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INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO PREVISTO NA

LF 52 VIII: alienação do estabelecimento
comercial (trespasse)

INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO PREVISTO NA LF 52 VIII:

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (TRESPASSE)
Revista de Direito Privado | vol. 11 | p. 225 | Jul / 2002
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 1 | p. 1111 | Dez / 2010DTR\2002\316
Nelson Nery Junior

Área do Direito: Comercial/Empresarial

Sumário:

1.Introdução - 2.Estabelecimento comercial - 3.Termo legal da falência - 4.Caracterização da

ineficácia da LF 52 VIII: trespasse - 5.Decadência do direito à declaração de ineficácia -
6.Questões processuais diversas - Bibliografia

1. Introdução
O direito falencial tem principiologia própria, que o difere do direito civil comum, notadamente no
que tange às irregularidades dos atos praticados pelo empresário, dos quais podem advir prejuízos
para a massa falida.
Exemplo disso são os atos praticados em fraude contra credores, que no direito civil são anuláveis
e que no direito falencial são ineficazes.
Segundo o sistema do direito civil brasileiro, os atos anuláveis produzem efeitos no mundo jurídico,
até que se lhes retire a eficácia, por intermédio de sentença judicial desconstitutiva do mesmo
ato. Portanto, é necessário que se ajuíze ação pauliana (anulatória de ato e/ou de negócio
jurídico havido em fraude contra credores) para que seja reconhecida a invalidade do ato e, por
conseqüência, sua ineficácia.
No direito privado tradicional, os atos ineficazes não dependem de ação judicial para que se
reconheça a ineficácia: basta mera petição dirigida ao juiz da causa onde se quer ver declarada a
ineficácia, para que, por exemplo, o juiz ordene se faça penhora sobre o bem objeto do ato.
Dissemos que o direito falencial tem principiologia própria porque nele os atos ineficazes, como os
descritos na LF 52 e 53, necessitam de reconhecimento judicial para que a ineficácia seja
reconhecida. Esse reconhecimento judicial se faz por intermédio da denominada ação revocatória
falimentar. Sem a propositura da ação revocatória falimentar, não se pode tratar um ato ou
negócio jurídico como ineficaz, ainda que caracterizada a hipótese de haver sido praticado nos
termos da LF 52 e 53. A ação judicial é imprescindível para que se alcance a ineficácia de que
trata a LF 52 e 53.
Há dois tipos de ineficácia dos negócios jurídicos no direito falencial: a da LF 52 e a da LF 53.
As causas de ineficácia que vêm arroladas na LF 52 podem ser reconhecidas judicialmente por
meio de ação desconstitutiva de eficácia, ao passo que as mencionadas na LF 53, por intermédio
de ação revocatória falimentar. Entretanto, a doutrina majoritária denomina o meio processual
para o reconhecimento de ambas as ineficácias, de ação revocatória, não fazendo a distinção aqui
apontada. Esse posicionamento doutrinário resultou conseqüência na praxe forense, que chama
ambas as medidas, para o reconhecimento das ineficácias da LF 52 e 53, de ação revocatória
falimentar.
A ação de reconhecimento de ineficácia não é meramente declaratória, mas sim constitutiva
negativa (desconstitutiva). 1 Trata-se de peculiaridade do direito falencial, pois, como já dissemos,
a ineficácia seria reconhecível independentemente de ação judicial ou, caso ajuizada demanda,
seria de natureza declaratória.
Entretanto, as pretensões de direito material que se exercem mediante ação declaratória são
perpétuas,2 isto é, imprescritíveis, razão pela qual não se podem qualificar as hipóteses da LF 52
como sendo caso de ação declaratória, pois elas são suscetíveis de extinção.
Pelo regime jurídico da ação de reconhecimento de ineficácia (desconstitutiva) e da ação
revocatória falimentar (desconstitutiva), dado pela LF 52 e LF 53, respectivamente, há previsão
de extinção dessa pretensão pela ocorrência da decadência do direito à revogação, como se pode

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verificar da LF 56. Se há prazo fixado na lei para o exercício da pretensão de reconhecimento de

ineficácia, é porque é suscetível de extinção pelo não uso. Logo, não pode ser declaratória a
pretensão aqui examinada. Daí não ser propriamente caso de ineficácia stricto sensu - cuja
pretensão é perpétua -, mas daquilo que parte da doutrina denomina de ineficácia relativa.
Prova disso é o entendimento manifestado pelo Excelso Pretório, no sentido de que, reconhecida a
ineficácia, tanto nos casos da LF 52 como nos da LF 53, o bem objeto do negócio jurídico ineficaz
retorna para a massa. 3 e 4
Neste artigo examinamos uma das hipóteses de ineficácia do negócio jurídico com relação à
massa, prevista na LF 52 VIII: a alienação do estabelecimento comercial, ou seja, o trespasse.
2. Estabelecimento comercial
A LF 52 VIII considera ineficaz o negócio jurídico de venda ou transferência do estabelecimento
comercial, sem consentimento dos credores existentes à época do ato de disposição. É necessário
analisar-se, portanto, o que se considera como estabelecimento comercial, objeto do negócio
apontado como ineficaz.
Tomamos a definição de estabelecimento comercial como sendo semelhante à de fonds de
commerce do direito francês e à de azienda commerciale do direito italiano, bem como à de
Geschäft ou Handelsgeschäft do direito alemão.
O estabelecimento é um complexo de bens, materiais e imateriais, organizados pelo empresário ou
pela sociedade empresária, para o fim de exercício da empresa (que é uma atividade).
Esses bens devem estar organizados para a atividade da empresa, vale dizer, devem ter ligação
intrínseca entre si - ligação funcional, na linguagem de Ferrari -, 5para que possam constituir-se e
caracterizar-se como integrantes do estabelecimento. Um conjunto ou agrupamento de bens
isolados, sem a ligação funcional, em princípio não se caracteriza como estabelecimento, mas sim
como integrante do patrimônio do empresário ou da sociedade empresária.
O estabelecimento comercial (ou fundo de comércio) não pode ser confundido com o patrimônio
da sociedade. 6
O que a LF 52 VIII considera ineficaz é a alienação desses bens organizados para o exercício da
sociedade empresária. A alienação de outro bem integrante do patrimônio da sociedade empresária
falida, pode ser considerada ineficaz, não pela causa da LF 52 VIII, mas sim pela hipótese da LF
53. Mas aí, os requisitos para a declaração da ineficácia são outros, bem diferentes da ineficácia
da LF 52 VIII, de aferição objetiva.
Esse complexo de bens deve estar organizado em função de um escopo produtivo,7 sem o qual
não se poderia falar em estabelecimento.
Se a sociedade empresária possui determinados bens, que integram seu ativo imobilizado, mas que
não são utilizáveis em seu processo produtivo ou mercantil stricto sensu, não fazem parte do
estabelecimento comercial ou industrial. São bens componentes de seu patrimônio. Ou seja, sem
eles, a sociedade empresária consegue exercer sua atividade fim normalmente.
É significativa a lição da doutrina autorizada sobre o tema:
"Os bens que constituem o estabelecimento devem estar em posição paritária entre si e, pois,
essenciais para a existência do mesmo estabelecimento: não se tem, portanto, estabelecimento,
onde um bem tem uma função principal e os outros sejam meramente acessórios." 8
Consideram-se como bens que, juntos e ligados funcionalmente ao escopo-fim da atividade
empresária, formam o denominado complexo organizado, vale dizer, o estabelecimento, "os signos
e nome comercial, a clientela ou freguesia, direito à locação comercial (ponto comercial), direitos
de propriedade industrial ou artística (tais como patentes, marcas de comércio e de fábrica,
desenhos e modelos industriais), material e móveis comerciais e industriais, as mercadorias e as
criações (atuais ou futuras)".9 e 10
Os imóveis e outros bens de propriedade da sociedade empresária, que não têm serventia para a
atividade-fim da empresa, não fazem parte do estabelecimento, mas simplesmente do ativo do
empresário ou sociedade empresária. 11
Como a noção de estabelecimento comercial é ligada indissociavelmente à idéia de complexo de
bens organizados para o exercício da atividade fim da sociedade empresária, não se pode incluir no
conceito de estabelecimento o passivo do empresário ou sociedade empresária.12 e 13 É verdade
que o passivo está compreendido no patrimônio negativo da sociedade, mas não menos verdade é
que o passivo não é imprescindível para o exercício da empresa. Daí por que não integra o
estabelecimento comercial ou industrial.

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É tão singular a noção de estabelecimento comercial, que a doutrina batizou-o com o nome de
propriedade comercial,14 no que foi seguida pela jurisprudência de nosso Pretório Excelso, 15para
distinguir da propriedade em sentido lato.
É preciso distinguir-se, portanto, o ativo civil do ativo comercial, pois somente este último é que
seria capaz de integrar o conceito de estabelecimento comercial. 16
De outra parte, o conceito de estabelecimento comercial ou industrial deve ser definido segundo
os critérios do direito positivo. 17É à lei vigente, portanto, que cabe determinar o que é e quais os
elementos caracterizadores do estabelecimento. 18Daí a razão por que passamos a definir o
instituto de acordo com o Código Civil brasileiro (Lei 10.406/2002), que entrará em vigor em
12.01.2003. 19
Não se podem confundir os conceitos de empresa e de estabelecimento comercial ou industrial.
Empresa é a "atividade organizada, de natureza privada, com o objetivo de produção ou de
circulação de bens e serviços no mercado", 20que tem como características a habitualidade no
exercício dessa mesma atividade negocial, o escopo de lucro ou de resultado econômico e a
organização ou estrutura estável dessa mesma atividade. 21Substituiu a velha terminologia do
vetusto Código Comercial brasileiro, que falava em ato de comércio.
Estabelecimento comercial ou industrial é "todo complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária", na definição do novo Código Civil
brasileiro. 22Substituiu a noção de fundo de comércio, que nós haurimos do direito francês. 23
O Código Comercial brasileiro, cuja primeira parte permanece em vigor até 11.01.2003, usa a
expressão casa comercial que parece dar idéia assemelhada à de estabelecimento comercial (arts.
301 e 457, do CCo). 24
A revogada Lei de Luvas, que estabelecia regras para a renovação do contrato de locação
comercial (Decreto 24.150/34), referia-se a fundo de comércio para significar o estabelecimento
comercial, sem, contudo, explicitar-lhe o conceito e conteúdo (art. 20).
O mesmo pode-se dizer do revogado Código de Processo Civil de 1939, que falava em fundo de
comércio nos arts. 358, 359 e 362.
Nada obstante a ausência de definição legal do fundo de comércio, à doutrina coube a tarefa de
fazê-lo, conceituando-o como sendo a mesma coisa de estabelecimento comercial ou industrial,
isto é, "o complexo de meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora
determinada espécie de comércio. (...) As locuções fundo de comércio e estabelecimento
comercial servem, em direito brasileiro, para exprimir a mesma idéia". 25
Entre empresa e estabelecimento há uma relação de meio e fim, 26significando que por meio do
estabelecimento (complexo de bens ligados funcionalmente, sem os quais não se pode exercer a
empresa) se dá o exercício da atividade empresária-fim (empresa).
No comércio, o estabelecimento seria o imóvel onde se localiza a sociedade empresária (material),
o ponto comercial (imaterial), a clientela (imaterial), o estoque de mercadorias, as máquinas
necessárias à atividade comercial (balcão frigorífico, freezer, computadores, linhas telefônicas
etc.), o aviamento (capacidade de gerar lucros e resultados), o crédito junto às instituições
financeiras, a imagem junto ao consumidor, a marca e sinais distintivos, depósitos bancários para
capital de giro etc. Não seriam bens integrantes do estabelecimento os imóveis que a sociedade
empresária possui, mas que não sejam necessários para o exercício da empresa, as aplicações
financeiras etc. Estes últimos fazem parte do patrimônio da sociedade empresária, integrando o
seu ativo, mas não são imprescindíveis para o exercício da empresa.
3. Termo legal da falência
Os atos e negócios jurídicos ineficazes com relação à massa falida, quer com fundamento na LF
52, quer na LF 53, têm sido investigados tendo como base o termo legal da falência, fixado pelo
juiz em regra na sentença declaratória da falência.
A LF 14 III estabelece que o juiz, na sentença que declara a falência, deve fixar o termo legal, a
partir do primeiro protesto por falta de pagamento ou do despacho que receber a petição inicial do
pedido de falência.
Evidentemente que esse primeiro protesto por falta de pagamento tem de ser o protesto válido,
ainda a descoberto, que tenha alguma ligação com o estado de impontualidade ou mesmo de
falência em que incorreu a sociedade empresária. O nexo de causalidade entre esse primeiro
protesto e a declaração de falência é imprescindível para que seja fixado, validamente, como
termo legal referido primeiro protesto. Aliás, a doutrina costuma definir o termo legal como sendo
"a data em que se caracterizou o estado de falência", 27ou o "reconhecer da ocasião exata em

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que as dificuldades, ou o procedimento incorreto do devedor, começaram a perturbar os seus

negócios e a depositar neles o gérmen da falência, incluindo diretamente nas relações dos
credores entre si e também entre terceiros". 28
Se o protesto de determinados títulos foi ocasional, por causa de dificuldade momentânea da
sociedade, e, posteriormente pagos os valores constantes dos títulos protestados, em princípio
não podem gerar ponto de partida para a fixação do termo legal da falência.
Pagos os títulos os protestos devem ser cancelados, não mais podendo ser noticiados à praça,
mas somente em virtude de requisição judicial ou a pedido do próprio devedor.
Assim, se qualquer pessoa requerer certidão de protestos no respectivo cartório, receberá
certidão negativa de protestos, proibido ao oficial do cartório certificar que houve protesto e que
fora cancelado porque pago o título.
Esse protesto cancelado não gera e não pode gerar nenhum efeito no mundo jurídico.
É pensamento do então Procurador de Justiça, hoje Juiz do 2.º TACivSP, Romeu Ricupero, a
respeito do tema, exteriorizado em parecer que foi acolhido pelo relator do recurso,
Desembargador Testa Marchi: "De fato, comprovaram os agravantes que o protesto tirado em
18.12.1991, bem como os demais que lhe seguiram, foram cancelados. Neste caso, o termo legal
da quebra não pode ser retroativo a ponto de alcançar tais atos. O que caracteriza a
impontualidade do devedor, para fins de falência, é o protesto do título de crédito por falta de
pagamento. Se o ato foi cancelado, não mais pode ser tomado como parâmetro para a fixação do
termo legal da falência". 29
A retroação do termo legal à data do primeiro protesto válido e ainda subsistente é medida que
deve coadunar-se com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, pois
não se pode fixar o termo legal com base em título prescrito, que não ensejaria nem pedido de
falência nem execução civil. 30O termo legal da falência deve ter como base o primeiro protesto
válido e eficaz, capaz de demonstrar o estado de falência ou a impontualidade, mas não de
qualquer impontualidade, mas daquela que ensejou a decretação da quebra. 31Isso quer significar
que o protesto tem de ser atual, sendo que o máximo que se admite é que o termo legal retroaja à
data do protesto de titulo ainda não prescrito. 32
A Lei de Falências exige que a impontualidade para fins de falência seja comprovada por título
líquido, certo e exigível, acompanhado do respectivo protesto. No caso de o titulo já haver sido
pago (por exemplo, quando há o cancelamento do protesto), não se pode falar na subsistência de
título hábil à comprovação da impontualidade. O protesto cancelado por ter sido tirado
corretamente, sendo válido em seus aspectos formais, 33mas não terá validade (rectius: eficácia)
para a demonstração da impontualidade necessária à fixação do termo legal da falência. 34
Em erudito artigo doutrinário, 35o então Ministro do STJ, Cláudio Santos, critica a opinião de
Mauro Grinberg, 36segundo a qual a única novidade trazida ao sistema notarial brasileiro pela Lei
6.690/79, foi a possibilidade de haver cancelamento do protesto e a proibição de expedir-se
certidão a esse respeito (art. 6.º).
Diz o eminente Ministro que "o efeito degenerativo do protesto decorre das conseqüências
previstas na Lei de Falências, cuja modificação e atualização, com certeza, alteraria tal desvio".
Entende Cláudio Santos que a opinião doutrinária restritiva, que defende a manutenção dos
efeitos do protesto cancelado, "não terá, se submetida um dia aos tribunais, qualquer
ressonância". 37
Tem sido muito comum a prolação de decisões judiciais rechaçando a discussão de importante
questão nos autos da ação revocatória falimentar.
Não raras vezes o adquirente do estabelecimento comercial, pretendendo discutir tema atinente à
fixação do termo legal da falência, como matéria de sua defesa, o que lhe é garantido pelo art.
5.º, LV, da CF/1988, vê-se preterido por decisão judicial simplista, que rechaça essa pretensão de
defesa sob o argumento de que o termo legal já fora fixado nos autos da falência.
Evidentemente que a sede para a fixação do termo legal é o processo da falência, mais
precisamente a sentença que declara a falência, nos expressos termos da LF 14 III.
Não menos verdade, entretanto, é que aquela relação processual se formou entre o credor que
requereu a quebra e a sociedade empresária requerida. Assim, em outra relação processual, como
é o caso do ajuizamento da revocatória falimentar pelo síndico ou qualquer outro credor, pode-se
discutir o tema, com eficácia restrita àquele processo.
O adquirente do estabelecimento comercial não participa, de ordinário, do processo da falência,
razão pela qual não tem oportunidade de discutir a matéria da fixação do termo legal da falência.

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Quando acionado, na ação de reconhecimento de ineficácia da LF 52 VIII, abre-se para ele a

discussão de toda a matéria de defesa que lhe é lícito discutir, a teor da garantia constitucional
do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF/1988).
Impedi-lo de discutir o termo legal da falência na ação revocatória é cercear-lhe o direito
constitucional da ampla defesa, ofendendo-se e negando-se vigência à norma constitucional
acima referida.
Interessante notar que, no processo da falência, transitada em julgado a decisão que fixa o termo
legal, não há mais possibilidade de, ali, discutir-se a matéria. Mas, no processo da ação
revocatória, essa discussão é possível, não com a eficácia de coisa julgada material, que pertence
à sentença declaratória da falência transitada em julgado, mas sim com eficácia incidental, isto é,
válida apenas para o processo da ação revocatória.
Em outras palavras, a eventual discussão sobre o termo legal da falência, ocorrida no processo da
ação revocatória da LF 52 e 53, ensejará decisão incidenter tantum, válida apenas para esse
processo (art. 469, do CPC), pois a questão do termo legal decidida principaliter, ou seja, com
eficácia de coisa julgada material (art. 468, do CPC), já ocorreu no processo da falência.
Essa é a solução adequada e de acordo com os sistemas processual civil e falencial vigentes no
Brasil.
4. Caracterização da ineficácia da LF 52 VIII: trespasse
A venda do estabelecimento comercial - trespasse - é causa ensejadora do estado de falência,
que pode ser requerida com base na LF 2.º V, quando a operação não foi autorizada por todos os
credores. A falência não será decretada, entretanto, se o empresário ou a sociedade empresária
tiver bens suficientes para saldar o seu passivo. 38
A venda do estabelecimento comercial é válida e eficaz, desde que observados os requisitos já
apontados (autorização dos credores ou, ausente a autorização, se a sociedade tinha bens
suficientes para garantir seus débitos). Caso tenha sido efetivada antes do termo legal da
falência, a venda é válida e eficaz, independentemente da autorização dos credores ou da
solvência da sociedade empresária. 39
De outra banda, é passível de caracterização de ineficácia, a venda do estabelecimento
comercial, quando não tiver sido autorizada por todos os credores, que devem ser notificados pelo
empresário ou sociedade empresária da realização do trespasse (LF 52 VIII).
A ratio essendi das normas acima mencionadas é a necessidade de comunicar-se aos credores a
venda do estabelecimento comercial, porque o crédito foi dado em razão e por conta do referido
estabelecimento comercial. Na verdade, para ter sido dado o crédito ao empresário, o credor
considera o aviamento (capacidade de gerar lucros e resultados), a clientela, o nome e a marca
comercial, enfim, o credor considera o estabelecimento comercial. Não seria correto, portanto, o
empresário transferir todo seu ativo e seu passivo, cedendo sua posição contratual e fazendo com
que o adquirente se sub-rogue dos direitos e deveres da sociedade empresária: o credor passaria
a ter o adquirente no pólo passivo da relação de crédito-débito.
Essa sub-rogação pode ocorrer, mas tem de sê-lo com o assentimento do credor.
Notificado o credor, se concordar com o trespasse, nada haverá de irregular nessa compra e
venda: apenas haverá alteração na titularidade do estabelecimento comercial.
É essa a idéia que se deve extrair da LF 2.º V e 52 VIII.
Não raramente a doutrina e, principalmente, a jurisprudência se enveredam por outro caminho,
analisando a hipótese da LF 52 VIII única e exclusivamente sob o ângulo da insolvência, do
prejuízo à massa falida, razão por que há numerosos acórdãos acolhendo a demanda revocatória
fundada na LF 52 VIII, quando em verdade o trespasse não ocorre na maioria dos casos que
recolhemos dos repertórios jurisprudenciais.
A confusão é completa entre as hipóteses da LF 52 VIII e da LF 53. Daí por que temos de analisar
o que significa trespasse, ou seja, a alienação ou transferência, não do patrimônio ou de alguns
bens da sociedade empresária, mas do estabelecimento comercial.
A distinção é de suma importância porque são muito distintos os regimes jurídicos da ineficácia da
LF 52 VIII daquela da LF 53. As hipóteses da LF 52 ensejam o reconhecimento objetivo da
ineficácia, independentemente de fraude ou de má-fé, casos esses arrolados em numerus clausus
pela LF 52. 40Já as hipóteses da ineficácia prescrita na LF 53 são de aferição subjetiva,
dependem da demonstração da intenção de fraudar (consilium fraudis) e do efetivo prejuízo
(eventus damni), para que se dê a procedência do pedido revocatório. 41
Trespasse é a venda do estabelecimento comercial, muitas vezes reconhecimento no meio
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empresarial, com a expressão "passa-se o ponto". 42

A lei brasileira não define o que seja trespasse, limitando-se a tratar dele como causa de estado
de falência (LF 2.º V) ou de ineficácia do negócio de transmissão, quando não autorizado pelos
credores, que devem ser notificados da venda (LF 52 VIII).
A legislação portuguesa regula a matéria a contrario sensu pois diz quando não há trespasse: 43
"Art. 115. ( Trespasse do estabelecimento comercial ou industrial) - 1. É permitida a transmissão
por acto entre vivos da posição do arrendatário, sem dependência da autorização do senhorio, no
caso de trespasse do estabelecimento comercial ou industrial.
2. Não há trespasse;
a) quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações,
utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento;
b) quando, transmitido o gozo do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou
indústria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino.
3. O trespasse deve ser celebrado por escritura pública."
O trespasse pressupõe a alienação global do estabelecimento comercial,44-45 ou, pelo menos, de
parte integrante essencial do conjunto de bens destinados ao exercício da atividade negocial em
sentido estrito. A venda deve ser "em bloco". 46Quando o ato de alienação é de apenas alguns
dos bens pertencentes à sociedade empresária, bens esses que não sejam imprescindíveis para o
exercício da atividade negocial-fim da sociedade, não pode ser qualificado de trespasse.47-48
A venda "parcial" do estabelecimento comercial não caracteriza o trespasse. É possível que o
empresário aliene apenas uma das máquinas com que exerce sua atividade empresarial. Essa
venda pode, inclusive, ter sido lesiva aos credores da sociedade empresária.
Evidentemente que nesse caso não se pode deixar de reconhecer a possibilidade de decretar-se
judicialmente a ineficácia do negócio de alienação, mas não com base na LF 52 VIII, já que venda
parcial não é trespasse, mas sim com fundamento na LF 53 (fraude contra credores). 49
Haverá o trespasse do estabelecimento "somente quando o negócio se refere ao complexo unitário
de bens instrumentais que servem à atividade empresarial, necessariamente caracterizado pela
existência do aviamento objetivo, O princípio geral que inspira toda a disciplina jurídica do
trespasse, como vem expressa nas várias legislações, é sempre o de resguardar a integridade do
aviamento, por ocasião da mudança de titularidade da casa comercial. Quando o contrato não se
fixa, expressa ou implicitamente, sobre o aviamento, não se trata mais de trespasse do
estabelecimento, como tal, mas da simples transmissão de um acervo desconexo de bens; não
haverá, como observa Casanova, cessão, mas cessação do estabelecimento". 50
O que o sistema legal da falência não quer é que haja transferência do estabelecimento comercial
sem a anuência dos credores. Só isso. De modo que, ainda que o devedor empresário se torne
insolvente ou impontual - casos em que pode ter sua falência decretada (LF 1.º e 2.º V) -, a
transferência do estabelecimento será válida e eficaz se com ela concordaram os credores (LF 52
VIII).
A idéia, portanto, é de transferência, mesmo, do estabelecimento comercial e não apenas de um
dos bens que integram o ativo da sociedade empresária. 51Como afirma Oscar Barreto Filho, ao
analisar de forma aguda a razão de ser da LF 52 VIII, "no interesse de evitar a interrupção das
atividades empresariais, motivada pela dificuldade de passar adiante oestabelecimento,
preocupou-se o legislador - refere-se à LF 52 VIII - em instituir um mecanismo de publicidade
preventiva, admitindo a validade do negócio desde que, dentro de trinta dias, nenhuma oposição
façam os credores à venda ou transferência que lhes seja notificada, judicialmente ou pelo oficial
do registro de titulo e documentos (Dec.-lei 7.661, art. 52, VIII, in fine)" 52(sem grifo no original).
O problema é, portanto, de autorização para o trespasse, que em si mesmo, intrinsecamente,
nada tem de inválido ou ineficaz. Somente isso.
No direito português é recorrente a doutrina que trata da ineficácia do trespasse não autorizado
do estabelecimento comercial, mencionando o art. 804, do revogado Código Civil português de
1869: 53
"Art. 804. A novação, por substituição do devedor, não pode fazer-se sem consentimento do
credor; mas pode fazer-se sem intervenção do devedor antigo, nos termos em que, sem
consentimento do devedor, pode ser feito o pagamento."
O direito brasileiro andou no mesmo sentido, ao disciplinar a matéria no art. 1.145, do CC/2002,
que entrará em vigor em 12.03.2002:
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"Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da
alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento
destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação."
5. Decadência do direito à declaração de ineficácia
O direito de revogar os atos ineficazes (LF 52) bem como os praticados em fraude à massa (LF
53) se extingue, pela decadência, em um ano, contado a partir da publicação do aviso a que se
refere a LF 114, conforme determina a LF 56 § 1.º, ou, se este não tiver sido expedido, a partir de
quando deveria ter sido expedido ou a falência encerrada. 54
A decadência é instituto que foi criado em benefício da segurança das relações jurídicas, de sorte
que atende à ordem pública. O que não se pode permitir é que o síndico seja o único senhor
plenipotenciário da ação revocatória, podendo promovê-la quando bem quiser. E isso fatalmente
ocorrerá se não for expedido o aviso da LF 114, referido pela LF 56 § 1.º. 55
Não se pode conceber a condição potestativa de deixar-se ao alvedrio do síndico o prazo, que é
de ordem pública, para a propositura da ação revocatória. Não se compatibilizam prazo de ordem
pública e condição potestativa.
Essa é a razão pela qual o STF emitiu o Enunciado 147 da súmula de sua jurisprudência
predominante, no sentido de fixar-se um dies a quo para a prescrição dos crimes falimentares. Não
fosse assim, os prazos falimentares em geral não prescreveriam por falta de termo inicial,
conforme advertência feita pela doutrina. 56
É de aplicar-se, pois, a todos os prazos extintivos previstos no estatuto falencial, a LF 132 § 1.º:
"Salvo caso de força maior, devidamente provado, o processo da falência deverá estar encerrado
dois anos depois do dia da declaração".
Ao propósito, é conveniente citarmos a lição de Wald: "b) os demais prazos da lei falimentar
devem ser considerados em relação à data em que, pela lei e de acordo com ela, deveriam ter
acontecido, e não na data em que efetivamente aconteceram, aplicando-se por analogia a
jurisprudência do STF consagrada na Súmula 147 (MIX\2010\1872) . (...) A tese do STF referente
ao início do prazo de prescrição do crime falimentar também deve ser aplicada à ação revocatória,
a fim de não impor uma insegurança jurídica, que decorreria da ausência de previsão do dies a
quo, passando o mesmo a depender exclusivamente do síndico e tornando-se assim condição
potestativa, que repugna à lei e à segurança das partes". 57
Essa mesma preocupação é externada por Valverde, que partilha do mesmo entendimento daquele
constante do STF 147: "um processo de falências pode facilmente durar, por motivos de força
maior, oito ou dez anos. Basta que o síndico tenha, extrafalência, duas ou três demandas,
movidas por ele ou contra a massa. Por dez ou doze anos, fica o autor do crime falimentar, cuja
pena máxima é de quatro anos, a aguardar a ação penal para se defender. A iniqüidade é
manifesta". 58
Aliás, foi o próprio STF quem fez a primeira analogia, pois acatou a lição de Miranda Valverde,
aplicando a LF 132 § 1.º - dispositivo legal genérico - ao crime falimentar. 59
Assim, a fortiori, deve o mesmo dispositivo legal genérico ser aplicado à ação revocatória
falimentar, em suas duas modalidades (LF 52 e 53), pois o fundamento para uma e outra
incidência é o mesmo.
6. Questões processuais diversas - Bibliografia
A ação revocatória pressupõe falência já decretada, sem o quê não há interesse processual no
reconhecimento da ineficácia. Antes da declaração da falência pode o credor ajuizar, em tese,
ação pauliana com fundamento na lei civil.
Além disso, o ato ou negócio jurídico objeto do pedido de reconhecimento de ineficácia tem de
estar previsto numa das hipóteses taxativamente enumeradas na LF 52 ou subsumir-se no caso
genérico e subsidiário da LF 53.
Sendo fundada na LF 52, a ineficácia é de aferição objetiva, prescindindo do exame da fraude
para caracterizar-se; ajuizada com fundamento na LF 53, o reconhecimento da ineficácia tem
natureza subjetiva, exigindo-se a prova da fraude (má-fé, consilium fraudis) e do dano (eventus
damni).
O ônus de provar, tanto os requisitos objetivos quanto os subjetivos dos casos legais de ineficácia
do ato ou negócio jurídico, é sempre do autor da revocatória, ou seja, do síndico ou do credor
(art. 333, I, do CPC).
Têm legitimidade para figurar no pólo ativo da ação o síndico, substituto processual da massa
falida e dos credores (art. 6.º, do CPC e LF 55, caput), 60 ou qualquer credor habilitado, ainda
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que tardiamente.
No pólo passivo devem figurar todos os que participaram e os que se beneficiaram do ato ou
negócio jurídico, já que poderão ter sua esfera jurídica atingida pela sentença. Nada obstante a LF
55 par. ún. diga que a ação pode ser proposta contra as pessoas que enumera, na verdade trata-
se de hipótese de litisconsórcio necessário-unitário, pela natureza da relação jurídica (art. 47, do
CPC): a sentença só poderá ser proferida validamente se o litisconsórcio estiver íntegro. Faltando
um dos litisconsortes necessários no pólo passivo da revocatória, a sentença que eventualmente
vier a ser proferida terá sido inutiliter dada (dada inutilmente), vale dizer, não terá eficácia no
mundo jurídico, prescindindo de recurso e mesmo de ação rescisória para desconstituir-se, pois a
coisa julgada material não chega a formar-se.
Há intervenção obrigatória do Ministério Público na ação revocatória, qualquer que seja a causa do
pedido de ineficácia (LF 52 ou 53), por força do comando obrigatório da LF 210, conjugado com a
art. 127, caput, da CF/1988 e art. 82, III, do CPC.
O procedimento a ser adotado na ação revocatória é o comum ordinário (art. 282, do CPC), e a
competência para processá-la é do juízo universal da falência (LF 56).
A pretensão de ineficácia tem prazo para ser exercida, razão pela qual não pode ser de natureza
meramente declaratória, como apregoa parte da doutrina. Tanto a ineficácia prevista na LF 52,
quanto a anunciada na LF 53 ensejam a desconstituição do ato ou negócio jurídico, de sorte que
ambas as pretensões têm natureza constitutiva negativa (desconstitutiva). Portanto, o prazo
previsto na lei para seu exercício (LF 56) é de decadência, insuscetível de suspensão ou de
prorrogação (art. 207, do CC/2002).
Das decisões interlocutórias proferidas no curso do processo da ação revocatória cabe o recurso
de agravo (arts. 522 e 162, § 2.º, do CPC). A apelação é o recurso cabível contra a sentença
(art. 162, § 1.º, do CPC), que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, quando se tratar da
revocatória ajuizada com base na LF 52 e em ambos os efeitos quando se tratar de revocatória
promovida com fundamento na LF 53 (LF 56 § 2.º).
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(1) "Em verdade, o que se faz é dizer-se qual o tempo que se tem como período suspeito e
decidir-se que se privam de efeitos, relativamente à massa falida, os atos jurídicos que dentro
dele ocorreram. Privar de efeitos é desconstituir eficácia: nunca declarar" (Pontes de Miranda.
Tratado de direito privado. 3. ed. 2. reimpr. São Paulo: RT, 1984. t. XXVIII, § 3.326, n. 1, p.
187).
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