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RESUMO
O positivismo (nas suas mais diversas facetas) no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na
filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da
jurisprudncia. Ento, como possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Entre
tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada a essas
indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir
equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.
ABSTRACT
Positivism (in its various facets) could not accept the interpretive shift occurred in the philosophy of law
(invasion of the philosophy of language) and its consequences in terms of doctrine and jurisprudence. So
how is it possible to continue to sustain positivism, currently? Among the many perplexities, seems to be no
doubt that a minimal response can and should be given to these questions: constitutionalism its version
this social, compromiser and leader can not repeat mistakes positivists, providing interpretive
decisionism or discretions.
RESUMEN
El positivismo (en sus diversas facetas) no poda aceptar el cambio de interpretacin se produjo en la
filosofa del derecho (invasin de la filosofa del lenguaje) y sus consecuencias en trminos de la doctrina y la
jurisprudencia. Entonces, cmo es posible seguir sosteniendo el positivismo, en la actualidad? Entre las
muchas perplejidades, parece que no hay duda de que una respuesta mnima puede y se debe dar a estas
preguntas: el constitucionalismo - su versin de este social, conciliador y lder - no puede repetir errores
positivistas, proporcionando decisionismo interpretativa o potestades discrecionales.
HERMENUTICA E INTERPRETAO
Embora a hermenutica seja identificada e conhecida pela sua origem mitolgica a partir de
Hermes, o semi-deus que intermediava a relao dos deuses com os mortais, apenas na
modernidade portanto, no seio de outro paradigma filosfico que passamos a falar desse assunto
de outro modo e por intermdio de outro olhar. Com efeito, compreendida stricto sensu, a
hermenutica como a discutimos hoje um produto da modernidade, ou seja, nasce com a revoluo
provocada pelo nascimento do sujeito.
Assim, na histria moderna, tanto no plano da teologia como no do direito, a hermenutica tem sido
entendida como arte ou tcnica (mtodo), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto
comum entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas,
sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na situao
concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa tenso entre o texto e o
sentido a ser atribudo ao texto coloca a hermenutica diante de vrios caminhos, todos ligados, no
entanto, s condies de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas. Assim: ou se
demonstra que possvel colocar regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo,
mediante a criao, v.g., de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso
entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto
no so, de fato, atos separados; ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema
hermenutico a partir do predomnio da subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto no
passa(ra)m de falsas contraposies fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto.
A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da
crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as
vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do
predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do
intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem ontolgico-lingstica
(especialmente com Heidegger e Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto. Essa viragem
que, se registre, supera o primeiro linguistic turn de vis analtico (e neopositivista) deve ser
compreendida a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao
provocada pelo crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel) e pela diferena ontolgica
(ontologische Differenz).
Parece no haver dvida de que o positivismo compreendido lato sensu (ou seja, as diversas
facetas do positivismo) no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito
(invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia.
Se isto verdadeiro e penso que a pergunta que cabe : como possvel continuar a sustentar o
positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que
revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma
resposta mnima pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso
social, compromissria (e dirigente) no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando
decisionismos ou discricionariedades interpretativas.
159 Lenio Luiz Streck - Aplicar A Letra da Lei Uma Atitude Positivista?
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Explicando melhor: o positivismo uma postura cientfica que se solidifica de maneira decisiva no
sculo XIX. O positivo a que se refere o termo positivismo entendido aqui como sendo os fatos
(lembremos que o neopositivismo lgico tambm teve a denominao de empirismo lgico).
Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretao da realidade que
engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por
meio de um experimento.
No mbito do direito, essa mensurabilidade positivista ser encontrada num primeiro momento no
produto do parlamento, ou seja, nas leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os
Cdigos. preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha
esse fenmeno numa determinada tradio jurdica (como exemplo, podemos nos referir: ao
positivismo ingls, de cunho utilitarista; ao positivismo francs, onde predomina um exegetismo da
legislao; e ao alemo, no interior do qual possvel perceber o florescimento do chamado
formalismo conceitual que se encontra na raiz da chamada jurisprudncia dos conceitos). No que
tange s experincias francesas e alems, isso pode ser debitado forte influncia que o direito
romano exerceu na formao de seus respectivos direito privado. No em virtude do que comumente
se pensa de que os romanos criaram as leis escritas mas sim em virtude do modo como o direito
romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem a: havia um texto
especfico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era no
perodo pr-codificao o Corpus Juris Civilis. A codificao efetua a seguinte marcha: antes dos
cdigos, havia uma espcie de funo complementar atribuda ao Direito Romano. A idia era simples,
aquilo que no poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria resolvido segundo critrios oriundos
da autoridade dos estudos sobre o Direito Romano dos comentadores ou glosadores. O movimento
codificador incorpora, de alguma forma, todas as discusses romansticas e acaba criando um novo
dado: os Cdigos Civis (Frana, 1804 e Alemanha, 1900).
De algum modo se perceber que aquilo que est escrito nos Cdigos no cobre a realidade.
Mas, ento, como controlar o exerccio da interpretao do direito para que essa obra no
seja destruda? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretao do direito os elementos
metafsicos que no eram bem quisitos pelo modo positivista de interpretar a realidade?
Num primeiro momento, a resposta ser dada a partir de uma anlise da prpria codificao: a Escola
da Exegese, na Frana, e A Jurisprudncia dos Conceitos, na Alemanha.
Esse primeiro quadro eu menciono, no contexto de minhas pesquisas e aqui talvez resida parte
do criptograma do positivismo , como positivismo primevo ou positivismo exegtico. Poderia
ainda, junto com Castanheira Neves, nome-lo como positivismo legalista. A principal caracterstica
desse primeiro momento do positivismo jurdico, no que tange ao problema da interpretao do
direito, ser a realizao de uma anlise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap, poderamos
chamar de sinttico. Neste caso, a simples determinao rigorosa da conexo lgica dos signos que
compem a obra sagrada (Cdigo) seria o suficiente para resolver o problema da interpretao do
direito. Assim, conceitos como o de analogia e princpios gerais do direito devem ser encarados
tambm nessa perspectiva de construo de um quadro conceitual rigoroso que representariam as
hipteses extremamente excepcionais de inadequao dos casos s hipteses legislativas.
Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeioamento desse rigor lgico do trabalho
cientfico proposto pelo positivismo. esse segundo momento que podemos chamar de positivismo
normativista. Aqui h uma modificao significativa com relao ao modo de trabalhar e aos pontos
de partida do positivo, do fato. Primeiramente, as primeiras dcadas do sculo XX viram crescer,
de um modo avassalador, o poder regulatrio do Estado que se intensificar nas dcadas de 30 e 40
e a falncia dos modelos sinttico-semnticos de interpretao da codificao se apresentaram
completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminao do sentido do Direito aparece,
ento, em primeiro plano.
nesse ambiente que aparece Hans Kelsen. Por certo, Kelsen no quer destruir a tradio
positivista que foi construda pela jurisprudncia dos conceitos. Pelo contrrio, possvel afirmar que
seu principal objetivo era reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a
responder ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo propagado pelo
crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e Escola do Direito Livre que favoreciam,
sobremedida, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do
direito. Isso feito por Kelsen a partir de uma radical constatao: o problema da interpretao do
direito muito mais semntico do que sinttico. Desse modo, temos aqui uma nfase na semntica.
Mas, em um ponto especfico, Kelsen se rende aos seus adversrios: a interpretao do direito
eivada de subjetivismos provenientes de uma razo prtica solipsista. Para o autor austraco, esse
desvio impossvel de ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen
chega a falar que as normas jurdicas entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale,
stricto sensu, lei so aplicadas no mbito de sua moldura semntica. O nico modo de corrigir
essa inevitvel indeterminao do sentido do direito somente poderia ser realizada a partir de uma
terapia lgica da ordem do a priori que garantisse que o Direito se movimentasse em um solo
lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Cincia
do Direito. E isso possui uma relao direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo
Crculo de Viena.
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Mas h que se ficar atento: no plano do sentido comum terico, existe um algo mais do que a
filosofia da conscincia, que o paradigma metafsico aristotlico-tomista, de cunho dedutivista,
ambos consubstanciando as prticas argumentativas dos operadores jurdicos. Assim, na medida em
que o processo de formao dos juristas tem permanecido associado a tais prticas, tem-se um
retorno (ou permanncia) ao objetivismo jurdico. Veja-se, para tanto, as Smulas Vinculantes, que
so textos com pretenses de abarcar todas as hipteses de aplicao...! Isso tambm pode ser
verificado no instituto da Repercusso Geral e no crescente uso de ementas jurisprudenciais.
Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela fora normativa
de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimenses com ele
intercambiveis Em outras palavras, sustentado no paradigma do Estado Democrtico Constitucional
(compromissrio e dirigente), o direito, para no ser solapado pela economia, pela poltica e pela
moral (para ficar nessas trs dimenses), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como
uma blindagem contra as prprias dimenses que o engendra(ra)m. Ou seja, a sua autonomia passa a
ser a sua prpria condio de possibilidade.
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Dito de outro modo, se houve a diminuio do espao de poder da vontade geral e se aumenta o
espao da jurisdio (contramajoritarismo), parece evidente que, para a preservao dessa
autonomizao do direito, torna-se necessrio implementar mecanismos de controle daquilo que o
repositrio do deslocamento do plo de tenso da legislao para a jurisdio: as decises judiciais.
E isso implica discutir o cerne da teoria do direito, isto , o problema da discricionariedade na
interpretao, dizer, das decises dos juzes e tribunais. o que o presente texto procurou
trabalhar at aqui: autonomia do direito no pode implicar indeterminabilidade desse mesmo direito
construdo democraticamente. Se assim se pensar, a autonomia ser substituda e esse perigo
ronda a democracia a todo tempo exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos
seus mais diversos aspectos, que vem colocando historicamente o direito em permanente estado de
exceo, o que, ao fim e ao cabo, representa o prprio declnio do imprio do direito (algum tem
dvida de que essa questo retroalimentada permanentemente, mormente nos pases de
modernidade tardia como o Brasil?).
Veja-se, nesse contexto, o modo como ocorre um certo retorno ao paradigma representacional.
Sob pretexto da morte do sujeito, assujeitam-se os sentidos a partir das relaes de poder, que no
podem ser controladas pelo direito. Por isso, a aposta no declnio do direito em face da poltica, da
economia e da moral (pensemos, neste ltimo caso, nas teorias argumentativas, que apostam em
discursos adjudicadores, que buscam corrigir as insuficincias do direito legislado). A luta das
diversas posturas que apostam no pragmatismo, nos subjetivismos e na discricionariedade redunda
inexoravelmente no contraponto do Estado Democrtico de Direito: a autonomia do direito. Por isso,
a evidente incompatibilidade entre os diversos positivismos e o constitucionalismo.
Dito de outro modo, o direito do Estado Democrtico de Direito est sob constante ameaa. Isso
porque, de um lado, corre o risco de perder a autonomia (duramente conquistada) em virtude dos
ataques dos predadores externos (da poltica, do discurso corretivo advindo da moral e da anlise
econmica do direito) e, de outro, torna-se cada vez mais da frgil em suas bases internas, em face
da discricionariedade/arbitrariedade das decises judiciais e do conseqente decisionismo que disso
exsurge inexoravelmente.
Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta constitucionalmente adequada para cada
problema jurdico (como explicito em meu Verdade e Consenso desde a primeira edio).
Hermenutica aplicao. No h respostas, a priori, que exsurjam de procedimentos (mtodos ou
frmulas de resoluo de conflitos). Em outras palavras, definitivamente, no percebemos primeiro o
texto para depois acoplar-lhe o sentido (a norma). Ou seja, na medida em que o ato de interpretar
que sempre compreensivo unitrio, o texto no est e no nos aparece desnudo, nossa
disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da
antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica de cariz filosfico.
Assim, negar a possibilidade de que possa existir uma resposta correta pode vir a se constituir
sob o ponto de vista da hermenutica filosfica em uma profisso de f no positivismo e, portanto, na
discricionariedade judicial, uma vez que o carter marcadamente no-relativista da hermenutica
incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. Corre-se o risco de conceder ao juiz uma
excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), acreditando, ademais,
que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isto significa transformar a interpretao
jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. No esqueamos que texto e
norma, fato e direito, no esto separados e, tampouco, um carrega o outro; texto e norma, fato e
direito, so (apenas e fundamentalmente) diferentes. Por isto, o texto no existe sem a norma; o texto
no existe em sua textitude; a norma no pode ser vista; ela apenas (existe) no (sentido do) texto.
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adequada , assim, corolria da superao do positivismo que discricionrio, abrindo espao para
vrias respostas e a conseqente livre escolha do juiz pelo (neo)constitucionalismo, sustentado em
discursos de aplicao, intersubjetivos, em que os princpios tm o condo de recuperar a realidade
que sempre sobra no positivismo.
Nesse sentido, e uma vez mais visando a evitar mal-entendidos, preciso compreender que do
mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und Methode Dworkin no defende qualquer forma de
solipsismo (a resposta correta que defende no produto de uma atitude de um Selbstschtiger):
Dworkin superou e de forma decisiva a filosofia da conscincia. Melhor dizendo, o juiz Hrcules
apenas uma metfora para demonstrar que a superao do paradigma representacional (morte do
sujeito solipsista da modernidade) no significou a morte do sujeito que sempre est presente em
qualquer relao de objeto.
Uma leitura apressada de Dworkin (e isso tambm ocorre com quem l Gadamer como um fillogo,
fato que ocorre no raras vezes no direito) d a falsa impresso de que Hrcules representa o portador
de uma subjetividade assujeitadora. Ora, como j referido, enquanto as mltiplas teorias que
pretendem justificar o conhecimento buscam superar o sujeito do esquema sujeito-objeto,
eliminando-o ou substituindo-o por estruturas comunicacionais, redes ou sistemas e, algumas de
forma mais radical, at mesmo por um pragmatismo fundado na Wille zur Macht (por todas, vale
referir as teorias desconstrutivistas e o realismo dos Critical Legal Studies), Dworkin e Gadamer, cada
um ao seu modo, procuram controlar esse subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir da
tradio, do no-relativismo, do crculo hermenutico, da diferena ontolgica, do respeito
integridade e da coerncia do direito, de maneira que, fundamentalmente, ambas as teorias so
antimetafsicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos dualismos que a tradio
(metafsica) nos legou desde Plato (a principal delas a incindibilidade entre interpretao e
aplicao, pregadas tanto por Dworkin como por Gadamer).
Por tudo isso, preciso ter claro que o estabelecimento das bases para a construo de discursos
crticos uma tarefa extremamente complexa e que no se faz sem ranhuras. Afinal, mais do que um
imaginrio a sustentar o modo-positivista-de-fazer/interpretar-direito, h, no Brasil, uma verdadeira
indstria cultural assentada em uma produo jurdica que tem nos manuais (a maioria de baixa
densidade cientfico-reflexiva) a sua principal fonte de sustentao, retroalimentada pelas escolas de
direito, cursos de preparao para concursos e exame de ordem, alm da prpria operacionalidade do
direito, que continua em pleno sculo XXI a ter no dedutivismo a sua forma de aplicar o direito. Por
isto, no temerrio (re)afirmar que o positivismo jurdico entendido a partir da dogmtica jurdica
que o instrumentaliza uma trincheira que resiste (teimosa-mente) a essa viragem hermenutico-
ontolgica.
Para uma melhor compreenso dessa fenomenologia, basta que examinemos alguns sintomas
dessa no-recepo do paradigma da intersubjetividade no e pelo direito. Com efeito, quando j de h
muito est anunciada a morte do sujeito (da subjetividade assujeitadora filosofia da conscincia),
parece que, no mbito do direito, tal notcia no surtiu qualquer efeito. Continuamos a apostar nesse
sujeito do esquema metafsico sujeito-objeto. Veja-se: o Cdigo de Processo Penal sustenta-se no
modelo inquisitivo, pelo qual o juiz toma decises de ofcio prises, diligncias, busca de provas, etc.
(h at mesmo recursos de ofcio), sendo que o anteprojeto que tramita no Congresso Nacional
continua apostando no livre convencimento e no modelo presidencialista de processo, tal qual o de
1943.
Os problemas no se esgotam por a, uma vez que, no direito civil, parcela considervel dos
juristas aposta nas clusulas gerais, que, em face de sua abertura, daro maior possibilidade para o
juiz buscar o justo concreto, o que nada mais do que reforar a velha discricionariedade positivista;
no direito penal, basta uma leitura do artigo 59, para compreendermos a dimenso da cognio
(metafsica) a ser feita pelo aplicador, sem considerar a ontologia clssica por trs da(s) teoria(s) do
delito; no direito tributrio, o sujeito liberal-individualista continua a ser mesmo nesta quadra da
histria o protagonista de uma contraposio Estado-Sociedade (como se ainda vivssemos no
sculo XIX), cuja leitura/interpretao feita, no raras vezes, a partir de regras que superam
princpios constitucionais; na teoria do direito, em nome da ponderao e esse o problema fulcral,
v.g., da teoria da argumentao jurdica , abre-se um perigoso campo para o exerccio de
discricionariedades e decisionismos, sob os auspcios dos diversos graus de proporcionalidades,
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alm de se (continuar a) pensar na distino lgico-estrutural entre casos simples (que seriam
solucionados por deduo ou subsuno (sic) e casos complexos (para os quais so chamados
colao os princpios). Isso para dizer o mnimo.
Por certo, a principal preocupao da teoria do direito deve ser o controle da interpretao,
problemtica agravada pelo crescimento da jurisdio em relao legislao. Nesse sentido, no se
pode olvidar que o novo texto constitucional estabeleceu um novo paradigma. Vejamos como fica
essa questo a partir de um exemplo.
Com efeito, parece no haver dvida de que um Juiz imparcial e um Promotor de Justia
independente so os requisitos indispensveis implantao de um sistema processual-penal
democrtico. O corolrio disto deveria ser a plena aplicao do princpio acusatrio, sepultando-se, de
uma vez por todas, o sistema inquisitorial que caracteriza(va) o Cdigo de Processo Penal, de 1941,
ainda assentado no mito da verdade real (que, na verdade, sempre mascara a busca pela condenao
do ru). Frise-se, de todo modo, que tanto o sistema inquistrio como o sistema instrumentalista
(do campo processual civil) tm, no protagonismo judicial e na discricionariedade, o seu elo, isto , o
seu DNA. Com isso, a discusso relacionada ao art. 212 do CPP possui um elevado grau de
transcendncia.
Para ficar dentro do exemplo, preciso compreender que o sistema acusatrio constitui uma
conquista do Estado Democrtico de Direito. Tal sistema fundado, na verdade, em um princpio
(acusatrio) revoga (ou deveria revogar!) o serdio sistema inquisitrio, de triste memria
histrica. Ora, ao juiz cabe julgar; ao promotor cabe deduzir a pretenso acusatria, investigar e
produzir provas, detendo, para tanto, parcela da soberania estatal (nesse sentido, diferencia-se do
advogado, porque no est vinculado pretenso acusatria); ao advogado, cabe efetuar a defesa e
garantir os direitos do ru; ao legislador, cabe produzir legislao adequada ao sistema jurdico.
Pois bem. em face do novo art. 212 do CPP, pergunta-se: de que adianta avanar no texto legal, se
as prticas judicirias continuam sendo as mesmas de antes da alterao? Explicando: a Lei n.
11.690/2008 introduziu no art. 212 do CPP importante inovao que pode(ria) colocar o Processo
Penal brasileiro nos trilhos de um sistema acusatrio o que, alas, um princpio (no sentido
hermenutico da palavra) que (re)compe nossa histria institucional desde 1988, com a
promulgao da Constituio. Todavia, a velha tradio inautntica do senso comum terico dos
juristas que impera no Brasil a partir daquilo que, alhures, chamei de baixa constitucionalidade
insiste em permanecer refratria a essa medida, insistindo no modelo presidencial-inquisitrio de
conduo do interrogatrio do acusado. Neste caso, a questo toma ares de dramaticidade uma vez
que, dessa vez, a alterao no se deu pela via do Direito Constitucional, mas, sim, includa pelo
legislador ordinrio. Dito de outro modo, doutrina e jusrisprudncia esto operando no sentido
contrrio do apontado pela prpria legislao.
Veja-se, nesse sentido, o julgamento proferido pela sexta turma do STJ no HC 121215/DF DJ
22/02/2010, que referendou, por maioria de votos, as posies exaradas por Guilherme Nucci, in
verbis:
Tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no altera o sistema inicial de
inquirio, vale dizer, quem comea a ouvir a testemunha o juiz, como de
praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se
alterou nesse sentido. (...) Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma
modificao foi introduzida no tradicional mtodo de inquirio sempre iniciado
pelo magistrado.
No mesmo acrdo e no mesmo sentido, citada doutrina de Lus Flvio Gomes, Rogrio Sanches
Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que alertam para o fato de que
Onde reside a perplexidade? Vejamos: o art. 212, alterado em 2008, passou a conter a
determinao de que as perguntas sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha, no
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou
importarem na repetio de outra j respondida. No pargrafo nico fica claro que sobre pontos no
esclarecidos, lcito ao magistrado complementar a inquirio. Conseqentemente, parece evidente
que, respeitados os limites semnticos do que quer dizer cada expresso jurdica posta pelo legislador,
houve uma alterao substancial no modo de produo da prova testemunhal. Repito: isso at nem
decorre somente do texto em si, mas de toda a histria institucional que o envolve, marcada pela
opo do constituinte pelo modelo acusatrio. Por isso, extremamente preocupante que setores da
comunidade jurdica de terrae brasilis, por vezes to arraigados aos textos legais, neste caso
especfico ignorem at mesmo a semanticidade mnima que sustenta a alterao. Da a minha
indagao: em nome de que e com base em que possvel ignorar ou passar por cima de uma
inovao legislativa aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio
constitucional?
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______.
Examinando o (novo) artigo 212 do CPP, chega-se a concluso de que se est diante simplesmente
do dever inerente ao Estado Democrtico de Direito de cumprir a lei (constitucional), pois este,
como se sabe, um dos preos impostos pelo direito e, sobretudo, pela democracia! E, permito-me
insistir: por vezes, cumprir a letra da lei um avano considervel. Lutamos tanto pela democracia e
por leis mais democrticas...! Quando elas so aprovadas, segui-las risca nosso dever. Levemos o
texto jurdico a srio, pois! Por isso, no possvel concordar com as consideraes de Nucci e Gomes
sobre a desconsiderao da alterao introduzida pelo legislador democrtico no art. 212 do CPP.
Causa espanto que Gomes faa uma ode tradio (ultrapassada) que coloca a produo da prova
cargo do presidencialismo judicial.
E, por favor, que no se venha com a velha histria de que cumprir a letra 'fria' (sic) da lei
assumir uma postura positivista...! Alis, o que seria essa letra fria da lei? Haveria um sentido em-
si-mesmo da lei? Na verdade, confundem-se conceitos. As diversas formas de positivismo no podem
ser colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos confundir uma delas (ou as duas mais
conhecidas) com a sua superao pelo e no interior do paradigma da linguagem. Tentarei explicar isso
melhor: positivismo exegtico (que era a forma do positivismo primitivo) separava direito e moral,
alm de confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda muito
presente no imaginrio dos juristas em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta
separao entre fato e direito, algo que nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as
conseqncias polticas que dali se seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das
mais variadas formas e frmulas que identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um
fechamento semntico do direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo
menor (lembremos, aqui, de Kelsen). Atente-se: nessa nova formulao do positivismo, o problema
do direito no est(va) no modo como os juzes decidem, mas, simplesmente, nas condies lgico-
denticas de validade das normas jurdicas.
Entretanto, uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a discricionariedade (que
acaba no se fixando sequer nos limites da moldura semntica). E tenho a convico de que isso se
deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no
havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da legalidade e fundadora do espao pblico
democrtico. Isso tem conseqncias drsticas para a concepo do direito como um todo! Quero
dizer: saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito
estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um
conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na idia de direito presente
no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da
constitucionalidade. Afinal e me recordo aqui de Elias Dias , no seramos capazes, nesta quadra
da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Isso deveria ser evidente.
Portanto, no devemos confundir alhos com bugalhos. Obedecer risca o texto da lei
democraticamente construdo (j superada a questo da distino entre direito e moral) no tem
nada a ver com a exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de
fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Portanto e aqui me permito
invocar a literalidade do art. 212 do CPP , estamos falando, hoje, de uma outra legalidade, uma
legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria institucional do direito; uma
legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo
texto constitucional (no esqueamos que o direito deve ser visto a partir da revoluo copernicana
que o atravessou depois do segundo ps-guerra).
Repito: cumprir a letra [sic] da lei significa sim, nos marcos de um regime democrtico como o
nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte conseqncia: positivista tanto
aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade) so a mesma coisa, como aquele que diz
que texto e norma esto descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas,
etc.). Para ser mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. E disso todos sabemos as
conseqncias. Ou seja: apegar-se letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode no ser.
Do mesmo modo, no apegar-se letra da lei pode caracterizar uma atitude positivista ou
antipositivista. Por vezes, trabalhar com princpios (e aqui vai a denncia do panprincipiologismo
que tomou conta do campo jurdico de terrae brasilis) pode representar uma atitude (deveras)
positivista. Utilizar os princpios para contornar a Constituio ou ignorar dispositivos legais sem
lanar mo da jurisdio constitucional (difusa ou concentrada) uma forma de prestigiar tanto a
irracionalidade constante no oitavo captulo da TPD de Kelsen, quanto homenagear, tardiamente, o
positivismo discricionarista de Herbert Hart. No desse modo, pois, que escapamos do positivismo.
Dito de outro modo, o que sempre caracterizou o positivismo o fato de que a postura metodolgica
por intermdio da qual se analisa o fenmeno jurdico marcada pela restrio anlise das fontes
sociais, a ciso/separao epistemolgica entre direito e moral (o que faz com que alguns autores
p.ex., Robert Alexy lancem mo da razo prtica, eivada de solipsismo, para corrigir o direito) e
a ausncia de uma teoria da interpretao, que acarreta uma aposta na discricionariedade (ou seja,
no se conseguiu superar a herana ou maldio kelseniana da ciso entre cincia do direito e
direito ou entre observador e participante, no caso hartiano).
Em linha diversa, preciso dizer que, para a hermenutica, isso no bem assim. O elemento
interpretativo que caracteriza mais propriamente a experincia jurdica pode, e deve, ser explorado
fenomenologicamente. possvel oferecer limites ou anteparos atividade interpretativa, na medida
em que o direito no concebido a partir de um reducionismo ftico. Isso uma questo de controle
democrtico das decises.
Assim, qualquer questo jurdica estar em constante dilogo com a relevante circunstncia de que
a nova redao do art 212 do CPP aqui utilizado como exemplo privilegiado /ser o elemento
mnimo para ingressar no caminho da histria institucional dos institutos relacionados produo da
prova e ao modelo de como obt-la (note-se: se a tradio do direito brasileiro se encaminha para o
lado contrrio, como quer, por exemplo, Lus Flvio Gomes, ento ela deve ser alterada sob pena de
sacrificarmos a conquista histrica de uma garantia que, transcende, inclusive, os limites do
pensamento jurdico brasileiro). Refira-se, ad agumentandum tantum, que, se o texto do artigo 212,
com sua nova redao, viesse para reforar o sistema inquisitivo, com certeza uma adequada
jurisdio constitucional o afastaria por inconstitucionalidade.
Em suma: o que no podemos fazer cumprir a lei s quando nos interessa. Explicitando isso de
outra maneira, quero dizer que o acentuado grau de autonomia alcanado pelo direito e o respeito
produo democrtica das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judicirio somente pode
deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipteses:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar de aplic-la (controle
difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional mediante controle
concentrado;
b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de antinomias. Nesse caso, h que se
ter cuidado com a questo constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris,
pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes;
171 Lenio Luiz Streck - Aplicar A Letra da Lei Uma Atitude Positivista?
Disponvel em: www.univali.br/periodicos
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e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto, ocasio em que
a excluso de uma palavra conduz manuteno da constitucionalidade do dispositivo.
f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o caso de deixar de aplicar uma
regra em face de um princpio, entendidos estes no como standards retricos ou enunciados
performativos. Conforme deixo claro em Verdade e Consenso (posfcio da terceira edio), atravs
da aplicao principiolgica que ser possvel a no aplicao da regra a determinado caso (a aplicao
principiolgica sempre ocorrer, j que no h regra sem princpio e o princpio s existe a partir de
uma regra). Tal circunstncia, por bvio, acarretar um compromisso da comunidade jurdica, na
medida em que, a partir de uma exceo, casos similares exigiro, graas integridade e a coerncia,
aplicao similar. Um exemplo basilar que ajuda a explicar essa problemtica regra-princpio o da
aplicao da insignificncia. Em que circunstncia um furto no dever ser punido? A resposta parece
ser simples: quando, mesmo estando provada a ocorrncia da conduta, a regra deve ceder em face da
aplicao do princpio da insignificncia. Entretanto, isso implicar a superao do seguinte desafio
hermenutico: construir um sentido para esse princpio, para que este no se transforme em libi
para aplicao ad hoc. Lamentavelmente, a dogmtica jurdica fragmentou ao infinito as hipteses,
no havendo a preocupao com a formatao de um mnimo grau de generalizao. No mais das
vezes, uma ao penal que envolve esse tipo de matria resolvido com a mera citao do princpio ou
de um verbete, na maioria das vezes, absolutamente descontextualizado. Trata-se de uma aplicao
equivocada da exceo, embora se possa dizer, em um pas com tantas desigualdades sociais, que, na
maior parte das vezes (no atacado), as decises acabam sendo acertadas. A aplicao da
insignificncia como de qualquer outro princpio jurdico deve vir acompanhado de uma detalhada
justificao, ligando-a a uma cadeia significativa, de onde se possa retirar a generalizao
principiolgica minimamente necessria para a continuidade decisria, sob pena de se cair em
decisionismo, em que cada juiz tem o seu prprio conceito de insignificncia (que , alis, o que ocorre
no cotidiano das prticas judiciais)..
Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da teoria do direito e da hermenutica jurdica.
Olhando para a deciso do STJ antes referida, de se pensar em que momento o direito legislado deve
ser obedecido e quais as razes pelas quais fica to fcil afastar at mesmo quando interessa a
assim denominada literalidade da lei, mormente quando isso feito com base em mtodos de
interpretao elaborados por Savigny (no caso em tela, foi o mtodo sistemtico) ainda no sculo XIX
e para o direito privado. Por exemplo, o mesmo STJ, para afastar a tese da possibilidade da pena
aqum do mnimo, utiliza-se da literalidade do Cdigo Penal...! Indago: Juristas crticos (ps-
positivistas?) seriam (so?) aqueles que buscam valores que estariam debaixo da letra da lei
(sendo, assim, ps-exegticos) ou aqueles que, baseados na Constituio, lanam mo de
literalidade da lei para preservar direitos fundamentais? A propsito: seria uma atitude crtica a
manuteno de algum preso (denegando-se, assim, a ordem de habeas corpus) com fundamento
no princpio (sic) da confiana do juiz da causa, ignorando os requisitos da priso preventiva previstas
na literalidade do art. 312 do CPP? Como se viu, necessrio compreender os limites e os
compromissos hermenuticos que exsurgem do paradigma do Estado Democrtico de Direito. O
positivismo bem mais complexo do que a antiga discusso lei versus direito... Ou seja, nem tudo
que parece, ...!
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: CEC, 1989.
DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Mass. Harvard University, 1985.
________. Law's Empire. Cambridge: Mass. Harvard University, 1986.
________. Taking Rights Seriously. Cambridge: Mass. Harvard Universiy, 1978.
GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. Grundzge einer philosophischen
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HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia. Vol. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HART, Herbert. O conceito de Direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis, Vozes, 2007;
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingstico-pragmtica na Filosofia
contempornea. So Paulo: Loyola, 2001.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008.
________. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro, 2009.
NOTAS
1 Doutor em Direito do Estado (UFSC); Ps-Doutor em Direito Constitucional e Hermenutica
(Universidade de Lisboa); Professor Titular da Unisinos, Rio Grande do Sul, Brasil.
2 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
3 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, op.cit. em especial o posfcio.
4 Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. SP, RT, p. 479/480.
(grifei).
5 Cf. Gomes, Lus Flvio; Cunha, Rogrio Sanches. Pinto, Ronaldo Batista. Comentrios s
Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: RT, 2008, p. 302.
(grifei).
6 Neste ponto, uma reflexo se impe: o que se quer mencionar quando se afirma a literalidade da
lei? Ora, desde o incio do sculo XX a filosofia da linguagem e o neopositivismo lgico do crculo de
Viena (que est na origem de tericos do direito como Hans Kelsen), j havia apontado para o
problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a uma outra questo: a literalidade algo que
est disposio do intrprete? Se as palavras so polissmicas; se no h a possibilidade de cobrir
completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto, quando que se pode dizer que
estamos diante de uma interpretao literal? A literalidade, portanto, muito mais uma questo da
compreenso e da insero do intrprete no mundo, do que uma caracterstica, por assim dizer,
natural dos textos jurdicos. Numa palavra final, no podemos admitir, que ainda nessa quadra da
histria, sejamos levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente
legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade
e ambigidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso
simplesmente abstrata de anlise dos signos que compem um enunciado. Tais questes sempre
remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciao tem sua
origem. Esse o problema hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que, argumentos
despistadores como esse s fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto
democrtico.
173 Lenio Luiz Streck - Aplicar A Letra da Lei Uma Atitude Positivista?