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Aula 1
E aí pessoal, agora vamos começar pra valer ... animados? Espero que
sim, pois a cada aula sua aprovação estará mais próxi ma ... Vamos
estudar para o 11. .. não tem essa de se contentar com um 7 não.
É isso aí, vamos lá.
/
"" • Sentido sociológico -7 Ferd inand Lassale;
• Sentido político -7 Carl Schimitt;
• Sentido Jurídico -7 Hans Kelsen .
memorex!
"'
~ -
Vocês são capazes de matar um monte
de questão só decorando esse quadrinho acima (um monte
mesmo!!!), e para ajudá- los a gravar :
~ Pulo do Gato:
• Sentido Sociol ógico -7 Ferdinand LaSSal e;
• Sentido políT ico -7 Carl SchimiTT;
• Sobrou o "jurídico de Kelsen", mas aí já ficou fácil. ..
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DIREITO CONSTITUCIONAL NAS 5 FONTES
Aula 1- Sentidos e Concepções das Constituições e Poder Constituinte
Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte
Sentido Sociológico:
O sentido sociológico é aquele que olha para a sociedade e tenta
observar os "fatos sociais", ou seja, as relações entre as pessoas, o
governo, o poder e etc.
Assim, a Constituição, se observada sobre o prisma sociológico, nada
mais é do que a forma como a própria sociedade organiza o seu
poder, as relações que estabelece entre governantes e governados e
estes entre si. Desta forma, independente de haver ou não
documento escrito, formalizando a Constituição, a Constituição
existe! Pois é a própria relação de poder na sociedade. Com efeito,
todos os povos sempre tiveram uma constituição, sociologicamente
falando.
E é nisso que se apóia Ferdinand Lassale. Lassale defendia em seu
livro “O que é uma Constituição? (A essência da Constituição)”
(1864) que na verdade, a constituição seria um “fato social”, seria
um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade.
Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes
impedem a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que
chamada de Constituição, que não tivesse qualquer poder, se
tornando o que chamava de uma mera “folha de papel”.
Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A
“folha de papel” e a “Constituição Real”, esta era a soma dos
fatores reais de poder, ou seja, a reunião de tudo aquilo que
efetivamente mandava na sociedade.
Assim, como a existência da Constituição independe de
qualquer documento escrito, mas sim, decorre dos eventos
determinantes da sociedade, Lassale dizia que todos os países
possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história
uma constituição real e efetiva.
Super tranquilo, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido
SocioLógico Lembrou de Ferdinand LaSSaLe.
Sentido Político:
Para entender melhor o "sentido político", eu lhe faço uma pergunta:
Você sabe o que é "política"?
Peguei pesado, hein?! Se você sabe definir política, você está muito
bem nos estudos, meus parabéns! Se você não sabe, não se
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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31ª Edição. São Paulo :
Saraiva, 2012. Pág. 130.
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idem.
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Sentido Jurídico:
Quando você pensa em juríd ico, você pensa em que?
Aposto que falou " lei" ou "norma", estou certo? E, é por aí mesmo ...
Algo que está no mundo jurídico é algo que está na lei, está
normatizado. Assim, enxergar a Constituição em sentido jurídico é
vê-la como uma norma, uma lei. Diga-se de passagem, a lei máxima
de um ordenamento juríd ico.
Este é o conceito cujo ma ior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma
grande Influência na Constituição da Áustria de 1920. Kelsen era
defensor do positivismo (o que importa é a norma escrita). Segundo
seus ensinamentos, a Constituição é "norma pura", "puro dever
ser". Isso significa que a Constituição (norma jurídica) tem origem
nela própria, ela é criada baseando-se no que "deve ser" e não no
mundo do "ser". Ass im, o surgimento da Constitu ição não se apóia
em qualquer pensamento filosófico, político ou sociológico. Tem-se
uma norma maior, uma norma pura, fundamental.
Ke lsen era contemporâneo e grande riva l de Sch im itt. Para Hans
Ke lsen, o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma
Constituição (conceito formal de constituição). Um texto que se
coloque acima das demais normas, que só possa modificar-se por um
processo ríg ido, complexo, e que deverá ser observado por todas as
demais dentro de um ordenamento jurídico.
O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele 2
desdobramentos:
1. Sentido lógico-jurídico: É a Constitu ição hipotética que foi
imaginada antes de escrever seu texto.
2. Sentido jurídico-positivo: É a norma suprema em si,
posit iva, que efetivamente se formou e que servirá de base
para as demais do ordenamento.
Assim, diz-se que a norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento
de validade que legitima a feitura da norma jurídico-posit iva.
Outro defensor do sentido jurídico da Constituição foi o jurista alemão
Konrad Hesse, discípu lo de Kelsen. Hesse foi o conhecido pela obra".
A Força Normativa da Constituição" (1959), onde resgatou o
pensamento de Ferdinand La ssale, e o flexibilizou - disse que o
pensamento de La ssale até fazia sentido, porém, havia pecado em
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Quadro Es uemático:
Autor Ferdinand Lassale Carl Schimitt Hans Kelsen
Sentido/ Sentido Sociológico Sent ido político Sent ido Jurídico
concepção
Dica: .b,aSSa.b,e - Dica: SchimiTT
de Sociológico PolíTico
Constituiçã
o
O que dizia: Obra: A Essência da Obra: O co nceito I nfluência na
Constituição - O que político - 1932 Constit uição da
é uma Constit uição? Áustria - 1920
A constituição é
- 1864. uma decisão Contempo râ neo e
Constituição é um política grande r iva l de
fat o social. fundamental - Schimitt - defend ia o
"decisionimo". "positivismo".
Não adianta tentar
colocar uma norma Por decisão política conceito formal de
escrita, pois a fundamental constituição - t udo
constituição entende-se a que está na
escrita = mera decisão base, co nst ituição é capaz
folha de papel a concreta que de se impor sobre o
Constitu icão é oraaniza o Estado. resto do ordenamento
s
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• Questões da FCC:
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c) político.
d) axiológico ou normativo.
e) instrumental ou estrutural.
Comentários:
Lassale era o defensor do Conceito Sociológico.
Letra A.
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• Questões do CESPE:
4. (CESPE/ Procurador do Banco Central- Bacen/ 2013) No
sentido político, segundo Carl Schmitt, a constituição é a soma dos
fatores reais do poder que formam e regem determinado Estado.
Comentários:
Falou em sentido políTico lembrou de Carl SchimiTT, até aqui tudo
certo ok? Mas sabemos que quem fala sobre a soma dos fatores reais
de poder é LaSSale, que fala do sentido Sociológico.
Gabarito: Errado.
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Comentários:
O defensor do sentido jurídico era Hans Kelsen, para ele a norma se
origina na própria norma, a Constituição é norma pura, o chamado
puro "dever ser", ou seja, o mundo hipotético fruto do pensamento
racional do ser humano, aquilo que o homem deseja para a
organização do poder. O que importa no sentido jurídico é a
formalidade, a rigidez da constituição, sua característica de ser
superior às demais normas e servir de ponto de partida para todas as
outras, ser a norma fundamental do ordenamento, independente do
assunto tratado. Desta forma, não há qualquer fundamentação
sociológica, política ou filosófica já que a Constituição é normativa e
não um mero convite aos poderes públicos.
Gabarito: Correto.
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Quem dizia isso era Lassale. Härbele estava preocupado com o fato
da interpretação constitucional ser realizada por todos os agentes da
sociedade.
Gabarito: Errado.
• Questões da ESAF:
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Comentários:
Para Hans Kelsen a Constituição não possuía qualquer fundamentação
sociológica, política ou filosófica.
Gabarito: Errado.
Poder Constituinte:
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O t itu lar do poder é o povo, pois ele é o titu lar do Poder Político,
poder para organizar o Estado . A Assemb léia Nacional Constituinte é
apenas o exercente deste poder do povo, que é permanente, não se
esgotando com a feitura da Constituição. Já que se o povo perceber
que aquela ordem constitucional não é mais vá lida para seus anseios,
poderá dissolvê- la e instituir uma nova.
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Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado,
pois não se sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de
manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de
"incondicionado". Isso é muito comum em concursos.
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Reforma Constitucional:
Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está
condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver
quais são as condições e limitações ao seu exercício:
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4. os direitos e garantias
individuais.
Obs. Entende-se que não se
pode sequer reduzir o alcance
destas matérias, mas observe
que elas não são imutáveis, pois
poderá ser mexido no caso de
aumentar o poder de alcance
delas.
Obs2. Voto obrigatório não é
cláusula pétrea, apenas o fato de
ser direto, secreto, universal e
periódico.
Limitação Material Implícita 1. o povo como titular do
(Cláusulas Pétreas Implícitas) poder constituinte;
(Reconhecidas pela doutrina e 2. o poder igualitário do
jurisprudência) voto.
3. o próprio art. 60 (que
estabelece os procedimentos
de reforma);
Princípio da irrepetibilidade A matéria constante de proposta
(Limitação Formal) de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada não pode ser
(CF, art. 60 §5º)
objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
Obs2. Não confunda sessão
legislativa (anual) com legislatura
(período de 4 anos).
Limitação Temporal A limitação temporal ocorre
quando somente depois de
decorrido certo lapso temporal a
Constituição poderá ser
reformada.
A CF/88 não estabeleceu
nenhuma limitação temporal,
mas, tal limitação pode ser
encontrada em Constituições de
outros países.
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Demais considerações:
• Veja que a forma republ icana não foi protegida pela Con stituição
de 1988 como uma cláu sula pétrea . Expressamente, é apena s
um princípio sensível, aquele que se não for respeitado ensejará
uma " interv enção federa l" . O entendimento sobre isso não é
unânime, algumas doutrinas reconhecem a forma republicana
como cláusula pétrea implícita, devido à proteção dada ao "voto
periódico", típico dos governos republicanos. Em concursos, se
não houver abertura na questão para os pensamentos
doutrinários, deve-se indicar que a repúb lica não é uma cláusula
pétrea .
• Lembre- se que são gravados de forma pétrea apenas os direitos
e garantias ind iv iduais, mas, estes não se resumem ao art . 50 da
CF, estando espa lhados ao longo dela.
• Essa vedação à alteração do art. 60 (cláusula pétrea implícita) é
o que chamamos de proibição à "dupla revisão", ou seja, é
vedado que o leg islador primeiramente modifique o art. 60,
desprotegendo as matérias gravadas como pétreas, e depois
ed ite outra emenda extinguindo as cláusu las. Alguns entendem
que essa vedação de modificação do art. 60 seria absoluta, não
podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando, nem
dificultando o processo .
Revisão Constitucional:
CF, ADCT, art. 3º -7 A revisão constitucional será realizada
após 5 anos, contados da data de promulgação da CF, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional em sessão unicameral.
Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma,
mas, percebe- se que fo i um procedimento mais simples
(bastava maioria absoluta em sessão unicameral, enquanto
as outras será 3/5, em 2 turnos, nas duas Casas), porém, após o
uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não podendo mais ser
utilizado e nem se pode por EC criar outro sim ilar.
Mutação Constitucional:
É um tema muito relevante na atua lidade. Trata-se da alteração do
significado das normas con st itucionai s sem que seja alterado o texto
formal. Ela se faz através das novas interpretações emanada s
principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação
provoca a alteração informal da Con stituição . É fruto do Poder
Constituinte Derivado Difuso.
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Diz-se que a alteração é "informa l" pois não altera a "forma" como a
norma está escrita. O dispositivo constituciona l continua lá,
igualzinho, o que se muda é apenas a forma de interpretá-lo.
Exemplo:
CF, art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade(. .. ).
Veja que o disposit ivo acima diz o termo "residente", assim, em uma
leitura "seca", poderíamos conclu ir que somente aquele estrangeiro
que decidisse fixar o seu domicílio no Brasi l é que teria acesso às
inviolabilidades ali previstas. Certo? Porém, o STF decidiu12 que deve
ser entendido como "todo estrangeiro que estiver em território
brasileiro e sob as leis brasileiras, mesmo que em trânsito". Assim o
estrangeiro em trânsito também estará amparado pelos direitos
individuais.
Isso fo i uma mutação constitucional. A forma como está escrito o
disposit ivo continuou a mesma. Porém, informalmente, deu-se uma
interpretação expansiva, aumentando o leque de proteção daqueles
direitos.
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• Questões da FCC
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• Questões do CESPE:
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Comentários:
Correto. Exatamente isso.
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Gabarito: Correto.
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• Questões da ESAF:
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Gabarito: Letra D.
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• Questões da FUNIVERSA:
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• Questões da FGV:
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Poder Constituinte:
Originário (PCO) - Seu titular é o povo, o seu exercente é a
assembleia constituinte. É um poder inicial, político (pré-jurídico),
autônomo, soberano, irrestrito, permanente. Lembrando que :
• Inicial - pois dá início a um novo ordenamento jurídico;
• Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma
limitação material;
• Incondicionado Não existe nenhuma limitação ou
procedimento formal pré-estabelecido;
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a) I e IV.
b) I e III.
c) II e IV.
d) III e IV.
e) IV.
40. (FCC/Analista - TRT 16ª/2009) Em tema de Poder
Constituinte Originário, é INCORRETO afirmar que
a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto
constitucional vigente, sob pena de inconstitucionalidade.
b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer
procedimento determinado para realizar sua obra de
constitucionalização.
c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma
prefixada para manifestar sua vontade.
d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado.
e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituição, é a base da
ordem jurídica.
41. (FCC/Promotor-MPE-CE/2009 - Adaptada) O poder
constituinte decorrente é próprio das federações (Certo/Errado).
42. (FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG/2007) No que
diz respeito ao Poder constituinte, é correto afirmar que
a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas
básicas de expressão desse Poder.
b) as Assembléias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o
povo ou a nação é seu exercente.
c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em
nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.
d) as Assembléias Constituintes confundem-se com o processo de
outorga que estabelece a Constituição, por declaração bilateral.
e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e
o Executivo, auxiliados pelo Judiciário.
43. (FCC/EPP-SP/2009 - Adaptada) O Poder Constituinte
denominado originário pode se manifestar por meio de emendas
pontuais ou mediante ampla revisão da Constituição preexistente
(Certo/Errado).
44. (FCC/Defensor Público-SP/2007) Em relação ao poder
constituinte originário, pode-se afirmar:
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e) o Poder Constituinte Originário não é totalmente autônomo, tendo em
vista ser necessária a observância do procedimento imposto pelo
ordenamento então vigente para sua implantação.
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d) materiais explícitas.
e) materiais implícitas.
116. (CESGRANRIO/Advogado Jr - EPE/2007) Buscando
formular uma concepção estrutural de constituição, a doutrina
reconhece que: "A constituição é algo que tem, como forma, um
complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a
conduta humana motivada pelas relações sociais; como fim, a
realização dos valores que apontam para o existir da comunidade;
(...)" SILVA, José Afonso da. inCurso de Direito Constitucional
Positivo, 26ª edição, Malheiros, p. 39.
Nessa mesma linha, reconhece(m)-se como causa criadora e
recriadora da constituição:
a) a rigidez constitucional.
b) a organização dos elementos essenciais do Estado.
c) o puro dever-ser.
d) o poder que emana do povo.
e) os direitos fundamentais do homem.
117. (CEPERJ/Fiscal de Tributos-Resende/2007) Como formas
de expressão do Poder Constituinte originário, podem-se citar, além
do método da Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte, os
métodos:
A) da revolução e da outorga da integração constitucional
B) da revolução, da outorga e bonapartista
C) da outorga, analógico e bonapartista
D) da revolução, difuso e dedutivo
E) do golpe e do plebiscito
118. (CEPERJ/Fiscal de Tributos-Resende/2007) A mutação
constitucional é um fenômeno que:
A) é exercido pelo chamado poder constituinte derivado, que é
subordinado e condicionado.
B) consiste em elaborar emendas à Constituição através de um
processo formal
C) é chamado também de revisão constitucional, tendo suas raízes no
constitucionalismo norte-americano
D) é próprio do sistema constitucional brasileiro, uma vez que a
nossa Constituição é rígida
E) é reservado às alterações informais feitas na substância da
Constituição, sobretudo através de interpretação judicial
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GABARITO:
•2 D
A
~
27
Correto _ 51_
Errado 52
Errado
Errado
'211
77
Correto
Errado
...
102
Correto
Errado
3 D 28 B 53 Correto 78 Errado 103 Correto
4 Errado 29 Errado 54 Errado 79 Errado 104 Errado
5 Correto 30 Errado 55 Correto 80 Correto 10 ..., B
6 Correto 31 c 56 Errado 81 Errado - '101 ~""" c
7
8
Correto
Correto
32
33
Errado
Errado
57
58
Errado
Errado
82
83
Errado
~·
Correto ..• 1os
Correto
Correto
9 34 c 59 84 1 Correto 109
..
Correto Correto Errado
10 Errado 35 Correto 60 Errado 8 S"\.~ Errado 110 c
11 Errado 36 c 61 Errado l't....à Errado 111 D
12 Correto 37 D 62 Errado .. ...7 Errado 112 Correto
13 E 38 E 63 Errado 88 Correto 113 B
14 Correto 39 A ~~ Errado 89 Errado 114 B
15 Correto 40 A ~ Correto 90 Correto 115 B
16 Errado 41 Correto -· ~- Correto 91 Errado 116 D
17 Errado 42 c . 67 Errado 92 Errado 117 B
18 Errado 43 ~ Errado 68 Errado 93 c 118 E
19
20
21
22
23 t•
Correto
Errado
Errado
Correto
Errado
".
JI&
47
48
E
Errado
E
Errado
Correto
69
70
71
72
73
Correto
Correto
Correto
Errado
Correto
94
95
96
97
98
D
B
B
Errado
A
119
120
121
A
B
Errado
CJ2