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Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor
Regente e Assistente.
INTRODUÇÃO
1. INTRODUÇÃO
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• Normas de conexão:
o Normas que conectam uma situação da vida, ou um seu aspecto, com o
Direito aplicável, mediante um elemento ou factor de conexão.
o Seleccionam-se, assim, diversos laços que o DIP considera
juridicamente relevantes e decisivos para a determinação do Direito
aplicável: os elementos de conexão (vg nacionalidade, residência
habitual, lugar da situação da coisa, etc.).
o Os factores de conexão podem ser:
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2. REGULAÇÃO DIRECTA
A. Aplicação directa do Direito material comum:
• As situações transnacionais seriam reguladas como se de situações puramente
internas se tratasse.
• Vantagens:
o Consiste na via mais fácil para os órgãos de aplicação do Direito, que
estão mais familiarizados com o Direito material interno do que com o
Direito estrangeiro.
• Desvantagens:
o Esta técnica poria em risco a segurança jurídica e a harmonia
internacional de soluções:
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supra, uma vez que não pretende estabelecer um regime idêntico nos
diversos sistemas nacionais, mas tão-só aproximá-los entre si.
Leis-modelo
Directivas comunitárias
Princípios (conjuntos sistematizados de soluções elaborados por
grupos de especialistas)
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DIREITO DE CONFLITOS
PARTE GERAL
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Para examinar o objecto e a função das normas de conflitos, cumpre distinguir entre:
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do foro para reger o estado e a capacidade dos nacionais (art. 3º, nº3
Code Civil), suscita uma lacuna quando se coloca o problema do Direito
aplicável aos estrangeiros – vg A, francês, casa-se com B, português.
o Problema: normas de conflitos unilaterais especiais, como o art. 3º, nº
1 CSC – a 2ª parte só contempla a hipótese em que a sociedade tem
sede da administração no estrangeiro e sede estatutária em Portugal.
Nos restantes casos (sede estatutária num país estrangeiro diferente
daquele onde se situa a sede da administração, vg duas sedes no
estrangeiro), deve aplicar-se a regra geral (o estatuto pessoal é regido
pela lei da sede da administração) ou bilateralizar-se a norma
unilateral especial (nº 1, 2ª parte)? – LIMA PINHEIRO: há que atender à
ratio legis da norma (às razões que fundamentam o critério de conexão
utilizado pela norma de conflitos unilateral, enfim) – o legislador
atendeu à confiança depositada por terceiros na competência da lei da
sede estatutária, pelo que não haveria lacuna e aplicar-se-ia a regra
geral prevista no nº 1, 1ª parte (MARQUES DOS SANTOS e MOURA
RAMOS). Assim, a confiança de terceiros também deve ser tutelada
quando a sede estatutária esteja situada no estrangeiro. Há uma
lacuna, que deve ser suprida mediante bilateralização da norma
unilateral especial (nº 1, 2ª parte), para LIMA PINHEIRO, uma vez que
essa norma preconiza a solução mais adequada do que a tutela da
confiança prevista no nº 1, 1ª parte. O afastamento da última norma
implica um raciocínio de interpretação restritiva ou de redução
teleológica.
o E quando as normas de conflitos unilaterais se referem a questões
parciais que estariam, em princípio, englobadas no domínio de
aplicação de normas de conflitos bilaterais? Neste caso, entende LIMA
PINHEIRO que só existirá verdadeiramente uma lacuna se, na
impossibilidade de determinar o Direito aplicável, se afastar o recurso
às normas de conflitos geral.
o Outro exemplo: se não existisse no nosso sistema o art. 65º, nº 2, que
ressalva a aplicabilidade de normas como aquela do art. 2223º,
colocar-se-ia a questão de saber se a forma do testamento celebrado
por um estrangeiro, num país que não é o da sua nacionalidade, seria
exclusivamente regida pela regra de conflitos geral ou por uma norma
semelhante à do art. 2223º. Na falta da última, estaríamos perante
uma verdadeira lacuna que deveria ser integrada mediante a
bilateralização da norma de conflitos unilateral em causa.
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posição assumida pelo DIP da lei designada: é o que se verifica com o art. 47º: a capacidade
para constituir ou dispor de direitos reais sobre imóveis é definida pela lei da situação da coisa
desde que essa lei assim o determine. Para LIMA PINHEIRO, uma norma de remissão
condicionada é aquela que tem em conta a competência da lei estrangeira segundo o
respectivo DIP.
• Não se confunda com devolução, uma vez que esta se verifica se a lei
estrangeira designada pela nossa norma de conflitos não aceitar a
competência, caso em que cabe aplicar a lei portuguesa.
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§1: A JUSTIÇA
A justiça concretiza-se em valores e princípios jurídicos:
• Ideia de supremacia do Direito
• Valores formais do Direito de Conflitos:
o Certeza
o Previsibilidade
o Harmonia internacional de soluções
• Valores materiais do Direito de Conflitos:
o Dignidade da pessoa humana
Respeito da personalidade dos indivíduos
o Igualdade
Carácter bilateral das normas de conflitos
Igualdade de tratamento
Exclusão de elementos de conexão discriminatórios
o Adequação
o Equilíbrio e ponderação
o Liberdade
Princípio da autonomia privada
o Tutela da confiança
o Bem comum
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§2: OS PRINCÍPIOS
Os princípios do Direito de Conflitos auxiliam o intérprete na interpretação e integração
de lacunas.
LIMA PINHEIRO discorda da posição de BAPTISTA MACHADO segundo a qual os
princípios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas, uma vez que
defende a igual vinculatividade das normas de conflitos face às normas materiais. Distingue:
• Princípios de conformação global do sistema:
o Princípio da harmonia jurídica internacional
o Princípio da harmonia material ou interna (unidade do sistema)
o Princípio da confiança
o Princípio da efectividade
o Princípio do favor negotii
o Princípio da reserva jurídico-material
• Princípios de escolha das conexões:
o Princípio da conexão mais estreita
o Princípio da personalidade (noção de lei pessoal)
o Princípio da territorialidade
o Princípio da autonomia privada
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§2: CONEXÃO
A conexão em geral pode assumir as seguintes modalidades:
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• 2º: na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do caso deve ser
obtida mediante uma concretização dos princípios gerais e ideias orientadoras
do Direito de Conflitos (analogia iuris).
• 3º: não sendo possível integrar a lacuna por nenhum dos processos supra, o
intérprete deve criar um critério de decisão “dentro do espírito do sistema”,
que seja susceptível de ser seguido em casos semelhantes, no futuro.
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DIP (situações transnacionais). Por outras palavras, as normas de conflitos seriam situações da
vida que se aplicam a normas materiais.
Ainda que as divergências entre as duas Escolas sejam significativas, ambas concordam
que as normas de conflitos incidem sobre interesses particulares e não sobre os interesses do
Estado (foi há muito afastada a concepção de regularem conflitos de soberanias).
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6. DO ELEMENTO DE CONEXÃO
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• Domicílio:
o arts. 32º, nº 1, 2ª parte (apátrida menor)
o art. 39º, nº 3 (representação voluntária: domicílio profissional)
o Interpretação do elemento de conexão domicílio: vínculo jurídico que
liga uma pessoa a um lugar, aliado a uma nota objectiva de
permanência nesse mesmo lugar.
o Concretização: lege causae (domicílio legal) e lege fori (domicílio
profissional), art. 39º.
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• Residência habitual:
o art. 32º, nº 1 (apátridas)
o arts. 52º nº 2, 53º nº 2, 54º, 56º nº 2, 57º nº 1 e 60º nº 3
o Interpretação do elemento de conexão residência habitual: residência
com carácter de permanência.
o Concretização: lege causae.
Problemas de conteúdo múltiplo do elemento de conexão (vg
dupla residência habitual): MARQUES DOS SANTOS propõe a
aplicação analógica dos arts. 27º e 28º LNAC e LIMA PINHEIRO
sustenta a residência habitual do Estado com conexão mais
estreita.
§1: O PROBLEMA
São ordenamentos jurídicos complexos, entre outros:
• EUA
• Canadá
• Suiça
Neste âmbito importa reter as seguintes normas:
• art. 20º: elemento de conexão nacionalidade
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§2: A SOLUÇÃO
Na resolução do problema da remissão para ordenamentos jurídicos complexos, cumpre
estabelecer a seguinte distinção:
• Se o elemento de conexão for a nacionalidade:
o art. 20º
nº 1: sistema unitário de Direito interlocal; se não:
nº 2: DIP unificado; se não (vg EUA):
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8. A DEVOLUÇÃO OU REENVIO
§1: INTRODUÇÃO
O problema da devolução coloca-se quando a norma de conflitos portuguesa remete
para uma ordem jurídica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa,
não se considere competente e remeta para outra lei.
Nestes termos, pergunta-se:
• Devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta não se considere
competente?
• Ou devemos ter em conta o DIP da lei designada?
Para respondermos a esta questão cumpre determinar o sentido e alcance atribuído à
referência feita pela nossa norma de conflitos:
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• Retorno directo: L1 – L2 – L1
• Retorno indirecto: L1 – L2 – L3 – L1
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Solução adoptada:
• Sistema vigente em Portugal (arts. 17º, nº 1 e 18º, nº 1): consagra uma regra
geral de referência material mas aceita a devolução em certos casos, maxime
como mecanismo de correcção do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicação da norma de conflitos do foro (quando seja exigido pela justiça
conflitual – princípio da harmonia internacional de soluções e princípio do favor
negotii). É um sistema híbrido, que não consagra em termos expressos qualquer
uma das teses supra.
• Sistema alemão e italiano: aceitam a devolução como regra geral,
estabelecendo certos limites.
• art. 65º, nº 1, in fine: aqui, a devolução vem abrir uma quarta possibilidade
para salvar a validade formal de uma disposição por morte. Remete-se para o
que anteriormente foi dito.
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• Quando o interessado tenha residência habitual noutro Estado que aplica a lei
da sua nacionalidade (nº 2, 2ª parte, in fine): a lei da sua nacionalidade remete
para um Estado que não é o da residência habitual (vg por não consagrar os
elementos de conexão considerados relevantes nesta matéria, como a
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§7: RETORNO
O retorno de competência é admitido, sob certas condições, pelo art. 18º, nº 1: se o
DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno português, é este
o direito aplicável. O retorno de competência pressupõe, pois, que L2 remeta para o Direito
português e aplique (!) o Direito material português (seja por retorno directo ou indirecto): a
verificação deste pressuposto é essencial para que o retorno se considere condição necessária e
suficiente para assegurar a harmonia com L2.
Exemplo (retorno directo): sucessão mobiliária de um francês com último domicílio em
Portugal. Lei portuguesa – Lei da última nacionalidade do de cujus – Lei francesa – Lei do último
domicílio – Lei portuguesa. Lei francesa pratica devolução simples, pelo que aceita o retorno
operado pela lei portuguesa e considera-se competente. L2 apenas remete para L1, sem a
aplicar, pelo que não aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos gerais do art. 16º. Em
conclusão, nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema que pratica devolução
simples.
Exemplo (retorno indirecto): L2 remete para L3, com devolução simples, e L3 remete
para o Direito português. L2 aplica o Direito material português.
Maiores dificuldades suscita a hipótese de L2 condicionar a aplicação ou não aplicação
do Direito material português ao nosso Direito de Conflitos, vg tratando-se de um PALOP
(sistema de devolução igual ao nosso, antes da reforma de 1977 do Código Civil). No caso de L2
fazer devolução integral, BAPTISTA MACHADO defende a aceitação do retorno, aplicando-se o
Direito material português e facilitando-se a administração da justiça. LIMA PINHEIRO defende
que esta solução implica um raciocínio circular, uma vez que só poderemos concluir que L2
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aplica o Direito material português se afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais, se
aplicarmos L2, L2 considera-se competente, pelo que o retorno não seria necessário (recorde-se
o princípio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira).
FERRER CORREIA é o único que afasta a aplicação do art.18º, nº 1, no caso de nem
todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito material aplicável. Para a restante
doutrina, basta que apenas L2 remeta para LPT.
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• Quando o interessado tenha residência habitual num Estado que aplica o Direito
material português: LPT (RM) – L2 (RM) – LPT.
Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexão lei da nacionalidade.
Apesar de a LPT não ser a mais relevante, a Lei da nacionalidade e a Lei da residência habitual
estão de harmonia quanto à aplicação da LPT.
No entanto, dificulta-se mais o retorno de competência (art. 18º, nº 2) do que a
transmissão de competência (art. 17º, nº 2), uma vez que, aqui, o retorno só se mantém em
dois casos, enquanto que a transmissão de competência só cessa em duas hipóteses. Em caso de
retorno, se o elemento de conexão lei da nacionalidade designar a lei portuguesa, entende-se
existir uma conexão forte com a ordem jurídica do foro.
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e 65º, nº 1, uma vez que se trata de uma questão relativa à substância da sucessão e não à sua
forma.
4. LPT – Lei nacionalidade – LFr (DS) – Lex rei sitae – LBr (RM) – Lei último domicílio –
LPT.
A Lei brasileira devolve a competência à LPT.
LF: LPT (se a acção fosse intentada em França, aplicar-se-ia o Direito material
português)
LB: LPT (se a acção fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material português)
LPT: LPT (se a acção fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material
português)
Há harmonia: LPT
Não se aplica o art. 17º porque o retorno em causa é para a lei do foro (LPT), e não
para outra legislação.
Segundo o art. 18º, nº 1, se o Direito de L2 (LFr) devolver para LPT, é este o Direito
material aplicável. Ora a Lei francesa pratica devolução simples, aplicando a LPT. Todavia,
como se trata de matéria de estatuto pessoal, a LPT só se aplica se o interessado (o de cujus)
tiver residência habitual em Portugal (art. 18º, nº 2). É o caso, pelo que se aceita a devolução e
é competente a LPT.
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DÁRIO MOURA VICENTE acrescenta ainda que são também adversas ao reenvio
conexões que protejam uma parte (vg art. 45º, nº 2) – lei do lugar do efeito lesivo, fazendo
também referência material.
LIMA PINHEIRO restringe a “aversão ao reenvio” apenas ao âmbito do art.19º, nº 2.
Certas matérias também não admitem devolução ou reenvio:
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Há reenvio para a lei portuguesa, porque o DIP de L2 (LBr) devolve a competência para
o direito interno português, pelo que é este que se aplica (art. 18º, nº 1). Mas, tratando-se de
matéria compreendida no estatuto pessoal (é o caso), e uma vez que o interessado tem
residência habitual em Portugal, aplica-se o art. 18º, nº 2 e LPT é, ainda assim, aplicável.
Contudo, o casamento seria válido à luz da Lei brasileira, mas não à luz de LPT. Aplica-
se, pois, o art. 19º: o reenvio não é admitido por força do princípio do favor negotii (que se
sobrepõe ao princípio da harmonia jurídica internacional). Verificam-se todos os pressupostos
de aplicação desta norma: a ponderação da aplicação do art. 18º, a invalidade do negócio,
resultante dessa mesma aplicação, e a validade deste se o art. 16º (regra geral) fosse de
aplicar. Cessando o disposto no art. 18º, aplica-se a referência material, nos termos gerais (art.
16º), devendo os tribunais portugueses aplicar o Direito material brasileiro.
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO, numa “interpretação restritiva” deste
preceito (para LIMA PINHEIRO, uma verdadeira redução teleológica), defendem a sua aplicação
apenas às situações já constituídas e em contacto com a ordem jurídica portuguesa ao tempo
da sua constituição, de forma a tutelar a confiança depositada pelas partes. Nestes termos,
apenas seria aplicado quando a situação em causa (aqui, o casamento) fosse constituída ou
celebrada perante as autoridades públicas, em Portugal – estas deveriam recusar a celebração
do negócio jurídico. Seguindo este entendimento, e sendo o casamento a celebrar futuramente
em Portugal, não cabe aplicação do art. 19º, mas sim do art. 18º, nº 1 e nº 2.
A, britânico com residência habitual em Londres, deixou todos os seus bens imóveis
situados em França a favor de instituições francesas. Os filhos, que viviam em Lisboa,
requereram em Portugal a redução do testamento, invocando violação do direito à
legítima.
As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do
lugar da situação da coisa.
Os tribunais ingleses praticam dupla devolução, e os tribunais franceses praticam
devolução simples.
Em Inglaterra não se protege a legítima, enquanto que em França esta é protegida.
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4. LPT – Lei da nacionalidade – LIng (DD) – Lex rei sitae – LFr (DS) – Lex rei sitae – LFr.
O Reino Unido é um ordenamento jurídico complexo, no qual não vigora direito
interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua
residência habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20º, nº 2, 2ª parte), ou seja,
Inglaterra (Londres). Assim, por força dessa norma, LPT remete para a Lei inglesa.
Aplica-se o art. 17º, nº 1, uma vez que o DIP de L2 (LIng) remete para outra legislação e
esta considera-se competente. Os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. Assim,
temos que:
LING – LF (se a acção fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material
francês)
LF – LF (se a acção fosse intentada em França, aplicar-se-ia o Direito material francês)
LP – LF (se a acção fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material
francês)
Não há lugar à aplicação dos nº 2 e 3 do mesmo artigo.
Cumpre ponderar a aplicação do art. 19º: não se admite o reenvio quando, ponderado e
aceite nos termos do art. 17º, de cuja aplicação resulta a invalidade do negócio jurídico em
causa, se conclua que esse negócio seria válido se fosse aplicável o art. 16º. Cessa o reenvio,
não se aplica o art. 17º, e retornamos à regra geral do art. 16º: o Direito material a aplicar é o
Direito inglês.
Remete-se para o que supra foi dito quanto à interpretação restritiva sugerida por
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO.
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• Normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que
aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral: o já referido art 38º DL
Contrato de Agência – norma que alarga a competência atribuída à lei
portuguesa pelas normas de conflitos gerais. Revendo a sua posição, LIMA
PINHEIRO não mais considera as normas de aplicação necessária ou imediata
(vg lois de police ou overriding statutes) sejam uma modalidade de normas
“autolimitadas” deste primeiro tipo. Hoje considera que esse tipo de normas
são um modo de actuação de certas normas “autolimitadas” (a norma pode
actuar como norma de aplicação necessária, ou ser susceptível de aplicação
necessária, mas não ser, à partida, e sem mais, de aplicação necessária).
Conclui-se: as normas “autolimitadas” susceptíveis de aplicação necessária não
constituem uma alternativa ao processo conflitual ou de regulação indirecta,
mas uma manifestação de um certo tipo de unilateralismo.
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aplicação o Regulamento ROMA I). Segundo o art. 3º ConvROMA (norma de conflitos geral), que
consagra o princípio da liberdade de escolha, o contrato rege-se pela lei escolhida
expressamente pelas partes (nº 1). Nestes termos, se a acção for intentada em Portugal, os
tribunais portugueses devem aplicar a Lei da Ilha de Mann.
LPT: LIM
O Reino Unido é um ordenamento jurídico complexo, pelo que se aplica o disposto no
art. 19º ConvROMA: a Ilha de Mann é considerada como um país, e o seu Direito material será
assim exclusivamente aplicado.
A referência, no âmbito desta Convenção, é sempre material, excluindo-se o reenvio
(art. 15º ConvROMA).
6. Segundo o art. 60º, nº 7 do DL Direito Real de Habitação Periódica, o qual consagra
uma norma de conflitos unilateral especial ad hoc, as disposições desse diploma aplicam-se a
todos os contratos dessa índole em empreendimentos que tenham por objecto imóveis sitos em
Portugal. É o caso, uma vez que o condomínio se situa no Algarve. Por força desta norma, LPT
será de aplicar, e não a Lei da Ilha de Mann.
7. Dir-se-ia que, em caso de conflito entre as duas fontes, prevaleceria a Convenção de
ROMA, uma vez que se trata de fonte internacional de DIP. Todavia, esta Convenção ressalva
(art. 7º, nº 2 e 20º ConvROMA) a aplicação de normas de aplicação necessária como aquela
consagrada no art. 60º, nº 7 DL DRHP. Com efeito, o nº 7 desse diploma faz com que todas as
normas desse mesmo diploma sejam consideradas autolimitadas, incluindo o referido art. 16º,
nº 1 DL DRHP.
Os tribunais portugueses devem aplicar LPT.
Segundo o art. 3º ConvROMA (norma de conflitos geral), a lei a aplicar pelos tribunais
onde a acção for intentada é LPT, na medida em que foi essa a lei escolhida pelas partes.
Nestes termos, dir-se-ia que o art. 16º DL DRHP, quanto à resolução do contrato, teria
aplicação, uma vez que integra a ordem jurídica portuguesa.
Todavia, MARQUES DOS SANTOS sustenta que uma norma de aplicação imediata (como
esse art. 16º DL DRHP) só pode ser aplicada quando a norma de conflitos o permitir (aqui, seria
o art. 60º, nº 7 DL DRHP). Nada sendo dito, ou não permitindo a norma em causa essa aplicação
(é o caso!), o Direito português é ainda aplicável (já que foi o Direito escolhido pelas partes),
mas o DL DRHP não tem aplicação (até porque o imóvel se encontra sito em Marrocos, não
cabendo aplicar o art. 60º, nº 7 desse diploma): recorremos às regras do Direito das Obrigações
geral. A autolimitação no espaço significa que não se pode aplicar uma norma que não quer ser
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aplicada: ora o art. 16º DL DRHP, por força do art. 60º, nº 7 desse diploma, não “quer ser
aplicado”, uma vez que o imóvel não se encontra sito em Portugal.
Contra este entendimento, a maioria da doutrina entende que o art. 16º DL DRHP teria
aqui aplicação, e não as regras gerais do Direito das Obrigações, por força da atribuição de
competência à LPT pelo art. 3º ConvROMA.
O que distingue as duas teses é que MARQUES DOS SANTOS não estabelece a fronteira
entre âmbito de aplicação possível (ou susceptível de aplicação necessária) e âmbito de
aplicação necessária, enquanto que o resto da doutrina (por todos, LIMA PINHEIRO) assim o faz.
O art. 16º DL DRHP é uma norma susceptível e aplicação necessária, pelo que prevaleceria
sobre as regras gerais do Direito das Obrigações.
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Neste caso, aplicar-se-ia o art. 60º, nº 8 DL DRHP, uma vez que o imóvel se situa no
território de outro Estado-membro da UE. Os tribunais portugueses devem aplicar a lei inglesa
uma vez que esta norma é de aplicação imediata. MARQUES DOS SANTOS designa-a de norma
de reconhecimento expressa de âmbito especial.
Subhipótese: e se o imóvel se situasse na Suiça?
A Suiça não é um Estado-membro da UE, pelo que se aplica o art. 7º, nº 1 ConvROMA:
pode ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro país com o qual a situação
apresente uma conexão estreita.
Contudo, Portugal fez uma reserva a esta norma, pelo que não se aplica no nosso país.
Segundo a tese do estatuto obrigacional, as únicas normas estrangeiras de aplicação
imediata são as da lex causae (neste caso, a lei da Ilha de Mann). Neste sentido, LIMA PINHEIRO
sustenta que as normas de aplicação imediata da lex causae devem ser aplicadas.
Diferentemente, segundo a tese da conexão especial, de WENGLER, o legislador deve adoptar
regras que facilitem a aplicação de normas de aplicação imediata estrangeira, pelo que a
distinção entre normas de aplicação imediata da lex causae não procede. Deve aplicar-se as
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normas de Estados estrangeiros, desde que tenham uma conexão especial, respeitando-se a
“vontade” dessas normas.
LIMA PINHEIRO defende que se a norma for de um terceiro Estado (e não da lex causae,
é o caso!), e na falta de regra expressa, deve ser-lhe atribuída relevância através de uma
norma de remissão condicionada implícita, mediante o processo de bilateralização que já
conhecemos. Para tal, cumpre aferir da existência de uma lacuna, para que assim se possa
generalizar a previsão da norma de conflitos unilateral especial.
O art. 60º, nº 7 e 8 DL DRHP contém normas unilaterais ou bilaterais imperfeitas. A
generalização da sua previsão (alargando-a e bilateralizando-a) permitiria extrair a seguinte
norma: “aos contratos de direitos reais de habitação periódica aplica-se a lei do lugar do
imóvel”. Esta regra seria de remissão condicionada, para LIMA PINHEIRO, uma vez que está
condicionada à existência de normas de conteúdo e função idênticas às normas do Direito do
foro (aqui, face às normas suíças de DRHP).
Aplicar-se-ia a Lei suíça, uma vez que o imóvel se encontra aí situado, por via deste
raciocínio. Assim se assegura a harmonia jurídica internacional.
§1: NOÇÃO
A fraude à lei consiste na utilização de um tipo negocial não proibido para contornar
uma proibição legal. Desta feita, as partes conseguem alcançar o resultado que a norma
proibitiva visava evitar.
Em Portugal, o instituto da fraude à lei constitui um instrumento da justiça da conexão
e um limite ético à autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos elementos de
conexão.
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• Doutrina recente e art. 21º: o Estado do foro não pode recusar a naturalização,
mas sim a produção de efeitos na aplicação da norma de conflitos.
A fraude à lei estrangeira também deve ser sancionada. FERRER CORREIA e BAPTISTA
MACHADO não diferenciam essa fraude à fraude à lei do foro. Já ISABEL DE MAGALHÃES
COLLAÇO não só diferencia as duas fraudes, como considera que a fraude à lei do foro é
sempre sancionada, enquanto que a fraude à lei estrangeira só é sancionada se:
• A lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude
12. QUALIFICAÇÃO
§1: NOÇÃO
A qualificação permite determinar qual a norma material a que se reconduz o Direito
aplicável. Por outras palavras, permite-nos determinar se certa realidade jurídica se reconduz a
uma ou outra norma de conflitos. Só depois desta operação deveremos ponderar o reenvio ou a
ordem pública internacional.
A qualificação suscita dois problemas:
• As normas de conflitos utilizam, no conceito-quadro, conceitos jurídicos
sintéticos.
1. Interpretação:
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2. Caracterização:
A caracterização consiste na determinação da conformidade entre as normas materiais
da lex causae e a previsão. Exemplo: o art. 46º remete para a lei do lugar da situação da coisa,
pelo que cumpre aferir se, de acordo com o Direito material alemão, a norma que se aplica
àquela situação da vida é ou não de Direitos Reais.
Dir-se-ia que a remissão em causa é para todo o Direito material da lex causae,
independentemente do ramo de Direito. Assim não o é em Portugal: segundo o art. 15º, a
competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela
função que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. A
referência é, pois, selectiva.
A caracterização deve ser feita lege causae (para tal aponta o próprio art. 15º).
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LPT: LI
LI: LI
Há divergência na qualificação, uma vez que as normas materiais dos ordenamentos em
contacto se subsumem a regras de conflitos de foro diferentes (art. 57º vs art. 3º ConvROMA).
Apesar de existir divergências de qualificação, há uma das normas que se subsume a uma regra
de conflitos que remete para o seu Direito (a Lei Italiana remete para si). Logo, é essa a lei
competente.
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reconduzir a questão em apreço aos arts. 40º e 3º ConvROMA, dos quais resulta a aplicação da
lei do Tennessee pelos tribunais portugueses. Assim, o direito de acção já se encontra prescrito
e já não pode ser exercido em tempo útil.
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§1: FONTES
• CPC: arts. 1094º ss.
• Regulamento 44/2001: arts. 32ºss.
• Regulamento 2201/2003
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