UNIVERSIDADE ESTCIO DE S

ANDR GUSTAVO CORRA ANDRADE

DANO MORAL E INDENIZAO PUNITIVA

Rio de Janeiro
2003
 ANDR GUSTAVO CORRA ANDRADE

DANO MORAL E INDENIZAO PUNITIVA

Dissertao apresentada Universidade

Estcio de S como requisito parcial
obteno do grau de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Regis Velasco Fichtner Pereira

Rio de Janeiro
2003
 Ao meu pai, Luis Antnio de Andrade (in
memoriam), exemplo de respeito ao outro.
minha mulher, Flvia, e aos meus filhos, Luis,
Andr e Felippe, que fazem tudo ter sentido.

AGRADECIMENTOS
 Agradeo ao meu orientador, Prof. Dr. Regis Velasco Fichtner Pereira, pelas
observaes valiosas para o desenvolvimento deste trabalho.
Ao Prof. Dr. Paulo Csar Pinheiro Carneiro, pela inestimvel colaborao e pela
motivao dadas desde o incio do projeto, e ao Paulo Csar Pinheiro Carneiro Filho, pelo
estmulo constante.
Ao Prof. Dr. Sergio Bermudes, pelo fundamental auxlio no incio de minhas
pesquisas.
Ao Prof. Dr. Jos Roberto de Castro Neves, que, com sua posio crtica em relao
idia de indenizao punitiva, levantou questes fundamentais sobre o tema.
Maria Ceclia de Castro Neves, que, com extrema gentileza (prpria da famlia),
obteve para mim importante material bibliogrfico.
Ao Dr. Flvio Galdino, que tambm colaborou com material bibliogrfico
fundamental.
minha querida sobrinha Teresa de Andrade Castro Neves, que, alm de debater
comigo, tantas vezes me auxiliou na traduo de textos em ingls.
Um agradecimento especial s minhas auxiliares Maria Norberta Magalhes e Ana
Beatriz Ferreira da Paz, cuja eficiente assessoria me deu a tranqilidade necessria para a
concluso do trabalho.
Aos meus professores do mestrado, pelas valiosas lies ao longo do curso.
Aos meus queridos colegas Magistrados, Ana Maria Pereira de Oliveira, Arthur
Eduardo Magalhes Ferreira, Gabriel de Oliveira Zefiro, Gustavo Bandeira da Rocha
Oliveira, Heleno Ribeiro Pereira Nunes, Katia Maria Amaral Janguta, Luiz Roberto Ayoub,
Luiz Umpierre de Mello Serra, Marco Aurlio Bellizze Oliveira, Sergio Ricardo de Arruda
Fernandes, Wagner Cinelli de Paula Freitas e Werson Franco Pereira Rego, que incentivaram,
colaboraram e, enfim, criaram um clima de trabalho essencial para o bom termo da
empreitada.
 RESUMO

O conceito de dano moral e a natureza da respectiva indenizao so questes sobre as quais a

doutrina ainda no encontrou um denominador comum. Desde a consagrao do direito
indenizao do dano moral na Constituio Federal de 1988, vem aumentando o nmero de
demandas que tratam do tema, a respeito do qual a jurisprudncia ainda demonstra grandes
vacilaes. O presente trabalho discute a possibilidade do emprego de indenizao com
carter punitivo como resposta jurdica ao dano moral. Para tanto, vai buscar no princpio
constitucional da dignidade humana e nos direitos da personalidade a fundamentao da
indenizabilidade dessa espcie de dano. So analisados os entendimentos doutrinrios acerca
do conceito de dano moral e da funo desempenhada pela respectiva indenizao. Em
seguida, constituem objeto de exame especial os punitive damages, tambm denominados
exemplary damages, instituto caracterstico do sistema de common law. Depois de indicadas
algumas das caractersticas do sistema de common law e do tort law, traada a origem dos
punitive damages. Em seguida, so eles examinados em sua feio atual, com nfase na
experincia dos Estados Unidos da Amrica, pas em que o instituto ganhou notvel
desenvolvimento. Os altos valores indenizatrios fixados em alguns julgados tm gerado
grandes controvrsias e levaram alguns segmentos da sociedade americana, em especial as
grandes corporaes, a pressionar por limitaes na aplicao dos punitive damages e nos
montantes indenizatrios. O trabalho procura desfazer alguns dos mitos em relao ao
instituto, gerados por notcias falsas ou inexatas propagadas pela mdia. No captulo principal,
sustentada a aplicabilidade da indenizao punitiva no Direito brasileiro, com ateno para
as especificidades do ordenamento jurdico nacional. Redesenhado o papel da
responsabilidade civil na sociedade atual, a indenizao punitiva aparece como sano
adequada e necessria contra determinados atos de violao a direitos da personalidade. Aps
estabelecidos os pressupostos de aplicao da indenizao punitiva, so analisadas algumas
das objees a ela apresentadas pela doutrina.

Palavras-chave: Princpio da dignidade humana. Direitos da personalidade. Dano moral. Dano

imaterial. Indenizao. Reparao. Pena. Punio. Sano. Common law. Tort Law. Punitive
damages. Exemplary damages. Deterrence. Dissuaso. Enriquecimento sem causa.
 ABSTRACT

The concept of moral damage and the nature of its respective indemnity are issues about
which the doctrine has not found a common denominator yet. Since the consecration of the
right to indemnity from moral damage in the (Brazilian) National Constitution of 1988, there
has been an increase in the number of demands that deal with this theme, in relation to which
the jurisprudence still shows great hesitation. The present work discusses the possibility of
implying indemnity with a punitive character as a juridical response to moral damage. In
order to do so, it searches in the constitutional principle of human dignity and in the
personality rights the fundament of indemnity of this kind of damage. The doctrinary
understanding about the concept of moral damage and the function fulfilled by the respective
indemnity are analyzed. Then, the punitive damages, also called exemplary damages, a
characteristic institute of the common law system are specially examined. After indicating
some of the characteristics of the common law and tort law system , the origin of the punitive
damages is traced. Afterwards, they are examined in their present trait, with emphasis on the
experience of the United States of America, a country in which the institute developed
notably. The high indemnity values set to some sentences have generated great controversy
and led some segments of American society, specially big corporations, to press for
limitations in the application of the punitive damages and the sum of the indemnity. The work
aims at pulling down some of the myths in relation to the institute created by false or inexact
news propagated by the media. In the main chapter, the applicability of the punitive indemnity
in Brazilian Law is sustained, with attention to the specificities of the national group of laws.
After the role of the civil responsibility in contemporary society is reviewed, the punitive
indemnity appears as suitable and necessary sanction against certain acts of personality rights
violations. After the postulation of the application of punitive indemnity are established, some
objections to it presented by the doctrine are analyzed.

Key-words: Human dignity principle. Personality rights. Moral damage. Material

damage. Indemnity. Reparation. Penalty. Punishment. Sanction. Common law. Tort
Law. Punitive damages. Exemplary damages. Deterrence. Dissuasion. Enrichment
without cause.
 SUMRIO

1. INTRODUO...................................................................................................... 13

2. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO

FUNDAMENTO DA INDENIZAO DO DANO MORAL............................... 18
2.1. INTRODUO.................................................................................................... 18
2.2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.......................................................... 21
2.3. A DIGNIDADE HUMANA COMO PRINCPIO FUNDAMENTAL................ 27
2.4. A RELAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA COM OS
DIREITOS DA PERSONALIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS............. 30
2.4.1 Os direitos fundamentais................................................................................. 31
2.4.2 Os direitos da personalidade............................................................................ 33
2.4.3 Os direitos da personalidade como categoria distinta em relao aos
direitos fundamentais................................................................................................ 37
2.5. A CONCRETIZAO JUDICIAL DO PRINCPIO DA DIGNIDADE
HUMANA................................................................................................................... 39
2.6. O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DA
INDENIZAO DO DANO MORAL....................................................................... 42

3. A EVOLUO DO CONCEITO DE DANO MORAL..................................... 46

3.1. OS CONCEITOS DE DANO MORAL............................................................... 46
3.1.1 Conceito negativo ou excludente..................................................................... 46
3.1.2 Dano moral como dor ou alterao negativa do estado anmico,
psicolgico ou espiritual da pessoa........................................................................... 48
3.1.3 Dano moral como leso a determinada categoria de direitos: os direitos
da personalidade........................................................................................................ 52
3.1.3.1. Crtica: A apontada distino entre atividade lesiva e dano moral................ 54
3.2. A APTIDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE PARA GERAR
VANTAGEM ECONMICA..................................................................................... 57
3.3. A CUMULABILIDADE DOS DANOS MORAL E MATERIAL...................... 59
3.4. O DANO ESTTICO. SUA CUMULAO COM O DANO MORAL E
COM O DANO MATERIAL...................................................................................... 60
3.5. DESNECESSIDADE DE ALTERAES PSICOLGICAS OU
PERTURBAES DO ESPRITO PARA A CONFIGURAO DO DANO
MORAL....................................................................................................................... 64
3.5.1 Doentes mentais e pessoas em estado comatoso ............................................ 65
3.5.2 Crianas............................................................................................................. 66
3.5.3 Nascituro............................................................................................................ 66
3.5.4 Pessoas jurdicas.............................................................................................. 67
3.5.5 Dano moral difuso ou coletivo......................................................................... 73
3.5.6 Observaes gerais............................................................................................ 74
3.6. SITUAES EM QUE DANO MORAL E DOR SE CONFUNDEM............ 76
3.7. ESPCIES DE DANO MORAL.......................................................................... 77
3.8. DANO MORAL EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAO
CONTRATUAL.......................................................................................................... 83
3.9. A PROVA DO DANO MORAL.......................................................................... 86
3.10. SNTESE............................................................................................................ 88

4. A INDENIZAO DO DANO MORAL............................................................ 90

4.1. AS FORMAS DE REAO DO ORDENAMENTO JURDICO. A PENA E
A REPARAO......................................................................................................... 90
4.2. A PENA................................................................................................................ 94
4.3. A REPARAO.................................................................................................. 96
4.4. A REPARAO DO DANO MORAL............................................................... 99
4.4.1 Teorias negativistas da reparao do dano moral......................................... 101
4.4.2 Teorias restritivas da reparao do dano moral........................................... 103
4.4.3 A indenizao do dano moral como pena privada......................................... 104
4.4.4 A indenizao como compensao ou satisfao............................................ 106
4.4.5 A dupla funo da indenizao do dano moral. Tese mista ou funcional... 108
4.5. O HIBRIDISMO DA SANO REPARATRIA............................................. 111
4.6. A COMPLEXIDADE DA INDENIZAO DO DANO MORAL..................... 113
5. A DOUTRINA DOS PUNITIVE DAMAGES...................................................... 118
5.1. CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA DE COMMON LAW....................... 118
5.2. A REGRA DO STARE DECISIS.......................................................................... 121
5.3. NOES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL (LAW OF TORTS) NO
COMMON LAW........................................................................................................... 124
5.4. ORIGEM E EVOLUO DOS PUNITIVE DAMAGES..................................... 128
5.4.1 Antecedentes remotos do instituto na Inglaterra........................................... 129
5.4.2 As teorias acerca da origem da doutrina dos punitive damages................... 131
5.4.2.1. Justificativa para condenaes consideradas excessivas................................ 132
5.4.2.2. Compensao por sofrimentos ou dores morais no vinculados a nenhuma
perda pecuniria........................................................................................................... 132
5.4.2.3 Compensao por danos morais quando presentes circunstncias
agravantes.................................................................................................................... 133
5.4.2.4 Dissuaso do ofensor....................................................................................... 134
5.4.2.5 Correo de distores da justia penal........................................................... 134
5.4.2.6 Vingana.......................................................................................................... 135
5.5. CONTORNOS ATUAIS DOS PUNITIVE DAMAGES NOS ESTADOS
UNIDOS DA AMRICA............................................................................................ 135
5.5.1. As diversas espcies de damages..................................................................... 135
5.5.2. Conceito e finalidade dos punitive damages.................................................. 137
5.5.3. Alguns campos de aplicao dos punitive damages....................................... 141
5.5.3.1. Product liability (responsabilidade pelo fato do produto).............................. 141
5.5.3.2. Transportation injuries (acidentes de trnsito).............................................. 146
5.5.3.3. Malpractice (erro mdico).............................................................................. 146
5.5.3.4. Outros campos de aplicao do instituto........................................................ 148
5.5.4. A tort reform..................................................................................................... 148
5.5.5. Questes constitucionais.................................................................................. 151
5.5.6. Balizas para o quantum dos punitive damages. O caso BMW of North
America, Inc. v. Gore.................................................................................................. 152
5.6. NOTAS SOBRE OS PUNITIVE DAMAGES EM OUTROS PASES................ 154
5.6.1. Inglaterra.......................................................................................................... 155
5.6.2 Irlanda............................................................................................................... 156
5.6.3. Austrlia........................................................................................................... 157
5.6.4. Nova Zelndia.................................................................................................. 158
5.6.5. Canad.............................................................................................................. 159
5.6.5.1. Quebec: os punitive damages no sistema de civil law................................. 160
5.7. MITOS, INVERDADES E EXAGEROS EM RELAO AOS PUNITIVE
DAMAGES................................................................................................................... 163
5.7.1 O McDonalds Coffee Case........................................................................... 165
5.7.2 Consideraes finais......................................................................................... 168

6. APLICABILIDADE DA INDENIZAO PUNITIVA NO DIREITO

BRASILEIRO............................................................................................................ 171
6.1. INTRODUO.................................................................................................... 171
6.2. A INDENIZAO PUNITIVA COMO MUDANA DE PARADIGMA NA
RESPONSABILIDADE CIVIL.................................................................................. 172
6.3. A NOO DE PARADIGMA............................................................................. 172
6.4. AS FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................... 175
6.4.1 A tradicional funo reparatria/compensatria.......................................... 177
6.4.2 A funo preventiva.......................................................................................... 178
6.4.3 A funo punitiva.............................................................................................. 181
6.5. A RELATIVIZAO DA DICOTOMIA DIREITO PENAL-DIREITO CIVIL 183
6.5.1 O paradigma reparatrio no Direito Penal.................................................... 186
6.5.2 O paradigma penal no Direito Civil................................................................ 188
6.6. A INDENIZAO PUNITIVA E A LEGISLAO
INFRACONSTITUCIONAL...................................................................................... 189
6.7. A INDENIZAO PUNITIVA COMO INSTRUMENTO DE PROTEO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE.................................................................................................... 192
6.8. FINALIDADES DA INDENIZAO PUNITIVA............................................. 194
6.8.1 Retribuio (punio)....................................................................................... 194
6.8.2 Dissuaso (preveno)...................................................................................... 200
6.9. OUTRAS FUNES DESEMPENHADAS PELA INDENIZAO
PUNITIVA.................................................................................................................. 202
6.9.1 Eliminao do lucro ilcito............................................................................... 202
6.9.2 Preservao da liberdade contratual.............................................................. 207
6.9.3 Manuteno do equilbrio das relaes de consumo..................................... 212
6.9.4 Defesa de contratantes que se encontram em posio de inferioridade...... 215
6.10. PRESSUPOSTOS DA INDENIZAO PUNITIVA........................................ 216
6.11. SITUAES EM QUE NO SE JUSTIFICA A INDENIZAO
PUNITIVA.................................................................................................................. 223
6.11.1 Culpa leve........................................................................................................ 223
6.11.2. Responsabilidade sem culpa comprovada (responsabilidade objetiva).... 224
6.12. ANLISE DE ALGUMAS OBJEES INDENIZAO PUNITIVA....... 225
6.12.1. Excessos nas indenizaes............................................................................. 226
6.12.2. Enriquecimento sem causa da vtima.......................................................... 229
6.12.3. Incentivo indstria do dano moral........................................................ 231
6.12.4. Risco de produo de resultados social e economicamente danosos......... 232
6.12.5. Estmulo ao sentimento de vingana............................................................ 234
6.12.6. O problema do dano moral indireto ou em ricochete com pluralidade
de legitimados indenizao..................................................................................... 235
6.12.7. O princpio da legalidade penal (art. 5, XXXIX, da CF).......................... 236
6.12.7.1. A inaplicabilidade do princpio da legalidade s penas pecunirias
impostas fora do mbito penal..................................................................................... 236
6.12.7.2. A preponderncia do princpio da dignidade humana.................................. 245
6.12.8. O princpio ne bis in idem............................................................................. 247
6.12.9. O princpio da personalidade (intranscendncia) da pena........................ 249
6.12.10. Outras objees............................................................................................ 249
6.13. CRITRIOS PARA A FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO
PUNITIVA.................................................................................................................. 251
6.14. LIMITAO INDENIZAO PUNITIVA.................................................. 260

CONSIDERAES FINAIS.................................................................................... 263

REFERNCIAS.................................................................................................... 268
1. INTRODUO

O Direito, enquanto cincia, no se limita ao exame da norma1 como entidade

autnoma, desvinculada dos fenmenos sociais e dos valores que permeiam uma determinada

comunidade humana. O fenmeno jurdico nunca exclusivamente jurdico. A cincia

jurdica trabalha com conceitos de naturezas variadas, alguns deles elaborados pela prpria

tcnica (tais como pretenso, revelia, coisa julgada), outros derivados da experincia social

(comunho de bens, posse, empresa), outros que se referem a valores ticos (como justia,

boa-f, eqidade). Como ensina Miguel Reale: Fato, valor e norma esto sempre presentes e

correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou

socilogo do direito, ou pelo jurista como tal.2

Um estudo epistemolgico abrangente da responsabilidade civil passa necessariamente

pelo exame dos fenmenos sociais (aqui includos aspectos variados, como o econmico e o

psicolgico) e ticos. Impositiva uma anlise crtica do papel desempenhado por esse ramo

do Direito no mundo de hoje, sem apego a dogmas e tradies que no mais atendem s

expectativas sociais.

A partir dessa perspectiva, constata-se que os instrumentos tradicionalmente

empregados na responsabilidade civil so insuficientes para lidar com os problemas da

sociedade contempornea. Mecanismos jurdicos que mostravam resultados satisfatrios em

dcadas passadas no respondem aos anseios do homem moderno, que se v s voltas com

problemas e dificuldades que acompanham os avanos tecnolgicos, a mecanizao da

indstria, a massificao das relaes de consumo, a formao de poderosos conglomerados

1
A expresso norma empregada, aqui, no sentido usual de texto normativo, integrante do direito objetivo,
no no sentido de resultado da interpretao de um texto. V., por todos, GRAU, Eros Roberto, segundo o qual:
O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. Texto
e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (Ensaio e Discurso sobre a
Interpretao/Aplicao do Direito. 2002, p. 17).
2
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 2000, p. 57.
econmicos multinacionais, a utilizao em larga escala dos recursos naturais, a velocidade da

comunicao, o crescente volume de informaes, a globalizao cultural e econmica. Estes

so alguns dos fenmenos de uma sociedade complexa, caracterizada pela

transindividualidade dos conflitos humanos e que necessita de novas solues para o

problema da adequada proteo da pessoa, em todas as suas dimenses. E essas solues

passam no apenas pela necessidade de uma reformulao legislativa, mas, tambm (e

fundamentalmente), pela ampliao dos horizontes da dogmtica jurdica, atravs de uma

hermenutica renovada, de natureza constitucional-substancialista, que confira a maior

eficcia possvel aos valores e princpios constitucionais.

Partindo, pois, da premissa de que a responsabilidade civil um sistema de carter

complexo3 voltado para o atendimento de vrias finalidades sociais, que no se esgotam na

mera funo compensatria4 ou reparatria, prope-se, a partir do princpio da dignidade

humana, o emprego sistemtico e racional da indenizao punitiva como um dos instrumentos

aptos satisfao dessas finalidades.

Embora tenha origem mais remota, foi na Inglaterra e nos Estados unidos que a figura

aqui analisada, l referida pela denominao mais freqente de punitive ou exemplary

damages, comeou a assumir sua feio atual. Em razo da influncia desses dois pases, logo

foi assimilada pela maior parte dos pases integrantes do sistema de common law. , pois, na

doutrina e na jurisprudncia inglesa e americana que foram buscadas as fontes primrias do

presente estudo.

Fora do sistema de common law a idia do carter punitivo da indenizao encontra

muitas resistncias, ancoradas no tradicional princpio de que a indenizao se mede pela

3
TARABORRELI, Alejandro Atilio e MAGRI, Eduardo Omar. Acerca de los Punitive Damages: Anlisis
Econmico del Instituto. Artigo capturado na Internet em 28.5.2003, no endereo eletrnico:
http://www.biglieri.org/publicaciones/castellano/catedra/acerca_de_los_punitive_damages.htm. (la
Responsabilidad Civil es un sistema de carcter complejo en el que confluyen una serie de finalidades sociales,
las que no se agotan en la mera funcin compensatoria.)
4
Idem.
extenso do dano e na noo, igualmente tradicional, de que a pena instituto que deve ficar

confinado ao campo do Direito Penal. O tema, no entanto, vem despertando cada vez mais

interesse nos pases integrantes da tradio romano-germnica.

Na Frana, vrios autores associaram a responsabilidade civil pena. Na primeira

metade do Sculo passado, destacam-se os trabalhos de Luis Hugueney (Lide de peine

prive en droit contemporain), Georges Ripert (La rgle morale dans les obligations civiles) e

Boris Starck (Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civle considre en sa double

fonction de garantie et de peine prive). Mais recentemente, a questo foi objeto de notvel

trabalho de Suzanne Carval (La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive).

Na Argentina, o tema tem chamado a ateno de autores como Ramn Daniel Pizarro

(Daos punitivos) e Matilde Zavala de Gonzalez (Indemnizacin punitiva).

No Brasil, a funo punitiva da indenizao do dano moral no encontrou

receptividade entre os clssicos, como Wilson Melo da Silva (O dano moral e sua reparao)

e Jos de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil). J os autores mais modernos, em sua

maioria, tm assinalado que a indenizao do dano moral, a par de sua funo compensatria

ou satisfatria, assume uma feio de punio e preveno. Desse pensar, dentre outros, so

Sergio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil) e Antonio Jeov Santos (Dano

moral indenizvel). Parte da doutrina, porm, mostra-se avessa idia da funo punitiva da

indenizao do dano moral. Alinham-se neste grupo Maria Celina Bodin de Moraes (Danos

pessoa humana) e Clayton Reis (Os novos rumos da indenizao do dano moral).

A jurisprudncia brasileira, de um modo geral, tem aderido idia da punitividade.

Todavia, a relativa recentidade da consagrao do dano moral em nosso ordenamento

jurdico, aliada falta de bases tericas mais firmes acerca do conceito de dano moral e da

idia da indenizao punitiva, tm como conseqncia uma certa falta de coerncia entre o

discurso e a prtica dos julgados, muitos dos quais invocam a finalidade punitiva da
indenizao do dano moral, sem indicar a razo ou as razes que apontam para essa finalidade

e sem que o quantum respectivo expresse verdadeiramente o carter de punio.

O presente estudo pretende contribuir para o debate necessrio acerca do conceito de

dano moral e do papel a ser desempenhado modernamente pela indenizao.

O presente trabalho inicia com o exame do princpio da dignidade humana, alado pela

Constituio Federal condio de princpio cardeal do nosso ordenamento jurdico e

fundamento da prpria Repblica. O princpio analisado pelos ngulos jus-filosfico e

normativo. Dele irradiam-se diversos direitos, muitos dos quais encartados na Constituio

como direitos fundamentais individuais e sociais. Destacam-se os direitos da personalidade, a

partir dos quais se desenha a idia de dano moral. Partindo da idia de que a Constituio

Federal instituiu uma ordem jurdica principiolgica, governada por valores que se espraiam

por todos os ramos do Direito, discute-se o alcance do princpio da dignidade e a sua

concretizao judicial, em especial no que concerne a uma eficaz resposta jurdica violao

ou ameaa de violao dos direitos da personalidade.

Procura-se, em seguida, definir o dano moral, partindo dos diversos conceitos

construdos para essa figura ao longo do tempo pela doutrina. No contexto do presente

trabalho, a delimitao dessa espcie de dano e das hipteses em que ele se configura mostra-

se de extrema relevncia para a construo da idia de indenizao punitiva.

Considerou-se importante realizar um exame das diversas formas de sano jurdica,

com destaque para duas delas: a pena e a reparao. So analisadas as finalidades da pena, de

acordo com as teorias absolutas, relativas e mistas. A reparao, conceito fundamental para a

responsabilidade civil, vista pelas diversas formas pelas quais opera. Estuda-se, em seguida,

o papel desempenhado pela indenizao em caso de dano moral.

O presente estudo no poderia deixar de abordar a doutrina dos punitive damages. Faz-

se, para tanto, uma aproximao inicial com o sistema de common law, trazendo, em seguida,
algumas noes sobre a responsabilidade civil naquele sistema. Os punitive damages so

examinados, primeiro, em uma perspectiva histrica; depois, so mostrados em sua feio

atual, com destaque para a experincia norte-americana, onde o instituto ganhou grande

impulso e acendeu um intenso debate doutrinrio. So trazidas algumas notas sobre os

punitive damages em outros pases. Encerra-se o captulo com observaes sobre alguns

equvocos disseminados pela mdia em relao ao instituto.

Chega-se, ento, ao estudo da aplicao da indenizao punitiva no ordenamento

jurdico brasileiro. Partindo-se de premissas estabelecidas nos captulos anteriores, defende-se

uma mudana de paradigma no campo da responsabilidade civil, que, em sua concepo

tradicional, se encontra fundada no modelo reparatrio, orientado em relao ao passado, pois

se preocupa exclusivamente com um fato j ocorrido (o dano), que deve ser reparado ou

compensado. Essa orientao no mais satisfaz os anseios sociais. Os avanos tecnolgicos

trouxeram, como contrapartida, o incremento dos riscos de acidentes, intensificando a idia de

preveno do dano e punio de condutas que se mostram particularmente reprovveis.

Relativiza-se a dicotomia Direito Penal-Direito Civil em conseqncia do enfraquecimento de

outra dicotomia, entre Direito Pblico e Direito Privado. So examinadas as finalidades da

indenizao punitiva e fixados os seus pressupostos. Depois de analisadas algumas objees

ao instituto, busca-se a definio dos critrios para a fixao do quantum da indenizao

punitiva. Encerra-se com o exame da questo referente tarifao ou ao estabelecimento de

limites quantitativos indenizao.

A doutrina tem aludido, com freqncia, a um movimento de (re)personalizao do

Direito. A proteo dignidade humana e aos direitos da personalidade, alm de estabelecida

em diversos tratados internacionais, encontra-se expressamente prevista nas Constituies de

diversos pases. Ao Judicirio cabe papel importante na defesa dos direitos que decorrem

diretamente da dignidade da pessoa.

2. O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DA

INDENIZAO DO DANO MORAL

Cada homem carrega a forma inteira

da condio humana. (Montaigne)

2.1. INTRODUO

Um dos grandes avanos proporcionados pela vigente Constituio Federal foi a

consagrao definitiva do direito indenizao por dano moral. Os incisos V 5 e X6 do art. 5

da Carta Constitucional incluram, no rol dos direitos fundamentais, o direito indenizao

pelo dano decorrente de violao da esfera moral da pessoa:

Com a previso do direito proteo dos chamados direitos imateriais deu-se nova

amplitude ao princpio da inafastabilidade do controle judicial. Ao estabelecer, no inciso

XXXV do art. 5, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a

direito, a Constituio passou a garantir a proteo no apenas dos direitos materiais ou

patrimoniais7 ou do direito de ter , mas, tambm, e, principalmente, dos direitos

imateriais ou da personalidade que encontram sua expresso genrica no princpio da

dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1): a consagrao do direito de ser.

A previso constitucional, por um lado, sepultou as ltimas resistncias ainda

5
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral
ou imagem.
6
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao
7
Os direitos patrimoniais encontram sua expresso bsica no inciso XXII do art. 5 da Carta Constitucional,
segundo o qual: garantido o direito de propriedade.
existentes idia de uma reparao pecuniria pela ofensa ao patrimnio imaterial ou ideal da

pessoa; por outro, reavivou a necessidade de discutir o prprio conceito de dano moral.

Necessidade que se torna mais premente em razo do nmero crescente de demandas nas

quais se postulam indenizao por essa espcie de dano.

No Cdigo Civil de 1916 o dano moral era apenas vislumbrado em hipteses pontuais.

Assim que o art. 1.543 estabelecia que, em caso de perda definitiva da coisa esbulhada, o

esbulhador ficava obrigado ao pagamento no apenas do preo da coisa, mas de soma

correspondente ao seu valor de afeio; o art. 1.547, pargrafo nico, previa, para os casos de

injria e calnia, indenizao correspondente ao dobro da multa no grau mximo da pena

criminal respectiva, se no fosse possvel provar o prejuzo material; o art. 1.548 impunha o

pagamento de dote mulher agravada em sua honra em situaes especificadas nos incisos do

referido dispositivo legal; o art. 1.549 tratava da reparao devida vtima de ultraje ao

pudor; o art. 1.550 previa, para o caso de ofensa liberdade pessoal, o pagamento de uma

soma correspondente ao dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva, a par da

indenizao pelo dano material.8

Diplomas legais posteriores ao Cdigo Civil estabeleceram o direito reparao

moral, embora tambm em situaes especficas. A Lei n 4.117/62, em seu art. 81,

estabeleceu direito de indenizao em caso de ofensa honra por meio de radiodifuso.

A Lei n 5.250/67, em seu art. 53, previu a reparao pecuniria para o caso de ofensa honra

por meio da imprensa.

A consagrao, na Constituio Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral

acarretou, imediatamente, a identificao, no plano legislativo, do dano moral em outros

campos do relacionamento humano.

8
Sobre a previso do ressarcimento do dano moral no Cdigo Civil de 1916, Wilson Melo da SILVA. O dano
moral e sua reparao, p. 485 e seguintes.
 Estabeleceu-se o direito do consumidor efetiva preveno e reparao de danos

morais (Lei n 8.078/90 art. 6, VI); previu-se a reparao dos danos morais causados a

interesses metaindividuais (art. 1 da Lei n 7.347/85, com a redao dada pela

Lei n 8.884/94; e art. 6, VI, da Lei n 8.078/90); fixou-se o direito indenizao por danos

morais pela violao de direitos autorais (art. 108 da Lei n 9.610/98).

Finalmente, o novo Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406/2002, estabeleceu

expressamente o direito genrico reparabilidade do dano moral (art. 186 c/c 927),9

ajustando-se, assim, ao texto constitucional.

Todo esse movimento foi inspirado pelo reconhecimento de que a pessoa composta

de atributos de que no se pode ver despida, os quais constituem direitos intangveis, que se

sobrepem aos denominados direitos patrimoniais.

O art. 1, III, da Constituio Federal estabeleceu, como um dos fundamentos da

Repblica, a dignidade da pessoa humana, sntese desses atributos, que devem, em respeito ao

comando constitucional, encontrar a mais ampla proteo possvel do Poder Pblico, em

especial do Poder Judicirio, ao qual incumbe, de um lado, a tutela preventiva dos direitos da

personalidade (atravs de medidas preventivas em geral: cautelares, antecipatrias de tutela,

inibitrias), quando ameaados de violao; e, de outro, a tutela reparatria (mais adequado

seria dizer satisfatria, dada a impossibilidade, no comum dos casos, de reparar o dano a

algum desses direitos), quando j ocorrida a violao. A essas duas formas de tutela,

agrega-se a punitiva, cabvel em relao a comportamentos especialmente graves, quando,

consumada a leso, a tutela reparatria se mostra inadequada ou ineficaz.

9
Estabelecem os referidos dispositivos legais: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.; Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
2.2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade qualidade ou atributo inerente ao homem, decorrente da prpria

condio humana, que o torna credor de igual considerao e respeito por parte de seus

semelhantes.10 Constitui a dignidade um valor universal, no obstante as diversidades scio-

culturais dos povos. A despeito de todas as suas diferenas fsicas, intelectuais, psicolgicas,

as pessoas so detentoras de igual dignidade. Embora diferentes em sua individualidade,

apresentam, pela sua humana condio, as mesmas necessidades e faculdades vitais.11

A dignidade composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por

todos os homens, em igual proporo, independentemente de seu estado ou condio.

Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer idia de que a dignidade humana

encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais,

porque inerente ao ser humano, independe at da capacidade da pessoa de se relacionar,

expressar, comunicar, criar, sentir. Dispensa a autoconscincia ou a compreenso da prpria

existncia, porque um homem continua sendo homem mesmo quando cessa de funcionar

normalmente.12 Como observa Ingo Wolfgang Sarlet: mesmo aquele que j perdeu a

conscincia da prpria dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada.13

Dentro dessa linha de pensamento, h que reconhecer que o conjunto de direitos que

compem a dignidade pertence aos homens em igual proporo. Da no ser possvel falar em

maior ou menor dignidade, pelo menos no sentido aqui atribudo expresso, de conjunto

10
Ingo Wolfgang Sarlet, analiticamente, define a dignidade da pessoa humana como: a qualidade intrnseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e
co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2001, p. 60).
11
Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania, p. 8.
12
COMTE-SPONVILLE, Andr. Op. cit., p. 126.
13
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal
de 1988, p. 50.
aberto de direitos existenciais. O homem apenas por s-lo no perde a sua dignidade, por

mais indigna ou infame que seja a sua conduta,14 pois a humanidade , antes de tudo, um fato

(biolgico) que nos une a todos.

Quando se atribui a algum a pecha de indigno ou quando se afirma que algum no

tem ou perdeu a dignidade a expresso est a ser utilizada com sentido diverso, para fazer

referncia ao conceito desfrutado por algum no meio social, sua respeitabilidade. A

qualificao de indigno no pode, portanto, ser tomada como referente a algum privado de

direitos existenciais, mas a algum merecedor de censura, castigo ou pena, em razo de algum

comportamento contrrio s regras de decoro, moral ou direito.

A dignidade pressupe, portanto, a igualdade entre os seres humanos. Este um de

seus pilares. da tica que se extrai o princpio de que os homens devem ter os seus

interesses igualmente considerados, independentemente de raa, gnero, capacidade ou outras

caractersticas individuais.15 Os interesses em evitar a dor, manter relaes afetivas, obter uma

moradia, satisfazer a necessidade bsica de alimentao e tantos outros so comuns a todos os

homens, independentemente da inteligncia, da fora fsica ou de outras aptides que o

indivduo possa ter.16

O princpio da igual considerao de interesses consiste em atribuir aos interesses

alheios peso igual ao que atribumos ao nosso. No por generosidade que consiste em doar,

em atender ao interesse alheio, sem o sentimento de que, com isso, se esteja a atender a algum

interesse prprio , mas por solidariedade, que uma necessidade imposta pela prpria vida

em sociedade. O solidrio aquele que defende os interesses alheios porque, direta ou

14
Ibidem, p. 43.
15
Peter Singer pondera que: O princpio da igual considerao de interesses no permite que a nossa prontido
em considerar os interesses dos outros dependa das aptides ou de outras caractersticas destes, excetuando-se a
caracterstica de ter interesses. (SINGER, Peter. tica Prtica, p. 32).
16
Cf. SINGER, Peter. Op. cit., p. 32.
indiretamente, eles so interesses prprios. A solidariedade, como bem sintetizado por Andr

Comte-Sponville, uma maneira de se defender coletivamente.17

O respeito dignidade humana, por esse prisma, no constitui ato de generosidade,

mas dever de solidariedade. Dever que a todos imposto pela tica, antes que pelo direito ou

pela religio.

A igual considerao de interesses, importante frisar, constitui no um princpio de

igualdade absoluta, j que esta virtualmente inalcanvel, mas um princpio mnimo de

igualdade, que pode impor at um tratamento desigual entre as pessoas, se necessrio for

para a diminuio de uma desigualdade.18

O outro pilar da dignidade a liberdade. a liberdade, em sua concepo mais ampla,

que permite ao homem exercer plenamente os seus direitos existenciais. O homem necessita

de liberdade interior, para sonhar, realizar suas escolhas, elaborar planos e projetos de vida,

refletir, ponderar, manifestar suas opinies. Por isso, a censura constitui um grave ataque

dignidade humana. Todavia, o homem no livre para ofender a honra alheia, expor a vida

privada de outrem ou para incitar abertamente prtica de crime. A liberdade encontra limites

em outros direitos integrantes da personalidade humana, tais como a honra, a intimidade, a

imagem. Liberdade exige responsabilidade social, porque sem ela constitui simples capricho.

O exerccio da liberdade em toda a sua plenitude pressupe a existncia de condies

materiais mnimas. No verdadeiramente livre aquele que no tem acesso educao e

informao, sade, alimentao, ao trabalho, ao lazer.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, j em seu art. 1, pe em destaque os

dois pilares da dignidade humana: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e

direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com

esprito de fraternidade.

17
COMTE-SPONVILLE, Andr. Apresentao da Filosofia, p. 32.
18
SINGER, Peter. Op. cit, p. 33.
 Sempre que se cuida do tema da dignidade humana lembrada a afirmao kantiana

de que: o homem e, de uma maneira geral, todo o ser racional existe como fim em si

mesmo, e no apenas como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade.19 Dessa

contraposio entre meio e fim, Kant extraiu o princpio fundamental de sua tica: age de tal

maneira que tu possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer

outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio. 20 Tratar o

outro como fim significa reconhecer a sua inerente humanidade, pois o homem no uma

coisa; no , portanto, um objeto passvel de ser utilizado como simples meio, mas, pelo

contrrio, deve ser considerado sempre e em todas as suas aes como fim em si mesmo.21

A dignidade constitui, na moral kantiana, um valor incondicional e incomparvel, em

relao ao qual s a palavra respeito constitui a expresso conveniente da estima que um ser

racional lhe deve prestar.22 Para ilustrar o carter nico e insubstituvel da dignidade, Kant a

contrape ao preo: Quando uma coisa tem preo, pode ser substituda por algo equivalente;

por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preo, e por isso no admite qualquer

equivalncia, compreende uma dignidade.23

A existncia de uma dignidade inata a todo homem no significa, em absoluto, afirmar

que ele seja bom por natureza. Neste ponto h que concordar com Schopenhauer, para quem a

considerao para com o outro no natural ao homem. Ao contrrio: A motivao principal

e fundamental, tanto no homem, como no animal, o egosmo, quer dizer, o mpeto para a

existncia e o bem estar.24 O que distingue o homem dos animais, dentre outras coisas, a

circunstncia de que o homem capaz de guiar o seu egosmo pela razo e pelo clculo,

19
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, p. 58.
20
Ibidem, p. 59.
21
Ibidem, p. 60.
22
Ibidem, p. 66.
23
Ibidem, p. 65.
24
SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre o Fundamento da Moral, p. 120. Diferentemente de Kant, que fundamenta
sua tica em princpios a priori, extrados da razo pura, Schopenhauer busca na experincia ou no caminho
emprico o fundamento da tica.
perseguindo seus objetivos de modo planejado. Da porque os animais podem ser chamados

de egostas, mas apenas o homem pode ser chamado de interesseiro.25

Para Schopenhauer, o egosmo humano sem limites e comanda o mundo, pois o

homem quer tudo dominar. Tomando-se pelo centro do mundo, o homem relaciona tudo ao

seu interesse, ainda que esse interesse seja dirigido a uma recompensa a ser recebida fora

deste mundo. A prpria cordialidade entre os homens, segundo o filsofo, nada mais do que

mera hipocrisia reconhecida e convencional.26

Apesar de sua viso pessimista, Schopenhauer reconhece que, diariamente, h pessoas

os poucos aequi [justos] no meio dos inumerveis iniqui [injustos]27 que no buscam

apenas a prpria vantagem, mas que tambm consideram os direitos do outro, com o qual se

identificam, fazendo com que a diferena total entre o eu e o outro, sobre a qual repousa o

egosmo, seja em certa medida suprimida. Trata-se do fenmeno da compaixo, base de toda

a justia livre e de toda a caridade genuna.28

na metafsica que Schopenhauer vai encontrar a explicao ltima para o sentimento

de compaixo, o companheirismo e toda e qualquer preocupao desinteressada pelo outro.

Embora no mundo fenomnico, nico alcanado pelos sentidos, cada um de ns seja de fato

diferente do outro, disto no se segue que o mesmo ocorra com a nossa essncia em-si

interior.29 No nvel mais essencial do nosso ser, fora do tempo e do espao ou seja, no

mundo numenal ,30 no h diferenciao. Por essa razo, aquele que fere outrem como se

estivesse ferindo a si prprio.

25
Ibidem, p. 121.
26
Ibidem, p. 123.
27
Ibidem, p. 130.
28
Ibidem, p. 136.
29
Ibidem, p. 213.
30
Em contraposio ao mundo fenomnico, apreensvel pelos sentidos e, por conseguinte, passvel de
conhecimento pela experincia imediata.
 Seja fundada na racionalidade, como pretendido por Kant, seja encontrada na

metafsica, como sustentado por Schopenhauer, a tica impe o respeito mtuo e a

considerao recproca entre todos os homens, porque dotados todos de igual dignidade.

A complexidade inerente ao conceito de dignidade torna dificultosa a determinao do

seu contedo. O que venha a compor o conceito de dignidade algo que no pode ser

definido abstratamente, mas apenas em concreto, luz de um determinado ordenamento

jurdico e dos influxos histricos e culturais de cada sociedade. Toda essa dificuldade terica

em identificar com preciso o contedo da dignidade da pessoa humana decorre da

circunstncia de que o conceito de dignidade se insere na categoria dos denominados

conceitos jurdicos indeterminados,31 caracterizados pela vagueza e subjetividade de sentido,

a exigir do intrprete a formulao de juzos intelectivos mais ou menos complexos.

O dado cultural indissocivel da noo de dignidade. Comportamentos considerados

degradantes ou inaceitveis em uma determinada cultura podem ser considerados normais em

ambiente cultural diverso. Essas diferenas tendem a ser salientes em se tratando de culturas

marcadamente diversas, como, por exemplo, as de pases ocidentais em contraste com as de

alguns pases orientais. Mas at em sociedades supostamente menos distanciadas

culturalmente as divergncias aparecem.

Alm do elemento cultural, h que considerar, ainda, que o conceito de dignidade

tende a ser ampliado ou restringido por outros fatores, dentre os quais o econmico. Assim,

em uma sociedade economicamente mais desenvolvida o conceito de dignidade e,

conseqentemente, daquilo que a ofende tende a ser mais alargado do que em outra menos

desenvolvida. Trata-se apenas de uma tendncia, que, em casos pontuais, pode no se

confirmar, porque outros fatores sociais podem apresentar maior peso. Mas, a princpio,

31
A denominao empregada na doutrina para designar esses vocbulos variada: conceitos jurdicos
indeterminados, conceitos juridicamente indeterminados, conceitos legais indeterminados, termos legais
indeterminados, conceitos vagos, conceitos de valor, conceitos normativos, conceitos imprecisos,
constitui fenmeno observvel o de que certos atos considerados ofensivos dignidade de

uma pessoa em uma sociedade economicamente desenvolvida so aceitveis ou indiferentes

em uma sociedade menos desenvolvida.

Essas diferenas, porm, no eliminam o carter universal da idia de respeito

dignidade humana ou da existncia de um direito inato da pessoa de ser tratada dignamente.

Embora reconhea a dificuldade na definio do conceito de dignidade, Ingo Sarlet

enfatiza que: a dignidade algo real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar

as situaes em que espezinhada e agredida.32 Com efeito, a dignidade parece revelar-se

com clareza em algumas situaes concretas de violao. Todavia, a complexidade das

relaes sociais desafia constantemente o juzo, apresentando situaes diante das quais o

intrprete hesita.

2.3. A DIGNIDADE HUMANA COMO PRINCPIO FUNDAMENTAL

O respeito dignidade humana constitui princpio fundamental, porque enraizado na

conscincia coletiva das sociedades modernas.33 Exatamente em razo dessa sua

fundamentalidade, o princpio da dignidade independe, para a produo de efeitos jurdicos,

de incluso expressa em texto normativo.

Sem que haja necessidade de recorrer idia da existncia de direitos naturais,

dissemina-se o entendimento de que o direito no se resume ao texto legal, nem constitui

produto exclusivo da ao estatal. O fenmeno jurdico muito mais amplo do que sugere um

positivismo exacerbado, que desemboca em um normativismo formal, que s v o direito em

conceitos fluidos (cf. OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva. Os termos

indeterminados luz da hermenutica. 2000. Porto Alegre : Livraria do Advogado, p. 15, nota 7).
32
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 39. V., tambm, do mesmo autor, A eficcia dos direitos fundamentais,
p. 105.
sua representao textual. Nas palavras de Jos de Oliveira Ascenso: O Direito uma

ordem da sociedade, e no uma secreo do Estado.34 At porque o Estado se forma em

torno de uma dada sociedade, no o inverso. Decorre da ser o direito aquilo que se integra

sociedade.

Que o direito integrado tambm por princpios gerais, no escritos, que

fundamentam todo o ordenamento jurdico uma idia antiga, mas que passou a ser discutida

mais seriamente e aplicada de forma mais ampla h no muitos anos. Obras de juristas

importantes, originrios de pases integrantes de diferentes famlias de direito, como Ronald

Dworkin e Robert Alexy, tm propagado a noo de que o direito um sistema composto no

somente de regras, mas tambm de princpios, que atuam no apenas como fontes

subsidirias, na lacuna do sistema ou na ausncia de lei, mas como fontes primrias,

sobrepondo-se inclusive aos textos legais. Reconhece-se no sem muitas resistncias que

sem o recurso aos princpios no h soluo justa ou eqnime para diversos conflitos sociais.

Impe-se, admitir, porm, que a introduo do princpio da dignidade humana no texto

constitucional importante para a sua efetiva proteo e o seu amplo desenvolvimento pelos

rgos pblicos em geral e, em especial, pelos rgos de aplicao do direito. Como observa

Ingo Sarlet: a dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e

na medida em que este a reconhece, j que constitui dado prvio, no esquecendo, todavia,

que o Direito poder exercer papel crucial na sua proteo e promoo.

Por isso, auspiciosa a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana no

art. 1, III, da nossa Constituio Federal. Significativa, mesmo, a incluso do princpio no

prtico da Constituio como fundamento da prpria Repblica Federativa do Brasil, como

33
Canotilho define os princpios jurdicos fundamentais como aqueles: historicamente objectivados e
progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no
texto constitucional. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.090).
34
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e teoria geral, p. 52.
smbolo do compromisso assumido pela Constituio Federal com os valores mais caros ao

homem.

A expresso dignidade aparece, ainda, em outros dispositivos da Constituio Federal.

Assim que o art. 226, 7, estabelece que o planejamento familiar fundado nos princpios

da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel; o art. 227, caput, institui que

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com

absoluta prioridade, o direito dignidade; o art. 230, caput, impe famlia, sociedade e

ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade.

O princpio da dignidade est contido, ainda que sob roupagem diversa, em outros

dispositivos constitucionais, como o artigo 3, que estabelece, dentre os objetivos

fundamentais da Repblica Brasileira, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria

(inciso I). Liberdade, justia e solidariedade so valores que esto vinculados,

indissociavelmente, dignidade humana, porque constituem condies para a sua efetivao.

O mesmo dispositivo constitucional indica, como outro objetivo fundamental,

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer

outras formas de discriminao (inciso IV). Consagra-se, aqui, princpio tico j

mencionado, qual seja, o da igual considerao de interesses. Todos so merecedores de igual

considerao por parte do Estado e de seus semelhantes.

Neste ponto, cabe observar que o princpio da dignidade da pessoa humana no

representativo de um direito dignidade. A dignidade no algo que algum precise

postular ou reivindicar, porque decorre, como j observado, da prpria condio humana. O

que se pode exigir no a dignidade em si pois cada um j a traz consigo , mas respeito e

proteo a ela. Com razo, portanto, Ingo Sarlet, ao observar que: (...) quando se fala no

nosso sentir equivocadamente em direito dignidade, se est, em verdade, a considerar o

direito a reconhecimento, respeito, proteo e at mesmo promoo e desenvolvimento da

dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existncia digna.35

importante assinalar expressamente, embora constitua verdadeiro trusmo, que a

dignidade humana, em sua dimenso principiolgica, ostenta eficcia normativa. Em outras

palavras, do prprio princpio da dignidade humana, com abstrao de qualquer outra norma,

podem e at mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autnomos, no

especificados.36 No necessrio, pois, que a invocao ao princpio da dignidade venha

acompanhada da indicao de algum direito fundamental especfico que tenha sido alvo de

violao ou de alguma norma infraconstitucional que constitua concretizao legislativa do

princpio. Neste sentido, Sarlet faz referncia dupla funo do princpio: defensiva e

prestacional. Em sua funo defensiva, o princpio encerra normas que outorgam direitos

subjetivos de cunho negativo (no violao da dignidade); j em sua funo prestacional, o

princpio impe condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade.37

2.4. A RELAO DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA COM OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A par de sua aplicabilidade direta, o princpio da dignidade humana, com toda a sua

carga valorativa, tambm atua como critrio interpretativo do inteiro teor do ordenamento

constitucional.38 O princpio impregna, com maior ou menor intensidade, todas as normas

35
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988, p. 71.
36
Ibidem, p. 70.
37
Idem. No mesmo sentido, Prez Luo: A dignidade humana constitui no apenas a garantia negativa de que a
pessoa no ser objeto de ofensas ou humilhaes, mas estabelece tambm a afirmao positiva do pleno
desenvolvimento da personalidade de cada indivduo. No original: La dignidad humana constituye no slo la
garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraa tambin la
afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidade de cada individuo. (PREZ LUO, Antonio
Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion, p. 318).
38
FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de direitos, p. 54.
jurdicas. Relaciona-se, porm, de forma mais prxima com duas categorias de direitos: os

direitos da personalidade e os direitos fundamentais.

A doutrina cada vez mais se refere a essas duas categorias, mas quase sempre

separadamente, raras vezes preocupando-se em indicar se constituem, efetivamente, classes

distintas de direitos ou simples expresses diferenciadas de uma nica categoria. Cabe, pois,

proceder ao exame dessas figuras.

2.4.1. Os direitos fundamentais

A expresso direitos fundamentais no consensual na doutrina, que, para fazer

referncia mesma categoria de direitos, emprega outras expresses, tais como direitos

humanos, direitos do homem, direitos pblicos subjetivos, liberdades pblicas,

direitos individuais, liberdades fundamentais, direitos humanos fundamentais, direitos

fundamentais do homem e direitos naturais.39 A Constituio Federal de 1988 repercute

essa pluralidade terminolgica, aludindo a direitos humanos (art. 4, II, e 7), direitos e

garantias fundamentais (Ttulo II e art. 5, 1), direitos e liberdades constitucionais (art.

5, LXXI), direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV), direitos e liberdades

fundamentais (art. 5, XLI) e direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17).

Embora essas expresses sejam comumente empregadas como sinnimas, Ingo Sarlet

chama a ateno para a necessidade de apartar os sentidos das expresses direitos

fundamentais e direitos humanos. A primeira expresso (direitos fundamentais) deveria ser

reservada para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do

direito constitucional positivo de determinado Estado, enquanto que a segunda (direitos

humanos) deveria ser empregada para fazer referncia quelas posies jurdicas que se

39
V. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 31; e SILVA, Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo, p. 157.
reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada

ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e

tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).40

Idntico o entendimento de Edilsom Pereira de Farias, para quem os direitos

fundamentais constituem a positivao dos direitos humanos na constituio de um

determinado Estado, com a sua conseqente transmudao de reivindicaes polticas em

normas jurdicas.41

Canotilho tambm assinala a distino: direitos do homem so direitos vlidos para

todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos

fundamentais so os direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos e limitados

espacio-temporalmente.42

Essa distino entre direitos humanos e direitos fundamentais de modo nenhum aparta

substancialmente as duas categorias, mas apenas indica se os respectivos direitos so objeto

de anlise no mbito do direito internacional (direitos humanos) ou do direito constitucional

de um determinado Estado (direitos fundamentais).43 O que se verifica, com mais freqncia,

que o catlogo dos direitos humanos mais extenso que o dos direitos fundamentais,

embora algumas constituies estabeleam direitos fundamentais que no encontram

correspondncia nos textos internacionais.

Do ponto de vista da efetividade dos direitos, a distino de relevncia

inquestionvel, pois a incorporao expressa dos direitos humanos em uma dada constituio

lhes confere (embora, por bvio, por si s no lhe assegure) condies de maior efetivao.44

extenso o rol dos direitos fundamentais na Constituio brasileira. Dentro do Ttulo

II da Constituio Federal, que trata especificamente dos Direitos e Garantias

40
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 33.
41
FARIAS, Edilsom Pereira de. Op. cit., p. 59/60.
42
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 369.
43
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 35.
Fundamentais, encontra-se o art. 5, que, em 77 incisos, estabelece os direitos (e deveres)

individuais e coletivos. Os artigos 6 e 7 (este ltimo com 34 incisos) relacionam os

denominados direitos sociais e dos trabalhadores. Fora do Ttulo II, reconhecido como

direito fundamental (de terceira gerao ou dimenso) o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, estabelecido pelo art. 225.45 Outros direitos previstos

expressamente no texto constitucional, tambm excludos do Ttulo II, seriam passveis de

enquadramento entre os direitos fundamentais.46

Finalmente, o 2 do art. 5 da Constituio Federal, assumindo a impossibilidade de

estabelecer de forma rgida e inflexvel todos os direitos que possam vir a merecer o status de

fundamentais, previu os chamados direitos fundamentais implcitos e decorrentes, no

constantes expressamente do texto constitucional.

A diferena meramente formal entre os direitos humanos e os direitos fundamentais

tende a diminuir na medida em que a ordem jurdica interna mais se aproxima da ordem

jurdica internacional. Somente com o reconhecimento da primazia do direito internacional

sobre a ordem jurdica interna, dentro de uma concepo monista internacionalista,47 a

distino entre os direitos humanos e os direitos fundamentais perder sua razo de ser.

2.4.2. Os direitos da personalidade

Categoria que tem sido objeto de muitos estudos a dos chamados direitos da

personalidade.48 Parte da doutrina considera-os como direitos inatos ou inerentes ao homem,

44
Ibidem, p. 36.
45
Ibidem, p. 72.
46
Ver, por todos, SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficcia..., p. 123, que menciona vrios direitos fundamentais
fora do catlogo, mas com status constitucional formal.
47
MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. A influncia dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito
interno. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1608>. Acesso em: 02 ago. 2003.
48
A denominao direitos da personalidade a preferida em nossa doutrina. Carlos Alberto Bittar relaciona
outras denominaes: direitos essenciais da pessoa, direitos subjetivos essenciais, direitos personalidade,
existentes independentemente do direito positivo, que se limita a reconhec-los e sancion-

los, conferindo-lhes maior visibilidade e dignidade. Assim, antes mesmo da positivao

estatal os direitos da personalidade j seriam passveis de proteo jurdica. Esse o

entendimento de Carlos Alberto Bittar, que se insere francamente entre os adeptos do Direito

Natural. Para ele o direito no se reduz s normas positivas, nem o Estado o nico definidor

e identificador dos direitos. O Estado, na verdade, tem por papel reconhecer os direitos que a

conscincia popular e o direito natural mostram.49

O triunfo do liberalismo e a influncia da Escola do Direito Natural no qual o direito

natural desfrutava a primazia sobre o direito positivo deram impulso concepo de direitos

inatos, originrios e irrenunciveis do homem. Cunhou-se a idia de um direito geral

derivado da personalidade humana como ius in se ipsum, feio de um mero poder da

vontade individual, mais reivindicado face ao Estado do que em relaes de alteridade com

os demais indivduos.50

A idia de um direito inato, de carter universal, foi recusada pela Escola Histrica. O

Positivismo Jurdico, por seu turno, negou a existncia de um direito de personalidade de

carter geral, reconhecendo como direitos (subjetivos) apenas aqueles positivados pelo

Estado.51

Essa crtica do positivismo jurdico aos direitos inatos ou naturais redundou na

consagrao legislativa de direitos especiais da personalidade, com vistas proteo de

bens ou interesses jurdicos de personalidade especficos, como a vida, o corpo, a sade, a

liberdade, a honra.

A idia de um direito geral de personalidade reemergiu a partir da segunda metade

do sculo passado, com o fim da segunda grande guerra. O impacto causado pelas atrocidades

direitos essenciais (ou fundamentais) da pessoa, direitos personalssimos (BITAR, Carlos Alberto. Os
Direitos da personalidade, p. 3).
49
BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 8.
50
Ver CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo (O Direito geral de personalidade. 1995, p. 81).
cometidas no conflito mundial e o crescimento da sociedade de consumo levaram a uma

busca pela ampliao da tutela da personalidade humana. A tutela de aspectos particulares da

personalidade se mostrou insuficiente para a proteo do homem na sociedade atual. Passaram

as constituies e os textos infraconstitucionais de diversos pases, ento, a admitir a

existncia de um direito geral de personalidade,52 sem deixar de enfocar algumas de suas

expresses particulares.

Seguindo essa tendncia global, a nossa Constituio Federal, como j se viu,

estabeleceu no art. 1, III, como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa

humana, expresso sntese dos atributos que compem a pessoa e que apela ao respeito ao

indivduo, enquanto tal, nas diversas e complexas manifestaes de sua personalidade.

Alm disso, o j mencionado inciso X do art. 5 da Constituio da Repblica faz

referncia a direitos especiais da personalidade: a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas. Outros dispositivos constitucionais aludem a atributos especiais da

personalidade, como o inciso III do art. 5, segundo o qual ningum ser submetido a tortura

nem a tratamento desumano ou degradante; o inciso XLIX do mesmo artigo, que assegura

aos presos o respeito integridade fsica e moral; os incisos IV e IX, que asseguram a

liberdade de manifestao e expresso; o inciso VIII, que assegura a liberdade de crena

religiosa ou convico filosfica ou poltica. A doutrina j observou que essa indicao

meramente exemplificativa.53 Como reconhece Carlos Alberto Bittar, o estudo dos direitos da

51
Idem.
52
Ibidem, p. 85.
53
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira: Aludindo a determinados direitos, a Constituio estabeleceu o
mnimo. No se trata, obviamente de numerus clausus, ou enumerao taxativa. Esses, mencionados nas alneas
constitucionais, no so os nicos direitos cuja violao sujeita o agente a reparar. No podem ser reduzidos, por
via legislativa, porque inscritos na Constituio. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinria, como
podem ainda receber extenso por via de interpretao, que neste teor recebe, na tcnica do Direito
Norte-Americano, a designao de construction. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil,
p. 65).
personalidade est eivado de dificuldades54, principalmente no que se refere sua extenso ou

enumerao55.

O novo Cdigo Civil dedicou um Captulo especfico (o Captulo II, artigos 11 a 21) a

essa categoria de direitos.

Mais que lei, cabe doutrina e jurisprudncia a identificao e definio dos

direitos da personalidade, que se encontram em constante expanso. A cada dia um novo

aspecto da personalidade humana destacado e elevado condio de interesse juridicamente

protegido. Por isso, qualquer tentativa de enumerao exaustiva desses direitos estaria fadada

ao fracasso.

A impossibilidade de enumerar os diversos atributos da personalidade passveis de

proteo talvez decorra de que a personalidade no constitua, em si, um direito, mas, como

sustenta Pietro Perlingieri, um valor (o valor fundamental do ordenamento) que: est na

base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente

mutvel exigncia de tutela.56

Todavia, conforme observa Roberto Brebbia 57, a impreciso reinante acerca dos

atributos que integram a personalidade no pode constituir obstculo ao reconhecimento, hoje,

da existncia de um conjunto de direitos ou faculdades que, por suas caractersticas prprias,

se diferenciam claramente dos direitos patrimoniais e devem ser tutelados juridicamente da

forma mais ampla possvel.

54
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 1.
55
Essa dificuldade remarcada por Capelo de Souza, segundo o qual: A determinao do contedo do bem da
personalidade juridicamente relevante um problema jurdico-positivo, cuja soluo s pode retirar-se a partir da
correcta interpretao, integrao e sistematizao dos comandos concretos ou dos princpios gerais de cada
ordenamento jurdico. Mas tambm um problema de compreenso cientfico-cultural, (...) face a
complexidade, dinmica e ilimitabilidade da personalidade humana (CAPELO DE SOUZA, R. V. A. C. de.
Op. cit., p. 118).
56
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, p. 155.
57
BREBBIA, Roberto H. Dao moral, p. 61.
2.4.3. Os direitos da personalidade como categoria distinta em relao aos direitos
fundamentais

Parte da doutrina v os direitos da personalidade como forma de defesa do indivduo

frente a outro indivduo (ou de particular a particular), enquanto os direitos fundamentais

atuariam como forma de defesa do indivduo frente ao Estado. Os primeiros (direitos da

personalidade) estariam fundados no direito civil, os ltimos (direitos fundamentais), no

direito constitucional. Essa a posio sustentada por Santos Cifuentes, para quem a

diferena entre essas duas espcies de direitos no est no contedo ou na substncia, mas na

norma positiva que regula a matria, nos sujeitos que participam da relao e nas finalidades

postas em considerao. Assim, os direitos personalssimos pertenceriam ordem privada,

pois esto reconhecidos e proclamados como uma espcie de direitos dotados de proteo

civil, enquanto os direitos humanos ou fundamentais constituiriam uma forma de tutela

pblica, aspirando a pr o indivduo sob a proteo do ordenamento poltico.58

Carlos Alberto Bittar tambm alude a esse tipo de distino, que v os direitos

fundamentais como objeto de relaes de direito pblico, para efeito de proteo do

indivduo contra o Estado e os direitos da personalidade como os mesmos direitos, mas sob

o ngulo das relaes entre particulares, ou seja, da proteo contra outros homens.59

Mas o fato de o Estado ser o violador do direito no , por si s, indicador de que se

esteja a tratar de direito fundamental e no de direito da personalidade. Capelo de Souza,

analisando o direito geral de personalidade, observa, acertadamente, que as previses do art.

70 e seguintes do Cdigo Civil portugus referentes aos direitos da personalidade valem: nas

relaes paritrias entre os particulares ou entre os particulares e o Estado destitudo do seu

ius imperii e so tuteladas atravs de mecanismos coercitivos juscivilsticos, v. g., em matria

58
CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, p. 225. Observe-se que o autor, em sua obra, emprega ao
expresso direitos humanos para aludir no apenas aos direitos de carter supranacional, mas tambm queles
incorporados na constituio de um Estado (ou seja, os direitos fundamentais).
de responsabilidade civil e de providncias especiais preventivas ou reparadoras. J as

previses constitucionais relacionadas com os direitos fundamentais: pressupem, em

primeira linha, relaes juspublicsiticas, de poder, so oponveis ao prprio Estado, no seu

exerccio do seu ius imperii, embora tambm produzam efeitos nas relaes entre os

particulares (...), e tm mecanismos prprios de tutela constitucional.

Para alm dessa distino, Capelo de Souza observa que nem todos os direitos da

personalidade correspondem a direitos fundamentais, uma vez que nos bens da personalidade

humana juscivilisticamente tutelados atravs dos direitos da personalidade podem divisar-se

certos elementos, zonas ou manifestaes perifricos, no essenciais, aos quais no

correspondero direitos fundamentais.60 Por outro lado, nem sempre os direitos fundamentais

se traduzem em direitos da personalidade, pois h direitos da personalidade que, por no

terem como objecto tutelado directamente a personalidade humana, no se traduzem, ao nvel

juscivilstico ou nem sequer no plano da garantia juspublicstica, em direitos da

personalidade.61

No mesmo sentido, Canotilho, para quem: (...) nem todos os direitos fundamentais

so direitos da personalidade.62 o caso do direito de propriedade, de ntido carter

patrimonial, alado pela nossa Constituio, em seu art. 5, caput e XXII, condio de

direito fundamental.

A ampliao do raio de ao do princpio da dignidade humana tem, cada vez mais,

levado os direitos de uma categoria a se incluir na outra. H, por assim dizer, uma inclinao

pela constitucionalizao dos direitos da personalidade e, de outro lado, uma vinculao dos

direitos fundamentais esfera personalssima do indivduo.63

59
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 22.
60
CAPELO DE SOUZA, R. V. A. Op. cit., p. 584.
61
Ibidem, p. 585.
62
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 372.
2.5. A CONCRETIZAO JUDICIAL DO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Os juristas dos pases integrantes da famlia romano-germnica tendem a ver o direito

como um ordenamento fechado de normas escritas, aplicveis mediante um processo

interpretativo de subsuno do fato norma (rectius, ao texto normativo), como se essa j

trouxesse consigo o seu prprio sentido. H uma considervel dificuldade em aceitar que os

princpios, explcitos ou implcitos, tambm constituem normas jurdicas. A doutrina moderna

preconiza a substituio da clssica oposio entre princpios e normas pela distino entre

princpios e regras.64 Ambos, os princpios e as regras, constituem espcies distintas de

normas jurdicas, embora com caractersticas diferenciadas.65

Todavia, o operador do direito ainda manifesta o receio de que, ao aplicar princpios

de tamanha abstrao e indeterminabilidade como o da dignidade humana, esteja a invadir

terreno que supe pertencente ao poder poltico. 66 Enquanto as regras trazem a (aparente)

sensao de que se pisa em terreno firme e prprio, os princpios, com sua textura aberta,

deixam a impresso de que se est a pisar em terreno movedio e alheio. Como resultado, o

julgador, freqentemente, tende a fazer uma interpretao avalorativa e mecnica dos

textos, descomprometida dos ideais de justia incorporados na Constituio. Contudo, o

julgador no deve supor que, por no exercer um mandato popular, lhe falte legitimidade para,

no julgamento de um caso concreto, afastar alguma norma infraconstitucional em prol da

aplicao de um princpio constitucional, como o da dignidade humana. A legitimidade

decorre no apenas da origem daquele que exerce o poder, mas, principalmente, da forma

63
Ver CAPELO DE SOUZA, R. V. A. Op. cit., p. 585; e CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 372.
64
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81, passim.
65
Ver, por todos, CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1.086.
66
Ronald Dworkin, refutando a tese de que o juiz, na ausncia de uma regra de direito clara, estabelecida de
antemo, exerceria um poder discricionrio, criando novos direitos (new legal rights), distingue os argumentos
de princpio dos argumentos de poltica. Assim preleciona: Os argumentos de princpio so argumentos
destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de poltica so argumentos destinados a
estabelecer um objetivo coletivo. Os princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so
proposies que descrevem objetivos. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 141).
como tal poder exercido. Assim, desde que a deciso seja proferida com vistas ao

atendimento do interesse pblico e esteja devidamente fundamentada em princpios e valores

jurdicos, legitimada estar a conduta do juiz.

importante salientar que os princpios constituem o fundamento ou a razo de ser

das regras jurdicas, o que, desde logo, salienta a precedncia daqueles sobre estas. Os

princpios possuem aquilo que Canotilho denomina de natureza normogentica,67 de

fundamentao das regras, que nada mais so do que aplicaes ou concrees daqueles. 68

A doutrina abandonou a antiga concepo que via os princpios constitucionais como

simples aspiraes morais ou programas polticos, sem fora normativa. Uma tal concepo

aceitava como fatalidade a idia, expressa por Ferdinand Lassale, de que as questes

constitucionais no so jurdicas, mas de natureza poltica, razo pela qual h uma

constituio real composta pelos denominados fatores reais e efetivos de poder, imperantes

na realidade social que no corresponde necessariamente constituio escrita, mera folha

de papel.69 Essa idia era a prpria negao do Direito Constitucional enquanto cincia

jurdica. A Constituio deve resgatar a sua normatividade atravs de um trabalho de

interpretao que, atento aos fatos da vida, consiga concretizar de forma excelente os seus

princpios.70 Assim, deve ser repudiada a noo de que os princpios constitucionais

constituam simples limites aplicao das normas infraconstitucionais ou meras diretivas

interpretativas de seus enunciados. Essas funes no so as nicas desempenhadas pelos

princpios constitucionais, que so de aplicabilidade direta e imediata, ou seja, independem

da intermediao de norma infraconstitucional. 71

67
Ibidem, p. 1.087.
68
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito, p. 43.
69
LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, passim.
70
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 22-23.
71
Conforme assinalado por Pietro Perlingieri: No existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicao
direta: a norma constitucional pode, tambm sozinha (quando no existirem normas ordinrias que disciplinem a
fattispecie em considerao), ser a fonte da disciplina de uma relao jurdica de direito civil. Esta a nica
soluo possvel, se se reconhece a preeminncia das normas constitucionais e dos valores por elas expressos
 Dentre os princpios tpicos da interpretao constitucional, Canotilho refere-se ao

princpio da mxima efetividade ou da mxima eficincia, pelo qual: (...) a uma norma

constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. 72

Alexy estabelece como principal ponto distintivo entre as regras e os princpios a

circunstncia de que estes ltimos constituem mandados de otimizao, ou seja, normas que

ordenam a realizao de algo na maior medida possvel.73 Os princpios ficam limitados

apenas por circunstncias fticas ou jurdicas, consistentes estas ltimas em regras ou

princpios opostos ou colidentes, que, em cada caso, devero ser submetidos a uma

ponderao, para que o princpio de maior peso, nas circunstncias concretas, seja aplicado.

Da a concluso de que, diferentemente do conflito entre regras, que se soluciona no mbito

da validez,74 o conflito entre princpios resolvido na dimenso do peso, o que significa

que os princpios tm pesos distintos em diferentes casos, de modo que dever preponderar o

princpio que, em um dado caso, tiver maior peso.75

Para que o princpio da dignidade humana no constitua uma promessa no cumprida

e no se desvanea como mero apelo tico 76 fundamental sua concretizao judicial,

atravs de um constante e renovado trabalho de interpretao-aplicao, que busque dar ao

princpio a mxima efetividade possvel. Nessa linha de pensamento, ao julgador cabe atender

ao compromisso constitucional de aplicar o princpio da dignidade humana, como mandado

de otimizao que , na maior amplitude possvel, conferindo-lhe a mxima eficcia ou

eficincia, com ateno para as circunstncias fticas e jurdicas de cada caso.

em um ordenamento unitrio, caracterizado por tais contedos. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil.
Introduo ao Direito Civil Constitucional, p. 11).
72
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1.149. Observa o constitucionalista portugus que se trata de princpio
invocado, sobretudo, no mbito dos direitos fundamentais: no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao
que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais (ibidem).
73
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 86.
74
O conflito de regras somente pode ser solucionado com a introduo de uma clusula de exceo em uma das
regras ou a invalidao de uma delas. A determinao da regra a ser invalidada depender de uma outra regra, tal
como a que establece que a lei posterior revoga a anterior, ou como a que prev alguma espcie de hierarquia
normativa.
75
Idem, p. 89.
2.6. O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DA
INDENIZAO DO DANO MORAL

No mbito da responsabilidade civil, com a consagrao constitucional e, mais

recentemente, no plano infraconstitucional do direito genrico indenizao do dano moral, o

princpio da dignidade humana passou a ocupar lugar de destaque. a ofensa ao princpio da

dignidade humana do qual decorrem as regras do alterum non laedere e do suum cuique

tribuere 77 que constitui o fundamento da reparabilidade do dano moral.

A dimenso do princpio e a forma mais adequada de proteg-lo so questes ainda em

aberto, as quais, pela sua importncia, devem ser objeto de reflexo dos juristas e operadores

do direito em geral. Cabe, entre outras coisas, determinar o alcance da proteo constitucional

dignidade humana, o que, em se tratando de um conceito fluido como este, nem sempre

tarefa fcil ou isenta de controvrsias. Todavia, algumas premissas fundamentais podem e

devem ser estabelecidas.

A primeira delas a de que toda pessoa, em virtude de sua humana condio, tem

direito indenizao do dano moral, no importando se se trata de adulto ou criana, pessoa

mentalmente s ou portadora de deficincia mental, indivduo consciente ou em estado de

inconscincia.78 Com efeito, as crianas, desde a mais tenra idade, so merecedoras da mesma

proteo dispensada aos adultos; as pessoas portadoras de deficincia metal so portadoras

dos mesmos direitos existenciais das pessoas ss; os indivduos que se encontram em estado

76
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 46.
77
O suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu) e o alterum non laedere (no lesar os outros) constituem,
ao lado do honeste vivere (viver honestamente), os trs preceitos fundamentais do Direito romano, atribudos a
Ulpiano e registrados no Digesto (TOSI, Renzo. Dicionrio de Sentenas Latinas e Gregas. So Paulo : Martins
Fontes. 1996, p. 515).
78
Ver, a respeito, ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil, p. 294. Retornar-se- questo
do dano moral sofrido por pessoas sem conscincia no captulo seguinte.
vegetativo ou comatoso tambm fazem jus proteo de sua dignidade, pois a falta de

conscincia no exclui a sua humanidade inerente.

Outra premissa importante a de que a violao do princpio da dignidade humana,

para o fim de configurao do dano moral, muito mais do que o ato que afeta o mnimo

existencial (vida, sade, integridade fsica, habitao, educao). O princpio da dignidade

humana pode ser realizado em diferentes graus79 e pode, tambm, ser violado em diferentes

nveis. O dano moral envolve esses diversos graus de violao da dignidade humana. Abrange

as ofensas em geral ao bem-estar da pessoa, considerada esta em sua dimenso individual ou

social.

Alm disso, ainda que se reconhea que o princpio da dignidade humana, como os

princpios em geral, no tem carter absoluto,80 seu afastamento somente se legitima, sob

certas circunstncias, como forma democrtica de proteo e defesa do prprio ser humano,

individual ou coletivamente considerado,81 ou quando as circunstncias concretas apontarem

para a preponderncia de algum outro princpio, que se revele, em uma dada situao especial,

de maior peso. 82

79
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 108.
80
Alexy nega a existncia de princpios absolutos, ponderando que uma das caractersticas dos princpios ,
exatamente, a relatividade, que faz com que um princpio possa preponderar sobre outro, dependendo das
circunstncias concretas. Tomando o princpio da dignidade como exemplo, observa: A impresso de
absolutidade resulta do fato de que existem duas normas de dignidade da pessoa, ou seja, uma regra da dignidade
da pessoa e um princpio da dignidade da pessoa, assim como do fato de que existe uma srie de condies sob
as quais o princpio da dignidade da pessoa, com um alto grau de certeza, precede a todos os demais princpios.
(ALEXY, Robert. Op. cit., p. 109).
81
Como no caso da privao da liberdade de algum, legitimada quando se trata de autor de crime grave e a
privao da liberdade obedece ao devido processo legal. A liberdade constitui, induvidosamente, direito bsico
do ser humano, que somente pode expressar todo o seu potencial quando livre. Apesar disso, pode esse direito
ser suprimido, quando necessrio para a segurana da sociedade em seu conjunto ou de qualquer de seus
integrantes em particular.
82
Como ocorreria, v.g., quando estivessem em jogo, de um lado, o direito imagem ou privacidade, de um
lado, e o direito de informao, de outro. No ensino de Edilsom Pereira de Farias, constituem limites ao direito
prpria imagem: a notoriedade; acontecimentos de interesse pblico ou realizados em pblico; o interesse
cientfico, didtico ou cultural; o interesse da ordem pblica (FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos,
p. 157). Tratando da questo relativa publicao dos denominados private-facts no direito americano, Luis
Gustavo Grandinetti cita vrios casos, muitos dos quais foram decididos a favor da liberdade de informao, com
base no interesse geral da notcia (CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de Informao e
liberdade de expresso, p 272).
 Assumindo uma postura substancialista,83 o juiz no pode permanecer impassvel,

espera de comandos legislativos que indiquem a melhor forma de proteger a dignidade

humana e os direitos da personalidade contra atos de violao. No prprio princpio

constitucional da dignidade humana devem ser buscados os mecanismos necessrios para a

sua mais ampla tutela.

Neste contexto, a indenizao punitiva surge como instrumento jurdico construdo a

partir do princpio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa dignidade em suas

variadas representaes. A idia de conferir o carter de pena indenizao do dano moral

justificada pela necessidade de proteo da dignidade da pessoa e dos direitos da

personalidade em situaes especiais, nas quais no h outro instrumento que atenda

adequadamente a essa finalidade. Alm disso, atende a um imperativo tico que deve permear

todo o ordenamento jurdico.

A aceitao ou negao da indenizao punitiva do dano moral depende da viso que

se tenha do Direito e do mundo.84 Aqueles que enxergam o Direito como um sistema fechado

de regras escritas, estabelecidas por um rgo com competncia legislativa, certamente

estaro mais propensos a negar o carter punitivo da indenizao do dano moral. A ausncia

de regra que preveja expressamente essa espcie de sano constituir um obstculo

irremovvel, tanto mais que outras regras apontam para caminho oposto.

A objeo tese da indenizao punitiva pode provir tambm de juristas que

concordam que o Direito fundado no apenas em regras, mas em valores e princpios

constitucionais de textura aberta que informam todo o sistema, sempre sujeito a renovadas

83
Conforme observa Lenio Luiz Streck, citando Luiz Werneck Vianna: Na perspectiva substancialista,
concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos poderes de Estado, levando-o a
transcender as funes de checks and balances, ou seja, como bem lembra Vianna, mais do que equilibrar e
harmonizar os demais poderes, o judicirio, na tese substancialista, deve assumir o papel de um intrprete que
pe em evidncia, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo,
especialmente nos textos constitucionais, e nos princpios como de valor permanente na sua cultura de origem e
na do Ocidente. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise, p. 43).
interpretaes. A tradio e a pr-compreenso do Direito e do mundo constituem influncia

marcante na interpretao jurdica.

A tese da indenizao punitiva, como tantas outras construes intelectuais de

natureza jurdica, constitui uma escolha que , a um s tempo, ideolgica e racional. No h

que esconder o aspecto ideolgico da tese, pois, como assinalado por Grard Fourez, a

escolha de uma definio cientfica determinada no ser jamais ideologicamente neutra.85

Com efeito, o discurso jurdico, como qualquer discurso cientfico, na medida em que

depende de juzos de valor (no apenas de juzos descritivos), sempre ideolgico, ainda que

de forma inconsciente.86

O xito da tese depender, no entanto, de sua coerncia e de sua consistncia:

coerncia com os princpios que informam o sistema; consistncia com relao aos objetivos

que busca alcanar.

Pretende-se aqui demonstrar que a idia da indenizao punitiva coerente com os

princpios que informam o nosso Direito e constitui um mecanismo consistente e apto

consecuo dos fins por ele almejados.

84
No que se refere hermenutica, cabe atentar para a observao de Gadamer: Entender e interpretar os textos
no somente um empenho da cincia, j que pertence claramente ao todo da experincia do homem no
mundo. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo, p. 31).
85
FOUREZ, Grard. A Construo das cincias. Introduo filosofia e tica das cincias, p. 109.
86
Ibidem, p. 189. Fourez adverte para a necessidade de distinguir dois tipos de vus ideolgicos que encobrem
os discursos cientficos: um, de primeiro grau, que qualifica de normal e inevitvel, onde se tomou o cuidado de
construir bem os seus conceitos de base e se est consciente das decises que implica toda prtica cientfica;
outro, de segundo grau, que merece ser desmascarado, porque apresenta como evidente o que discutvel (Op.
cit., p. 187).
3. A EVOLUO DO CONCEITO DE DANO MORAL

As coisas representam o papel dos homens,

os homens representam o papel das coisas:
eis a raiz do mal. (Simone Weil)

3.1. OS CONCEITOS DE DANO MORAL

Se a existncia do direito indenizao por dano moral , hoje, inquestionvel, o

mesmo no se pode dizer quanto ao seu conceito e sua amplitude ou dimenso. A doutrina

ainda no assentou, em bases slidas, o conceito de dano moral. Em conseqncia, a

jurisprudncia se mostra vacilante no reconhecimento das situaes em que se configura essa

espcie de dano.

Superando um conceito que se poderia denominar negativo ou excludente, a

doutrina se divide entre os que identificam o dano moral com a dor, em sentido amplo ou,

em geral, com alguma alterao negativa do estado anmico do indivduo , e os que vem no

dano moral a violao de bem, interesse ou direito integrante de determinada categoria

jurdica. Passem-se em revista esses conceitos.

3.1.1. Conceito negativo ou excludente

A doutrina comumente define o dano moral sob a forma negativa, em contraposio ao

dano material ou patrimonial. Procura-se, desse modo, conceituar o dano moral por excluso.
 Na doutrina francesa, Mazeaud e Tunc indicavam que o dano moral o que no

afeta de modo algum ao patrimnio e causa to s uma dor moral vtima.87

Savatier definia o dano moral como todo sofrimento humano que no resulta de uma

perda pecuniria.88

Na doutrina italiana, Adriano De Cupis recorria a essa conceituao: O dano no

patrimonial no pode ser definido se no em contraposio ao dano patrimonial. Dano no

patrimonial, em consonncia com o valor negativo de sua expresso literal, todo dano

privado que no pode compreender-se no dano patrimonial, por ter por objeto um interesse

no patrimonial, ou seja, que guarda relao com um bem no patrimonial.89

Na doutrina nacional freqente o emprego da conceituao negativa. Segundo

Aguiar Dias: Quando ao dano no correspondem as caractersticas do dano patrimonial,

dizemos que estamos em presena do dano moral.90

Para Pontes de Miranda: Dano Patrimonial o dano que atinge o patrimnio do

ofendido; dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe

atinge o patrimnio.91

Wilson Mello da Silva desse modo definia os danos morais: So leses sofridas pelo

sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por

patrimnio ideal, em contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no

seja suscetvel de valor econmico.92

87
MAZEAUD, Henry y Leon; TUNC, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual
y Contractual. 1961, p. 424. No original: (...) el prejuicio moral es el que no atae em modo alguno al
patrimonio y causa tan slo um dolor moral .
88
SAVATIER, Ren. Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais, t. II, n 525, p. 92. No original:
Nous entendons par dommage moral toute souffrance humaine ne rsultant ps dune perte pcuniaire.
89
DE CUPIS, Adriano. El Dao Teoria General de la Responsabilidad Civil, p. 122. No original: El dao no
patrimonial no pude ser definido ms que em contraposicin al dao patrimonial. Dao no patrimonial, em
consonncia com el valor negativo de su misma expresin literal, es todo dao privado que no puede
comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea, que guarda relacin
a un bien no patrimonial.
90
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. v. II, p. 852.
91
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. XXVI, p. 30.
92
MELLO DA SILVA, Wilson. 3 ed. O dano moral e a sua reparao, n 1.
 Agostinho Alvim adotou conceito expresso por Scialoia: Dano moral ou no

patrimonial o dano causado injustamente a outrem, que no atinja ou diminua o seu

patrimnio.93

Esse modo de conceituar o dano moral nada esclarece a respeito de seu contedo e no

permite uma precisa compreenso do fenmeno. Define-se essa espcie de dano com uma

idia negativa, algumas vezes acompanhada de uma frmula redundante, usando expresses

que fazem aluso ao aspecto moral do dano, sem verdadeiramente explic-lo.

Justa, pois, a crtica de Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti conceituao negativa:

Diz-se que dano moral o prejuzo que no afeta de modo algum o patrimnio e causa to-

somente uma dor moral vtima. Esta uma idia negativa (ao referir por excluso que os

danos morais so os que no podem considerar-se patrimoniais) e tautolgica, pois ao afirmar

que dano moral o que causa to-somente uma dor moral, repete a idia com uma troca de

palavras. 94

3.1.2 Dano moral como dor ou alterao negativa do estado anmico, psicolgico ou

espiritual da pessoa

Buscando adentrar o prprio contedo do dano moral, parte da doutrina apresenta

definies que tm, em comum, a referncia ao estado anmico, psicolgico ou espiritual da

pessoa. Identifica-se, assim, o dano moral com a dor, em seu sentido mais amplo, englobando

93
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, n 157, p. 195.
94
STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI. Carlos A. Responsabilidad civil, p. 237. No original: Se h dicho que
dao moral es el perjuicio que no atae en modo alguno al patrimonio y causa tan solo un dolor moral a la
vctima. Esta es una idea negativa (al referir por exclusin que los daos morales son los que no pueden
considerarse patrimoniales) y tautolgica pues al afirmar que dao moral es el que causa tan slo un dolor
moral, repite la idea con un cambio de palabras.
no apenas a dor fsica, mas tambm os sentimentos negativos, como a tristeza, a angstia, a

amargura, a vergonha, a humilhao. a dor moral ou o sofrimento do indivduo.

Segundo Jorge Bustamante Alsina: Podemos definir, ento, o dano moral como a

leso aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos fsicos, inquietude espiritual ou

agravo s afeies legtimas e, em geral, toda classe de padecimentos insuscetveis de

apreciao pecuniria.95

Aguiar Dias, reproduzindo lio de Minozzi, observa que para caracterizar o dano

moral impe-se compreend-lo em seu contedo, que no o dinheiro nem coisa

comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria

fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribuda

palavra dor o mais largo significado.96

Silvio Rodrigues refere-se ao dano moral como a dor, a mgoa, a tristeza infligida

injustamente a outrem.97

Antonio Chaves, tratando do dano moral, afirma que: Seu elemento caracterstico a

dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente

fsicos, como os morais propriamente ditos. Assim sendo, apresenta a seguinte definio:

Dano moral, portanto, a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado, sem

repercusso patrimonial. Seja a dor fsica dor-sensao, como a denomina Carpenter

nascida de uma leso material; seja a dor moral dor-sentimento de causa material.98

95
ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria general de la responsabilidad civil. 1993, p. 237. No original: Podemos
definir entonces el dao moral como la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos fsicos,
inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insuscetibles
de apreciacin pecuniaria.
96
AGUIAR DIAS, Jos de. Op. cit., p. 852.
97
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. v. 4, p. 206.
98
CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. v. III, p. 607.
 Para Carlos Alberto Bittar, os danos morais se traduzem em turbaes de nimo, em

reaes desagradveis, desconfortveis ou constrangedoras, ou outras desse nvel, produzidas

na esfera do lesado.99

Antonio Jeov Santos, mais explcito, entende que: A existncia do dano moral exige

a alterao no bem-estar psicofsico. Modificao capaz de gerar angstia, menoscabo

espiritual, perturbao anmica e algum detrimento que no tem nfase no patrimnio.100

Todas essas definies trazem em comum a identificao do dano moral com

alteraes negativas no estado anmico, psicolgico ou espiritual do lesado. Para essa corrente

doutrinria, portanto, no h dano moral sem dor, padecimento ou sofrimento (fsico ou

moral).

Tais estados psicolgicos, porm, constituem no o dano em si, mas sua conseqncia

ou repercusso. Confunde-se o dano com o resultado por ele provocado. Dano moral e dor

(fsica ou moral) so vistos como um s fenmeno. Mas o dano (fato logicamente

antecedente) no deve ser confundido com a impresso que ele causa na mente ou na alma da

vtima (fato logicamente subseqente).

O equvoco dessa conceituao percebido com a constatao de que as perdas

patrimoniais tambm podem provocar padecimento ou sofrimento. O devedor que deixa de

pagar a sua dvida pode, com isso, trazer angstia e preocupao ao credor, que contava com a

quantia que lhe era devida. O empreiteiro que no entrega a obra no prazo pode provocar

grande irritao ao contratante do servio. O condmino que litiga com o condomnio ou com

o vizinho em razo de infiltraes existentes em seu imvel passa por grandes

constrangimentos e aborrecimentos. Em nenhum desses casos, no entanto, possvel

vislumbrar, a priori, a existncia de um dano moral. Pelo menos no de acordo com o senso

mdio.

99
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 1994, p. 31.
100
SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 99.
 Roberto Brebbia, com propriedade, j assinalara que mesmo uma ofensa a um direito

patrimonial pode ocasionar no titular do direito ofendido uma comoo ou perturbao

psquica: um atentado contra o direito de propriedade pode trazer como conseqncia, a par

da leso patrimonial, uma dor moral produzida pelo desprezo alheio ao seu direito101.

Ihering, lembrado por Brebbia, observava, h mais de um sculo, que a dor moral

provocada pela ofensa ao direito subjetivo em geral era o que comumente impulsionava o

indivduo ofendido em seu direito a lutar contra a injustia. Em sua clssica obra A Luta pelo

direito, Ihering, fazendo referncia dor causada pela leso ao direito subjetivo, pontificava

que: Quem nunca sentiu essa dor, em si mesmo ou em outrem, ainda no compreendeu o que

o direito, mesmo que saiba de cor todo o Corpus Juris.102

As dores, angstias, aflies, humilhaes e padecimentos que atingem a vtima de um

evento danoso no constituem mais do que a conseqncia ou repercusso do dano (seja ele

moral ou material). A dor sentida em razo da morte do cnjuge, a humilhao experimentada

por quem foi atingido em sua honra, a vergonha daquele que ficou marcado por um dano

esttico, a tenso ou a violncia experimentados por quem tenha sido vtima de um ataque

sua vida privada so, como observa Eduardo Zannoni, estados de esprito de algum modo

contingentes e variveis em cada caso e que cada qual sente ou experimenta a seu modo.103

101
BREBBIA, Roberto H. El Dao moral, p. 94.
102
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. 1987, p. 58.
103
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 1993, p. 290. Conclui Zannoni que: O que
define o dano moral no a dor em si, nem so os padecimentos. Esses sero ressarcveis condio de que
sejam provocados pela leso a uma faculdade de atuar que impede ou frustra a satisfao ou gozo de interesses
no patrimoniais reconhecidos vtima do evento danoso pelo ordenamento jurdico. E estes, prudente reiter-
lo, podem estar vinculados tanto a direitos patrimoniais como a direitos extrapatrimoniais. No original: Lo que
define al dao moral no es, en si, el dolor o los padecimientos. Ellos sern ressarcibles a condicin de que se
provoquen por la lesin a una facultad de actuar que inpide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no
patrimoniales reconocidos a la vctima del evento daoso por el ordenamiento jurdico. Y estos intereses, es
prudente reiterarlo, pueden estar vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos
extrapatrimoniales.
3.1.3. Dano moral como leso a determinada categoria de direitos: os direitos da

personalidade

As mudanas no estado de alma do lesado, decorrentes do dano moral, no constituem,

pois, o prprio dano, mas efeitos ou resultados do dano. Esses efeitos ou resultados seriam

decorrncia104 do dano moral, que lhes antecedente.105

O dano moral, dentro dessa concepo, caracterizado pela ofensa a uma dada

categoria de interesses ou direitos os quais, comumente, provocam conseqncias, efeitos

ou resultados que parte da doutrina confunde com o prprio dano.

Brebbia observa que: De todas as classificaes que se formulam a respeito dos

danos reconhecidos pelo Direito, , sem deixar lugar menor dvida, a mais importante, a

distino que se efetua tendo em conta natureza do direito violado, ou, o que a mesma

coisa, do bem jurdico menoscabado.106

Vlido, portanto, concluir que o dano moral est relacionado violao de uma classe

especial de direitos, fundamentais para o homem: os direitos da personalidade ou

personalssimos, j examinados anteriormente.

A noo de dano moral como leso a direito da personalidade difundida por grande

parte da doutrina. Para o Professor Sergio Cavalieri Filho, o dano moral leso de bem

integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a sade, a integridade psicolgica,

causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhao vtima.107

No ensino de Carlos Alberto Bittar: Qualificam-se como morais os danos em razo

104
No necessria, como se ver adiante.
105
Apenas do ponto de vista lgico, mas no necessariamente cronolgico, j que, em muitas situaes, como se
ver adiante, pode o dano moral surgir com a prpria alterao do estado anmico do ofendido.
106
BREBBIA, Roberto H. Op. cit., n 21, p. 67. No original: De todas las clasificaciones que se formulan de los
daos reconocidos por el Derecho, es, sin dejar lugar a la menor duda, la ms importante, la distincin que se
efecta teniendo en cuenta la naturaleza del derecho subjetivo violado, o, lo que es lo mismo, del bien jurdico
menoscabado.
107
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 74.
da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute o

fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos

da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou o da prpria

valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao

social).108

Yussef Said Cahali, citando lio de Dalmartello, pondera que: Parece mais razovel,

assim, caracterizar o dano moral pelos seus prprios elementos; portanto, como a privao ou

diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a

tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica,

a honra e os demais sagrados afetos .109

Antonio Jeov Santos observa que: Num sistema que coloca o homem como

epicentro do Direito, o reconhecimento do dano moral, como entidade passvel de gerar

indenizao, o coroar do reconhecimento dos direitos da personalidade.110

Brebbia, coerente com toda a sua argumentao, considera morais ou

extrapatrimoniais aqueles danos produzidos raiz da violao de algum dos direitos da

personalidade.111

Grande parte da dificuldade na aceitao da indenizabilidade da ofensa aos bens da

personalidade independentemente da repercusso que essa ofensa produza no estado

psicolgico ou no esprito da pessoa reside na prpria denominao dada a essa espcie de

dano. O vocbulo moral remete aos domnios do esprito humano, o que sugere que o dano

moral seja aquele que invade e afeta esses domnios.

Mais adequada, talvez, fosse a denominao de dano pessoa, para assinalar a idia

108
BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 41.
109
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 20.
110
SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 57.
111
BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 76. No original: (...) aquellos daos producidos a raz de la violacin de
alguno de los derechos inherentes a la personalidad.
de ofensa a algum dos atributos da personalidade. Nos pases do common law corrente a

distino entre dano pessoa (personal tort) abrangendo os danos em geral pessoa, sua

reputao, aos seus sentimentos e dano propriedade (property tort) envolvendo danos

propriedade e ao patrimnio material em geral. Mas essa denominao certamente tambm

no estaria livre de crticas, porque, do ponto de vista semntico, a expresso dano pessoa

no excludente dos danos patrimoniais indiretos decorrentes da leso sofrida pela pessoa. A

doutrina italiana, alis, v no dano pessoa um tertium genus, mais amplo que o dano moral

(em sua concepo de dor) e o dano patrimonial, porque engloba aspectos de ambos, sem com

eles se confundir.112

A denominao dano extrapatrimonial tambm peca por impreciso, porque remete ao

conceito negativo do dano (no patrimonial), sem aludir essncia do fenmeno.

J se enraizou em nossa tradio a expresso dano moral, que a empregada pela

nossa Constituio e por diversos diplomas legais (em especial pelo Cdigo Civil). ,

tambm, expresso disseminada nos pases de tradio romano-germnica. Na Frana,

dommage moral ou prjudice moral; na Espanha, dao moral; na Itlia, danno morale.

O fundamental que o rtulo no provoque engano quanto ao produto.

3.1.3.1. Crtica: A apontada distino entre atividade lesiva e dano moral

Em oposio tese de que o dano moral reside na ofensa a direito da personalidade,

argumenta-se que o fundamental na definio do conceito , exatamente, a impresso causada

pelo ato lesivo no esprito da vtima, porque o dano , conceitualmente, efeito de algum

112
O dano pessoa (entendido em sentido amplo) uma noo que contempla todo o conjunto de danos,
patrimoniais ou no, que um sujeito sofre em conseqncia de um ato ilcito. (Il danno alla persona: evoluzione
e disciplina. In http://www.giustizia-italiana.it/articoli/dannobiologico.htm#quattro). No original: Il danno alla
persona (inteso in senso ampio) una nozione che contempla tutto l'insieme dei danni, patrimoniali e non, che
un soggetto subisce in conseguenza di un evento illecito.
acontecimento, ou seja, o efeito produzido pelo ato danoso ou lesivo. Por esse ngulo,

nenhuma importncia teria a natureza ou a ndole dos direitos lesionados para a determinao

da espcie de dano. O dano moral, assim, residiria justamente na impresso psquica

decorrente da ofensa.

Esse entendimento foi manifestado de forma expressa por Aguiar Dias: A distino

[entre o dano patrimonial e o dano moral], ao contrrio do que parece, no decorre da

natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter da sua

repercusso sobre o lesado. De forma que tanto possvel ocorrer dano patrimonial em

conseqncia de leso a um bem no patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a

bem material.113 Em outra passagem de sua obra, Aguiar Dias assinala, enfaticamente, essa

idia: Ora, o dano, j o dissemos, uno, e no se discrimina em patrimonial e

extrapatrimonial em ateno origem, mas aos efeitos. 114

Para distinguir o dano moral do material haveria, pois, que verificar os efeitos ou

conseqncias do ato lesivo: se este vem a causar uma diminuio no patrimnio, configura-

se o dano patrimonial ou material, nada importando a natureza do direito lesionado; se, por

outro lado, o ato lesivo nenhum efeito tem sobre o patrimnio, mas causa sofrimento,

atingindo a pessoa em seus interesses morais tutelados por lei, o dano moral ou imaterial.115

De acordo com essa tese, haveria que distinguir a leso (ou atividade lesiva) do dano

propriamente dito. Este ltimo (o dano) o resultado provocado por aquela (a leso ou

atividade lesiva).116 Tanto em relao ao dano material como em relao ao dano moral, o que

113
AGUIAR DIAS, Jos de. Op. cit., p. 852.
114
Ibidem, p. 865.
115
o pensar de Alfredo Orgaz (El dao ressarcible. Actos ilcitos. 1952, p. 223).
116
Aguiar Dias assinala a distino entre dano e leso, inclusive no que respeita ao dano moral: Dano moral,
digamos, talvez escusadamente, mais uma vez, a reao psicolgica injria, so as dores fsicas e morais que
o homem experimenta em face da leso. (op. cit., p. 865). Mais frente, reafirma seu ponto de vista:
Entendemos que o fato de se apresentarem, na mesma leso, o dano moral e o dano material no cria categoria
nova de dano, isto , um dano misto. Aqui se mostra que a distino entre leso e dano, que parece escusada, no
deixa de apresentar serventia: a leso tem, no h dvida, duplo carter, e no h seno admiti-la como terceira
espcie, ao lado das leses patrimoniais e morais. Mas o dano pode ser patrimonial ou moral. (ibidem, nota
1.330).
seria indenizvel o dano (resultado danoso), no a leso (atividade lesiva) do

responsvel. 117

Por esse ponto de vista, o dano moral no consistiria, por exemplo, na ofensa honra

em si (essa seria a atividade lesiva ou danosa), mas na impresso que essa ofensa tenha

causado no esprito do ofendido (resultado da atividade lesiva).

A falha da argumentao se encontra exatamente na analogia (de todo imperfeita) que

se pretende fazer entre o dano moral e o dano patrimonial. A diversidade de natureza dos bens

atingidos impossibilita a aproximao das duas espcies de dano.

A associao do dano moral dor, ao sofrimento ou a outros sentimentos negativos

decorre da concepo usual de que o dano se identifica, sempre, com alguma alterao

naturalstica (ainda que no plano psicolgico) provocada por algum comportamento ou

acontecimento.

Induvidosamente, concorre para essa noo o sentido vulgar do vocbulo dano. Os

lxicos indicam como sinnimos ou termos correlatos: prejuzo, runa, estrago, avaria,

prejuzo, amassado, fratura, machucado, arranho, perda de qualidade, deteriorao, perda,

diminuio.118

Para o direito, no entanto, o significado vulgar de dano no engloba todas as

manifestaes possveis do dano moral. Na verdade, a associao do dano a algum

acontecimento natural (fsico ou psicolgico) apropriada para a identificao de uma espcie

de dano, qual seja, o dano material ou patrimonial, que, em sentido estrito119, corresponde a

um estrago ou avaria, a uma diminuio ou perda. Essa associao mostra-se inadequada,

porm, para explicar o dano moral.

117
Eduardo Zannoni confere destaque polmica, refutando a distino (op. cit., p. 291).
118
Cf. a definio do vocbulo no Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa. 2001. Editora Objetiva.
119
Em sentido amplo, os danos materiais englobam no apenas aquilo que o ofendido efetivamente perdeu, mas,
tambm, de acordo com o art. 402 do novo Cdigo Civil, o que razoavelmente deixou de lucrar.
 Rechaando a distino entre atividade lesiva e dano moral, Zannoni, com agudeza,

argumenta que os bens patrimoniais, as coisas, os direitos de crdito, so meios econmicos

de que se serve o homem para satisfazer seus interesses; por outro lado, os bens

extrapatrimoniais ou direitos da personalidade so fins em si mesmos. Decorre dessa

diferena que se pode conceber um homem mais rico ou com mais fortuna econmica que

outro, mas no possvel conceber um homem com mais direito integridade pessoal, ou

com mais honra, mais vida, mais imagem do que outro.120

Os bens patrimoniais podem ser quantificados, por constiturem meios para a

satisfao humana. Podem, ento, ser medidos ou avaliados, para que se constate de que

meios foi a vtima privada, a fim de que se recomponha a perda. J os bens extrapatrimoniais,

em seu conjunto, so fins em si mesmo, porque expresses do prprio homem. No podem ser

quantificados em mais ou menos. Por essa razo, uma vez atingido o bem

extrapatrimonial, consumado estar o dano,121 independentemente de qualquer impresso

psquica ou dor espiritual.

3. 2. A APTIDO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE PARA GERAR VANTAGEM

ECONMICA

A violao dos bens ou direitos da personalidade tambm pode provocar dano

material, como, alis, reconhecido nos incisos V e X do art. 5 da Constituio Federal, os

quais aludem no s a dano moral, mas tambm ao dano material decorrente de ofensa

intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

De fato, no raro, v. g., que a ofensa honra, imagem ou intimidade venha a

ocasionar um prejuzo econmico vtima. Imagine-se a hiptese da artista que deixa de

120
ZANNONI, Eduardo A. (op. cit., p. 292).
121
Ibidem, p. 293.
celebrar contrato de publicidade de determinado produto infantil em razo de publicao em

jornal sensacionalista de fotografia sua, sem roupas, no recinto de sua casa, tirada

clandestinamente por terceiro, com teleobjetiva. A par do dano moral, consistente no ataque

sua intimidade, a vtima tambm teria sofrido prejuzo econmico.

Ante essa possibilidade, pode-se argumentar que a natureza dos bens jurdicos

violados a intimidade e a imagem (bens integrantes da personalidade) no seria hbil para

identificar o dano como moral.

A um tal argumento se responderia que os bens ou direitos personalssimos, embora

no sejam alienveis ou estimveis pecuniariamente, podem ter um valor econmico, na

medida em que venham a constituir instrumento gerador de lucro ou vantagem econmica

para seu titular. Isso no significa que tais bens integrem, por natureza, o patrimnio

econmico ou material da pessoa, ou possam ser reduzidos categoria de bens ou direitos

patrimoniais.

No desnatura o bem personalssimo a sua aptido para gerar vantagem econmica.

Assim, a imagem, que integrante da personalidade, pode ser usada com fins econmicos por

seu titular, como o faz um artista ou modelo; o nome pode ser fonte de lucro para a pessoa; a

integridade fsica pode ser indispensvel para o exerccio da profisso, como no caso do

pianista, que depende das mos, ou do jogador de futebol, que depende das pernas.

Pode-se, pois, afirmar que o dano patrimonial pode ou no decorrer

(ser conseqncia) da ofensa a um bem personalssimo, enquanto que o dano moral sempre

consistir na prpria ofensa a um bem dessa natureza.

3.3. A CUMULABILIDADE DOS DANOS MORAL E MATERIAL

A constatao de que os bens personalssimos so aptos a gerar vantagem econmica

desfez a antiga polmica acerca da cumulabilidade dos danos moral e material decorrentes do

mesmo fato.

A ofensa honra, v.g., a par do dano moral, pode abalar a reputao da vtima e causar

a sua runa financeira.

A ofensa integridade fsica pode, a um s tempo, causar dano moral e patrimonial,

este ltimo consistente nas despesas de tratamento e na eventual incapacidade laborativa da

vtima.

A morte do pai de famlia, alm do dano moral decorrente do desaparecimento do ente

querido, pode trazer, para o companheiro sobrevivente e para os filhos, dano material,

consistente na perda do sustento ou amparo econmico.

A cumulabilidade do dano moral com o material decorrentes do mesmo fato

reconhecida pacificamente pela jurisprudncia do STJ, que editou a Smula 37: So

cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Contudo, no exame dos casos de ofensa a bens da personalidade, h que ter cuidado

quanto real ocorrncia de dano material. A jurisprudncia de nossos tribunais, em casos de

morte de filho menor que no exercia atividade remunerada tem reconhecido o direito dos

pais indenizao por dano material. O Supremo Tribunal Federal, a respeito, editou a

Smula 491: indenizvel o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que no

exera trabalho remunerado. A construo jurisprudencial partiu da considerao de que a

morte do filho causava uma frustrao de expectativa de ganhos futuros por parte de seus
pais.122 Mas, se essa expectativa admissvel em se tratando de famlia economicamente

modesta ou de baixa renda, o mesmo no se pode dizer em caso de famlia abastada, de

grande poder aquisitivo, em relao qual no presumvel que o filho menor viesse a

constituir fora de trabalho em prol do grupo familiar. Nessa ltima situao, como j decidiu

o Supremo Tribunal Federal, no h direito a indenizao por dano patrimonial, em face da

absoluta ausncia de expectativas futuras de que o filho viesse a prestar ajuda econmica a

seus pais.123 Os lucros cessantes, inseridos no conceito amplo de perdas e danos, abrangem

apenas aquilo que razoavelmente a vtima deixou de lucrar.124

3.4. O DANO ESTTICO. SUA CUMULAO COM O DANO MORAL E COM O DANO
MATERIAL

Cumulao com o dano material: Para aqueles que identificam o dano moral com a dor

psquica, o dano esttico apresentaria uma natureza hbrida: conforme a sua repercusso,

integraria o dano patrimonial ou o dano moral. o entendimento de Aguiar Dias, para quem o

dano esttico tem duplo aspecto e deve ser indenizado como dano patrimonial ou moral de

acordo com o resultado da ofensa.125

122
Sergio Cavalieri Filho entende que a construo jurisprudencial constituiu, em sua origem, forma de indenizar
os pais pela morte do filho sem precisar recorrer noo de dano moral, controvertida na poca: A toda
evidncia, essa posio adotada pela jurisprudncia era inteiramente insustentvel a ttulo de dano patrimonial.
Falar em valor econmico potencial, dano patrimonial indireto, expectativa de alimentos, e outras alegaes
semelhantes, para justificar um eventual dano patrimonial, , data venia, sofisma, um verdadeiro exerccio de
futurologia, sem qualquer amparo jurdico. Na realidade o que se estava indenizando era o dano moral, isto , a
dor e o sofrimento dos pais pela morte do filho menor, muito embora com o nome ou sob o ttulo de dano
material. (op. cit., p. 87). A jurisprudncia dominante, todavia, continua a dar aplicao Smula 491, com as
ressalvas indicadas adiante.
123
STF. RE 115.766-6-SP. 2 Turma. Rel. Aldir Passarinho. Julgado em 5.3.1991. V. STOCCO, Rui.
Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial. 1995, p. 544.
124
O art. 402 do Cdigo Civil estabelece que: Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
125
Observa Aguiar Dias que a alterao do aspecto esttico pode diminuir as probabilidades de colocao ou de
exerccio da atividade a que se dedica. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado
prejudicial da ofensa ao aspecto esttico, sempre que se traduza em repercusso de ordem material, porque a
leso a sentimento ou a dor psquica, com repercusses patrimoniais, traduzem dano patrimonial. (op. cit.,
p. 868). Constituiria dano moral, porm, no que respeita penosa sensao da ofensa, na humilhao perante
 Assimilado, no entanto, o conceito de dano moral como ofensa a direito da

personalidade como aqui sustentado , nenhuma dvida subsiste quanto insero do dano

esttico, em si mesmo considerado, no mbito do dano moral, porque atinge direito da

personalidade dos mais estimados, qual seja, o direito integridade fsica.126

A circunstncia de o dano esttico (que dano moral ) vir a causar, indiretamente,

prejuzo patrimonial vtima no transmuda sua natureza. Como j se viu, os bens

personalssimos so aptos a gerar vantagem econmica, de modo que a leso a algum desses

bens, a par de constituir dano moral, pode gerar dano patrimonial.

Nenhuma dificuldade h, portanto, em aceitar, na esteira da Smula 37 do STJ, a

cumulao da indenizao pelo dano esttico, em si considerado, com a indenizao pelo

dano patrimonial indireto que eventualmente decorra dessa ofensa. o que se d, por

exemplo, com o modelo fotogrfico que, em razo de acentuada cicatriz no rosto, deixa de ser

contratado para novos trabalhos.127

Cumulao com o dano moral: Questo ainda polmica, na doutrina e na

jurisprudncia, a respeitante cumulao de indenizaes por dano esttico e por dano

moral em decorrncia do mesmo fato. Partindo do pressuposto de que a leso esttica se

identifica com o dano moral, a jurisprudncia, de incio, negou a duplicidade de indenizaes,

por entender que haveria a um bis in idem.128

Essa tendncia, todavia, modificou-se, em razo da jurisprudncia que veio a se

formar no Superior Tribunal de Justia. O entendimento atualmente dominante naquela Corte

terceiros, na dor sofrida, nos efeitos puramente psquicos e sensoriais experimentados pela vtima do dano
(ibidem).
126
Segundo Teresa Ancona Lopez de Magalhes: o dano esttico leso a um direito da personalidade o
direito integridade fsica, especialmente na aparncia externa. (O dano esttico, p. 28).
127
Conforme preleciona Zannoni: A leso esttica pode ou no constituir um dano patrimonial. O constituir se
repercute no futuro, sobre as possibilidades econmicas da vtima, ou seja, se inflige um dano consistente na
impossibilidade de continuar desenvolvendo sua atividade produtiva (...). Mas no constituir dano patrimonial
quando no provoque um prejuzo suscetvel de apreciao pecuniria. Sem embargo, neste ltimo caso,
indenizvel o dano direto ao interesse no patrimonial que encerra a leso esttica. (op. cit., p. 160).
128
Ver jurisprudncia colacionada por CAHALI, Yussef Said (Dano moral, p. 242).
Superior pode ser representado pelo seguinte aresto:

Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudncia das Turmas

que integram a Seo de Direito Privado deste Tribunal, as
indenizaes pelos danos moral e esttico podem ser cumuladas,
mesmo quando derivadas do mesmo fato, se inconfundveis suas
causas e passveis de apurao em separado.129

O acrdo, como se extrai de sua fundamentao, argumentou que o dano esttico d

causa a uma indenizao especial, prevista no art. 1.538, 1, do Cdigo Civil anteriormente

vigente130 que previa a duplicao da indenizao quando da ofensa integridade fsica

resultasse aleijo ou deformidade. Ponderou que: o dano moral pode existir sem o dano

esttico, ou seja, sem a deformidade ou o aleijo, o que evidencia a necessidade de ser

considerado esse dano como algo distinto daquele.

A idia que perpassa o aresto do STJ o de que o dano esttico, conquanto inserido na

categoria de dano moral, constitui uma manifestao particular deste, que deve ser

considerada separadamente. Assume-se que o dano esttico possa constituir um plus de

sofrimento vtima, que j faria jus indenizao pelo s fato da ofensa sua integridade

fsica, independentemente da deformao causada pela leso.

O que criticvel nesse entendimento apenas a sua base terica. Persevera a

jurisprudncia na noo, aqui combatida, de que o dano moral se identifica com a dor

espiritual ou com o sofrimento. O dano moral insista-se a prpria ofensa ao direito

integrante da personalidade, ou seja, a prpria leso integridade fsica da vtima. O

sofrimento, o padecimento, a dor e outros sentimentos negativos constituem a repercusso

129
RESP 228244/SP, publicado no DJ de 17.12.1999, relatado pelo Min. Salvio de Figueiredo Teixeira. No
mesmo sentido: RESP 210351/RJ, RESP 193880/DF e RESP 249728/RJ.
130
Dispunha o caput do dispositivo: Art. 1.538: - No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor
indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe
pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente. Seu pargrafo primeiro
estabelecia: 1 - Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade.
desse dano. Assim, no h que falar no dano esttico como um dano distinto do moral. H um

s dano, de natureza moral.

A despeito disso, mais do que razovel imperativo de justia que, ofendida a

integridade fsica da pessoa, na avaliao do dano moral seja considerada toda a repercusso

do dano: sua gravidade e extenso, sua maior ou menor durao. Embora nico, o dano moral

consistente em leso integridade fsica da vtima repercute de forma complexa e varivel no

estado fsico e anmico do indivduo. Desse modo, o valor da indenizao, tanto quanto

possvel, deve variar na mesma proporo do dano. Ao julgador cabe sopesar todos os

aspectos da leso fsica, considerar todas as dores presumveis, examinar cada dificuldade

para a vida de relao da vtima, para, ento, fixar a indenizao que nica, por ser nico o

dano moral.

Mas, de certa forma, o estabelecimento em separado de valor de indenizao por dano

esttico pode ser considerado positivo, na medida em que confere transparncia operao

intelectual realizada pelo julgador na fixao da indenizao, deixando evidenciado o valor

atribudo a esse aspecto do dano moral que a leso esttica. No final das contas, os valores

considerados separadamente devero ser somados para constituir o produto (nico) da

indenizao pelo dano moral (nico).

Dinheiro bem fungvel por excelncia, de modo que a fixao de quantias

indenizatrias separadas para diferentes aspectos do dano moral constitui, to-somente,

questo de metodologia.

No se vislumbra, aqui, o perigo apontado por Antonio Jeov Santos em relao

interpretao que vem sendo dada pelo Superior tribunal de Justia. Argumenta o autor que a

indenizao em separado do dano esttico: (...) abre o precedente de algum pretender

receber, de forma cumulada, indenizaes pelo dano moral, pelo dano esttico, pelo dano s

afeies legtimas, pelo dano vida de relao, pela leso psicolgica, pelo dano decorrente
da perda da serenidade familiar, pela leso que decorre da intimidade ou da vulnerao

identidade pessoal e, assim, numa infinidade de indenizaes que a mente criativa dos

profissionais do foro seja capaz de criar.131

A jurisprudncia em geral tem refreado o mpeto criativo dos profissionais do foro. A

experincia tem demonstrado que os julgadores, ao avaliarem separadamente o dano esttico e

o dano moral, como entidades ou categorias distintas, no deixam de levar em considerao a

soma total desses dois valores, que ajustada para se chegar a uma importncia que mantenha

proporcionalidade com o resultado danoso.

3.5. DESNECESSIDADE DE ALTERAES PSICOLGICAS OU PERTURBAES DO

ESPRITO PARA A CONFIGURAO DO DANO MORAL

Aceita a proposio de que o dano moral tem como pressuposto a ofensa ou violao a

algum direito da personalidade, impe-se examinar a possibilidade de o dano moral se

configurar em casos nos quais a pessoa no sofre transtorno psicolgico ou espiritual. A

anlise de situaes particulares evidencia que, se verdade que nem todo mal-estar configura

dano moral,132 igualmente verdade que nem todo dano moral causa mal-estar.

A necessria associao do dano moral a sensaes de dor ou sofrimento, ou a

sentimentos tais como tristeza, mgoa, vexame, vergonha, deixa a descoberto vrias possveis

leses de direitos da personalidade, as quais podem no gerar processos psicolgicos dessa

natureza. Mas nem por isso tais leses devem ser toleradas ou ficar isentas de sano.

131
SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 373.
132
Cf. Sergio Cavalieri Filho: Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada
esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a
ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se Assim no se entender, acabaremos por banalizar o
dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos. (op. cit., p.
78). Semelhante advertncia feita por Antonio Jeov Santos: O que se quer afirmar que existe um mnimo
de incmodos, inconvenientes e desgostos que, pelo dever de convivncia social, sobretudo nas grandes cidades,
3.5.1. Doentes mentais e pessoas em estado comatoso

Os doentes mentais ou as pessoas em estado comatoso ou vegetativo, embora nem

sempre sujeitos a manifestaes psquicas ou sensoriais negativas diante da ofensa a algum

direito de sua personalidade, tambm fazem jus indenizao por dano moral.

Formule-se a indagao: A eventual falta de percepo dos acontecimentos no mundo

sensvel despiria essa pessoa do direito de ser indenizada, por exemplo, em caso, de violao

de sua integridade fsica? A resposta negativa se impe. O estado comatoso e a alienao

mental podem excluir a possibilidade da ocorrncia de ofensas a direitos psquicos da

personalidade da pessoa, mas no afasta a possibilidade de leso a direitos da personalidade

fsicos e a certos direitos morais.133

Imagine-se o uso indevido, degradante ou ofensivo do nome ou da imagem de pessoa

impossibilitada fsica ou mentalmente de compreender o fato ocorrido ou suas conseqncias,

e que, portanto, no pudesse apresentar alterao negativa em seu esprito ou no seu estado

anmico. Seria razovel o entendimento de que essa pessoa, vtima de uma leso a um direito

de sua personalidade, no tem direito indenizao por dano imaterial? Isso equivaleria a

negar o prprio direito da personalidade, ou, ao menos, esvazi-lo sensivelmente. Uma pessoa

desprovida de conscincia ou compreenso to digna de considerao e respeito sua

dignidade quanto uma pessoa lcida e consciente. A mesma dignidade vital na feliz

em que os problemas fazem com que todos estejam mal-humorados, h um dever geral de suport-los. (op. cit.,
p. 118).
133
Na classificao adotada por Carlos Alberto Bittar (Os direitos da personalidade, p. 64-65). Segundo o autor,
incluem-se entre os direitos fsicos o direito: vida, integridade fsica (higidez corprea), ao corpo, a partes do
corpo, imagem e voz; entre os psquicos, inserem-se os direitos: liberdade de pensamento e expresso,
intimidade, integridade psquica, ao segredo; entre os de cunho moral, encontram-se os direitos: identidade,
honra (objetiva e subjetiva), ao decoro, s criaes intelectuais (idem, p. 65).
expresso de Capelo de Souza inerente a todos os seres humanos, independentemente de

suas deformaes e insuficincias.134

O que qualifica o dano moral, como ressaltado por Zannoni, a atividade lesiva ou

danosa enquanto tal, ou seja, o s ataque a interesse no patrimonial da vtima, sem que para

definir sua existncia deva requerer-se que ela o compreenda ou perceba.135

3.5.2. Crianas

Ningum h de negar s crianas, mesmo s de tenra idade, a titularidade de direitos

tais como a dignidade e a incolumidade fsica, inerentes que so ao ser humano. Todavia, nem

sempre a leso a algum desses direitos ser apto a provocar dor, mal estar ou qualquer

alterao na psique do infante. No obstante, configurado estar o dano imaterial.

Figure-se a situao, lamentavelmente mais comum do que se imagina, de criana de

tenra idade, talvez um beb, vtima de crime sexual. Ainda que o infante no tenha sentido

dor fsica, nem sofrido emocionalmente, por no ter maturidade intelectual para tanto,

configurado estar o dano imaterial. Inegvel ser o seu direito de obter indenizao contra o

ofensor.

3.5.3. Nascituro

Estabelece o art. 2 do Cdigo Civil que: A personalidade civil da pessoa comea do

nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Ante o reconhecimento legal dos direitos do nascituro no h como negar a

possibilidade de, com o seu nascimento com vida, vir ele a pleitear indenizao por

134
CAPELO DE SOUZA, R. V. A. Op. cit., p. 205.
135
Ver ZANNONI, Eduardo A. Op. cit., p. 294.
deformaes ou problemas fsicos permanentes resultantes, por exemplo, de mau

acompanhamento mdico, falta de exames ou prescrio errada de medicamento em exame

pr-natal.136 A falta de conscincia do problema por parte do nascituro no exclui essa

possibilidade.

Tanto para o nascituro quanto para as crianas de tenra idade, configurar dano moral

indireto a perda do pai.137

Rabindranath Capelo de Souza, digressionando sobre a personalidade humana pr-

natal, sustenta que: A tutela da personalidade do concebido abrange inclusivamente a sua

personalidade moral, devendo, por ex., ser civilmente indenizveis as injrias ou difamaes

ao nascituro concebido. Tal tutela implica ainda uma proteo do espao e das fontes vitais do

nascituro, pelo que as agresses, as sevcias ou os maus tratos aos seus pais (maxime, a sua

me), de que lhe resultem danos, devero ser objecto de medidas cveis eliminatrias ou

atenuadoras e de responsabilidade civil, de acordo com o nmero 2 do art. 70 do Cdigo

Civil.138

3.5.4 Pessoas jurdicas

As pessoas jurdicas no seriam suscetveis de dano moral se este supusesse, sempre, a

perturbao psquica ou do esprito, fenmenos que somente se manifestam na pessoa

humana. Mas exatamente porque essas reaes psicolgicas no se confundem com o dano

moral e nem constituem conseqncia necessria deste que as pessoas jurdicas podem vir a

sofrer dano dessa natureza.

136
Cf., a respeito, DINIZ, Maria Helena. A responsabilidade civil por dano moral. Revista Literria de Direito.
Jan./fev. 1996, p. 9.
137
STJ, RESP 399028/SP DJU de 15.4.2002 4 Turma Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: O nascituro
tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem
influncia na fixao do quantum. Neste aresto, a ao de indenizao foi ajuizada 23 anos aps o evento por
 A doutrina e a jurisprudncia entendem que a pessoa jurdica titular de honra

objetiva (ou externa), sinnima de reputao, caracterizada pelo conceito ou pela

considerao da pessoa no meio social. Difere da honra subjetiva (interna; honra-decoro ou

honra-dignidade), que se caracteriza pelo sentimento da prpria dignidade ou dos prprios

atributos; o juzo que cada um faz de si mesmo. A honra objetiva dispensa toda e qualquer

manifestao psquica ou anmica.

Com esse posicionamento concorda, em linhas gerais, Antonio Jeov Santos: Outro

equvoco, no entender que a pessoa jurdica no pode padecer dano moral, a concluso

errnea, sem embargos da fama de seus adeptos, na direo de que a configurao do dano

moral somente ocorre quando existe repercusso na psique de uma pessoa. Tambm dano

moral qualquer violao a direitos personalssimos e, estes, por analogia, as pessoas jurdicas

os tm.139

No mesmo sentido o ensino de Sergio Cavalieri Filho, para quem induvidoso que a

pessoa jurdica titular de honra objetiva, fazendo jus indenizao por dano moral sempre

que o seu bom nome, credibilidade ou imagem forem atingidos por algum ato ilcito.140

O entendimento de que a pessoa jurdica pode vir a ser sujeito passivo de dano moral

abraado pela maior parte da doutrina e da jurisprudncia 141 e encontra-se consagrado na

Smula 227 do Superior Tribunal de Justia: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

trs filhos da vtima, um de cinco anos de idade, outro de trs e o ltimo nascido apenas dois meses depois do
acidente fatal.
138
CAPELO DE SOUZA, R. V. A. Op. cit., p. 163.
139
SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 151.
140
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 85.
141
Neste sentido vem decidindo o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, como se extrai da Ap. Cv.
3275/2003, 7 CC, Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos: Responsabilidade civil. A pessoa jurdica pode sofrer
dano moral, por ofensa sua honra objetiva. De igual teor o acrdo que julgou a Ap. Cv. 17783/2002, 6 CC,
Rel. JDS. Des. Ricardo Couto de Castro: A pessoa jurdica dotada de honra objetiva, razo pela qual a
emisso indevida de ttulo em seu nome, levado a protesto, assegura a percepo de reparao moral. Bastante
analtico o acrdo que julgou a Ap. Cv. 476/2003, 3 CC, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva: Os protestos de
ttulos de crditos, sem justa cansa configuram fatos constitutivos de dano moral objetivo de pessoa jurdica, na
medida em que denigrem a sua imagem e aviltam o seu bom nome comercial, diminuindo o conceito pblico de
que goza na sociedade, passando a viso de personalidade impontual, m pagadora, e, em conseqncia,
inidnea, para realizao segura de negcios jurdicos, em situao tal que resulta evidente ipso facto.
 Em direo contrria vai o entendimento de Gustavo Tepedino, para quem toda e

qualquer leso sofrida por pessoa jurdica repercute necessariamente em suas atividades

econmicas. 142 Considera equivocada e artificial a adoo da categoria dos direitos da

personalidade pela pessoa jurdica, salientando que a proteo desta inspirada por princpios

distintos daqueles aplicveis pessoa fsica.143

Sem razo o renomado civilista. Embora despidas de direitos prprios da

personalidade humana, tais como o direito vida, integridade corporal e psquica e sade,

as pessoas jurdicas ou coletivas so titulares de alguns direitos especiais de personalidade,

ajustveis s suas caractersticas particulares e aos seus interesses tutelveis juridicamente.

Rabindranath Capelo de Souza, tratando da tutela da personalidade das pessoas

coletivas no Direito portugus, enumera, dentre os direitos tutelveis dessas pessoas, o direito

ao nome e a outros sinais jurdicos recognitivos e distintivos, a honra, o decoro, o crdito, o

sigilo de correspondncia e de particularidades da organizao, de funcionamento e de know-

how. E conclui: Por tudo isto, sempre que estejam em causa bens juscivilisticamente

tutelados, as pessoas coletivas ilicitamente ofendidas podem exigir indenizao civil, v.g., por

danos no patrimoniais, e requerer as providncias constantes do art. 70, n 2, do Cdigo

Civil.144

Semelhante o esclio, na doutrina francesa, de Genevive Viney e Patrice Jourdan:

A proteo dos atributos morais da personalidade pela propositura de ao de

142
TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro, in: Temas
de Direito Civil. 2001, p. 52: As leses atinentes s pessoas jurdicas, quando no atingem, diretamente, as
pessoas dos scios ou acionistas, repercutem exclusivamente no desenvolvimento de suas atividades
econmicas, estando a merecer, por isso mesmo, tcnicas de reparao especficas e eficazes, no se
confundindo, contudo, com os bens jurdicos traduzidos na personalidade humana (a leso reputao de uma
empresa comercial atinge mediata ou imediatamente os seus resultados econmicos, em nada se
assemelhando, por isso mesmo, chamada honra objetiva, com os direitos da personalidade).
143
Idem. Considera o autor um equvoco: (...) imaginar os direitos da personalidade e o ressarcimento por danos
morais como categorias neutras, adotadas artificialmente pela pessoa jurdica para a sua tutela (a maximizao
de seu desempenho econmico e de seus lucros). Ao revs, o intrprete deve estar atento para a diversidade de
princpios e de valores que inspiram a pessoa fsica e a pessoa jurdica, e para que esta, como comunidade
intermediria constitucionalmente privilegiada, seja merecedora de tutela jurdica apenas e to-somente como
um instrumento (privilegiado) para a realizao das pessoas que, em seu mbito de ao, capaz de congregar.
responsabilidade no est reservada somente s pessoas fsicas. Os grupamentos

personalizados, com efeito, so admitidos a utilizar essa via de direito para proteger seu

direito ao nome ou para obter a condenao dos autores de palavras, escritos ou atos tendentes

a arruinar sua reputao ou atentar contra sua imagem de marca. A pessoa moral pode mesmo

reivindicar a proteo, se no de sua vida privada, ao menos do sigilo profissional. Ela pode

exercer uma ao civil, acessria ao pblica, quando a infrao lhe cause um dano moral

que atinja a sua reputao.145

Alm disso, crescente o nmero de pessoas jurdicas, como as chamadas

organizaes no governamentais, que no exercem atividade comercial e no tm intuito de

lucro, embora o lucro possa surgir como atividade meio para consecuo das atividades fins

da entidade. Embora essas pessoas jurdicas exeram atividades econmicas, porque

movimentam valores, bens ou direitos, tais atividades so secundrias, pois seu mbil

filantrpico ou social. O ataque credibilidade ou reputao de entidade filantrpica

causa-lhe, induvidosamente, um dano no-patrimonial, que transcende o incidental prejuzo

material que a entidade possa vir a sofrer.

Em trabalho posterior, Gustavo Tepedino faz concesso s pessoas jurdicas sem fim

lucrativo, diferenciado-as daquelas que tm por escopo o lucro. Reconhece que aquelas

podem ser alvo do que denomina de danos institucionais, no confundveis com o dano

144
CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra Editora.
1995, p. 599. A referncia ao Cdigo Civil portugus.
145
VINEY, Genevive e JOURDAN, Patrice. Trait de Droit Civil. Les conditions de la responsabilit. 1999, p.
35. No original: La protection des attributs moraux de la personnalit par le jeu de laction en responsabilit
na pas t rserve aux seules personnes physiques. Les groupements personnaliss ont t en effet admis
utiliser cette voie de droit pour protger leur droit au nom ou pour faire condamner les auteurs de propos,
dcrits ou dactes tendant ruiner leur rputation ou porter atteinte leur image de marque. La personne
morale peut mme revendiquer la protection, sinon de sa vie prive, du moins du secret des affaires. Elle peut
exercer une action civile, accessoire laction publique, lorsque linfraction poursuivie lui cause um dommage
moral personnel en portant atteinte sa rputation.
moral. Quanto s pessoas jurdicas que tm intuito de lucro, parece manter seu entendimento

anterior.146

Mas, ainda que se trate de pessoa jurdica com fim lucrativo, no parece razovel

negar-se-lhes a possibilidade de postular indenizao por dano moral, ou por dano

institucional, para usar a expresso empregada pelo eminente civilista. Isso porque a pessoa

jurdica, ainda que persiga o lucro, pode vir a ser alvo de violaes no traduzveis ou

estimveis concretamente em pecnia. Assim, por exemplo, a pessoa jurdica vtima de

violao de sigilo negocial ou empresarial, ou cuja marca tenha sido utilizada indevidamente,

conquanto eventualmente no tenha sofrido (comprovadamente) nenhum prejuzo econmico,

poderia pleitear indenizao por dano moral, para dissuadir o ofensor e terceiros da prtica de

comportamentos semelhantes. A indenizao atuaria como importante fator de preveno de

comportamentos ilcitos ou de moralizao da ordem econmica,147 mormente em casos nos

quais o ofensor possa ter obtido lucro com a sua conduta lesiva, caso em que o quantum

indenizatrio deve buscar suprimir esse lucro ilcito.148

A resistncia ainda existente ao reconhecimento da possibilidade de a pessoa jurdica

ser alvo de dano moral est atrelada, em certa medida, recusa em aceitar a idia de que a

indenizao por dano moral nem sempre visa a aliviar uma dor ou um sofrimento, mas

objetiva, em certas situaes, punir o ofensor. exatamente o que ocorre com a pessoa

jurdica, que, embora no seja suscetvel de detrimento anmico, pode vir a ser atingida em

146
TEPEDINO, GUSTAVO. Cidadania e os Direitos da Personalidade, in: Revista da Esmese, 2002, n 3, p. 23.
Aps sustentar que para as pessoas jurdicas com fins lucrativos a preocupao se resume repercusso
pecuniria que um ataque sua atuao no mercado possa ter, pondera o autor: H que se resguardar, todavia, a
necessria diferenciao entre as pessoas jurdicas que aspiram ao lucro e aquelas que se orientam por outras
finalidades. Particularmente neste ltimo caso no se pode considerar (como ocorre na hiptese de empresas com
finalidade lucrativa) que os ataques sofridos pela pessoa jurdica acabam por se exprimir na reduo de seus
lucros, sendo espcie de dano genuinamente material. Cogitando-se, ento, de pessoas jurdicas sem fins
lucrativos deve ser admitida a possibilidade de configurao de danos institucionais, aqui conceituados como
aqueles que, diferentemente dos danos patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurdica em sua credibilidade ou
reputao.
147
Na expresso de Suzanne Carval (La Responsabilit Civile dans sa Fonction de Peine Prive. 1995, p. 119).
148
A questo referente ao emprego da indenizao punitiva como forma de combater o lucro ilcito ou
injustificado do ofensor ser desenvolvida no Captulo 5.
sua reputao ou em algum outro interesse sem repercusso patrimonial, caso em que ter

legitimidade para postular indenizao como forma de punir aquele que praticou a conduta

lesiva. A esse propsito, traga-se, mais uma vez, o ensino de Sergio Cavalieri Filho:

Relembremos que o fundamento da reparao do dano moral no

apenas aquela idia de compensao substituir a tristeza pela
alegria etc.; a par do sentido compensatrio, a indenizao pelo dano
moral tem de assumir um carter punitivo, conforme j salientado.
Sendo assim, deixar o causador do dano moral sem punio, a
pretexto de no ser a pessoa jurdica passvel de reparao, parece,
data venia, equvoco to grave quanto aquele que se cometia ao
tempo em que no se admitia a reparao do dano moral nem mesmo
em relao pessoa fsica. Isso s estimula a irresponsabilidade e a
impunidade.149

Obtempere-se, contudo, que a possibilidade de a pessoa jurdica ser alvo de dano

moral estaria fundada em razes distintas daquelas que do origem ao reconhecimento da

existncia do dano moral contra a pessoa humana. De feito, a pessoa humana, como j

examinado, encontra no princpio constitucional da dignidade (art. 1, III) o fundamento para

a mais ampla proteo de sua personalidade, em todas as suas dimenses. J a pessoa jurdica,

na medida em que se lhe reconhecem, explcita ou implicitamente, interesses no diretamente

ligados ao seu patrimnio material, faz jus proteo desses interesses como conseqncia do

princpio constitucional garantidor de tutela jurisdicional contra toda e qualquer leso ou

ameaa de leso a direito.150

Por outro lado, o art. 5, X, da Constituio Federal, no restringe pessoa humana o

direito de indenizao por dano moral ou imagem. Alm disso, a Constituio, em seu art.

5, XXIX, determina seja assegurada proteo aos nomes de empresas. Em sede

149
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 84.
150
O art. 5, XXXV, da Constituio Federal estabelece: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito.
infraconstitucional, a pessoa jurdica atualmente encontra no art. 52 do Cdigo Civil151

(combinado com o art. 12 do mesmo Cdigo)152 proteo contra danos a seus direitos da

personalidade.

Antonio Jeov dos Santos, cuidando especificamente da possibilidade de a pessoa

jurdica ser alvo de dano moral, apesar de no ter nimo ou esprito e, conseqentemente, no

ser passvel de detrimento anmico, faz analogia as situaes das crianas e dos alienados

mentais: Ora, se o dano moral no exige derramamento de lgrimas como no caso que

envolva crianas de tenra idade, os loucos e a pessoa que estiver em profundo estado de coma,

levando vida vegetativa, a pessoa jurdica, que por ela mesma no tem nimo, pode sofrer

dano moral.153

Assim, embora por fundamentos diversos, impe-se reconhecer pessoa jurdica

legitimidade para postular indenizao por dano moral.

3.5.5. Dano moral difuso ou coletivo

O dano moral difuso se assenta na agresso a bens e valores jurdicos que so

inerentes a toda a coletividade, de forma indivisvel. A Lei n 7.347/85 prev, em seu artigo

1, a possibilidade de ao civil pblica de responsabilidade por danos morais e patrimoniais

causados ao meio ambiente, ao consumidor e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Tenha-se em considerao a agresso ao meio-ambiente, consistente no derramamento

de milhares de toneladas de leo no mar, trazendo a morte de vrios animais da regio; ou na

devastao de enorme rea de vegetao nativa, com a perda de vrias espcies raras. Ainda

151
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. A
expresso no que couber deve ser entendida no como uma possvel restrio possibilidade de a pessoa
jurdica postular indenizao por dano moral, mas como ressalva queles direitos da personalidade que so
prprios das pessoas fsicas ou humanas.
152
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
que tais catstrofes no venham a atingir, direta ou indiretamente, nenhuma pessoa em

particular, inegvel o cabimento de indenizao por dano moral metaindividual, por ofensa

ao meio ambiente, bem coletivo protegido pelo art. 225 da Constituio Federal.154 O direito

ao meio ambiente saudvel e equilibrado deve ser reconhecido como integrante da

personalidade humana, por ser essencial ao seu pleno desenvolvimento.

Imagine-se, ainda, o dano irreversvel causado a bens considerados patrimnio cultural

nacional ou da humanidade. A Constituio Federal estabeleceu, no art. 215,155 que o Estado

garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura

nacional. A preservao desse patrimnio coletivo essencial para o exerccio do direito

fundamental de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e

participar do processo cientfico e seus benefcios, conforme estabelecido pelo art. XXVII-1

da Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assemblia Geral das

Naes Unidas em 10.12.1948. O dano a esses bens acarreta mais do que um prejuzo

material: atinge toda a coletividade que, apesar de ente despersonalizado, possui valores

morais e um patrimnio ideal que merece proteo.156

3.5.6. Observaes gerais

Poder-se-ia ponderar que tais situaes so excepcionais e, portanto, apenas

confirmam a regra de que o dano moral se caracteriza pela alterao negativa no psiquismo ou

no esprito do indivduo. Isso, todavia, no explicaria porque, em tais situaes, supostamente

excepcionais, o dano moral se configura. Como tambm no explica o dano honra objetiva

153
SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 151
154
Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
155
Art. 215 - O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
ou externa, o qual no est associado privao do bem estar ou a alguma perturbao de

nimo.

No se pretende refutar que o dano moral comumente produza ou seja apto a produzir

perturbaes psquicas ou espirituais. Tampouco se pode negar que a dor, a vergonha, a

tristeza ou qualquer outra reao psicolgica negativa provocada pela leso a um bem da

personalidade sejam as principais motivaes para a reao contra as ofensas aos direitos da

personalidade. O que se busca demonstrar, to-somente, que tais reaes ntimas ou internas

no se confundem necessariamente com o dano moral, mas constituem resultado ou

conseqncia eventual dessa espcie de dano.157

O dano ser a leso, em si, a algum direito da personalidade, no ser a lgrima

derramada em decorrncia dessa leso. Melhor seria dizer que o dano moral no se reduz

dor e outras sensaes ou sentimentos negativos. Tais reaes, quando presentes, integram o

dano moral, embora no sejam essenciais a ele.

Ressaltando a evoluo do conceito de dano moral ao longo do tempo, Ricardo Luis

Lorenzetti assinala que uma ampliao da legitimao ativa no ressarcimento do dano moral

vem se efetivando pela mudana de contedo do dano moral e pela criao de novos bens

juridicamente tutelveis. Observa que: A circunstncia de que o dano moral no seja

identificado com o sentir dor permite que seja reclamado por incapazes, que antes no

156
RAMOS, Andr de Carvalho. A ao civil pblica e o dano moral coletivo. In Revista de Direito do
Consumidor, v. 25, p. 82.
157
Nesse sentido, ainda uma vez, o ensino de Brebbia: A pretendida impossibilidade de demonstrar de maneira
autntica a existncia de um dano moral, repousa no equvoco de supor que tal espcie de agravo se caracteriza
juridicamente por uma sensao de sofrimento ou dor ntima sentida pelo sujeito passivo do mesmo, quando em
realidade tal circunstncia deve considerar-se irrelevante a tal fim em Direito. No implica esta afirmao negar
que os danos morais produzam ou possam produzir uma sensao de dor, medo, emoo, vergonha ou pena na
vtima e que tal repercusso psquica ou fsica seja mais intensa do que a que possa ocasionar normalmente a
violao de um direito patrimonial; o que sim negamos que possa servir para caracterizar juridicamente a
primeira categoria de danos. (BREBBIA, Roberto. Op. cit., p. 86). No original: La pretendida impossibilidad
de demonstrar de manera fehaciente la existencia de un dao moral, reposa en el equvoco de suponer que tal
especie de agravio se caracteriza jurdicamente por una sensacin de sufrimiento o dolor ntimo sentida por el
sujeto pasivo del mismo, cuando en realidad tal circunstancia debe considerarse irrelevante a tal fin en
Derecho. No implica esta aseveracin negar que los daos morales produzcan o puedan producir una sensacin
de dolor, miedo, emocin, vergenza o pena en la vctima y que tal repercusin psquica o fsica sea ms intensa
tinham essa possibilidade, ou a alternativa de que as pessoas jurdicas possam ter essa

legitimao. 158

3.6. SITUAES EM QUE DANO MORAL E DOR SE CONFUNDEM

certo que, bastas vezes, a violao de direito da personalidade e a alterao do

estado anmico se confundiro, como no caso da violao do direito ao sossego ou

tranqilidade, que s se consuma com o desassossego ou a intranqilidade da vtima.

Tome-se como exemplo o condmino mal intencionado que, por esprito de emulao,

toca msica em alto volume, a altas horas da madrugada. No causar dano moral ao vizinho

adolescente, de frias, acostumado a dormir tarde e que at seja apreciador da msica tocada;

mas causar dano ao outro vizinho, que acorda cedo para ir ao trabalho e fica impossibilitado

de dormir em razo do barulho. Nessa hiptese, o desassossego, a intranqilidade, a perda da

paz de esprito constituiro o prprio dano moral, porque o direito da personalidade violado ,

exatamente, o direito ao sossego, tranqilidade, paz de esprito, ou qualquer outro nome

que se queira dar ao bem personalssimo juridicamente protegido aqui lesado.

O que ocorre no exemplo supra que o bem personalssimo atingido se insere na

subcategoria dos direitos psquicos da pessoa.

O aprofundamento do estudo dos direitos da personalidade tem levado a vrias

tentativas de classificao dessa espcie de direitos pela doutrina. Dentre as classificaes

imaginadas, merece destaque a proposta por Carlos Alberto Bittar, que divide os direitos da

personalidade em direitos fsicos, direitos psquicos e direitos morais. Os primeiros referentes

a componentes materiais da estrutura humana, abrangendo a integridade corporal; os

en la que pueda ocasionar normalmente la violacin de un derecho patrimonial; lo que s negamos es que pueda
servir para caracterizar jurdicamente a la primera categoria de los daos.
158
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, p. 457.
segundos, relativos a elementos intrnsecos personalidade, englobando a integridade

psquica; e os ltimos, respeitantes a atributos valorativos da pessoa na sociedade.159

H que reconhecer que, a despeito de o ser humano constituir uma unidade, ele

composto de diversos atributos: alguns fsicos, outros psquicos ou espirituais e outros

pertencentes ao campo da moral.

natural, assim, que sejam juridicamente tutelados os legtimos sentimentos e afetos

humanos, que constituem, em si mesmos, bens da personalidade, os quais, atingidos ou

ofendidos, configuram o prprio dano moral.

O que se pretende indicar que h situaes nas quais a ofensa ou a violao a

determinados direitos da personalidade causa dano moral independentemente da existncia de

alguma alterao psicolgica ou espiritual do ser humano (como no caso de ofensa imagem,

integridade fsica, honra objetiva). H outras situaes, no entanto, em que o dano moral

consiste exatamente nesse detrimento anmico ou nessa perturbao psquica.

3.7. ESPCIES DE DANO MORAL

Partindo de critrios distintos, o dano moral pode ser classificado de vrios modos.

Muitas dessas classificaes no so prprias do dano moral, porque extensveis ao dano

material.

Dano moral individual ou coletivo: Tomando-se por base um critrio que leva em

considerao a extenso subjetiva do dano, pode o dano moral ser dividido em individual,

quando ofendido o patrimnio ideal de uma pessoa, ou coletivo (ou difuso), quando

atingido o patrimnio imaterial de toda a coletividade ou de uma categoria de pessoas.

159
V. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, p. 57.
 Dano moral objetivo ou subjetivo: Brebbia, de forma mais analtica, engendra

classificao que parte de uma diviso dos distintos aspectos integrantes do patrimnio moral

do sujeito. Assim, indica, de um lado, danos morais que se referem a aspecto objetivo da

personalidade moral, a includos os seguintes bens pessoais: a) honra; b) nome;

c) honestidade; d) liberdade de ao; e) autoridade paterna; f) fidelidade conjugal; g) estado

civil. Aponta, de outro lado, danos morais que atingem aspecto subjetivo da personalidade

moral, dentro do qual se compreendem os seguintes bens personalssimos: a) afeies

legtimas; b) segurana pessoal e integridade fsica; c) intimidade; d) direito moral do autor

sobre sua obra; e) valor de afeio de certos bens patrimoniais.160

Na verdade, considerando os diversos bens personalssimos atingidos, pode-se chegar

a um nmero indeterminado de danos morais. Da poder falar-se em dano vida ou

integridade fsica (que se inserem na espcie mais ampla de dano pessoa), dano imagem,

dano ao nome, dano honra, dano intimidade, dano liberdade de crena religiosa. Todos

eles subespcies de dano moral.

Dano moral direto ou indireto: Interessante a classificao fundada na natureza do

bem jurdico afetado diretamente pela conduta lesiva. Fala-se em dano moral direto161

quando a leso atinge diretamente algum dos bens integrantes da personalidade, tais como a

vida, a integridade corporal, a intimidade, a honra, a imagem. De outro lado, diz-se que h

dano moral indireto162 quando atacado bem patrimonial, mas com repercusso sobre bem

personalssimo.

160
BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 259.
161
Correspondente aproximado dos direct damages (general damages ou necessary damages) do common law,
definidos como danos presumivelmente resultantes do tipo de ato ilcito praticado (ver Blacks Law Dictionary, p.
394).
162
Na common law, consequential damages: danos no provenientes diretamente ou imediatamente de um ato
lesivo, mas que deste resultam indiretamente (ver Blacks Law Dictionary. 1999, p. 394).
 A mesma classificao se aplica, de mo invertida, ao dano patrimonial: ser direto

quando a leso atinge imediatamente bem patrimonial; ser indireto o dano patrimonial

quando este constitua decorrncia de ataque a bem da personalidade.

Dano moral direto ou indireto (em ricochete): A denominao do dano moral como

direto ou indireto utilizada, tambm, para fazer referncia a outra classificao, com base

em critrio distinto, que leva em conta o ter a vtima sido ou no atingida diretamente pelo

evento. De acordo com esse critrio, constituiria dano moral direto, por exemplo, o

experimentado pela vtima atingida em sua integridade corporal ou em sua vida; configuraria

dano moral indireto, reflexo ou em ricochete o suportado por terceiro, como reflexo da leso

vtima imediata: por exemplo, o dano moral sofrido pelo cnjuge ou pelos filhos em

conseqncia da morte do pai. Na doutrina francesa a denominao corrente a de dano em

ricochete (dommage par ricochet).163

A classificao, tambm aqui, no exclusiva do dano moral: da mesma forma o dano

material pode ser considerado direto (como o sofrido pela vtima de leso corporal, que v

diminuda sua capacidade de trabalho) ou indireto (como o dos filhos que, em razo da morte

do pai, deixam de contar com o sustento que este lhes proporcionava).

Um dos problemas gerados pelo dano em ricochete reside na legitimidade para a

propositura da ao indenizatria. Ou, como observado por Sergio Cavalieri Filho, a

dificuldade, no dano em ricochete, est: em saber at que ponto possvel reclamar pelo

reflexo de um dano causado a outra pessoa, seja de natureza material ou moral. No que diz

respeito ao dano material indireto, a jurisprudncia ainda tem encontrado critrios

163
Esta, a definio trazida por Yvonne LAMBERT-FAIVRE: Denomina-se geralmente dano em ricochete o
conjunto de prejuzos sofridos por um terceiro vtima do fato de um dano corporal inicial que atinge a vtima
imediata. (Droit du dommage corporel, p. 275). No original: On appelle gnralement dommage par ricochet
lensemble des prjudices subis par un tiers victime du fait du dommage corporel initial dont est directement
atteinte la victime immdiate.
razoavelmente objetivos, 164 mas no tocante ao dano moral reflexo, prepondera um grande

subjetivismo.

Enquanto a legitimidade de certas pessoas se afigura, de ordinrio, tranqila (como a

dos filhos), a de outras motivo de intensos debates na jurisprudncia. Assim, controvertida

a legitimidade de irmos, ascendentes e outros parentes remotos da vtima; do mesmo modo,

controversa a legitimidade de algumas pessoas sem relao de parentesco (noivo, namorado,

amigo ntimo). A utilizao de critrios rgidos temerria, pois, como adverte Sergio

Cavalieri: Um parente prximo pode sentir-se feliz pela morte da vtima, enquanto o amigo

pode sofrer intensamente.165 Somente o exame do caso concreto poder revelar se o

demandante foi atingido em suas afeies legtimas.

Observe-se que, em caso de dano moral reflexo ou em ricochete decorrente da morte

de algum, em havendo vrios legitimados propositura da ao de reparao de dano, cada

um deles, individualmente considerado, ter direito ao recebimento de indenizao. No h

que cogitar de fixao de apenas um valor de indenizao por dano moral por s ter havido

uma vtima fatal. Com efeito, o que se busca indenizar no a morte em si da vtima, mas

aqui, sim o dano psquico, caracterizado pela dor espiritual, pelo sofrimento, pela perda

afetiva que cada um dos legitimados teve como conseqncia da morte da vtima. Assim, a

cada legitimado indenizao por dano moral dever tocar uma verba independente,

correspondente dor e perda de cada um.

Observe-se que cada um dos autores poderia, individualmente, ajuizar demanda para a

obteno de reparao pelo dano moral sofrido. No h, em tal situao, um nico direito

postulao da reparao pelo dano moral, mas tantos direitos quantos forem aqueles que

tiveram a sua esfera moral ou ideal atingida reflexamente pela morte do ser querido.

164
Yvonne Lambert-Faivre noticia que, atualmente, a Corte de Cassao da Frana, renunciando a critrios
rgidos do passado, estabelece quatro critrios para admitir a indenizao das vtimas por ricochete, quais sejam,
os caracteres pessoal, direto, certo e lcito dos prejuzos invocados (LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Op. cit.,
p. 276).
 Dano moral transitrio ou permanente: O dano moral pode gerar reflexos transitrios

ou permanentes, seja no estado anmico, seja na vida de relao da vtima. Assim, a ofensa

honra ou a leso corporal leve podem provocar sentimentos negativos que, depois de certo

tempo, deixaro de afetar a vtima, porque constituiro simples lembrana. J certas leses

deixam marca indelvel, como ocorre com os danos fsicos que levam cegueira ou

amputao de um membro, que causam impotncia sexual, ou que resultam em certos danos

estticos no corrigveis por cirurgia reparadora. Mais adequado seria falar em dano moral de

efeito transitrio e dano moral de efeito permanente.

Em se tratando de danos morais integridade fsica ainda possvel estimar se os

efeitos ou vestgios do dano sero apagados no futuro. J em se tratando de danos a direitos

psquicos ou morais da pessoa a tarefa penosa, pois cada vtima sente os efeitos do dano

moral a seu modo. A impresso que um dano moral causa ao esprito de uma vtima

diferente da impresso causada ao esprito de outra por um dano semelhante. Algumas

pessoas so mais suscetveis do que outras.

Dano moral atual ou futuro: Alguns danos morais podem ter repercusso imediata;

outros danos podem ter conseqncias que s viro a ser sentidas ou sero agravadas no

futuro. Faz-se, ento, a distino entre dano moral atual e futuro. O dano moral atual seria

aquele cujas conseqncias se encontram presentes por ocasio da ao de responsabilidade;

dano moral futuro, em contrapartida, seria o dano cujos efeitos, previsveis, sero sentidos no

futuro, ou no futuro se desenvolvero, consolidaro ou agravaro.

Forte na idia de que o dano moral no se confunde necessariamente com suas

conseqncias psicolgicas, no exato falar em dano moral futuro; mais apropriado falar

em dano moral de efeitos futuros, j que o dano sempre seria atual.

165
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 89.
 O chamado dano futuro no deve ser confundido com o dano eventual ou hipottico.

Aquele (o dano futuro) certo e objetivamente previsvel, razo pela qual deve ser

indenizado; este (o dano eventual ou hipottico) incerto, de ocorrncia imprevisvel, pelo

que no indenizvel.

Perda de uma chance: Com algumas reservas, a jurisprudncia tem reconhecido o

direito indenizao (por danos morais e materiais) em decorrncia da perda de uma chance

(perte dune chance). Trata-se de modalidade especfica de dano futuro, consistente na perda,

pela vtima do dano, da oportunidade de obter um benefcio ou de evitar um prejuzo no

futuro.

Imagine-se o caso de um acidente de trnsito, no qual a vtima sofra leses fsicas

incapacitantes. Os danos fsicos podem impedir a vtima de se apresentar em um concurso ou

de realizar um exame do qual depende sua carreira; podem frustrar seus planos de casamento;

podem priv-la da esperana de obter uma promoo no trabalho ou de retomar uma atividade

laborativa aps sua aposentadoria.166

No que toca especificamente ao dano moral, clssico o exemplo da perda de chance

matrimonial. Mas outras situaes de perda de chance tambm configuram o dano moral.

Pizarro exemplifica com os danos fsicos que causam a minorao da possibilidade de manter

relaes sexuais ou de desenvolver com normalidade as relaes sociais; a minorao de

possibilidades intelectuais ou desportivas futuras.167

166
V. VINEY, Genevive e JOURDAN, Patrice. Trait de Droit Civil. Les conditions de la responsabilit, p. 72.
167
PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 110.
3.8. DANO MORAL EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAO

CONTRATUAL

Tema recorrente o da possibilidade de o dano moral surgir do descumprimento de

obrigao contratual. Em muitos julgados freqente a ponderao de que o simples

inadimplemento contratual ou o mero descumprimento de obrigao pode causar dano

material, mas no caracteriza dano moral. Importa, pois, definir quando se est diante de

mero ou simples inadimplemento de obrigao contratual e quando se est diante de um

dano moral.

Nada impede, a priori, que o descumprimento de obrigao contratual venha a

provocar um dano moral. Pode-se, mesmo, falar em um dano moral contratual168 (decorrente

de responsabilidade civil contratual), em contraposio a um dano moral extracontratual

(decorrente de responsabilidade civil extracontratual, delitual ou aquiliana).

Inicialmente, para a configurao do dano moral contratual, impe-se a existncia de

uma obrigao preexistente, emanada de um contrato ou de um ato jurdico vlido,169 seguida

do inadimplemento (absoluto ou relativo) da obrigao170. Esse inadimplemento deve, ento,

ser relacionado como causa (nexo de causalidade), direta ou indireta, de ofensa a algum

direito da personalidade.

O credor que deixa de receber o valor que lhe devido e tem que recorrer ao

Judicirio para buscar o cumprimento de sua obrigao comumente se sente aborrecido,

contrariado, desgastado, at exasperado. Mas, porque tais estados psicolgicos no decorrem

da leso a um direito da personalidade, no constituem sinal da ocorrncia de um dano moral

168
Ver PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 143.
169
Pizarro observa, com propriedade, que o dano moral tambm pode surgir da anulao ou declarao de
nulidade de um contrato ou de um ato jurdico, mas, nesses casos, a responsabilidade civil de natureza
extracontratual (PIZARRO, R. D. Op. cit., p. 153).
170
Ver PIZARRO, R. D. Op. cit., p. 152.
indenizvel. Constituem incmodos que decorrem da vida de relao ou dos embates do dia-

a-dia.171

A despeito disso, as situaes de dano moral contratual so freqentes e encontradas

em grande nmero na jurisprudncia.

O passageiro de nibus que sofre danos fsicos em razo de acidente de trnsito

vtima de dano moral por descumprimento do contrato de transporte (o qual traz, nsita, a

clusula de incolumidade do passageiro).

No campo do contrato de transporte areo de passageiros, a jurisprudncia vem

reconhecendo a existncia de dano moral em caso de overbooking,172 de atraso de vo

considervel 173 (mormente quando h perda de conexo com outro vo)174 ou de extravio de

bagagem que cause transtornos relevantes.175

vasta a literatura acerca da responsabilidade civil decorrente de erro mdico com

repercusso na esfera moral da pessoa. Na jurisprudncia, encontram-se casos de dano

esttico resultante de lipoaspirao176 ou de outras espcies de cirurgia esttica.177

171
STJ, RESP 338162/MG DJU de 18.2.2002 4 Turma Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: O
inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em
regra, no d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. Embora a inobservncia
das clusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz
- trata-se, em princpio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em sociedade
172
STJ, RESP 345687/CE DJU de 5.8.2002 4 Turma Min. Ruy Rosado de Aguiar: Responsabilidade
Civil. Transporte areo. Overbooking. Dano extrapatrimonial. Indenizao. O dano sofrido pela empresa cujo
dirigente no embarcou por excesso de reservas, e por causa disso perdeu atividades programadas no lugar de
destino, deve ser indenizado integralmente, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
173
STJ, RESP 307409/RJ DJU de 4.2.2002 4 Turma Min. Aldir Passarinho: Inobstante a infraestrutura
dos modernos aeroportos ou a disponibilizao de hotis e transporte adequados, tal no se revela suficiente para
elidir o dano moral quando o atraso no vo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflio ao
passageiro, extrapolando a situao de mera vicissitude, plenamente suportvel. No mesmo sentido: RESP
300050/SP, RESP 241813/SP, RESP 168976/SP, RESP 197808/SP, RESP 253552/SP, AGA 239742/MG, RESP
235678/SP.
174
STJ, RESP 295369/SP DJU de 19.11.2001 3 Turma Min. Carlos Alberto Menezes Direito: O atraso
superior a 24h, com perda de conexo, e obrigao de pernoite em cidade no exterior (...) causa transtorno
anormal, bastante para justificar a obrigao de indenizar.
175
STJ, RESP 173526/SP DJU de 27.8.2001 4 Turma Ruy Rosado de Aguiar: possvel a condenao
pelo dano moral resultante da perda durante o transporte. Divergncia superada.
176
STJ, RESP 457312/SP DJU de 12.12.2002 4 Turma Min. Ruy Rosado de Aguiar.
177
RESP 10536/RJ DJU de 19.8.1991 3 Turma Min. Dias Trindade: Contratada a realizao de cirurgia
esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo no
cumprimento da mesma obrigao, tanto pelo dano material quanto pelo moral, salvo prova de fora maior ou
caso fortuito.
 No que se refere aos contratos bancrios, a jurisprudncia tem identificado o dano

moral na devoluo indevida de cheque de correntista178 e na incluso indevida do nome de

correntista em cadastro de inadimplentes.179

Considerou-se configurado o dano moral no corte indevido do fornecimento de

energia eltrica180 e na demora desarrazoada para a instalao e conserto de linha telefnica,

quando no havia a mnima demonstrao da ocorrncia de problemas tcnicos que

justificassem o atraso.181

J se decidiu que o atraso na entrega de obra de construo de imvel pode gerar dano

moral em casos especiais, nos quais o retardamento causa constrangimentos que vo alm do

simples aborrecimento pelo atraso em si.182

H situaes, ainda, nas quais o contrato constitui apenas a oportunidade para o dano

moral, como ocorre no caso de assdio sexual ou de outros constrangimentos a que o

empregado submetido pelo patro. O dano moral, em tais situaes, no ser gerado a partir

do descumprimento de alguma obrigao especificamente pactuada, mas da violao direta do

dever geral (de ndole constitucional) de respeito e considerao pela dignidade humana.

178
STJ, RESP 422396/DF DJU de 07.10.2002 3 Turma Min. Carlos Alberto Menezes Direito:
Constatado nas instncias ordinrias que houve a indevida devoluo de cheques emitidos pelo correntista, por
culpa do Banco, que no considerou depsito feito pelo mesmo, pertinente a imposio da condenao pelo
dano moral. No mesmo sentido, o RESP 302653/MG DJU de 29.10.2001 4 Turma Min. Ruy Rodado de
Aguiar: O banco que recusa o pagamento de cheque sob a indevida alegao de falta de fundos est obrigado a
reparar o dano moral sofrido pelo correntista. A existncia do dano decorre de juzo da experincia, fundado no
que normalmente ocorre em tais situaes.
179
STJ, RESP 293669/PR DJU de 4.2.2002 3 Turma Min. Carlos Alberto Menezes Direito: J decidiu a
Corte que a inscrio em cadastro negativo por culpa do banco gera o dano moral, suscetvel de indenizao,
sendo a exigncia da prova satisfeita com a demonstrao da inscrio indevida.
180
TJRJ, Apelao Cvel APC5012898 DF DJU de 3.11.19: Corte de fornecimento de energia eltrica
efetuada pela prestadora de servio. Pagamento da fatura em tempo hbil. Provimento parcial. Reconhecimento
do dano moral. Fixao em 150 vezes o valor da fatura.
181
TJRJ, Apelao Cvel n 2003.001.05936 2 Cmara Cvel Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho:
TELEFONE. Demora na Instalao e Conserto de Linha. Fato frustrante que no pode ser considerado mero
aborrecimento. Dano moral e inadimplemento contratual.
182
Bastante ilustrativo o acrdo do TJRJ na Ap. Cvel n 2002.001.08305 Julgada em 7.8.2002 13 Cmara
Cvel Des. Nametala Jorge: Compromisso de compra e venda de unidade imobiliria em construo. Atraso
na entrega do bem, por culpa da incorporadora. Danos materiais. Dano moral. (...) Em princpio, a inexecuo
contratual no gera dano moral; porm, se da tambm resulta adiamento do sonho da realizao do casamento,
tal circunstncia constitui dano moral, por leso de bem integrante da personalidade, como integridade
psicolgica, causando dor, sofrimento, tristeza e humilhao vtima.
 A doutrina, na verdade, acusa uma tendncia ao desaparecimento da tradicional

diviso da responsabilidade civil em contratual e extracontratual, a partir da constatao de

que os contratos cada vez menos retiram sua fora da vontade das partes, em razo da

crescente interferncia do direito positivo nas relaes jurdicas. O emprego disseminado dos

contratos de adeso na sociedade de consumo coloca em xeque o princpio da autonomia da

vontade e retira a razo de ser da summa divisio da responsabilidade civil.183

Nenhuma estranheza, pois, deve causar a idia de que o dano moral possa estar

associado ou vinculado ao descumprimento de um contrato. Desde que se configure a ofensa a

atributo da personalidade, nada importa que a causa remota desse dano (de natureza moral)

tenha sido o inadimplemento de uma obrigao contratual.

Observe-se que o dano moral contratual pode decorrer de inadimplemento contratual

culposo, como se viu de vrios dos exemplos colhidos na jurisprudncia. No h nenhuma

exigncia de que a conduta do ofensor seja dirigida dolosamente ao descumprimento do

contrato.184

3.9. A PROVA DO DANO MORAL

corrente o ensino de que no exigvel a prova do dano moral (tido este como

alguma daquelas alteraes negativas no psiquismo da vtima), sendo bastante a prova do fato

ofensivo capaz de gerar tais alteraes, que seriam presumidas em carter absoluto. o

entendimento do Professor Sergio Cavalieri, para quem: (...) o dano moral existe in re ipsa;

deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso

183
Para Mariano Izquierdo Tolsada: (...) tanto mais nos afastemos do modelo da autonomia contratual, tanto
mais recomendvel ser unificar as esferas, no apenas do ponto de vista metodolgico, mas tambm no que se
refere s conseqncias prticas. (La unificacin de la responsabilidad civil contratual y extracontratual (visin
europea). In: Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. Buenos Aires : Abeledo-Perrot. 1997, 110. No
original: (...) tanto ms nos alejemos del modelo de la autonoma contractual, tanto ms recomendable ser
facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno

hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Assim, por exemplo, provada

a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h que se exigir a prova do

sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras de experincia

comum.185

Do mesmo teor, o ensino de Carlos Alberto Bittar: Ora, trata-se de presuno

absoluta, ou iuris et de iure, como a qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em

concreto. Com efeito, corolrio da orientao traada o entendimento de que no h que se

cogitar de prova de dano moral. No cabe ao lesado, pois, fazer demonstrao de que sofreu,

realmente, o dano moral alegado.186

Essa idia, de que o dano moral em geral no depende de comprovao, decorre, a

nosso ver, do recorrente erro de perspectiva de sempre identificar o dano moral com aquelas

reaes de dor, constrangimento, tristeza, vergonha. Partindo de tal premissa, a soluo

encontrada no poderia ser outra que no a da inexigibilidade da prova do dano, porque

totalmente subjetivo, existente no ntimo do indivduo e, conseqentemente, no perceptvel

pelos sentidos. O dano, assim considerado, teria de ser presumido a partir de algum fato

objetivo.

Por esse prisma, em verdade, com base em uma presuno (absoluta, no comum dos

casos), acaba-se por indenizar algum por um dano moral (identificado sempre com dor)

que poderia nem mesmo existir.

Todavia, substituda a proposio inicial, para considerar o dano moral no como

alguma daquelas reaes ntimas do ser humano, mas como a leso a um direito

personalssimo, desnecessrio o recurso a presunes acerca da existncia do dano: uma vez

unificar las esferas, no ya slo desde el punto de vista metodolgico, sino tambin en orden a las consecuencias
prcticas.
184
Ver PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 167.
185
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 80.
violado algum direito da personalidade, caracterizado estar o dano moral, independentemente

de qualquer reao interna ou psicolgica do titular do direito.

Para o notvel Roberto Brebbia, o problema da prova do dano moral se resolve, de

forma objetiva, com a comprovao de fato violador de algum dos direitos da

personalidade.187

Pelo menos no tocante aos chamados direitos da personalidade fsicos e morais, a que

se refere Carlos Alberto Bittar, o dano moral poderia ser provado diretamente. O recurso

presuno subsistiria, no entanto, em relao aos danos morais consistentes em ofensa a

direitos psquicos da personalidade do indivduo.188

3.10. SNTESE

Dano moral no se confunde com dor, sofrimento, tristeza, aborrecimento,

infelicidade, embora, com grande freqncia, estes sentimentos resultem dessa espcie de

dano.

Afastada a necessidade de dor, sofrimento espiritual ou qualquer espcie de detrimento

anmico para a configurao do dano moral, abre-se espao para o reconhecimento do

respectivo direito de indenizao a pessoas incapazes de conscincia e discernimento (como

se d no caso das crianas de tenra idade e em alguns casos de doena mental), ou, mesmo, de

pessoas incapazes de manifestaes psquicas ou sensoriais negativas diante da ofensa a

algum direito de sua personalidade (como no caso de pessoas em estado comatoso ou

vegetativo).

186
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 204.
187
BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 85.
188
Na j mencionada classificao propugnada por Carlos Alberto Bittar (Os direitos da personalidade, p. 57).
Mas no subsistiria a presuno em relao aos direitos da personalidade fsicos e morais, porque estes
independem de qualquer alterao no estado anmico da vtima.
 Embora apenas com o nascimento com vida tenha incio a personalidade civil do ser

humano, desde a concepo o ser humano j detentor de personalidade moral a ser

protegida.

As pessoas jurdicas, embora despidas de direitos prprios da personalidade humana,

so titulares de alguns direitos especiais de personalidade, ajustveis s suas caractersticas

particulares e aos seus interesses tutelveis juridicamente, razo pela qual tambm so

passveis de dano moral, principalmente no que se refere ao seu conceito dentro da sociedade.

A agresso a bens e valores jurdicos que so inerentes a toda a coletividade, de forma

indivisvel, faz surgir o dano moral coletivo ou difuso.

Na etiologia do dano moral, inadequada se mostra a distino entre leso (ou atividade

lesiva) e dano propriamente dito. Diferentemente do que ocorre com o dano material, o dano

moral no deve ser associado a algum acontecimento natural (fsico ou psicolgico),

correspondente a um estrago ou avaria, a uma diminuio ou perda. bastante a leso a

direito da personalidade.

Desde que se configure a ofensa a atributo da personalidade, pode o dano moral

emergir do inadimplemento de obrigao contratual.

O dano moral , em verdade, um conceito em construo. A sua dimenso a dos

denominados direitos da personalidade, que so multifacetados, em razo da prpria

complexidade do homem e das relaes sociais.

Os direitos personalssimos encontram-se sintetizados no princpio da dignidade da

pessoa humana, consagrado no art. 1, III, da Constituio Federal. Cabe ao intrprete

conferir, em cada caso que se lhe apresente, a interpretao que mais preserve esse princpio.

Com o desenvolvimento social e a conseqente evoluo dos direitos da personalidade

o conceito de dano moral tende a ser ampliado, para alcanar situaes hoje ainda no

consideradas.
4. A INDENIZAO DO DANO MORAL

(...) diante das pessoas, de seu sofrimento e

cara a cara com elas que decidimos. (Grard Fourez)

4.1. AS FORMAS DE REAO DO ORDENAMENTO JURDICO AO DANO. A PENA E

A REPARAO

A ordem jurdica, porque essencialmente deontolgica, se caracteriza pela

imperatividade,189 traduzida na exigncia incondicional ou categrica de aplicao de seus

preceitos normativos.190 Diferencia-se de outras ordens sociais, como a moral e a religiosa,

pela coercibilidade, definida por Jos de Oliveira Ascenso como a suscetibilidade de

aplicao coativa de sanes com expresso fsica, se a regra for violada.191

Essa imperatividade inerente ordem jurdica condio da prpria vida em

sociedade. Sem ela, o Direito no poderia cumprir sua funo ltima, de proteo do ser

humano e potencializao dos seus valores. Atravs do estabelecimento de normas ditas

primrias, o Direito regula as condutas externas, possibilitando o convvio social.

Vinculada imperatividade e coercitividade do ordenamento jurdico est a sano,

definida como uma conseqncia desfavorvel normativamente prevista para o caso de

189
A doutrina aponta outras caractersticas da ordem jurdica, dentre as quais sobressai a atributividade ou
bilateralidade atributiva, considerada nota distintiva essencial do direito por Miguel Reale, que a define
como uma relao intersubjetiva, em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender,
exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. (REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito, p. 51). Gofredo
Telles Junior sugere um conceito diverso. Segundo o autor: (...) a norma jurdica no atribui faculdade
nenhuma. O que lhe prprio exprimir uma autorizao dada pela sociedade. A norma jurdica o
instrumento pelo qual o lesado, para os fins legais, fica autorizado a exercer sua faculdade de exigir e de coagir.
Da por que, conclui: A norma jurdica no atributiva. Ela autorizante. (TELLES JUNIOR, Gofredo.
Iniciao na Cincia do Direito, p. 53-54).
190
V. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e teoria geral. 2001, p. 35.
191
Ibidem, p. 77. A coercibilidade est presente na definio dada por Ihering ao Direito: O complexo de
normas coercitivas vigentes em determinado Estado (IHERING, Rudolf von. A finalidade do Direito, t. I, p.
218). Para Recasens Siches: (...) a caracterstica de impositividade inexorvel essencial ao Direito; at o ponto
de que o pensamento de um Direito que no fosse inexorvel (coercitivo, autrquico) constituiria um absurdo, ou
seja, um pensamento irrealizvel, como o do quadrado redondo ou o da faca sem cabo nem lmina. (SICHES,
Luis Recasens. Filosofa del Derecho, p. 185).
violao de uma regra, e pela qual se refora a imperatividade desta.192 Dito de forma mais

sinttica, a sano constitui a resposta violao de uma norma.193

A sano uma caracterstica das ordens normativas em geral, no apenas da ordem

jurdica. Com efeito, pode-se falar em uma sano moral, que puramente interior, pois

consiste no sentimento de culpa, no remorso ou no arrependimento. O transgressor da norma

moral punido pela prpria conscincia, e s por ela, razo pela qual de escassa eficcia.194

Pode-se, tambm, falar em uma sano social, de natureza externa, determinada por um

comportamento do grupo social que exprime a desaprovao em relao a um integrante da

sociedade. Seu defeito reside no seu imediatismo e na sua inorganicidade. Porque confiada ao

grupo impessoalmente, a sano social pode consistir na expresso de sentimentos que

deveriam ser reprimidos ou em juzos impulsivos ou precipitados.195

Dessas duas formas de sano difere, de maneira bem marcada, a sano jurdica, que

se distingue por ser externa (apartando-se, assim, da sano moral) e institucionalizada (no

que se afasta da sano social): externa porque advm do grupo social; institucionalizada por

ser regulada pelas mesmas fontes de produo das regras primrias.196

192
ASCENSO, Jos de Oliveira. Op, cit., p. 55. Eduardo Garca Maynez define a sano como: (...)
conseqncia jurdica que o descumprimento de um dever produz em relao ao obrigado. (Introducin al
estudio del Derecho, p. 295). No original: (...) conseqncia jurdica que el incumplimiento de um deber
produce en relacin con el obligado.
193
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica, p. 154. O autor reconhece que existem normas jurdicas sem
sano, ainda assim sustenta ser a sano elemento constitutivo do ordenamento jurdico, observando que: (...)
quando se fala em uma sano organizada como elemento constitutivo do direito, nos referimos no s normas
particulares, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto, razo pela qual dizer que a sano
organizada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as
normas daquele sistema sejam sancionadas, mas apenas que o so em sua maioria. (ibidem, p. 29). O mesmo
entendimento expresso por Jos de Oliveira Ascenso, para quem: (...) se a coercibilidade no caracteriza
cada regra estatal por si, j nos parece que ela caracteriza a ordem jurdica estatal em globo. (ASCENSO,
Jos de Oliveira. Op. cit., p. 83). No que concerne ao ordenamento internacional ou supra-estatal, a questo
mais delicada. Embora no se possa falar em uma total ausncia de coercibilidade, h de reconhecer que esta
ainda se apresenta incipiente. No se nega a existncia de um Direito internacional pblico, nem a circunstncia
de que a violao de uma norma internacional por parte de um Estado constitua um ilcito, que d ensejo a
diversas formas de represlia e, em casos extremos, guerra. A autotutela apresenta-se, nesse plano, como forma
de sano mais freqente, embora, com a criao de organismos internacionais, haja a aplicao da heterotutela.
Ver, para um maior desenvolvimento da questo, BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 170; e
ASCENSO, Jos de Oliveira. Op. cit., p. 77.
194
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica, p. 155.
195
Ibidem, p. 157.
196
Ibidem, p. 160.
 A sano, como expresso da coercibilidade da norma jurdica, uma conseqncia ou

um efeito jurdico, expresso por uma regra (sancionadora) de carter secundrio, aplicvel

quando descumprido o dever imposto pela regra primria, que estabelece direitos e deveres

tambm primrios (ou originrios).

Diz-se secundria a norma sancionadora porque a sua aplicao no constitui o

objetivo principal do ordenamento jurdico, que estabelecido com vistas ao atendimento das

normas primrias, estatuidoras das regras de conduta ou de convivncia entre as pessoas.

Estas ltimas regulam a vida em sociedade e buscam, em maior ou menor medida, a

realizao dos valores do ser humano. Para tanto, estabelecem deveres primrios (ou

originrios), tais como o de no lesar a outrem. O descumprimento de algum desses deveres

originrios leva como conseqncia criao de um dever sucessivo ou a imposio de uma

situao desfavorvel ao infrator.

Ressalte-se desde logo um ponto a que se retornar mais adiante: a sano no pode

ser concebida como um preo estabelecido em proveito daqueles que estejam dispostos a

pagar para violar os deveres fixados pelas normas primrias de conduta.197 Como observado

por Carnelutti: sancionar significa precisamente tornar qualquer coisa, que o preceito,

inviolvel ou sagrada.198 Com isso em mente, deve-se buscar, dentro dos limites impostos

pelo prprio ordenamento jurdico, meios e modos de impedir a transfigurao ou o

desvirtuamento da sano jurdica em uma simples moeda de troca que algum possa estar

disposto a pagar pela possibilidade de transgresso do preceito primrio. Impe-se que a

197
Jos de Oliveira Ascenso (op. cit., p. 56) observa que: Justamente a cominao de sanes criou em certos
setores a convico de que a ordem jurdica no seria tambm imperativa. O sujeito, colocado perante as
conseqncias previsveis da sua atuao, escolheria a omisso da conduta proibida ou a sujeio s
conseqncias. Pelo menos a ordem jurdica (ainda que o raciocnio fosse generalizvel a outras ordens
normativas) revestiria assim uma condicionalidade plena. Nesta posio dir-se-ia que a regra contm um
imperativo hipottico, em todos os sentidos da expresso.
Se bem que seja difcil apresentar aspectos concretos em que um e outro entendimento cheguem a resultados
divergentes, em todo o caso esta posio representa uma tal deformao do dado jurdico que nos parece logo
dever, s por isso, ser rejeitada. A partirmos de semelhante pressuposto, a construo cientfica da realidade
jurdica, que fizssemos depois, estaria sujeita aos maiores desvios.
198
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do Direito, p. 114.
sano seja concretamente sentida tal como foi abstratamente concebida: uma forma de

proteo de um preceito que encerra um dever primrio ou originrio.

As sanes podem ser classificadas de acordo com a funo que exercem. Por essa

perspectiva, as sanes, de acordo com Jos de Oliveira Ascenso, seriam divididas em:

compulsrias, reconstitutivas, compensatrias, preventivas e punitivas.199

A sano compulsria, de relativamente escassa aplicao, consiste em medida que

visa a compelir o devedor realizao, ainda que tardiamente, da conduta que deveria ter

realizado. o caso da priso do devedor de alimentos e do depositrio infiel, admitida pelo

art. 5, LXVII, da Constituio Federal; reconstitutiva a sano que impe a reconstituio

em espcie da situao anterior transgresso da ordem jurdica. Assim, por exemplo, a

expulso do invasor de um terreno ou a apreenso de bem mvel que se encontre em poder do

devedor; sano compensatria aquela que, ante a impossibilidade de reconstituio da

situao de fato anterior violao do direito, impe o pagamento de uma soma em dinheiro

como equivalente do dano patrimonial ou atenuao do dano moral; punitiva a sano

representativa de uma reprovao jurdica da conduta ilcita e que lhe serve de castigo ou

retribuio; finalmente, sano preventiva a medida jurdica que tem por finalidade precpua

prevenir violaes futuras por parte daquele que j incorreu em um ilcito, cuja reiterao se

receia.

Para os fins do presente estudo, interessa o exame de duas dessas espcies de sano: a

pena e a reparao, que sero observadas mais de perto.

199
ASCENSO, Jos de Oliveira. Op. cit., p. 58.
4.2. A PENA

O estudo das finalidades da pena fundamental para o exame crtico-dialtico da

questo principal aqui enfocada. O cabimento de uma indenizao de carter punitivo em caso

de dano moral depende, necessariamente, da compatibilidade das finalidades da pena com os

objetivos da responsabilidade civil, no que concerne especificamente quela espcie de dano.

Vrias so as teorias que buscam o fundamento ou a razo de ser da pena. Todas elas

gravitam em torno de duas idias bsicas: a retribuio e a preveno. Assim que,

vinculadas a uma dessas idias ou a ambas, formaram-se trs classes de teorias: as absolutas

(de retribuio ou retributivistas), as relativas (utilitrias ou utilitaristas) e as mistas (unitrias

ou eclticas).200

As teorias absolutas fundam-se na retribuio. Para elas a pena a retribuio do mal

com o mal; exigncia de justia. Ao mal do crime deve contrapor-se o mal da pena. S

assim se restaura a igualdade no ordenamento jurdico.

O crime a negao do Direito, e a pena, como negao do crime, constituiria uma

negao da negao, ou seja, anularia o crime, afirmando ou restabelecendo o Direito.

A pena, aqui, constituiria uma exigncia tica profunda da conscincia humana.201

As teorias retributivistas modernas demonstram grande preocupao com a questo da

justia, ou seja, com a pena justa, tanto em relao ao fato, quanto em relao ao sujeito que

realizou o fato. Tais teorias contriburam para o desenvolvimento do princpio da

culpabilidade: a responsabilidade est vinculada reprovabilidade da conduta do sujeito.

No deixa de haver um certo sentimento de vingana na funo retributiva da pena,

que no consegue fugir da marca negativa do talio.

200
NORONHA, Magalhes. Direito Penal, v. 1, p. 217.
201
COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de Direito Penal. v. 1, p. 123.
 J para as teorias relativas, a pena tem uma finalidade essencialmente prtica ou

utilitria. A preocupao dessas teorias no com o porqu da pena, mas com o seu para

qu.

A pena deve ser racional, impossibilitando que as pessoas pratiquem crimes ou

emendando aqueles que j delinqiram para que no cometam outros delitos. A finalidade da

pena impedir a prtica de crimes atravs da coao psquica (ameaa) ou fsica (segregao).

Conclui-se, ento, que a pena deve servir como preveno ao crime.

Nessa ordem de idias, fala-se em preveno geral e em preveno especial.202

A preveno geral se baseia na suposio de que a pena cominada em abstrato

consiste numa intimidao a todos, pela ameaa de aplicao queles que cometerem

infraes. Buscam-se resultados do tipo intimidativo-dissuasivo em relao a todos os

potenciais infratores.203

A preveno especial a que atua sobre o agente ao ser imposta em concreto.

Supostamente, a aplicao concreta da pena atuaria sobre o criminoso, no s impedindo-o

fisicamente de cometer delitos durante a execuo da pena (quando aplicada pena restritiva de

liberdade), mas intimidando-o para que no volte a delinqir no futuro. A pena teria um cunho

intimidativo dissuasivo em relao ao agente concreto. 204

Por fim, as teorias mistas procuram a conciliao entre as idias de retribuio e

preveno. A pena teria esse duplo aspecto. Ela tanto consistiria numa retribuio pelo mal

causado, sob o aspecto da justia, como tambm deveria perseguir a preveno geral e a

especial, buscando o aspecto prtico ou utilitrio.

202
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. v. 1, p. 457.
203
COSTA JR., Paulo Jos da. Op. cit., p. 129.
204
Ibidem, p. 130.
 A legislao ocidental penal moderna , hoje, fundada nas idias tanto de retribuio

quanto de preveno. As teorias mistas, portanto, tm prevalecido.

4.3. A REPARAO

A construo da moderna teoria da responsabilidade civil encontra-se fundada na idia

de reparao. Assegurar vtima lesada a recomposio da situao anterior ao dano por ela

sofrido a funo principal da responsabilidade civil.205 o mais elementar sentimento de

justia que inspira a idia de obrigar o causador do dano a repar-lo.206

Indenizar, ressarcir e reparar so termos utilizados pela doutrina e pela jurisprudncia

de forma mais ou menos intercambivel. E, efetivamente, as definies dadas pelos lxicos a

tais vocbulos autorizam essa permuta. Na conceituao de cada uma dessas palavras

encontra-se aluso s demais. Assim que a expresso indenizar definida como: Dar

indenizao ou reparao; compensar, ressarcir.207 O termo ressarcir definido como:

Indenizar, compensar, reparar.208 O vocbulo reparar possui como primeira acepo:

Fazer reparo ou conserto em; consertar, restaurar, refazer; mas, logo adiante, encontrado o

sentido de: Indenizar, compensar, ressarcir.209 Cada vocbulo traz, em maior ou menor

intensidade, a noo primeira de restaurao de um estado anterior. A finalidade precpua da

indenizao ou reparao, seria, pois, a de restabelecimento ou reconstituio de uma situao

anterior que existiria se no tivesse ocorrido o evento danoso.210 Indenizar, nesse sentido,

205
Por todos, VINEY, Genevive e JOURDAIN, Patrice. Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, p.
1. Assim tambm DINIZ, Maria Helena (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7, p. 113): (...) o primordial efeito
da responsabilidade civil a reparao do dano, que o ordenamento jurdico impe ao agente. A
responsabilidade civil tem, essencialmente, uma funo reparadora ou indenizatria.
206
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 24.
207
De acordo com o Dicionrio Aurlio Sculo XXI.
208
Ibidem.
209
Ibidem.
210
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Noes de Direito Civil, p. 123.
significa ressarcir o prejuzo ou tornar indene a vtima, cobrindo todo o dano por ela

experimentado.211

O art. 944 do Cdigo Civil brasileiro estabelece: A indenizao mede-se pela

extenso do dano. Consagra o dispositivo o princpio da restitutio in integrum, pelo qual o

dano deve ser integralmente reparado, com a reposio da vtima ao estado em que se

encontrava antes da leso ou, em no sendo possvel a restaurao da situao anterior,

atravs de um equivalente monetrio. O pargrafo nico do mesmo dispositivo, porm,

relativiza o princpio, determinando que: Se houver excessiva desproporo entre a

gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.

A reparao do dano pode ser especfica (em espcie, natural ou in natura) ou por

equivalente. D-se a reparao especfica com a reconstituio da situao de fato anterior ao

dano, como se este no tivesse ocorrido. Em regra, traduz-se em uma obrigao de dar ou de

fazer.212 Assim, a entrega do prprio objeto213 ou, em se tratando de bem fungvel, de outro da

mesma espcie; o conserto do veculo danificado ou a reconstituio da plantao

destruda.214 Pode ainda consistir em uma obrigao de desfazer, como a demolio de um

muro levantado ilegalmente.

Essa forma de reparao pressupe a possibilidade material e jurdica de cumprimento

da obrigao.215 Com efeito, nem sempre se mostra possvel a reparao in natura, seja

porque, em se tratando de obrigao de dar coisa certa, o objeto no mais existe, foi destrudo,

211
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, v. 4, p. 201.
212
Pode tambm consistir em uma obrigao de pagar, quando o dano for pecunirio.
213
Como no exemplo, citado por Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, vol. 2, p. 846), do empregado que,
tendo permitido o furto de uma jia, a recupera, devolvendo-a ao dono.
214
No entender de Matilde Zavala de Gonzalez (Ressarcimiento de daos. 1999, p. 468): No constitui
ressarcimento natural a assuno pelo responsvel da tarefa de restaurar bens deteriorados (de tal modo, a eleio
da oficina para reparar um automotor, traslad-lo a tal fim e devolv-lo vtima em boas condies). A nosso
juzo, isto um pagamento por equivalente, em que o responsvel assume os gastos em lugar da vtima. Parece-
nos, porm, que a circunstncia de o responsvel se incumbir diretamente da tarefa de restaurao ou reparao
do bem exatamente o que caracteriza a reparao natural. , mutatis mutandis, o que ocorre, tambm, na
reposio de bem fungvel destrudo, tido pela autora como caso tpico de reparao natural. Assim, se aceito
fosse o seu entendimento, vlido seria concluir tambm que o responsvel que entrega bem fungvel em
substituio ao danificado apenas assumiu os gastos em lugar da vtima para a aquisio do novo bem.
215
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 310.
perdido ou no mais se encontra em poder do responsvel; seja porque, em se tratando de

obrigao de fazer infungvel ou personalssima, o devedor se recusa a cumpri-la.216

H situaes nas quais impossvel devolver a vtima ao estado em que se encontrava

antes do ato ilcito, por ser irremovvel o mal causado. o que ocorre, por exemplo, com a

destruio de uma obra de arte, que por ser nica, no pode ser substituda. o que sucede,

tambm, com o mal causado vtima de homicdio ou mulher menor e virgem que foi

deflorada, pois no possvel devolver a vida ao primeiro, nem a castidade segunda.217

Quando impossvel a restituio do bem lesado ou a restaurao da situao de fato

anterior leso, a indenizao, comumente, traduz-se no pagamento de uma soma em

dinheiro, pela qual se busca restabelecer em termos econmicos o patrimnio diminudo ou

depreciado da vtima.218 Fala-se, ento, em reparao por equivalncia ou compensao.219

Vem ela prevista expressamente no art. 947 do Cdigo Civil: Se o devedor no puder

cumprir a prestao na espcie ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente.220

216
O credor de obrigao de fazer pode buscar o cumprimento in natura da obrigao atravs da imposio de
multa diria (astreintes). Frustrado, porm, esse meio lcito de coero, resta-lhe to somente a converso da
obrigao em perdas e danos, pois no possvel forar o devedor ou responsvel a fazer o que no deseja. Neste
sentido, o ensino de Caio Mrio: Quando a prestao consiste em um facere e se impossibilita (no sendo
fungvel no pode ser realizada por outrem), e como de regra ningum pode ser compelido coercitivamente
prestao de um fato precisamente nemo ad factum precise cogi potest a conseqncia a converso do
dbito no id quod interest. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 330).
217
RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 202.
218
ORGAZ, Alfredo. El dao resarcible, p. 143.
219
BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 68/69. Observa o autor, com propriedade, que a reparao por
equivalncia pode se dar por modos distintos da entrega de uma soma em dinheiro, como, por exemplo, pela
entrega de um objeto similar ao destrudo ou danificado.
220
A despeito de, em um caso concreto, haver possibilidade material e jurdica da reparao natural, o lesado
tem a faculdade de optar pela reparao por equivalente, sempre que esta lhe parecer mais conveniente. Neste
sentido, Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7, p. 114), para quem a reconstituio natural:
s vezes, mesmo sendo possvel, inconveniente ao interesse do lesado. O Cdigo Civil argentino prev
expressamente, na parte final do art. 1.083, a opo do lesado pela indenizao por equivalente: Artculo 1083
El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera
imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero. Em esclio ao referido dispositivo, Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad por
daos, t. I, p. 385) observa que, em muitas hipteses, a reparao natural pode ser contrria aos interesses do
lesado: a) Por ser ser insuficiente como satisfao; b) por no ser o responsvel o mais indicado para reparar
os prejuzos causados por sua incria ou m inteno; c) por temor ao descumprimento da nova obrigao de
fazer (reparar in natura), e d) por ser mais necessrio ao lesado o dinheiro que a reparao do dano, etctera.
Por outro lado, em carter excepcional, o responsvel poder pedir que a reparao in natura se converta em
indenizao pecuniria, quando aquela se mostrar excessivamente onerosa para ele. De acordo com Matilde
Zavala de Gonzalez (Ressarcimiento de daos, v. 4, p. 469): () ainda que seja materialmente factvel, no
h possibilidade jurdica de reparar em espcie (ainda que o lesado assim o pea), quando ela resulta
4.4. A REPARAO DO DANO MORAL

Em sede de dano moral, a reparao in natura , no comum dos casos, impossvel.

No h como reparar, de forma especfica, o dano consistente na perda de um ente querido,

nem certas leses graves integridade fsica. Tampouco h como apagar da memria da

vtima os sofrimentos fsicos e espirituais decorrentes de agresses a direitos da

personalidade. Mas, embora no seja concebvel reparar as reaes psicolgicas decorrentes

do dano moral, possvel, no entanto, idealizar formas de reparao para algumas

conseqncias externas dessa espcie de dano. Pode-se, por exemplo, imaginar o pleno xito

de uma cirurgia reparadora para a correo de um dano esttico, que no apaga, repita-se, a

impresso que o ato lesivo integridade fsica causou no esprito da vtima.

Em caso de ofensa honra por meio da imprensa, a vtima pode obter a publicao de

uma retratao do ofensor no mesmo jornal e com o mesmo destaque dado ofensa. Pode,

ainda, publicar uma rplica ou a sentena condenatria do autor do dano s custas deste. Mas

essa reparao, justamente porque atua apenas sobre as conseqncias externas do dano moral

e, mesmo assim, sem que haja segurana acerca de sua eficcia, no dispensa a indenizao

em dinheiro.221 Embora as tcnicas de reparao especfica, como a retratao do ofensor,

constituam um desagravo e satisfaam em certa medida o lesado, cumprindo uma funo

parcialmente neutralizadora do prejuzo,222 no significam a reparao completa do dano,

como adverte Zavala de Gonzalez: Com efeito, a retratao no apaga a ofensa, nem

excessivamente onerosa, em comparao com a indenizao em dinheiro. O direito ressarcitrio deve exercer-
se funcionalmente e com razoabilidade.
221
Ver BREBBIA, Roberto H. (El dao moral, p. 223): Em casos de injrias ou calnias, por exemplo, a reao
psicolgica provocada pela ofensa pode ser irreparvel, mas em seu aspecto externo as coisas podem ser
retrotradas situao anterior ao fato. Assim, na sentena que condene o ofensor poder ordenar-se a retirada de
um cartaz injurioso, a destruio do libelo infamante ou a retratao do ofensor pelos mesmos meios com que se
ocasionou o agravo; sem prejuzo, por certo, da indenizao em dinheiro que corresponda acordar.
222
GONZALEZ, Matilde Zavala de. Op. cit., p. 472.
significa que esta no tenha existido; portanto, no elimina os efeitos lesivos j produzidos no

patrimnio ou no esprito do ofendido.223

Em muitos casos de dano moral, principalmente quando se cuida de ofensa honra,

interessante a combinao das formas de ressarcimento. As tcnicas de reparao especfica

atuam como forma complementar em relao reparao pecuniria, atenuando em alguma

medida os efeitos do dano. Atinge-se, assim, de maneira mais aproximada a finalidade da

reparao integral.224

Na maioria das vezes, impe-se reconhecer que o dano moral no comporta a

reparao in natura, de modo que a resposta jurdica para essa modalidade de dano vem,

usualmente, sob a forma de indenizao em dinheiro. De modo geral, impossvel a

recomposio ou reparao, ainda que parcial, do bem personalssimo lesado, como no caso

de dano vida, de leso grave consistente na perda de um membro ou de um sentido, da

injria real e de outras tantas situaes, para as quais resta apenas o sucedneo da indenizao

pecuniria. Mesmo em se tratando de danos em relao aos quais teoricamente cogitvel a

reparao in natura, muitas vezes a repercusso concreta do dano pode tornar incua essa

forma de reparao. Assim, por exemplo, certos casos de ofensa honra por meio da

imprensa podem ganhar uma proporo to grande que nenhum desmentido posterior ser

capaz de reduzir os danos sofridos. Resta, assim, a indenizao pecuniria como a nica

resposta do ordenamento jurdico ao dano moral.

Mas, se em relao ao dano material a indenizao em dinheiro representa

normalmente um equivalente do dano, por se prestar a reconstituir economicamente o

patrimnio afetado ou diminudo, no tocante ao dano moral essa relao de equivalncia no

223
Ibidem, p. 473. No original: En efecto, la retratacin no borra la imputacin, nem significa que sta no haya
existido; por tanto, no elimina los efectos lesivos ya producidos en el patrimonio o en el espritu del ofendido.
224
Conforme observa Pizarro: As diferentes formas de reparao do dano no resultam de modo algum
incompatveis entre si. Pelo contrrio, freqentemente se complementam e podem ser conjuntamente utilizadas
para lograr uma reparao integral. PIZARRO, Ramn Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de
comunicacin, p. 506).
existe. Porque os bens integrantes da personalidade no so quantificveis em pecnia, ou

seja, no tm um preo, no possvel afirmar que uma soma em dinheiro constitua um

equivalente do bem atingido. Essa foi uma das razes pelas quais se negou, durante muito

tempo, a reparabilidade do dano moral. Todavia, a necessidade de uma resposta jurdica a essa

espcie de dano levou a doutrina e a jurisprudncia, ao final, a admitir a indenizao

pecuniria como forma, ainda que imperfeita, de sano para o dano moral. Primeiro, isso se

deu em casos pontuais, depois, de maneira genrica. Aceita a tese da indenizabilidade do dano

moral, passou a doutrina a discutir o papel desempenhado por essa forma de reao jurdica.

Passem-se, pois, em revista as teorias a respeito da indenizao do dano moral.

4.4.1. Teorias negativistas da reparao do dano moral

Conquanto se encontre inteiramente abandonada a tese da irreparabilidade do dano

moral, um exame, ainda que breve, de algumas das razes ento apresentadas para sustentar

aquela posio pode mostrar-se til para auxiliar a compreenso do tema aqui estudado.225

Uma das objees reparabilidade do dano moral consistia na alegada incerteza a

respeito da existncia dessa espcie de dano, na suposta dificuldade ou at mesmo na

impossibilidade de comprov-lo em juzo. Essa objeo, fcil perceber, prende-se noo

de que o dano moral se confunde com a dor, elemento psicolgico que no pode ser

comprovado, a no ser, em alguns casos, de forma indireta, pela reao externa da vtima,

embora at essa possa constituir uma representao ou encenao. Mas, como se viu, dano

moral no se resume a dor, nem a expresso desta que normalmente o denuncia. O dano

moral consiste na violao de algum daqueles interesses juridicamente tutelados que integram

225
Para maior aprofundamento acerca das teses contrrias reparao do dano moral, vejam-se SILVA, Wilson
Mello da. O dano moral e sua reparao, p. 336 et seq.; BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 87 et seq.
a personalidade. Em razo disso, suficiente a comprovao da existncia de um ato lesivo a

algum desses interesses para que esteja, ipso facto, demonstrada a existncia do dano moral.

verdade que algumas situaes particulares podem apresentar dificuldades, tais

como a do dano decorrente da morte de um ente querido, tpico caso de dano indireto ou em

ricochete. No h dvida quanto existncia de dano moral do filho em razo da morte do

pai, ou do pai em relao ao filho, ou de um cnjuge em relao ao autor. Mas, fora dessas

situaes objetivas em que a relao de parentesco suficiente para indicar a existncia do

dano, a subjetividade governa. E aqui aparece uma outra objeo reparabilidade do dano

moral: a indeterminao do nmero de pessoas lesadas. Porm, como observa Silvio

Rodrigues, essa dificuldade pertence ao campo do direito probatrio e pode estar presente

tanto em relao ao dano material quanto no que concerne ao dano moral.226 Caber ento, em

se tratando de pessoa sem relao de parentesco ou que tenha parentesco distante, indagar no

propriamente da dor, mas da existncia de fatos objetivos que demonstrem uma anterior

proximidade da pessoa com a vtima direta do dano, a ponto de justificar uma indenizao por

dano moral.

Para combater a reparabilidade do dano moral, falava-se, tambm, na imoralidade em

compensar a dor com dinheiro. A tal objeo responde-se que imoralidade maior seria deixar

sem resposta jurdica o dano, mormente quando este se dirige contra os interesses mais caros

do ser humano.

Mencionava-se, ainda, a impossibilidade da avaliao do dano moral. Sucede que a

circunstncia de os bens da personalidade no serem conversveis em pecnia no pode

constituir justificativa para uma ausncia de sano para o dano moral. Brebbia, seguindo

226
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil, p. 207. No mesmo sentido, Brebbia, que
observa, acertadamente, que, se a objeo fosse procedente, serviria para impugnar no apenas a reparabilidade
do dano moral, mas tambm a do dano patrimonial, uma vez que o nmero de pessoas prejudicadas
pecuniariamente pela morte de uma pessoa pode ser infinito e o Direito no confere a todas elas a faculdade de
demandar contra o responsvel pela falecimento. (BREBBIA, R. H. Op. cit., p. 95). No original: () el
lio de Minozzi, observa que essa objeo nasce do equvoco de se confundir a cesso de um

bem pessoal com a reparao de um bem dessa espcie. 227 A primeira, induvidosamente,

repugna moral, pois no se concebe que sejam passveis de alienao a honra, a integridade

fsica, a vida; j a segunda, um imperativo de justia, uma vez que no se admite que o mal

causado fique sem algum tipo de sano. A impossibilidade de encontrar equivalncia entre o

bem personalssimo lesado e o dinheiro, em decorrncia da heterogeneidade existente entre

ambos, no pode servir de pretexto para a irreparabilidade do dano.228 O dinheiro, ante a

impossibilidade de reconstituio da situao anterior ao dano moral, deve ser aceito, antes de

tudo, como um meio civilizado de sancionar o ato lesivo.

Outra objeo era a de que a indenizao do dano moral provocava um

enriquecimento sem causa da vtima. Responde-se a ela, em primeiro lugar, com a ponderao

de que dificilmente a vtima preferir substituir o bem personalssimo lesado por dinheiro.

Alm disso, a idia de enriquecimento sem causa no se emprega, sem artificialismos, em

relao aos bens imateriais.229 Por outro lado, a indenizao do dano moral no pode ser

reputada sem causa, porque representa uma resposta ao dano que atinge o patrimnio ideal da

vtima.230

4.4.2. Teorias restritivas da reparao do dano moral

A superao da idia da irreparabilidade do dano moral se deu de forma paulatina.

Surgiram as teorias restritivas que reconheciam a reparabilidade do dano moral em situaes

nmero de personas perjudicadas pecuniariamente por la muerte de una persona puede ser infinito y el Derecho
no le acuerda a todas ellas la facultad de accionar contra el responsable del fallecimiento.
227
BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 92.
228
Orgaz assinala que: O erro dessa objeo radica em no observar que o dinheiro no desempenha na
reparao dos danos morais o mesmo papel que na indenizao dos danos materiais. (ORGAZ, Alfredo. El
Dao ressarcible, p. 226). No original: El error de esta objecin radica en no advertir que el dinero no
desempea en la reparacin de los daos morales el mismo papel que en la indemnizacin de los daos
materiales.
229
SILVA, Wilson Melo da. Op. cit., p. 382.
excepcionais, expressamente previstas em lei, como previsto no Cdigo Civil alemo, 231 ou

quando o dano moral viesse acompanhado de alguma repercusso patrimonial. Igualmente

restritivas so as teorias que excluam o direito reparao em certos casos, como os que

envolvem o descumprimento de obrigao contratual.232

Exemplo de ordenamento jurdico que abraava o dano moral apenas em situaes

pontuais o brasileiro antes da Constituio Federal de 1988. O Cdigo Civil de 1916, como

j observado, indicava algumas situaes especficas de dano moral indenizvel. Outras leis

vieram aumentar esse rol, at a entrada em vigor da atual Constituio, que previu

genericamente a indenizao para essa espcie de dano no art. 5, incisos V e X.

Muitos julgados antigos, antes da consagrao constitucional do dano moral,

entendiam que somente seria indenizvel a repercusso material daquela espcie de dano.233

Mas isso equivalia, na prtica, a no reconhecer o dano moral, uma vez que a reparao se

destinava a atender diminuio do patrimnio material da pessoa. O que se indenizava, na

verdade, era to-somente o dano material.

4.4.3. A indenizao do dano moral como pena privada

A identificao da indenizao do dano moral com a pena privada foi defendida por

Georges Ripert, para quem, ocorrido um dano moral puro, ou seja, no cumulado com um

dano material, as aes das vtimas seriam intentadas vindictam spirantes, ou seja, seriam

inspiradas unicamente pelo desejo de obter uma forma de punio do autor do dano. Para o

mestre francs, a idia de substituio de um bem desaparecido por uma satisfao pecuniria

230
Ibidem, p. 383.
231
Estabelece o 253 do BGB: Em caso de danos que no causem prejuzo pecunirio, somente nos casos
previstos em lei pode ser fixada uma indenizao em dinheiro. No original: Wegen eines Schadens, der nicht
Vermgensschaden ist, kann Entschdigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fllen gefordert
werden.
232
BREBBIA, Roberto. H. Op. cit., p. 97.
seria possvel em caso de gozo material dos bens, mas seria profundamente imoral dizer que

aquele que foi atingido nos seus sentimentos se consolaria graas indenizao que

recebesse.234 Seu ponto de vista, contrrio idia de um carter compensatrio da

indenizao do dano moral, era alimentado por exemplos tirados da jurisprudncia da poca:

Para que aparea o carter chocante de tal concepo, basta enumerar

alguns casos em que uma pessoa pode obter reparao de prejuzo
moral que lhe foi causado: o filho atingido na sua afeio pela morte
do pai, o marido enganado que reclama uma indenizao uma
mulher adltera e ao cmplice, ou a mulher ao marido, o pai de
famlia ferido nos seus sentimentos religiosos pela educao dada ao
seu filho ou nos direitos paternais pelo sacramento que lhe foi
conferido contra a sua vontade, o destinatrio de prospectos obscenos
ferido no seu pudor, o cnjuge que no obtm do outro cnjuge o
cumprimento do dever conjugal. (...)

O que na realidade visa a condenao do autor no a satisfao da

vtima, mas a punio do autor. As perdas e danos no tem o carter
de indenizao, mas carter exemplar.235

Savatier reconhecia que a indenizao do dano moral desempenhava o papel de pena

privada, mas apenas em situaes particularmente graves. Argumenta que repugnaria a

conscincia de todos a idia de que uma soma em dinheiro pudesse de alguma forma

compensar um atentado ao pudor ou honra da vtima, ou a perda de um filho. Segundo o

autor:

Atribuir vtima o objetivo de reparar um sofrimento to grande

atravs de uma alegria to vulgar seria torn-la desprezvel.
necessrio, pois, um outro fundamento para a sano pecuniria.
Ela vem a ser, ento, uma pena privada. Imbudos de um instinto de
justia e de equilbrio, os tribunais se recusam a privar de sano o
ato responsvel que tenha causado um grave dano moral.236

233
Ver SILVA, Wilson Melo da. Op. cit., p. 531 et seq. O autor arrola vrios julgados antigos que adotavam tal
entendimento.
234
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis, p. 338.
235
Idem.
4.4.4. A indenizao como compensao ou satisfao

A identificao da indenizao do dano moral com a pena no angariou a adeso da

maioria da doutrina, que, todavia, reconhecia que a indenizao, nessa espcie de dano,

exerce funo diversa da desempenhada em relao ao dano material. Considerou-se que sua

finalidade no alcanar uma equivalncia de ndole patrimonial entre o dano e a

indenizao, mas proporcionar uma forma de satisfao ou compensao ao ofendido, ainda

que imperfeita.237

Neste ponto, convm esclarecer que os vocbulos satisfao e compensao recebem

tratamento diferenciado de uma parte da doutrina, que lhes confere significados bem

especficos. Brebbia argumenta que somente admite indenizao compensatria o dano

suscetvel de ser avaliado adequadamente em dinheiro, como no caso do dano material em

geral; mas quando o dano no admite uma estimativa pecuniria, como ocorre com o dano

moral, a indenizao pecuniria deve assumir uma funo de satisfao da vtima. A

compensao estaria, portanto, vinculada aos danos patrimoniais, enquanto a satisfao, aos

danos extrapatrimoniais.238 A doutrina e a jurisprudncia, no entanto, geralmente empregam

essas expresses como sinnimas. Assim sendo, para evitar confuses conceituais quando da

citao de trabalhos doutrinrios e julgados, as expresses sero usadas no presente trabalho

como intercambiveis.

certo que o dano moral no se apaga, nem desaparece pela soma de dinheiro que se

venha a conceder vtima. A indenizao pecuniria atuaria, no entanto, como forma de

236
SAVATIER, Ren. Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais, v. 2, p. 93. No original: Prter la
victime le but de faire rparer une souffrance aussi hautepar une joie aussi vulgaire, serait la rendre mprisable.
Il faut donc um autre fondement pour la comndanation pcuniaire.
Elle devient alors une peine prive. Dans un instinct de justice e dquilibre, les tribunaux se refusent priver de
sanction lacte responsable ayant caus u grave dommage moral.
237
PIZARRO, R. D. Op. cit., p. 77.
aliviar o sofrimento do ofendido. O dinheiro seria, assim, um lenitivo, para que a vtima

pudesse obter alvio para a dor injustamente padecida, permitindo-lhe procurar satisfaes

substitutivas.239 Nessa linha de pensamento, Christino Almeida do Valle pondera que a

alegria, o prazer e o entretenimento, que somente o dinheiro capaz de permitir, ajudam a

proporcionar euforia s pessoas. Isso enseja o afastamento, o mais possvel, dos sofrimentos

fsicos e morais. Por isso, os danos morais, ainda que ditos irreparveis, no podem deixar de

ter sua reparao. E arremata: Ainda que a compensao no seja absoluta, pode haver uma

parcela mnima dela suficiente para a amenizao. O que no deixa de constituir

compensao.240

Essa funo da indenizao pelo dano moral salientada por Arnaldo Marmitt, para

quem: No dano moral o ressarcimento identifica-se com a compensao. uma reparao

compensatria.241

No mesmo sentido, Augusto Zenun observa que na reparao do dano moral busca-se

proporcionar sucedneos no sentido de se avaliarem ou de se arredarem aqueles males que

afligem o sofredor.242

Seguindo a mesma linha, Clayton Reis afasta a idia de uma funo punitiva como

caracterstica prpria da indenizao do dano moral. Fundado no princpio da reparao

integral como pressuposto do processo indenizatrio, manifesta seu entendimento pela funo

compensatria da indenizao:

Finalmente, inequvoco que para o lesado o quantum indenizatrio

possui uma funo de compensao pela quebra da sua paz, e
objetiva, na medida do possvel, restabelecer o seu nimo violado.
Mas, nesse aspecto, o processo indenizatrio h de consolidar a idia
definitiva de que se trata de uma restituio em nvel de equivalncia,
sob pena de o processo indenizatrio no atender aos pressupostos

238
BREBBIA, R. H. Op. cit., p. 69.
239
STIGLITZ, Gabriel e ECHEVESTI, Carlos A. et al. Responsabilidad Civil, p. 246.
240
VALLE, Christino Almeida do. Dano moral, p. 46.
241
MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos, p. 131.
242
ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao, p. 123.
 formais da responsabilidade civil, bem como negar aplicao ao
preceito constitucional sedimentado na idia de que a indenizao
seja proporcional ao agravo.243

Do mesmo pensar Pizarro, para quem, em matria de dano moral, a indenizao

pecuniria: (...) tem uma funo satisfatria para a vtima. No se trata de prostituir a dor,

colocando-lhe um preo, nem de degradar sentimentos excelsos por esta via, mas de oferecer,

a partir de uma tica jurdica, uma resposta razovel atravs de uma compensao.244

4.4.5. A dupla funo da indenizao do dano moral. Tese mista ou funcional

Atualmente, tem prevalecido o entendimento de que a indenizao pelo dano moral

no cumpriria apenas o papel de compensao pelo dano ou de satisfao concedida vtima.

A doutrina, de modo geral, acentua a dupla funo da indenizao do dano moral: a funo de

expiao, em relao ao culpado, e a funo de satisfao, em relao vtima.245 Nessa linha

de entendimento, Caio Mrio pondera que na indenizao por dano moral esto conjugados

dois motivos, ou duas concausas:

I) punio ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurdico da

vtima, posto que imaterial; II) pr nas mos do ofendido uma soma
que no o pretium doloris, porm o meio de lhe oferecer a
oportunidade de conseguir uma satisfao de qualquer espcie, seja
de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material
(Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., n 419; Alfredo Minozzi, Danno non
patrimoniale, n 66) o que pode ser obtido no fato de saber que esta
soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer
maneira o desejo de vingana (Von Tuhr, Partie Gnrale du Code
Fdral des Obligations, I, 106, apud Slvio Rodrigues, in loc. Cit.).
A isso de acrescer que na reparao por dano moral insere-se a
solidariedade social vtima.246

243
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral, p. 274.
244
PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 87.
245
Cf., dentre outros: GOMES, Orlando. Obrigaes, p. 330; e SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral
e a sua reparao civil, p. 62.
246
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil, p. 338.
 Essa dupla face da indenizao do dano moral apontada por Sergio Cavalieri

Filho, que enxerga, ao lado da finalidade satisfatria, uma funo punitiva para essa

indenizao:

Com efeito, o ressarcimento do dano moral no tende restitutio in

integrum do dano causado, tendo mais uma genrica funo
satisfatria, com a qual se procura um bem que recompense, de certo
modo, o sofrimento ou a humilhao sofrida. Substitui-se o conceito
de equivalncia, prprio do dano material, pelo de compensao, que
se obtm atenuando, de maneira indireta, as conseqncias do
sofrimento. Em suma, a composio do dano moral realiza-se atravs
desse conceito compensao , que, alm de diverso do
ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava substituio do
prazer, que desaparece, por um novo. Por outro lado, no se pode
ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano
moral, para no passar a infrao e, assim, estimular novas agresses.
A indenizao funcionar tambm como um a espcie de pena
privada em benefcio da vtima.247

Para Ronald Sharp Junior, duas foras convergem na idia de reparao do dano

moral: uma de carter punitivo ou aflitivo (castigo ao ofensor) e outra compensatria

(compensao como contrapartida do mal sofrido). Pelo ngulo compensatrio, a

indenizao funcionaria como um lenitivo, pois ningum duvida, por exemplo, da enorme

satisfao de pagar estudos ou tratamento mdico a um filho com o produto da indenizao

por dano moral, quando antes isto no era economicamente possvel vtima.

Concomitantemente, a indenizao em dinheiro deve servir para impor uma pena ao

lesionador, de modo que a sua diminuio patrimonial opere como um castigo substitutivo do

primitivo sentimento de vingana privada do ofendido. Conclui o autor: Essa dupla

finalidade compensatria e punitiva constitui o meio que o Estado tem de alcanar a

restaurao da ordem rompida com a prtica da leso moral.248

247
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 96.
248
SHARP JR., Ronald A. Dano moral. 2001, p. 12.
 Antonio Jeov Santos pondera que a questo deve ser vista por dois ngulos diversos:

A reparao do dano moral vista pela vtima como ressarcitria e sob o enfoque do autor

do ilcito, como uma sano. Por isso, o afastamento de qualquer dogma que aprisione em

camisa-de-fora critrios apriorsticos que parecem puros. Da o carter dplice que deve

revestir a reparao do dano moral.249

Esta tem sido a orientao seguida pelo Superior Tribunal de Justia:

Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado a

ttulo de indenizao por dano moral, que no pode ser nfimo ou
abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim
proporcional dplice funo deste instituto: reparao do dano,
buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que
no volte a reincidir.250

A indenizao pelo protesto indevido de ttulo cambiariforme deve

representar punio a quem indevidamente promoveu o ato e eficcia
ressarcitria parte atingida.251

O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do

Superior Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o
bom senso, mostrando-se manifestamente exagerado, ou irrisrio,
distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, levando em
considerao a situao econmico-social das partes, a atividade
ilcita exercida pelo ru 2 recorrente, de ganho fcil, o abalo fsico,
psquico e social sofrido pelo autor, o elevado grau da agresso, a
ausncia de motivo e a natureza punitiva e inibidora que a
indenizao, no caso, deve ter, mostrou-se insuficiente o valor fixado
pelo Tribunal de origem a ttulo de danos morais, a reclamar
majorao.252

249
SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 164.
250
STJ, RESP 487749/RS DJU de 12.5.2003 2 Turma Rel. Min. Eliana Calmon.
251
STJ, RESP 389879/MG DJU de 2.9.2002 4 Turma Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
252
RESP 183508/RJ DJU de 10.6.2002 4 Turma Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
4.5. O HIBRIDISMO DA SANO REPARATRIA

J se assinalou na doutrina que a reparao constitui forma de sano hbrida que

estaria a meio caminho entre satisfao e aflio. Ao mesmo tempo que traz para o lesado

uma compensao pelo interesse lesado, impe um sacrifcio ou um mal para o lesante,

consistente este ltimo na invaso do seu patrimnio material para a expropriao de um bem

com a finalidade de satisfazer o direito violado.

Na lio de Carnelutti, as sanes podem ser de quatro ordens: restituio, pena,

ressarcimento e reparao. A restituio, como o prprio nome indica, tem por objetivo o

restabelecimento da situao anterior inobservncia do preceito. Resolve-se, pois, no

sacrifcio de um interesse idntico quele que deve ser sacrificado segundo o preceito, o que

denota a finalidade satisfatria da sano. A pena consiste na aplicao de mal ou castigo ao

transgressor. Resolve-se no sacrifcio de um interesse totalmente diverso em relao quele

revelado pelo preceito, o que indica o seu carter aflitivo. J as duas ltimas, o ressarcimento

e a reparao, constituem formas de sano caracterizadas pelo sacrifcio de um interesse

diferente, mas equivalente (no caso do ressarcimento) ou compensativo (no caso da

reparao) do interesse sacrificado pelo preceito. Ambas, a um s tempo, satisfazem o direito

do ofendido e impem uma medida aflitiva ao ofensor. Denota-se, por conseguinte, o carter

hbrido que reveste essas duas formas de sano.253

Com base nessa idia, vrios autores tm observado que a indenizao do dano, seja

ele material ou moral, j traz, nsita, a finalidade punitiva, juntamente com a satisfativa.

Assim, Yussef Said Cahali, para quem: o fundamento ontolgico da reparao dos danos

253
CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 115. Traga-se o ensino do autor: Tem sido, outrossim, notada a
existncia, entre as duas espcies de sanes, de duas outras espcies hbridas ou intermedirias, s quais se do
os nomes de ressarcimento e reparao. O seu hibridismo reside em que elas tm o mesmo carter satisfatrio e
aflitivo. Tal possvel de harmonia com a lei da equivalncia e da compensao dos interesses. O ressarcimento
resolve-se no sacrifcio de um interesse diferente do interesse sacrificado pelo preceito, mas a ele equivalente; a
reparao, no sacrifcio de um interesse compensativo desse mesmo interesse.
morais no difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurdico do

ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em ambos os caracteres

sancionatrio e aflitivo, estilizados pelo direito moderno.254 Reconhece o eminente autor que

no possvel propriamente haver indenizao do dano moral, pois esta pressupe a

eliminao do dano e suas conseqncias. Assim, a reparao do dano moral: se faz atravs

de uma compensao, e no de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de

pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que

agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao satisfativa.255

Do mesmo modo, Clayton Reis sustenta que a indenizao, observando o princpio da

equivalncia, j preenche as funes punitiva e dissuasria: Ademais, o ressarcimento em

valores efetivos, ao tempo em que cumpre a funo de satisfao no esprito da vtima, gera

inevitvel desconforto na intimidade do lesionador, cujo patrimnio est sendo subtrado para

o pagamento da dvida.256 Em outra passagem, o autor repisa esse entendimento: (...)

conforme j observamos, no resta a menor dvida de que a condenao indenizatria,

quando equivalente, concorre grandemente para gerar desestmulo no esprito do lesionador,

fator que atua em sentido oposto sua pretenso de produzir novos atos atentatrios a

outrem.257

No se contesta o argumento de que a imposio do pagamento de uma indenizao,

traduzida em uma quantia equivalente ou proporcional ao dano, j traga, potencialmente, uma

carga ou finalidade de punio ao lesante. Mas parece igualmente fora de dvida que essa

carga de punio ou retribuio de reduzida intensidade, justamente em razo dessa

equivalncia entre dano e indenizao, equivalncia que no se encontra presente na sano

propriamente punitiva.

254
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 39
255
Idem, p. 42.
256
REIS, Clayton. Op. cit., p. 161.
257
Idem, p. 164.
 Assim, no que diz respeito especificamente ao dano moral, a afirmao de que a

indenizao, quando fixada em montante que busca to-somente compensar ou satisfazer a

vtima, j traz em si a finalidade punitiva deve ser recebida com reservas. Apenas

abstratamente, de forma secundria, tal indenizao estaria a desempenhar o papel de

punio. O que imprimiria, concretamente, de forma primria, carter de sano penal

indenizao seria justamente a inexistncia de equivalncia entre o dano e a indenizao, com

maior peso para esta ltima. Assim, apenas quando o agente fosse condenado ao pagamento

de uma quantia cujo valor ultrapassasse o montante considerado necessrio para a

compensao do dano e somente ento seria possvel falar, legitimamente, em uma

indenizao punitiva ou que tivesse o propsito concreto e primrio de punir o ofensor.

4.6. A COMPLEXIDADE DA INDENIZAO DO DANO MORAL

A concepo clssica, que v a responsabilidade civil como forma de reparar o dano

ou ressarcir a vtima, no aplicvel ao dano moral. A distinta natureza do dano moral em

relao ao dano material , por si s, indicadora de que a tradicional sano reparatria no

ordinariamente cabvel, pelo menos no sem o recurso a fices jurdicas. A tutela dos bens

personalssimos no se realiza do mesmo modo que a tutela dos bens materiais ou

patrimoniais.

A indenizao do dano moral apresenta uma complexidade que no admite

reducionismos. Sua finalidade no se limita satisfao da vtima, nem punio do ofensor.

Tampouco se afigura exata a idia de que ela desempenharia sempre essas duas funes. O

exame de algumas hipteses de dano moral demonstra a diversidade desse tipo de sano.

Retome-se a idia desenvolvida em captulo anterior de que o dano moral no vem,

necessariamente, associado dor, constrangimento, tristeza, angstia ou outros sentimentos

negativos, que constituiriam no o prprio dano moral, mas a sua conseqncia eventual. O

dano moral estaria na ofensa a algum dos direitos da personalidade, independentemente da

repercusso psquica que essa ofensa pudesse vir a causar. Com essa idia abre-se espao para

o reconhecimento do dano moral em relao vrias situaes nas quais a vtima no

passvel de detrimento anmico, como se d com os doentes mentais, as pessoas em estado

vegetativo (ou que, em razo do prprio ato ilcito, tenham ficado em estado de coma), as

crianas de tenra idade, o nascituro, a pessoa jurdica. Em tais situaes, constata-se que o

paradigma reparatrio (aqui considerado em sentido amplo, englobando a compensao ou

satisfao) totalmente inaceitvel. A indenizao jamais atuaria como lenitivo, compensao

ou satisfao. Sua imposio, ainda que se no reconhea expressamente, tem carter aflitivo,

de punio ao infrator pelo mal causado.

De outro lado, no se pode ignorar que, muitas vezes, ainda que se trate de pessoa

passvel de sentimentos negativos ante o dano moral, a soma em dinheiro entregue vtima

mostra-se totalmente incapaz de trazer-lhe consolo ou compensao pelo mal sofrido. o que

ocorre em casos de danos morais especialmente graves, como os consistentes na perda de ente

querido, na leso grave integridade fsica (como a que acarreta a perda da viso, a

paraplegia ou a tetraplegia, a amputao de um membro ou um dano esttico irreversvel que

provoque repulsa). Em situaes graves como essas, a soma em dinheiro entregue vtima

dificilmente ser capaz de proporcionar alguma espcie de consolo, a no ser, talvez, o de

constituir uma forma de retribuir ao ofensor o mal por ele causado. Mas a a finalidade dessa

quantia j no ser propriamente compensatria ou satisfatria, mas punitiva.

desconectado da realidade o argumento de que a indenizao pelo dano moral

sempre visa a compensar o padecimento da vtima com a entrega de uma soma que

constituiria uma espcie de satisfao, consolo ou lenitivo. Em muitos casos, admita-se ou

no, o que se busca, induvidosamente, a punio do ofensor. Como imaginar consolo

financeiro pela morte de um filho, cnjuge ou companheiro? Que consolo poderia haver para

aquele que perdeu a viso ou ficou tetraplgico? Que compensao seria possvel quele que

foi atingido de forma grave em sua honra? A idia de compensao ou de satisfao, nestas

situaes, pode, mesmo, soar afrontosa para a vtima. Em casos gravssimos, em que a esfera

personalssima do indivduo atingida de maneira intensa, o que se busca, de forma

exclusiva, a punio do ofensor.

Comumente noticirios de televiso ou jornais trazem declaraes de parentes de

vtimas de crime ou de acidente que afirmam que iro ajuizar ao de indenizao embora

no precisem de dinheiro ou no estejam interessados no recebimento de qualquer quantia,

que seria inteiramente incapaz de minorar a dor proveniente do dano porque pretendem obter

alguma forma de justia ou, mais explicitamente, porque desejam alguma punio para o

ofensor. Muitas vezes, declaraes dessa natureza, longe de constiturem um simples arroubo,

uma fantasia ou impropriedade de leigo, so configuradoras da real motivao daqueles que

ajuzam ao de indenizao por dano moral. No so raras as aes em que o autor declara

na petio inicial que deseja que o valor da indenizao pleiteada seja destinado a alguma

instituio de caridade.

Mas no apenas a especial gravidade da leso sugestiva da finalidade punitiva da

indenizao: a prpria fortuna da vtima pode revelar a desconexidade entre a soma em

dinheiro pleiteada e a idia de compensao pelo dano sofrido. Com efeito, constituiria puro

exerccio de fico imaginar que, para uma pessoa de grande fortuna, o dinheiro possa

constituir lenitivo, satisfao ou compensao pelo dano causado sua honra. H pessoas para

as quais uma indenizao em dinheiro atuaria to-somente como retribuio a um

comportamento ilcito ou simplesmente lesivo. Em tais situaes, a reparao pecuniria

pleiteada pela vtima apenas como instrumento de punio do ofensor.

 Poder-se-ia argumentar que a real motivao da vtima na propositura da ao de

indenizao por dano moral no determinante para conferir colorido penal a essa

indenizao, assim como a motivao da vtima de um dano material no teria o condo de

transformar a respectiva reparao em pena. As coisas seriam como so independentemente

do que o sujeito pensa a respeito delas. Deixando de lado qualquer discusso filosfica

relacionada com o conceito kantiano de coisa-em-si, h de convir que entre o dano moral e

o dano material h um abismo de diferenas, conquanto ambos sejam estudados como

fenmenos jurdicos integrantes de uma mesma disciplina.

Que a reparao do dano patrimonial no assuma nunca a condio de pena, a

despeito da motivao da vtima, compreende-se bem. O que estabelece a natureza reparatria

dessa forma de sano a sua correspondncia valorativa com o dano, ou, em outras palavras,

a simetria econmica entre o dano e a indenizao, nos termos do j citado art. 944 do Cdigo

Civil.

J no tocante ao dano moral, no h falar em correspondncia valorativa ou simetria

entre o dano e a indenizao. A ausncia de economicidade ou de patrimonialidade do bem

afetado ou lesado pelo dano moral impede essa equao. A prpria motivao ou finalidade

da pessoa atingida pelo dano moral constitui indicativo da feio punitiva que muitas vezes se

busca imprimir ao pedido de indenizao. Denota-se que, em muitas situaes, o papel

concretamente desempenhado pela indenizao do dano moral encontra-se distanciado do que

lhe traado de forma ideal pela doutrina clssica. Nem sempre a indenizao do dano moral

serve de conforto ou consolo, atuando muitas vezes como verdadeira forma de retribuio do

mal sofrido.

Admita-se, no entanto, que a motivao da vtima no capaz de transmudar a

finalidade da indenizao do dano moral. Com efeito, embora o lesado esteja mobilizado pela

idia de punio, o juzo pode estar convencido de que o caso, por envolver culpa simples do
lesante, demanda apenas a fixao de uma soma que desempenhe a funo de compensao

do dano. O que importaria, do ponto de vista jurdico, seria o fim visado pelo julgador, nico

intrprete autntico do Direito, no dizer de Kelsen,258 e nico que poderia, concretamente,

imprimir essa ou aquela finalidade indenizao do dano moral, quando da fixao do

respectivo quantum.

Assim, caber ao juiz, no caso concreto, sopesando todas as circunstncias envolvidas,

identificar se a indenizao do dano moral deve ser fixada a ttulo de compensao ou

satisfao da vtima; se deve ser empregada como forma de punio do ofensor; ou,

finalmente, se deve realizar ambas as funes. Mais adiante sero analisadas as circunstncias

que devero ser levadas em conta pelo julgador para decidir se, em caso de dano moral, cabe

uma indenizao de natureza compensatria, punitiva ou que se proponha a desempenhar

ambas as finalidades.

258
Segundo Kelsen: A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito.
(Teoria pura do Direito. 1987, p. 369). Desenvolvendo o seu raciocnio, observa que, comumente, se fala em
interpretao autntica quando esta assume a forma de lei. Mas, verdadeiramente autntica, por ser criadora de
direito no caso concreto, a interpretao feita pelo rgo julgador. Pela via da interpretao e aplicao do
direito: no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma
norma, como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a
aplicar representa. (ibidem).
5. A DOUTRINA DOS PUNITIVE DAMAGES

Law cannot persuade where it cannot punish. (Thomas Fuller)

5.1. CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA DE COMMON LAW

Dentro da tradicional concepo de famlia de Direitos,259 dois dos principais grupos

ou sistemas representativos do Direito ocidental so os que compem a denominada famlia

romano-germnica260 que, como o nome indica, tem sua origem na Europa Continental,

ligada ao antigo Direito romano e a chamada famlia do common law,261 esta ltima

integrada pelo Direito ingls, no qual o common law262 tem suas razes, e, com algumas

excees,263 pelos Direitos dos demais pases de lngua inglesa.264 Outros pases, de lngua

no inglesa, em conseqncia do histrico predomnio econmico e militar da Inglaterra,

receberam os influxos da cultura britnica, adotando, ainda que em parte, conceitos e tcnicas

caractersticos do sistema de common law. o caso, por exemplo, da ndia.265

A expresso common law, 266 dentre outras acepes, designativa de um sistema

jurdico em que a fonte primria do Direito a deciso ou o precedente judicial

259
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do Direito contemporneo, p. 19.
260
Ibidem, p. 27.
261
Ibidem, p. 19.
262
Adotou-se aqui o emprego do gnero masculino, uma vez que a expresso common law mais
adequadamente traduzida como direito comum do que como lei comum. O vocbulo law polissmico e
na expresso common law remete noo de conjunto de regras de conduta. A idia de lei passada,
preferencialmente, pelo vocbulo statute. Ressalve-se, porm, que o emprego do gnero feminino a
preferncia em vrios textos em portugus ou nas tradues que fazem meno expresso.
263
A Esccia exemplo de pas que, embora de lngua inglesa, integrante da civil law. Ver TETLEY, William.
Mixed jurisdictions: common law vs. civil law (codified and uncodified). Disponvel em
<http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/1999-3a.htm> Acesso em: 19 jun. 2003.
264
DAVID, Ren, op. cit., p. 279.
265
Ibidem, p. 460.
266
O conjunto de leis derivado de decises judiciais, de preferncia a estatutos ou constituies (Blacks Law
dictionary, p. 270). No original: The body of law derived from judicial decisions, rather than from statutes or
constitutions.
(precedent).267 O conjunto dessas decises (case-law),268 vinculadoras do julgamento de casos

futuros, constitui o Direito comum, aplicvel preferencialmente em relao s normas

estabelecidas abstratamente em leis ou outros diplomas emanados de rgos com competncia

legislativa.

A caracterstica desse sistema, portanto, a criao do Direito pelo juiz (judge-made

law),269 em contraposio ao Direito estabelecido por rgo no integrante do Poder

Judicirio (statute law).

Tornou-se lugar comum, depois de Oliver Wendell Holmes Jr., dizer que o Direito, no

sistema de common law, mais orientado pela experincia do que pela lgica.270 O que no

significa que, sob o sistema de common law, a soluo dos conflitos de interesse no seja

comandada pela razo, mas sim que a razo extrada mais dos fatos e da experincia do que

de regras abstratas e gerais preestabelecidas. O raciocnio indutivo prepondera sobre o

dedutivo.

Conforme observa Ren David: Para construir o sistema de Direito, no qual se analisa

o common law, foi necessrio, para cada questo, procurar a soluo mais conforme razo, e

um elemento determinante para descobrir esta soluo foi o desejo de assegurar a coeso das

decises de justia, o que supe inevitavelmente um certo recurso lgica.271

Em certa medida, a ausncia de um conjunto pormenorizado de regras escritas

impulsiona o julgador, no sistema de common law, busca de solues solidamente fundadas

na razo e na argumentao. clssica a afirmao de Sir Edward Coke de que: A razo a

267
Um caso decidido que fornece as bases para resolver casos mais recentes que tratem de fatos ou assuntos
similares. (Blacks..., p. 1195). No original: A decided case that furnishes a basis for determining later cases
involving similar facts or issues.
268
O conjunto de casos julgados que forma o corpo de leis em uma determinada jurisdio. (Blacks..., p. 207).
No original: The collection of reported cases that form the body of law within a given jurisdiction.
269
O Direito estabelecido pelo precedente judicial de preferncia ao estabelecido por estatutos. (Blacks..., p.
845). No original: The law established by judicial precedent rather than by statute.
270
HOLMES, Oliver Wendell, Jr. The common law. New York : Dover. 1991, p. 9. No original: The life of the
law has not been logic: it has been experience.
271
DAVID, Ren, op. cit., p. 354.
vida do Direito; alm disso, o common law nada mais do que razo.272 Igualmente clssica

a citao de Sir John Powell: Consideremos as razes do caso. Porque nada Direito que

no seja razo.273

Correndo o risco de um excessivo reducionismo, pode-se dizer que a marca

caracterstica do common law o pragmatismo. 274 Como observa Carl T. Bogus, o juiz no

common law um pragmtico, interessado em como as normas se desenvolvem no mundo

real.275

O precedente, por no constituir uma regra abstrata, mas uma regra intimamente

ligada aos fatos que lhe deram origem,276 no engessa o Direito, como usualmente imaginam

os juristas dos pases da famlia romano-germnica. A falta de um conjunto sistematizado de

regras escritas confere grande plasticidade ao sistema de common law, no qual freqente o

emprego de argumentos de princpio.277

J nos pases da famlia romano-germnica, em que prepondera o Direito escrito,

pretende-se, sob o signo da segurana e da previsibilidade, regular todos os aspectos da vida

social atravs da formulao de regras gerais e abstratas previamente elaboradas. Nesse

sistema, que se convencionou denominar civil law, o apelo razo usualmente se d sob a

forma de interpretao de frmulas abstratas e gerais, para aplicao a casos concretos, com

272
COKE, Edward. The first part of the institutes of the laws of England. Citado por STEVENSON, Burton.
Stevensons book of quotation, p. 1079. No original: Reason is the life of the law, nay the common law itself is
nothing else but reason.
273
POWELL, John. Coggs vs. Bernard, 2 Ld. Raym. Rep. p. 911. Citado por STEVENSON, Burton, op. cit., p.
1079. No original Let us consider the reason of the case. For nothing is law that is not reason.
274
O pragmatismo uma doutrina que toma por critrio da verdade o valor prtico. O pragmatismo rejeita a
busca por uma verdade absoluta. Considera verdadeiro tudo o que pode ser feito com xito. (FREITAS, Wagner
Cinelli de Paula. Espao urbano e criminalidade. Lies da Escola de Chicago, p. 55).
275
BOGUS, Carl T. Why law suits are good for America, p. 57. No original: The ideology of the common law
is, therefore, not rationalism but pragmatism. The common law judge is a pragmatist. He or she is interested in
how rules work in the real world.
276
SOARES, Guido Fernando Silva. Common law. Introduo ao Direito dos EUA, p. 41.
277
Ronald Dworkin, refutando a tese de que o juiz, na ausncia de uma regra de direito clara, estabelecida de
antemo, exerceria um poder discricionrio, criando novos direitos (new legal rights), distingue os argumentos
de princpio dos argumentos de poltica: Os argumentos de princpio so argumentos destinados a estabelecer
um direito individual; os argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo.
Os princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que descrevem objetivos.
(DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 141).
pouqussima margem para lacunas a serem preenchidas pelos juzes, 278 que, na busca da

soluo justa, se vem enormemente limitados pelas balizas preestabelecidas pelo legislador.

O raciocnio dedutivo teoricamente preponderante.

5.2. A REGRA DO STARE DECISIS

O common law est fundado na doctrine of stare decisis,279 tambm denominada

doctrine of precedents, regra jurdica 280 segundo a qual uma deciso tomada por uma corte de

justia mais elevada deve ser seguida pelas cortes inferiores da mesma jurisdio quando as

circunstncias de fato no caso subseqente sob anlise forem as mesmas do caso precedente,

que atua como paradigma. Busca-se, pois, aplicar as razes de decidir de casos passados.

A idia predominante a de que a regra do precedente traz maior segurana para as

relaes jurdicas, medida que permite antecipar o entendimento judicial a ser dado a um

determinado conjunto de fatos, quando fatos idnticos ou anlogos foram submetidos a

deciso anterior. Acredita-se que um conjunto de precedentes obrigatrios confere

consistncia ao sistema jurdico e alimenta o sentimento de justia, porque faz com que dois

casos idnticos ou similares em seus aspectos fticos sejam tratados da mesma maneira.281

278
DAVID, Ren, op. cit., p. 350.
279
A expresso latina stare decisis (stare: de persistir, perseverar, permanecer fiel; decisis: do verbo
decidere, que, substantivado, se refere a decises) pode ser traduzida como manter-se fiel s decises
(SARAIVA, Vicente de Paulo. Expresses latinas jurdicas e forenses, p. 761). Constitui abreviao da
expresso stare decisis et non quieta movere (manter-se fiel s decises e no revolver o que est tranqilo).
280
Guido Fernando Silva Soares observa que: (...) a melhor traduo para doctrine, no presente contexto, seria
regra e portanto doctrine of precedents seria, em portugus, regra do precedente (SOARES, G. F. S. Op. cit.,
p. 40).
281
Nenhum sistema legal pode ser percebido como justo a menos que cada um receba igual tratamento. A
previsibilidade permite a advogados aconselhar seus clientes com algum grau de certeza. Certeza uma
importante vantagem decorrente da existncia do precedente. ESSAYBANK. English legal system. Disponvel
em: <http://www.essaybank.co.uk/free_coursework/2205.html> Acesso em: 12 jun. 2003: No legal system can
be perceived as fair unless everyone receives equal treatment. Predictability allows lawyers to advise their
clients with some degree of certainty. Certainty is an important advantage from the existence of precedent.
 O precedente somente obrigatrio (binding precedent)282 em se tratando de deciso

anterior proferida por um tribunal (appellate court) em relao a um rgo judicial de

primeiro grau ou proferida por um tribunal superior em relao a um inferior. Nos Estados

Unidos da Amrica, as decises proferidas por tribunais federais geralmente constituem

precedente obrigatrio para as cortes estaduais. Entre rgos judicirios de igual hierarquia,

os precedentes no tm fora obrigatria, mas meramente persuasiva (persuasive

precedents),283 o mesmo ocorrendo com decises de uma corte estadual em relao a rgos

judicirios de outro estado. 284

So denominados leading cases os precedentes considerados especialmente

importantes, seja porque regularam pela primeira vez uma questo ou porque trouxeram

balizamentos importantes para ela. Servem de guia para advogados e juzes no julgamento de

determinadas matrias e so freqentemente citados nos casos subseqentes.

Nos pases de tradio romano-germnica, como o Brasil, a jurisprudncia, que tem

fora meramente persuasiva, , comumente, citada pela sua ementa. Na invocao de um

julgado, d-se grande importncia parte dispositiva, pouca sua fundamentao e quase

nenhuma s circunstncias de fato subjacentes. J no sistema de common law, o precedent

examinado em seu conjunto. Cumpre distinguir, de seu inteiro teor, aquilo que lhe essencial,

ou seja, a determinao da regra de Direito (holding ou ratio decidendi),285 que dever ser

282
Tambm denominado authoritative precedent, o binding precedent definido como: Um precedente que
uma corte deve seguir. Blacks..., p. 1195. No original: A precedent that a court that follow.
283
Um precedente que uma corte pode tanto seguir quanto rejeitar, mas que credor de respeito e cuidadosa
considerao. Blacks..., p. 1195. No original: A precedent that a court may either follow or reject, but that is
entitled to respect and careful consideration.
284
SOARES, Guido Fernando Silva, op. cit., p. 42; SROUSSI, Roland. Introduo do Direito Ingls, p. 110.
285
Holding: Pronunciamento judicial que tem o carter de precedente e obriga em casos futuros; precedente
judicial; deciso judicial. (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 1987, p. 342). Constitui a deciso
ou a determinao judicial propriamente dita. Algumas vezes chamado de rule of the case (regra do caso), o
cerne do precedente, no qual se resolve a disputa. Com o mesma noo dada ao vocbulo holding, empregada a
expresso ratio decidendi, que designa: O princpio ou regra de direito que fundamenta a deciso da corte.
(Blacks..., p. 1.269. No original: The principle or rule of law on which a courts decision is founded.
seguida no futuro, daquilo que lhe incidental e que, por no se relacionar diretamente com o

caso, no tem fora obrigatria (obiter dictum ou, simplesmente, dictum).286

Fundamental para a distino entre o que constitui holding (ratio decidendi) e obiter

dictum o perfeito conhecimento dos fatos da causa (facts of the case), ou seja, os fatos, com

todas as suas circunstncias, considerados relevantes para o julgamento. Os facts of the case,

em sentido amplo, abrangem os substantive facts e os procedural facts. Os primeiros

constituem os acontecimentos que levaram propositura da ao e iro balizar o alcance do

precedent. Os ltimos, tambm referidos como judicial history of the case, constituem os

acontecimentos durante o tramitar processual, desde o julgamento em primeiro grau at o

julgamento final pelo tribunal.287

A regra do stare decisis flexibilizada pela possibilidade de mudana de

jurisprudncia (overrule a precedent). As regras estabelecidas nos precedents podem ser

modificadas pelas prpria corte da qual emanaram ou por corte de hierarquia superior. Tais

mudanas so mais freqentes na jurisprudncia americana do que na inglesa, o que

explicado pela prpria complexidade da sociedade americana e de seu sistema jurdico.

Os Estados Unidos, diferentemente da Inglaterra, possuem uma Constituio escrita,

datada de 1787 e acrescida de diversas emendas.288 Muitas de suas disposies sofreram

importantes mudanas de interpretao ao longo dos anos, para adapt-las evoluo social.

Alm disso, cada um dos cinqenta estados americanos goza de relativa autonomia e possui

286
O vocbulo latino obiter significa de passagem, ao passar (SARAIVA, Francisco dos Santos. Dicionrio
Latino-Portugus, p. 798), enquanto dictum definido como palavra, termo, expresso (idem, p. 371). A
expresso obiter dictum (no plural, obiter dicta) remete noo de um comentrio feito de passagem. O
Dicionrio Jurdico de Maria Chaves de Mello traduz a expresso como: Declarao, observao ou comentrio
feito pelo juiz, em seu voto, que no tem relao essencial com o caso julgado; opinio pessoal do juiz, expressa
em seu voto, sem a natureza de precedente. (MELLO, Maria Chaves de. Op. cit., p. 302). As obiter dicta
constituem, pois, observaes, comentrios e asseres no relacionados diretamente com o caso e, portanto,
sem influncia no resultado do julgamento. No vinculam os julgamentos posteriores, embora possam ter valor
de persuaso, dependendo, principalmente, do prestgio de que desfrute o julgador que redigiu o voto.
287
ILLINOIS STATE UNIVERSITY. Finding, Analyzing, and Briefing Court Cases. Disponvel em:
<http://lilt.ilstu.edu/teeimer/POS%20266/Assignments/Interpcase.htm> Acesso em: 12 jun 2003.
288
A Constituio americana possui 27 Emendas, que, diferentemente do que ocorre no Brasil, no constituem
alteraes ao texto original, mas disposies acrescidas a ele.
sua prpria Constituio. O exemplo mais flagrante dessa autonomia o Estado da Louisiana,

que, em decorrncia da histrica influncia francesa e espanhola sobre a regio, o nico

estado americano a adotar o sistema de civil law. natural que haja diferenas irredutveis

entre o Direito aplicado nos diversos estados e nas relaes destes com a Unio, o que torna

conveniente um enfraquecimento da regra.289 De todo modo, a tendncia, tanto no sistema

americano quanto no ingls, pela manuteno do precedent.

5.3. NOES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL (LAW OF TORTS) NO COMMON

LAW

A responsabilidade civil (tort law ou law of torts) apresenta, no common law, traos

bem peculiares. O tort290 comumente definido como o ato ilcito (wrong ou civil wrong),291

distinto do inadimplemento contratual, causador de um dano (damage, injury, harm, loss).

Essa a idia passada por Prosser e Keeton: Falando de modo geral, um tort uma infrao

de natureza civil, diferente do inadimplemento contratual, contra a qual a corte fornecer um

remdio sob a forma de uma ao de indenizao.292

Todavia, embora comumente no esteja vinculado a nenhuma relao jurdica

preexistente entre vtima (victim) e ofensor (wrongdoer ou tortfeasor), o tort pode decorrer,

igualmente, do descumprimento de obrigao contratual. Como observa Edward J. Kionka:

289
DAVID, Ren, op. cit., p. 391.
290
Do latim tortus, part. p. de torqueo: torcido, entortado, torto; tortuoso, sinuoso (SARAIVA, F. R. dos Santos.
Dicionrio latino-portugus, p. 1211). Da raiz latina originaram-se, na lngua inglesa, os vocbulos torture,
retort, distort, contortion. Em francs, o vocbulo empregado com o sentido de erro, falta de razo (avoir tort)
ou prejuzo (rparer um tort). O Blacks Law dictionary, p. 1496, define o tort como: Um ilcito contra o qual o
remdio usualmente vem sob a forma de indenizao. No original: A civil wrong for which a remedy may be
obtained, usu. in the form of damages. O vocbulo tort, empregado no vocabulrio comum do passado como
sinnimo de wrong, hoje utilizado quase que exclusivamente em sentido jurdico (ver KEETON, W. Page et
alii. Prosser and Keeton on Torts. 2001, p. 2)
291
Wrong: Descumprimento de um dever legal; violao de um direito alheio. (Blacks Law dictionary, p.
1606). No original: Breach of ones legal duty; violation of anothers legal right.
292
KEETON, W. Page et alii. (Prosser and Keeton on Torts, p. 2). No original: Broadly speaking, a tort is a
civil wrong, other than a breach of contract, for which the court will provide a remedy in the form of an action
for damages.
Alguns definem tort excluindo do conceito o mero inadimplemento contratual, mas isso

encobre o fato de que o inadimplemento contratual, sob certas circunstncias, pode constituir

a base da responsabilidade civil.293 Com efeito, a responsabilidade civil pode estar fundada

apenas na obrigao geral de cuidado e considerao que cada um deve ter para com os

interesses das outras pessoas; ou na existncia de uma relao jurdica (notadamente a relao

de natureza contratual) entre duas ou mais pessoas.294 Mais adequada, portanto, a definio

que Kionka d ao tort: Uma ofensa de natureza civil, pela qual a conduta de algum causa

um dano indenizvel pessoa, propriedade, ou a interesses legtimos de outrem, violando

um dever imposto pelo Direito.295

O estudo do tort abrange o exame de diferentes tipos de ilcitos civis, que recebem

denominaes distintas, v.g., trespass,296 defamation,297 battery.298 Por ser ainda relativamente

pouco regulado por normas escritas, o tort law pode ser considerado como um ramo do

Direito (branch of law) bem representativo do sistema de common law. No dizer de Edward

Kionka: Tort law , talvez, o ltimo bastio do common law. Mesmo nesta era de legislao,

com a proliferao de cdigos e atos uniformes, o tort law permanece no codificado e em

grande parte no afetado pela lei.299 Essa ausncia de regulamentao legal geral confere ao

293
KIONKA, Edward J. Torts in a nut shell, p. 3. no original: Some have defined tort by excluding mere
breaches of contract, but this glosses over the fact that the breach of a contractual duty under certain
circumstances can be the basis for tort liability.
294
Ibidem, p. 381.
295
Ibidem, p. 4. No original: A civil wrong, wherein one persons conduct causes a compensable injury to the
person, property, or recognized interest of another, in violation of a duty imposed by law.
296
Ato ilcito cometido contra a pessoa ou a propriedade alheia; em especial, entrada ilegal em propriedade
alheia (Blacks..., p. 1508). No original: An unlawfull act committed against the person or property of another;
esp., wrongful entry on anothers real property.
297
Danificao reputao de outrem atravs de afirmao falsa feita a terceira pessoa. (Blacks..., p. 427). No
original: The act of harming the reputation of another by making a false statement to a third person.
Compreende o libel: declarao difamatria expressa por escrito, foto, cartoon, vdeo, gravao ou outra forma
relativamente duradoura de comunicao; e o slander: declarao difamatria expressa de forma transitria (ver
KIONKA, Edward J. Op. cit., p. 438).
298
Aplicao de fora em relao a outrem, da qual resulta contato ofensivo ou prejudicial. (Blacks..., p. 146).
No original: The application of force to another, resulting in harmful or offensive contact.
299
KIONKA, Edward J. Op. cit., p. 2. No original: Tort law is perhaps the last bastion of the common law.
Even in this age of legislation, with its proliferation of codes and uniform acts, tort law remain uncodified and in
a large part unaffected by statute.
tort law um carter um tanto assistemtico, prprio do common law. na soluo dos cases,

em sua infindvel variedade, que vo sendo traadas as caractersticas da responsabilidade

civil. O estudo do Direito fundamentalmente realizado a partir de compilaes de decises

judiciais comentadas ou anotadas (casebooks).300

O conceito de dano moral, por exemplo, como categoria especfica, no

encontradio no tort law, que trata esparsamente de figuras assimilveis quele e que

poderiam ser compreendidas nas denominaes mais genricas de nonpecuniary loss

(nonpecuniary damages) ou general damages301 (tambm direct damages ou necessary

damages). So ainda inseridas no conceito de dano moral as expresses personal tort e

personal injury302 (por oposio ao property tort)303. Mais comum a expresso pain and

suffering, alusiva ao sofrimento fsico e mental decorrentes de um ato lesivo. Outras tantas

expresses so utilizadas para indicar situaes tpicas de dano moral, dentre as quais: o

emotional distress (tambm emotional harm, mental distress, mental suffering, mental

anguish), definido como: Uma reao mental altamente desagradvel (tal como angstia,

tristeza, medo, humilhao, ou fria);304 a j mencionada defamation; a invaso de

300
Uma compilao de extratos de casos instrutivos sobre um determinado assunto, usualmente com
comentrio e questes sobre os casos (Blacks Law Dictionary. 1999, p. 207). No original: A compilation of
extracts from instructive cases on a particular subjects, usu. with commentary and questions about the cases.
Os livros essencialmente doutrinrios, denominados hornbooks, so considerados livros para principiantes.
Mesmo estes, como no poderia deixar de ser, fazem constantes remisses aos cases. O mtodo de ensino do
Direito, nos pases da famlia da common law, , preferencialmente, calcado no casebook method, de natureza
indutiva, a partir dos precedentes, em detrimento do hornbook method, baseado na apresentao direta da
doutrina jurdica, mais comum aos pases da famlia romano-germnica.
301
Danos juridicamente presumidos como conseqncia de certos atos ilcitos. (Blacks Law Dictionary, p.
394). No original: Damages that the law presumes follow from the type of wrong complained of.
302
Uma ofensa consistente em ou envolvendo um dano a uma pessoa, sua reputao ou seus sentimentos,
distinto de um prejuzo ou dano propriedade. Blacks Law Dictionary. 1999, p. 1.497. No original: A tort
involving or consisting in an injury to ones person, reputation, or feelings, as distinguished from an injury or
damage to real or personal property.
303
Uma ofensa envolvendo dano propriedade. Blacks Law Dictionary. 1999, p. 1.497. No original: A tort
involving damage to property.
304
Blacks..., p. 542. No original: A highly unpleasant mental reaction (such as anguish, grief, fright,
humiliation, or fury) that results from another persons conduct; emotional pain an suffering. Edward Kionka
(op. cit., p. 350) observa que muitas cortes admitem indenizao por algum ou todos dentre os seguintes estados
psicolgicos: medo (fright); choque ou abalo (schock); ansiedade em relao ao futuro (anxiety about de future),
quando fundado ou razovel; perda da paz de esprito (lost of peace of mind) ou da felicidade (lost of hapiness);
humilhao (humiliation) ou perda da dignidade (lost of dignity).
privacidade (intrusion);305 o dano integridade fsica (bodily harm ou bodily injury);306 o

sofrimento fsico (physical pain); o dano s relaes sociais (impairment of social life); a

perda do prazer de viver (loss of enjoyment of life).307 Essas diferentes situaes podem ou

no dar ensejo a indenizaes separadas.308

A conseqncia jurdica mais comum para o dano (damage) a indenizao ou

reparao em dinheiro, qual se atribui a denominao damages.309 largamente difundido o

entendimento de que o tort law tem por finalidade no apenas a reparao ou compensao do

dano ocorrido, mas tambm a preveno de danos futuros.310 A idia de que a

responsabilidade civil atuaria como fator de dissuaso (deterrence) de certos ilcitos

recorrente na doutrina e na jurisprudncia.311 Margareth Brazier e John Murphy observam

que: A imposio de responsabilidade civil opera no simplesmente para transferir os

prejuzos relevantes da vtima para o ofensor mas tambm para impedir a conduta ilcita em

305
() uma ultrajante invaso da privacidade alheia. (Blacks..., p. 829). No original: () a highly offensive
invasion of another persons seclusion or private life.
306
Dano fsico ao corpo de uma pessoa. (Blacks..., p. 789). No original: Physical damage to a persons
body.
307
A indenizao por loss of enjoyment of life visa a compensar a vtima de um dano sua integridade fsica pela
perda ou diminuio da capacidade de extrair prazer das atividades normais da vida ou pela sua inabilidade em
desenvolver seus talentos, seus interesses, hobbies e vocaes [Boan v. Blackwell 343 S.C. 498 (2001)].
Disponvel em <http://www.law.sc.edu/opinions/25236.htm> Acesso em 29 out. 2003. Fala-se, ainda, no mesmo
sentido, em hedonic damages: Indenizao que tem por objetivo compensar a perda do prazer de estar vivo.
(Blacks..., p. 395). No original: Damages that attempt to compensate the loss of the pleasure of being alive.
308
Assim, v.g., em alguns Estados americanos, como a Carolina do Sul, as cortes de justia admitem a fixao de
indenizaes separadas por pain and suffering e loss of enjoyment of life [Boan v. Blackwell 343 S.C. 498
(2001)], enquanto em outros, como a Virgnia, a ltima categoria no considerada compensvel separadamente
da primeira [Bulala v. Boyd, 239 Va. 218 (1990)].
309
No se deve confundir damages com damage. Damage (no singular) significa dano, prejuzo, leso;
enquanto damages (no plural), dependendo do contexto, significa indenizao, ressarcimento, reparao
(ver MELLO, Maria Chaves. Dicionrio Jurdico, p. 295). O Blacks..., p. 393, define damages como: Dinheiro
exigido por algum ou estabelecido em favor de algum como compensao por perdas e danos. No original:
Money claimed by, or ordered to be paid to, a person as compensation for loss or injury.
310
Conforme Edward Kionka: A responsabilidade civil tem trs funes bsicas ou objetivos: (1) compensar as
vtimas pelos danos ou prejuzos resultantes da conduta alheia; (2) imputar o custo dessa compensao queles
que, por justia, devem com ele arcar; (3) prevenir futuras perdas e danos. (KIONKA, E. J. Op. cit., p. 5). No
original: Tort law has three primary functions or goals: (1) compensating persons sustaining a loss or harm as
a result of anothers conduct; (2) placing de cost of that compensation on those who, in justice, ought to bear it,
but only on such persons; and (3) preventing future losses and harms.
311
Observam Dan B. Dobbs e Paul T. Hayden que: A jurisprudncia e a doutrina quase sempre reconhecem que
outra finalidade do tort law dissuadir certos tipos de conduta, responsabilizando-as quando causem dano.
(DOBBS, D. B.; HAYDEN, P. T. Torts and compensation, p. 6). No original: Courts and writers almost always
recognize that another aim of tort law is to deter certain kinds of conduct by imposing liability when that
conduct causes harm.
questo.312 Entram em cena, ento, os punitive ou exemplary damages como instrumento

utilizado pelas cortes de justia para ensinar que tort does not pay,313 dissuadindo o ofensor

e a outras pessoas de praticarem condutas semelhantes.

5.4. ORIGEM E EVOLUO DOS PUNITIVE DAMAGES

Os autores que se dedicam ao estudo dos punitive damages314 usualmente localizam

sua origem remota em textos da antigidade como o Cdigo de Hammurabi (mais de 2000

anos A.C.), o Cdigo Hitita (Sc. XV A.C.), a Lei das XII Tbuas (450 A.C.) o Cdigo de

Manu (200 A.C.), assim como a Bblia.315 Foi na Inglaterra, porm, que o instituto comeou a

moldar a sua forma atual.316 O mais antigo exemplo de indenizao punitiva no Direito Ingls

seria encontrado no sculo XIII, mais especificamente no Estatuto de Gloucester, de 1278,

que estabelecia treble damages (indenizao triplicada) em casos envolvendo a antiga action

of waste.317 Somente no sculo XVIII, porm, a doutrina dos punitive damages comeou a se

formar.

312
BRAZIER, Margareth e MURPHY, John. Street on torts, p. 14. No original: The imposition of tort liability
operates not simply to transfer the relevant loss from victim to tortfeasor but also to deter de tortious conduct in
question.
313
Para que a dissuaso seja efetiva a corte deve assegurar que o ilcito no compensa. (BRAZIER, M.;
MURPHY, J. Op. cit., p. 14). No original: For deterrence to be effective the court must ensure tort does not
pay.
314
A expresso punitive damages comumente traduzida entre ns como danos punitivos (daos punitivos,
em espanhol), em caso tpico de metonmia, em que se emprega a causa (danos) pelo efeito (indenizao). Uma
traduo mais tcnica e fiel ao sentido originrio da expresso seria indenizao punitiva. Como j observado
em nota anterior, o vocbulo damages, no plural, significa indenizao. A noo de dano dada pelo
vocbulo damage, no singular. Da por que se afigura mais exata a transposio da expresso punitive damages
para o portugus como indenizao punitiva, que a empregada no presente trabalho.
315
Ver SCHLUETER, Linda L. e REDDEN, Kenneth R. Punitive damages, p. 1 e 3.
316
SCHLUETER, Linda L.; REDDEN, Kenneth R. Op. cit., p. 4, nota 26; e LIEBERMAN, David. Mapping
Criminal Law: Blackstone and the categories of English Jurisprudence. Disponvel em
<http://www.law.berkeley.edu/institutes/csls/liebermanpaper.doc> Acesso em 6 out. 2003.
317
A action of waste era de natureza mista (em parte real, em parte pessoal) e tinha por objetivo a recuperao de
propriedade imobiliria danificada por inquilino ou arrendatrio (tenant) e a imposio a este de treble damages.
Ver, a respeito, Blacks..., p. 1584.
5.4.1. Antecedentes remotos do instituto na Inglaterra

No common law, a primeira articulao explcita da doutrina dos punitive damages

remonta a 1763 e encontrada no julgamento do clebre caso Wilkes v. Wood.318 O n 45 do

ento existente jornal semanal The North Briton publicara artigo annimo de contedo

alegadamente ofensivo reputao do Rei (George III) e de seus ministros. Em conseqncia,

Lord Halifax, Secretrio de Estado do Rei, determinou a expedio de mandado genrico

(general warrant), autorizando a priso dos suspeitos de envolvimento na publicao do

artigo, sem identific-los nominalmente. Foram presas 49 pessoas, dentre as quais o autor do

artigo, John Wilkes, inflamado membro da oposio no Parlamento. Mensageiros do Rei

invadiram e reviraram a casa de Wilkes, forando gavetas e apreendendo livros e papis

privados, sem inventari-los. Wilkes, ento, ajuizou uma action for trespass contra

Mr. Wood, sub-secretrio de Estado, que havia pessoalmente supervisionado a execuo do

mandado. Demandou exemplary damages, ao argumento de que uma indenizao de reduzido

valor no seria suficiente para impedir a prtica de condutas semelhantes. O jri estabeleceu a

soma, considervel para a poca, de 1000 (mil libras) a ttulo de punitive damages.319

O mesmo episdio deu origem ao caso Huckle v. Money. Huckle, um modesto

tipgrafo, foi detido com base no mesmo mandado genrico. Por essa razo, ajuizou uma

action for trespass, assault and imprisonment.320 Embora os relatos do caso indiquem que ele

tenha sido confinado por apenas seis horas e, nesse perodo, tenha recebido tratamento

consideravelmente civilizado e corts, o jri estabeleceu em seu favor punitive damages no

montante de 300 (trezentas libras), quase trezentas vezes o salrio semanal que ele recebia de

318
SCHLUETER, Linda e REDDEN, Keneth R. Op. cit., v. 1, p. 4; KIRCHER, John J. e WISEMAN, Christine
M. Punitive damages: Law and practice, v. 1, p. 2.
319
MAY, Thomas Erskine. Constitucional History of England since the Accession of George the Third.
Disponvel em <http://home.freeuk.com/don-aitken/emay3v001.html> Acesso em 29 jun. 2003.
320
SCHLUETER, Linda e REDDEN, Op. cit., p. 4; KIRCHER, John J. e WISEMAN, Christine M. Op. cit., p. 2.
seu empregador. Em sua apelao, o ru admitiu sua responsabilidade, mas sustentou que a

indenizao era excessiva, dado o curto perodo de tempo de confinamento e o civilizado

tratamento dispensado vtima, assim como a baixa renda e a posio econmica desta. Essa

argumentao foi rejeitada por Lord Chief Justice Camden, que observou que, se o jri tivesse

considerado apenas o dano pessoal, talvez 20 (vinte libras) de indenizao pudessem ser

considerados suficientes, mas concluiu que o jri fez bem em estabelecer exemplary

damages, por entender que um policial entrar na casa de um homem com base em um

mandado genrico, sem indicao do nome do investigado, para procurar evidncias constitui

um dos mais ousados ataques liberdade individual.321

Esses precedentes assentaram as bases da doutrina dos punitive ou exemplary

damages, que poderiam ser invocados para punir os ofensores em casos de malcia, opresso

ou fraude, ou seja, em casos nos quais o ato ilcito foi praticado de forma especialmente

ultrajante.322

Nos Estados Unidos da Amrica, os primeiros julgados a estabelecer os punitive

damages foram registrados no muito tempo depois dos primeiros precedentes ingleses. No

ano de 1784, em Genay v. Norris, 323 autor e ru haviam concordado em resolver uma disputa

em duelo com pistolas. Antes do duelo, porm, o ru convidou o autor para beber e fazer um

drinque de reconciliao. Secretamente colocou algo na bebida do autor que lhe causou

grande dor. Em conseqncia, a Corte considerou que o autor fazia jus a exemplary damages.

321
Nas palavras enfticas de Lord Camden: Entrar na casa de um homem por fora de um mandado genrico,
com a finalidade procurar provas, algo pior do que a inquisio espanhola; uma lei sob a qual nenhum cidado
ingls desejaria viver uma hora; isso foi o mais ousado ataque pblico feito contra a liberdade do indivduo. No
original: To enter a mans house by virtue of a nameless warrant, in order to procure evidence, is worse that
the Spanish Inquisition; a law under which no Englishman would wish to live an hour; it was a most daring
public attack made upon the liberty of the subject. Ver KIRCHER, John J. e WISEMAN, Christine M. Op. cit.,
p. 3.
322
SCHLUETER, Linda e REDDEN, Keneth R. Op. cit., p. 4.
323
1 S.C.L. (1 Bay) 6 (1784). Ver LAGROW, John Zenneth. BMW of North America, Inc. v. Gore: Due Process
Protection Against Excessive Punitive Damages Awards, nota 25. Disponvel em
<http://www.nesl.edu/lawrev/vol32/1/LAGROW.HTM> Acesso em 1 maio 2003.
Posteriormente, no ano de 1791, em Coryell v. Colbough,324 foram estabelecidos punitive

damages com funo exemplar em ao fundada em quebra de promessa de casamento.325

Mas at o ano de 1830 os julgados no tinham fixado em bases slidas a funo dissuasria

dos punitive damages, que eram ainda freqentemente empregados com motivao

compensatria.

Em 1851, a Suprema Corte do Estados Unidos deliberou que constituiria princpio

bem estabelecido do common law a imposio pelo jri, em aes de indenizao e em todos

os casos de responsabilidade civil, de exemplary, punitive ou vindictive damages, tendo em

considerao a enormidade da ofensa praticada pelo ru.326

Na Inglaterra, os contornos dos punitive ou exemplary damages vieram a ganhar linhas

mais precisas apenas em 1964 com o julgamento do caso Rookes v. Barnard, no qual ficou

estabelecida a natureza punitiva daquela sano.327

5.4.2. As teorias acerca da origem da doutrina dos punitive damages

A partir dos primeiros cases, vrias teorias buscaram explicar a razo pela qual os

punitive damages se originaram e se desenvolveram no sistema de common law. Nenhuma

delas, todavia, pode ser apontada como explicao nica para o emprego atual do instituto,

324
1 N.J.L. 77 (1791). LAGROW, J. Z. Op. cit., nota 26; SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. apontam esse
como o primeiro caso americano a enunciar a doutrina dos punitive damages (op. cit., p. 14).
325
Ibidem, p. 15.
326
Day v. Woodworth, 54 US (13 How.) 363, 371 (1851): um princpio bem estabelecido de common law
que, em aes contra atos lesivos e todas as demais aes relacionadas com atos ilcitos, o jri pode impor o que
chamado de exemplary, punitive ou vindictive damages contra o ru, tendo em vista a enormidade da sua
ofensa de preferncia medida da compensao do autor. No original: It is a well established principle of the
common law that, in actions of trespass and all actions on the case of torts, jury may inflict what are called
exemplary, punitive or vindictive damages upon a defendant, having in view the enormity of his offence rather
than the mesure of compensation to the plaintiff. (in SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., v. 1, p. 46.).
327
KIRCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., p. 9; BRAZIER, M. e MURPHY, J. Op. cit., p. 528;
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., p. 11.
cujo desenvolvimento parece ser decorrncia da conjuno de diversos fatores e pontos de

vista.328

5.4.2.1. Justificativa para condenaes consideradas excessivas

Uma teoria, de natureza histrico-sociolgica, sugere que os punitive damages foram

desenvolvidos como uma justificao para indenizaes consideradas excessivas (excessive

damagess) em relao aos danos sofridos. O sistema judicial ingls, calcado no julgamento

popular pelo jri, teria propiciado condenaes excessivas (excessive verdicts), que no eram

objeto de reviso em razo da autoridade atribuda aos veredictos populares.

Originariamente, os jris ingleses eram compostos por cidados locais que tinham

conhecimento pessoal dos fatos e, com base nesse conhecimento, estabeleciam a forma de

resoluo do conflito. A familiaridade dos jurados com a matria em julgamento inibia as

cortes de proceder reviso do montante indenizatrio fixado.

Posteriormente, os jris passaram a ser integrados por pessoas que no tinham

conhecimento prprio dos fatos, o que permitiu s cortes recursais desenvolver controles

sobre os valores de indenizao, assim como standards para a fixao desses valores. Mesmo

assim, as cortes, talvez mais em respeito tradio, mantiveram ainda a relutncia originria

em interferir nas estimativas feitas pelo jri.329

5.4.2.2. Compensao por sofrimentos ou dores morais no vinculados a nenhuma perda

pecuniria

Outra teoria indica que a idia dos punitive damages foi desenvolvida como forma de

328
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., p. 6.
329
KIRCHER, John J. e WISEMAN, Christine M. Op cit., p. 4.
justificar a indenizao em caso de ofensa a interesses aos quais a jurisprudncia da poca

relutava em conferir o status de interesses juridicamente protegidos e, portanto, passveis de

reparao ou compensao.

A jurisprudncia inglesa dos sculos XVIII e XIX, na maioria dos casos, reconhecia o

direito de indenizao apenas s vtimas de danos que pudessem ser estimveis

pecuniariamente. Assim, o dano puramente moral ou o sofrimento mental (mental anguish),

por si s, no davam ensejo indenizao. Excepcionalmente, porm, admitia-se a fixao de

um montante em dinheiro como compensao por certos danos no estimveis

pecuniariamente, quando estes constituam a principal ou exclusiva conseqncia de certos

ilcitos, como no caso de dano honra (defamation), abuso processual (malicious

prosecution), agresso fsica (assault), priso ilegal (false imprisonment), seduo (seduction)

e adultrio (adultery).330

A despeito da expresso punitive damages, no se reconhecia explicitamente o papel

punitivo da indenizao, cujo propsito era o de compensar a vtima, aliviando o seu

sofrimento, e no punir o ofensor.331

5.4.2.3. Compensao por danos morais quando presentes circunstncias agravantes

Os punitive damages teriam servido ainda como justificativa para a compensao da

vtima por danos intangveis, no estimveis pecuniariamente, quando presentes

circunstncias agravantes, como no j citado caso Huckle v. Money, em que se reconheceu

que a conduta do ofensor foi agravada por insolncia, opresso e tirania, decorrente do uso de

um mandado de priso genrico.332

330
SCHLUETER, Linda e REDDEN, Keneth R. Op. cit., p. 6.
331
Ibidem, p. 5.
332
Ibidem, p. 8.
 Os simples sentimentos feridos ou a dignidade ofendida no eram juridicamente

compensveis no sistema do common law. Mas circunstncias agravantes concretas, que

tornavam o ilcito particularmente censurvel, levavam as cortes a admitir a fixao dos

punitive damages.

O propsito explcito dos punitive damages, todavia, continuava a ser exclusivamente

o de compensar a vtima, no o de punir o ofensor.

5.4.2.4. Dissuaso do ofensor

De outro lado, embora originariamente as cortes inglesas destacassem a finalidade

compensatria dos exemplary damages, algumas poucas decises da poca esposaram a tese

de que essa soma visava dissuaso do ofensor (deterrence of the wrongdoer).333 Esse

enfoque o que mais se aproxima da viso atual da doutrina acerca do instituto.

5.4.2.5. Correo de distores da justia penal

Outra teoria, no referendada explicitamente por nenhum precedente judicial, via nos

punitive damages uma soma fixada na esfera civil para corrigir injustias ocorridas nos

processos criminais. Argumentava-se que, na esfera criminal, pequenas ofensas propriedade

comumente sofreriam penalidades mais severas do que ofensas pessoa, teoricamente mais

graves. Os punitive damages, por serem predominantemente fixados em casos de ofensas

contra a pessoa, tenderiam a equilibrar a balana, que pende nos processos criminais para a

punio das infraes menos graves. 334

333
Ibidem, p. 9.
334
Idem.
5.4.2.6. Vingana

Finalmente, sustentou-se que os punitive damages atuariam como forma de prevenir a

vindita, diminuindo o risco de que a vtima buscasse retribuir pessoalmente a ofensa sofrida.

A natureza punitiva do montante da indenizao arrefeceria o sentimento de vingana da

vtima.335

Por outro lado, a indenizao serviria tambm como retribuio pblica pelo

comportamento ultrajante do ofensor.336

5.5. CONTORNOS ATUAIS DOS PUNITIVES DAMAGES NOS ESTADOS UNIDOS DA

AMRICA

Embora os punitive damages, em sua feio moderna, tenham se originado na

Inglaterra, foi na jurisprudncia americana que o instituto ganhou impulso. Assim sendo, ser

principalmente a experincia americana que servir de base para a anlise do instituto.

5.5.1. As diversas espcies de damages

O law of torts conhece diferentes modalidades de indenizao (damages), cada qual

com sua prpria denominao.

Os actual damages ou compensatory damages (integrantes da categoria dos

substantial damages)337 constituem uma soma estabelecida em favor da vtima para a

compensao de perdas e danos comprovados.338 Correspondem tradicional indenizao

335
Ibidem, p. 9.
336
Idem.
337
Blacks..., p. 397.
338
Blacks..., p. 394.
reparatria ou compensatria, pois visam a restabelecer a situao patrimonial que a vtima

apresentava anteriormente ao dano. A medida dessa indenizao o dano comprovadamente

sofrido pela vtima.

Espcie distinta a dos nominal damages, que constituem uma soma de valor

insignificante e simblica estabelecida em caso de leso que no causa dano substancial, ou

quando este no demonstrado em sua extenso.339 A funo dos nominal damages

assinalar, em uma situao na qual nenhum dano foi efetivamente sofrido, o reconhecimento

da prtica de um ilcito contra um direito indiscutvel e importante da vtima.340 So impostos,

por exemplo, em caso de difamao, quando o jri, embora reconhea a ilicitude da conduta

do agente, acredita no ter havido dano substancial reputao da vtima.341

A expresso general damages (tambm chamados direct damages ou necessary

damages), alm de servir como referncia a danos no redutveis a pecnia e que independem

de comprovao tais como a perda de um ente querido, o dano reputao, a diminuio da

expectativa de vida, a dor e o sofrimento em geral , ainda empregada para indicar a soma

estabelecida para compensar esses tipos de danos. Os special damages, por sua vez, fazem

referncia tanto s perdas e danos comprovados pelo lesado (em um acidente de trnsito, as

despesas mdicas da vtima, o custo de reparo do automvel avariado, o aluguel de veculo

pago durante o tempo em que o automvel avariado se encontrava em conserto, a perda de

remunerao), quanto indenizao correspondente a tais prejuzos.

Os punitive damages e os multiple damages, pela sua natureza, constituem categorias

parte em relao s demais.

339
Blacks..., p. 396.
340
BRAZIER, Margareth; MURPHY, John. Op. cit., p. 525.
341
Caso famoso de aplicao de nominal damages envolveu Winston Churchill, que recebeu indenizao de 1
shilling (cerca de 25 centavos de dlar) do autor Louis Adamic, que escrevera que o Primeiro Ministro ficou
bbado em um jantar na Casa Branca. O jri considerou que a reputao do Primeiro Ministro no fora
danificada (disponvel em <http://dictionary.law.com> Acesso em 24 out. 2003).
5.5.2. Conceito e finalidade dos punitive damages

Os punitive damages so definidos como: Indenizao outorgada em adio

indenizao compensatria quando o ofensor agiu com culpa consciente, malcia ou dolo.342

So, com freqncia, tambm denominados exemplary damages. Alm dessas denominaes,

outras, menos usuais, so empregadas para fazer referncia ao instituto, dentre as quais:

vindictive damages, punitory damages, speculative damages, imaginary damages,

presumptive damages, added damages, aggravated damages, smart money,343 punies,344 penal

damages, retributory damages.345

Constituem os punitive damages, portanto, uma soma de valor varivel, estabelecida

em separado dos compensatory ou nominal damages, quando o dano decorrncia de um

comportamento lesivo marcado por grave negligncia, malcia ou opresso. Se a conduta do

agente, embora culposa, no especialmente reprovvel, a imposio dos punitive damages

mostra-se imprpria.346

Os multiple damages, double damages e treble damages (ou triple damages) tambm

apresentam carter punitivo.347 Constituem formas exacerbadas ou agravadas de indenizao

estabelecidas por lei, correspondentes a duas ou trs vezes a soma que seria devida vtima

342
Blacks..., p. 396. No original: Damages awarded in addition to actual damages when the defendant acted
with recklessness, malice, or deceit.
343
interessante observar que o vocbulo smart, na expresso smart-money, nada tem que ver com o sentido,
bem conhecido, de esperto, inteligente, sabido, mas o de dor aguda ou, em sentido figurado,
aborrecimento. Na sua origem, a expresso era indicativa da soma em dinheiro estabelecida para compensao
pelas dores da pessoa lesada (compensation for the smarts of the injured person); modernamente, com o
estabelecimento da natureza punitiva dessa sano, passou a significar a soma exigida como forma de punio,
para infligir pena ao ofensor (to make the wrong-doer smart). SCHLUETER, Linda e REDDEN, Keneth R.
Op. cit., p. 20.
344
Idem. Cf., tambm, SCHLUETER, Linda e REDDEN, Keneth R. Op. cit., p. 20.
345
As expresses penal damages e retributory damages so referida no leading case australiano Uren v. John
Fairfax & Sons Pty. Ltd. (1966) 117 CLR 118. Ver Australasian Legal Information Institute. Disponvel em
<http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/117clr118.html> Acesso em 24 out. 2003.
346
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., v. 1, p. 20. Observam os autores, que ficam de fora do mbito
dos punitive damages as condutas lesivas decorrentes de ignorncia (ignorance), culpa simples (mere
negligence) ou engano (mistake).
347
Ibidem, p. 21.
como compensao pelos danos sofridos. Diferem dos punitive damages porque estes no

correspondem a uma soma fixa ou limitada.348

O propsito geral dos punitive ou exemplary damages o de punir o ofensor,

estabelecendo uma sano que lhe sirva de exemplo para que no repita o ato lesivo, alm de

dissuadir comportamentos semelhantes por parte de terceiros.349 O Restatement (Second) of

torts,350 908 (1) (1979), reala essa finalidade primordial do instituto: Punitive damages

so a indenizao, diversa dos compensatory ou nominal damages, estabelecida contra

algum para puni-lo por sua conduta ultrajante e para dissuadi-lo e a outros de praticar

conduta semelhante no futuro.351 Entende-se que, na realizao desses propsitos, os punitive

damages atuam em prol do interesse pblico e social.352

A necessidade dos punitive damages estaria demonstrada principalmente, mas no

exclusivamente, em situaes nas quais um ato delituoso, por razes de ordem jurdica ou

prtica, escapa de um processo criminal.353 O instituto, alm disso, preencheria lacunas da

legislao criminal, punindo condutas que, a despeito de sua atipicidade, merecem punio.354

Secundariamente, os punitive damages exerceriam outras funes, dentre as quais a de

atuar como mecanismo para proteo de consumidores contra prticas comerciais

fraudulentas ou ofensivas boa-f.355

348
Ver multiple damages in Blacks..., p. 395.
349
KEETON, W. Page et alii. Prosser and Keeton on Torts, p. 9. Observam os autores que algumas decises
ocasionais tm mencionado um propsito adicional de compensar a vtima por alguns tipos de dano normalmente
no indenizveis, tais como sentimentos feridos ou despesas com o processo. Ver, tambm, SCHLUETER, L. e
REDDEN, K. R. Op. cit., p. 24 e 25. O propsito primordial dos punitive damages apontado pelo Restatement
(Second) of torts 908 (1) (1979): Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal
damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like
him from similar conduct in the future.
350
Os Restatements so textos doutrinrios elaborados por juzes, advogados e professores de Direito integrantes
do American Law Institute. Tm considervel influncia em julgamentos nas diversas Cortes de Justia. Ver
Blacks..., p. 1314.
351
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., p. 26. No original: Punitive damages are damages, other than
compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to
deter him and others like him from similar conduct in the future.
352
Ibidem, p. 24.
353
Ibidem, p. 26.
354
KIRCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., p. 2-6.
355
LAGROW, J. Z. Op. cit.
 Em alguns estados americanos, os punitive damages so utilizados, tambm, como

forma de compensao para perdas que de outro modo no seriam compensveis, 356 em

especial certas despesas com o processo, como os honorrios de advogado contratado, que,

em regra, no so ressarcveis. 357

Nos Estados Unidos da Amrica, no existe legislao federal que determine critrios

de aplicao universal dos punitive damages. H, porm, diversos statutes que estabelecem ou

probem a imposio de punitives damages em situaes especficas. Assim, v.g., dentre os

diplomas legais que prevem a aplicao de punitive damages, est o Equal Credit

Opportunity Act, que fixa indenizao punitiva, em montante no superior a US$10,000 (dez

mil dlares), em caso de discriminao baseada em raa, cor, religio, nacionalidade, sexo,

estado civil ou idade contra pessoas postulantes de crdito;358 o Fair Credit Reporting Act

prev, sem limitao do montante, punitive damages em caso de publicao de informaes

falsas por agncias de crdito. 359 Dentre os estatutos que vedam os punitive damages, h, v.g.,

o Federal Tort Claims Act, que exclui a imposio dessa espcie de indenizao contra o

Governo Federal ou qualquer de seus departamentos, por mais reprovvel que seja a conduta

do agente;360 ou o Foreign Sovereign Immunities Act, segundo o qual os Estados estrangeiros,

sob certas circunstncias, tambm esto imunes contra indenizao dessa natureza.361

Os punitive damages so, em maior ou menor extenso, admitidos em 45 dos 50

estados americanos. Em alguns estados vm previstos em lei,362 em outros tm sua origem no

356
LAGROW, J. Z. Op. cit.; SCHLUETER, L.e REDDEN, K. R. Op. cit., p. 30.
357
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. e loc. cit.; KIRCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., p. 2-27.
358
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., v. 2, p. 498.
359
Ibidem, p. 499.
360
Ibidem, p. 524.
361
Ibidem, p. 525.
362
o caso da Califrnia, que estabelece em seu Civil Code, 3294. (a): Em uma ao fundada no
descumprimento de obrigao no derivada de contrato, quando estiver comprovado por provas claras e
convincentes que o ru atuou com opresso, fraude ou malcia, o autor, em adio indenizao reparatria,
pode fazer jus a uma indenizao que exera a finalidade de exemplo e tenha o propsito de punir o ru. No
original: In an action for the breach of an obligation not arising from contract, where it is proven by clear and
convincing evidence that the defendant has been guilty of oppression, fraud, or malice, the plaintiff, in addition
to the actual damages, may recover damages for the sake of example and by way of punishing the defendant.
common law. Como regra geral, no acolhem os punitive damages os Estados de

Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Louisiana.363

No Estado de Connecticut os exemplary damages so limitados s despesas da vtima

com o litgio e, por conseguinte, tm finalidade compensatria. Em Michigan, os exemplary

damages so estabelecidos como forma de compensao adicional vtima.364

Em que situaes possvel a aplicao dos punitive damages e quo reprovvel deve

ser a conduta do causador do dano para justificar essa espcie de indenizao algo que varia

consideravelmente de um para outro estado americano. A relativa autonomia legislativa dos

estados torna um tanto assistemtico o tratamento dado ao instituto pelas diversas Cortes de

Justia.

Vrios so os vocbulos empregados nos diversos statutes e precedents para

identificar as condutas lesivas passveis de imposio de punitive damages. Freqentemente

so empregados os adjetivos willful, wanton ou reckless, que apresentam considervel

ambigidade, pois podem servir para fazer referncia a um ato voluntrio ou intencional, a

uma conduta que demonstra indiferena para as possveis conseqncias lesivas e, ainda, a um

comportamento culposo que demonstra grande falta de cuidado para com a segurana de

outrem.365 Freqente, tambm, o emprego da expresso gross negligence, que pode ser

traduzida como culpa grave, geralmente empregada para fazer referncia a uma conduta que

configura mais do que uma simples inadvertncia ou desateno, embora no se trate de um

ato realizado com indiferena para as conseqncias.366 Outras expresses freqentemente

363
V. American Tort Reform Association. Disponvel em <http://www.atra.org/show/7343>. Acesso em 26 out.
2003. O Estado da Louisiana, que tem razes no sistema de civil law, no aplica a indenizao punitiva, a no ser
nos casos expressamente previstos em lei. J no Estado de New Hampshire, os punitive damages foram
excludos por lei. Massachusetts, Nebraska e Washington, no acolhem os punitive damages por fora do
sistema de common law.
364
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 25, nota 41.
365
KEETON, W. P. et alii. Op. cit., p. 212.
366
Ibidem, p. 211.
utilizadas em leis estaduais e julgados americanos para caracterizar uma conduta passvel de

punitive damages so: oppression, fraud e malice.

5.5.3. Alguns campos de aplicao dos punitive damages

O mbito de aplicao dos punitive damages variado, alcanando praticamente todos

os tipos de tort. Para melhor definio dos contornos do instituto, fundamental observar

algumas das situaes em que essa espcie de indenizao vem sendo imposta.

5.5.3.1 Product liability (responsabilidade pelo fato do produto)

rea em que os punitive damages desempenham um papel de destaque a da

responsabilidade civil de produtores e fornecedores por danos decorrentes de produtos

defeituosos (product liability). O primeiro caso de aplicao de punitive damages em razo de

defeito de produto data de 1852.367

Mas foi apenas em 1967 que o instituto ganhou nova dimenso, com o julgamento de

dois casos envolvendo a comercializao, pela empresa Richardson-Merrell, Inc., de uma

droga, o MER 29, indicada para a reduo do colesterol, mas que, como se descobriu,

produzia efeitos colaterais, dentre os quais a produo de cataratas nos olhos dos usurios. A

droga foi administrada em aproximadamente 400.000 pessoas, rendeu para a fabricante,

Richard-Merrell, cerca de US$7 milhes e levou a 490 casos de catarata relatados. Dois

julgamentos tornaram-se leading cases. O primeiro foi Roginsky v. Richardson-Merrel, Inc.368

Em primeiro grau de jurisdio, a empresa fabricante do medicamento fora condenada a pagar

367
Fleet v. Hollenkemp, 52 Ky. 219, 13 B. Mon. 219, 1852 WL 1716 (1852). No caso em referncia, o autor
ficara doente aps ingerir um composto prescrito por seu mdico, mas preparado erradamente pelo farmacutico.
Traos de veneno haviam sido inadvertidamente misturados com o remdio (KIRCHER, J. J. e WISEMAN, C.
M. Op cit., p. 6-4).
US$17,500 como compensatory damages e US$100,000 em punitive damages ao autor da

ao, vtima de efeito colateral do medicamento. Todavia, a Corte de Apelaes reformou a

deciso, excluindo os punitive damages. O redator da deciso da Corte, Judge Friendly,

argumentou que no havia evidncias suficientes de um comportamento do fabricante que

desse ensejo ao estabelecimento de uma indenizao de carter punitivo. Mas o argumento

mais controvertido foi o de que a macia distribuio do medicamento dera ensejo a um

potencial de centenas de processos judiciais semelhantes e, em conseqncia, aumentara a

possibilidade de imposio de indenizaes punitivas cumulativas, cujo montante total

poderia ultrapassar o necessrio para punir e dissuadir a empresa fabricante, que poderia ter a

sua sade econmica irremediavelmente afetada.

Dois meses depois, foi julgado o segundo leading case, Toole v. Richardson-Merrell,

Inc.369 Toole, o autor da ao, fora vtima de catarata em um dos olhos como efeito colateral

decorrente do uso da droga. O fabricante do medicamento foi condenado pelo jri a pagar

US$175,000 de compensatory damages pela leso sofrida pela vtima e US$500,000

adicionais a ttulo de punitive damages, reduzidos estes ltimos pelo juiz para US$250,000.370

No julgamento considerou-se que houve malcia por parte da empresa, que sabia que o

produto no era seguro, pois testes realizados previamente em animais teriam demonstrado o

desenvolvimento de catarata. Alm disso, o fabricante teria distorcido relatrios submetidos

FDA (Food and Drug Administration) e deixado de advertir os usurios quanto aos riscos

inerentes utilizao do medicamento.371 A Corte de Apelaes confirmou os punitive

damages, rejeitando as razes apresentadas no case Roginsky e argumentando que a conduta

da empresa r fora imprudente e demonstrara falta de considerao para com suas provveis

conseqncias danosas. Toole v. Richardson-Merrell, Inc. pode ser considerado um caso

368
378 F. 2d. 832 (2d Cir. 1967).
369
251 Cal. App. 2d 689,60 Cal. Rptr. 398 (1967).
370
Atravs do remittitur o juiz pode reduzir uma indenizao reputada excessiva. Ver Blacks Law.., p. 1.298.
seminal de indenizao punitiva em situao de responsabilidade objetiva (strict liability)

pelo fato do produto (product liability).372

J no ano de 1979, no julgamento do caso Sturm, Ruger & Co. v. Day373 foram

reforados os fundamentos da aplicao dos punitive damages em casos envolvendo a

responsabilidade civil decorrente de defeito de produto. Reconheceu-se, ento,

expressamente, que os punitive damages no eram incompatveis com a responsabilidade

objetiva, quando caracterizado que o fabricante, antes da colocao do produto no mercado,

sabia da existncia do defeito e, ainda mais, tinha cincia dos riscos envolvendo o uso desse

produto.374 Observou-se que os punitive damages desempenhariam papel de dissuaso

principalmente em casos nos quais economicamente mais vantajoso para o fabricante pagar

indenizaes compensatrias s vtimas que postulem indenizao do que consertar o defeito

do produto.375

O Ford Pinto Case A idia de aplicar a indenizao punitiva como forma de

mudar a mentalidade administrativa de fornecedores de produto, que se pautam por uma

racionalidade estritamente econmica, simbolizada pelo famoso Ford Pinto case

(Grimshaw v. Ford Motor Co).376 Em 28 de maio de 1972, a senhora Gray, acompanhada do

jovem de 13 anos Richard Grimshaw, dirigia seu automvel Ford Pinto por uma freeway

quando o veculo, aps uma troca de faixa, repentinamente enguiou. O carro que vinha

imediatamente atrs desviou, mas o seguinte (um Galaxie) no conseguiu evitar a coliso com

a parte traseira do Ford Pinto. No momento do impacto o Ford Pinto pegou fogo e o seu

interior ficou tomado pelas chamas. De acordo com o laudo de peritos, o impacto causou uma

ruptura no tanque de combustvel, que vazou para o compartimento de passageiros. Ambos os

371
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 532. KIRSCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit.,
vol. 1, p. 6-18.
372
KIRSCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., vol. 1, p. 6-19.
373
594 P. 2d 38 (Alaska 1979).
374
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 534.
375
Idem.
ocupantes dos veculos sofreram srias queimaduras. Quando saram do veculo, suas roupas

estavam quase completamente queimadas. A senhora Gray morreu alguns dias depois de

parada cardaca resultante das queimaduras. O jovem Grimshaw conseguiu sobreviver aps

intenso tratamento, um grande nmero de cirurgias e vrios enxertos de pele. Ele perdeu

pedaos de dedos de sua mo esquerda e partes de sua orelha esquerda, enquanto sua face

precisou de vrios enxertos de partes de seu corpo. As leses causaram-lhe marcas de

queimadura permanentes em seu rosto e em todo o seu corpo.

Grimshaw e os herdeiros da senhora Gray processaram a Ford Motor Company. O jri

condenou a Ford a pagar a Grimshaw indenizao compensatria de US$2,516,000 e punitive

damages de US$125 milhes; em favor dos herdeiros da senhora Gray foi estabelecida

indenizao compensatria de US$559,680. No julgamento, considerou-se a circunstncia de

que os engenheiros da Ford teriam descoberto em testes de coliso (crash tests) realizados

anteriormente produo comercial do veculo que um acidente envolvendo a traseira deste

poderia causar facilmente a ruptura do sistema de combustvel. Como a linha de produo j

se encontrava pronta quando os engenheiros encontraram o defeito, altos representantes da

Ford decidiram produzir o automvel como projetado originalmente, embora modificaes de

baixo custo pudessem ter corrigido o problema.

O juiz, todavia, por considerar excessivo o valor fixado pelo jri, reduziu o montante

dos punitive damages para US$3,5 milhes, valor que acabou confirmado pela Corte de

Apelaes da Califrnia. A despeito disso, foi importante a rejeio, pela Corte de Apelaes,

do apelo da empresa, que pretendia a eliminao dos punitive damages. Reconheceu a Corte a

excepcional reprovabilidade da empresa, que poderia ter tomado as providncias necessrias

para prevenir o acidente em questo e outros envolvendo o mesmo modelo de automvel.

Importante, tambm, foi o fato de que, em 1978, mesmo ano em que foi dado o veredicto do

376
119 Cal. App. 3d. 757, 174 Cal. Rptr. 348 (4th Dist. 1981).
jri, a Ford se viu compelida pela National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA)

a fazer o recall de mais de um milho de automveis Ford Pinto fabricados entre 1971-1976.

Matria jornalstica publicada pouco depois do julgamento exps que, em uma

estimativa conservadora, o Ford Pinto, em razo do defeito na concepo do seu projeto, teria

provocado a morte de 500 pessoas, talvez 900. Nessa matria foi revelado que um

memorando interno da Ford continha estudo que calculava, de um lado, o custo estimado das

indenizaes com acidentes envolvendo o Ford Pinto (US$200,000, por vida perdida,

multiplicados pelas provveis 180 mortes por ano, alm de US$67,000 por 180 leses no

fatais, mais os danos com os veculos) e, de outro, o valor que teria de ser gasto para corrigir o

problema do veculo (cerca de US$11 por unidade, multiplicados por 12.500.000 de

unidades). A concluso do estudo foi de que, do ponto de vista estatstico, o pagamento das

indenizaes, ao custo total estimado de US$49,5 milhes seria economicamente mais

vantajoso do que o aperfeioamento necessrio em todos os veculos, ao custo total de

US$137,5 milhes, para prevenir cerca de 180 mortes por ano e um nmero equivalente de

feridos.377

Alm dos automveis, diversos outros produtos defeituosos ou nocivos a

consumidores ou trabalhadores tm gerado a fixao de punitive damages. o caso dos

dispositivos contraceptivos intra-uterinos, dos implantes de silicone, do asbesto, do tabaco.

Thomas Koenig e Michael Rustad observam que, graas s decises proferidas em aes de

responsabilidade civil, os produtos hoje em dia so cada vez mais testados nos laboratrios

das indstrias e menos na casa dos consumidores ou em seus locais de trabalho.378

377
DOWIE, Mark. Pinto Madness. Disponvel em
<http://www.motherjones.com/mother_jones/SO77/dowie.html> Acesso em 26 out. 2003; CENTER FOR
AUTO SAFETY. Ford Pinto Fuel-Fed Fires. Disponvel em
<http://www.autosafety.org/article.php?scid=96&did=522> Acesso em 26 out. 2003.
378
KOENIG, Thomas H. e RUSTAD, Michael L. In Defense of Tort Law, p. 9.
5.5.3.2. Transportation injuries (acidentes de trnsito)

Outro campo de aplicao dos punitive damages o dos acidentes de trnsito. Muitas

so as condutas que do ensejo indenizao punitiva, mas, dentre elas, as mais comuns so:

dirigir o veculo com excesso de velocidade; conscientemente deixar de parar aps um

acidente; negligentemente confiar um veculo a outrem, cometendo infrao deliberada ou

demonstrando inconsiderado desrespeito pela segurana alheia.379

Particularmente graves so os acidentes automobilsticos causados por motoristas

embriagados.380 Linda Schlueter e Keneth Redden observam que os punitive damages so

necessrios para punir os motoristas embriagados (drunk drivers), que so responsveis por

aproximadamente metade das mortes, leses corporais e danos materiais decorrentes de

acidentes de trnsito.381

5.5.3.3. Malpractice (erro mdico)

Crescente o nmero, nos Estados Unidos da Amrica, de aes fundadas em erro

mdico (malpractice), configurado pelo descumprimento do dever de cuidado do profissional

no tratamento de seu paciente. A aplicao dos punitive damages neste campo, mais do que

negligncia da parte do profissional, pressupe uma conduta particularmente reprovvel do

agente.382 O grau de reprovabilidade da conduta que justificaria a imposio de uma

indenizao punitiva depende dos padres estabelecidos em cada jurisdio.383

379
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 603.
380
Para uma idia da magnitude do problema consulte-se, na Internet, o endereo da MADD (Mothers Against
Drunk Driving), que se dedica h vrios anos a combater o mau hbito de motoristas que dirigem alcoolizados,
alm de buscar, tambm, amparo para as vtimas de acidentes causados por esses motoristas:
<http://www.madd.org>. Acesso em 18 set. 2003.
381
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 605.
382
GIESEN, Dieter. International Medical Malpractice Law. 1988, p. 222.
383
Conforme observam Linda SCHLUETER e Kenneth REDDEN (op. cit., vol. 1, p. 644), geralmente as cortes
estabelecem um padro de conduta ilcita ou uma combinao dentre os seguintes standards de conduta
 As circunstncias agravantes podem estar vinculadas a algum comportamento

frontalmente ilegal por parte do profissional (malfeasance), como, por exemplo, o mdico que

mantm relao sexual com um paciente ou com o cnjuge de um paciente, em consciente

desrespeito ao bem-estar do paciente ou aos preceitos ticos.384 A destruio de arquivos com

a finalidade de ocultar provas de negligncia mdica tambm tem sido considerado

comportamento passvel de sano punitiva.385

Do tambm ensejo aos punitive damages as condutas tcnicas comissivas executadas

de forma imprpria, incompetente ou at com inteno maliciosa (misfeasance). Assim, por

exemplo, o mdico que aplicou em paciente silicone marcado com aviso de imprprio para

uso humano.386

A maior parte dos casos de erro mdico que levaram aplicao de punitive damages

consistia em condutas nas quais os mdicos deixaram de empregar o procedimento tcnico

apropriado ou, simplesmente, no praticaram o ato que lhes incumbia (nonfeasance). A

indenizao punitiva j foi aplicada contra um anestesiologista que abandonou a sala de

operao aps administrar anestesia, sabedor do risco de complicaes para o paciente.387 Foi

aplicado, tambm, no caso de um paciente que, apesar de ter procurado o mdico com exame

radiolgico indicativo de deteriorao cardaca, no foi submetido a nenhum teste e recebeu

simples instruo para continuar a tomar a medicao que havia sido prescrita por mdicos

plantonistas para tratamento de pneumonia. Cinco dias depois, o paciente morreu vtima de

infarto do miocrdio.388

reprovvel: (1) gross negligence; (2) reckless indifference; (3) malice, violence, or oppression; (4) reckless
disregard; (5) other aggravated circumstances; or, (6) fraud.
384
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 645.
385
Ibidem, nota 1.258.
386
Short v. Downs, 36 Colo. App. 109, 537 P. 2d 754 (1975). Ver SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit.,
vol. 1, p. 646.
387
Medvecz v. Choi, 569 F 2d. 1221 (3d. Cir. 1977). Ver KIRSCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., vol. 2,
p. 17-16.
388
Henry v. Deen, 310 N.C 75, 310 S.E. 2d. 326 (1984). Ver KIRSCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., vol.
2, p. 17-18.
5.5.3.4. Outros campos de aplicao do instituto

A indenizao punitiva tambm tem sido aplicada em casos de ofensas honra

(defamation), responsabilidade de profissionais em geral (liability of the professional),

assdio sexual (sexual harasment) e vrios tipos de discriminao, dentre outros casos.

5.5.4. A tort reform

Considervel o movimento de variados segmentos da sociedade americana em busca

da implementao de reformas no campo da responsabilidade civil. A denominada tort reform

tem levado adoo de vrias medidas restritivas em relao aos punitive damages no mbito

estadual, embora o objetivo maior seja a aprovao de legislao federal sobre o tema. Muitos

buscam a abolio do instituto ou, ao menos, o estabelecimento de normas que restrinjam os

casos de aplicao dos punitive damages e limitem os valores indenizatrios.

Dentre as organizaes que apiam a tort reform, uma das principais a ATRA

(American Tort Reform Association), entidade representada basicamente por associaes de

classe e grandes corporaes.389 Os objetivos declarados pela entidade incluem, alm da

limitao dos punitive damages: a limitao dos non-economic damages em geral, a reforma

389
Informaes sobre a ATRA esto disponveis em <http://www.atra.org>. No site so indicados 50 membros
representativos da Associao: 3M Company, Altria Corporate Services/Kraft Foods, American Academy of
Orthopaedic Surgeons, American Association of Neurological Surgeons, American Chemistry Council,
American College of Obstetricians & Gynecologists, American College of Surgeons, American Council of
Engineering Companies, American Health Care Association, American Institute of Architects, American
Legislative Exchange Council, American Medical Association, American Society of Civil Engineers, American
Trucking Associations, America's Blood Centers, Anheuser-Busch Companies, Baxter, Boeing, CSX
Transportation, Caterpillar, Cooper Industries, DaimlerChrysler Corporation, Doctors' Company, Dow
Chemical, Eaton Corporation, Exxon Mobil, Gas Appliance Manufacturers Association, General Electric,
Harley-Davidson Motor Company, Harleysville Insurance Companies, Johnson & Johnson, Koch Industries,
Inc., National Association of Wholesaler Distributors, National Federation of Independent Business, National
Fuel Gas Distribution, National Shooting Sports Foundation, National Society of Professional Engineers,
Nationwide Insurance, New York Blood Center, New York Life Insurance, Pennsylvania Medical Society,
Pfizer, Pharmaceutical Research and Manufacturers of America, Physician Insurers Association of America,
Roller Skating Association, Small Aircraft Manufacturers Association, Snow Sports Industries America, State
Farm, TRW, Wood Machinery Manufacturers of America.
das regras de responsabilidade civil em caso de acidentes provocados por produtos

defeituosos, a reforma das regras de responsabilidade civil na rea da sade, a reforma da

class action, a abolio da regra da solidariedade passiva dos responsveis pelo dano.390

Os partidrios da tort reform argumentam que os punitive damages so contrrios

longa tradio do Direito norte-americano, que separa o Direito Civil do Criminal. O Direito

Criminal se preocupa em punir o ofensor, enquanto o Direito Civil tem o objetivo de reparar

ou compensar o dano sofrido pela vtima. A imposio dos punitive damages constituiria,

assim, uma anomalia, consistente no emprego de sano penal na esfera civil.391

Argumenta-se que as multas tipicamente penais so destinadas ao Estado, enquanto os

punitive damages so pagos vtima, para a qual o montante indenizatrio constitui um ganho

inesperado (windfall).392

Outro argumento freqente o de que a finalidade dissuasria muitas vezes no

alcanada, pois contratos de seguro cobrem grande parte dos valores impostos a titulo de

punitive damages.393 Os partidrios dos punitive damages contrapem-se a esse argumento,

ponderando que, mesmo quando uma seguradora possa responder pelo pagamento de punitive

damages atribudos ao seu segurado, muitas vezes a cobertura inferior ao valor da

indenizao; e mesmo quando a cobertura seja suficiente, depois de efetuado o pagamento da

indenizao securitria muito provavelmente os valores referentes ao prmio de um novo

seguro sero objeto de um substancial aumento, se no houver o prprio cancelamento de toda

e qualquer cobertura posterior. No h de dvida, no entanto, que, quando admissvel a

cobertura securitria dos punitive damages, estes perdem consideravelmente o seu propsito

punitivo.394

390
Para uma lista mais extensa dos objetivos da ATRA, consulte-se <http://www.atra.org/about/> Acesso em 30
out. 2003.
391
SCHLUETER, L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 28.
392
Idem.
393
Ibidem, p. 29. KIRCHER, J. e WISEMAN, C. M. Op.cit., vol. 1, p. 2-9.
394
KIRCHER, J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., p. 2-9.
 A preocupao com os montantes indenizatrios e com a definio das situaes em

que seria cabvel a imposio dos punitive damages tem levado vrios estados americanos a

estabelecer medidas restritivas ou regulatrias. Assim, por exemplo, muitos estados exigem,

para a imposio da indenizao punitiva, a apresentao, pelo autor, de prova clara e

convincente (clear and convincing proff) dos comportamentos que ensejaram essa espcie de

indenizao.395

Outros estados adotaram um julgamento bifurcado (bifurcated trial), para que o jri

primeiro estabelea a responsabilidade do ru e fixe a indenizao compensatria,

determinando, somente depois, se ao ru deve ser imposta indenizao punitiva.396

Alguns estados estabelecem que uma parte do montante fixado a ttulo de punitive

damages seja destinado a um fundo estadual.397

Os valores das indenizaes estabelecidas a ttulo de punitive damages tm sido objeto

de acirrada controvrsia entre partidrios e opositores da tort reform. Os primeiros sustentam

que os montantes indenizatrios esto fora de controle, o que atribudo, de um lado, a um

excessivo poder discricionrio entregue ao jri, e, de outro, falta de preparo dos jurados para

estabelecer esses valores. Convencidos do acerto desses argumentos, muitos estados

americanos tm fixado limites aos punitive damages.398

395
LAGROW, J. Z. Op. cit; Segundo informaes da ATRA, a exigncia de clear and convincing evidence
encontra-se estabelecida em 29 estados americanos e no Distrito de Colmbia. Informao disponvel em
<http://www.atra.org/show/7343> Acesso em 26 out. 2003.
396
LAGROW, J. Z. Op. cit.
397
Ibidem. Exemplo disso a legislao da Flrida [Fla. Stat. 768.73(2)(a)-(b) (Supp. 1992)] que prev a
alocao de 35% dos punitive damages para o General Revenue Fund ou, dependendo do caso, para o Public
Medical Assistance Trust Fund; No Iowa, a lei [Iowa Code Ann 668A.1(2)(b) (1987)] estabelece que, em
determinadas circunstncias, 75% dos punitive damages revertem, aps o pagamento de custas e honorrios, para
o Civil Reparations Trust Fund; No Missouri a legislao [Mo. Rev. Stat. 537.675 (1994)] destina 50% dos
punitive damages, aps o pagamento das despesas processuais e dos honorrios, para o Tort Victims'
Compensation Fund. Ver KIRCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., p. 21-85.
398
O Code of Alabama, por exemplo, estabelece que os punitive damages no podem exceder certos limites. Em
sua Section 6-11-21 (a) prev que: (...) nenhuma indenizao a ttulo de punitive damages exceder trs vezes
os compensatory damages ou quinhentos mil dlares (US$500,000), o que for maior. No original: () no
award of punitive damages shall exceed three times the compensatory damages of the party claiming punitive
damages or five hundred thousand dollars ($500,000), whichever is greater. No item (d) do mesmo dispositivo,
esse limite aumentado para um milho e meio de dlares em caso de aes fundadas em danos corporais; No
Colorado Statute, Section 13-21-102 (1) (a) (3), os exemplary damages no podem exceder o valor dos
5.5.5. Questes constitucionais

Tanto nos processos judiciais como no meio acadmico so levantadas questes

relacionadas com a constitucionalidade dos punitive damages.

Em diversas ocasies sustentou-se que os punitive damages violariam a 8 Emenda da

Constituio dos Estados Unidos da Amrica,399 que veda a imposio de multas excessivas

ou cruis. Em 1989, no julgamento do caso Browning-Ferris v. Kelko Disposal, Inc.,400 a

Suprema Corte americana entendeu que a excessive fines clause da 8 Emenda no se

aplicaria a punitive damages estabelecidos entre partes privadas.

Discute-se, tambm, se a imposio dos punitive damages constituiria violao do

princpio do due process of law, 401 consagrado na 5 e na 14 Emendas da Constituio dos

Estados Unidos da Amrica.402 Argumenta-se que os punitive damages constituem, em

compensatory damages, exceto se caracterizado que o agente, no curso da ao, persiste em seu comportamento
lesivo ou agrava o dano, caso em que o montante pode chegar a trs vezes o valor dos compensatory damages.
Em New Jersey, o Punitive Damages Act, N.J.S.A. (2A:15-5.14), estabelece o limite de US$350,000 para os
punitive damages ou cinco vezes o montante dos compensatory damages. Esse limite no se aplica a casos que
envolvam crimes de preconceito, discriminao, resultados de teste de AIDS, abuso sexual ou motoristas
embriagados (2A:15-5.14). Outros estados trazem regras semelhantes, com variaes em relao ao teto das
indenizaes e s situaes em que o teto aplicvel. Para maiores informaes, consulte-se NEWSAIC.
Disponvel em <http://www.newsaic.com/mwcivil.html> Acesso em 30 out. 2003.
399
No podero ser exigidas fianas exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas cruis ou
incomuns. (traduo de PHILIPS, J. Henry. Disponvel em
<http://www.braziliantranslated.com/euacon01.html> Acesso em 31 out. 2003.). No original: Excessive bail
shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.
400
492 U.S. 257. No caso, a Browning-Ferris fora condenada a uma indenizao compensatria de $51,146 e a
uma indenizao punitiva de US$6 milhes pela prtica de violao de regra de antitrust.
401
A evoluo da interpretao do princpio conferiu-lhe uma dupla dimenso: procedimental e substantiva.
Entende-se, modernamente, que o princpio no apenas estabelece que ningum ser privado da vida, da
liberdade ou da propriedade sem que se lhe garanta um processo justo (procedural due process of law), mas,
tambm, que certos direitos substantivos, considerados fundamentais, no podem ser violados pela lei ou por
atos emanados do poder pblico (substantive due process of law). A dimenso substantiva confere ao due
process of law grande maleabilidade de interpretao, por introduzir a razoabilidade como critrio de aferio da
constitucionalidade dos atos estatais. Para um estudo mais aprofundado do tema em lngua portuguesa: LIMA,
Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. 1999; SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal.
2001.
402
A clusula due processes of law encontra-se no seguinte trecho da 5 Emenda: Nenhuma pessoa ser privada
da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal (no original: nor shall any person be subject
for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb). Na 14 Emenda, est encerrada na seguinte
passagem: Nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo
essncia, uma sano penal e que o ru, por conseguinte, tem direito ao devido processo legal,

com todas as salvaguardas processuais concedidas aos rus em processo criminais.403 Alm

disso, a imposio de uma indenizao punitiva deveria manter proporcionalidade com os

objetivos por ela perseguidos.

5.5.6. Balizas para o quantum dos punitive damages. O caso BMW of North America, Inc.

v. Gore

A Suprema Corte Americana, em vrias ocasies, foi chamada para decidir se os

punitives damages constituiriam violao da due process clause.404 A questo ganhou nova

dimenso aps o julgamento do caso BMW of North America, Inc. v. Gore.405 No ano de

1990, aps comprar um automvel BMW sports sedan novo de uma revendedora autorizada,

pelo preo de US$40,750.88, o autor, Ira Gore, depois de dirigir o veculo por

aproximadamente nove meses, levou-o para um polimento. Descobriu, ento, que o carro

havia sido repintado. Convencido de que fora enganado, Gore ajuizou ao, alegando fraude,

em face de BMW of North America, a distribuidora americana dos automveis BMW.

A r, durante o julgamento, admitiu que havia adotado uma poltica nacional em 1983

acerca de automveis novos danificados durante a fabricao ou o transporte: se o custo do

reparo excedesse 3% do preo sugerido de venda, o carro era vendido como usado; se,

todavia, o reparo no excedesse 3%, o carro era vendido como novo, sem advertir o

revendedor que algum reparo fora feito. Sustentando que o custo de repintura do veculo do

legal (no original: nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of
law).
403
KIRCHER, John J. e WISEMAN, Christine M. Op. cit., vol. 1, p. 3-10.
404
A primeira vez, no caso Aetna Life Insurance Co. v. Lavoie, 475 U.S. 813 (1086). Depois, nos casos: Bankers
Life & Casualty Co. v. Crenshaw, 486 U.S. 71 (1988); Browning-Ferris Industries of Vermont, Inc. v. Kelco
Disposal, Inc., 492 U.S. 257 (1989); Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip et al, 499 U.S. 1, 7-8 (1991);
TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., 509 U.S 443 (1993); Honda Motor Co., Ltd. V. Oberg, 512
U.S. 415.
405
517 U.S. 559.
autor encontrava-se em torno de 1,5% do preo sugerido de venda, a r entendeu que no

estava obrigada a revelar ao revendedor o reparo que havia sido realizado.

O autor, em virtude do testemunho de um revendedor autorizado da BMW, ficou

sabendo que o valor de um BMW repintado era aproximadamente 10% menor do que o valor

de um carro novo. Alm disso, comprovou que, desde 1983, a r havia vendido como novos

983 veculos repintados, incluindo 14 no Alabama, sem revelar o fato aos revendedores.

Tomando como base o valor de US$4,000 por veculo, o autor argumentou que uma

indenizao punitiva de US$4 milhes constituiria penalidade apropriada pela venda de

aproximadamente 1.000 veculos.

Ao final, o jri condenou a r ao pagamento de compensatory damages de US$4,000 e

punitive damages de US$4 milhes, por considerar que a poltica de no revelao de danos

nos veculos configurou conduta maliciosa ou fraudulenta. A Suprema Corte do Alabama,

entendendo que o jri, no clculo dos punitive damages, computara impropriamente fatos

semelhantes ocorridos em outra jurisdio, reduziu o montante indenizatrio para US$2

milhes.

A Suprema Corte americana, por maioria de votos, considerou que a indenizao

punitiva de US$2 milhes fora exagerada (grossly excessive) e, por conseguinte, estaria

violando a due process clause. Argumentou que a conduta da empresa r no era

especialmente repreensvel, pois o dano sofrido pelo autor fora puramente econmico; a

repintura realizada no veculo antes da venda no afetou sua performance, segurana ou

aparncia; a conduta da r no evidenciou m-f, indiferena ou falta de considerao pela

sade ou segurana de outrem. Alm disso, o valor da indenizao punitiva (US$2 milhes)

correspondeu a 500 vezes o montante do dano material, sendo desporporcional em relao a

este, embora no seja possvel estabelecer matematicamente uma proporo entre os dois

valores. Finalmente, a indenizao havia sido substancialmente maior que a multa aplicvel
pelo Estado do Alabama ou qualquer outro estado por condutas similares. O processo foi

devolvido Suprema Corte do Alabama para novo julgamento, com observncia dos critrios

determinados.406

A partir dessa deciso da Suprema Corte, ficaram estabelecidos trs critrios

(guideposts ou guidelines) para aferir a excessividade da indenizao: a) o grau de

reprovabilidade da conduta do ru; b) a disparidade entre o dano material efetivo ou potencial

e a indenizao punitiva; e c) a desproporo entre a indenizao e penalidades civis

autorizadas ou impostas em casos similares.407

5.6. NOTAS SOBRE OS PUNITIVE DAMAGES EM OUTROS PASES

Embora tenham adquirido especial dimenso no Direito dos Estados Unidos da

Amrica, os punitive damages so empregados em maior ou menor medida nos demais pases

406
No ano de 1997, o caso foi finalmente revisto pela Suprema Corte do Alabama, que reduziu o montante dos
punitive damages para US$50,000 (SCHLUETER, L. L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 1, p. 65; KIRCHER, J.
J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., v. 1, p. 3-31).
407
No ano de 1996, a National Conference of Commissioners on Uniform State Laws aprovou o Model Punitive
Damages Act, recomendado como modelo de lei para os diversos estados americanos. O modelo incorporou os
trs critrios indicados pela Suprema Corte Americana no caso BMW of North America, Inc. v. Gore, sugerindo
que o jri, no que concerne ao estabelecimento do valor dos punitive damages, deve ser instrudo a levar em
considerao os seguintes fatores: (1) a natureza da conduta ilcita do ru e seus efeitos sobre o autor e outras
pessoas; (2) o valor dos compensatory damages; (3) as multas, penalidades, indenizaes ou outras formas de
reparao pagas ou que devam ser pagas pelo ru em relao ao ato ilcito praticado; (4) a condio econmica
atual e a futura do ru e o efeito que a indenizao pode causar em cada uma delas; (5) qualquer proveito ou
ganho obtido pelo ru com seu ato ilcito, em excesso daquilo de que o ru provavelmente ser despojado no
processo e em outras aes de indenizao ou reparao em face dele ajuizadas; (6) qualquer efeito adverso que
a indenizao possa causar a pessoas inocentes; (7) quaisquer medidas reparatrias tomadas ou no tomadas pelo
ru desde a prtica do ato ilcito; (8) a conformidade ou no da indenizao com qualquer padro aplicvel que
tenha sido promulgado por agncia governamental, assim como agncia no-governamental ou organizao
reconhecidas, cuja funo seja a de estabelecer padres; e (9) quaisquer outros fatores agravantes ou atenuantes
relevantes para o montante da indenizao. No original: (1) the nature of defendant's wrongful conduct and its
effect on the claimant and others; (2) the amount of compensatory damages; (3) any fines, penalties, damages,
or restitution paid or to be paid by the defendant arising from the wrongful conduct; (4) the defendant's present
and future financial condition and the effect of an award on each condition; (5) any profit or gain, obtained by
the defendant through the wrongful conduct, in excess of that likely to be divested by this and any other actions
against the defendant for compensatory damages or restitution; (6) any adverse effect of the award on innocent
persons; (7) any remedial measures taken or not taken by the defendant since the wrongful conduct; (8)
compliance or noncompliance with any applicable standard promulgated by a governmental or other generally
recognized agency or organization whose function it is to establish standards; and (9) any other aggravating or
mitigating factors relevant to the amount of the award.
integrantes do sistema de common law, no qual o instituto teve origem. Em tais pases, firme

o entendimento de que a responsabilidade civil, a par de buscar a reparao ou compensao

do dano, deve exercer finalidades punitiva e preventiva.

J nos pases inseridos na famlia do civil law, ainda grande a resistncia idia de

imposio, no mbito da responsabilidade civil, de uma soma a ttulo de pena. Em se tratando

de dano moral, no poucas vozes sustentam as finalidades punitiva e preventiva da

indenizao. Mas os punitive damages, com sua feio prpria, ainda so, em regra, estranhos

aos ordenamentos jurdicos daqueles pases.

Neste item, a finalidade trazer uma breve notcia acerca da aplicao dos punitive

damages fora dos Estados Unidos da Amrica.

5.6.1 Inglaterra

At meados do sculo XX no havia concordncia na jurisprudncia inglesa sobre se

essa sano jurdica constitua uma forma de punio e dissuaso do ofensor ou se consistia

em uma mera compensao extra conferida vtima em casos especiais.

Em 1964, a House of Lords, no julgamento do caso Rookes v. Barnard,408 fixou o

entendimento acerca da natureza punitiva do instituto. Lord Devlin, acompanhado por seus

pares, indicou que: A finalidade da indenizao, no sentido comum do termo, compensar.

A finalidade da indenizao punitiva punir e dissuadir.409 O mesmo julgado estabeleceu

balizas para a imposio dessa forma de sano, limitando a aplicao dos punitive damages a

trs categorias de casos: 1) os que envolvessem aes opressivas, arbitrrias ou

inconstitucionais por agentes do Estado; 2) aqueles em que a conduta do ofensor foi por ele

calculado para lhe proporcionar proveito econmico que exceda a indenizao compensatria

408
All Eng Rep 367, 407.
409
SCHLUETER, L. L. e REDDEN, K. R. Op. cit., p. 618.
que tenha de pagar ao ofendido; 3) os demais casos autorizados por lei.410 A partir de ento,

essa tem sido a orientao seguida pelas cortes inglesas.

5.6.2 Irlanda

As cortes de justia da Irlanda, em razo dos influxos do Direito Ingls, h muitos

anos reconhecem o cabimento de indenizao de carter exemplar, que foi aplicada 1890, em

um caso de trespass (Reeves v. Penrose).411

A questo relativa ao mbito de aplicao dos exemplary damages veio a ser definida

em 1991 pela Suprema Corte da Irlanda, que, no julgamento do caso Conway v. Irish National

Teachers Organisation,412 estendeu consideravelmente o alcance dos exemplary damages,

estabelecendo serem eles cabveis quando houver violao de direitos constitucionais, no

apenas por parte de agentes estatais, mas tambm em casos envolvendo particulares.413

410
BRAZIER, M. e MURPHY, J. Op cit., p. 528; KIRCHER, J. J. e WISEMAN, C. M. Op. cit., p. 9.
411
Reeves v. Penrose (1890) 26 LR Ir. 141. The Law Reform Comission of Ireland. Consultation Paper on
Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages. Disponvel em
<http://www.lawreform.ie/publications/data/lrc97/lrc_97.html> Acesso em 7 jun. 2003.
412
[1991] 2 IR 305. A deciso envolveu danos sofridos por alunos que, em decorrncia de um litgio envolvendo
professores, tiveram sua educao escolar interrompida e se viram impedidos de se transferir de sua escola em
razo de uma instruo, expedida pela associao r, de que nenhuma outra escola poderia aceitar alunos
provenientes de escolas em que os professores estivessem em disputa. A Suprema Corte condenou a associao
r, aceitando o argumento de que fora afetado o potencial acadmico dos alunos. Considerou-se que o direito
constitucional dos autores educao, de fundamental importncia, fora infringido com plena cincia e
deliberao por parte da associao r. Foram fixados exemplary damages no valor total de 105,000, divididos
igualmente entre os 70 autores (o que d 1,500 para cada um). Em seu voto, o juiz Finley declarou: (...)
parece-me que a Corte no teria poderes suficientemente amplos para a defesa da Constituio e dos direitos
constitucionais, se ela no dispusesse, em caso de ofensa a esses direitos, de um dos mais efetivos instrumentos
dissuasrios que uma corte pode ter, qual seja, o de estabelecer indenizao punitiva ou exemplar. No original:
() it seems to me that the court could not be availing of powers as ample as the defense of the Constitution
and of constitutional rights requires unless, in the case of breach of those rights, it held itself entitled to avail of
one of the most effective deterrent powers which a civil court has, the awarding of exemplary or punitive
damages. Ecoando essas palavras, o juiz McCarthy declarou: Cada membro do Judicirio fez uma promessa
pblica de manter a Constituio; seria um fracasso mpar se as cortes, em casos apropriados como este, no
estabelecessem indenizaes para dar um exemplo queles que desprezam os direitos constitucionais dos
outros. No original: Every member of the judiciary has made a public declaration to uphold the Constitution;
it would be a singular failure to do so if the courts did not, in appropriate cases such as this, award such
damages as to make an example of those who set at nought the constitutional rights of others. O caso relatado
em The Law Reform Comission (Ibidem).
413
The Law Reform Comission . Ibidem.
Apartou-se, assim, dos estreitos limites fixados no mencionado leading case ingls Rookes v.

Barnard.

Em ltima anlise, os exemplary damages so admitidos pelas cortes irlandesas em

relao a todos os tipos de torts. enfatizada, porm, a idia de que essa especial forma de

sano deve ser estabelecida quando caracterizado um comportamento excepcionalmente

reprovvel de parte do agente. No citado caso Conway v. Irish National Teachers

Organisation, aludiu-se necessidade de consciente e deliberada transgresso, em insolente

desrespeito aos direitos de outrem.414 Em Cooper v. OConnell, enfatizou-se que os

exemplary damages devem ficar restritos aos casos de conduta excepcionalmente

imprpria.415

No que diz respeito ao quantum indenizatrio, as cortes irlandesas ressaltam a

necessidade de moderao e comedimento.

5.6.3 Austrlia

O common law o sistema jurdico vigorante na Austrlia, ex-colnia da Inglaterra e

monarquia parlamentarista que tem como chefe de governo o monarca ingls. As decises das

cortes inglesas, embora atualmente no tenham fora obrigatria (binding authority), tiveram

enorme influncia na formao do Direito australiano.416

Os exemplary damages so empregados no Direito australiano sem as limitaes

estabelecidas pelas cortes inglesas. A Australian High Court estabeleceu, no caso Uren v.

414
No original: wilful and conscious wrongdoing in contumelious disregard of another's rights.
415
Cooper v O'Connell, Unreported, Supreme Court, 5 June 1997. O julgado refere-se a caso de negligncia da
parte de dentista, que tratou de paciente durante vrios anos, ao cabo dos quais, admitindo seu insucesso,
encaminhou-o a outro profissional, que tambm no obteve xito, o que fez com que o paciente procurasse um
terceiro profissional, que, aps alguns anos, solucionou o problema. Ao longo de todos os anos de tratamento, o
paciente sofreu dores constantes. Embora a Supreme Court tenha reconhecido a negligncia do ru, considerou
no haver, em seu comportamento, arrogncia, ultraje ou alguma outra caracterstica que distinguisse o caso em
julgamento de outros casos de negligncia profissional. O caso encontra-se relatado em The Law Reform
Comission, ibidem.
John Fairfax & Sons Pty. Ltd.,417 que os exemplary damages podem ser impostos em outras

situaes alm daquelas elencadas no j mencionado leading case ingls Rookes v. Barnard.

Essa espcie de indenizao pode ser imposta em casos de ilcitos intencionais

(intentional torts) ou em casos de ilcitos baseados em condutas ultrajantes por parte do ru e

insultante desrespeito pelos direitos do autor.418

5.6.4 Nova Zelndia

Integrante da famlia do common law, o Direito da Nova Zelndia recebe forte

influncia do Direito Ingls, cujos precedentes, embora no sejam obrigatoriamente seguidos,

exercem fora persuasiva (persuasive authority).419

As cortes da Nova Zelndia, includa sua Suprema Corte, tm reconhecido

repetidamente os exemplary damages, denominao preferida do instituto naquele pas.

Em 1974 entrou em vigor o Accident Compensation Act 1972, que estabeleceu um

amplo esquema de benefcios para compensar danos pessoais decorrentes de acidentes. A

partir de ento questionou-se se uma vtima de danos pessoais cobertos pelos benefcios

estabelecidos pela Lei poderia pleitear exemplary damages. Em 1982, no julgamento do caso

Donselaar v. Donselaar,420 a Corte de Apelaes considerou que pretenses dessa natureza

no poderiam ser obstadas. Entendeu-se que os exemplary damages no eram destinados

compensar os prejuzos sofridos pela vtima, mas estabelecidos para punir o ofensor, em razo

416
SCHLUETER, L. L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 2, p. 622.
417
[1969] 117 C.L.R. 118 (High Court). Disponvel em
<http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/117clr118.html> Acesso em 24 out. 2003.
418
SCHLUETER, L. L. e REDDEN, K. R. Op. cit., vol. 2, p. 623.
419
Ibidem, p. 630.
420
Donselaar v. Donselaar, [1982] 1 N.Z.L.R. 97 (C.A.).
da forma ultrajante do comportamento deste. Alm disso, permitiu-se a propositura de ao na

qual se pleiteasse exclusivamente indenizao de carter punitivo.421

5.6.5 Canad

A aplicabilidade dos punitive damages foi reconhecida pela Suprema Corte do Canad

em 1886, 422 mas o instituto s comeou a ser mais amplamente empregado na dcada de

1970.423 So estabelecidos em casos excepcionais, nos quais a conduta do agente

considerada maliciosa, opressiva ou arrogante, de tal modo que chega a ofender o senso de

decoro da corte.424

Bem representativo da dimenso conferida aos punitive damages no Canad o

julgamento, realizado pela Suprema Corte em 2002, do caso Whiten v. Pilot Insurance Co.425

Nessa deciso foram indicados alguns princpios que devem servir de orientao para o jri:

1) os punitive damages constituem mais uma exceo do que uma regra; 2) devem ser

421
TODD, Stephen. Privatization of accident compensation: policy and politics in New Zealand. Disponvel em
<http://washburnlaw.edu/wlj/39-3/articles/todd.pdf> Acesso em 24 out. 2003.
422
Collette v. Lasnier (1886) 13 S.C.R. 563.
423
HUNGERFORD, Robert F e JONES, David K. Canadian Law on punitive damages for bad faith. Disponvel
em <http://www.thefederation.org/Public/RecentNews/misc/Whiten.htm> Acesso em 2 nov. 2003.
424
Punitive damages may be awarded in situations where the defendant's misconduct is so malicious,
oppressive and high-handed that it offends the court's sense of decency. (Supreme Court of Canada, Hill v.
Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130).
425
Whiten v. Pilot Insurance Co., [2002] 1 S.C.R. 595, 2002 SCC 18. Nesse caso, em janeiro de 1994, pouco
depois da meia-noite, a autora, Daphne Whiten, e seu marido, descobriram fogo em um anexo de sua casa. O
casal e sua filha saram correndo da casa, vestindo apenas as roupas de dormir. A temperatura do lado de fora era
de 18 graus abaixo de zero. O pai deu seus chinelos para a filha e saiu para pedir socorro, vindo a sofrer srias
ulceraes nos ps em conseqncia do frio. A casa foi totalmente destruda pelo incndio, no qual foram
perdidos todos os seus pertences, includos trs gatos. A famlia teve de ir morar em uma pequena residncia
alugada por cerca de $650 mensais. A r, Pilot Insurance Co., com a qual a autora contratara seguro de sua casa,
inicialmente efetuou-lhe um pagamento no valor de $5,000, correspondente a algumas despesas de manuteno e
a dois meses de aluguel. Posteriormente, recusou-se a pagar outros meses de aluguel e o seguro correspondente
perda da casa (no valor de $345,000), sob a alegao de que o incndio fora provocado pela prpria famlia,
embora o chefe de bombeiros local e peritos da prpria empresa tivessem afirmado que no havia indcios de
incndio fraudulento (arson). Os autores, ento, ajuizaram ao em face da seguradora, pleiteando
indenizao. O jri considerou que a seguradora agiu de m-f, fazendo com que a autora e sua famlia
permanecessem em srias dificuldades financeiras durante largo perodo. Entendeu que os contratos de seguro
so celebrados para proporcionar aos segurados alguma paz de esprito em situaes de perdas. Assim,
condenou-a ao pagamento de punitive damages de US$1 milho, alm dos compensatory damages. A Corte de
Apelaes chegou a reduzir os punitive damages para $100,000, mas a Suprema Corte do Canad restabeleceu o
valor fixado pelo jri.
impostos apenas em casos de arrogncia, malcia, arbitrariedade ou conduta altamente

reprovvel do agente; 3) o montante deve manter proporcionalidade com alguns fatores, tais

como, o dano causado, o grau de reprovabilidade do ato lesivo, a vulnerabilidade da vtima e

qualquer vantagem ou proveito obtido pelo agente; 4) devem ser levadas em considerao

quaisquer multas ou penalidades recebidas pelo agente em razo do ato ilcito; 5) geralmente,

so aplicados apenas em situaes nas quais o ato ilcito, por qualquer motivo, iria ficar sem

punio ou em casos em que outras penalidades sejam inadequadas para realizar os objetivos

de retribuio, dissuaso e repreenso pblica; 6) seu propsito no apenas compensar a

vtima; 7) seus objetivos so o de atribuir ao agente um castigo (retribuio [punishment]),

para desestimul-lo e a outros de praticar atos semelhantes no futuro (dissuaso [deterrence])

e marcar a desaprovao da coletividade em relao ao fato ocorrido (repreenso

[denunciation]); 8) so estabelecidos apenas quando os compensatory damages so

insuficientes para cumprir esses objetivos; 9) o valor da indenizao no deve ultrapassar o

racionalmente necessrio para alcanar seus propsitos; 10) embora normalmente o Estado

seja o destinatrio de qualquer multa ou penalidade, o autor manter os punitive damages

como um fruto cado da rvore (windfall), em adio aos compensatory damages; 11)

indenizaes moderadas a ttulo de punitive damages, que j transmitem um estigma para o

ru perante a comunidade, em geral so suficientes.

5.6.5.1 Quebec: os punitive damages no sistema de civil law

Uma das dez provncias do Canad, Quebec, em razo da origem francesa de sua

cultura, mantm um sistema jurdico relativamente independente do resto do pas. A fonte

principal do Direito vigente a lei escrita, o que situa a provncia dentro do sistema de civil

law. A influncia do sistema de common law, todavia, cada vez maior, tanto que o novo
Cdigo Civil de Quebec, em vigor desde 1 de janeiro de 1994, introduziu a noo de

indenizao punitiva (dommages-intrts punitifs) em diversos de seus artigos. O art. 1.621

do Cdigo Civil determina que:

Art. 1621. Quando a lei preveja a atribuio de indenizao punitiva,

esta no pode exceder, em valor, o que seja suficiente para assegurar
sua funo preventiva.
Em sua apreciao devem-se levar em conta todas as circunstncias
apropriadas, notadamente a gravidade da falta do devedor, sua
situao patrimonial, a extenso da reparao a que ele se encontra
obrigado perante o credor, assim como, quando for o caso, o fato de
que o pagamento da reparao ser, total ou parcialmente, assumido
por um terceiro.426

Entende-se que o referido dispositivo legal no estabeleceu o direito indenizao

punitiva como regra geral. Apenas fixou as balizas para sua aplicao, nos casos em que a lei

permita essa espcie de indenizao.427

O mesmo Cdigo Civil prev casos especficos de aplicao da indenizao punitiva.

Assim, o art. 1.899 prev a aplicabilidade dessa espcie de indenizao quando o locador

recusar imvel ou impuser condies especialmente onerosas a mulher que se encontre

grvida ou tenha filho;428 cabvel essa indenizao, tambm, nos termos do art. 1.902,

quando o locador ou qualquer outra pessoa molestar o locatrio de modo a restringir o direito

426
No original: 1621. Lorsque la loi prvoit l'attribution de dommages-intrts punitifs, ceux-ci ne peuvent
excder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction prventive.
Ils s'apprcient en tenant compte de toutes les circonstances appropries, notamment de la gravit de la faute du
dbiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'tendue de la rparation laquelle il est dj tenu envers le
crancier, ainsi que, le cas chant, du fait que la prise en charge du paiement rparateur est, en tout ou en
partie, assume par un tiers.
427
DESHARNAYS, Gatane. Le droit aux dommages exemplaires. Qu'en est-il au juste? Disponvel em
<http://www.barreau.qc.ca/journal/vol29/no15/dommagesexemplaires.html> Acesso em 2 nov. 2003. Tratando
especificamente do Direito Civil quebequense, observa o autor que: Contrariamente Common law, o Direito
Civil no reconhece, de modo geral, o direito indenizao exemplar. No original: Contrairement la
Common law, le droit civil ne reconnat pas, de faon gnrale, le droit aux dommages exemplaires.
428
1899. Le locateur ne peut refuser de consentir un bail une personne, refuser de la maintenir dans ses
droits ou lui imposer des conditions plus onreuses pour le seul motif qu'elle est enceinte ou qu'elle a un ou
plusieurs enfants, moins que son refus ne soit justifi par les dimensions du logement; il ne peut, non plus, agir
ainsi pour le seul motif que cette personne a exerc un droit qui lui est accord en vertu du prsent chapitre ou
en vertu de la Loi sur la Rgie du logement.
Il peut tre attribu des dommages-intrts punitifs en cas de violation de cette disposition.
deste fruio tranqila de sua moradia ou com a finalidade de induzi-lo a sair do imvel

locado;429 o art. 1.968 prev indenizao punitiva em caso de retomada do imvel obtida de

m-f pelo locador.430

Fora do Cdigo Civil, outros dispositivos prevem a aplicao de indenizao

punitiva.431 Assim, o art. 272 da Lei de Proteo ao Consumidor de Quebec (Loi sur la

protection du consommateur) estabelece que o consumidor pode pleitear indenizao punitiva

em casos de descumprimento de obrigaes por parte do comerciante ou fabricante.432

A Carta de Direitos e Liberdades da Pessoa (Charte des Droits et Liberts de la

Personne) determina, em seu art. 49, que o Tribunal pode condenar o autor de algum atentado

a direito ou liberdade reconhecidos no referido diploma legal.433

A Lei de Proteo das rvores prev, no art. 1, que aquele que destruir rvore sem

autorizao legal ou do respectivo proprietrio ficar obrigado a pagar, alm da indenizao

pelos danos havidos, indenizao punitiva no valor de $200 por cada rvore.434

429
1902. Le locateur ou toute autre personne ne peut user de harclement envers un locataire de manire
restreindre son droit la jouissance paisible des lieux ou obtenir qu'il quitte le logement.
Le locataire, s'il est harcel, peut demander que le locateur ou toute autre personne qui a us de harclement
soit condamn des dommages-intrts punitifs.
430
1968. Le locataire peut recouvrer les dommages-intrts rsultant d'une reprise ou d'une viction obtenue
de mauvaise foi, qu'il ait consenti ou non cette reprise ou viction.
Il peut aussi demander que celui qui a ainsi obtenu la reprise ou l'viction soit condamn des dommages-
intrts punitifs.
431
Para uma viso geral, ver PIZARRO, R. D. Dao Moral, p. 377.
432
272. Si le commerant ou le fabricant manque une obligation que lui impose la prsente loi, un rglement
ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l'article 314 ou dont l'application a t tendue par un dcret
pris en vertu de l'article 315.1, le consommateur, sous rserve des autres recours prvus par la prsente loi, peut
demander, selon le cas:
a) l'excution de l'obligation;
b) l'autorisation de la faire excuter aux frais du commerant ou du fabricant;
c) la rduction de son obligation;
d) la rsiliation du contrat;
e) la rsolution du contrat; ou
f) la nullit du contrat,
sans prjudice de sa demande en dommages-intrts dans tous les cas. Il peut galement demander des
dommages-intrts punitifs.
433
[Rparation de prjudice pour atteinte illicite un droit.]
49. Une atteinte illicite un droit ou une libert reconnu par la prsente Charte confre la victime le droit
d'obtenir la cessation de cette atteinte et la rparation du prjudice moral ou matriel qui en rsulte.
[Dommages-intrts punitifs.]
En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur des dommages-
intrts punitifs.
5.7. MITOS, INVERDADES E EXAGEROS EM RELAO AOS PUNITIVE DAMAGES

No so poucas as crticas endereadas ao sistema jurdico americano, em especial no

campo da responsabilidade civil, que, reconhea-se, est longe de constituir um modelo a ser

seguido. O sistema d ensejo a distores no tocante aos valores fixados a ttulo de punitive

damages, que algumas vezes alcanam cifras inimaginveis em outros pases e que mesmo

nos Estados Unidos da Amrica causam espanto. Verifica-se, no entanto, que muitas dessas

crticas vm fundadas em notcias incompletas e deturpadas, veiculadas pela imprensa,

sempre vida em passar adiante informaes sobre julgamentos absurdos, bizarros ou

desproporcionais. Afinal, essas so as notcias que vendem jornal.

A falta de preocupao com a fidelidade e a exatido das informaes faz com que,

muitas vezes, sejam divulgados, pelos mais diversos meios de comunicao, casos

inteiramente fabricados, alguns dos quais se transformaram em verdadeiras lendas

urbanas. Tais casos fazem a alegria de muitos leitores e constituem munio para os

partidrios da tort reform e para aqueles que, por um ou outro motivo, se opem aos punitive

damages.

guisa de exemplo, cabe mencionar a estria amplamente propagada, mas nunca

comprovada, da mulher que teria acidentalmente provocado a morte de seu animal de

estimao ao tentar sec-lo em um forno de micro-ondas. Aps esse acidente, a dona do

animal teria processado com xito a empresa fabricante do micro-ondas porque esta no

434
1. Nonobstant une loi gnrale ou spciale l'y autorisant, toute personne ou toute personne morale
constitue au Qubec ou ailleurs par une autorit quelconque, qui dtruit ou endommage, totalement ou
partiellement, un arbre, arbuste ou arbrisseau, ou un taillis, en quelque endroit autre qu'une fort sous la
gestion du ministre des Ressources naturelles, sans en avoir obtenu, sur requte cet effet signifie aux
intresss, l'autorisation du ministre de l'Environnement, moins qu'un consentement n'ait t pralablement
donn par le propritaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, est tenue de payer au propritaire de tel
arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, en sus des dommages rels, des dommages-intrts punitifs d'un montant
n'excdant pas 200 $ pour chaque arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis ainsi dtruit ou endommag, totalement
ou partiellement.
indicara adequadamente que o produto no poderia ser utilizado para tal fim. Essa estria veio

sendo repetida ao longo dos anos com algumas variaes: algumas verses do conta de que o

animal colocado no forno de micro-ondas era um gato, outras indicam que era um co.435

Todavia, no h nenhum registro nos anais da jurisprudncia americana acerca desse caso,

embora ele venha sendo divulgado pelo menos desde 1983 pelos mais diversos meios de

comunicao.436

Outra lenda urbana conta a estria do motorista de um veculo do tipo motor home,

que, em sua primeira viagem, dirigia por uma freeway, quando, a uma velocidade de 70

milhas por hora, acionou o piloto automtico e calmamente largou a direo para ir at a parte

de trs do veculo para tomar um caf. O veculo, evidentemente, saiu da pista e acabou

colidindo. O motorista, ento, acionou o fabricante do veculo porque este no fizera constar

do manual do proprietrio advertncia sobre a necessidade de o condutor continuar no volante

depois de acionado o piloto automtico. De acordo com um dos relatos, o jri condenou o ru

ao pagar ao autor uma indenizao de US$1,750,000 e a lhe dar um novo veculo. Esse

caso, que tambm no consta de nenhum registro que comprove a sua existncia, j foi

apresentado em diferentes verses, ora indicando que o motorista era uma mulher, ora um

homem de idade, ora um estrangeiro.437

Esses so apenas alguns exemplos de estrias fabricadas, que so divulgadas pela

mdia em geral e criam um clima de antipatia em relao aos punitive damages.

435
Algumas dessas verses podem ser encontradas em The microwaved pet, no site Snopes, que se dedica a
reunir urban legends sobre os mais diversos assuntos. Disponvel em
<www.snopes.com/horrors/techno/micropet.htm> Acesso em 5 out. 2003.
436
Ver RYAN, Patrick S. Mc Do, caf brlant, et un animal domestique dans le four micro-ondes: une
reconsideratin de la notion amricaine des dommages exemplaires. In: Global Jurist Advances. 2003, v. 3.
Disponvel em <http://www.bepress.com/gj/advances/vol3/iss1/art3/> 15 set. 2003. O autor observa que apesar
de no existir nenhum registro sobre o caso, este foi tratado como verdadeiro por diversos rgos de imprensa,
includos alguns de grande reputao como o jornal Le Monde, que publicou matria intitulada La societ
contentieuse (A sociedade contenciosa), onde denunciou a multiplicao de processos de toda natureza no
sistema americano, fato causador de embaraos em diversos setores da economia.
437
Essas verses so encontradas no artigo Cruise [Un]Control. Disponvel em
<www.snopes.com/horrors/techno/micropet.htm> Acesso em 5 out. 2003.
 H algum tempo vem circulando amplamente um email intitulado Stella Award

Nominees, narrando vrias outras estrias igualmente absurdas. O ttulo do email, alis, faz

aluso a um caso real, quase sempre deturpado pela mdia e que foi at objeto de pardias e

piadas em programas de televiso. 438 Trata-se do clebre caso que ficou conhecido como The

McDonalds Coffee Case.

5.7.1. O McDonalds Coffe Case

O caso freqentemente relatado da seguinte maneira: uma senhora idosa, que

acabara de comprar um copo de caf em uma lanchonete da rede Mcdonalds, dirigia o seu

veculo, quando entornou o copo e acabou se queimando com o caf; a empresa foi

processada e condenada a pagar autora indenizao de cerca de US$3,000,000. Em linhas

gerais, esse o tipo de relato divulgado apressadamente por vrios meios de comunicao,

que sugerem que o caso constitui mais uma das banalidades que encontram acolhida no

sistema judicial americano. O sensacionalismo criado em relao ao episdio foi to grande e

tantos foram os relatos apresentados que fica difcil para o leitor saber o que, efetivamente,

ocorreu. O caso, embora real, no se encontra inscrito em nenhum repertrio de

jurisprudncia americana, de modo que a apurao dos fatos verdadeiramente ocorridos

depende do cruzamento de fontes no oficiais, tais como artigos de jornal e sites da Internet.

Um esforo feito nesse sentido revela detalhes que no constaram da maior parte do noticirio

sobre o caso. Tragam-se, pois, os fatos.439

438
O caso foi parodiado na antiga e famosa srie de televiso americana Seinfeld.
439
Os fatos ora apresentados foram baseados, principalmente, nos relatos constantes das seguintes fontes:
RYAN, Patrick S. Op. cit.; Bogus, Carl T. Op. cit., p. 19; KOENIG, Thomas H. e RUSTAD, Michael L. In
Defense of Tort Law, p. 6; COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Tort Law. The McDonald's Hot Coffee Case.
Disponvel em <http://www.cooter-ulen.com/tort_liability.htm#McDonald's%20Coffee%20Case> Acesso em 11
nov. 2003; Public Citizen. Legal Myths: The McDonald's "Hot Coffee" Case. Disponvel em
<http://www.citizen.org/congress/civjus/tort/myths/articles.cfm?ID=785> Acesso em 11 nov. 2003; ATLA
(Association of Trial Lawyers of America). Fact Sheet: McDonalds Scalding Coffee Case. Disponvel em
<http://www.atla.org/ConsumerMediaResources/Tier3/press_room/FACTS/frivolous/McdonaldsCoffeecase.asp
 Em fevereiro de 1992, em Albuquerque, no Estado do Novo Mxico, Stella Lieback,

uma senhora de 79 anos de idade, ocupava o banco de passageiro do automvel conduzido

por seu neto e segurava um copo de caf quente que havia acabado de comprar em uma

lanchonete McDonalds pelo sistema drive-through (ou seja, sem sair do carro, recebendo a

mercadoria de uma janela da lanchonete). Aps recebido o caf, o neto da Sra. Lieback

movimentou o veculo para a frente e o estacionou. Em seguida, a Sra. Lieback colocou o

copo descartvel de polietireno entre suas pernas e tentou remover a tampa de plstico para

adicionar creme e acar. O caf, ento, derramou em seu colo.

Cabe aqui uma observao: diferentemente do que consta em vrios relatos, a Sra.

Lieback no estava dirigindo o automvel quando o caf foi derrubado; o veculo era dirigido

por seu neto e se encontrava parado quando o fato ocorreu.

O caf derramado foi imediatamente absorvido pelo tecido da cala que a Sra. Lieback

vestia, queimando-a severamente. Um especialista em cirurgia vascular constatou que a Sra.

Lieback sofreu queimaduras de terceiro grau em mais de 6 por cento do corpo, incluindo a

parte interna das coxas, o perneo, as ndegas e a regio genital. Ela ficou hospitalizada por

oito dias,440 durante os quais teve de se submeter a debridamento na rea atingida e a enxertos

de pele. Depois, permaneceu sob cuidados em casa por cerca de trs semanas. Ao final desse

perodo a Sra. Lieback havia perdido aproximadamente 20% de seu peso corporal. Em

conseqncia das queimaduras e da cirurgia subseqente, ficou com cicatrizes permanentes

em mais de 16 por cento do corpo.

Inicialmente, a Sra. Lieback contatou o McDonalds para reclamar o reembolso de

suas despesas mdicas, ento em torno de US$10,000. A empresa props o pagamento de

x> Acesso em 5 out. 2003; CJ&D (Center for Justice and Democracy). Mythbuster! The "McDonalds Coffee
Case" and other Fictions. Disponvel em <http://www.centerjd.org/free/mythbusters-free/MB_mcdonalds.htm>
Acesso em 11 nov. 2003; O'Brien, Shafner, Stuart, Kelly & Morris, P.C. The MCDONALDS Coffee Cup Case -
Separating The McFACTS From The McFICTION. Disponvel em
<http://library.lp.findlaw.com/articles/file/00369/005150/title/subject/topic/consumer%20law_consumer%20prot
ection/filename/consumerlaw_1_392> Acesso em 11. nov. 2003.
apenas US$800. Terminado o tratamento, as despesas se elevaram para cerca de US$20,000.

A Sra. Lieback, ento, decidiu acionar a empresa. No curso da demanda, houve uma tentativa

de mediao, mas a empresa rejeitou a recomendao do mediador no sentido da celebrao

de um acordo no valor de US$225,000, razo pela qual o caso voltou Corte para julgamento.

De acordo com as provas produzidas, o McDonalds servia o seu caf a uma

temperatura que variava de 180 a 190 graus fahrenheit (cerca de 82 a 87 graus centgrados),441

enquanto outros estabelecimentos similares serviam caf a uma temperatura mdia que

variava de 135 a 140 graus fahrenheit (cerca de 57 a 60 graus). Fotografias das queimaduras

da autora foram exibidas no julgamento e um mdico perito em queimaduras testemunhou que

um caf servido a 170 graus poderia causar queimaduras de segundo grau apenas 3,5

segundos depois de atingida a pele.

Um supervisor de segurana do McDonalds declarou que qualquer bebida servida a

mais de 140 graus no pode ser imediatamente consumida, mesmo que em pequenos goles,

porque poderia queimar a boca e a garganta do consumidor. Alm disso, admitiu que a

empresa recebera, no perodo de 10 anos, cerca de 700 reclamaes de consumidores

relacionadas com queimaduras causadas por caf, sem que fossem tomadas providncias para

abaixar a temperatura da bebida. Um tcnico em segurana da empresa argumentou que 700

reclamaes correspondiam a cerca de uma reclamao a cada 24 milhes de copos vendidos,

o que seria estatisticamente insignificante. A empresa, dentre outros argumentos de defesa,

ponderou que o copo de caf continha advertncia sobre o seu contedo quente, fato que no

impressionou os jurados, um dos quais, posteriormente, disse que precisaria de culos para ler

a advertncia.

O jri considerou que a autora, a princpio, faria jus a US$200,000 a ttulo de

compensatory damages, os quais foram reduzidos a US$160,000 porque foi ela considerada

440
Ou sete dias, segundo alguns relatos.
441
Alguns poucos relatos falam em 165 a 170 graus fahrenheit (cerca de 73 a 76 graus centgrados).
culpada na proporo da 20% em relao ao evento. Alm disso, o jri condenou a empresa a

pagar autora US$2,7 milhes em punitive damages, quantia correspondente venda de caf

na rede mundial do McDonalds no perodo de dois dias. Um dos jurados, aps o julgamento,

disse: Isso foi nosso modo de dizer: Ei, abram os olhos. As pessoas esto se queimando. O

juiz, considerando excessivos os punitive damages fixados pelo jri, reduziu-os para

US$480,000, valor correspondente a trs vezes os compensatory damages, ponderando que

essa ltima quantia era suficientemente apropriada para punir e dissuadir o ru.

Posteriormente as partes celebraram um acordo com clusula de sigilo em torno de um

montante at hoje no revelado, mas que, segundo se especula, seria bem inferior ao fixado no

julgamento.

Esses so alguns dos fatos relevantes, quase sempre omitidos pela mdia, que

envolveram o caso do caf fervente do McDonalds. Depois de analisadas as circunstncias

que levaram fixao dos punitive damages, pode-se at no concordar com o valor fixado,

mas ficam claras as razes da deciso e a finalidade da sano: punir uma conduta reputada

abusiva da empresa r, que demonstrara indiferena para com a segurana de seus

consumidores; e dissuadir a r de continuar a por em risco a integridade fsica de seus

clientes. Este ltimo objetivo foi alcanado, pois o McDonalds, aps o julgamento, baixou a

temperatura do seu caf a nveis tolerveis para o consumo, o que, certamente contribuiu para

salvar diversas pessoas de sofrer queimaduras semelhantes s sofridas pela autora da ao.442

5.7.2. Consideraes finais

Conforme observado, o sistema jurdico americano, como qualquer outro, tem defeitos

e virtudes. Vrias caractersticas daquele sistema so criticadas por juristas de pases da

famlia romano-germnica. natural o estranhamento em relao a um ordenamento jurdico

que apresenta tantas diferenas em relao ao nosso. No h que negar essas diferenas.

Todavia, superado esse estranhamento inicial, cabe ao estudioso do direito que se proponha a

tratar daquele Direito ou de algum instituto que lhe seja caracterstico, abordar o assunto com

seriedade, buscando separar os mitos da realidade. Deve, principalmente, tentar despir-se de

preconceitos (embora deles nunca nos livremos inteiramente), para que estes no obscuream

o resultado das pesquisas realizadas.

No que concerne aos punitive damages, no h negar as distores existentes. Elas

existem e podem ser apontadas. Mas a esse respeito fundamental esclarecer alguns pontos.

Primeiro, a imposio de punitive damages menos freqente do que se supe.

Pesquisa conduzida pelo Institute for Civil Justice (ICJ), baseado em vereditos dos anos de

1985 a 1994 em 15 jurisdies diferentes, indicaram que os punitive damages so

estabelecidos em menos de 4% das decises proferidas em processos de responsabilidade

civil.443

Segundo, os punitive damages, em mdia, so estabelecidos em valores muito abaixo

das cifras exorbitantes que so divulgadas na mdia. Um estudo intitulado Tort Trials and

Verdicts in Large Counties, 1996, realizado por especialistas do U.S. Department of Justice's

Bureau of Justice Statistics (BJS) e do National Center for State Courts (NCSC), concluiu que

a mdia dos punitive damages era de US$38,000,444 cifra bem inferior s que aparecem em

manchetes de jornais.

Terceiro, as decises que estabelecem indenizaes em valores fora do comum so,

em sua grande maioria, decises no definitivas proferidas pelo jri. Tais decises, com

442
Conforme observado por Carl T. Bogus (op. cit., p. 21): O Caso McDonalds pode ainda fornecer munio
para os partidrios da tor reform e para apresentadores de programas noturnos de entrevistas, mas possivelmente
ter salvo muitas pessoas crianas especialmente de sofrer leses srias.
443
RAND. Punitive Damages in Financial Injury Verdicts. Disponvel em
<http://www.rand.org/publications/MR/MR889/MR889.text.html> Acesso em 11 nov. 2003.
freqncia so revistas em grau de recurso, de modo que no mnimo equivocado consider-

las como a expresso de todo o sistema americano ou como exemplo do funcionamento do

instituto dos punitive damages.445

Quarto, como se percebe claramente, o sistema de julgamento pelo jri favorece a

fixao de indenizaes desmesuradas ou desproporcionais. razovel supor que o jri,

composto por pessoas leigas, de formao variada, no treinadas e experimentadas em relao

a assuntos jurdicos, seja mais sujeito a equvocos e a preconceitos que um juiz de direito,

principalmente quando uma grande corporao litiga contra uma pessoa fsica. Assim sendo,

essas decises no podem ser tomadas como exemplo de como funcionariam os punitive

damages em pases em que as causas civis so julgadas por um juiz togado.

444
ATLA. Government Study Debunks Tort Reformer' Misinformation. Disponvel em
<http://www.atla.org/homepage/bjs.aspx> Acesso em 12 nov. 2003.
445
Como bem observado por Patrick Ryan: Anunciar com segurana, como o faz a mdia, que as indenizaes
exemplares estabelecidas pelo jri ao termo de um processo em primeira instncia vm a consagrar o resultado
final de um caso o mesmo que decretar qual equipe ganhar uma partida de futebol aps cinco minutos de jogo,
sem levar em conta o tempo que resta a jogar. certo que muitos jurados americanos tm passado das medidas;
mas o sistema comporta um bom nmero de freios e contrapesos (checks and balances). Infelizmente, esses
mecanismos reguladores no fazem as manchetes. (RYAN, Patrick S. Op. cit.).
6. APLICABILIDADE DA INDENIZAO PUNITIVA NO DIREITO BRASILEIRO

A fonte ltima de toda autoridade j no a tradio, mas a razo.

(Hans-Georg Gadamer)

6.1. INTRODUO

O debate acerca do cabimento da indenizao punitiva no Direito brasileiro traz tona

diversas questes, muitas das quais se interpenetram. funo da responsabilidade civil,

tradicionalmente voltada reparao do dano, buscar a punio do responsvel? A

indenizao punitiva, figura tpica dos pases do sistema de common law, compatvel com o

Direito dos pases de tradio romano-germnica? A noo de indenizao punitiva

compatvel com os princpios gerais de direito e com os que informam especificamente o

Direito brasileiro? Qual seria o fundamento jurdico para essa espcie de sano? Seria ela

cabvel e oportuna tanto em caso de dano material quanto em caso de dano moral? Quais as

finalidades dessa forma de reao jurdica? Quais sos seus pressupostos ou quais as situaes

em que seria ela aplicvel? Que critrios devem ser seguidos na fixao do quantum da

indenizao punitiva? cabvel e conveniente o estabelecimento de um limite para a

indenizao punitiva?

Analisando essas e outras questes, pretende-se, de um lado, demonstrar a

aplicabilidade da indenizao punitiva no Direito brasileiro, e, de outro, a utilidade e, mais do

que isso, a necessidade dessa espcie de sano como forma de soluo de determinados

conflitos de interesse. Enfatiza-se aqui a importncia de estabelecer as bases tericas da

indenizao punitiva, para evitar confuses conceituais e distores na aplicao dessa figura.
6.2. A INDENIZAO PUNITIVA COMO MUDANA DE PARADIGMA NA

RESPONSABILIDADE CIVIL

Reparar e indenizar, como j se viu, so vocbulos que remetem noo de

restabelecimento de uma situao anterior. Falar em indenizao punitiva parece, ento, uma

contradio em termos: se indenizao, no pode ser pena; se pena, no se trata de

indenizao. Mas a aparente contradio terminolgica no deve ser tomada como sintoma de

inconsistncia da construo terica, e sim da insuficincia do instrumental lingstico para

nomear de forma precisa a figura aqui examinada. Essa insuficincia pode, com boa vontade,

ser superada pela simples adjetivao de um vocbulo j existente, para qualificar e,

conseqentemente, modificar o seu sentido original.

A resistncia indenizao punitiva, transcende, por bvio, o aspecto terminolgico.

A dificuldade dos doutrinadores em aceitar a idia de uma indenizao que assuma feio

punitiva decorre, em grande medida, do estabelecimento da premissa de que, na esfera civil, a

resposta jurdica ao dano h de ser, nica e exclusivamente, a reparao. Esse o modelo ou o

paradigma a partir do qual so elaboradas as grandes construes tericas da responsabilidade

civil tradicional.

Pretende-se demonstrar que chegado o momento de discutir seriamente a introduo

do paradigma penal nos domnios da responsabilidade civil. Preliminarmente cabe passar em

revista a noo de paradigma.

6.3. A NOO DE PARADIGMA

Todas as cincias trabalham a partir de teorias e idias coerentes elaboradas por

geraes de pesquisadores. Essas idias e teorias, pelo prestgio angariado na comunidade

cientfica, acabam tornando-se modelos, os quais passam a ser utilizados pelas novas geraes

de pesquisadores como fundamentos ou pontos de partida para os seus estudos. esse

conhecimento prvio, aceito como verdadeiro e indiscutvel, que se torna a base ou o

fundamento das pesquisas cientficas subseqentes. Thomas Khun refere-se a esses modelos

ou padres aceitos como paradigmas.446

A partir do compartilhamento desses paradigmas, que se tornam consensuais na

comunidade cientfica, forma-se aquilo que o autor denomina cincia normal.447 Esta se

preocupa, basicamente, com trs classes de problemas, quais sejam, a determinao dos fatos

significativos, a harmonizao dos fatos com a teoria e a articulao da teoria.448 A

cincia dita normal, em sntese, tem a sua ateno voltada para a comprovao e

demonstrao da teoria j elaborada ou existente.

O perodo que Khun denomina cincia normal de inegvel importncia, porque

nele so desenvolvidos estudos que contribuem para expandir o alcance e a preciso da

aplicao do paradigma e, conseqentemente, do conhecimento cientfico. 449

Quanto maior o alcance e a preciso do paradigma, maior a oportunidade deste para

identificar distores e incongruncias da teoria com determinados fatos ou acontecimentos.

a conscincia da anomalia450 que abre a possibilidade da mudana de paradigma.

Mas essa mudana no ocorre com a simples conscincia da anomalia ou com contra-

exemplos. A cincia normal, como a histria mostra, sempre tenta ajustar o paradigma

existente s situaes novas. O paradigma nunca facilmente abandonado. Antes,

empreendem-se ajustes e modificaes ad hoc na teoria, na tentativa de eliminar os conflitos

446
KHUN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas, p. 30. O autor, graduado em fsica, tornou-se
professor de histria da cincia. As observaes constantes de sua obra, conquanto dirigidas preferencialmente
s cincias ditas exatas, como fsica, qumica, biologia, podem ser empregadas em relao s chamadas cincias
humanas ou sociais.
447
Idem.
448
Ibidem, p. 55.
449
Ibidem, p. 58.
450
Ibidem, p. 78.
que ela apresente.451 Nem mesmo a descoberta de um novo paradigma ou de uma nova teoria

suficiente, por si s, para provocar o abandono ou a mudana das concepes anteriores. A

cincia no abandona os seus instrumentos enquanto eles se mostrarem aptos a solucionar a

maior parte dos problemas existentes.452

Somente quando as incongruncias e as anomalias encontradas na aplicao do

paradigma originam uma crise na teoria cientfica, indicando que h algo fundamentalmente

errado no paradigma, pode-se desembocar em uma mudana paradigmtica, surgindo, ento,

uma nova tradio de cincia normal.

No existe, todavia, uma resposta nica para o que venha a constituir uma crise

terica, dando ensejo a uma revoluo cientfica, na expresso de Khun.

A noo de paradigma, embora cunhada por Khun com olhos voltados para as cincias

ditas exatas, aplicvel, mutatis mutandis, s cincia humanas e sociais, includo o Direito.

Com efeito, o Direito, enquanto cincia, tem o seu mtodo e tambm se desenvolve a partir de

modelos preestabelecidos, que so empregados na soluo dos problemas existentes.

Nos domnios da responsabilidade civil j se enxerga, com nitidez, o que pode vir a ser

considerado como uma mudana de paradigma, representada pela idia de que a indenizao,

em certos casos, principalmente naqueles em que atingido algum direito da personalidade,

deve desempenhar um papel mais amplo do que o at ento concebido pela doutrina

tradicional. O paradigma reparatrio, calcado na teoria de que a funo da responsabilidade

civil , exclusivamente, a de reparar o dano, tem-se mostrado ineficaz em diversas situaes

conflituosas, nas quais ou a reparao do dano impossvel, ou no constitui resposta jurdica

satisfatria.

H sinais evidentes do que se pode reconhecer como uma verdadeira crise de

paradigma, que tende a uma superao do tradicional modelo reparatrio. Superao que no

451
Ibidem, passim.
452
Ibidem, p. 105.
se traduz, por bvio, no abandono da idia de reparao, mas no redimensionamento da

responsabilidade civil, que, para atender aos modernos e complexos conflitos sociais, deve

exercer vrias funes.

6.4. AS FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil assume atualmente um papel complexo, determinado pelo

prprio desenvolvimento da sociedade. As enormes mudanas sociais ocorridas

principalmente no sculo passado modificaram inteiramente as relaes sociais, que passaram

a ser mais impessoais. Os conflitos sociais ultrapassaram a esfera do indivduo para alcanar

grupos sociais (como no caso de danos a consumidores de um produto ou a operrios de uma

fbrica) ou, mesmo, toda a comunidade (em casos de danos a interesses difusos, como o meio

ambiente).

O predomnio do pensamento liberal, com sua vertente econmica extremada

(o capitalismo), moldou uma sociedade profundamente desigual, que contrape um reduzido

nmero de pessoas que controlam a produo e a distribuio dos bens de consumo e de

servios ao restante da populao, vtima potencial de produtos e servios defeituosos. As

facilidades proporcionadas pelos impressionantes avanos tecnolgicos trouxeram, e

continuam trazendo, a criao de riscos de dano antes inexistentes ou o aumento considervel

dos riscos j existentes.

Em um quadro como esse, a responsabilidade civil necessariamente teve que passar

por mudanas radicais. A maior delas, com certeza, foi o abandono da tradicional concepo

da culpa como pressuposto fundamental da responsabilidade em prol da idia do risco como

fundamento dessa responsabilidade. Uma sociedade de risco tinha que redundar em uma

responsabilidade civil fundada no risco das atividades nelas desempenhadas.453

Mas as transformaes sociais no alcanaram apenas os pressupostos da

responsabilidade civil. Passou-se a discutir o prprio papel desta. Ao lado da tradicional

funo de reparao pecuniria do prejuzo e da correlata funo reintegradora454 ou de

restabelecimento,455 que destaca a idia de restaurao de uma situao anterior ao dano,

atravs de providncias especficas, freqentemente de natureza no pecuniria, consistentes

em um fazer ou desfazer, outras funes foram idealizadas para aquela disciplina.

Avulta, atualmente, a noo de uma responsabilidade civil que desempenhe a funo

de preveno de danos.456 Do mesmo modo, cresce a idia de uma funo punitiva da

responsabilidade civil.457

453
Nesse sentido o ensino de Jos de Aguiar Dias: As alteraes, por vezes surpreendentes, das condies da
vida material, tornam indispensvel a criao, diramos melhor, a retificao das normas jurdicas. (...) A idia da
responsabilidade no podia fugir a essa contingncia. Sua transformao resultado das mudanas sociais,
notadamente do grande desenvolvimento da indstria. Da responsabilidade assente na culpa se passa
rapidamente s presunes juris tantum, e da responsabilidade legal. (DIAS, Jos de Aguiar. Da
responsabilidade civil, v. 1, p. 18).
454
Encarna ROCA, jurista espanhola, indica, como funo diferenciada da responsabilidade civil a:
Reintegrao da situao alterada ao mesmo estado que existia antes da produo do dano: funo
reintegradora. (Derechos de daos. Textos y materiales, p. 24) No original: Reintegracin de la situacin
alterada al mismo estado que exista antes de la produccin del dao: funcin reintegradora.
455
A expresso (rtablissement) utilizada por Genevive Viney e Patrice Jourdan. Os autores assinalam que,
ocorrido o dano, com freqncia se busca alcanar um objetivo mais ambicioso do que uma simples condenao
tendente a indenizar a vtima; busca-se o restabelecimento da situao anterior ao dano, que se traduz,
ordinariamente, em condenaes no pecunirias (VINEY, G.; JOURDAIN, P. Trait de Droit Civile. Les effets
de la responsabilit, p. 23).
456
Observa Matilde Zavala de GONZALEZ (Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del Derecho de
daos, p. 417) que: Em obras tradicionais sobre responsabilidade por danos estudavam-se os seus pressupostos,
com algum descuido sobre as conseqncias prticas no atinente preveno do dano. Isso se explica em boa
medida pela circunstncia de que atualmente os riscos de danos se tm elevado a nveis antes no concebidos.
457
Ver, por todos, CARVAL, Suzanne. La Responsabilit Civile dans sa fonction de peine prive. passim; e
STARCK, Boris. Essai dune theorie gnrale de la Responsabilit Civile consider en sa double fonction de
garantie et de peine prive. passim; ver, tambm, PIZARRO, Ramn Daniel, que menciona a face punitiva da
responsabilidade civil (Responsabilidad Civil de los Medios Masivos de Comunicacin. Daos por noticias
inexactas o agraviantes, p. 187); e Encarna ROCA, que fala em funo sancionadora (op. cit., p. 24).
6.4.1. A tradicional funo reparatria/compensatria

A responsabilidade civil remete, de imediato, idia de imputao a algum do dever

(sucessivo ou secundrio) de reparar, ressarcir ou indenizar um dano decorrente da violao

de uma obrigao fundamental ou a um dever primrio (ou originrio) de no lesar o prximo

(alterum non laedere ou neminem laedere).458 A partir dessa idia, aponta-se como funo da

responsabilidade civil a de reparar, da forma mais completa possvel, o dano decorrente de um

ato ilcito, 459 em ateno ao princpio da restitutio in integrum.460

Ressarcir o dano, atravs de um equivalente pecunirio, ou restabelecer a situao

anterior, atravs de providncias especficas, so respostas jurdicas que, apesar de suas

diferenas, podem ser consideradas espcies do mesmo gnero, reunidas naquilo que se pode

denominar funo reparatria da responsabilidade civil. Restabelecer o equilbrio

econmico-jurdico alterado pelo dano esse seria o papel principal da responsabilidade civil,

a sua funo preeminente. 461

458
A distino entre os conceitos de obrigao (ou dever jurdico originrio ou primrio) e responsabilidade (ou
dever jurdico sucessivo ou secundrio) apontada por San Tiago Dantas, que atribui a Alois Brinz a
contraposio dessas idias (Programa de Direito Civil. Parte geral, p. 358). Ver, tambm, CAVALIERI
FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 19.
459
Excepcionalmente, a lei estabelece o dever de indenizar o dano ainda quando este no decorra de ato ilcito.
o que ocorre nas hipteses do art. 930 do Cdigo Civil, que prev o dever de indenizar daquele que deteriorar ou
destruir coisa alheia ou causar leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. O art. 188, II, do mesmo
Cdigo indica claramente que tais situaes no constituem atos illcitos. Haveria, ento, uma obrigao ou um
dever primrio ou originrio de indenizar, que teria nascido no momento em que ocorreu o dano. No haveria
responsabilidade, porque no resultante da violao de um dever anterior. Santiago Dantas, indo mais longe,
sustentava que: (...) todos os casos em que a doutrina moderna, especialmente a doutrina francesa, procura
descobrir responsabilidade sem culpa, no so casos de responsabilidade so casos de mera obrigao criada
por lei. (op. cit., p. 361). No concorda com essa opinio Jos de Aguiar Dias: Jurista eminente, no querendo
conformar-se ao fenmeno, estuda longamente o problema para concluir que a responsabilidade civil s a que
se funda na culpa, classificando como casos de obrigao de indenizar os de reparao no fundada na culpa.
Isso nada define ou explica. Mais racional sistematizar todos os casos sob o gnero reparao do dano, e seu
nome, agrade ou no, hoje responsabilidade civil. (Da Responsabilidade Civil, vol. 1, p. 17).
460
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 24. DINIZ, Maria Helena. Indenizao por Dano Moral. A
problemtica do quantum. Disponvel em <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm.>
Acesso em 18 set. 2003.
461
VINEY, G.; JOURDAIN, P. Op. cit., p. 1.
 Essa uma orientao voltada para o passado, que se ocupa de um fato j ocorrido,

com vistas a eliminar ou, ao menos, minorar suas conseqncias. O dano visto apenas como

pressuposto da responsabilidade civil.

No que diz respeito fixao do montante indenizatrio, a preocupao voltada

exclusivamente para a figura da vtima. No importa a reprovabilidade da conduta do ofensor,

a intensidade da sua culpa, a sua fortuna ou quaisquer outras circunstncias que a ele digam

respeito. Estabelecida a responsabilidade, o valor da indenizao medido somente pela

extenso do dano ou prejuzo.

Por esse ngulo, a responsabilidade civil axiologicamente neutra, pois no permite

nenhuma graduao no que se refere ao desvalor da conduta ofensiva. A simples reparao do

dano no considera a maior gravidade da conduta.

6.4.2. A funo preventiva

A preocupao da responsabilidade civil no se circunscreve ao dano j consumado e

s formas de repar-lo. Encarece-se o objetivo de impedir a realizao do dano, sua

continuao ou repetio, principalmente (mas no exclusivamente) em relao queles bens

ou direitos que no encontram na tutela reparatria a proteo adequada, como se d com os

direitos da personalidade.462 O dano, ento, no somente pressuposto, mas elemento que

mobiliza toda a ateno da responsabilidade civil.

462
Conforme salienta Ramn Daniel PIZARRO: Tanto do ponto de vista da vtima quanto do possvel
responsvel, a preveno do dano sempre prefervel sua reparao. O tema, como veremos mais adiante,
assume especial relevo em matria de danos causados como conseqncia de uma leso a direitos
personalssimos, como a intimidade, a honra ou a imagem. (PIZARRO, R. D. Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicacin. Daos por noticias inexactas o agraviantes, p. 184.). No original: Tanto
desde el punto de vista de la vctima quanto del posible responsable, la prevencin del dao es siempre
preferible a su reparacin. El tema, como veremos ms adelante, asume especial relieve em materia de daos
causados como consecuencia de una lesin a derechos personalsimos, como la intimadad, el honor o la
imagen.
 Avulta a importncia hoje dada denominada tutela inibitria, voltada preveno ou

cessao do dano.463 Sua distino em relao tutela ressarcitria assinalada por Marinoni,

segundo o qual: (...) o problema da tutela inibitria a preveno da prtica, da continuao

ou da repetio do ilcito, enquanto o da tutela ressarcitria saber quem deve suportar o

custo do dano, independentemente do fato de o dano ressarcvel ter sido produzido ou no

com culpa.464 Seu fundamento ltimo est no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal,

que garante a proteo judiciria contra a ameaa a direito,465 razo pela qual desnecessria

sua previso no plano infraconstitucional.466

A responsabilidade civil ampliou os seus limites, para dar realce no ao dano j

consumado e sua reparao, mas ao prprio bem jurdico e sua preservao.467 Prevenir o

dano para que no seja necessrio repar-lo o novo enfoque de uma renovada

responsabilidade civil, que talvez por isso no esteja mais confortvel em sua denominao

tradicional. Nos pases de lngua espanhola, utiliza-se a expresso derecho de daos para

fazer referncia ao ramo do Direito que aqui chamamos de responsabilidade civil. A

respeito da denominao da disciplina, Pizarro pondera:

463
Ver SAUX, Edgardo Ignacio. La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causacin del dao
en el proyecto de nuevo Cdigo Civil Argentino. Disponvel em: http://www.alterini.org/to_se1.htm. Acesso em
10 jul. 2003.
464
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva), p. 26.
465
Estabelece o dispositivo constitucional: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito.
466
MARINONI, L. G. Op. cit., p. 47. De todo modo, no plano infraconstitucional, a tutela inibitria objeto de
tratamento genrico pelos arts. 461 do CPC e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor. H, tambm, previso de
tutela inibitria especfica no art. 932 do CPC, que prev a figura do interdito proibitrio. Contra atos ilcitos do
poder pblico, tambm manejvel o mandado de segurana preventivo, previsto no art. 1 da Lei n 1.533/51.
467
Aguiar Dias (op. cit., v. 1, p. 115), citando Marton, j aludia ao princpio da preveno como um dos
princpios fundamentais da responsabilidade civil (ao lado do princpio da restituio): Marton estranha que
nunca se tenha atribudo a merecida importncia idia da preveno como princpio da responsabilidade civil,
censura que enderea ao prprio Rmelin, porque, apesar de tudo, no fez da preveno o seu princpio capital.
Em compensao, sua convico exposta com pleno desassombro: (...) a preveno o primeiro princpio, no
somente da represso penal, mas tambm da represso civil. Pena e reparao, profundamente diferentes na
estrutura interna, so, sem embargos, meios iguais da mesma poltica legislativa; servem, como disse muito bem
Von Liszt, em derradeira anlise, ao mesmo fim social, a defesa da ordem jurdica, lutando contra a injustia.
 A doutrina costuma utilizar freqentemente a expresso derecho de
daos conferindo-lhe sentidos nem sempre coincidentes. s vezes,
utilizando-a como sinnimo de responsabilidade civil, entendendo
por tal a obrigao de reparar todo dano injustamente causado ou
sofrido. Em outras oportunidades, se lhe outorga um sentido ainda
mais amplo, compreensivo das questes atinentes preveno do
dano.468

A questo terminolgica, todavia, no verdadeiramente importante, pois no afeta o

problema em sua substncia. Seja qual for a denominao dada disciplina, o que se constata

que a responsabilidade civil moderna transborda dos limites traados pela doutrina mais

tradicional. Como observa Matilde Zavala de Gonzalez, esse ramo do Direito: No se

circunscreve a puras tcnicas de remdio, mas inclui a anlise do que e como deve ser

protegido contra os males injustos: um Direito da preservao e no unicamente um Direito

da reparao.469 Na verdade, toda a primazia deve ser dada finalidade preventiva, com a

prioridade para o no danificar, porque valoriza os bens e interesses jurdicos, no o seu

valor econmico. Reconhece-se que a preservao do direito mais importante do que a

reparao do dano a ele causado, como frizado pela civilista argentina, para quem:

(...) a responsabilidade por danos no apenas reparadora, ao

contrrio sua finalidade primria se orienta em direo preveno
de prejuzos e, caso tenha ele ocorrido, a evitar sua continuidade ou
agravao; tal a mira essencial de qualquer s teleologia jurdica.470

No se trata de desvalorizar o papel tradicionalmente desempenhado pela

responsabilidade civil, mas de reconhecer, de um lado, que a preveno do dano prefervel

tanto para a vtima quanto para o possvel responsvel, e, de outro, que a simples reparao do

dano se tornou insuficiente para atender satisfatoriamente a todos os conflitos sociais

468
PIZARRO, Ramn Daniel.Op. cit., p. 184.
469
GONZALEZ, Matilde Zavala de. Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del Derecho de daos.
1999, p. 37. No original: No se circunscribe a puras tcnicas de remedio, sino que incluye el anlisis de qu y
cmo debe ser protegido contra los males injustos: es um Derecho de la preservacin y no unicamente um
Derecho de reparacin.
modernos, em especial queles em que esto em jogo os direitos mais caros ao homem, como

os direitos da personalidade.471

Nessa passagem de um Direito Civil que enfatizava os interesses patrimoniais para

outro que confere primazia aos valores existenciais, a responsabilidade civil tem o seu papel

necessariamente redimensionado, como salienta Pietro Perlingieri: O instrumento do

ressarcimento dos danos e da responsabilidade civil, embora adaptado s exigncias da vida

moderna, demonstra-se, freqentemente, inidneo. A jurisprudncia dos valores tem

necessidade de afinar as tcnicas da preveno do dano, da execuo especfica, da restituio

in integro e de ter disposio uma legislao de seguros obrigatria e de preveno social.

Alargam-se, nesse meio tempo, as hipteses de responsabilidade civil, utilizam-se os

institutos processuais, inclusive aqueles tpicos da execuo, com o objeto de dar atuao, do

melhor modo possvel, aos valores existenciais.472

6.4.3. A funo punitiva

A consolidao da idia de que a responsabilidade civil desempenha um papel

profiltico, de preveno ou evitao do dano, tem aberto espao, principalmente no campo

da proteo dos direitos da personalidade, para o estabelecimento de sano pecuniria no

470
Ibidem, p. 418.
471
A preocupao da responsabilidade civil com a preveno do dano que ameaa se produzir, prosseguir ou se
repetir destacada por Genevive VINEY e Patrice JOURDAN (Trait de Droit Civile, p. 18), os quais
reconhecem que: A priori, a idia de reparao, que domina o direito da responsabilidade civil, orienta-o em
relao ao passado. Cuida-se em princpio de fornecer um remdio para um dano j consumado. Observam os
autores, entretanto, que para certos danos, como, por exemplo, os conflitos de vizinhana, a concorrncia
desleal, os atentados aos direitos reais ou aos direitos da personalidade, esta tica se afigura insuficiente.
Percebeu-se que, a par da reparao de manifestaes passadas do dano, deve ser levado em considerao o
futuro, a fim de impedir o prosseguimento ou a renovao dos danos constatados. Na mesma linha, a
observao de Ramn Daniel PIZARRO (Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Daos
por noticias inexactas o agraviantes, p. 184): A funo preventiva do direito de danos tem aumentado de
importncia nos ltimos tempos. Esta atitude, de vis claramente dissuasrio, apresenta-se como um
complemento idneo s tradicionais vias ressarcitrias. Tanto do ponto de vista da vtima quanto do possvel
responsvel, a preveno do dano sempre prefervel sua reparao. Acrescenta o autor que o tema assume
especial relevo em matria de danos causados como conseqncia de uma leso a direitos personalssimos, como
a intimidade, a honra ou a imagem.
relacionada diretamente com a extenso do dano, com a finalidade de prevenir a prtica de

novos comportamentos ilcitos, violadores daqueles direitos especialmente caros ao homem.

A pena, no plano terico, exerce sempre uma funo preventiva. Quando se impe um

sano pecuniria no relacionada diretamente com a extenso do dano, est sendo assinalado

para o ofensor em particular e para a sociedade em geral que aquela conduta inaceitvel,

reprovvel, intolervel e no se deve repetir. Toda pena, includa a de multa, tem uma

finalidade de preveno: especial, quando visa a dissuadir o ofensor de persistir ou reincidir

na prtica de condutas ilcitas; geral, porque adverte toda a comunidade e os potenciais

causadores de condutas ilcitas.

Se, concretamente, uma pena no se mostra eficaz como fator de preveno, isso

uma questo que diz com a eficcia do instrumento, no com a sua natureza ou essncia. O

que aqui se deseja assinalar que toda pena, includa a de multa, concebida para prevenir a

prtica de uma conduta indesejvel.

certo que nem toda medida preventiva tem o carter de pena. Com efeito, atravs da

j mencionada tutela inibitria pode buscar-se a preveno do dano por meio de medidas

variadas, que no apresentam carter intrinsecamente punitivo, tais como a apreenso de

mercadorias (em caso de tentativa de violao de marca) ou a imposio de obrigao de no-

fazer (para proibir a publicao de matria ofensiva honra). Mas a pena atua como

importante fator de preveno nos casos em que as demais formas de preveno falham ou

so inaplicveis e tambm naqueles casos em que, uma vez ocorrido o dano, a tutela

reparatria no exerce fora intimidativa sobre o ofensor.

Foroso reconhecer que h situaes em que as medidas preventivas no punitivas no

so aplicveis. E, em algumas dessas situaes, a simples reparao do dano no suficiente

para dissuadir o ofensor da reiterao de condutas danosas. o que se d, por exemplo,

472
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, p. 32.
quando o custo da indenizao menor do que o custo de evit-la; ou quando o proveito

obtido com o ato danoso supera o prejuzo resultante da reparao do dano.

Alm disso, mesmo abstrada qualquer idia de custo ou de proveito econmico por

parte do ofensor, a simples reparao do dano muitas vezes no constitui soluo jurdica

adequada porque no atende ao sentimento mdio de justia, que clama por alguma forma de

retribuio do mal suportado.

Casos h, enfim, em que, dadas as circunstncias concretas do caso, a indenizao

atua, queira-se ou no, como forma de sano penal.

A pena pecuniria deve, pois, ser vista como legtima resposta jurdica a determinados

comportamentos, ofensivos a certa categoria de bens jurdicos, em situaes nas quais outras

medidas ou formas de sano se mostram inaptas ou falhas.

Impe-se, portanto, uma reviso nos prprios fundamentos da responsabilidade civil

tradicional, que no oferece soluo adequada aos inmeros problemas trazidos pela

sociedade moderna.

6.5. A RELATIVIZAO DA DICOTOMIA DIREITO PENAL-DIREITO CIVIL

A cincia jurdica, nos pases de tradio romano-germnica, encontra-se fortemente

influenciada pela idia de que a finalidade da responsabilidade civil exclusivamente a

reparao do dano. Essa a noo que perpassa a dogmtica jurdica tradicional, que trabalha

com o paradigma reparatrio.

A dicotomia Direito Civil-Direito Penal, estabelecida pela doutrina, consolida esse

entendimento. A preocupao da responsabilidade civil, ramo do Direito Civil, seria a

reposio da situao de fato existente antes do dano ou, ao menos, o restabelecimento da

situao econmica anterior. A ateno dirigida preponderantemente para a figura da vtima.

Ao Direito Penal, sim, cabe(ria) a preocupao de reprovar a conduta lesiva, punindo o seu

autor e, com isso, prevenindo novos ilcitos. A ateno, ento, voltada predominantemente

para a figura do ofensor.

No deve, porm, causar estranheza o emprego de uma sano de natureza penal na

esfera do Direito Civil. Os domnios do Direito Civil e do Direito Penal nunca foram fechados

ao trfego de seus institutos mais caractersticos. A separao entre os dois ramos do Direito

no e nem deve ser absoluta.

Alm disso, a tradio, em si considerada, no pode constituir bice aplicao de

instituto que se mostre apto e, at, indispensvel para regular conflitos de interesse. Justa,

assim, a ponderao de Pizarro: A eficcia de uma instituio nunca pode ser indiferente ao

homem de Direito, nem ficar relegada por razes dogmticas ou por apego s tradies.473

Trazendo a debate a questo sobre a possibilidade de a responsabilidade civil

desempenhar funes de preveno e punio, Jlio Manuel Vieira Gomes, citando

Trimarchi, pondera que no h nenhuma razo plausvel para renunciar a esses escopos,

observando que a prpria transferncia do dano sofrido pela vtima para a pessoa do ofensor

(e no para uma outra pessoa qualquer) clama por uma justificao, que encontrada, ao

final, no propsito de punir o causador do mal, prevenindo, com isso, comportamentos

semelhantes. Sem essa justificao, a responsabilidade civil perderia por completo sua

referncia tico-valorativa, e no haveria razo para no abandonar de vez o sistema atual de

atribuio de responsabilidade, substituindo-o por outro, em que os danos seriam, por

exemplo, cobertos por um fundo social universal.474

A clssica separao entre Direito Penal e Direito Civil constitui, na verdade, uma

dimenso menor da no menos tradicional dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado,

473
PIZARRO, R. D. Dao moral, p. 396. No original: La eficacia de una institucin nunca pude ser indiferente
al hombre de derecho, ni quedar relegada por razones dogmticas o por apego a las tradiciones.
474
GOMES, Jlio Manuel Vieira. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os vrios
paradigmas do enriquecimento sem Causa, p. 737-738 e nota 1.151.
que, na observao de Jlio Manuel Vieira Gomes, a expresso de um liberalismo jurdico

que est muito longe de ser partilhado por todos.475 Em uma sociedade complexa como a

nossa, o pblico e o privado interpenetram-se, superando a tradicional dicotomia.476 Antigos

redutos do Direito Privado, como o direito contratual, sofrem marcada interferncia do poder

pblico, enquanto este se vale cada vez mais de instrumentos prprios do Direito Privado.477

Em tal contexto, como observa Pietro Perlingieri, a distino deixa de ser qualitativa e passa a

ser quantitativa, com o predomnio, em cada instituto, ora do pblico, ora do privado.478

Nessa seqncia, a diviso entre o Direito Penal e o Direito Civil, que agudiza aquela j

ultrapassada dicotomia, deve tambm ser relativizada.

Essa interpenetrao entre o pblico e o privado e, conseqentemente, entre o Direito

Penal e o Direito Civil cria uma nova arquitetura para a responsabilidade civil, que deve ser

vista como um conjunto ordenado de princpios e regras voltado para a tutela simultnea dos

interesses do indivduo e da coletividade.

475
Ibidem, p. 745.
476
Neste sentido, o ensino de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem: (...) a separao do direito em pblico
e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, h de ser abandonada. A partio, que
sobrevive desde os romanos, no mais traduz a realidade econmico-social, nem corresponde lgica do
sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliao. (MORAES, M. C. B. de. A caminho de
um Direito Civil Constitucional. In: Revista de Direito Civil. So Paulo : Revista dos Tribunais. 65: 25,
julho/setembro 1993).
477
A sedimentao das noes de primazia da Constituio sobre os textos normativos infraconstitucionais e de
mxima eficcia dos princpios constitucionais tem gerado um movimento de constitucionalizao do direito,
no qual a influncia dos valores e princpios constitucionais na interpretao e aplicao dos institutos de Direito
Civil se faz sentir de forma cada vez mais intensa, relativizando a dicotomia aqui debatida. Neste sentido, a lio
de Fachin: Essa dicotomia vai gradativamente cedendo espao. O conjunto das alteraes comea a ser operado
a partir da Constituio; da o que se entende por constitucionalizao, que significa o processo pelo qual a
Constituio vai gerar mudana que ir repercutir no Direito Civil. (FACHIN, Edson Luiz. Teoria crtica do
Direito Civil, p. 76).
478
PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 54. Como observa o autor: Existem institutos em que predominante o
interesse dos indivduos, mas , tambm, sempre presente o interesse dito da coletividade e pblico; e institutos
em que, ao contrrio, prevalece, em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que sempre
funcionalizado, na sua ntima essncia, realizao dos interesses individuais e existenciais do cidado.
6.5.1. O paradigma reparatrio no Direito Penal

Conforme observado por Suzanne Carval,479 nos domnios do Direito Penal no

estranha a idia de reparao civil como forma de resposta (sano) para certos delitos, de

menor gravidade. Muitos so os exemplos que podem ser extrados do nosso ordenamento

jurdico.

Nos crimes de menor potencial ofensivo, cuja ao penal seja de iniciativa privada ou

pblica condicionada representao, a composio dos danos civis (includo o dano moral),

uma vez homologada pelo juiz, acarreta a renncia ao direito de queixa ou de representao

(art. 74, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95).480 importante ressaltar que, em tal situao, a

reparao civil foi to valorizada que a Lei prev a intimao do responsvel civil, quando

este no for o autor do fato tido como delituoso (art. 71 da Lei n 9.099/95).481 Em havendo

acordo com o responsvel civil, a conseqncia tambm ser a renncia ao direito de queixa

ou de representao.

A Lei n 9.099/95 tambm trouxe, como novidade, o instituto da suspenso

condicional do processo, prevista no art. 89, que indica como condio obrigatria a

reparao do dano.482

O prprio Cdigo Penal j estabelecia, em alguns dispositivos, que a reparao do

dano tinha influncia na esfera penal. Exemplo disso o disposto no art. 16 do CP, que prev

479
CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, p. 383.
480
Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena
irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente.
Pargrafo nico - Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada
representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao.
481
Art. 71. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciar sua intimao e,
se for o caso, a do responsvel civil, na forma dos arts. 67 e 68 desta Lei.
482
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por
esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro
anos desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes
os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder
suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo.
a figura do arrependimento posterior.483 A reparao do dano constitui circunstncia

atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alnea b, do CP.484 tambm requisito para o

livramento condicional (art. 83, IV, do CP);485 requisito para a reabilitao (art. 94, III, do

CP);486 condio para a concesso do sursis especial (art. 78, 2, do CP);487 sua ausncia

constitui causa de revogao obrigatria do sursis (art. 81, II, do CP);488 d ensejo extino

de punibilidade do crime de peculato culposo (art. 312, 2, do CP).489

483
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a
coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a
dois teros.
484
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
(...)
III - ter o agente:
(...)
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.
485
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que:
(...)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao.
486
Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer
modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento
condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado:
(...)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do
pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.
487
Art. 78 - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das
condies estabelecidas pelo juiz.
(...)
2 - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59
deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas
seguintes condies, aplicadas cumulativamente:
488
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
(...)
II - frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do
dano.
489
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou
particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionrio.
Peculato culposo
2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a
punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.
6.5.2. O paradigma penal no Direito Civil

O Direito Civil, por sua vez, est repleto de exemplos de sanes penais ou penas

privadas para os atos culpveis, as quais podem tomar a forma da excluso de algum

benefcio a que teria direito o autor do ato ou consistir na imposio de uma verba sem

relao direta com o prejuzo real ou efetivo do lesado.

Georges Ripert de h muito j apontava, nos domnios do Direito Civil francs, vrios

exemplos de penas privadas. Exps o mestre francs: Pondo de parte a interveno possvel

duma sano penal, interessante ver como o Direito Civil vai tentar, dentro do possvel,

prevenir e reprimir os atos culpveis. No h outro meio seno condenar o autor do ato, mas

impossvel, por falta de texto, conden-lo a penas pblicas. preciso, pois, imaginar penas

civis, penas privadas.490

No Direito ptrio no so poucos os exemplos de institutos tpicos de Direito Civil de

indisfarvel cariz punitivo. No preciso mais do que uma breve reflexo para lembrar de

alguns desses institutos.

Juros de mora: Os juros de mora constituem figura tpica de Direito Civil com

marcante trao de sano penal, conquanto a doutrina civilista tradicional busque conferir-lhe

carter reparatrio de um dano presumido.491 O que denuncia a natureza penal da figura a

circunstncia de ser ela aplicvel ainda que o devedor possa comprovar que o credor nenhum

dano teve com a mora, o que incompatvel com toda idia de reparao.

Clusula penal (art. 416 do Cdigo Civil): A clusula penal, como o prprio nome

indica, figura que exerce funo tipicamente punitiva, na medida em que sua imposio

490
RIPERT, Georges. A Regra moral nas obrigaes civis,, p. 331. Excludo: M
491
Assim, AGUIAR DIAS, Jos (op. cit., vol. 1, p. 106), segundo o qual os juros de mora constituem caso de Excludo: O
presuno de dano: No tem o credor de demonstrar prejuzo: a satisfao da obrigao, se feita com atraso,
acarreta a fluncia desses juros, que se consideram a indenizao do prejuzo que se presume ter sofrido o Excludo: C
credor, com a mora; Excludo: . 2000
independe da comprovao e at da alegao de prejuzo. suficiente o descumprimento de

uma obrigao.

Astreintes (arts. 461 do CPC e 84 da Lei n 8.078/90): Constituem as astreintes uma

multa diria estabelecida com a finalidade de compelir o devedor ao cumprimento de uma

obrigao. O pagamento da multa no prejudica o direito do credor de exigir o cumprimento

especfico da obrigao, seu equivalente pecunirio e a postulao de perdas e danos.

Arras (arts. 418 e 420 do Cdigo Civil): Como a clusula penal, qual se assemelha,

as arras, sejam ela confirmatrias ou penitenciais, no esto relacionadas com um dano

efetivo, o que revela o seu carter sancionatrio, a despeito de o art. 420 do Cdigo Civil

indicar que ela exerce funo unicamente indenizatria.

O pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado constitui penalidade que

visa a coibir conduta reprovvel daquele que se afirma credor (art. 940 do Cdigo Civil).

Os influxos de um ramo do Direito no outro so evidentes, demonstrando que a

separao entre Direito Penal e Direito Civil mais de ordem metodolgica ou didtica do

que lgico-jurdica. Essa diviso ou ramificao do Direito no constitui, portanto, argumento

vlido contra a idia de pena privada como forma de reao jurdica ou sano para certos

ilcitos civis de maior gravidade.

6.6. A INDENIZAO PUNITIVA E A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL

A funo punitiva da indenizao do dano moral no estranha nossa legislao. A

Lei n 4.117 de 1962 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), em seu artigo 8, j indicava

que o juiz deveria, ao fixar a indenizao do dano moral, levar em considerao a situao

econmica do ofensor e a intensidade do nimo de ofender:

 Art. 84: Na estimao de dano moral, o juiz ter em conta,
notadamente, a posio social ou poltica do ofendido, a situao
econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a
gravidade e a repercusso das ofensas.

Do mesmo modo, o art. 53 da Lei de Imprensa (Lei n 5.250 de 1967), ao cuidar do

arbitramento da indenizao do dano moral, indica alguns critrios que conferem induvidoso

colorido punitivo indenizao:

Art. 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral,

o juiz ter em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua
situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou
cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao
penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de
retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de
interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida
pelo ofendido.

A intensidade do dolo ou o grau de culpa do ofensor, sua situao econmica e o fato

Excludo: ele
de ele ter sido anteriormente condenado so fatores que no se relacionam com a finalidade

compensatria da indenizao: assinalam, claramente, a finalidade punitiva da sano.

interessante observar que a previso de tais critrios nos dispositivos legais antes

transcritos no despertou na doutrina ou na jurisprudncia nenhuma polmica digna de

registro. No se levantaram lanas contra o carter punitivo dessas indenizaes.

Excludo: ,
Provavelmente, isso se deve ao fato de que aquelas leis previram o dano moral em situaes Excludo: naquelas leis, o dano
moral vinha previsto

pontuais. Alm disso, ambos os diplomas legais estabeleceram limites indenizatrios Excludo: iam
Excludo: se no exclua
estreitos, o que, em termos prticos, retirou consideravelmente a fora punitiva da indenizao Excludo: ava

do dano moral.
 O Cdigo Civil brasileiro no contempla expressamente a aplicao de indenizao

com carter punitivo. Ao contrrio, como j observado em mais de uma passagem, a regra

geral acerca da matria a do art. 944, que estabelece que a extenso do dano constitui a

medida e o limite da indenizao.492

Excludo: igo
A exceo trazida pelo pargrafo nico do art. 944, pelo qual o juiz poder reduzir

eqitativamente a indenizao em caso de excessiva desproporo entre a gravidade da culpa

e o dano, rompe com longa tradio civilista ptria, conferindo relevncia culpa do agente

como critrio para a estimativa do montante indenizatrio. Contudo, no afeta o carter

estritamente compensatrio do quantum indenizatrio, j que a falta de simetria entre o dano e

a indenizao se d em prejuzo do dano, que pode deixar de ser reparado em parte. No se

prev a possibilidade de o montante indenizatrio superar o dano, o que, a sim, daria colorido

punitivo indenizao. A exceo contida no pargrafo representativa do conflito do

legislador entre a tradio jurdica que, prescindindo do elemento culpa para a fixao do

montante indenizatrio, associa a indenizao ao dano e a tendncia atual de

repersonalizao do Direito Privado, atravs da qual se busca valorizar o homem, ainda

que em detrimento do patrimnio, com a introduo de princpios de eqidade.493 Com

fundamento na eqidade, admite-se que a culpa possa servir como critrio para mitigar a

492
O Projeto de Lei n 6.960/2002, do Deputado Ricardo Fiza, prev a incluso de um pargrafo ao art. 944,
consagrando expressamente a indenizao punitiva do dano moral, com a seguinte redao: 2. A reparao
do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Em
justificativa ao Projeto, o Deputado observa que a regra do artigo, em sua redao atual, insuficiente, porque se
adapta apenas ao dano material, no ao moral. Argumenta que: Os dois critrios que devem ser utilizados para a
fixao do dano moral so a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesante. Inserem-se neste contexto
fatores subjetivos e objetivos, relacionados s pessoas envolvidas, como a anlise do grau de culpa do lesante, da
eventual participao do lesado no evento danoso, da situao econmica das partes e da proporcionalidade ao
proveito obtido com o ilcito (v. Carlos Alberto Bittar, Reparao civil por danos morais, cit., p. 221). Em suma,
a reparao do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfao compensatria e, de outro lado,
exercer funo de desestmulo a novas prticas lesivas, de modo a inibir comportamentos anti-sociais do
lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade, traduzindo-se em montante que represente advertncia ao
lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo (...). Ao juiz devem
ser conferidos amplos poderes, tanto na definio da forma como da extenso da reparao cabvel, mas certos
parmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que se evite,
definitivamente, o estabelecimento de indenizaes simblicas, que nada compensam vtima e somente servem
de estmulo ao agressor. (FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento, p. 118).
responsabilidade civil, mas no para agrav-la. A eqidade nesse caso atua em favor do

culpado causador do dano, deixando de lado a vtima inocente. De todo modo, a exceo

trazida regra da reparao integral constitui uma inclinao, ainda que inconsciente, em

direo s finalidades preventiva e punitiva da responsabilidade civil, uma vez que se

reconhece que a imposio do dever de indenizar parcialmente a vtima pode constituir

medida suficiente para o causador do dano cuja culpa seja menos grave.

Em esclio ao art. 494 do Cdigo Civil portugus,494 que induvidosamente serviu de

inspirao ao pargrafo nico do art. 944 do nosso Cdigo, Vieira Gomes observa: A funo

preventiva e sancionatria da responsabilidade civil sobrepe-se de tal forma idia de

reparao que acaba por exigir-se, aqui, ao lesado inocente que suporte uma parte do dano.

Mas a eqidade s funciona para a doutrina dominante num sentido, ou seja, no sentido

desfavorvel ao lesado. 495

6.7 A INDENIZAO PUNITIVA COMO INSTRUMENTO DE PROTEO DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Independentemente de qualquer previso legal, a indenizao punitiva do dano moral

aplicvel em nosso ordenamento jurdico, porque retira seu fundamento diretamente de

princpio constitucional. no princpio da dignidade humana, estabelecido no art. 1, inciso

III, da Constituio Federal que ela encontra seu fundamento lgico-jurdico. A aplicao
Excludo: seria
dessa forma especial de sano , tambm, consectrio lgico do reconhecimento Excludo: , tambm,

constitucional dos direitos da personalidade e do direito indenizao do dano moral,

493
Conforme observa Fachin: Os princpios aparecem em outro movimento que o Direito Privado comea a Excludo: Luiz Edson
sofrer, o da repersonalizao, que significa discutir os valores que o sistema jurdico colocou em seu centro e
em sua periferia. (FACHIN, L. E. Teoria crtica do Direito Civil, p. 78). Excludo: . 2003,
494
Estabelece o art. 494: Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indenizao ser fixada,
eqitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de
encartados no art. 5, incisos V e X, da Constituio brasileira. Tais princpios constitucionais,

como mandados de otimizao que so, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado

na maior medida possvel,496 ao mesmo tempo que consagram direitos de natureza

fundamental, determinam ao operador jurdico que empregue todos os meios possveis para a

proteo desses direitos.

Neste sentido, j tivemos oportunidade de observar que, a despeito de todas as

resistncias (polticas, ideolgicas, filosficas), inegvel o movimento, na doutrina e, em

pequena medida, na jurisprudncia, em direo implementao, via Poder Judicirio, dos

Excludo:
direitos fundamentais consagrados na Constituio. Ainda que lentamente, os operadores do
Excludo:
Direito vo abandonando idias forjadas sob a influncia de um Estado liberal, como a do

carter programtico das normas (rectius: dos textos normativos) constitucionais que cuidam

dos direitos sociais. Dissemina-se a idia de que o texto constitucional, em seu todo, tem fora

normativa, que reclama aplicao, independentemente do concurso do legislador

infraconstitucional.497 Dentro dessa concepo, desarrazoada seria a idia de que para a

proteo da dignidade humana e dos direitos da personalidade o operador jurdico estaria

limitado ao manejo dos mecanismos postos disposio pelo legislador, o que excluiria a

indenizao punitiva, por no estar prevista expressamente na lei. Para a proteo e promoo

do princpio da dignidade humana e dos direitos da personalidade impe-se o emprego no

apenas do ferramental previsto pelas normas infraconstitucionais, mas de todos os meios

Excludo:
hbeis ou necessrios para esse desiderato.

A indenizao punitiva surge, no sistema jurdico vigente, no apenas como reao

legtima e eficaz contra a leso e a ameaa de leso a princpios constitucionais da mais alta

culpabilidade do agente, a situao econmica deste e do lesado e as demais circunstncias do caso o Excludo: D
justifiquem. Excludo: F
495
GOMES, Jlio Manuel Vieira. Op. cit., p. 795. Excludo: C
496
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 86.
497
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dimenses da interpretao conforme a constituio. In: A Excludo: .
constitucionalizao do Direito. A Constituio como locus da hermenutica jurdica, p. 101. Excludo: 2003,
linhagem, mas como medida necessria para a efetiva proteo desses princpios. Com efeito,

no possvel, em certos casos, conferir efetiva proteo dignidade humana e aos direitos da

personalidade se no atravs da imposio de uma sano que constitua fator de desestmulo

ou dissuaso de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar

de forma igualmente reprovvel. No possvel contar apenas com a lei penal e com penas

pblicas para prevenir a prtica de atentados aos direitos da personalidade. A lei tipicamente

penal no tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos os fatos que podem gerar

danos injustos, razo pela qual muitas ofensas dignidade humana e a direitos da

personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da

justia criminal. Alm disso, por razes diversas, nem sempre a sano propriamente penal,

oriunda de uma sentena penal condenatria, se mostra suficiente como forma de preveno

de ilcitos. Nesse contexto, a indenizao punitiva constitui instrumento necessrio para a

preveno de danos aos direitos personalssimos.

6.8. FINALIDADES DA INDENIZAO PUNITIVA

A indenizao punitiva atende a dois propsitos bem definidos que a apartam da

Excludo: A
indenizao de natureza compensatria: a retribuio (punio) e a dissuaso (ou preveno).

6.8.1. Retribuio (punio)

Como a prpria denominao sugere, a indenizao punitiva exerce o papel de

punio de condutas graves. Partindo de um juzo de valor em relao ao comportamento do

agente, atribuda a este uma sano pecuniria que atua como retribuio pelo dano

injustamente causado vtima. O que distingue a indenizao punitiva da indenizao

compensatria justamente a circunstncia de que, na primeira, a fixao do montante leva

em considerao a gravidade do comportamento do ofensor, enquanto, na segunda, o quantum

estabelecido com base na gravidade do dano sofrido pelo lesado.

Ao mudar o foco da figura da vtima para a do agressor, a indenizao punitiva atende

a um imperativo tico, porque possibilita a realizao de um juzo valorativo diferenciado

para comportamentos merecedores de diferente censura. Atribuindo importncia conduta do

ofensor, e no apenas conseqncia sofrida pela vtima, distingue um comportamento mais

reprovvel de um menos reprovvel. Introduz, desse modo, um critrio de justia no mbito

da responsabilidade civil.

Imaginem-se dois acidentes de trnsito, o primeiro, causado por motorista que tem

habilitao h anos, sem uma nica infrao, que dirigia em velocidade compatvel com o

local, mas, por inexplicvel impercia na mudana de marchas, perdeu o controle do seu

automvel em uma curva e colidiu com outro veculo. O motorista prontamente socorre a

vtima, levando-a ao hospital, dando-lhe toda a assistncia necessria e demonstrando grande

Excludo:
consternao com o ocorrido.
Excludo: Um outro
O segundo acidente causado por motorista que, aps ingerir bebida alcolica em

quantidade acima da permitida pelas leis de trnsito, dirigia seu automvel em rua

movimentada, em excesso de velocidade, apostando corrida com outro veculo, o que fez com

que perdesse o controle e atingisse um terceiro automvel. Aps o acidente, o motorista tenta
Excludo: do acidente
se evadir do local sem prestar auxlio vtima, s no o conseguindo porque alcanado pela

polcia. Em nenhum momento o motorista causador do acidente demonstra arrependimento, e

Excludo:
at manifesta indiferena pelo ocorrido.

Assumindo que as vtimas de ambos os acidentes hipotticos sofreram leses

igualmente graves e abstraindo qualquer outra possvel diferena relevante entre as situaes,

atentaria contra o senso comum condenar os dois motoristas ao pagamento de igual valor de
indenizao por dano moral. Repugnaria ao sentimento de justia atribuir igual peso a

condutas to desiguais, porque to diferentemente censurveis. Fossem os fatos, ainda por

Excludo: muito
hiptese, julgados na mesma poca pelo mesmo juiz, provavelmente seriam fixados valores
Excludo: stinto
indenizatrios diferentes, em ateno distinta reprovabilidade das condutas dos motoristas

ou diferente intensidade da culpa de cada um.

Para robustecer a idia que se deseja transmitir, poderiam ser confrontadas situaes

ainda mais extremadas uma da outra, como a de um dano moral causado culposamente em

comparao com a de um dano moral de igual gravidade, mas causado dolosamente. Retome-

se o primeiro exemplo hipottico, de um acidente de trnsito no qual o condutor do veculo

foi responsvel por impercia, acrescentando-se que a vtima, como resultado do evento,

sofreu leses graves. Compare-se agora essa situao com outra, na qual uma pessoa, treinada

em artes marciais, dolosamente agride outra por trs e, mesmo depois de faz-la perder os

sentidos, continua a agredi-la a socos e pontaps, vindo a causar-lhe leses to graves quanto

as ocorridas na hiptese anterior. induvidoso que a conduta do segundo agente mais grave

que a do primeiro e, por isso, deve ele arcar com indenizao por dano moral de valor

consideravelmente superior, a despeito de as vtimas, nas duas hipteses, terem sofrido leses
Excludo:
equivalentes.

De feito, repugna ao senso comum que, diante de leses causadas por comportamentos

to marcadamente diferenciados no que diz respeito sua reprovabilidade a resposta jurdica

tenha a mesma dimenso. Dificilmente um juiz, apreciando os dois casos, fixaria montantes

indenizatrios iguais. E no se diga que a imposio de uma quantia mais elevada para a

agresso dolosa decorra do maior sofrimento que uma agresso dessa natureza cause vtima.

Isso seria sofismar, inserindo um elemento ad hoc, qual seja, um plus de sofrimento da vtima

em razo da natureza da ao do autor do dano, elemento que , alm de tudo, de difcil ou at

impossvel comprovao. O que impe uma reao jurdica mais intensa ao segundo dano a

maior reprovabilidade da conduta do agente que o causou.

O ltimo exemplo mencionado foi extrado de um caso de responsabilidade civil

julgado, em segundo grau de jurisdio, pela 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do

Estado do Rio de Janeiro.498 O acrdo relata que o autor da ao civil foi vtima de brutal

agresso perpetrada pelo ru do lado de fora de boate normalmente freqentada por jovens de

classe alta e classe mdia alta. A causa da agresso teria sido o cime doentio do ru em

relao ao namoro de sua irm com o autor, cujo relacionamento amoroso havia terminado

uma semana antes dos fatos. O ru, usando de sua privilegiada condio fsica e de suas

habilidades de lutador de artes marciais, minutos depois de ter agredido um outro rapaz atacou

de surpresa o autor, quando este se encontrava de costas, caminhando em direo ao carro.

Sem possibilitar qualquer chance de defesa ao autor, deu-lhe um violento soco no rosto,
Excludo: agressiva
fazendo-o tombar ao solo desacordado e inconsciente. O ru, demonstrando fria, desferiu
Excludo: su
vrios chutes, socos e cotoveladas contra a vtima, causando-lhe leses graves que quase

provocaram sua morte.

O ru foi condenado ao pagamento de indenizao no valor correspondente a 3.000

salrios mnimos, quantia superior que fora fixada em primeiro grau. Na fundamentao do

acrdo, o Desembargador Relator enfatizou o carter punitivo da indenizao, aplicada com

a finalidade de desestimular a prtica de outras condutas lesivas. A ementa do julgado ganhou

a seguinte redao:

Apelao Cvel. Ao de Indenizao. Dano moral. Constituio

Federal de 1988, art. 5, inciso X. Prova induvidosa. Lucros
cessantes. Fixao da indenizao em valor adequado. Carter
compensatrio e punitivo da indenizao. Provimento parcial.
Responsabilidade do ru decorrente de crime de ampla repercusso,

498
TJRJ, Ap. Cv. 9825/98, 8 CC, Rel. Des. Adilson Vieira Macabu. Para acesso ao inteiro teor do acrdo,
consulte-se algum dos seguintes endereos eletrnicos: http://conjur.uol.com.br/textos/5701 ou
http://www.tj.rj.gov.br.
 praticado com brutalidade descomunal e agressividade desmedida, a
merecer total repdio por parte da conscincia social e da Justia. A
vtima experimentou grande sofrimento, constrangimento e
humilhao, advindo-lhe seqelas fsicas, morais e profundo abalo
psicolgico. Verbas indenizatrias que devem ser corrigidas
monetariamente desde a data do ilcito danoso. Incidncia de juros
moratrios e compostos a contar da data do evento lesivo. A
indenizao deve ser majorada de modo a servir como fator de
inibio a novas praticas ilegais e de freio impunidade.

Do inteiro teor do acrdo, extrai-se que o Desembargador Relator, na fixao do

quantum indenizatrio, considerou no apenas a gravidade do dano moral, mas tambm, e

Excludo: ,
principalmente, a intensa reprovabilidade da conduta do agressor. Levou em conta ainda o Excludo: ,

fato de ser o agressor pessoa riqussima e estar foragido, em Miami, para escapar de um

mandado de priso expedido pelo Juzo Criminal, que o condenou pelo mesmo fato. Vale

transcrever parte da fundamentao do acrdo que cuida da fixao da indenizao:

Nessa matria, a jurisprudncia vem atribuindo, de forma reiterada e

sem prejuzo da finalidade compensatria, carter punitivo
indenizao, posto que, em casos como o deste processo, a
indenizao h de servir como fator de inibio a novas prticas
lesivas e de freio impunidade.
Portanto, desprezar-se o carter punitivo da reparao do dano moral
acarreta o risco de se arbitrar valor inexpressivo sem correspondncia
ao mal praticado e reparao necessria, alm de estimular a prtica
de atos ilcitos, tendo em vista a capacidade econmica do ofensor e
seu desprezo pelas leis e pela Justia, dando condenao um sabor
de impunidade, o que inadmissvel.
Em situaes como a do caso em reexame, o dano moral deve atender
aos aspectos de represso em relao ao autor do dano, de modo a
dissuadi-lo de praticar novo atentado, e de compensao em relao a
vtima do ato contra si perpetrado, que teve ferido seu ntimo pelos
sofrimentos, tristeza e vexames sofridos, sua atividade profissional
prejudicada e seu convvio em sociedade maculado.
Este processo demonstra a verdadeira natureza do dano moral, que
deve servir para amenizar a situao da vtima que por pouco no
morreu e que quase teve seu futuro interrompido pela fria insana do
agressor, que pode pagar o valor ora arbitrado, sem pestanejar, em
razo de sua capacidade econmica.
No basta a condenao penal ou civil, mas indispensvel que o
causador do dano sinta a conseqncia altamente danosa de seus atos,
que deve encontrar na ordem jurdica o arbitramento adequado. Por
 isso que, com o passar do tempo, a preocupao crescente com a
angstia, as dores, o sofrimento, a humilhao, juntamente com a
preocupao de transmitir sociedade o sentimento de certeza da
represso prtica de atrocidades e atos ilcitos como os noticiados
nestes autos, contriburam para que as indenizaes fossem fixadas
em patamares mais elevados, com dupla finalidade: compensatria
para satisfazer e amenizar a dor das vtimas , e punitiva ou
repressiva para inibir os causadores do dano, levando-se em conta,
neste particular, as condies econmicas do autor da ofensa.
Assim sendo, em razo dos intensos sofrimentos morais e fsicos j
suportados pela vtima, seria razovel arbitrar uma compensao
maior do que a fixada no julgamento monocrtico. Eis por que
entendi dever ser majorada a referida verba para 3.000 salrios
mnimos da poca do efetivo pagamento, considerando, para tanto, a
gravidade do comportamento do ru causador dos danos, sua
respectiva capacidade econmica e, ainda, o carter compensatrio e
punitivo que deve ter a condenao, pois me filio corrente que v na
indenizao por dano moral no exclusivamente a funo
compensatria que ela apresenta, mas por considerar revestir-se ela
do carter punitivo, de molde a que o valor fixado deve sempre servir
de desestmulo, com a finalidade de evitar a reedio de fatos como o Excludo: i
retratado neste feito e como fator de inibio a novas investidas e
prticas lesivas.

Esse julgado um bom exemplo de indenizao de carter punitivo, imposta a agente

que, com dolo intenso, ofendeu a integridade fsica de outrem. Outras circunstncias foram

acertadamente levadas em conta, como a considervel capacidade econmica do ofensor, que

no se veria desestimulado a repetir sua conduta caso fosse condenado ao pagamento de

indenizao em montante inferior, de cunho exclusivamente compensatrio. Tambm teriam

infludo na estimativa do quantum indenizatrio fatos subseqentes agresso, como a fuga

do agente para outro pas, com a finalidade de permanecer fora do alcance da lei penal.

A imposio de sanes diferenciadas para casos de distinta reprovabilidade nada mais

representa que uma particular aplicao do princpio constitucional da isonomia, que impe

no apenas tratar igualmente os iguais, mas tambm tratar desigualmente os desiguais, na

medida de suas desigualdades. A imposio de indenizaes idnticas para danos iguais, mas

causados por condutas to distanciadas em termos de reprovabilidade, constitui afronta ao

princpio constitucional da igualdade e ao senso comum de justia.

6.8.2. Dissuaso (preveno)

A funo dissuasria constitui, talvez, a principal e mais importante das finalidades da

indenizao punitiva. Essa modalidade de indenizao desempenha importante papel em

situaes de natureza excepcional, nas quais a indenizao compensatria no constituiria

Excludo: uma
resposta jurdica socialmente eficaz. o que ocorre quando determinada soma, embora

considerada suficiente para atenuar o constrangimento decorrente do dano moral, de

insignificante expresso econmica para o ofensor, que, por essa razo, no se v convencido
Excludo:
de que no deve praticar atos lesivos iguais ou semelhantes; antes, v-se estimulado a reiterar

seu comportamento censurvel. A indenizao compensatria, nesse contexto, funcionaria

como o medicamento que ataca os sintomas sem combater a prpria doena, trazendo uma

falsa sensao de cura, pois a doena persiste e volta cada vez mais forte, acabando por se

tornar imune ao ataque. A relativa debilidade econmica da sano imposta concretamente

reduz a imperatividade do ordenamento jurdico, eliminando a coercibilidade caracterstica

das normas jurdicas.499

A indenizao punitiva busca, atravs do incremento da sano pecuniria, a

eliminao de comportamentos que no se intimidam com a indenizao compensatria. Excludo: L

Excludo: E
Objetiva, desse modo, restabelecer a imperatividade do ordenamento jurdico, cujas regras
Excludo: JANDRO
Excludo: TILIO
devem ser obedecidas, se no pela conscincia moral da importncia do cumprimento do
Excludo: DUARDO

dever, ao menos pelo temor da imposio de sanes efetivamente desconfortveis em caso Excludo: MAR
Excludo: lejandro
de descumprimento. Impede, assim, que a reparao se torne um preo, conhecido Excludo: tilio
Excludo: e
Excludo: duardo
499
Observam Alejandro Atilio TARABORRELI e Eduardo Omar MAGRI que, a princpio, a s transferncia, da Excludo: mar
vtima para o ofensor, do custo da externalidade negativa da conduta deveria gerar incentivos suficientes em Excludo: P
nossa sociedade para a cessao ou diminuio desta (TARABORRELI, A. A.; MAGRI, E. O. Acerca de los Excludo: D
punitive damages. Anlisis econmico del instituto. Disponvel em:
<http://www.biglieri.org/publicaciones/castellano/catedra/acerca_de_los_punitive_damages.htm> Acesso em 28 Excludo: E
maio 2003). No , todavia, o que ocorre em alguns casos, como observam os autores mais adiante. Excludo: I
previamente, que o agente esteja disposto a pagar para poder violar o direito alheio. Afinal,

como observa Jos de Oliveira Ascenso:500

A ordem jurdica no se cifra num catlogo de condutas que se

apresentam disposio dos destinatrios, de tal modo que estes,
pesando as suas conseqncias (confrontando a dor de ser punidos se
roubarem com a dor de se privarem das coisas alheias, por exemplo),
escolham indiferentemente o que mais vantajoso se lhes apresente.
Implica antes uma pretenso de aplicao incondicional. Ao prprio
fenmeno jurdico, dado objetivo de que partimos, pertence a
caracterstica de a prossecuo dos fins visados pela regra no ser
confiada ao alvedrio dos sujeitos, ao contrrio do que sucede com a
norma tcnica. S assim se pode compreender que uma tpica sano
jurdica, a pena, tenha como seu sentido intrnseco e fundamento a
reprovao pela violao cometida.

Excludo: bem
Os opositores da indenizao punitiva poderiam argumentar que no importa,

juridicamente, que a indenizao reparatria/compensatria no seja hbil para exercer

suficiente atividade dissuasria de condutas danosas, desde que ela desempenhe o seu papel
Excludo: uma
de transferir, da vtima para o agressor, os prejuzos decorrentes da conduta deste. A tal

ponderao Alejandro Atilio Taraborreli e Eduardo Omar Magri respondem, com

propriedade, que a responsabilidade civil um sistema de carter complexo de onde confluem

Excludo: ,
vrias finalidades sociais que no se esgotam na mera funo compensatria. Alm disso, a

leso a qualquer bem da vida empobrece a sociedade em seu conjunto, sem que isso seja

necessariamente evitado pela translao dos custos entre os integrantes da sociedade.

Acrescentam os autores que, embora comumente a s obrigao de indenizar constitua, de um

lado, situao suficientemente desagradvel e traumtica para garantir que o causador do dano

no voltar a incorrer na mesma falta e, de outro, sirva de exemplo para a comunidade, essa

relao compensao-dissuaso meramente contingente.501

500
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e teoria geral, p. 56. Excludo: .
501
TARABORRELI, A. A.; MAGRI, E. O. Acerca de los Punitive Damages. Anlisis Econmico del Instituto. Excludo: 2001,
Disponvel em:
<http://www.biglieri.org/publicaciones/castellano/catedra/acerca_de_los_punitive_damages.htm> Acesso em 28
maio 2003.
6.9. OUTRAS FUNES DESEMPENHADAS PELA INDENIZAO PUNITIVA

Excludo: antes
Alm das duas funes essenciais apontadas, a indenizao punitiva, em situaes

especiais, atenderia a outros objetivos que se inter-relacionam e se encontram, de forma mais

ou menos intensa, conectados com aquelas funes.

6.9.1. Eliminao do lucro ilcito

Um papel eventual, mas de grande relevo, que a indenizao punitiva desempenharia

o de impedir o lucro ilcito do ofensor. A indenizao compensatria, conquanto tenha aptido

para consolar ou compensar a vtima, no se preocupa em eliminar a possvel vantagem obtida

pelo ofensor com a prtica do ato ilcito, o que transforma alguns atos lesivos em um bom

negcio do ponto de vista econmico.

Muitos jornais e peridicos trazem, como principal atrativo, a publicao de notcias

sobre a vida privada de celebridades, muitas vezes recorrendo a fontes no confiveis ou,

simplesmente, criando ou reproduzindo notcias falsas, algumas delas escandalosas. Dessa

forma, obtm seus lucros s custas da honra alheia e da invaso da privacidade.

Alguns programas de televiso aumentam seus ndices de audincia com a abusiva,

incmoda e, por vezes, vexatria exposio do nome e da imagem alheios.

Na grande maioria desses casos de uso indevido de imagem o ofensor obtm

considervel lucro, mesmo depois de imposta a indenizao do dano moral e de reparado o

dano material (este, usualmente, na forma de lucros cessantes, representados por uma

estimativa quase sempre imprecisa do valor de mercado da imagem abusivamente utilizada).

 Um caso extrado de nossa jurisprudncia bem se presta para ilustrar a importncia da

indenizao punitiva como instrumento para refrear violaes a direitos da personalidade

como a honra e a imagem alheias, excluindo ou, ao menos, reduzindo o lucro do ofensor.

Conhecida atriz teve publicada em jornal de grande circulao sua imagem nua,

capturada de uma minissrie de televiso, na qual a nudez tinha um contexto especfico e era

justificada pelo papel desempenhado. O jornal, integrante do mesmo grupo empresarial

composto pela emissora que produziu a minissrie de televiso, publicou na primeira pgina a

imagem da atriz, trazendo como chamada o nome desta seguido do adjetivo nua. O Tribunal

de Justia do Estado do Rio de Janeiro reconheceu o direito indenizao por dano moral da

lesada, dando nfase finalidade dissuasria da indenizao. O julgado ganhou a seguinte

ementa:

Indenizao. Publicao jornalstica de foto congelada de artista

famosa, nua, sem a sua autorizao. Dano material e moral.
1 Incontroversos e admitidos os fatos, deve a Embargante por sua
conduta, violadora da reputao e dos direitos profissionais de
imagem da Embargada, ser condenada a indeniz-la, em valores
justos e orientados pelos princpios da razoabilidade,
proporcionalidade e pedagogia.
2 Ante a pblica e notria negativa da Embargada, de expor a
publicaes jornalsticas a sua nudez, apesar de reiteradas ofertas, as
quais abalariam sua fama de me de famlia e esposa recatada,
merece ser confirmado o acrdo que estabeleceu o valor de 1 (um)
milho para cada um dos danos, moral e material, decorrentes da
publicidade sensacionalista e arrazadora.
Recurso improvido.

Do julgado, destaca-se o emprego explcito da indenizao do dano moral com

finalidade dissuasria. o que se extrai da ementa, que sublinha a necessidade de condenar a

empresa jornalstica em valores justos e orientados pelos princpios da razoabilidade,

proporcionalidade e pedagogia. Em sua fundamentao, o acrdo alude indenizao em

dinheiro imposta ao infrator como forma pedaggica de ressarcimento pelo desrespeito aos
direitos materiais e ticos de outros, sobretudo seus profissionais. Mais adiante, o aresto

ressalta a importncia de empregar um critrio pedaggico (verbis): (...) para que o erro no

se repita, e estabelecendo-se verdadeira punio-intimidativa, na fixao do quantum

correspondente s indenizaes por danos morais que, a nosso ver, justifica a elevada verba

imposta pelo acrdo, entre outras razes, pena de ainda maior elevao do nvel moral dos
Excludo: de
ressarcimentos por ato ilcito. O acrdo destacou o critrio que denomina pedaggico como
Excludo: :
o preponderante para justificar o montante indenizatrio, observando que valores nfimos

estimulam a prtica do ilcito.

Na estimativa do valor indenizatrio, o acrdo levou em conta que a atriz nunca

posara nua para nenhum ensaio fotogrfico e j recusara vrias ofertas que lhe haviam sido
Excludo: :
formuladas para esse fim. Indicou ser a lesada das mais famosas artistas de TV, de renome

nacional e internacional, justificando, se quisesse aceitar, o cach equivalente aos mais altos

no pas, pelas revistas especializadas nesse tipo de publicaes sensacionalistas, de apelo

sexual ou ertico. Mas, conforme observou: (...) de sabena popular, fato pblico e

notrio, que [a atriz] jamais aceitou tal convite, afirmando em seus arrazoados t-lo feito para
Excludo: a
preservar sua famlia, esposo e filhos, alm de sua prpria reputao de mulher, esposa e me
Excludo: .
recatada.

Neste caso, a clssica noo de reparao civil, pela qual a reparao medida pela

extenso do dano sofrido, propiciaria ao ofensor lucrar com sua atividade ilcita, em franca

violao ao princpio de que a ningum dado beneficiar-se da prpria torpeza. J a

indenizao punitiva, ao impedir o lucro do ofensor com a leso, recupera, para a

responsabilidade civil, a noo de eticidade.

Pizarro, apontando as finalidades assinaladas pela doutrina e pela jurisprudncia para a

indenizao punitiva, coloca em relevo o papel que essa sano tem de obstar o lucro ilcito:

Em nossa opinio, os denominados danos punitivos podem constituir um instrumento til,

embora aperfeiovel, para desmantelar os efeitos de certos ilcitos. Estamos convencidos de

que as vias ressarcitrias nem sempre so adequadas para tal fim, principalmente naquelas

hipteses nas quais o ofensor obtm um benefcio buscado atravs da prtica do ilcito, ainda

depois de pagas as indenizaes pertinentes.502

Excludo: ou ressarcimento
A indenizao punitiva, neste aspecto, limtrofe com o instituto da restituio do

enriquecimento sem causa, que o Cdigo Civil brasileiro erigiu condio de direito

autnomo: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser

obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. A

Excludo: de locupletamento
ao de locupletamento, fundada nesse dispositivo legal, tem como pressupostos o

enriquecimento de um sujeito, o empobrecimento de outro, o nexo de causalidade entre esses

Excludo: , por fim,
fatos e a ausncia de causa para o enriquecimento.503

O direito de restituio decorrente do ganho indevidamente auferido, na condio de

instituto autnomo, encontra-se fora dos domnios da responsabilidade civil, uma vez que

incide em situaes nas quais no se pode falar em responsabilidade da pessoa que

enriqueceu custa de outrem. A obrigao de restituir independe da prtica de um ato ilcito

ou, mesmo, de qualquer comportamento por parte do enriquecido.504 o caso do noivo,

engenheiro de profisso, que realiza obras de ampliao e melhoria em imvel pertencente a

502
PIZARRO, R. D. Op. cit., p. 383. Acrescenta o autor que no apenas em caso de lucro ilcito do ofensor tem
cabimento a indenizao punitiva: Tambm se justifica a procedncia de punies pecunirias civis ante certas
condutas graves, pelo menosprezo do ofensor quanto ao resultado e pelas conseqncias que gera seu agir, ainda
quando no caso concreto possa no ter mediado benefcio econmico derivado do ilcito.
503
ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Enriquecimento sem causa, p. 52 e seguintes. Grande parte da doutrina
considera que o empobrecimento de um dos sujeitos no constitui requisito para a configurao do
enriquecimento sem causa. Neste sentido, Antunes Varela, para quem nem sempre a obteno da vantagem de
algum custa de outrem se exprime no empobrecimento correlativo do patrimnio lesado. (VARELA, Joo de
Matos Antunes. Das Obrigaes em Geral, v. 1, p. 489). Jlio Manuel Vieira Gomes observa que, para enquadrar
o instituto do enriquecimento sem causa a certas hipteses nas quais o enriquecimento no vem acompanhado de
um empobrecimento concomitante ou simtrico, apela-se, com freqncia, noo de empobrecimento moral.
Entende o autor ser prefervel dispensar o empobrecimento como requisito ou condio do enriquecimento sem
causa: Todavia, e pese embora a circunstncia do apelo a esta noo de empobrecimento moral permitir que
se atinjam solues similares, como dissemos, s conseguidas nos ordenamentos em que se prescinde do
requisito do empobrecimento, parece-nos prefervel eliminar o mal pela raiz e evitar a ambigidade, suprimindo
o requisito do empobrecimento. Tudo o que se requer que o enriquecimento tenha sido obtido custa de
outrem, ou seja, pela usurpao de uma competncia alheia, de um direito reservado outrem,
seu futuro sogro, no qual pretendia morar aps o casamento com a filha deste. Com o

desfazimento do noivado, o ex-noivo teria, a princpio, dependendo das circunstncias

Excludo: (
concretas do caso, o direito de receber de volta os valores despendidos com o imvel e,
Excludo: )
eventualmente, os correspondentes mo-de-obra empregada e valorizao do bem.505

Alm disso, a actio de in rem verso tem natureza subsidiria, sendo empregada apenas

nos casos em que no haja ao prpria. o que estabelece o art. 886 do Cdigo Civil

brasileiro,506 que seguiu os passos do Cdigo Civil portugus, cujo art. 474 contm regra

semelhante.507 Da porque, em sendo cabvel a propositura de ao de reparao de danos, no

seria cabvel a ao de locupletamento.508

Ainda que assim no fosse, a actio de in rem verso, por pressupor o empobrecimento

do autor ou, pelo menos, a no obteno da contraprestao que seria devida em razo do

enriquecimento do ru, no seria cabvel em determinados casos de violao de direitos da

personalidade que no poderiam ser objeto de explorao comercial pelo prprio titular. o

caso, por exemplo, de jornais e revistas que lucram com a publicao de matrias falsas,

ofensivas honra de pessoas famosas. Porque a honra no tem valor comercial, no caberia a

invocao do enriquecimento sem causa para o fim de pleitear a restituio do lucro

ilicitamente obtido com a publicao da matria ofensiva.

independentemente de saber se a outra pessoa sofreu ou no um dano relevante em sede de responsabilidade

civil. (GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 396).
504
GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 223.
505
MOSCON, Cledi de Ftima Manica. O Enriquecimento sem causa e o novo Cdigo Civil brasileiro, p. 20. A
autora analisa o exemplo, apresentando solues variveis, de acordo com o critrio utilizado: o do
empobrecimento ou do enriquecimento. Examina tambm a questo do interesse pessoal das partes envolvidas.
506
Art. 886. No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se
ressarcir do prejuzo sofrido.
507
Art. 474. No h lugar restituio por enriquecimento quando a lei faculta ao empobrecido outro meio de
ser indenizado ou restitudo, negar o direito restituio, ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento.
508
Por isso, discorda-se do entendimento de Cledi de Ftima Manica Moscon a partir de exemplo por ela
imaginado: A empresta a B um bem de valor 800; B vende a C o bem por 1.100, e C destri o bem.
Conclui a autora que A teria ao de reparao para obter 800 a ttulo de perdas e danos e ao de
locupletamento para obter a diferena de 300. Entendemos no haver necessidade de invocao da actio de in
rem verso, que de natureza subsidiria, pois, dentro de uma concepo mais ampla do papel da
responsabilidade civil, a pretenso indenizatria englobaria no apenas o prejuzo sofrido pela vtima, mas
tambm o ganho ilcito obtido pelo agente.
 De todo modo, no mnimo questionvel que a restituio do lucro proveniente de um

ato ilcito deva ser situada no mbito do enriquecimento sem causa, e no no da

responsabilidade civil. Como observa Jlio Manuel Vieira Gomes, a restituio do lucro

situa-se numa espcie de limbo ou de terra-de-ningum entre os dois institutos, sendo a sua

localizao fortemente condicionada pela pr-compreenso de cada um deles e dos seus

respectivos pressupostos e funes, acabando, por vezes, por negar-se-lhe qualquer lugar no

domnio jurdico-privado.509 Reconhecendo o dissenso doutrinrio a respeito do tema,

pondera o autor:

(...) mesmo quem considere que a obrigao de restituir o

enriquecimento injustificado no est limitada pelo empobrecimento
da pessoa custa de quem o enriquecimento ocorreu, poder duvidar
quanto localizao sistemtica mais correcta da restituio do lucro
ilcito: dever, sobretudo, atender-se ao desvalor do resultado e
situar-se essa restituio nos quadros do enriquecimento sem causa
(...) ou ao desvalor da aco, surgindo, ento, a responsabilidade
civil, a qual em regra pressupe culpa, como o lugar mais adequado
para impor a restituio do lucro obtido pela ingerncia na esfera
jurdica alheia. Se, com isto, se desfigura ou descaracteriza a
responsabilidade civil depende, evidentemente, da forma como esta
concebida; quem lhe atribua uma finalidade exclusivamente
reparadora ou reintegrativa, ou considere que essa , ao menos, a sua
finalidade primordial a que outros escopos sancionatrios e
preventivos sempre estariam subordinados, tender a responder
afirmativamente ainda que, sublinhe-se, tal resposta afirmativa se
fique tambm a dever a uma viso muito limitada do que seja a
reparao ou reintegrao, uma viso que a circunscreve reparao
do dano sofrido pelo lesado. 510

6.9.2. Preservao da liberdade contratual

Para alcanar um ganho, algumas empresas no hesitam em desconsiderar contratos,

certas de que a sano reparatria que eventualmente lhes ser imposta um preo mais do

que satisfatrio. Desrespeitam a liberdade contratual, violando a liberdade de no contratar e

509
GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 792.
de negociar as bases do contrato, e transformam a responsabilidade civil em uma ilegtima

forma de expropriao privada de um bem pelo preo de mercado deste, com a possvel

vantagem, para o ofensor, de que esse preo ser pago de forma diferida, ao final de um longo

processo judicial. O emprego da indenizao punitiva, aqui tambm, retira o atrativo

econmico que a violao da esfera jurdica alheia apresentava. Esta finalidade da

indenizao punitiva no escapou a Jlio Manuel Vieira Gomes:

Modernamente, acentua-se, ainda, a tendncia de justificar os

punitive damages pelo perigo que, de outro modo, a responsabilidade
civil acarreta de tornar indiferente ou neutra a escolha entre obter um
consentimento (atravs de um contrato) do titular de um bem para a
sua utilizao ou, ao invs, realizar uma apropriao deliberada desse
bem, na conscincia de que, posteriormente, apenas se ter de pagar a
ttulo de indenizao o valor de mercado do referido bem. Reaparece,
nesta sede, o problema, por vrias vezes j mencionado, de a
responsabilidade civil se converter, freqentemente, numa espcie de
expropriao, em benefcio privado, realizada pelo preo de
mercado. 511

A invaso da esfera jurdica alheia exclui do titular do bem usurpado a possibilidade

de decidir se pretende ou no alien-lo e lhe retira a condio de determinar quando, como e

para quem o seu bem seria cedido. A responsabilidade civil, nesta perspectiva, constituiria

como que um atalho, que evita o caminho contratual, configurando uma espcie de curto-

circuito do contrato.512

Jlio Manuel Vieira Gomes, citando Paolo Gallo, alerta para o perigo de converter o

contrato e a responsabilidade civil em duas realidades perfeitamente fungveis, o que

ocorreria se o montante fixado a ttulo de indenizao do dano tivesse de corresponder

perfeitamente ao que, presumivelmente, seria necessrio desembolsar para obter o prvio

510
Idem, p. 793.
511
GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 742.
512
Ibidem, p. 755.
consenso contratual.513 A indenizao punitiva, nesse contexto, aparece como forma de

garantir mais eficazmente a autonomia negocial.514

Alm disso, essa forma de sano deve assegurar, tanto quanto possvel, o valor

subjetivo dos bens, o qual necessariamente teria de ser considerado no caso de sua

contratao, porque dependente da vontade do respectivo titular. Nessa ordem de idias, Jlio

Manuel Vieira Gomes, apoiado em Paolo Gallo, ressalta que os punitive damages tomam em

considerao no apenas o valor objetivo (de mercado) do bem, mas, principalmente, o seu

valor subjetivo, ou seja, o valor do bem para o seu titular, o qual pode ser superior ao valor de

mercado. Argumenta que: (...) enquanto a via contratual garante que esse valor subjectivo

ser tido em conta por no se poder prescindir do consentimento do titular do bem o qual no

poder ser constrangido a ced-lo por uma importncia inferior a esse valor subjectivo, o

mesmo no se pode afirmar de um intercmbio involuntrio caso a fixao da indemnizao

atenda apenas ao valor objectivo do bem (no sentido de valor de mercado).515

Um caso, no isento de polmicas, bem representativo dessa categoria de atos ilcitos

violadores da liberdade contratual o que envolveu duas pessoas jurdicas de grande porte. A

Confederao Brasileira de Futebol ajuizou ao indenizatria em face da empresa de bebidas

Brahma Chopp porque esta usara sem consentimento daquela a imagem da seleo brasileira

de futebol em macia campanha publicitria veiculada na televiso. Em razo do uso

inconsentido dessa imagem, a parte autora postulou indenizaes por danos material (sob a

forma de lucros cessantes) e moral.

513
Ibidem, nota 1.189. O autor reproduz o seguinte exemplo de Paolo Gallo: (...) quem deseja comer uma ma
tem a opo entre compr-la, pagando o preo contratualmente acordado ou colh-la no seu ramo e com-la,
devendo, apenas, depois, entregar ao seu proprietrio uma soma igual ao preo de mercado da ma, a ttulo de
ressarcimento do dano. Pondera que, deste modo, se desemboca: numa consagrao, de facto, do direito
expropriao privada pelo preo de mercado, e numa soluo que torna quase indiferente a escolha entre a via
contratual e a delitual. E no por acaso, como GALLO observa, que a afirmao de que a responsabilidade
civil tem uma funo exclusivamente ressarcitria conduziu a uma notvel aproximao entre o contrato e a
responsabilidade civil, e sobreposio dos respectivos princpios. (ibidem).
514
Ibidem, p. 758.
515
Ibidem, p. 759.
 A demanda veio a ser julgada procedente em primeiro grau de jurisdio, para

reconhecer tanto o dano moral quanto o material.516 Na sentena, destacou-se que: A

infringncia ao direito de imagem, integrante que dos chamados direitos de personalidade,

constitui, em si, o dano moral, independentemente de qualquer repercusso que o fato tenha

tido. No que concerne estimativa do quantum, considerou-se que: (...) a fixao do valor

da indenizao pelo dano moral deve ter efeito inibidor ou desestimulador, para que atos

semelhantes no sejam praticados pelo causador do dano ou por terceiros. Quanto ao critrio

a ser seguido na estimativa, ponderou-se: A indenizao ideal para o dano moral aqui

analisado seria aquela cujo valor fosse representado pelo proveito que a r obteve com a

utilizao indevida da imagem da seleo brasileira, ou por outra, pelo lucro obtido com a

venda de seus produtos em decorrncia da campanha publicitria.517

Em sede de apelao o Tribunal excluiu a verba fixada a ttulo de dano moral, sob o

argumento de que o uso indevido da imagem da equipe nacional no configurava dano dessa

natureza. A inexistncia de qualquer evidncia de abalo ao bom nome ou reputao da

entidade autora foi determinante para a excluso, pelo acrdo, da indenizao por dano

moral.518

516
Sentena por ns proferida na 40 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro em 24.2.1997 (processo n
22.777/95).
517
A sentena, porm, reconhecendo a dificuldade prtica na apurao do lucro obtido com uma campanha
publicitria institucional no relacionada com um produto especfico, buscou parmetro distinto para a fixao
da indenizao por dano moral: Assim, considerada a impossibilidade material de fixar o valor da indenizao
por dano moral com base no lucro obtido com o proveito econmico auferido pela r com o uso indevido da
imagem da Seleo Brasileira; considerada, tambm, a fora inibitria que deve ter a indenizao; e levando em
conta a discricionariedade de que se reveste o quantum dessa indenizao, afigura-se razovel fixar essa
indenizao em valor igual ao da indenizao pelo dano patrimonial (lucros cessantes) que vier a ser constatado
na liquidao por arbitramento. Uma indenizao em valor assim fixado pelo desconforto econmico em ter a
r de pagar, ao final, o dobro daquilo que normalmente pagaria com a aquisio regular do direito ao uso da
imagem da Seleo Brasileira ter a funo de desestimular outras violaes do direito de imagem da Seleo.
518
Assim foi vazada a ementa do acrdo (grifamos): Responsabilidade civil. Seleo Brasileira de Futebol.
Uso indevido da imagem. Danos reparveis. O uso indevido da imagem da Seleo Brasileira de Futebol enseja
dano patrimonial, sempre que for explorada comercialmente, sem a autorizao ou a participao de sua titular, a
CBF, ou, ainda, quando a sua indevida explorao acarreta-lhe algum prejuzo. Dar lugar, por outro lado, ao
dano moral somente se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatria, desrespeitosa, acarretando dor,
vergonha e sofrimento ao seu titular. Recursos providos para excluir a reparao do dano moral, no
caracterizado, e para modificar o termo inicial de incidncia dos juros de mora. (TJRJ Apelao Cvel n
2.940/97).
 O caso propicia reflexes importantes. A primeira delas a de que no era impeditiva

da ocorrncia de dano moral a circunstncia de a parte autora ser pessoa jurdica, medida

que estas so detentoras de interesses legtimos anlogos aos direitos da personalidade, os

quais so merecedores de proteo.519 Alm disso, dentro da concepo que enxerga no dano

moral a violao de um direito da personalidade, independentemente da repercusso que essa

violao possa ter, no aceitvel o argumento, apresentado pelo acrdo, de que o uso

indevido do direito de imagem somente caracterizaria o dano moral se essa imagem fosse

utilizada de forma vexatria, humilhante, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha ou

sofrimento para o seu titular. Como j se viu, o dano moral no tem de estar necessariamente

associado a nenhuma alterao no estado anmico do titular do direito lesado.520 Suficiente a

leso a direito da personalidade ou, em se tratando de pessoa jurdica, a direito que lhe seja

anlogo. No caso, a simples utilizao indevida da imagem da seleo brasileira de futebol,

com a exibio dos jogadores com o uniforme e o sinal distintivo da entidade autora,

constitui, por si s, dano moral, independentemente da forma como essa imagem tenha sido

utilizada.

Por fim, fundamental a considerao de que o uso indevido dessa imagem

certamente trouxe para o ofensor lucro presumivelmente alto, pois a seleo brasileira, em

seguida campanha publicitria, sagrou-se tetracampe mundial de futebol. Por isso, a

indenizao por dano moral atuaria, em alguma medida, como forma de eliminao do lucro

ilicitamente obtido com o uso indevido da imagem alheia. Com a excluso da verba de

indenizao por dano moral, o ato ilcito tornou-se um excelente negcio do ponto de vista

econmico para o ofensor, que, em termos prticos, expropriou um bem alheio pelo preo de

mercado, prescindindo, assim, do consentimento do titular do bem.

519
A questo referente possibilidade de a pessoa jurdica ser vtima de dano moral foi examinada no Captulo
2.
520
Questo tambm j examinada no Captulo 2.
 Para que se torne mais clara essa conseqncia, suponha-se que, no caso ora

examinado, a CBF j tivesse anteriormente negado r a cesso de uso da imagem da seleo

brasileira de futebol, em razo, por exemplo, da existncia de um contrato de exclusividade

mantido com outra empresa. A empresa r, disposta a pagar um alto preo pelo uso da

imagem da seleo, ento, desprezou inteiramente a recusa da autora e, sem o consentimento

desta, utilizou indevidamente a imagem da seleo, explorando-a comercialmente para auferir

grandes lucros com a associao de seu nome a essa imagem. Nessa perspectiva, a

condenao da empresa r ao pagamento de lucros cessantes teria constitudo, to-somente, o

desembolso de uma soma que ela sempre se dispusera a desembolsar e que a autora j se

recusara a receber. Teria a r, pois, no final, obtido aquilo que pretendia, ou seja, o uso da

imagem da seleo, contra a vontade do titular desse direito, simplesmente pagando o preo

de mercado. Eis um exemplo de ato ilcito que as concepes tradicionais de dano moral e

indenizao transformaram em um bom negcio para o ofensor, em verdadeiro incentivo

violao do princpio da liberdade contratual.521

6.9.3. Manuteno do equilbrio das relaes de consumo

Nas relaes de consumo, onde so freqentes as condutas ilcitas movidas pelo

intuito de lucro, a indenizao punitiva pode revelar-se instrumento de grande eficcia.

Alguns fornecedores, para elevar sua margem de lucros, deixam de investir em

mecanismos de preveno e controle de qualidade mais rigorosos sobre os servios prestados

ou colocam no mercado produtos de qualidade inferior ou que no atendem a determinados

521
No se deve olvidar que o direito de imagem se faz acompanhar do direito de cesso do uso dessa imagem. Se
o uso indevido em si da imagem que no configure ofensa honra da pessoa no for passvel de indenizao,
estar sendo subtrado o direito do titular de decidir sobre a utilizao ou no da imagem. Em ltima anlise, o
direito de escolha acerca da cesso ou no da imagem representar pouco mais que um preceito tico, sem fora
jurdica, restando para o titular do direito da personalidade no mais do que a busca, nem sempre praticamente
possvel, de providncias jurisdicionais preventivas ou inibitrias em relao ao ilcito.
padres de segurana, preferindo arcar com a reparao de danos causados aos consumidores,

na certeza de que os valores indenizatrios sero muito inferiores ao investimento que teriam

de realizar. Nesse clculo, levam em conta a circunstncia de que muitas vtimas de danos

decorrentes de fatos do produto ou do servio deixam de ir juzo, por razes variadas, que

vo da dificuldade em identificar o responsvel pelo dano falta de disposio para enfrentar

um processo judicial, com seus gastos, retardamentos e todas as suas vicissitudes. Alm disso,

os grandes fornecedores, por serem litigantes habituais, normalmente contam com um corpo

de advogados preparados e especializados, o que tambm contribui para a reduo dos valores

indenizatrios. As pessoas fsicas e as empresas orientam-se, ento, por uma racionalidade

estritamente econmica,522 pautando-se pelo resultado de uma relao custo-benefcio do seu

comportamento em detrimento da lei e do direito alheio. No difcil perceber por que a

sano meramente compensatria no se mostra suficiente para compelir os fornecedores a

melhorar a qualidade de seus servios.

Conforme observa Ramn Daniel Pizarro,523 produtores e fornecedores de produtos e

servios, com enorme freqncia, por descumprimento de seus deveres legais e de suas

obrigaes contratuais, causam danos aos consumidores, sem preocupao com as

conseqncias de seus atos, porque os danos causados a alguns consumidores so de pequena

expresso econmica em relao ao conjunto de negcios realizados e porque o nmero de

consumidores que efetivamente iro a juzo postular uma reparao quase sempre ser menor

do que o daqueles que, por razes diversas, no o faro.

A indenizao punitiva rompe com essa perversa equao, atuando como forma de

impedir o ofensor de se beneficiar ou lucrar com o dano causado, ou de encontrar, na sano

meramente compensatria, um preo conveniente, que ele se encontra disposto a pagar para

praticar o ato lesivo ou no tomar as medidas necessrias para impedir o dano.

522
GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 739.
523
PIZARRO, R. D. Dao moral, p. 383.
 A sano pecuniria aparece, portanto, como fator de reequilbrio do mercado, por

entregar aos consumidores, que constituem a parte sempre mais vulnervel na relao de

consumo, instrumento que lhes estimularia a agir contra atos lesivos de seus direitos. De outra

parte, a indenizao punitiva compeliria produtores e fornecedores a colocar no mercado

produtos mais seguros e adequados ao consumo, assim como a prestar servios mais

eficientes.

Aludindo conduta freqente de bancos que incluem indevidamente o nome de

correntistas e terceiros em cadastros de devedores inadimplentes, Araken de Assis destaca a

importncia da indenizao com carter de punio, para prevenir o cometimento de novos

ilcitos:

A prudncia consistir em punir moderadamente o ofensor, para que

o ilcito no se torne, a este ttulo, causa de runa completa. Mas, em
nenhuma hiptese, dever se mostrar complacente com o ofensor
contumaz, que amide reitera ilcitos anlogos.
o caso das empresas de banco que, com indiferena cruel,
consignam informaes negativas sobre seus clientes e devedores em
cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crdito e, posteriormente,
se desculpam com pretexto de erro operacional. Nessas hipteses, a
indenizao dever compensar a vtima pelo vexame e punir,
exemplarmente, o autor do ato ilcito, com o fito de impedir sua
reiterao em outras situaes. 524

A indenizao punitiva atua como instrumento que busca manter o equilbrio das

relaes de consumo, reduzindo a vulnerabilidade do consumidor e a situao de

superioridade dos fornecedores.

Vislumbrando o retorno da punibilidade no campo da responsabilidade civil atravs da

teoria da indenizao punitiva, Lorenzetti destaca a funo, desempenhada pelo instituto, de

prejudicar a equao que estimula a prtica do comportamento potencialmente lesivo: O que

nos interessa pr em relevo que essa teoria aponta, basicamente, em destruir a razo

524
ASSIS, Araken de. Indenizao do dano moral. In: Revista Jurdica, n 236, Jun. 1997, p. 5.
econmica, que permitiu que o dano se ocasionara. Era mais rentvel deixar que o prejuzo se

realizasse que preveni-lo; o dano punitivo arruna esse negcio e permite a preveno.525

6.9.4. Defesa de contratantes que se encontram em posio de inferioridade

Suzanne Carval enfatiza a importncia do emprego da pena privada como forma de

proteo de certas categorias de contratantes que se encontram em posio de inferioridade,

tais como os consumidores e os trabalhadores assalariados. Realiza, assim, um levantamento

acerca de alguns mecanismos de carter repressivo existentes no Direito francs para a

proteo dessas categorias em casos especficos de violao.526

Mas, a par de mecanismos especficos previstos em lei para a proteo de pessoas que

se encontram em posio vulnervel contra atos pontuais de violao, a indenizao punitiva

surge como instrumento genrico de proteo dessas pessoas, quando atingidas em algum de

seus direitos personalssimos.

Os trabalhadores assalariados, em razo de sua posio de subordinao, encontram-se

sujeitos a certas leses e ofensas que normalmente no atingem as outras pessoas. o caso do

assdio sexual no ambiente de trabalho, caracterizado pelo constrangimento do empregado ou

funcionrio com o objetivo de obter vantagem sexual, mediante a ameaa explcita ou velada

de demisso, exonerao ou outra forma de represlia. o caso tambm de outras situaes

525
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, p. 458.
526
CARVAL, Suzanne. Op. cit., p. 165 e seguintes. Dentre esses mecanismos configuradores de pena privada,
menciona a autora a decheance, aplicvel a organismos de crdito, que perdem o direito aos juros em caso de
descumprimento de certos deveres para com os muturios; o pagamento de juros no dobro da taxa legal em caso
de retardo injustificado superior a determinado prazo na liquidao de indenizao securitria; a sano,
aplicvel ex officio pelo juzo, consistente no pagamento da soma (destinada a um fundo de garantia)
correspondente a no mximo 15% do valor da indenizao securitria insuficiente oferecida pela seguradora ao
segurado; o pagamento ao empregado contratado por tempo determinado de toda a remunerao devida em caso
de ruptura unilateral e injustificada do contrato pelo empregador; alm de sanes pecunirias de natureza
claramente repressiva em certos casos de dispensa injustificada de agentes assalariados especialmente protegidos
por lei, como os representantes sindicais, os vitimados em acidentes de trabalho, as empregadas grvidas, todos
trabalhadores cuja exonerao se submete a uma regulamentao particular.
de abuso de poder contra subordinados, que so submetidos a situaes de constrangimento,

humilhao, estresse por seus superiores ou com a aquiescncia destes. 527

6.10. PRESSUPOSTOS DA INDENIZAO PUNITIVA

Analisadas as principais funes desempenhadas pela indenizao punitiva, cumpre

fixar os seus pressupostos, ou seja, os requisitos para que essa forma particular de sano

possa ser aplicada.

Em se tratando de responsabilidade civil, no h que falar em dever de indenizar sem a

ocorrncia de um dano atribuvel a um comportamento humano. Assim, a conduta (comissiva

ou omissiva), o dano e o nexo de causalidade entre esses dois fatos so pressupostos gerais

que sempre devem estar presentes. Mas, alm destes, outros pressupostos so exigveis para

que se possa cogitar da aplicao da indenizao punitiva em nosso ordenamento jurdico.

a) A ocorrncia de dano moral

Exigvel a ocorrncia de dano moral, entendido este como a ofensa a algum dos

direitos da personalidade. A aplicao da indenizao punitiva, independentemente de

previso legal, somente possvel quando configurada a leso a algum dos atributos inerentes

pessoa humana ou a ofensa ao algum dos direitos correlatos da pessoa jurdica. A sano,

como se viu, extrai seu fundamento diretamente dos princpios constitucionais da dignidade

humana e da proteo dos direitos ou atributos da personalidade.

527
O fenmeno vem sendo identificado no Brasil sob a denominao de assdio moral. Na Frana,
harclement moral (ver, a respeito, HIRIGOYEN, Marie-France. Assdio moral. A violncia perversa no
cotidiano. 3 ed. Rio de Janeiro : Bertrand Brasil. 2002). Em lngua inglesa, fala-se em workplace harassment,
mobbing ou bullying.
 Observe-se que uma teoria da indenizao punitiva, formulada independentemente das

limitaes e possibilidades inerentes a um determinado ordenamento jurdico, no tem que ser

necessariamente relacionada com o dano moral. No h, a priori, razo para excluir essa

forma de sano como resposta para o dano material. Em realidade, a experincia dos pases

integrantes do sistema de common law, notadamente a dos Estados Unidos, demonstra que a

indenizao punitiva encontra terreno frtil em situaes no vinculadas ao dano moral (pelo

menos no na concepo predominantemente dada a essa espcie de dano).528

Impe-se, no entanto, reconhecer que, no nosso ordenamento jurdico e nos da grande

maioria dos pases integrantes da famlia de civil law, a idia de aplicar a indenizao punitiva

em relao ao dano material esbarraria, de um lado, na falta de regra expressa que

contemplasse essa modalidade de sano, e, de outro, na existncia do tradicional princpio de

que a indenizao se mede pela extenso do dano.

Diferentemente ocorre em relao ao dano moral, que viola direitos especialmente

protegidos pela Constituio e que se encontram no epicentro do ordenamento jurdico. A

consagrao constitucional do princpio da dignidade humana e dos direitos da personalidade

no apenas legitima, mas impe o emprego da indenizao punitiva como resposta jurdica

necessria contra o ataque a tais direitos.

Sem razo, portanto, Anderson Schreiber, que considera inconsistente e injustificvel

a imposio de indenizao a ttulo de punio civil no mbito dos danos morais, quando tal

no se d em relao aos danos materiais.529 justamente porque a Constituio de 1988

528
O caso BMW of North America, Inc. v. Gore, citado no Captulo 4, exemplo de aplicao de punitive
damages no relacionados com dano moral.
529
Argumenta o autor: Primeiramente, se sua finalidade desestimular as condutas antijurdicas, de se
perguntar porque no se fala em carter punitivo em casos de danos meramente patrimoniais. No h razo para
que o causador de um dano moral seja obrigado a compensar o dano e, adicionalmente, a sofrer uma punio,
enquanto o causador de um dano patrimonial, cuja conduta pode ter sido at mais repreensvel (talvez dolosa),
tem apenas o dever de compensar o prejuzo. No h motivo que justifique a diversidade de tratamento. Embora
a Constituio de 1988 eleve os valores extrapatrimoniais ao pice do ordenamento, protegendo a personalidade
humana com maior intensidade que o patrimnio, tal fato no serve para justificar punies civis no mbito dos
danos morais, e a tais danos restritas, principalmente no cenrio brasileiro em que tais indenizaes tm sido
coloca a dignidade humana e os direitos da personalidade humana no epicentro do

ordenamento jurdico, protegendo-os com maior intensidade do que os direitos patrimoniais,

que se justifica a diversidade de tratamento, com a imposio de indenizao de carter

punitivo em caso de dano moral.

De todo modo, como j observado, defensvel e, de lege ferenda, interessante a

construo de um sistema que estenda a indenizao punitiva a situaes de dano material,

quando presentes as demais circunstncias que do ensejo a essa espcie de sano.

b) Culpa grave do ofensor

Apesar do avano da responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco, a culpa

ainda subsiste como fundamento geral da responsabilidade civil. O art. 186 do Cdigo

Civil, 530 ao desenhar a noo de ato ilcito, conservou o princpio da culpa, em sentido amplo

(compreendendo a culpa stricto sensu e o dolo), como fundamento do dever de indenizar, que

vem estabelecido no art. 927 do mesmo Cdigo.531 Reproduziu-se, nesse ponto, o disposto no

art. 159 do Cdigo Civil revogado. 532 A responsabilidade subjetiva continua, dessa forma,

sendo a regra geral em sede de responsabilidade civil.533

concedidas mesmo em casos de mero aborrecimento ou incmodo. (SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do

dano moral no novo Cdigo Civil. In: Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n 20, jan./jul. 2002, p. 28.).
530
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
531
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
532
Art. 159 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
533
Regra que se encontra cada vez mais mitigada. Alm das diversas hipteses de responsabilidade objetiva j
estabelecidas em nosso ordenamento jurdico com destaque para a responsabilidade civil do Estado, fundada
no art. 37, 6, da Constituio Federal, e para a responsabilidade dos fornecedores de produtos e servios,
prevista nos arts. 12 e 14 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990), dentre outros dispositivos normativos que consagram essa forma de responsabilidade civil , o Cdigo
Civil introduziu, no pargrafo nico do art. 927, regra que amplia consideravelmente a responsabilidade sem
culpa. Reza o referido dispositivo legal: Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
 Tradicionalmente, para a responsabilizao civil, no importa o grau de culpa (lato

sensu) do agente. Seja a conduta dolosa ou decorrente de culpa (grave, leve ou levssima), o

dever de indenizar subsiste em igual proporo, 534 pois, como j se viu, a indenizao

medida pela extenso do dano, admitindo-se a reduo daquela somente quando o juiz a

considerar desproporcional em relao a este.

Para a aplicao da indenizao punitiva, ao contrrio, fundamental estabelecer o

grau de culpa (lato sensu) da conduta do agente.535 Essa espcie de sano deve, em linha de

princpio, ser reservada apenas aos casos de dano moral decorrente de dolo ou culpa grave,

nos quais o comportamento do agente se afigura especialmente reprovvel ou merecedor de

censura. Com efeito, a indenizao com carter de pena deve ser aplicada apenas quando

patenteado que o ilcito foi praticado com inteno lesiva ou, ao menos, com desprezo ou

indiferena pelo direito alheio. nessas situaes que a indenizao punitiva encontra campo

frtil para exercer a sua funo dissuasria, que objetiva prevenir a prtica de outros ilcitos

contra direitos da personalidade. Tomando de emprstimo expresso empregada por Ihering,

s nos casos em que a prpria pessoa fosse pisoteada juntamente com o seu direito que a

indenizao punitiva se justificaria, como forma de auto-afirmao da personalidade.536

534
Neste sentido, o ensino de Silvio RODRIGUES (Direito Civil, vol. 4, p. 161): A distino entre dolo e culpa,
bem como entre os graus de culpa, de um certo modo perde sua oportunidade. Isso porque, quer haja dolo, quer
haja culpa grave, leve ou levssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemncia, pois o legislador
parece ter adotado a norma romana segundo a qual in Lex Aquilia et levissima culpa venit. Ou seja, dentro da
responsabilidade aquiliana, ainda que seja levssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a
vtima. (...) Ora, como a indenizao deve ser o mais possvel completa, posto que indenizar significa tornar
indene a vtima, o agente causador do dano, em tese, tem a obrigao de repar-lo integralmente, quer tenha
agido com dolo, quer com culpa levssima. De igual teor o magistrio de Sergio CAVALIERI FILHO (op. cit.,
p. 58): Diferentemente do Direito Penal, o Cdigo Civil, de regra, equipara a culpa ao dolo para fins de
reparao do dano, e no faz distino entre os graus de culpa. Ainda que levssima, a culpa obriga a indenizar
in lege aquilea et levissima culpa venit , medindo-se a indenizao no pela gravidade da culpa, mas pela
extenso do dano. Com a incluso da culpa levssima como fundamento da responsabilidade civil no concorda
Maria Celina Bodin de Moraes (op. cit., p. 216), para quem: (...) a diligncia normal, ao se reconduzir ao
standard mdio, configura o modelo de conduta profissional esperado, no parecendo nem possvel nem
razovel manter-se uma exigncia acima do standard no mbito da concepo normativa da culpa.
535
A relevncia da gravidade da culpa para a noo de indenizao punitiva assinalada por Matilde Zavala de
GONZALEZ (op. cit., p. 371): (...) a gravidade da culpa (ou a mediao de dolo) de quem causa danos graves
pode servir de base a uma indenizao punitiva,que exceda a importncia dos prejuzos causados. No original:
(...) la gravedad de la culpa (o la mediacin de dolo) de quien causa daos de importancia pude servir de base
a una indemnizacin punitiva, que exceda la importancia de los perjuicios causados.
536
IHERING, Rudolf Von. Op. cit., p. 40, nota 5.
 Por dolo, entenda-se a conduta dirigida de forma consciente produo de

determinado resultado lesivo, que pode ser almejado pelo agente (dolo direto) ou

simplesmente aceito por ele (dolo indireto ou eventual).537 A conduta intencionalmente

dirigida produo do dano merecedora de reao jurdica mais spera. No depende, para a

sua caracterizao, de inteno maligna, de provocao do mal pelo mal, basta a conscincia e

a vontade dirigida produo do resultado lesivo. O mbil do agente pode ser no o de

prejudicar, mas o de obter um benefcio para si.538 Configura-se a conduta intencional ainda

quando o agente lamente o resultado que, todavia, vem a alcanar com conscincia e vontade.

A culpa grave aquela decorrente da imprudncia ou negligncia grosseira,539 em

que o agente atua com grosseira falta de cautela.540 A doutrina ptria comumente identifica

a culpa grave com a culpa consciente, em que o agente prev a possibilidade da ocorrncia do

resultado, acreditando sinceramente que este no ocorrer.541 Todavia, essa identificao no

537
Sergio Cavalieri Filho define o dolo como: (...) a vontade conscientemente dirigida produo de um
resultado ilcito. (op. cit., p. 51). Compreende o dolo direto ou determinado, no qual o sujeito visa a certo e
determinado resultado (JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal, v. 1, p. 248), e o dolo indireto ou
indeterminado, que possui duas formas: o dolo alternativo e o dolo eventual. O dolo alternativo ocorre: (...)
quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado, indiferentemente (JESUS, D. E. de. idem). O
dolo eventual se d: (...) quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto , admite e aceita o risco
de produzi-lo. Ele no quer o resultado, pois se assim fosse haveria dolo direto. Ele antev o resultado e age. A
vontade no se dirige ao resultado (o agente no quer o evento), mas sim conduta, prevendo que esta pode
produzir aquele. Percebe que possvel causar o resultado e, no obstante, realiza o comportamento. Entre
desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. (ibidem).
538
Como observa Carlos Gustavo VALLESPINOS (Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo.
In: Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. 1997, p. 585): O ladro rouba no porque queira causar
dano vtima, mas para enriquecer. No original: El ladrn roba no porque quiera daar a la vctima sino para
enriquecerse. Na doutrina francesa, Henry Leon MAZEAUD e Andr TUNC observam que: O comerciante
que realiza um ato de concorrncia desleal no trata de prejudicar gratuitamente a seus concorrentes: est claro
que o que busca enriquecer-se. Sua falta, no obstante, segue sendo intencional; porque o dano que causou foi
desejado como meio, para ele, de realizar certo enriquecimento. (MAZEAUD, H. L.; TUNC, A. Tratado
Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, I, v. 2, item 413, p. 61). No original: El
comerciante que realiza un acto de competencia desleal no trata de perjudicar gratuitamente a sus
competidores: est claro que lo que busca es enriquecerse. Su culpa, no obstante, sigue siendo intencional;
porque el dao que h hecho h sido querido como medio, para l, de realizar cierto enriquecimiento.
539
RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 160.
540
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 57.
541
Neste sentido, Sergio CAVALIERI FILHO (op. cit., p. 57), para quem a culpa grave: a culpa com previso
do resultado, tambm chamada culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito Penal. Em ambos
h previso ou representao do resultado, s que no dolo eventual o agente assume o risco de produzi-lo,
enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento no ocorrer. Idntico o entendimento de
Antonio Lindbergh C. MONTENEGRO (Ressarcimento de Danos, p. 241, nota 395): Recorde-se que a culpa
grave manifesta-se quando o agente comete o delito civil com conscincia do mal e das conseqncias de seu
ato.
se afigura correta. Pode haver culpa grave sem previso da ocorrncia do resultado.

bastante, para a sua caracterizao, a inobservncia do dever mnimo de cuidado que a todos

incumbe. 542 O agente se conduz sem ateno para as cautelas mais comezinhas.

A maior gravidade da culpa pode decorrer da reiterao da conduta do agente ou da

circunstncia de constituir um padro de conduta negligente. Assim, embora o ato lesivo,

isoladamente considerado, pudesse ser configurador de culpa leve, deve ser tido como

caracterizador de culpa grave, por estar inserido em um padro de comportamento culposo do

agente. o caso de empresas que no se preocupam em aperfeioar seus produtos e servios,

a despeito da reiterao dos danos causados aos seus consumidores em decorrncia de

defeitos apresentados por esses produtos ou na prestao desses servios.

Insuficiente para ensejar a aplicao da indenizao punitiva a culpa leve,

caracterizada pela falta de observncia da prudncia ordinria, exigvel do homem mdio nas

circunstncias concretas em que o fato ocorreu.543 Com mais razo, essa forma de sano

incabvel em caso de culpa levssima, configurada pela falta de observncia de um cuidado

extraordinrio, prprio de um homem prudentssimo.544

c) A obteno de lucro com o ato ilcito

Como j se viu, uma das finalidades da indenizao punitiva a de impedir o lesante

de lucrar com o ilcito. Com essa perspectiva, razovel que o lucro ilcito do ofensor

542
o entendimento de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a culpa grave ocorre quando h violao da
diligncia mnima (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 216).
543
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, a culpa leve consiste na violao da diligncia razovel, normal,
comum, embora relativizada (ibidem). Para Sergio Cavalieri Filho: Haver culpa leve se a falta puder ser
evitada com ateno ordinria, com o cuidado prprio do homem comum, de um bonus pater familias.
(CAVALIERI FILHO, S. Op. cit., p. 58).
544
Ainda de acordo com o magistrio de Maria Celina, a culpa levssima se d com a inobservncia da mxima
diligncia (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 216). Na lio de Cavalieri: a culpa levssima caracteriza-se
pela falta de ateno extraordinria, pela ausncia de habilidade especial ou conhecimento singular
(CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 58).
constitua pressuposto relativamente independente dessa modalidade de sano.545

Imagine-se que, em determinadas situaes, o dano moral pode decorrer de culpa

simples. A despeito da ausncia de inteno lesiva ou da especial reprovabilidade da conduta

lesiva, o agente, em conseqncia do ilcito praticado, vem a obter lucro. No razovel que

algum possa manter essa vantagem ilicitamente obtida custa da leso a bem integrante da

esfera no patrimonial de outrem. Aqui, embora ausente o requisito da culpa grave, a

indenizao punitiva deve ser aplicada para restabelecer o imperativo tico que permeia a

ordem jurdica. A existncia de lucro ilcito constitui, assim, pressuposto da indenizao

punitiva independente da culpa grave.

Tambm no tocante ao dano material, embora a regra seja a de que a indenizao se

mede pela extenso do dano, seria cabvel indenizao de carter punitivo com a finalidade de

impedir o lucro ilcito do agente, pelo menos nos casos em que se entendesse incabvel a actio

de in rem verso. Vale aqui a mxima: Nemo ex delicto suo lucretur.546 Com efeito, a

ningum dado obter proveito com um ato ilcito. Trata-se de princpio geral no escrito que

decorre do imperativo de justia que permeia todo o ordenamento jurdico, a partir da

Constituio Federal, que em seu art. 3, I, coloca a construo de uma sociedade livre, justa e

solidria dentre os objetivos fundamentais da Repblica. Assim, a existncia de lucro ilcito

constituiria pressuposto relativamente independente da indenizao punitiva, a dispensar a

545
Esse o entendimento de Matilde Zavala de Gonzalez, que, ao lado da causao de um dano e da grave
antijuridicidade da atividade danosa, inclui como pressuposto da indenizao punitiva a obteno de
benefcios econmicos como motivo do ato ilcito. Observa a autora: Este requisito se discute, mas nos parece
inexorvel pois brinda a principal razo de ser da instituio: a indenizao punitiva tende a eliminar ou
desmantelar aqueles frutos da rvore envenenada. (GONZALEZ, M. Z. de. Op. cit., p. 581). No original: Este
requisito se discute, pero nos parece inexorable pues brinda la principal razn de ser a la institucin: la
indemnizacin punitiva tiende a eliminar o desmantelar aquellos frutos del rbol envenenado. Ver, tambm,
GONZALEZ, M. Z. de; ZAVALA, R. M. G. Indemnizacin punitiva. In: Responsabilidad por daos en el
tercer milenio, p. 191.
546
Ningum pode lucrar com o prprio delito que cometeu. Ver CALDAS, Gilberto. Latim Forense, p. 168.
Variante dessa mxima a seguinte: Nemo ex suo delicto melioroem suam conditionem facere potest.
(Ningum pode melhorar sua condio atravs de um crime).
ocorrncia de dano moral.547

6.11. SITUAES EM QUE NO SE JUSTIFICA A INDENIZAO PUNITIVA

H situaes em que a ofensa a direito personalssimo no seria merecedora de sano

de carter retributivo ou de punio. O ofensor, apesar de ter causado dano e estar obrigado a

indenizar, no merecedor de especial reprimenda. So os casos de dano sem culpa

(responsabilidade objetiva) ou sem culpa comprovada (presuno de culpa) e de dano

resultante de culpa leve.

6.11.1. Culpa leve

Embora a leso tenha decorrido de ato ilcito, porque praticado com violao do dever

de cuidado, no h por que pensar em punio ao ofensor quando a conduta caracterizar culpa

leve. A indenizao, em tal caso, deixa de exercer funo caracterstica de pena, qual seja, a

de preveno geral ou especial da prtica de ilcitos, e, portanto, s se justificaria como forma

de compensao ou satisfao vtima de algum padecimento.

A excluso das leses decorrentes de culpa leve do mbito de aplicao da

indenizao punitiva mostra a dimenso excepcional do instituto, que deve ser aplicado

apenas nos casos em que o dano, independentemente de sua gravidade ou extenso, derivou

de comportamento especialmente reprovvel.

Ressalve-se a hiptese de, a despeito da culpa leve, o agente ter obtido um ganho com

o ilcito praticado, quando, ento, a indenizao punitiva dever ser imposta para impedir o

agente de se beneficiar com o ato lesivo.

547
A questo, aqui levantada para ensejar a reflexo, deixa de ser aprofundada porque refoge aos limites
estabelecidos para este trabalho, que se preocupa em examinar o fenmeno da indenizao punitiva em relao
6.11.2. Responsabilidade objetiva

Com muito mais razo, no seria punvel a leso decorrente de ato configurador de

responsabilidade objetiva. O fundamento da responsabilidade civil, em tal caso, , to-

somente, o risco proporcionado por uma dada atividade. A ausncia de culpa afasta a

necessidade e, conseqentemente, o fundamento da sano de natureza penal.

Observe-se, todavia, que mesmo em caso de responsabilidade objetiva ser aplicvel a

indenizao punitiva, se o ofensor, comprovadamente, tiver atuado com culpa grave ou dolo.

Com efeito, nada impede que, em processo no qual se esteja a cuidar de caso de

responsabilidade civil objetiva, a parte autora produza prova acerca do dolo ou da culpa do

ru na produo do evento.

Em se tratando, por exemplo, de dano moral decorrente do fato do produto ou do

servio, na qual a responsabilidade do fornecedor de natureza objetiva,548 a indenizao

punitiva dependeria da comprovao, a cargo do consumidor atingido, de que o evento

decorreu de culpa grave daquele.549

Em caso de responsabilidade indireta ou por fato de terceiro, fundada no art. 932 do

Cdigo Civil,550 haver necessidade, no que se refere indenizao punitiva, de comprovar a

ao dano moral.
548
Nos termos do art. art. 12 do CDC: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas
sobre sua utilizao e riscos. O art. 14 do mesmo Cdigo reza: O fornecedor de servios responde,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e
riscos.
549
no mnimo questionvel a aplicao, no caso, da regra do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/90), que estabelece a inverso do nus da prova quando for verossmil a alegao do consumidor
ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Em se tratando da imposio de
sano de carter punitivo, seria exigvel a produo de prova convincente da culpa do ru pelo evento,
semelhana do que ocorre no processo penal.
550
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
culpa grave do responsvel, embora se cuide de responsabilidade objetiva.551 Assim, caber a

demonstrao da grave negligncia do pai do menor que causou o dano, por ter aquele

descumprido com o seu dever de guarda e vigilncia em relao a este. Prova semelhante h

de ser produzida contra o tutor e o curador, para que estes respondam pelos atos,

respectivamente, do tutelado e do curatelado.

Em se tratando de dano moral praticado por empregado ou preposto no exerccio do

trabalho que lhes competir, o empregador ou comitente, embora responsveis objetivamente,

somente devero ficar sujeitos indenizao punitiva em caso de culpa comprovada. Assim,

por exemplo, quando demonstrado que aqueles agiram autorizados por estes ou seguindo suas

instrues; ou quando tiver o empregado sido incumbido de funo para a qual no estava

devidamente qualificado. O empregador e o comitente sujeitam-se, ainda, indenizao

punitiva quando tiverem ratificado ou aprovado o ato do empregado ou preposto.

6.12. ANLISE DE ALGUMAS OBJEES INDENIZAO PUNITIVA

Muitas so as objees indenizao punitiva desfiadas por uma parte da doutrina e

por alguns setores da sociedade indenizao punitiva. Algumas dessas objees, impe-se

reconhecer, so apresentadas de forma isenta e cientfica. Outras, no entanto, tm muito de

emocional e so motivadas pelo temor da repercusso que o instituto pode provocar nas

relaes socioeconmicas.

Adiante sero passadas em revista algumas das principais objees apresentadas

idia de indenizao punitiva.

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes
competir, ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins
de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.
 A objeo que diz com o rompimento da tradicional funo reparatria da

responsabilidade civil j foi analisada nos itens precedentes, assim como o argumento

correlato de que essa forma de indenizao introduz o conceito de pena no mbito do Direito

Civil.

No se pretendeu, nem de longe, esgotar essa problemtica. Vrios outros argumentos

contrrios indenizao punitiva poderiam ser apresentados ou imaginados. Consideraram-se

aqui alguns de especial relevncia, quando menos pela constncia com que aparecem nos

debates acerca do tema.

6.12.1. Excessos nas indenizaes

A resistncia natureza punitiva da indenizao decorre, em boa parte, de notcias

acerca de excessos cometidos em vrias decises judiciais, principalmente da jurisprudncia

americana. Com efeito, os meios de comunicao noticiam indenizaes milionrias,

totalmente desproporcionais em relao ofensa, ou concedidas pelos motivos mais

insignificantes. Fala-se, a propsito, em loteria forense.552

No que concerne s decises proferidas pela Justia dos Estados Unidos, h, como j

exposto no captulo dedicado doutrina dos punitive damages, muito de inexatido,

sensacionalismo e at desinformao. As cifras milionrias noticiadas quase sempre

constituem julgamentos de primeiro grau, proferidos pelo jri. Esses valores exacerbados

freqentemente so reduzidos pelas cortes superiores estaduais, quando no o so pelo prprio

juiz togado que preside o julgamento, para patamares bem inferiores. A prpria Suprema

551
Cdigo Civil: Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
552
A expresso empregada, dentre outros, por Maria Celina Bodin de Moraes (op. cit., p. 328).
Corte dos Estados Unidos tem exercido, como se viu, controle sobre a razoabilidade e a

proporcionalidade dos valores indenizatrios.553

O sistema judicial brasileiro apresenta muito menos riscos de indenizaes

desmesuradas do que o americano, em que, ordinariamente, o julgamento das causas de

responsabilidade civil atribudo a um jri, composto de pessoas leigas, sem a capacitao

tcnica e a experincia de um juiz profissional. O julgamento por um juiz togado, menos

propenso a julgamentos passionais do que um corpo de jurados, j diminui sensivelmente

esses riscos.

Alm disso, o prprio sistema recursal constitui garantia suficiente contra os excessos

eventualmente cometidos na fixao da indenizao do dano moral. Os valores fixados

inicialmente pelo juzo de primeiro grau acabam submetidos a pelo menos duas ou trs

revises. Na instncia ordinria, sempre caber apelao para pleitear a reduo do valor de

indenizao por dano moral fixado por sentena. possvel ainda que caibam embargos

infringentes para reduo do valor fixado pelo Tribunal, quando este, ao julgar a apelao,

tiver, por maioria de votos, reformado a sentena para elevar o quantum indenizatrio.

O Superior Tribunal de Justia, corte responsvel pela fiel aplicao e interpretao da

lei federal, tem chamado para si via recurso especial (art. 105, III, da Constituio Federal)

o controle do valor da indenizao do dano moral para impedir os excessos. E, como o

direito indenizao por dano moral tem assento constitucional, no se descarta a

possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, nossa mais alta corte, responsvel pela guarda

dos princpios encartados na Constituio Federal, tambm exercer atividade revisora dos

valores indenizatrios, via recurso extraordinrio (art. 102, III, da Constituio Federal).

A possibilidade de sucessivas revises dos julgados, se no elimina inteiramente,

reduz em muito o risco de fixao de indenizaes excessivas ou desproporcionais em relao

553
Conforme ocorreu no julgamento do caso BMW of North America Inc. v. Gore, mencionado no captulo 4.
ao dano moral ou, simplesmente, fora de nossa realidade socioeconmica. O sistema recursal

constitui a salvaguarda necessria contra os excessos ou arbitrariedades de algum julgador.554

Na jurisprudncia brasileira, so relativamente reduzidos os julgados que fixam

indenizaes milionrias, absurdamente desproporcionais em relao ao dano moral

ocorrido.555 Estes raros casos constituem uma deturpao, decorrente da falta de observncia

pelo julgador do princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. Esse desvirtuamento,

todavia, no desmerece a indenizao punitiva, que, bem aplicada, instrumento valioso para

a tutela dos direitos da personalidade.

Uma boa idia no deve ser desprezada, descartada ou desmerecida em conseqncia

do mau uso que alguns poucos fazem dela, mormente quando, como no caso da indenizao

punitiva, os benefcios que ela proporciona so significativos e superam largamente eventuais

e episdicas distores.

554
A respeito do temor externado por tantos em relao ao excessivo arbtrio judicial na fixao da indenizao
por dano moral, cabe trazer a ponderao de Silvio Rodrigues: No so poucos os que proclamam ser to
melhor a lei quanto menor poder conceder ela ao juiz; com efeito, abrir largas portas ao julgador, para lanar
mo da regra que ele ditaria se fosse legislador, , ao ver de muitos, de grande inconvenincia. (...) Ora, tal
conselho nem sempre pode ser seguido, pois em numerosssimas hipteses a regra de direito se reveste de grande
flexibilidade. Ademais, quando o legislador confere ao juiz poderes para fixar moderadamente uma indenizao
por dano moral, no est ele conferindo a um homem o poder de fixar tal indenizao; em rigor, est conferindo
ao Poder Judicirio aquela prerrogativa, pois a deciso do juiz singular ser examinada pelas instncias
superiores e se aquela vier a ser confirmada em apelao, embargos e recurso extraordinrio, tal deciso decerto
representar o sentir de toda uma elite intelectual, representada pelo referido Poder Judicirio. No me assusta o
argumento do excessivo poder concedido pelo legislador ao juiz. (Direito Civil, v. 4, p. 209).
555
Ganhou notoriedade sentena proferida por Juzo do Maranho que, em fevereiro de 1993, em razo da
devoluo indevida de cheque no valor correspondente a 3,48 salrios mnimos, condenou o Banco do Brasil ao
pagamento de indenizao equivalente a 3.000,00 salrios mnimos da poca. O Tribunal de Justia do
Maranho, julgando apelao do Banco ru, reduziu esse valor para o equivalente a 450 salrios mnimos. Essa
ltima deciso foi objeto de recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, que acabou por fixar a
indenizao do dano moral em valor correspondente a 20 salrios mnimos (STJ, RESP 222525/MA DJU de
24.4.2000 3 Turma Min. Ari Pargendler).
6.12.2. Enriquecimento sem causa da vtima

Sustenta-se, com freqncia, que a indenizao punitiva, medida que constitui uma

soma no relacionada com seu dano, mas com a reprovabilidade da conduta do seu causador,

determinaria um enriquecimento sem causa, injustificado ou indevido para a vtima.

O princpio do enriquecimento sem causa no se aplica sem grandes dificuldades

indenizao por dano moral, j que compara bens de natureza distinta. A dignidade humana e

os atributos da personalidade no so redutveis pecnia. Relembre-se a distino kantiana

entre preo e dignidade. Somente tem preo aquilo que pode ser substitudo por um

equivalente; o que no tem equivalncia e est acima de todo preo compreende uma

dignidade. No h, pois, como afirmar que alguma quantia possa ser considerada excessiva

como indenizao pela morte de um ente querido, ou por uma leso deformante ou

incapacitante. no mnimo embaraoso sustentar que alguma soma em dinheiro possa ser

desmedida ou exagerada em comparao com os atributos da personalidade, mormente

quando trazidos para esse confronto aqueles atributos de maior relevncia, como a vida, a

integridade fsica e a honra.

Alm disso, mesmo em relao aos bens personalssimos de menor hierarquia, h que

considerar o valor que eles apresentam para o seu titular. Da por que, como observa Jlio

Manuel Vieira Gomes, os punitive damages no representariam, sempre e necessariamente,

um enriquecimento do lesado, pois configurariam, ao menos em parte, um meio de ter na

devida conta o dano subjectivo deste.556

A bem da verdade, como observa Maria Celina Bodin de Moraes, a sentena de um

juiz, arbitrando o dano moral, razo jurdica mais do que suficiente para impedir que se fale,

tecnicamente, de enriquecimento injustificado.557 Esse enriquecimento teria como causa ou

556
GOMES, Jlio Manuel Vieira. Op. cit., p. 759.
557
MORAES, Maria Celina Bodin. Op. cit., p. 302.
justificativa a prpria deciso judicial, devidamente fundamentada, e, remotamente, a leso

provocada pelo ru.

Por outro lado, o argumento do enriquecimento indevido torna-se mais fraco ainda nos

casos em que a indenizao punitiva atua como forma de impedir o lucro do ofensor com o

ato lesivo. 558 Nesse caso h de convir que a verdadeira afronta ao Direito consiste na

possibilidade de algum poder obter vantagem com o dano que causou a outrem. Antes, pois,

a vtima receber um plus pelo dano sofrido que permitir o lucro do ofensor com sua atividade

antijurdica. Neste sentido se manifesta Vieira Gomes: Quanto a ns, e como adiante se dir

com mais detalhe, pelo menos em certas hipteses em que o autor da intromisso na esfera

jurdica alheia age com dolo ou culpa grave e, at, por vezes, depois de uma ponderao

racional em termos de racionalidade econmica dos custos e benefcios que a sua conduta

ilcita lhe pode acarretar, repugna mais que o agente conserve um lucro ilcito do que a

circunstncia de o lesado receber um benefcio que ele prprio no poderia obter.559

De todo modo, os benefcios buscados pela indenizao punitiva punir uma grave

conduta e prevenir comportamentos semelhantes tanto do ofensor quanto de terceiros

transcendem em muito a circunstncia de a vtima vir a obter um valor superior ao que

normalmente lhe seria destinado como compensao do dano. Com efeito, as vantagens que

esta forma de sano pode trazer para a coletividade tornam irrelevante a conseqncia

econmica para vtima. Nesta perspectiva, essa conseqncia seria como que o inevitvel

efeito colateral de um remdio necessrio para combater uma doena e impedir a sua

recorrncia. Seguindo essa maneira de pensar, Matilde Zavala de Gonzalez argumenta que:

(...) por sobre esse enriquecimento injustificado prevalecem interesses sociais tendentes a

558
Vieira Gomes observa que: (...) quando o autor do facto ilcito retira da sua conduta um lucro superior ao
dano causado, a doutrina claramente dominante nos pases de civil law encolhe, resignadamente, os ombros e
repete, como se de uma evidncia se tratasse, o dogma de que a obrigao de indemnizar no pode converter-se
numa fonte de enriquecimento para o lesado. Nas expressivas palavras de PEREIRA COELHO no se deve, para
evitar uma injustia, cometer outra. (GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 795).
559
GOMES, Jlio Manuel Vieira. Op. cit., p. 795, nota 1.249.
educar e desestimular condutas que atingem a comunidade, assim como destruir

conseqncias indesejveis de uma situao lesiva que no se remedeiam com a reparao do

dano.560 Invocvel aqui o princpio (ou critrio) da proporcionalidade (em sentido estrito)561

para conferir maior peso punio e preveno de ilcitos do que a um suposto

enriquecimento da vtima. Cabe, no particular, a justa ponderao de Maria Celina Bodin de

Moraes: O enriquecimento, se estiver servindo para abrandar os efeitos nefastos de leso

dignidade humana, mais do que justificado: devido.562

6.12.3. Incentivo indstria do dano moral

Ao ver de alguns, a indenizao punitiva atuaria como incentivo indstria do dano

moral.563

A expresso indstria do dano moral constantemente empregada quando se

pretende, de algum modo, sustentar alguma posio restringente em relao ao dano moral. ,

por exemplo, utilizada por muitos dos que sustentam no ser admissvel a formulao de

pedido genrico nas aes em que se postula indenizao por essa espcie de dano. tambm

empregada com freqncia como justificativa para a restrio ao prprio conceito de dano

moral. , por fim, e principalmente, lanada para justificar a fixao de indenizaes em

valores mais reduzidos.

560
GONZALEZ, Matilde Zavala de. Resarcimiento de Daos, p. 575.
561
Alexy manifesta sua preferncia pela expresso mxima da proporcionalidade em lugar da locuo princpio
da proporcionalidade, por considerar que ela no se refere a um princpio no sentido por ele propugnado, qual
seja, de mandato de otimizao, a ser aplicado na maior medida possvel. Todo princpio sempre estar sujeito a
um exame de adequao, necessidade e ponderao (proporcionalidade em sentido estrito), mximas parciais
em que se divide a proporcionalidade. Com base na ponderao ou proporcionalidade em sentido estrito, apura-
se, em um caso concreto, a possibilidade jurdica de aplicao de um princpio; com base na adequao e na
necessidade, analisam-se as suas possibilidades fticas (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales,
p. 111-113). V. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais, p. 42); e FARIAS, Edilsom
Pereira de. Coliso de direitos, p. 27, especialmente nota 19.
562
MORAES, Maria Celina Bodin. Op. cit., p. 302. A ponderao da autora, no se deve perder de vista, feita
sempre na perspectiva de uma indenizao de dano moral que exerceria finalidade meramente compensatria.
563
Maria Celina entende que a funo punitiva representa um forte incentivo malcia (MORAES, M. C. B.
de. Op. cit., p. 261 e 328).
 O risco de propositura de aes de indenizao temerrias, que buscam especular com

o dano moral, tentando incluir no conceito os fatos mais corriqueiros ou banais, inerente

democracia e ao princpio do acesso justia. necessrio possibilitar a todos o acesso

jurisdio para que aqueles que tenham efetivamente direito possam v-lo satisfeito ou

realizado.

O remdio contra aes infundadas e abusivas que busquem especular com o instituto

do dano moral deve vir, primeiro, da formao de uma jurisprudncia firme, que rejeite as

pretenses desarrazoadas. O sistemtico no acolhimento de postulaes dessa ndole

desestimularia os aventureiros e acarretaria a paulatina diminuio de tais demandas. Alm

disso, impe-se uma aplicao rigorosa das normas que tratam da litigncia de m-f,564 com

a imposio das respectivas sanes at mesmo de ofcio, como o permite o art. 18 do CPC.

O que no razovel que se pretenda criar dificuldades de acesso ao Judicirio ou

excluir importante instrumento de defesa da cidadania, como o a indenizao punitiva, a

pretexto de desestimular as demandas temerrias. Se o preo a pagar pela efetividade ou

concretizao dos princpios constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana,

possibilitar a propositura de aes temerrias e infundadas, ento ser um preo baixo a ser

pago.

6.12.4. Risco de produo de resultados social e economicamente danosos

Outro argumento, lembrado por Pizarro, o de que a aplicao de indenizaes

punitivas pode trazer conseqncias nocivas do ponto de vista social e econmico.565 A

condenao de empresas a valores exacerbados colocaria em risco a sua sade econmica,

trazendo a necessidade de demisses de empregados e, em casos extremos, levando ao

564
Ver artigos 16 a 18 do CPC.
565
PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 389.
encerramento de suas atividades. A insegurana provocada pela indenizao punitiva teria o

efeito de desencorajar a iniciativa econmica. Alm disso, as empresas acabariam por

repassar para os preos de seus produtos e servios os custos das indenizaes, o que faria

com que os consumidores, em ltima anlise, arcassem com esses valores.

Em relao a tais argumentos cabe ponderar, com Pizarro, que o aspecto econmico

no deve ser o nico considerado para concluir pela utilidade ou inutilidade de um instituto

jurdico e muito menos pela sua justia ou injustia. Essas objees econmicas acabam por

ignorar que o ncleo central de toda a argumentao (e de todo sentimento) jurdico repousa

em torno do homem e de sua dignidade, cuja valorao supera largamente as regras de oferta

e demanda.566

Com razo Alterini quando pondera que a preocupao com os custos no mundo dos

negcios perfeitamente compreensvel, uma vez que a formao dos preos depende deles.

Da porque quanto menor o montante indenizatrio, menor ser o custo empresarial. Mas,

como adverte o autor: no possvel consentir com o regresso a critrios que campearam nos

tempos do esplendor da era industrial. Bom exemplo disso a sentena proferida pela Corte

de Nova Iorque no ano de 1873, que rechaou uma pretenso indenizatria com a idia de

compensatio damni cum lucro, argumentando que a indstria procura vantagens sociais, e que

o dano individual acaba compensado com a vantagem que a vtima obtm ao receber o

benefcio resultante do desenvolvimento econmico da sociedade a que ela pertence. 567

Alm disso, no h evidncias que justifiquem uma previso econmica catastrfica

das conseqncias da indenizao punitiva. Previses dessa natureza freqentemente vm

baseadas em decises isoladas, em sua maioria no definitivas, que configuraram uma

eventual aplicao deturpada do instituto. O emprego adequado da indenizao punitiva afasta

566
PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 389.
567
ALTERINI, Atilio Anbal. Las Ideologias en el Tratamiento de la Limitacion Cuantitativa de la
Reponsabilidad. Disponvel em <http://www.alterini.org/to_aaa5.htm> Acesso em 9 nov. 2003.
os riscos econmicos e sociais, produzindo, ao contrrio, o esperado efeito de prevenir danos

a consumidores e usurios de produtos e servios.

6.12.5. Estmulo ao sentimento de vingana

Argumenta-se que a indenizao punitiva constituiria estmulo vingana, sentimento

negativo que no deve ser encorajado na sociedade moderna.

Os que criticam a idia do emprego da indenizao por dano moral com o carter de

pena desconsideram, no entanto, que da natureza humana buscar retribuir a injustia sofrida.

No ser o Direito que ir apagar essa caracterstica do ser humano. O que o Direito pode e

deve fazer conferir civilidade reao ao injusto, para impedir o olho por olho. E nada

mais civilizado do que a aplicao de uma sano pecuniria como retribuio pelo mal

causado.

Alm disso, conquanto no plano moral toda vingana seja indigna, porque produto do

dio e, conseqentemente, da incompreenso, nem por isso a sano deixa de ser justificvel,

porque no se trata apenas de julgar, mas de impedir o mal e os maus. A sano , antes de

tudo, forma de defesa da sociedade. Dirige-se no ao passado, que no mais pode ser apagado

ou anulado, mas ao presente e ao futuro.568 Constitui no uma manifestao de

incompreenso, mas uma forma de defesa, porque, afinal: compreender tudo, como se sabe,

perdoar tudo. Mas perdoar no deixar fazer.569

568
Na reflexo de Andr Comte-Sponville: (...) a moral no tudo: no basta julgar, cumpre impedir. a que a
sociedade intervm: ela tem o direito de se defender e, para tanto, os meios de punir. A sano no anula a culpa,
nem restabelece a justia. A lei de talio, quaisquer que sejam suas formas ou sutilezas, sempre barbrie e
justificao pela barbrie. A sano, na verdade, no tem poder sobre o passado no tem poder sobre a culpa,
portanto , e no teria dignidade contra eles. Toda vingana indigna. Mas a sano concerne inteiramente ao
presente e (na medida em que esse presente dura, e deve durar) ao futuro. (COMTE-SPONVILLE, Andr.
Viver, p. 110).
569
Ibidem, p. 112. Como pondera Andr Comte-Sponville: Os inimigos que voc compreende, voc deixa de
odi-los; voc no deixa de combat-los. (idem).
6.12.6. O problema do dano moral indireto ou em ricochete com pluralidade de

legitimados indenizao

Dificuldade sria na aplicao da indenizao punitiva se encontra quando ocorre dano

moral indireto ou em ricochete. Em caso de morte da vtima, possvel que haja uma

pluralidade de legitimados indenizao por dano moral: cnjuge ou companheiro,

descendentes, ascendentes, colaterais e outras pessoas prximas sem relao de parentesco.

Embora a cada legitimado corresponda um dano moral, a conduta lesiva uma s e no seria

razovel que a indenizao punitiva fosse aplicada em toda a sua extenso no tocante a cada

um dos lesados indiretos. Em tal situao, cabe ao julgador tomar em considerao essa

circunstncia para distribuir entre os legitimados o montante total que seria cabvel como

reprovao da conduta lesiva. possvel, no entanto, que, pelo menos inicialmente, nem

todos os legitimados proponham ao de indenizao. Ainda assim, sabedor o juiz da

existncia de outros legitimados que no aqueles que ajuizaram a ao, deve levar em conta

esse fator no momento de fixar a indenizao punitiva, excluindo do respectivo montante a

parcela que caberia quele que ficou de fora da demanda. Essa a soluo que se afigura mais

adequada em relao indenizao punitiva.

Que fazer, no entanto, se o julgador desconhece a existncia de outros legitimados e,

ao julgar a demanda, fixa indenizao em montante considerado, por si s, suficiente como

punio e dissuaso? Em tal hiptese, no seria justo nem jurdico que o ofensor, em uma

segunda demanda e em demandas subseqentes, pudesse ser novamente sancionado, pois

haveria violao ao princpio da proporcionalidade entre o dano e a punio a este imposta.

Contudo, se o juzo considerar que a sano imposta na demanda anterior no foi

suficiente, poder fixar nova indenizao punitiva, mas sempre levando em conta o valor

anteriormente fixado.
6.12.7. O princpio da legalidade penal (art. 5, XXXIX, da CF)

Quanto possibilidade de uma indenizao de carter punitivo, objeta-se que violaria

o princpio da legalidade penal (ou princpio da anterioridade da lei penal), que condiciona a

imposio de pena existncia prvia de lei que a comine a um delito especfico.570

O princpio da legalidade, como se pretende demonstrar, no aplicvel s sanes

pecunirias estabelecidas fora da esfera tipicamente penal. E, no que toca especificamente

indenizao punitiva, colidiria com princpio mais elevado: o da dignidade humana.

6.12.7.1 A inaplicabilidade do princpio da legalidade s penas pecunirias impostas fora do

mbito penal

Um exame das razes histricas do princpio revela ter ele sido concebido e

desenvolvido para a proteo do homem contra o arbtrio na aplicao de penas de especial

gravidade, tais como a privativa de liberdade, as aflitivas (ou corporais) e a pena de morte,

caractersticas do Direito Penal, no para a pena pecuniria, atribuvel em mbitos no penais

tanto pessoa humana quanto pessoa jurdica.

Alguns estudiosos remontam a origem do princpio ao Direito romano, enquanto

outros encontram no Direito medieval essas razes. Seja como for, o princpio da legalidade

penal ganhou fora a partir do Iluminismo, no qual floresceu uma poltica criminal racional e

570
Na doutrina brasileira, a objeo foi apresentada por Wilson Mello da Silva: Para que haja pena, mister se
torna, em cada caso, um texto legal expresso que a comine e um delito que a justifique. Nula poena sine lege;
nullum crimen sine lege. Para a existncia do dano, porm, basta a simples infringncia da ampla regra do
neminem laedere. O delito, no dano, apenas o seu fato gerador, a circunstncia determinante dele. E o que, no
juzo cvel, se busca ressarcir apenas a conseqncia patrimonial ou no-patrimonial, do delito e no o delito
mesmo. (SILVA, W. M. O Dano Moral e sua Reparao, p. 573). Alinha-se a esse entendimento Maria Celina
Bodin de Moraes: (...) ao se adotar sem restries o carter punitivo, deixando-o ao arbtrio unicamente do juiz,
corre-se o risco de violar o multisecular princpio da legalidade, segundo o qual nullum crimen, nulla poena sine
lege (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 260).
humanista.571 A exigncia do estabelecimento prvio da conduta delituosa e da sano a ela

aplicvel foi exigncia histrica de filsofos iluministas contra o arbtrio e o despotismo dos

juzes, que, no Direito Penal pr-moderno, detinham o poder ilimitado de estabelecer

penalidades, includas as de natureza cruel e a pena de morte, sem nenhum compromisso com

princpios de eqidade e proporcionalidade. As idias de pensadores e filsofos como Hobbes

(1651), Beccaria (1764), Feuerbach (1801) e outros foram determinantes para a disseminao

da idia de que o juiz deveria se submeter lei, nica que deveria estabelecer quais condutas

devem ser consideradas delituosas e a sano que a cada uma delas deve corresponder. As

reaes iluministas contra o despotismo dos juzes redundaram no mito do juiz como simples

boca da lei572, assim como na predeterminao legal da pena e da supresso de qualquer

discricionariedade judicial na valorao da gravidade do delito e, por conseguinte, na medida

da pena correspondente.573 O Cdigo Penal francs de 1791, acolhendo essa idia,

estabelecia penas fixas e invariveis para cada delito, no deixando margem para que o juiz

graduasse a sano de acordo com a gravidade do delito.574

Hobbes, embora defensor do absolutismo, assentou que: (...) os danos infligidos por

um ato praticado antes de haver uma lei que o proibisse no so penas, mas atos de

hostilidade. Porque antes da lei no h transgresso da lei, e a pena supe um ato julgado

como transgresso de uma lei.575

Beccaria, influenciado pela teoria do contrato social de Rousseau, expressou de forma

clara a idia de que: (...) somente as leis podem decretar as penas relativas aos delitos; e esta

571
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, v. 1, p. 132.
572
E expresso uma condensao de trecho da clebre obra de Montesquieu LEsprit des lois: Mais les juges
de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des tres inanims
qui n'en peuvent modrer ni la force ni la rigueur. Em sua traduo: Mas os juzes da nao so, como
dissemos, apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua
fora, nem seu rigor. (MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do esprito das leis, p. 195).
573
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 324.
574
Idem.
575
HOBBES, Thomas. Leviat, ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil, p. 225.
autoridade no pode residir seno no legislador, que representa toda a sociedade unida por um

contrato social.576

Feuerbach foi quem deu a feio atual ao princpio, elevando-o condio de

aforismo poltico:577 Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.578

O princpio veio a ser consagrado em vrios cdigos penais e foi incorporado por

vrias constituies. Ganhou reconhecimento no plano internacional em diversos tratados,

dentre os quais a Declarao Universal dos Direitos Humanos, cujo artigo XI, 2, estabelece:

Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no

constituam delito perante o Direito nacional ou internacional. Tampouco ser imposta pena

mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso. 579

Em nosso ordenamento jurdico, o princpio da legalidade consagrado desde a

Constituio do Imprio, de 1824, em seu art. 179, XI.580 Est expresso na vigente

Constituio Federal no art. 5, inciso XXXIX.581

Sustenta-se, com freqncia, que a aplicao de uma indenizao com carter de pena

privada violaria o princpio da legalidade penal.582 Todavia, o exame das razes que

576
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 39.
577
SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena. Finalidades, direito positivo,
jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal, p. 74. Ver, tambm, SCHMIDT, Andrei Zenkner. O
princpio da legalidade penal no estado democrtico de direito, p. 135 e seguintes.
578
A frmula latina, como adverte Nilo Batista, no consta, em sua forma extensa, das obras de Feuerbach,
decorre da articulao de trs apotegmas: nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali e nulla poena
(legalis) sine crimine (BATISTA, N. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 66).
579
V. MELLO, Cleyson de Moraes e FRAGA, Thelma Arajo Esteves. Direitos Humanos. Coletnea de
Legislao, p. 66.
580
XI Ningum ser sentenciado, seno pela autoridade competente, por virtude de Lei anterior e na forma
por ela prescrita.
581
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. O princpio da
irretroatividade, consectrio do princpio da legalidade, vem expresso no inciso XL: a lei penal no retroagir,
salvo para beneficiar o ru.
582
Tambm denominado princpio da anterioridade da lei penal, da reserva legal, da estrita legalidade ou
da legalidade penal. Andrei Zenkner Schmidt distingue o princpio da legalidade do princpio da anterioridade,
indicando que este ltimo seria corolrio daquele (SCHMIDT, A. Z. O princpio da legalidade penal no estado
democrtico de direito, p. 207). Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra Junior, por sua vez, observam que:
(...) decorrem do princpio da legalidade penal o princpio da reserva legal, o princpio da anterioridade e o
princpio da taxatividade. (SHECAIRA, S. S.; CORRA JUNIOR, A. Teoria da pena, p. 76). Em igual sentido,
Jos Antonio Paganella Boschi: A concepo originria do princpio da legalidade sofre ampliaes, pois,
modernamente, ele se apresenta triplamente facetado, compreendendo a reserva legal, a proibio da
conduziram ao estabelecimento do princpio da legalidade, assim como a anlise da natureza

da pena de multa em confronto com as demais penas, levam concluso de que a indenizao

punitiva no entra em coliso com o princpio.

Com a instituio do princpio, buscou-se impedir a criminalizao ex post facto, para

obstar o arbtrio dos juzes, que podiam virtualmente criminalizar qualquer conduta,

atribuindo-lhe qualquer pena, por mais desproporcional que fosse. Do princpio extrai-se a

idia de que deve ser preestabelecida a espcie (qualidade) de sano aplicvel. Alm disso,

deve ser indicada previamente a quantidade de pena.

O estabelecimento prvio dos crimes e das penas (estas em sua qualidade e

quantidade) traz, de um lado, garantia s pessoas contra o arbtrio; de outro lado, sua

cominao atenderia finalidade de preveno geral.

Uma interpretao racional leva concluso de que a indenizao punitiva, a despeito

de sua natureza (de pena pecuniria de natureza privada), no se encontra no mbito de

incidncia do referido princpio. A sano pecuniria, por sua natureza peculiar, no se

submete a todas as restries feitas s demais sanes penais, em especial s penas corporais.

Em primeiro lugar, no que se refere sua qualidade ou forma pela qual se

materializa, a sano pecuniria no se diferencia da sano reparatria ou indenizatria. A

condenao ao pagamento de uma indenizao e a condenao ao pagamento de uma multa

diferenciam-se pelos fundamentos e pela finalidade, mas no pela forma. Ambas as sanes

so representadas por dinheiro, bem fungvel por excelncia. A imposio de uma sano

pecuniria, tanto quanto a condenao ao pagamento de uma indenizao, uma

conseqncia ou resposta natural a um dano.

Objetar-se- que a medida da indenizao est sempre relacionada com o dano e sua

extenso, razo pela qual aquele que causa o prejuzo pode avaliar as suas conseqncias e,

irretroatividade da lei penal e a enunciao ou determinao taxativa. (BOSCHI, J. A. P. Das penas e seus
critrios de aplicao, p. 43).
desse modo, no pode legitimamente alegar surpresa com a imposio do quantum

indenizatrio. J a sano pecuniria de natureza penal, por no estar relacionada com um

bem estimvel pecuniariamente, deve ser preestabelecida para no surpreender o ru. No

parece razovel, no entanto, que o elemento surpresa possa constituir legitimamente um bice

indenizao punitiva. A prpria indenizao por dano material, comumente, no tem como

ser estimada previamente pelo ru ou pelo autor, tanto que o art. 286, inciso II, do CPC

autoriza a formulao de pedido genrico: quando no for possvel determinar, de modo

definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito. Com freqncia, a extenso do dano s

apurada ao longo do processo. E algumas verbas, como os lucros cessantes, contm uma

considervel carga de subjetividade. Alm disso, em se tratando de dano moral, o valor da

indenizao, mesmo quando se busca imprimir avaliao um carter meramente

compensatrio do dano, sempre impondervel, porque est relacionado com bens no

estimveis em pecnia. J se disse, mesmo, que o arbitrrio da prpria essncia do dano

moral.583 No aceitvel, portanto, o argumento de que seria ilegtimo o estabelecimento de

uma sano pecuniria a ttulo de pena porque causaria surpresa para o ru. A indenizao por

dano moral, seja qual for o carter que assuma (compensatrio ou punitivo), sempre trar,

com ela, o signo do impondervel.

Por outro lado, a determinao da quantidade da pena, por exigir, sempre, um delicado

labor de interpretao luz do caso concreto, papel que incumbe inevitavelmente ao juiz,

nico que pode conferir tratamento equnime e, por conseqncia, proporcional ao fato

submetido a julgamento.

Para a correta compreenso do alcance do princpio da legalidade penal, impe-se

distinguir entre dois problemas: o da determinao da qualidade e o da quantidade das penas.

A soluo do primeiro problema (da qualidade das penas) cabe lei. A esta, com

583
No razo suficiente para no indenizar, e assim beneficiar o responsvel, o fato de no ser possvel
estabelecer equivalente exato, porque, em matria de dano moral, o arbitrrio at da essncia das coisas.
exclusividade, incumbe estabelecer se um fato deve ser sancionado com privao de

liberdade, restrio de direito, multa. J a soluo do ltimo problema (da determinao da

quantidade das penas) cabe exclusivamente ao juiz, que, analisando as circunstncias

concretas, determinar quanto de privao de liberdade, de restrio de direito ou de multa

adequado para punir um comportamento. Porque constitui tarefa que necessariamente lhe

incumbe, a determinao da quantidade de pena pelo juiz compatvel com o princpio da

legalidade penal.

Com a densidade intelectual que lhe caracterstica, Luigi Ferrajoli observa que a

idia de penas no graduveis judicialmente decorrncia da total incompreenso acerca

daquilo que denomina insubstituvel momento da atividade de julgar,584 consistente na

interpretao eqitativa do fato legalmente tipificado.585 Dois fatos, ainda que inseridos no

mesmo tipo legal, nunca so totalmente iguais. Os motivos que os determinaram, os modos da

ao, a gravidade dos danos, a intensidade da culpa e outras circunstncias so singulares e

irrepetveis. Constituem a conotao do caso submetido a juzo, cuja individualizao e

interpretao compete ao juiz no menos que a verificao ou prova da denotao do fato

como delito.586

O estabelecimento da quantidade de pena aplicvel a um fato encontra-se inserido

dentro do que Ferrajoli chama de poder judicial de enquadramento, que se articula sem

dificuldades com o princpio da legalidade penal:

Este poder, parece-me, ser compatvel com o princpio de estrita

legalidade das penas e com a lgica da diviso de poderes na medida
em que consista unicamente na determinao da quantidade, mas no
tambm na determinao da qualidade das penas. Se duas hipteses
de delito tm igual enquadramento legal e diversa conotao judicial,
a nica forma de respeitar a sua igualdade e, ao mesmo tempo, a sua

(AGUIAR DIAS, Jos de. Op. cit., v. 2, p. 863)

584
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal, p. 324.
585
Idem.
586
Idem.
 diferena que tenham penas iguais quanto ao tipo e diversas quanto
medida. E posto que a determinao em abstrato do tipo de pena
est ligada ao poder de determinao legal, enquanto a especificao
em concreto da medida da pena diz respeito ao poder de conotao
judicial, a primeira est reservada lei e a segunda ao juiz. Disso
segue-se que contrrio ao princpio de legalidade das penas que
para o mesmo tipo de delito a lei preveja alternativamente penas
privativas de liberdade e penas pecunirias, deslocando a opo para
o juiz; assim como seria contrrio ao princpio de jurisdicionalidade
que, com independncia dos traos concretos do fato comprovado
pelo juiz, a lei predeterminasse para ele a pena em uma medida
fixa.587

No se queira argumentar que o princpio da legalidade penal imporia ao menos a

predeterminao legal de limites mnimo e mximo para a pena de multa. Isso pode ser vlido

para as penas privativas de liberdade e para as restritivas de direito, cuja medida deve ser

extrada exclusivamente da gravidade do dano e do grau de culpabilidade do agente.588 Mas

no vale para a pena de multa que, alm desses dois critrios, deve considerar as condies

econmicas do ru.589 Com efeito, a pena de multa somente exerce as funes de preveno

geral e especial se for levada em conta a fortuna do ofensor. Assim, dois agentes que tenham

causado danos igualmente graves e que sejam igualmente culpveis devero receber penas de

multa diversas se houver diferena significativa na fortuna de ambos. Aquele de maior fortuna

dever receber multa de maior valor do que aquele de fortuna menor. o que estabelece o art.

60 do Cdigo Penal: Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,

situao econmica do ru. O 1 do referido dispositivo acrescenta: A multa pode ser

aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru,

ineficaz, embora aplicada no mximo.

587
Idem.
588
Ibidem, p. 321.
589
Ibidem, p. 323. Observa o mestre italiano que: Existem dois tipos de pena que parecem pela sua natureza
contrrios ao princpio da proporcionalidade e da igualdade das penas: a priso perptua e as penas pecunirias.
Como veremos logo abaixo, ambas as formas de pena carecem de justificativa externa por motivos bem
distintos: uma porque desumana e no graduvel eqitativamente pelo juiz, a outra porque resulta em todo
caso desproporcional por inexistir qualquer proibio penal informada pelo princpio de economia ou de
necessidade. Mas ambas furtam-se ademais ao princpio igualitrio da proporcionalidade: a priso perptua,
 Reveladora da natureza especial da pena de natureza pecuniria, que possibilita

tratamento jurdico diferenciado para esta espcie de sano, a circunstncia de o legislador

ter optado, por razes de tcnica legislativa, pela no indicao, na Parte Especial do Cdigo

Penal, da quantidade de multa cabvel em relao a cada crime. Em lugar da especificao dos

limites mnimo e mximo de multa em relao a cada delito, o Cdigo Penal, em um nico

artigo, constante da Parte Geral, estabeleceu esses limites, aplicveis indistintamente a todos

os tipos que prevejam a cominao de multa.590 Essa igualao abstrata da pena de multa

permite, em tese, que um crime de menor gravidade receba multa superior a de um crime de

maior gravidade.

O autor de um crime como o de furto simples (art. 155 do CPC),591 para o qual so

cominadas as penas de recluso, de um a quatro anos, e multa, poderia receber pena de multa

de valor superior ao do autor de um crime de roubo com resultado morte (art. 157, 3, do

CPC), 592 para o qual so cominadas as penas de recluso de vinte a trinta anos e multa.

Estivesse a extenso da pena de multa limitada pelo princpio da legalidade penal, essa

discrepncia deveria ser considerada ofensiva ao referido princpio. Mas no est, justamente

pela natureza especial dessa forma de sano, cuja medida est associada, dentre outros

fatores, fortuna do ru. Observe-se que seria impensvel a adoo de tcnica semelhante

para as penas privativas de liberdade. Ningum ousaria defender, por exemplo, a possibilidade

de a lei estabelecer, em um artigo geral, que todas as penas de recluso variariam de seis

porque tem uma durao mais longa para os condenados jovens do que para os velhos: as multas, porque seu
grau aflitivo depende da riqueza do ru. (grifos no constantes do original).
590
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e
calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio
mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.
591
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
592
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa,
ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
(...)
3 - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, alm da
multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.
meses a trinta anos, levando em considerao a gravidade do delito e a culpabilidade do

agente.

O que se percebe que a sano pecuniria, pela sua essncia, ajusta-se menos

facilmente aos domnios do Direito Penal que a outros domnios. Ferrajoli propugna, mesmo,

pela abolio da pena pecuniria, por consider-la, entre outras coisas, desproporcional em

qualquer delito, ao estar abaixo do limite mnimo que justifica a imposio da pena,

contribuindo apenas para a inflao do Direito Penal e a conseqente diminuio da sua

importncia. Pondera que duas so as possibilidades a considerar: (...) ou a pena pecuniria

suficiente, e ento d no mesmo transform-la numa sano administrativa e descriminalizar

o delito para o qual foi prevista; ou bem estima-se insuficiente, e ento dever ser substituda

por outro tipo de pena, mais severa. A idia de abolio da pena pecuniria indicativa da

diferena intrnseca entre essa e as demais espcies de sano.

Boris Starck, em sua clssica obra sobre as funes de garantia e pena privada da

responsabilidade civil, j sustentava que o princpio da legalidade no aplicvel s sanes

pecunirias estabelecidas na esfera civil. Tratando das diferenas entre o Direito Civil e o

Direito Penal no terreno das sanes, o autor observou:

(...) Elas justificam em especial a aplicao em Direito Penal do

princpio Nullum crimen, nulla poena sine lege e da regra de
interpretao restritiva. Trata-se de princpios protetores da liberdade
individual sem os quais no se concebe uma sociedade, pelo menos
no sentido democrtico da expresso. Mas evidente que a
necessidade dessa proteo se faz sentir apenas em relao aos atos
provenientes dos poderes pblicos capazes de causar graves ofensas
pessoa humana. Ora, s as sanes penais propriamente ditas
apresentam a caracterstica aflitiva ou infamante do tipo que poderia
comprometer a liberdade individual se no estivessem elas contidas
dentro dos limites de ferro das mximas que aqui comentamos. por
isso que, mesmo reconhecendo o carter penal de certas condenaes
civis, no acreditamos que o princpio nulla poena sine lege lhes seja
aplicvel. A nota de infmia, de desonra no se liga s condenaes
puramente civis, mesmo muito rigorosas, e a interpretao extensiva
 dada a certos textos de carter incontestavelmente penal no parece
ter criado o sentimento de insegurana que alguns receiam.593

Jlio Manuel Vieira Gomes expressa raciocnio semelhante, entendendo que a

indenizao punitiva no se encontra no mbito de incidncia do princpio da legalidade:

A importncia deste princpio no pode, na realidade, ser

subestimada; contudo, convm ter presente que o mesmo foi
desenvolvido em sede de Direito Penal, tendo em vista a aplicao de
sanes propriamente penais, isto , de sanes particularmente
graves, como sejam a pena privativa de liberdade e, ainda hoje em
muitos ordenamentos, as penas corporais e a pena de morte. , no
mnimo, questionvel que este princpio deva valer intocado, quando
apenas est em jogo a aplicao de uma pena pecuniria: assim, h
autores que consideram que tal princpio e as especiais exigncias de
prova que visam proteger o argido s se compreendem quando a
liberdade ou a integridade fsica do argido esto em jogo. 594

6.12.7.2. A preponderncia do princpio da dignidade humana.

No fossem essas diferenas intrnsecas da sano pecuniria em relao s demais

sanes de natureza penal, a indenizao punitiva ainda assim seria justificvel como

instrumento necessrio defesa dos direitos da personalidade. Como j se exps, h situaes

nas quais os direitos da personalidade no tm como ser efetivamente protegidos se no

atravs da imposio de uma soma em dinheiro que constitua fator de coero sobre o

causador do dano e de terceiros. o que ocorre, por exemplo, nos casos em que o ofensor

obtm lucro com a atividade lesiva ou em que o responsvel deixa de investir em mecanismos

de controle e preveno, em razo dos custo destes. o que se d, tambm, nos casos em que,

a despeito de qualquer proveito econmico, o agente demonstre que a compensao ou

reparao do dano constitui um preo que ele se encontra disposto a pagar pela prtica do ato

593
STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de
garantie et de peine prive, p. 383.
594
GOMES, J. M. V. Op. cit., p. 750.
lesivo. Presentes situaes fticas desse tipo, a indenizao punitiva, diferentemente da

indenizao meramente compensatria, revela-se um meio de proteo eficaz dos direitos da

personalidade.

Assim, sempre que presentes situaes como as antes mencionadas, na ponderao

entre o princpio substancial do art. 1, inciso III, que consagra a dignidade da pessoa humana

como fundamento da Repblica, e o princpio consagrado no art. 5, inciso XXXIX, que

estabelece a garantia instrumental de que no deve haver pena sem prvia cominao legal, a

balana pesaria francamente a favor do primeiro.

Entre o princpio da dignidade humana e o princpio da anterioridade da pena haveria,

na expresso de Robert Alexy, uma relao de precedncia condicionada, na qual as

situaes de fato antes mencionadas constituiriam condies de precedncia do princpio da

dignidade em relao ao princpio da anterioridade. 595 Com efeito, sopesando os interesses

contrapostos em jogo, no difcil estabelecer qual deles deve preponderar. De um lado, tem-

se o interesse em prevenir comportamentos lesivos a direitos da personalidade, dissuadindo o

lesante e terceiros, de outro lado, o interesse em no surpreender o lesante com a imposio

de uma pena pecuniria no prevista previamente em lei.596 A aplicao da indenizao

punitiva atenderia, sem dvida, a um interesse sensivelmente mais relevante,597 afastando o

595
A relao de precedncia aquela que envolve dois princpios colidentes em um caso concreto. As condies
de precedncia, por sua vez, so constituda pelas circunstncias concretas que determinam a preponderncia de
um princpio sobre o outro. Sobre a conexo de relaes de precedncia condicionada e regras, Alexy formula a
seguinte lei de coliso: As condies sob as quais um princpio precede a outro constituem o pressuposto de
fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente. No original: Las condiciones
bajo las cuales un principio precede outro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la
consecuencia jurdica del principio precedente. (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p.
94).
596
Apenas a ttulo de argumentao admite-se que a indenizao punitiva poderia surpreender o lesante. Como
observado anteriormente, a indenizao em dinheiro constitui resposta ou conseqncia jurdica natural a um
dano. E, em se tratando de dano moral, o valor da indenizao, mesmo que se lhe buscasse atribuir finalidade
meramente compensatria do dano, seria sempre impondervel, porque relacionado com bens no estimveis em
pecnia.
597
Atendendo, assim, a lei da ponderao, formulada por Robert Alexy nos seguintes termos: Quanto maior
o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do
outro. No original: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfaccin del outro. (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, p. 161).
princpio da anterioridade apenas nos casos que ensejassem a imposio daquela forma de

indenizao para proteo de direitos da personalidade.598

Ressalte-se que no se est a admitir que a indenizao punitiva colida com o princpio

da anterioridade da lei penal. Reitera-se aqui o entendimento, j manifestado, de que o

princpio da anterioridade no se dirige s sanes pecunirias estabelecidas fora do mbito

penal. A idia de coliso de princpios aqui suscitada apenas como hiptese de trabalho,

para demonstrar que, mesmo que houvesse coliso, os interesses que se pretende preservar

com a indenizao punitiva preponderariam em relao a um suposto interesse em impedir a

imposio de uma sano pecuniria no estabelecida previamente em lei.

6.12.8. O princpio ne bis in idem

Sustenta-se ainda que, medida que muitos ilcitos civis constituem tambm ilcitos

penais, a indenizao punitiva poderia sujeitar o agente a uma dupla punio pelo mesmo

fato, na esfera criminal e na esfera civil.599

A sano pecuniria, como se mostrou no item anterior, no compartilha das mesmas

restries que recaem sobre as outras sanes. Pode, por essa razo, no apenas ser fixada em

processo que no seja de natureza penal, como tambm pode ser imposta por autoridade

administrativa, ainda quando pena de outra natureza tenha sido estabelecida em processo

criminal. A mesma conduta, por exemplo, de dirigir veculo automotor sem a devida

598
O princpio da anterioridade permaneceria aplicvel nos casos de sanes pecunirias impostas no mbito
propriamente penal e em casos de sanes de outra natureza (restritivas de direito e privativas de liberdade).
599
O argumento, comumente levantado na literatura jurdica acerca dos punitive ou exemplary damages,
lembrado por Jlio Manuel Vieira GOMES (op. cit., p. 743). tambm sustentado por Maria Celina Bodin de
Moraes, segundo a qual: Abre-se, com o carter punitivo, no apenas uma brecha, mas uma verdadeira fenda
num sistema que sempre buscou oferecer todas as garantias contra o injustificvel bis in eadem. O ofensor, neste
caso, estaria sendo punido duplamente, tanto em sede civil como em sede penal, considerando-se, ainda, de
relevo o fato de que as sanes pecunirias cveis tm potencial para exceder, em muito, as correspondentes do
juzo criminal. (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 260).
habilitao, causando perigo de dano, pode ser configuradora, ao mesmo tempo, de crime600 e

de infrao de trnsito,601 ficando sujeita imposio de multa criminal e administrativa.

A respeito, traga-se, mais uma vez, o ensino de Ferrajoli:

(...) o legislador quem deve decidir se o fato por ele proibido deve
ter carter administrativo ou penal, ou talvez ambos os caracteres, e
estabelecer sobre esta base a conseguinte sano: uma sano
pecuniria mais ou menos elevada, quando se entenda que o fato no
lesiona bens ou direitos fundamentais e, por conseguinte, pode ser
qualificado como ilcito administrativo de competncia da autoridade
administrativa; uma pena restritiva da liberdade pessoal, quando, ao
contrrio, seja considerado lesivo a bens de fundamental interesse
individual ou coletivo e seja qualificado como delito, de competncia
da autoridade judiciria. E nada impede que seja considerado lesivo
de vrios bens, fundamentais e no fundamentais, e, por conseguinte,
merecedor tanto de uma pena quanto de uma sano
administrativa.602

De todo modo, ressalvada sempre a possibilidade de cumulao da indenizao

punitiva com sanes penais de natureza no-pecuniria, afigura-se razovel a interpretao

que se fizesse no sentido de abater da indenizao punitiva o montante que o autor do dano

tenha pago a ttulo de multa em processo criminal.603

600
Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97): Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a
devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:
Penas deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
601
Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 162. Dirigir veculo: I - sem possuir Carteira Nacional de Habilitao ou
Permisso para Dirigir: Infrao gravssima; Penalidade multa (trs vezes) e apreenso do veculo
602
FERRAJOLI, L. Op. cit., p. 335.
603
A exemplo de algumas cortes americanas, que permitem ao ru de uma ao de indenizao comprovar o
pagamento de multa penal para mitigar os punitive damages. Ver, a respeito, SCHLUETER, L.; REDDEN, K. R.
Op. cit., vol. 1, p. 28.
6.12.9. O princpio da personalidade (intranscedncia) da pena

Trata-se de princpio penal historicamente elaborado para impedir que as penas

corporais ou aflitivas pudessem ser estendidas famlia do ofensor, como era comum at o

medievo. A Constituio Federal consagrou o princpio no art. 5, inciso XLV.604

Em que pesem os entendimentos doutrinrios em contrrio, no se justifica tal

proibio em relao pena de multa, uma vez que os sucessores nunca respondero por

encargos superiores s foras da herana deixada pelo ofensor falecido, conforme

estabelecido pelo art. 1.792 do Cdigo Civil. 605

Alm disso, a pena no perde inteiramente a sua finalidade com a morte do ofensor.

Deixa, certo, de desempenhar a funo de preveno especial, subsistindo, no entanto, a

funo de preveno geral.

6.12.10. Outras objees

Alm dos argumentos antes expostos, outros podem ser encontrados aqui e ali na

doutrina e em textos que abordam o tema da indenizao punitiva.

Assim, por exemplo, argumenta-se que a aplicao da indenizao punitiva arbitrria

e que os respectivos montantes indenizatrios so imprevisveis. 606 Na jurisprudncia

brasileira, o que se verifica, na verdade, a falta de coerncia de muitos julgados, que,

embora aludam s funes punitiva, preventiva, pedaggica e exemplar da indenizao, fixam

604
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido.
605
Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a
prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
606
Maria Celina, dentre outras crticas formuladas contra a indenizao punitiva, aponta o aumento da
insegurana e da imprevisibilidade das decises judiciais. Argumenta com a falta de critrios que balizem a
funo punitiva, que corre solta, dependendo apenas da maior ou menor sensibilidade de cada magistrado, a
maioria dos quais no separa a compensao da punio (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 328).
montantes que se revelam francamente insuficientes para desempenhar esses objetivos. H,

em um grande nmero de decises, uma dissintonia entre o discurso e a prtica. Impe-se,

conseqentemente, a construo (doutrinria, judicial ou legislativa) de critrios

suficientemente claros e definidos que auxiliem os julgadores a identificar os casos que do

ensejo imposio de indenizao punitiva e os ajudem a fixar os respectivos montantes

indenizatrios.

De outro lado, a imponderabilidade em relao ao montante da indenizao punitiva,

antes que um defeito, constitui talvez sua principal qualidade. a imprevisibilidade do

quantum indenizatrio que impede que possveis ofensores pautem suas condutas por uma

racionalidade estritamente econmica, transformando a indenizao em um preo que

estariam dispostos a pagar para praticar o ato ilcito ou para no modificar um padro de

conduta que coloca em risco direitos de terceiros.

Fala-se, ainda, que o carter punitivo da indenizao geraria uma mercantilizao das

relaes existenciais.607 Assemelha-se essa objeo, mutatis mutandis, que era apresentada

pelos adeptos das teorias negativistas, que viam na reparabilidade do dano moral algo de

repugnante e chocante. Repudiava-se, ento, a fixao de uma indenizao que era

estabelecida com a finalidade de compensao ou satisfao para a vtima, porque esse

montante era visto como um preo atribudo dor (pretium doloris). Via-se a reparabilidade

do dano moral pelo seu ngulo menos favorvel, desprezando toda a sua utilidade jurdica e

social.

Com o argumento de que o carter punitivo da indenizao do dano moral constitui

uma forma de mercantilizao das relaes existenciais e incentivaria a malcia de alguns,

repele-se uma sano que, em situaes excepcionalmente graves, se prope a proteger de

forma mais eficaz a dignidade humana e os direitos da personalidade. Tambm neste caso,

607
MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 261 e 328.
procura-se ver um instituto pelo seu ngulo menos favorvel, desprezando o tanto de positivo

que ele pode apresentar.

Outro argumento o de que a indenizao punitiva introduz o elemento culpa, que

afastado nos casos de responsabilidade objetiva. Quanto a isso, j se observou que a

indenizao punitiva no modifica o fundamento da responsabilidade do agente. Nos casos

em que este responde pelo risco de sua atividade, sua responsabilidade era e continua a ser

objetiva. A prova da culpa se faz necessria apenas para a imposio da indenizao punitiva,

no para fixao da indenizao compensatria ou para a reparao dos danos materiais.

6.13. CRITRIOS PARA A FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO PUNITIVA

A fixao do valor da indenizao punitiva, apesar da carga de subjetividade que lhe

inerente, no deve ser uma atividade arbitrria. A motivao das decises judiciais, que no

Direito brasileiro constitui princpio constitucional,608 fundamental para garantir parte

interessada a reviso da deciso, impugnando, refutando e debatendo as razes e os critrios

utilizados. a fundamentao do julgado que possibilita o controle da sua racionalidade.

Por razes no apenas de convenincia, mas de necessidade, a operao realizada para

a fixao do quantum correspondente indenizao punitiva deve ser feita separadamente da

realizada para a apurao do valor referente indenizao compensatria do mesmo dano.

Essa separao importante para garantir verdadeira transparncia e efetivo controle sobre a

adequao dos critrios utilizados e sobre a justeza da valorao efetuada pelo julgador.

Possibilita-se a verificao do peso atribudo compensao do dano e o conferido

reprovabilidade da conduta, permitindo, com isso, o exame da proporcionalidade da parcela

608
Estabelece o art. 93, IX, da Constituio Federal: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir,
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Em sede
punitiva em relao parcela compensatria e at em relao indenizao do dano material

eventualmente existente.

Alm disso, tendo o responsvel contrato de seguro, a separao das parcelas

possibilitaria excluir da indenizao securitria o montante referente indenizao punitiva.

Com efeito, o art. 781 do Cdigo Civil609 limita a indenizao securitria ao valor do

interesse segurado, o que vale dizer que o segurado no dever receber mais do que o

necessrio para reparar ou (em se tratando de dano moral) compensar o dano. A indenizao

punitiva, porque no se presta a reparar ou compensar o dano, no estaria, a princpio,

abrangida pela cobertura securitria.

Observe-se que nenhum obstculo jurdico h na separao dos montantes

indenizatrios. Ao contrrio, a exigncia de, a um s tempo, buscar a compensao e a

punio do ofensor pela leso causada vtima recomenda (mais do que isso, impe) a

partio desses valores.610 No final das contas, em termos prticos pouco importa a discusso

sobre se a indenizao punitiva constituiria uma sano jurdica destacada da indenizao

compensatria ou se ambas constituiriam funes diferentes exercitadas pela nica

indenizao, j que, em razo da fungibilidade da sano pecuniria, as duas parcelas (as

destinadas punio e compensao) sero necessariamente somadas para a consolidao

do valor correspondente indenizao do dano moral.

infraconstitucional, o Cdigo de Processo Civil, no art. 458, II, aponta, dentre os requisitos essenciais que a
sentena deve conter: os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito.
609
Dispe o art. 781 do Cdigo Civil: A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no
momento do sinistro, e, em hiptese alguma, o limite mximo da garantia fixado na aplice, salvo em caso de
mora do segurador. O revogado Cdigo Civil dispunha, de forma similar, no art. 1.437, primeira parte: No se
pode segurar uma coisa por mais do que valha, nem pelo seu todo mais de uma vez.
610
Embora no compartilhe da tese punitiva aqui defendida, Maria Celina Bodin de Moraes parece concordar
que, em caso de estabelecimento de sano pecuniria com tal finalidade, o valor deve ser destacado daquele que
tem propsito compensatrio. Observa a autora que a indenizao com funo punitiva, tal como aplicada pela
jurisprudncia brasileira atual, carente de critrios e dependente da sensibilidade dos juzes, que, em sua
maioria, no separam a compensao da punio. Pondera, no entanto, que: no parece razovel que algum
seja punido, atravs de sano pecuniria, sem que tenha como saber o valor da penalidade infligida. Para que a
sano fosse expressiva e pudesse atingir qualquer uma das tantas funes que lhe so atribudas, tais como a de
preveno, de exemplo ou de desestmulo, seria mais do que desejvel que a parcela respectiva fosse
adequadamente destacada. (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 328-329).
 O estabelecimento do montante a ser pago, falta de critrios objetivos, depende da

prudente discrio do juiz, a qual no sinnimo de arbtrio. Ao magistrado cabe, para se

desincumbir de seu mister, utilizar a balana da mente e o metro do esprito.611 Descarta-se,

porm, desde logo, a simples meno a um critrio de razoabilidade como justificativa para a

fixao do quantum indenizatrio.612 Ao julgador cabe, com a objetividade possvel, justificar

o valor estabelecido, destacando as circunstncias de fato relevantes para a estimativa da

indenizao.

No se deve perder de vista que, na fixao da indenizao punitiva, no se procura

compensar o lesado pelo dano sofrido. inapropriada, pois, a introduo da finalidade

compensatria como critrio para a fixao do montante da indenizao de carter punitivo.

Aquela finalidade perseguida pela tradicional indenizao compensatria. Em todos os

passos da operao realizada para a fixao do montante da indenizao punitiva impe-se ter

sempre em mente as finalidades que a conduzem: punir a conduta lesiva e prevenir novos

ilcitos. Conseqentemente, na estimativa dessa espcie de sano somente cabe levar em

conta fatores que, de algum modo, possam contribuir para a consecuo desses objetivos.613

Consideraes outras ligadas exclusivamente compensao da vtima do dano moral devem

ser afastadas, sob pena de se estar contaminando o processo de quantificao da indenizao

punitiva com critrios a ela estranhos e que poderiam redundar em um ilegtimo bis in idem.

611
GONZLEZ, M. Z. de. El concepto de dao moral, apud PIZARRO, Ramn Daniel, Dao Moral, p. 79.
612
Com razo, Maria Celina, quando observa que a invocao a um princpio da razoabilidade, que seria uma
outra forma de se referir expresso bom senso, no constitui fundamento suficiente para a quantificao da
indenizao do dano moral (MORAES, M. C. B. de. Op. cit., p. 190).
613
Conforme observado em relatrio elaborado pela Law Reform Commission da Irlanda: Uma clara definio
do propsito dos exemplary damages pode restringir o seu quantum. Se est claro que o propsito dos exemplary
damages consiste exclusivamente em punir de forma efetiva o ofensor e dissuadir o ofensor e outras pessoas de
praticarem condutas similares no futuro, ento o quantum de indenizao no deve exceder o montante
necessrio para alcanar esse objetivo em todas as circunstncias do caso. (Law Reform Commission of Ireland.
Report on aggravated, exemplary and restitutionary damages Disponvel em:
<http://www.lawreform.ie/publications/data/lrc107/lrc_107.html> Acesso em: 7 jun. 2003). No original: A
clear definition of the purpose of exemplary damages may restrain their quantum. If it is clear that the purpose
of exemplary damages should be confined to punishing a defendant effectively and deterring the defendant and
others from engaging in similar conduct in the future, then the quantum of damages must not exceed the amount
necessary to do this in all the circumstances of the case.
 Na determinao da indenizao, dentre outras possveis circunstncias, apresentam

relevncia, conforme o caso, o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente, a extenso

ou gravidade do dano, a situao econmica do ofensor, o lucro (atual e futuro, comprovado e

presumido) auferido com o ato ilcito pelo agente.

O grau de culpa e a intensidade do dolo constituem fatores fundamentais para a

determinao do quantum indenizatrio: uma conduta dolosa dever ser mais gravemente

sancionada que uma culposa de igual repercusso; de duas condutas dolosas, ser merecedora

de sano mais grave aquela cuja motivao seja mais reprovvel; o ato lesivo praticado de

forma premeditada deve ser repreendido mais duramente do que o ilcito que, embora doloso,

no tenha decorrido de deliberao prvia; entre duas condutas lesivas no dolosas, a punio

dever ser exacerbada para aquela em que a culpa se mostrar mais grave; a culpa consciente

deve, a princpio, ser mais severamente repreendida que a culpa inconsciente.

Mas os fatores subjetivos, por si ss, no so suficientes para permitir uma adequada

estimativa da indenizao punitiva. Aqueles fatores devem estar conectados com elementos

objetivos do evento lesivo, dentre os quais a espcie de interesse jurdico violado e a extenso

e a intensidade do dano. Com efeito, no possvel desvincular a reprovabilidade da conduta

da gravidade da leso. Sem essa conexo a responsabilidade civil estaria desempenhando um

papel que prprio da moral, no do Direito. Aquela (a moral) preocupa-se com as boas ou

ms intenes do homem, este (o Direito), sem desconsiderar a motivao humana, ocupa-se

das aes e das conseqncias por estas geradas. No se pode, pois, conceber sano jurdica

se no em referncia a um determinado ato e suas conseqncias. Assim, o dano, com toda a

sua dimenso, constitui fator essencial para a fixao tanto da indenizao punitiva como da

indenizao compensatria.

Em circunstncias particulares, uma conduta ilcita resultante de culpa pode ser

merecedora de mais dura repreenso que outra praticada com dolo intenso, dependendo dos
interesses jurdicos atingidos em cada caso e de outras circunstncias concretas. Assim, por

exemplo, ordinariamente uma leso vida decorrente de grave negligncia ensejar sano

pecuniria mais elevada que uma leso intimidade causada dolosamente, uma vez que o

primeiro dano, por atingir interesse ou atributo mais encarecido, , por isso mesmo, tido como

mais reprovvel.

Contudo, em se tratando de indenizao punitiva, a maior gravidade do dano nem

sempre corresponder a uma sano mais grave. As circunstncias concretas podem fazer

pender a balana para outros fatores, de natureza objetiva ou subjetiva tais como a fortuna

do ofensor e o lucro por este obtido com o dano , que recomendem a fixao de indenizao

de valor mais elevado para um dano moral em que seja atingido interesse jurdico ou atributo

de relativamente menor grandeza ou hierarquia.

Assim, na fixao da indenizao punitiva, a gravidade do dano considerada somente

como um dos elementos que compem a medida da reprovabilidade do agente, ao contrrio

do que ocorre na indenizao compensatria, em que a gravidade do dano constitui a medida

em si da indenizao.

A situao socioeconmica da vtima no deve ser considerada na fixao do

montante da indenizao punitiva. A uma, porque, a princpio, no contribui para o alcance

dos efeitos punitivo e preventivo da indenizao. Ao contrrio, do ponto de vista estritamente

racional, a considerao acerca da situao econmica da vtima culmina por reduzir a

eficcia punitiva/preventiva da sano em relao s vtimas de menor poder econmico, que,

em comparao com as de maior poder econmico, ficam mais sujeitas a ataques a seus

interesses no patrimoniais. A duas, porque constituiria critrio discriminatrio, medida que

conferiria valor maior aos atributos personalssimos ou interesses imateriais das vtimas de

maior poder aquisitivo, mais abastadas ou pertencentes a classes econmicas mais

favorecidas, em detrimento de outras economicamente mais modestas.614 Violado estaria o

princpio constitucional da igualdade.615

esse o entendimento de Grandinetti: (...) ao atentar-se para as condies

econmicas das partes envolvidas e sua condio social, pode-se estar infringindo o princpio

da igualdade de todos perante a lei. A injria irrogada contra uma pessoa abastada e contra

outra de poucas posses macula do mesmo modo a honra de ambos. Por que a honra do

abastado vale mais do que a honra do pobre?616 No discrepa o ensino de Maria Celina, para

quem, na estimativa da indenizao por dano moral: (...) ficam desde logo excludos

quaisquer critrios que tenham como parmetro as condies econmicas ou o nvel social da

vtima, no se coadunando com a noo de dignidade, extrapatrimonial na sua essncia,

quaisquer fatores patrimoniais para o juzo da reparao.617

614
Justa, a esse respeito, a ponderao de Sergio Bermudes: Dir-se- que o homem rude e humilde sofre menos
do que o homem preparado, posto em lugar de destaque na escala social. Nada disso. Alis, ocorre exatamente o
inverso, se se pensar que o homem instrudo tem, pela compreenso da vida, melhores condies de aparar-lhe
os golpes, sofrendo-os com maior resignao. A regra suprema da igualdade consiste, na frmula explicitada por
Ruy Barbosa, em quinhoar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Se os homens, por sua
natureza, no se distanciam uns dos outros no sentimento, no se entendem as decises judiciais que estabelecem
entre eles injustificvel distncia, na hora de reparar os danos morais. (BERMUDES, Sergio. T Danado.
Disponvel em <http://www.no.com.br> Acesso em 6 nov. 2003).
615
Cabe observar que a excluso da situao econmica da vtima como critrio para a fixao da indenizao do
dano moral mais facilmente explicvel em relao indenizao punitiva do que em relao indenizao
compensatria, uma vez que esta ltima, pela sua prpria natureza, no deveria superar aquilo que fosse
necessrio para compensar o dano. Nessa perspectiva, uma vtima economicamente carente, pelo menos em
alguns casos, encontraria satisfao ou consolo com uma quantia indenizatria menor do que a que serviria para
desempenhar essa funo em relao a uma outra pessoa abastada ou provida de bens materiais. A
desconsiderao da situao econmica da vtima em relao indenizao compensatria no se d sem o
recurso a uma fico jurdica, qual seja, o de que, havendo danos de igual natureza, extenso e intensidade, a
mesma soma ir compensar igualmente pessoas que se encontram em extratos socioeconmicos distintos. O
princpio constitucional da isonomia, invocado para impedir essa distino entre as vtimas que apresentem
distinta situao econmica, ao introduzir um elemento de moralidade operao de quantificao da
indenizao, deixa uma considervel fissura na tese compensatria da indenizao do dano moral.
616
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de Informao e Liberdade de Expresso. Rio
de Janeiro, p. 246.
617
MORAES, M. C. B. de. Danos Pessoa Humana, p. 306. Na mesma linha, Anderson Schreiber: A
imprpria invocao do princpio do enriquecimento sem causa na fase de clculo do dano tem levado os
tribunais a estipular, em leses semelhantes, indenizaes menores para pessoas economicamente menos
favorecidas. grave a violao que da resulta ao princpio da isonomia, consagrado no art. 5 da Constituio
de 1988. A repercusso de uma certa leso personalidade de uma pessoa no pode ser considerada menor, por
ser mais reduzida a sua capacidade econmica. O arbitramento do dano moral deve corresponder, sim, s suas
condies pessoais e s reais conseqncias do dano sobre a sua personalidade, mas nunca s suas condies
patrimoniais. (SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. In: Direito, Estado
e Sociedade, v. 9, n 20, jan./jul. 2002, p. 25)
 Por outro lado, as condies pessoais da vtima, no ligadas diretamente sua situao

socioeconmica, podem e devem ser consideradas, para uma equnime estimativa da

indenizao.618 A conduta lesiva pode ser mais reprovvel em razo de alguma particularidade

que envolva a pessoa da vtima, tal como a deficincia fsica ou mental.619

Com tal perspectiva, a situao socioeconmica da vtima pode vir a constituir critrio

legtimo para a fixao da indenizao punitiva quando estiver relacionada com a

reprovabilidade da conduta do agente. o que se d, por exemplo, quando o agente se

aproveita da fragilidade econmica da vtima ou da posio social desta para a prtica do ato

lesivo. Em tal hiptese, a situao socioeconmica da vtima, como outras condies pessoais,

constitui fator racional que pode e deve ser considerado para a fixao do quantum

indenizatrio, sem ferimento ao princpio da isonomia.

A profisso ou ocupao da vtima outra circunstncia pessoal que pode apresentar

relevncia. o caso, por exemplo, dos artistas em geral. A difamao veiculada pela imprensa

pode adquirir enorme proporo pelo fato de ser a vtima integrante do meio artstico. A

conduta do ofensor torna-se mais reprovvel medida que atinge artista famoso, que depende

618
Segundo Luis Gustavo Grandinetti a aferio da intensidade da leso deve: levar em conta circunstncias
pessoais da vtima, mas objetivamente consideradas. (CARVALHO, L. G. G. C. de. Op. cit., p. 248). De igual
teor o parecer de Maria Celina Bodin de Moraes: as condies pessoais da vtima, desde que se revelem
aspectos de seu patrimnio moral, devero ser cuidadosamente sopesadas, para que a reparao possa alcanar,
sob a gide do princpio da isonomia substancial, a singularidade de quem sofreu o dano. (MORAES, M. C. B.
de. Op. cit., p. 306).
619
Em 1992, no Estado da Florida, Kimberly Godwin, ento uma jovem de 20 anos, com profundo retardamento
mental, foi vtima de abusos fsicos e sexuais quando se encontrava internada em entidade de assistncia a
menores fiscalizada pelo Estado. Kimberly tinha pequena estatura e desenvolvimento mental semelhante ao de
uma criana de um ano e meio. Comunicava-se por sinais, no tinha controle de suas necessidades fisiolgicas e
comia com as mos, pois nunca conseguira aprender a se alimentar com utenslios de mesa. A despeito de sua
condio, foi estuprada e engravidada pelo filho de dezesseis anos de um empregado da entidade. Em razo de
seu precrio estado de sade, Kimberly foi submetida a procedimento para interrupo da gravidez. Um jri do
Condado de St. Lucy estabeleceu uma indenizao de 8 milhes de dlares em favor da vtima 5 milhes para
custeio vitalcio de seu tratamento e 3 milhes por danos sofridos. Em razo de restries impostas pela
legislao da Flrida s indenizaes superiores a 100.000 dlares impostas contra agncias governamentais,
houve necessidade de autorizao legislativa, que se deu pela expressiva votao de 144 votos a 6. Embora
pudesse vet-lo, o Governador da Flrida, considerando, entre outras circunstncias, a especial condio da
vtima, sancionou o ato legislativo, autorizando o pagamento da indenizao. Para mais detalhes sobre o caso,
ver matria publicada no jornal Miami Herald de 31.5.2002, sob o ttulo Bush weighs 'heartbreaking' case of
abused, retarded girl. Disponvel em <http://www.miami.com/mld/miamiherald/news/state/3369113.htm>
Acesso em 25 set. 2003. Em portugus, ver ESPAO VITAL. Indenizao milionria para deficiente mental
profissionalmente de sua imagem e pode ver sua carreira sensivelmente prejudicada pela

associao feita pelo pblico entre o artista e a falsa imputao.620

o caso, tambm, dos polticos, que podem ver sua trajetria pblica prejudicada ou

at irremediavelmente destruda por notcias ou matrias jornalsticas difamatrias, que, por

mais desmentidas que venham a ser, comprometem gravemente a credibilidade do difamado

perante os eleitores.621

Situao semelhante se d com os profissionais liberais, que dependem essencialmente

de sua reputao para alcanar xito profissional. Uma nica notcia falsa de impercia no

exerccio da profisso pode prejudicar inteiramente a carreira de um mdico.

A condio econmica do ofensor, diferentemente do que se d em relao vtima,

fator que, em linha de princpio, deve ser levado em considerao, porque relacionado

diretamente com a funo retributivo-dissuasria da indenizao punitiva. Esta somente

violentada: US$8 milhes. Disponvel em <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas06062002.htm#not08>

Acesso em 25 set. 2003.
620
Marcante foi o episdio envolvendo a atriz Glria Pires, seu marido (o cantor Orlando Moraes) e sua filha
Cleo (enteada de Orlando). No ano de 1998, ganhou o noticirio boato infamante de que o marido e a filha de
Gloria teriam um caso amoroso e que ambos teriam sido flagrados pela atriz. Chegou a ser publicado que a atriz
teria tentado o suicdio em razo dessa descoberta. Durante meses o maldoso boato ganhou espao na mdia, que,
muitas vezes, tratou do assunto com ironia e sensacionalismo. Os trs envolvidos no boato passaram por intenso
sofrimento e por vrios constrangimentos (ver ROSA, Mrio. A Era do Escndalo, p. 231/279; na obra so
reproduzidas cartas abertas redigidas por Glria Pires e por Orlando Moraes sobre o episdio e toda a sua
repercusso). O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento de apelao (Ap. Cv. n
5.233/2000, 15 C.C., Rel. Des. Nilton Mondego) de uma das aes ajuizadas pelas vtimas em face de
jornalistas e empresas jornalsticas, reconheceu a responsabilidade do ofensor, condenando-o ao pagamento de
indenizao no valor correspondente a 1.200 (mil e duzentos) salrios mnimos para cada um dos trs autores.
Na sua fundamentao, o acrdo observa que: (...) preciso que o Judicirio no despreze o carter punitivo
da indenizao por dano moral.
621
Bem ilustrativo desse tipo de situao o caso do ento Ministro e Deputado Federal Alceni Guerra, que, no
ano de 1991, foi alvo de inmeras reportagens que o apontavam como envolvido na compra, para agentes do
Ministrio da Sade, de cerca de 23 mil bicicletas com preos superfaturados. O Ministro teve sua imagem
abertamente associada corrupo e chegou a ser alvo de charge que o retratava andando em uma bicicleta de
dois lugares com o seu filho, que no desenho apareceu com os olhos encobertos por uma tarja preta, como se faz
com fotos de menores infratores. O amplo noticirio, que, segundo computado pela prpria vtima, somou mais
de cem horas de gravao de reportagens sobre o escndalo na televiso e cerca de dez mil metros quadrados de
notcias nos jornais, levou demisso do Ministro 48 dias depois da publicao da primeira reportagem. O
inqurito instaurado a partir das reportagens constatou no haver nenhum indcio de crime ou qualquer tipo de
irregularidade e foi arquivado pelo Supremo Tribunal Federal. Alm das humilhaes pessoais que sofreu, assim
como membros de sua famlia, Alceni Guerra, sofreu dano irreparvel em sua trajetria poltica. (sobre o caso,
ver CONTI, Mario Sergio. Notcias do Planalto: a imprensa e Fernando Collor, p. 493/506; um relato detalhado
dos fatos e de suas conseqncias danosas feito pelo prprio Alceni Guerra pode ser encontrado em ROSA,
Mrio. A Era do Escndalo, p. 393/424).
poder desempenhar eficazmente seu papel de prevenir a prtica de novos ilcitos se fixada

em montante suficiente para afetar ou incomodar o lesante.

Outras condies pessoais do ofensor constituem elemento importante para a

estimativa do montante da indenizao. A princpio, o dano moral causado pelo pai, tutor,

curador ao filho, tutelado ou curatelado mais grave do que o causado por pessoa que no

ostente tais condies pessoais. O dano causado por agente pblico ou autoridade, com abuso

de funo ou de cargo, , ordinariamente, mais censurvel do que o dano de igual natureza

provocado por particular.

Uma das finalidades da indenizao punitiva a de impedir o lucro ilcito do ofensor,

razo pela qual a estimativa deve considerar a grandeza desse proveito. Nem sempre, porm,

constitui tarefa fcil quantificar o lucro obtido pelo agente com o ato ilcito. Em alguns casos

a apurao, mesmo aproximada, desse benefcio pode revelar-se praticamente invivel, entre

outras razes pela impossibilidade em determinar a proporo do proveito que tenha sido

resultado da intromisso na esfera jurdica alheia. Ao julgador caber, se possvel for, valer-se

de presunes extraveis de indcios ou dados externos que se prestem comparao.

H que considerar no apenas o lucro atual, mas tambm o futuro, pois em alguns

casos possvel presumir que o ato ilcito venha a constituir fonte de proveito para o agente

ao longo do tempo. A dificuldade est em comprovar o lucro futuro, porque dependente de

presuno que pode no ser confivel. Aplicvel aqui o critrio da razoabilidade, para

considerar apenas aquilo que o lesante razoavelmente lucraria com o ilcito.

Por outro lado, cabvel ter em conta no apenas o lucro direto, mas tambm o

indireto, pois o ilcito, a par dos benefcios diretamente gerados para o agente, pode ter

constitudo ensejo ou oportunidade para a obteno de outras vantagens. A dificuldade

consiste em demonstrar a relao entre o lucro indireto e o ilcito praticado.

 Tomando como exemplo o uso indevido de imagem ou a veiculao de notcia

escandalosa, ofensiva honra de algum, seria razovel investigar, nas circunstncias

concretas, se houve aumento na vendagem da publicao em comparao com outras pocas.

Caberia, ainda, demonstrar suficientemente que esse aumento de vendagem estaria

relacionado com o ato ilcito em causa. Em caso de biografia no autorizada, com ofensa

honra do biografado, seria razovel levar em considerao a vendagem da obra.

O valor da indenizao compensatria do dano moral, fixada em separado, pode atuar,

em certos casos, como parmetro interessante para o estabelecimento do quantum da

indenizao punitiva, embora um montante no tenha, necessariamente, que estar atrelado ao

outro.

falta de outros elementos de convico, pode ser razovel, ainda, considerar como

parmetro (no como limite) da indenizao punitiva o valor da indenizao do dano material,

embora estas importncias no estejam necessariamente vinculadas.622

6.14. LIMITAO INDENIZAO PUNITIVA

Com freqncia aponta-se para a tarifao da indenizao do dano moral como

soluo para o problema da imponderabilidade do seu quantum e do excesso no seu

arbitramento. Alguns projetos legislativos chegaram a ser apresentados com a finalidade de

estabelecer limites aos valores indenizatrios.623

622
o que se fez na antes citada sentena proferida na ao ajuizada pela Confederao Brasileira de Futebol em
face da Brahma Chopp, onde se fixou o dano moral no mesmo valor dos lucros cessantes que a parte r foi
condenada a ressarcir.
623
O Projeto de Lei n 7.124 de 2002, apresentado pelo Senador Pedro Simon, como substitutivo ao Projeto n
150, do Senador Antonio Carlos Valadares, prev, entre outras coisas, graus de dano moral, indicando limites
indenizatrios para cada um. Assim, para as ofensas de natureza leve, caberia indenizao de at R$20.000,00;
para as de natureza mdia, de R$20.000,00 a R$90.000,00; e para as de natureza grave, de R$90.000,00 a
R$180.000,00. O referido Projeto indica critrios para a fixao do montante indenizatrio, arrolando alguns de
natureza claramente punitiva, como o grau de dolo ou a culpa do ofensor. Alm disso, prev a possibilidade de
elevao do valor da indenizao ao triplo, em caso de reincidncia do lesante. J o Projeto n 6.358 de 2002, de
autoria do Deputado Jos Carlos Coutinho, que cuida do dano moral em caso de extravio ou perda definitiva de
 Todavia, com a consagrao constitucional do direito indenizao do dano moral,

toda e qualquer limitao infraconstitucional dos valores indenizatrios deve ser tida por

inconstitucional, salvo se os montantes preestabelecidos forem to altos que permitam atender

maior parte das situaes de dano moral. Alm disso, para os casos excepcionais, teria de

haver regra que flexibilizasse os valores prefixados.

A fixao de limites rgidos no se mostra compatvel com os princpios

constitucionais, mormente quando os valores indicados na lei se mostram insuficientes como

forma de compensao ou satisfao do dano moral. No por outra razo, o Superior Tribunal

de Justia pacificou sua jurisprudncia no sentido da no aplicao dos limites estabelecidos

no art. 51 da Lei n 5.250 de 1967624 para o caso de dano moral decorrente de ofensa

veiculada pela imprensa.625

Cabe indagar se a regra do pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, que prev a

possibilidade de reduo do quantum indenizatrio se houver excessiva desproporo entre a

gravidade da culpa e o dano, aplicvel reparao do dano moral. Como esta espcie de

bagagem, prev a fixao de indenizao, por volume de bagagem, no montante correspondente: I - decima
parte do valor da passagem, por dia de atraso na entrega, at 10(dez) dias; II - a um tero do valor da passagem,
por dia de atraso na entrega , do dcimo-primeiro ao trigsimo dia; e III - ao dcuplo do valor da passagem, por
perda definitiva, deduzidos os valores j pagos, relativos aos itens anteriores. O Projeto n 6.659 de 2002,
elaborado pelo Deputado Darcsio Perondi, prev indenizao por dano decorrente de m prtica mdica limitada
a 100 (cem) salrios mnimos, ou, alternativamente, ao equivalente a 5 (cinco) vezes o valor pago pelo paciente.
Mais recente o Projeto n 1.443 de 2003, do Deputado Pastor Reinaldo, que prev que a indenizao do dano
moral ser fixada em at duas vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tempo do fato, desde que no exceda
em dez vezes o valor dos rendimentos mensais do ofendido, que ser considerado limite mximo; alm disso,
estabelece que, na ocorrncia conjunta de dano material, o valor indenizatrio do dano moral no poder exceder
a dez vezes o valor daquele apurado. A integra dos projetos de lei pode ser obtida nas seguintes fontes
eletrnicas online: <http://www.senado.gov.br/web/secsdefa/principa.shtm> e <http://www.camara.gov.br>.
624
Art . 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligncia,
impercia ou imprudncia, limitada, em cada escrito, transmisso ou notcia:
I - a 2 salrios-mnimos da regio, no caso de publicao ou transmisso de notcia falsa, ou divulgao de fato
verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV);
II - a cinco salrios-mnimos da regio, nos casos de publicao ou transmisso que ofenda a dignidade ou
decoro de algum;
III - a 10 salrios-mnimos da regio, nos casos de imputao de fato ofensivo reputao de algum;
IV - a 20 salrios-mnimos da regio, nos casos de falsa imputao de crime a algum, ou de imputao de crime
verdadeiro, nos casos em que a lei no admite a exceo da verdade (art. 49, 1).
625
STJ, RESP 326151/RJ DJU de 18.11.2002 4 Turma Rel. Min Carlos Alberto Direito: A Constituio
de 1988 afastou, para a fixao do valor da reparao do dano moral, as regras referentes aos limites tarifados
previstas pela Lei de Imprensa, sobretudo quando as instncias ordinrias constataram soberana e
categoricamente, como no caso, o carter insidioso da matria de que decorreu a ofensa. No mesmo sentido:
STJ, AGA 427830/RJ, RESP 213188/SP, RESP 168945/SP, RESP 148212/RJ, RESP 196424/RS.
dano sempre atinge a dignidade humana em alguma de suas expresses, a reduo da

indenizao representaria uma inadmissvel forma de restrio ao princpio constitucional da

dignidade. Assim, aquela regra deve ser tida como aplicvel exclusivamente indenizao do

dano material.

No que concerne especificamente indenizao punitiva, valem as mesmas

ponderaes. Como essa forma de sano, na perspectiva aqui empregada, constitui sempre a

resposta necessria a um dano moral, a rgida limitao ou tarifao da indenizao punitiva

configuraria enfraquecimento da tutela do princpio fundamental da dignidade humana e dos

direitos da personalidade, principalmente nos casos em que o lesante obtivesse um ganho com

o ato ilcito.

Seria aceitvel, porm, o estabelecimento de regra que combinasse a previso de

limites indenizatrios suficientemente altos com a fixao de excees que possibilitassem a

flexibilizao da regra, admitindo a elevao dos montantes indenizatrios quando

demonstrado que o ofensor obteve ganhos financeiros superiores com o ato ilcito626 ou que os

valores preestabelecidos no seriam suficientes, no caso concreto, para exercer as funes de

retribuio e dissuaso. Uma norma como essa, se bem elaborada, constituiria, na verdade,

um reforo finalidade dissuasria do instituto, uma vez que a indicao dos valores a que

estariam sujeitos os ofensores exerceria considervel fora intimidadora em relao maioria

das pessoas, enquanto que a clusula de exceo constituiria um acrscimo de coero em

relao aos demais potenciais ofensores.

626
A exemplo da legislao do Estado do Alaska (AS 09.17.020. Punitive Damages), que estabelece limites para
os punitive damages correspondentes a trs vezes o valor dos compensatory damages ou $500,000, exceto se
demonstrado que a conduta ilcita foi motivada por ganho financeiro, quando, ento, os punitive damages
podero chegar a quatro vezes os compensatory damages fixados nos processo, quatro vezes o ganho financeiro
do lesante resultante do ato ilcito ou a soma de $7,000,000.
CONSIDERAES FINAIS

1. O princpio da dignidade humana, do qual decorrem as regras do alterum non

laedere e do suum cuique tribuere, constitui o fundamento da reparabilidade do dano moral.

Daquele princpio extrai-se que o homem detentor de um conjunto aberto de direitos

existenciais aos quais se pode denominar direitos da personalidade.

2. Esses direitos decorrem da prpria condio humana, razo pela qual pertencem, em

igual medida, a adultos e crianas, a pessoas mentalmente ss e a portadoras de deficincia

mental, a indivduos conscientes e aos que se encontram em estado de inconscincia.

3. A dignidade humana tem vrias dimenses, abrangendo no apenas o mnimo

existencial, mas os demais atributos humanos, os quais se acham acima de todo preo.

4. Em conseqncia, o dano moral envolve diversos graus de violao da dignidade

humana. Abrange as ofensas em geral ao bem-estar da pessoa, considerada esta em sua

dimenso individual ou social.

5. O dano moral pode ser definido, em linhas gerais, como a ofensa a algum dos

direitos da personalidade. Trata-se, na verdade, de um conceito permanentemente em

construo, uma vez que os direitos personalssimos constituem uma categoria aberta.

6. A dor, a tristeza ou quaisquer outros sentimentos negativos no so essenciais

configurao do dano moral. Tais impresses psquicas constituem, o mais das vezes, a

conseqncia da leso a um direito da personalidade, ou seja, o resultado de um dano moral.

A associao do dano moral a algum detrimento anmico decorre da concepo usual

de que o dano se identifica, sempre, com alguma alterao naturalstica (ainda que no plano

psicolgico) provocada por um comportamento humano.

 Contudo, essa associao apropriada apenas para a identificao do dano material ou

patrimonial, que, em sentido estrito, corresponde a um estrago ou avaria, a uma diminuio

ou perda. Essa vinculao mostra-se inteiramente inadequada para explicar o dano moral.

7. A no identificao do dano moral com a dor importante porque estende a

legitimidade para pleitear indenizao a pessoas que no so passveis de detrimento anmico,

como os portadores de certos tipos de deficincia mental, os que se encontram em estado

vegetativo e as crianas de tenra idade.

8. Amplia-se, ainda, a legitimidade para englobar as pessoas jurdicas ou coletivas,

que, embora despidas de direitos prprios da personalidade humana, tais como o direito

vida, integridade corporal e psquica e sade, so titulares de alguns direitos especiais de

personalidade, ajustveis s suas caractersticas particulares e aos seus interesses tutelveis

juridicamente.

9. Essa forma de conceituar o dano moral confere bases racionais para a reparabilidade

do dano moral difuso ou coletivo, que se assenta na agresso a bens e valores jurdicos que

interessam coletividade como um todo, de forma indivisvel.

10. O reconhecimento de que pessoas no passveis de detrimento anmico podem ser

vtimas de dano moral impe uma reformulao do papel desempenhado pela indenizao

relacionada com essa espcie de dano. Quando atinge pessoas sem conscincia ou capacidade

de dor, a indenizao no desempenha a funo de compensar o dano ou de trazer

satisfao vtima. Nesses casos, a indenizao atua apenas como forma de punio de um

comportamento censurvel, violador de algum bem integrante da personalidade de outrem.

11. Enquanto em relao ao dano material a indenizao em dinheiro representa

normalmente um equivalente do dano, por se prestar a reconstituir economicamente o

patrimnio afetado ou diminudo, no tocante ao dano moral essa equivalncia no existe, uma
vez que os bens integrantes da personalidade no so quantificveis em pecnia, ou seja, no

tm um preo.

No tocante ao dano moral no h falar em correspondncia valorativa ou simetria entre

o dano e a indenizao. A ausncia de economicidade ou de patrimonialidade do bem

afetado ou lesado pelo dano moral impede essa equao.

12. Atualmente, tem preponderado na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de

que a indenizao do dano moral exerce uma dupla funo: expiao, em relao ao culpado;

satisfao, em relao vtima.

13. Na verdade, a indenizao do dano moral apresenta uma complexidade que no

admite reducionismos. Sua finalidade no se limita satisfao da vtima, nem est restrita

punio do ofensor. Tampouco se afigura exata a idia de que ela desempenharia, sempre,

essas duas funes. Somente luz do caso concreto poder o juiz determinar as finalidades

que devem ser desempenhadas pela indenizao.

14. Em uma sociedade profundamente desigual, onde predomina o pensamento

(neo)liberal, imposto por uma elite que controla a produo e a distribuio dos bens de

consumo, submetendo o restante da populao a produtos e servios potencialmente danosos,

impe-se a reformulao do papel da responsabilidade civil, para conferir destaque s noes

de preveno de danos e de punio dos responsveis.

15. A indenizao punitiva do dano moral surge como reflexo da mudana de

paradigma da responsabilidade civil, que assume um papel complexo determinado pelo

prprio desenvolvimento da sociedade moderna.

16. Assim sendo, impe-se estabelecer bases tericas firmes para a indenizao

punitiva, a fim de que ela possa atingir plenamente suas finalidades.

 17. Afigura-se valioso, para tanto, o exame dos punitive damages na experincia dos

pases integrantes da denominada famlia do common law, notadamente os Estados Unidos da

Amrica, onde maior a casustica na aplicao do instituto.

18. No exame dos punitive damages, o estudioso deve despir-se de preconceitos que

cercam aquela espcie de sano. Deve ainda atentar para as peculiaridades dos ordenamentos

jurdicos dos pases em que ela aplicada.

19. A indenizao punitiva atende a dois objetivos principais bem definidos que a

distinguem da indenizao de natureza compensatria: a dissuaso (ou preveno) e a

retribuio (punio).

20. Secundariamente, a indenizao punitiva constitui forma de eliminao do lucro

ilicitamente obtido pelo causador do dano; auxilia a preservar o princpio da liberdade

contratual; colabora para manter ou restaurar o equilbrio nas relaes de consumo; e atua

como instrumento de defesa de contratantes que se encontram em posio de inferioridade.

21. Essa forma de indenizao deve ser reservada aos casos de dano moral nos quais o

comportamento do lesante se revele particularmente reprovvel. Assim, a princpio, deve ela

ser imposta apenas quando comprovada a existncia de dolo ou culpa grave do agente.

22. A indenizao punitiva aplicvel tambm nos casos em que o agente obteve

lucro com o ato ilcito praticado.

23. O arbitramento do quantum correspondente indenizao punitiva deve ser

realizado separadamente em relao fixao da indenizao de natureza compensatria do

mesmo dano.

Essa separao garante transparncia sentena, possibilitando o controle da

adequao dos critrios utilizados e da valorao realizada. Alm disso, facilita a verificao

do peso atribudo compensao do dano e o conferido reprovabilidade da conduta,

permitindo, com isso, verificar a existncia ou no de proporcionalidade da indenizao

punitiva em relao indenizao compensatria do dano moral e em relao indenizao

do dano material eventualmente existente.

24. Na determinao do montante indenizatrio devem ser consideradas, dentre outras

possveis circunstncias, o grau da culpa ou a intensidade do dolo do agente, a extenso ou

gravidade do dano, as condies pessoais do ofensor e da vtima (no a situao

socioeconmica desta), a situao econmica do ofensor e o lucro por este auferido com o ato

ilcito.

Os valores fixados a ttulo de indenizao compensatria do dano moral ou de

reparao do dano material, embora no vinculem o valor da indenizao punitiva, podem, em

alguns casos, constituir parmetro razovel para esta.

25. A regra que imponha limites rgidos e inflexveis ao valor da indenizao punitiva

deve ser tida por inconstitucional, porque restringiria ou anularia a tutela do princpio

fundamental da dignidade humana e dos direitos da personalidade. aceitvel, contudo, regra

que crie limites que possam ser flexibilizados quando necessrio para que a indenizao

punitiva venha a alcanar os seus objetivos.

REFERNCIAS

AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 8 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1987.
Vol. II.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid : Centro de Estudios

Constitucionales. 1993.

ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Enriquecimento sem causa. Coimbra : Almedida. 2000.

ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria general de la Responsabilidad Civil. 8 ed. Buenos Aires
: Abeledo-Perrot. 1993.

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo :

Saraiva. 1949.

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. A inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor O momento em que se opera a inverso e outras questes. Revista de Direito
Renovar. Rio de Janeiro : Renovar, n 33, p. 43-69, maio/ago. 2002.

ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dimenses da interpretao conforme a constituio.

In: A constitucionalizao do Direito. A Constituio como locus da hermenutica jurdica.
Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2003.

ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito. Introduo e teoria geral. Rio de Janeiro: Renovar.
2001.

ASSIS, Araken de. Indenizao do dano moral. In: Revista Jurdica, n 236, JUN/97.

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro :
Revan. 2001.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro : Editora Rio. 1997

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4 ed. Rio de Janeiro : Forense

Universitria. 2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 2 ed. So Paulo : Ed. RT. 1994.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Bauru : Edipro. 2001.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia : Editora Universidade de

Braslia. 1989.

BOGUS, Carl T. Why Lawsuits are Good for America. New York : New York University,
2001.

BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre :
Livraria do Advogado. 2000.

BRAZIER, Margaret; MURPHY, John. Street on Torts. Londres : Butterworths. 1999.

BREBBIA, Roberto H. Dao moral. 2 ed. Crdoba : Orbir. 1967.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2 ed. So Paulo : Ed. RT. 1998.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra :

Almedina. 1999.

CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito geral de personalidade.

Coimbra : Coimbra Editora. 1995.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do Direito. So Paulo : Lejus. 1999.

CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive. Paris : L.G.D.J.
1995.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informao e liberdade de

expresso. Rio de Janeiro : Renovar. 1999.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2 ed. So Paulo :

Malheiros. 1998.

CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. So Paulo : ed. RT. 1985. Vol. III.

CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos. Buenos Aires : Astrea. 1995.

COMTE-SPONVILLE, Andr. A sabedoria dos modernos. So Paulo : Martins Fontes. 1999.

COMTE-SPONVILLE, Andr. Apresentao da filosofia. So Paulo : Martins Fontes. 2002

CONTI, Mario Sergio. Notcias do Planalto: a imprensa e Fernando Collor. So Paulo :

Companhia das Letras. 1999.

COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Noes de Direito Civil. Coimbra : Almedina. 1980.

COSTA JR., Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed. So Paulo : Saraiva. v. 1,
1989.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. So Paulo : Moderna. 2002.

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do Direito contemporneo. Traduo de Hermnio A.

Carvalho. So Paulo : Martins Fontes, 1986.

DE CUPIS, Adriano. El Dao Teoria general de la responsabilidad civil. Barcelona :

Bosch. 1975.

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro : Forense. 1987. vol. 1.

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro : Forense. 1987. vol. 2.

DINIZ, Maria Helena. A responsabilidade civil por dano moral. Revista Literria de
Direito. So Paulo : Jurdica Brasileira. Jan./fev. 1996, p. 9.

DOBBS, Dan B.; HAYDEN, Paul T. Torts and Compensation. Personal Accountability and
Social Responsibility for Injury. Saint Paul, Minnesota : West Group. 2001.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo : Martins Fontes. 2002.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro : Renovar. 2003.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris.
1996.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo : Revista dos
Tribunais. 2002.

FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo :

Saraiva. 2004.
FREITAS, Wagner Cinelli de Paula. Espao urbano e criminalidade. Lies da Escola de
Chicago. So Paulo : IBCCRIM. 2002.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. 3 ed. Petrpolis : Vozes. 1997.

GIESEN, Dieter. International Medical Malpractice Law: a comparative law study of civil
liablity arising from medical care. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) : Boston. 1988.

GOMES, Jlio Manuel Vieira. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os

vrios paradigmas do enriquecimento sem Causa. Porto : Universidade Catlica Portuguesa.
1998.

GOMES, Orlando. Obrigaes. 8 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1988.

GOUVA, Marcos Maselli. O Controle judicial das omisses administrativas. Rio de Janeiro
: Forense. 2003.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So

Paulo : Malheiros. 2002.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris.
1991.

HIRIGOYEN, Marie-France. Assdio moral. A violncia perversa no cotidiano. 3 Ed. Rio de

Janeiro : Bertrand Brasil. 2002.

HOBBES, Thomas. Leviat, ou a matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil.

So Paulo : cone Editora. 2000.

HOLMES, Oliver Wendell, Jr. The Common law. New York : Dover. 1991.

IHERING, Rudolf Von. A finalidade do Direito. Campinas : Bookseller. 2002, t. I.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro : Liber Juris. 1987.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Barcelona : Bosch. 1981, v. 1.

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 19 ed. So Paulo : Saraiva. v. 1, 1995.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo : Martin Claret.
2003.

KEETON, William Page. Prosser and Keeton on Torts. Saint Paul, Minnesota : West Group.
2001.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 2 ed. brasileira. So Paulo : Martins Fontes. 1987.

KHUN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo : Perspectiva. 2000

KIRCHER, John; WISEMAN, Christine. Punitive Damages: Law and Practice. 2 ed. Saint
Paul, Minnesota : West Group. 2000, vol. 1.

KIRCHER, John; WISEMAN, Christine. Punitive Damages: Law and Practice. 2 ed. Saint
Paul, Minnesota : West Group. 2000, vol. 2.

KIONKA, Edward J. Torts in a Nutshell. 3 ed. Saint Paul, Minnesota : West Group. 1999.

KOENIG, Thomas H. e RUSTAD, Michael L. In Defense of Tort Law. Nova Iorque: New
York University. 2001.

LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 2000.

LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris
Editor. 1999.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo : Revista dos

Tribunais. 1998.

MAGALHES, Teresa Ancona Lopez de. O dano esttico. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1980.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva). So Paulo : Revista

dos Tribunais. 1998.

MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 2 ed. Rio de Janeiro : Aide. 1992

MYNEZ, Eduardo Garcia. Introduccin al estudio del Derecho. Mxico, DF : Porrua. 2000.
MAZEAUD, Henry y Leon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual. Buenos Aires : Europa-Amrica. Tomo I, vol. 2, 1962.

MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Arajo Esteves. Direitos humanos. Coletnea
de legislao. Rio de Janeiro : Freitas Bastos. 2003.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro : Borsoi. 1959. Tomo
XXVI.

MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos. 4 ed. Rio de Janeiro :

mbito Cultural Edies. 1992.

MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do esprito das leis. Bauru : Edipro. 2004.

MORAES, Maria Celina Bodin. Danos pessoa humana. Uma leitura constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro : Renovar. 2003.

MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho de um Direito Civil Constitucional. In: Revista de
Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais. 65: 25, julho/setembro 1993.

MOSCON, Cledi de Ftima Manica. O enriquecimento sem causa e o novo Cdigo Civil
brasileiro. Porto Alegre : Sntese. 2003.

NORONHA, Magalhes. Direito Penal. 24 ed. So Paulo : Saraiva. v. 1, 1986.

OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em perspectiva. Os termos indeterminados

luz da hermenutica. Porto Alegre : Livraria do Advogado. 2000.

ORGAZ, Alfredo. El dao ressarcible. Actos ilcitos. Buenos Aires : Editorial Bibliogrfica
Argentina. 1952.

PEREIRA, Caio Mrio da. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro : Forense. 1990.

PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. 8

ed. Madri : Tecnos. 2003.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional.

Rio de Janeiro : Renovar. 1999.

PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral. Buenos Aires : Hammurabi. 2000.

PIZARRO, Ramn Daniel. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin.
Daos por noticias inexactas o agraviantes. Buenos Aires : Hammurabi. 1999.

RAMOS, Andr de Carvalho. A ao civil pblica e o dano moral coletivo. In: Revista de
Direito do Consumidor. Vol. 25, p. 82.

REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 7 ed. So Paulo : Saraiva. 1980.

REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. 3 ed. Rio de Janeiro : Forense. 2000.

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro : Forense.
2002

RIPERT, Georges. A Regra moral nas obrigaes civis. Campinas : Bookseller. 2000.

ROCA, Encarna. Derechos de daos. Textos y materiales. 3 ed. Valencia : Tirant lo Blanch.
2000.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 12 ed. So Paulo : Saraiva.

1989. Vol. 4.

ROSA, Mrio. A era do escndalo. So Paulo : Gerao Editorial. 2003.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre : Sergio Antonio

Fabris. 1999.

SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino de. Programa de Direito Civil. Parte geral.
Rio de Janeiro : Editora Rio. 1979

SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 3 ed. So Paulo : Mtodo. 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Federal de 1988. Porto Alegre : Livraria do Advogado. 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre : Livraria
do Advogado. 2001.

SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en Droit franais. 2 ed. Paris : L.G.D.J.
1951. t. II.
SCHLUETER, Linda; REDDEN, Keneth R. Punitive Damages. New York : Lexis. 2000, v.
1.

SCHLUETER, Linda; REDDEN, Keneth R. Punitive Damages. New York : Lexis. 2000, v.
2.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princpio da legalidade penal no Estado Democrtico de

Direito. Porto Alegre : Livraria do Advogado. 2001.

SCHOPENHAUER, Arthur. Sobre o fundamento da moral. So Paulo : Martins Fontes. 2001.

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. In: Direito,
Estado e Sociedade, v. 9, n 20, jan./jul. 2002, p. 25

SROUSSI, Roland. Introduo do Direito ingls. So Paulo : Landy, 1999.

SHARP JR., Ronald A. Dano moral. 2 ed. Rio de Janeiro : Destaque. 2001.

SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena. Finalidades,

direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo : Revista dos
Tribunais. 2002.

SICHES, Luis Recasens. Filosofa del Derecho. Mxico, DF : Porrua. 1999.

SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2 ed. So Paulo :
Revista dos Tribunais. 2002.

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3 ed. Rio de Janeiro : Forense.
1999.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte : Del Rey. 2001.

SINGER, Peter. tica prtica. So Paulo : Martins Fontes. 1998.

SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law. Introduo ao Direito dos EUA. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1999.

SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade.

Coimbra Editora. 1995.
STARCK, Boris. Essai dune theorie gnrale de la responsabilit civile consider en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris : L. Rodstein. 1947.

STEVENSON, Burton. Stevensons book of quotation. 8 ed. [s.l.] : Cassell, 1946.

STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI. Carlos A. et al. Responsabilidad civil. Buenos Aires:
Hammurabi. 1993.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 2 ed. Porto Alegre : Livraria do
Advogado. 2000.

TELLES JUNIOR, Gofredo. Iniciao na cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva.

2002.

TOBEAS, Jos Castan. Los derechos de la personalidad. Madri : Reus. 1952.

TOLSADA, Mariano Izquierdo. La unificacin de la responsabilidad civil contratual y

extracontratual (visin europea). In: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Buenos
Aires : Abeledo-Perrot. 1997.

VALLE, Christino Almeida do. Dano moral. Rio de Janeiro : Aide. 1993

VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo.
In: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Buenos Aires : Abeledo-Perrot. 1997.

VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de Droit Civile. Les effets de la

responsabilit. 2 ed. Paris : L.G.D.J. 2001.

ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 2 ed. Buenos Aires : Astrea.

1993.

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de daos. Presupuestos y funciones del

derecho de daos. Buenos Aires : Hammurabi. 1999, vol. 4.

ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. 7 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1998

Dicionrios:
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI. Rio de
Janeiro : Nova Fronteira. 1999.

GARNER, Bryan A. Blacks Law Dictionary. 7 ed. St. Paul, Minnesota : West Group, 1999.

MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 3 ed. Rio de Janeiro : Barristers. 1987.

HILL, Gerald; HILL, Kathleen. Real Life Dictionary of the Law. Disponvel em
<http://dictionary.law.com> Acesso em 24 out. 2003.

HOUAISS, Antnio. Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro:

Objetiva. 2001.

SARAIVA, Francisco R. dos Santos. 10 ed. Dicionrio Latino-Portugus. Rio de Janeiro :

Garnier, 1993.

SARAIVA, Vicente de Paulo. Expresses Latinas Jurdicas e Forenses. So Paulo : Saraiva,

1999.

Fontes eletrnicas online:

ATLA. Fact Sheet: McDonalds Scalding Coffee Case. Disponvel em

<http://www.atla.org/ConsumerMediaResources/Tier3/press_room/FACTS/frivolous/Mcdona
ldsCoffeecase.aspx> Acesso em 5 out. 2003.

ATLA. Government Study Debunks Tort Reformer' Misinformation. Disponvel em

<http://www.atla.org/homepage/bjs.aspx> Acesso em 12 nov. 2003.

AUSTRALASIAN LEGAL INFORMATION INSTITUTE. Disponvel em

<http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/117clr118.html> Acesso em 24 out. 2003.

AMERICAN TORT REFORM ASSOCIATION. Disponvel em

<http://www.atra.org/show/7343>. Acesso em 26 out. 2003.

BERMUDES, Sergio. T danado. Disponvel em <http://www.no.com.br> Acesso em 6 nov.

2003.
CENTER FOR AUTO SAFETY. Ford Pinto Fuel-Fed Fires. Disponvel em
<http://www.autosafety.org/article.php?scid=96&did=522> Acesso em 26 out. 2003.

CJ&D (Center for Justice and Democracy). Mythbuster! The "McDonalds Coffee Case" and
other Fictions. Disponvel em <http://www.centerjd.org/free/mythbusters-
free/MB_mcdonalds.htm> Acesso em 11 nov. 2003.

COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Tort Law. The McDonald's Hot Coffee Case. Disponvel
em <http://www.cooter-ulen.com/tort_liability.htm#McDonald's%20Coffee%20Case>
Acesso em 11 nov. 2003

DESHARNAYS, Gatane. Le droit aux dommages exemplaires. Qu'en est-il au juste?

Disponvel em <http://www.barreau.qc.ca/journal/vol29/no15/dommagesexemplaires.html>
Acesso em 2 nov. 2003.

DINIZ, Maria Helena. Indenizao por dano moral. A problemtica do quantum.

Disponvel em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m03-005.htm.> Acesso em
18 set. 2003.

DOWIE, Mark. Pinto Madness. Disponvel em

<http://www.motherjones.com/mother_jones/SO77/dowie.html> Acesso em 26 out. 2003.

ESPAO VITAL. Indenizao milionria para deficiente mental violentada: US$8 milhes.
Disponvel em <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas06062002.htm#not08> Acesso
em 25 set. 2003.

GIUSTIZIA-ITALIANA. Il danno alla persona: evoluzione e disciplina. Disponvel em

<http://www.giustizia-italiana.it/articoli/dannobiologico.htm#quattro> Acesso em: 18 set.
2003.

HUNGERFORD, Robert F; JONES, David K. Canadian Law on Punitive Damages for Bad
Faith. Disponvel em <http://www.thefederation.org/Public/RecentNews/misc/Whiten.htm>
Acesso em 2 nov. 2003.

ILLINOIS STATE UNIVERSITY. Finding, analyzing, and briefing court cases. Disponvel
em: <http://lilt.ilstu.edu/teeimer/POS%20266/Assignments/Interpcase.htm> Acesso em: 12
jun. 2003.
LAGROW, John Zenneth. BMW of North America, Inc. v. Gore: Due Process Protection
Against Excessive Punitive Damages Awards, nota 25. Disponvel em
<http://www.nesl.edu/lawrev/vol32/1/LAGROW.HTM> Acesso em 1 maio 2003.

LAW REFORM COMMISSION OF IRELAND. Report on aggravated, exemplary and

restitutionary damages Disponvel em:
<http://www.lawreform.ie/publications/data/lrc107/lrc_107.html> Acesso em: 7 jun. 2003

MADD (Mothers Against Drunk Driving). Disponvel em <http://www.madd.org> Acesso em

18 set. 2003.

MAY, Thomas Erskine. Constitucional History of England since the Accession of George the
Third. Disponvel em <http://home.freeuk.com/don-aitken/emay3v001.html> Acesso em 29
jun. 2003.

MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. A influncia dos tratados internacionais de direitos

humanos no Direito interno. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1608>. Acesso em: 02 ago. 2003.

MIAMI HERALD, The. Bush weighs 'heartbreaking' case of abused, retarded girl.
Disponvel em <http://www.miami.com/mld/miamiherald/news/state/3369113.htm> Acesso
em 25 set. 2003.

O'BRIEN, SHAFNER, STUART, KELLY & MORRIS, P.C. The MCDONALDS Coffee Cup
Case - Separating The McFACTS From The McFICTION. Disponvel em
<http://library.lp.findlaw.com/articles/file/00369/005150/title/subject/topic/consumer%20law
_consumer%20protection/filename/consumerlaw_1_392> Acesso em 11. nov. 2003.

PUBLIC CITIZEN. Legal Myths: The McDonald's "Hot Coffee" Case. Disponvel em
<http://www.citizen.org/congress/civjus/tort/myths/articles.cfm?ID=785> Acesso em 11 nov.
2003.

RAND. Punitive Damages in Financial Injury Verdicts. Disponvel em

<http://www.rand.org/publications/MR/MR889/MR889.text.html> Acesso em 11 nov. 2003.

RYAN, Patrick S. Mc Do, Caf Brlant, et un Animal Domestique dans le Four Micro-
ondes: une Reconsideratin de la Notion Amricaine des Dommages Exemplaires. In: Global
Jurist Advances. 2003, v. 3. Disponvel em
<http://www.bepress.com/gj/advances/vol3/iss1/art3/> 15 set. 2003.

SAUX, Edgardo Ignacio. La Tutela Inhibitoria y la Multa Civil: dos Modos de Evitar la
Causacin del Dao en el Proyecto de Nuevo Cdigo Civil Argentino. Artigo disponvel em:
<http://www.alterini.org/to_se1.htm> Acesso em 10 jul. 2003.

SNOPES. The Microwaved Pet. Disponvel em

<www.snopes.com/horrors/techno/micropet.htm> Acesso em 5 out. 2003.

TARABORRELI, Alejandro Atilio; MAGRI, Eduardo Omar. Acerca de los Punitive

Damages. Anlisis Econmico del Instituto. Disponvel em:
<http://www.biglieri.org/publicaciones/castellano/catedra/acerca_de_los_punitive_damages.h
tm> Acesso em 28 maio 2003.

TETLEY, William. Mixed jurisdictions : common law vs. civil law (codified and uncodified).
Disponvel em <http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/1999-3a.htm>
Acesso em: 19 jun. 2003.

TODD, Stephen. Privatization of Accident Compensation: Policy and Politics in New

Zealand. Disponvel em <http://washburnlaw.edu/wlj/39-3/articles/todd.pdf> Acesso em 24
out. 2003.

Fontes eletrnicas online para pesquisa de legislao e jurisprudncia:

Cmara dos Deputados: http://www.camara.gov.br/

Senado Federal: http://www.senado.gov.br/web/secsdefa/principa.shtm

Superior Tribunal de Justia: http://www.stj.gov.br/webstj/

Supremo Tribunal Federal: http://www.stf.gov.br/

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: http://www.tj.rj.gov.br/

CanLII (Canadian Legal Information Institute): http://www.canlii.org/

FindLaw: http://www.findlaw.com/casecode/

Legifrance: http://www.legifrance.gouv.fr/

LexisNexis: http://www.lexis-nexis.com/

Lexum: http://www.lexum.umontreal.ca/

Nolo: http://www.nolo.com/lawcenter/

Supreme Court of Canada: http://www.scc-csc.gc.ca/

VcieLaw.com: http://www.vcielaw.com/