Beijing, de 1995, como o resultado da luta
do movimento feminista. Isto porque, embora os direitos reprodutivos sejam
titularizados tanto por homens como por mulheres, as questes de sade
reprodutiva so muito mais crticas para o gnero feminino67.
Assentadas estas premissas, deve-se volver a ateno aos tpicos
especficos identificados no incio deste subitem. Cabe ento examinar,
inicialmente, se constitucional ou no a interdio e a criminalizao do aborto
em casos em que haja risco comprovado sade da gestante.
E a resposta s pode ser negativa. Em que pese a tutela constitucional
conferida vida pr-natal, no razovel impor mulher o nus de prosseguir
numa gestao que pode lhe comprometer a sade fsica ou psquica.
Devidamente comprovado o risco, deve ter a gestante o direito de optar pela
interrupo da gestao, no af de salvaguardar sua prpria higidez fsica e
psquica. Isto porque, como foi assentado anteriormente, a proteo constitucional
ao nascituro no tem a mesma intensidade do que a assegurada pela Lei Maior
aos indivduos j nascidos.
Recorde-se, neste particular, que foi exatamente assim que decidiu a Corte
Constitucional italiana, ao declarar a inconstitucionalidade de norma incriminadora
do aborto inserida no Cdigo Penal, exatamente porque no previra a hiptese de
interrupo da gravidez em decorrncia de risco sade materna68. E relevante
destacar, neste ponto, que a maioria das legislaes que tratam do aborto
mesmo as que optaram pela criminalizao como regra geral admitem a
interrupo voluntria da gravidez em casos de risco devidamente constatado
sade da gestante.
Porm, ainda mais grave, pelo menos sob o ponto de vista quantitativo, a
questo dos riscos concernentes aos abortos clandestinos. No pode o Estado
ignorar a realidade de que a legislao penal absolutamente ineficaz no que
tange preveno do aborto e proteo vida pr-natal, e produz como
67. Cf. COOK, Rebecca J., DICKENS, Bernard M., & FATHALLA, Mahmoud. Sade Reprodutiva e
Direitos Humanos. Trad. Andrea Romani, Renata Perroni e equipe. Rio de Janeiro: Edies Cepia, 2004, pp.
14-17.
68 Veja-se o item 2.3 deste estudo.
MUNDO JURDICO 40
conseqncia inexorvel a exposio a riscos graves e desnecessrios da vida de

multides de mulheres, integrantes sobretudo dos extratos sociais mais baixos.
certo que o aborto no , nem pode ser tratado como se fosse, um simples
mtodo anticoncepcional. Isto seria incompatvel com a proteo devida vida do
nascituro.
Sem embargo, a experincia j comprovou que o meio de proteo mais
adequado destas vidas intra-uterinas no a represso criminal. Ao invs disso,
outras medidas so muito mais eficazes e no geram os mesmos efeitos
colaterais, como, por exemplo, a ampliao dos investimentos em planejamento
familiar e educao sexual para reduo do nmero de gestaes indesejadas; a
garantia do direito creche e o combate ao preconceito contra a mulher grvida
no ambiente de trabalho, para que as gestantes no sejam confrontadas com uma
escolha de Sofia entre a maternidade ou o emprego; e o fortalecimento da rede
de segurana social, para que um novo filho no seja sinnimo de penria para as
j desassistidas.
A prova mais eloqente de que a proibio legal e a criminalizao do
aborto no impedem a prtica que estigmatizam so as estimativas alarmantes
sobre nmeros anuais de abortamentos clandestinos no pas. verdade que, em
razo da ilegalidade do aborto no Brasil, no existem dados oficiais sobre seu
nmero. Mas a Rede Feminista de Sade, empregando metodologia cientfica
baseada na quantidade de procedimentos de curetagem ps-aborto realizados por
ano no SUS, estimou que o total anual de abortos clandestinos ocorridos no pas,
entre 1999 e 2002, seja algo entre 705.600 e 1.008.00069.
Hoje, o preo cobrado por uma clnica de aborto nos centros urbanos do
pas - em que estes procedimentos, apesar de ilegais, so realizados em melhores
condies de segurana e higiene -, oscila entre R$ 1.500,00 e R$ 3.500,0070.
Estes valores implicam, obviamente, na excluso da absoluta maioria da
populao feminina brasileira, que se v forada a recorrer a mtodos muito mais
precrios, que vo da ingesto de substncias venenosas at a introduo de
objetos prfuro-cortantes no tero. No preciso ressaltar o impacto tenebroso
69 Dossi Aborto: Mortes Prevenveis e Evitveis. Op. cit., p. 19.

70 Idem, p. 20.
MUNDO JURDICO 41
deste quadro para a sade deste enorme contingente de mulheres.

De acordo com o Ministrio da Sade, o nmero de bitos provocados por
complicaes decorrentes de abortos no pas, entre 1999 e 2002, foi 518. certo,
no entanto, que este nmero infinitamente maior, seja em razo da sub-
notificao de mortes, seja pela natural tendncia dos profissionais de sade de
mascararem a causa real do bito nesta situao, em razo da ilegalidade do
aborto71. E no preciso ser muito perspicaz para descobrir o perfil destas
vtimas: so quase invariavelmente mulheres pobres e freqentemente negras.
Portanto, o quadro que se desenha diante dos olhos profundamente
desalentador, mas tambm muito claro: a proibio do aborto no salva vida de
fetos, mas mata muitas mulheres e impe graves seqelas a outras tantas !
Veja-se, por outro lado, que no bastaria, para solucionar este problema, a
simples descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez, dentro de
determinados prazos e condies. Isto muito pouco adiantaria se os
procedimentos mdicos no pudessem ser realizados gratuitamente, no mbito do
Sistema nico de Sade, pois, do contrrio, as mulheres pobres continuariam
fatalmente exposta mesma via crucis, em detrimento da sua sade e expostas
aos mesmos riscos de vida.
Na verdade, se o aborto for tratado como um problema de sade pblica, tal

como recomendado pelas Plataformas das Conferncias do Cairo e de Beijing,
no haver como escapar desta equnime soluo. Isto porque, o direito sade,
nos termos do ditado constitucional, rege-se pelo princpio do atendimento
integral (art. 198, inciso II). De acordo com este princpio, o Estado, atravs do
Sistema nico de Sade, deve assegurar os tratamentos e procedimentos
necessrios a todos os agravos sade humana. E, concretizando o referido
mandamento constitucional, o art. 7, inciso IV, da Lei 8.080/90, definiu como
princpio do Sistema nico de Sade a integralidade de assistncia, entendida
como um conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e
curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de
complexidade do sistema.
71 Idem, p. 23-25.
MUNDO JURDICO 42
E nem se objete que a realizao de abortos no SUS implicaria na

assuno de gastos desmesurados pelo Poder Pblico. Na verdade, apesar da
atual ilegalidade do aborto, o Governo j gasta, hoje, vultuosos recursos para
tratar das conseqncias dos abortos clandestinos sobre a sade das mulheres.
S com o pagamento de curetagens so aproximadamente R$ 29,7 milhes por
ano72, sem contar outros procedimentos e/ou tratamentos que por vezes se tornam
necessrios para acudir sade feminina.
Por todas estas razes, de concluir-se que a proteo ao direito

constitucional sade da mulher recomenda a urgente reforma da legislao
brasileira, visando a legalizao e realizao pelo SUS dos procedimentos de
interrupo voluntria da gravidez na fase inicial da gestao.
3.5. Direito Liberdade, Privacidade e a Autonomia Reprodutiva
O reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupe que se

respeite a esfera de autodeterminao de cada mulher ou homem, que devem ter
o poder de tomar as decises fundamentais sobre suas prprias vidas e de se
comportarem de acordo com elas, sem interferncias do Estado ou de terceiros. A
matriz desta idia a concepo de que cada pessoa humana um agente moral
dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim para si, de traar planos
de vida e de fazer escolhas existenciais, e que deve ter, em princpio, liberdade
para guiar-se de acordo com sua vontade73.
De acordo com as belas palavras de Canotilho, a dignidade da pessoa

humana baseia-se no princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna e
moderna da dignitas-homini (Pico della Mirandola), ou seja, do indivduo
conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu projecto espiritual. Como
destacou o Mestre de Coimbra, a dignidade da pessoa humana exprime a
abertura da Repblica idia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo
72 De acordo com os dados do SUS, so cerca de 238 mil curetagens decorrentes de aborto por ano, cada uma
ao custo mdio de R$ 125,00. Ficaram da excludos, por exemplo, os custos com internaes por perodo
superior a 24 horas, os gastos com UTI e os recursos necessrios ao atendimentos de seqelas decorrentes do
aborto. Cf. Dossi Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis. Op. cit., p. 05.
73 Cf. NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos. 2 ed., Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, pp.
199-265.
MUNDO JURDICO 43
multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosfico74.
E uma das escolhas mais importantes na vida de uma mulher aquela

concernente a ter ou no um filho. desnecessrio frisar o impacto que a
gestao e, depois, a maternidade, acarretam vida de cada mulher. A gravidez
e a maternidade podem modificar radicalmente o rumo das suas existncias. Se,
por um lado, podem conferir um novo significado vida, por outro, podem
sepultar projetos e inviabilizar certas escolhas fundamentais. dentro do corpo
das mulheres que os fetos so gestados, e ademais, mesmo com todas as
mudanas que o mundo contemporneo tem vivenciado, ainda sobre as mes
que recai o maior peso na criao dos seus filhos. Por tudo isto, a questo tem
intensa conexo com a idia de autonomia reprodutiva 75, cujo fundamento pode
ser encontrado na prpria idia de dignidade humana da mulher (art. 1, II, CF),
bem como nos direitos fundamentais liberdade e privacidade (art. 5, caput e
inciso X, CF).
E a autonomia reprodutiva, alm de dotada de inequvoco fundamento

constitucional, tambm direito humano protegido na esfera internacional. Neste
sentido, eloqente a redao do Pargrafo 95 da Plataforma da IV Conferncia
Mundial sobre a Mulher, que afirma o direito humano de decidir livre e
responsavelmente pelo nmero de filhos, o espao a medear entre os
nascimentos e o intervalo entre eles, bem como o de adotar decises relativas
reproduo sem sofrer discriminao, coaes nem violncia.
Por outro lado, importante repisar que o fato da gestao desenvolver-se

no interior do corpo feminino tem particular relevncia. Se o direito privacidade
envolve o poder de excluir intervenes heternomas sobre o corpo do seu
titular, difcil conceber uma intruso to intensa e grave sobre o corpo de
algum, como a imposio gestante de que mantenha uma gravidez, por nove
meses, contra a vontade. Como ressaltou Ronald Dworkin, uma mulher que seja
74 Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 219.

75 Cf. PIOVESAN, Flvia. Os Direitos Reprodutivos como Direitos Humanos. In: BUGLIONE, Samantha
(Org.). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, pp.
61-79, p. 76.
MUNDO JURDICO 44
forada pela sua comunidade a carregar um feto que ela no deseja no tem
mais o controle do seu prprio corpo. Ele lhe foi retirado para objetivos que ela
no compartilha. Isto uma escravizao parcial, uma privao de liberdade76:
Assim, o poder individual da mulher sobre seu prprio corpo, bem como a
liberdade que lhe assiste para escolher autonomamente os rumos da prpria vida,
permitem que, semelhana do que disse a Suprema Corte norte-americana em
Roe v. Wade, afirmemos, tambm no Brasil, que o direito privacidade amplo
o suficiente para compreender o direito da mulher sobre interromper ou no sua
gravidez77.
A questo da autonomia reprodutiva em matria de aborto foi discutida com

percucincia no voto que o Ministro Joaquim Barbosa elaborou, como Relator,
para o julgamento do Hbeas Corpus n 84.025-6/RJ, que versava sobre o direito
de gestante de interromper a gravidez de feto anencfalo. O caso no chegou a
ser apreciado pelo STF, porque, em plena sesso de julgamento, foi o Tribunal
comunicado do fato de que a paciente dera luz e que a criana, como j se
esperava, falecera poucos minutos depois. Todavia, o referido voto foi
amplamente divulgado, e dele consta:
Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a

procriao, a gestao, enfim os direitos reprodutivos, so
componentes indissociveis do direito fundamental
liberdade e do princpio da autodeterminao pessoal,
particularmente da mulher, razo por que, no presente caso,
ainda com maior acerto, cumpre a esta Corte garantir seu
legtimo exerccio, nos limites ora esposados.
Lembro que invariavelmente essa concepo fundada
no princpio da autonomia ou liberdade individual da mulher
a que tem prevalecido nas cortes constitucionais e
supremas que j se debruaram sobre o tema...
Portanto, parece evidente que o aborto envolve a autonomia reprodutiva da

mulher, que tem fundamento constitucional nos direitos liberdade e privacidade.
76. Traduo livre do autor. Freedoms Law. Op.cit., p. 98.

77 Veja-se o item 2.1 deste estudo.
MUNDO JURDICO 45
No se pretende aqui afirmar o carter absoluto desta autonomia. Muito pelo

contrrio, j se adiantou acima a idia de que a proteo constitucional conferida
vida pr-natal deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes entre
os quais a sua autonomia sem o que no se estar resolvendo adequadamente,
seja sob o ponto de vista constitucional, seja sob o prisma tico, a delicada
questo do aborto.
O que no parece de todo admissvel negligenciar um dos componentes

desta equao, como fez o legislador penal brasileiro, ao ignorar solenemente a
autonomia reprodutiva da mulher no tratamento conferido ao aborto. Que isto
tenha ocorrido no incio da dcada de 40 do sculo passado - no contexto de uma
sociedade profundamente machista, e num momento poltico autoritrio, em que a
liberdade no era devidamente prezada no de se admirar. Mas o que no se
compreende a manuteno da mesma equao legislativa em pleno sculo XXI,
num cenrio axiolgico absolutamente diverso, e sob a gide de uma Constituio
que entroniza a liberdade com um dos seus valores mximos.
3.6. Direito Igualdade
A idia de igualdade no Estado Democrtico de Direito no se resume

isonomia formal. Numa sociedade que se pretende inclusiva, fundamental
construir e aplicar o Direito de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade
real entre as pessoas, reduzindo os desnveis sociais e de poder existentes. Da
exsurge a preocupao especial com os grupos mais vulnerveis, historicamente
subjugados na vida social, como os afrodescendentes, as mulheres, os pobres e
os homossexuais. A proteo efetiva dos direitos fundamentais dos integrantes
destes grupos tarefa essencial para a construo de uma sociedade livre, justa,
solidria e plural, de acordo com o generoso projeto do constituinte.
Ocorre que a discriminao e a opresso exercidas contra os componentes

destes grupos vulnerveis, no contexto de uma sociedade profundamente
assimtrica como a brasileira, que ainda carrega fortes traos de racismo,
machismo, elitismo e homofobia, encontra-se freqentemente mascarada pela
MUNDO JURDICO 46
linguagem abstrata e aparentemente neutra das leis. E um dos problemas que

surge, neste cenrio, que de tanto nos confrontarmos com a desigualdade no
nosso dia-a-dia, nos acostumamos a ela. A desigualdade naturalizada, e, com
isso, perdemos a capacidade para perceb-la como tal e, mais ainda, para
combat-la. Portanto, para lutar contra a desigualdade e promover a incluso,
torna-se necessrio aguar o esprito crtico e levantar o manto difano das formas
e aparncias, que desvelar, muitas vezes, o preconceito e a dominao, na sua
crua nudez. Torna-se fundamental, em suma, analisar como determinadas normas
e institutos, s vezes de longnqua origem, repercutem sobre os segmentos
sociais mais frgeis, vtimas imemorais do preconceito e da excluso78.
Por outro lado, essencial no confundir igualdade com homogeneidade.

Respeitar a igualdade, de acordo com a conhecida definio dworkiniana, tratar
a todos com o mesmo respeito e considerao. E no se trata com o mesmo
respeito e considerao um outsider ou integrante de um grupo minoritrio, que
no compartilhe dos mesmos valores, estilo de vida e projetos da maioria
hegemmica, quando no se reconhece o seu direito de ser diferente e de viver de
acordo com esta diferena. Como afirmou Boaventura de Souza Santos autor
que no pertence mesma escola intelectual de Dworkin, mas que parece em
sintonia com ele neste ponto temos o direito de ser iguais quando a diferena
nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes quando a igualdade nos
descaracteriza79. Alis, poder-se-ia talvez emendar o grande socilogo
portugus, afirmando que o direito diferena no est em coliso com a
igualdade, mas antes uma importante faceta sua.
com base nestas premissas tericas que ser examinada a relao entre
a proibio ao aborto e a igualdade. O que se sustentar, em sntese, que a
vedao em questo viola a igualdade entre os gneros, na medida em que
78 Nos Estados Unidos a jurisprudncia formulou, no julgamento do caso Griggs v. Duke Power, julgado em
1971, a doutrina do impacto desproporcional (disparage impact), que permite o reconhecimento da
inconstitucionalidade de normas que, aparentemente regulares, causem um nus desproporcional para
determinados grupos em situao de inferioridade. Veja-se, a propsito, NOVAK, John E. &ROTUNDA,
Ronald D. Constitucional Law. St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp. 620-636.
79 Por uma Concepo Multicultural dos Direitos Humanos. In: SANTOS, Boaventura de Souza (Org.).
Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 429-461, p. 458.
MUNDO JURDICO 47
subjuga as mulheres, impondo a elas um nus que em nenhum contexto se

exigiria que os homens suportassem. E que esta proibio ofende ainda a
igualdade social, j que produz impactos muito mais marcantes sobre as mulheres
de baixo poder aquisitivo.
Desde as Revolues liberais dos sculos XVII e XVIII o direito igualdade

incorporou-se retrica jurdica. No obstante, at no muito tempo atrs, a
mulher no era includa entre o universo dos iguais. Como na fazenda dos
bichos de George Orwell, todos eram iguais, mas uns menos iguais que os outros.
E as mulheres eram sempre as menos iguais. Basta lembrar, por exemplo, que o
direito ao voto s foi estendido s mulheres no Brasil na dcada de 30, e que at
muito recentemente, nossa legislao civil ainda considerava o marido o chefe
do casal80.
A Constituio de 88, neste particular, foi taxativa: homens e mulheres so

iguais, nos termos desta Constituio (art. 5, inciso I). Porm, h ainda muito a
se avanar para que se cumpra o mandamento constitucional. E uma das tarefas
urgentes a reviso do entulho machista: normas elaboradas no passado, por
um legislativo composto quase exclusivamente por homens, que refletem
esteretipos impregnados de preconceitos, e que implicam no congelamento ou
at no aprofundamento da desigualdade entre os gneros. Para desenvolver esta
tarefa, fundamental, como asseverou Flvia Piovesan, criar uma doutrina
jurdica sob a perspectiva de gnero, que seja capaz de visualizar a mulher e
fazer visveis as relaes de poder entre os sexos, o que seguramente
demandar a anlise do padro de discriminao e as experincias de excluso
e violncia sofridas por mulheres81.
Ora, um caso tpico de legislao androcntrica no Brasil exatamente a
80 Sobre a evoluo dos direitos humanos da mulher, veja-se PINSKY, Carla Bassanezy e PEDRO, Joana
Maria. Mulheres: Igualdade e Especificidade. In: PINSKY, James & PINSKY, Carla Bassanezi. Histria
da Cidadania. So Paulo: Ed. Contexto, 2003, pp. 265-307.
81
. Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira: Desafios e Perspectivas. In: Temas de
Direitos Humanos. Op.cit, pp. 153-165, p. 158. A propsito da perspectiva de gnero e as vrias posies
feministas em relao ao Direito, veja-se OLSEN, Francs. El Sexo del Derecho. In: COURTIS, Christian
(Comp.). Desde outra Mirada: Textos de Teora Crtica del Derecho. Buenos Aires: Eudeuba, pp. 305-324.
MUNDO JURDICO 48
que trata do aborto, elaborada sem nenhuma considerao em relao aos

direitos e interesses femininos envolvidos. Ela viola a igualdade, na medida em
que gera um impacto desproporcional sobre as mulheres82, j que as afeta com
intensidade incomparavelmente maior do que aos homens, de forma tendente a
perpetuar a assimetria de poder entre os gneros presente em nossa sociedade.
S a mulher, quando no se conforma com a legislao proibitiva e busca o
aborto, se sujeita a graves riscos sua vida e sade, ao submeter-se a mtodos
quase sempre precrios de interrupo da gravidez; s ela, quando obedece
contragosto a lei, acolhendo em seu ventre e depois gerando um filho que no
desejava, v seu corpo instrumentalizado e perde as rdeas do seu prprio
destino83.
Poder-se-ia objetar a este raciocnio com uma afirmao acaciana: os nus

recaem apenas sobre as mulheres porque s elas ficam grvidas. Contudo, veja-
se que a legislao no requer, em nenhum caso, sacrifcio comparvel do
homem. Laurence Tribe ilustra a situao com um exemplo pertinente: a lei no
obriga nos Estados Unidos como tambm no o faz no Brasil que um pai doe
algum rgo ou mesmo sangue ao filho, ainda que isto seja indispensvel para
manuteno da vida deste. E, note-se bem, trata-se de vida j nascida, protegida
82. Tratar-se-ia, aqui, da aplicao da doutrina do impacto desproporcional, j citada em nota anterior,
tambm conhecida com teoria da discriminao indireta, da qual decorre a invalidade de normas que, apesar
de regulares, na sua aparncia, geram, em sua aplicao, um nus desproporcional para grupos vulnerveis. A
aplicao desta teoria de grande importncia nas questes de gnero. Nas palavras de Barry Fizpatrick,
desde o desenvolvimento do princpio do impacto desproporcional pela Suprema Corte norte-americana, os
regimes de igualdade tambm vieram a incorporar o que hoje conhecido na Europa como princpio da
discriminao indireta, atravs do qual polticas e prticas aparentemente neutras abrem-se a
questionamentos, com base no seu impacto desproporcional sobre um gnero. A batalha entorno da
amplitude do princpio da discriminao indireta vital para o desenvolvimento dos objetivos da igualdade,
j que um princpio mais intrusiv do que o da discriminao direta (Traduo livre do autor. Gender for
Equality: A Move Towards na Equality Ethos Model?. In: HEGARTY, Angela & LEONARD, Siobhan.
Humans Rights: An Agenda for the 21st. Century. London: Cavendish Publishing Limited, 1999, pp. 117-137,
p. 118.
83 interessante notar que, no cenrio norte-americano, as feministas, de modo geral, preferem defender o
direito ao aborto com base na igualdade do que com fundamento na privacidade. E h basicamente duas
razes para isso: a primeira que muitas feministas contestam a prpria idia de direito privacidade, sob o
argumento de que a separao entre o pblico e o privado uma frmula machista, que permite que no mbito
do espao tido como privado casa, relaes marido e mulher, domnio da sexualidade, etc. viceje a
tirania do homem, margem de qualquer controle estatal. Alm disso, dizem elas, o direito privacidade,
pelo seu carter eminentemente negativo, no suficiente para assegurar a garantia da cobertura pelo Estado
dos custos do aborto, prejudicando as mulheres mais pobres. Neste sentido, paradigmtica a posio de
MACKINNON, Catherine. Reflections on Sex Equality Under Law. In: 100 Yale Law Journal, 1991, 1281-
1316.
MUNDO JURDICO 49
mais intensamente pelo ordenamento do que a vida pr-natal. H, assim, dois

pesos e duas medidas. Alis, ser que algum de boa-f discordaria da afirmao
de que, se os homens pudessem engravidar, no haveria tamanha represso
contra o aborto? Por tudo isso, merecem especial ateno as palavras do mesmo
Laurence Tribe:
Uma mulher forada pela lei a submeter-se dor e

ansiedade de carregar, manter e alimentar um feto que ela
no deseja ter est legitimada a acreditar que mas que um
jogo de palavras liga o seu trabalho forado ao conceito de
servido involuntria. Dar sociedade especialmente a
uma sociedade dominada pelo sexo masculino o poder de
condenar a mulher a manter a gestao contra sua vontade
delegar a alguns uma autoridade ampla e incontrolvel
sobre a vida de outros. Qualquer alocao de poder como
esta opera em srio detrimento das mulheres com classe,
dada a mirade de formas pelas quais a gravidez indesejada
e a maternidade indesejada oneram a participao das
mulheres como iguais na sociedade84
Neste ponto, preciso no perder a perspectiva de que, como ressaltou
Ruth Bader Ginsburg - antiga advogada do movimento feminista nos EUA e hoje
juza da Suprema Corte naquele pas -, o conflito (no caso do aborto) no
exclusivamente entre os interesses do feto e os interesses da mulher,
estritamente concebidos, nem resume-se ampla questo Estado versus
particular, em referncia ao controle sobre o corpo da mulher por nove meses.
Tambm na balana est o poder de autonomia da mulher sobre o curso da sua
vida (...), a sua capacidade de posicionar-se em face do homem, da sociedade e
do Estado como cidad independente, auto-suficiente e igual85.
E se a questo do aborto envolve a igualdade entre gneros, o mesmo

acontece com a igualdade social, j que so as mulheres pobres as maiores
vtimas do modelo legislativo hoje adotado. So elas as que mais freqentemente
recorrem ao aborto, seja pela falta de condies financeiras para criar futuros
filhos, seja pela maior dificuldade de acesso educao sexual e aos meios
84 Traduo livre do autor. American Constitucional Law. 2nd ed., Mineola: The Foundation Press, 1988, p.
1354.
85 Traduo livre do autor. Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. Op.
cit., p. 384.
MUNDO JURDICO 50
contraceptivos. As gestantes de nvel social mais elevado, quando decidem pelo

aborto, tm como realiz-lo, apesar da sua ilicitude, com acompanhento mdico e
em melhores condies de higiene e segurana. J as mulheres carentes acabam
se submetendo a expedientes muito mais precrios e perigosos para pr fim s
suas gestaes. Perfeita, neste sentido, a lio de Carlos Roberto de Siqueira
Castro:
a criminalizao do aborto, longe de servir a causas

socialmente meritrias, presta-se mais a reproduzir e
aprofundar, num contexto humano de incomparvel
dramaticidade, as agudas diferenas sociais e econmicas
que grassam nas paisagens do terceiro mundo. Sim, porque
as mulheres da alta classe mdia e dos estamentos
superiores encontram no bem assistido planejamento
familiar, na abundncia dos anticoncepcionais, nos exames
ginecolgicos regulares e at mesmo no aborto classista e
profissional as solues para comporem as conseqncias
do sadio exerccio da liberdade do ser e do corpo humano.86
Dessa forma, conclui-se que a atual legislao viola duplamente o princpio

da igualdade.
4. Concluses Finais
Ao longo deste estudo, sustentou-se que tanto a vida do nascituro como os

direitos fundamentais sade, privacidade, autonomia reprodutiva e
igualdade da mulher so interesses constitucionalmente relevantes, que merecem
ser devidamente protegidos. Defendeu-se, tambm, que a soluo legislativa dada
ao aborto pelo vetusto Cdigo Penal, em 1940, no ponderou adequadamente
estes bens constitucionais em jogo, pois no atribuiu peso nenhum, ou
praticamente nenhum, aos referidos direitos fundamentais da gestante.
Parece-nos que seria bastante razovel adotar no Brasil soluo

semelhante quela perfilhada por grande parte dos pases europeus, que
legalizaram a realizao do aborto voluntrio no trimestre inicial de gestao, mas,
86 A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 687-688.
MUNDO JURDICO 51
por outro lado, criaram mecanismos extra-penais para evitar a banalizao desta
prtica, relacionados educao sexual, ao planejamento familiar e ao
fortalecimento da rede de proteo social voltada para a mulher. Uma soluo
desta espcie, na nossa opinio, no conflitaria com a Constituio, mas antes
promoveria, de forma mais adequada e racional, os seus princpios e valores.
certo que a interrupo voluntria da gravidez no deve ser tratada como

mtodo anticoncepcional. Ela providncia muito mais grave, no s porque
impede o nascimento de uma pessoa, como tambm por constituir, no geral,
motivo de profunda tristeza para as mulheres que o praticam.
De qualquer forma, uma constatao parece inafastvel: um sistema to

repressivo como o nosso d lugar a um nmero enorme de abortos clandestinos
que pem em risco a vida e a sade da mulher, sem proteger, na prtica, o
interesse contraposto na manuteno da vida pr-natal. Assim, no s a
Constituio, mas tambm a moral e a racionalidade nos indicam que preciso
reformar a lei, tornando-a mais compatvel com o iderio de um Estado laico e
pluralista, que, sem negligenciar da proteo da vida dos nascituros, leve tambm
a srio os direitos das mulheres, porque, afinal de contas, so eles tambm
direitos humanos. E preciso faz-lo logo, para evitar mais mortes e traumas
desnecessrios.
COMO CITAR ESTE ARTIGO:

SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio. Disponvel na Internet:
http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxx de 200x.
(substituir x por dados da data de acesso ao site)
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 28.06.2005

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artigo de Daniel Sarmento

Legalizao do Aborto e Constituio1

No mundo todo, a questo relativa ao tratamento jurdico que deve ser

mulheres no Brasil, sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e

questo completamente alheia s preocupaes da sociedade machista e

Por outro lado, a alterao do tratamento legal conferido interrupo

2- Aborto e Constituio no Direito Comparado

A partir da dcada de 60, o processo de emancipao da mulher e o

2.1. Estados Unidos

O debate mais conhecido nesta matria certamente o travado nos

8 410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973)

O direito de privacidade (...) amplo o suficiente para

No julgamento em questo, a Suprema Corte definiu os parmetros que os

9 Traduo livre do autor.

vida potencial do nascituro, a no ser quando a interrupo da gravidez fosse

interesses13. Este procedimento judicial deve ser sigiloso e suficientemente clere

O debate constitucional na Frana deu-se em termos um tanto diferentes

se a uma consulta em determinadas instituies e estabelecimentos, que lhe

ampliar de 10 para 12 semanas o perodo durante o qual pode ser praticada a

Em 1975, a Corte Constitucional italiana declarou a inconstitucionalidade

Considera a Corte que a tutela do nascituro ... tenha

Diante desta deciso, o legislador italiano editou, em 1978, a Lei n. 194,

Na Alemanha, foi editada uma lei em 1974 descriminalizando o aborto

Mais tarde, com a unificao da Alemanha, foi necessria a edio de nova

Os embries possuem dignidade humana; a dignidade

tentar convenc-la a levar a termo a gravidez. Depois disso, h um intervalo de

Em Portugal, o Tribunal Constitucional reconheceu, no Acrdo 25/84,

A idia de uma capacidade jurdica apenas restrita do

salvaguarda da outra..., pode ser maior ou menor, em face

E, mais recentemente, o tema do aborto foi retomado pelo referido Tribunal

25 O acrdo encontra-se reproduzido na ntegra em MIRANDA, Jorge. Jurisprudncia Constitucional

de pessoas j nascidas. Da porque, admitiu a ponderao entre esta vida e

Esta tutela progressivamente mais exigente medida

Porm, no referendo, cuja validade o Tribunal reconhecera, a

Em 1985 foi aprovado, na Espanha, projeto de lei alterando o Cdigo Penal,

No citado acrdo, adotou-se tambm como premissa a idia de que a vida

...no podem contemplar-se to-somente desde a

Nesta mesma deciso, a Corte espanhola refutou a alegao de

Logo em seguida ao referido julgamento foi elaborada nova legislao,

No Canad, a Suprema Corte, no julgamento do caso Morgentaler. Smoling

Naquela deciso, relatada pelo Chief Justice Dickson, declarou-se que

2.8. Comisso e Corte Europia de Direitos Humanos

A Conveno Europia de Direitos Humanos no dispe expressamente

J o caso levado Corte Europia de Direitos Humanos, julgado em

na matria em busca do aborto seguro. Duas clnicas de aconselhamento, que

Sem examinar a questo relacionada existncia seja de um direito ao

2.9 Concluso Parcial

A anlise das posies acima expostas confirma a tendncia liberalizao

3- O Aborto sob a Perspectiva Constitucional no Brasil

3.1 A Constitucionalizao do Direito e o Aborto

A Constituio de 88 no tratou expressamente do aborto voluntrio, seja

se limita regulao, pelas constituies contemporneas, de matrias que no

direitos fundamentais, incorporando direitos individuais, polticos, sociais e difusos,

3.2 Laicidade do Estado, Democracia e Razes Pblicas

Talvez no haja nenhum outro tema que provoque reaes to apaixonadas

Neste contexto, deveria o Direito curvar-se diante da religio, impondo

Com efeito, uma das caractersticas essenciais das sociedades

Na verdade, h muito tempo que a idia de democracia no mais se

recordar, mais que um indiscutvel fato social, tambm um dos fundamentos

3.3. A Proteo Constitucional Vida do Nascituro

No h como discutir a questo da legalizao do aborto sem debater o

de moralidade laica, e no a partir de dogmas de f. Portanto, no faz nenhum