CENTRO UNIVERSITÁRIO PARA O DESENVOLVIMENTO DO

ALTO VALE DO ITAJAÍ - UNIDAVI

Bianca Emanuela Sens1

Daniel Mayerle2

A CONSTATAÇÃO PRÉVIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Resumo: Diante da crise financeira enfrentada por todo o país nos últimos
anos, a recuperação judicial é uma das opções jurídicas mais viáveis ​para empresas
que sofreram grandes prejuízos financeiros. Tal órgão previsto no ordenamento
jurídico nacional permite que as empresas reorganizem suas estruturas financeiras
e se mantenham atuantes no mercado, podendo assim promover o emprego e
contribuir mais para o desenvolvimento da economia do país. No entanto, é
importante ressaltar que a mera configuração do surgimento de uma crise financeira
não é suficiente para ser considerado apto a requerer e efetivamente utilizar o
instituto da recuperação judicial, pois, é necessária a comprovação técnica de que o
negócio é de fato viável e terá conseguir restabelecer sua condição de liquidez, pois
a atividade econômica é sensível a diversos fatores internos e externos, dentre os
quais podemos citar: crises políticas e econômicas, mudanças nas condições
climáticas, falta de infraestrutura e até má gestão, o que mostra que uma miríade de
causas podem levar uma empresa a sofrer as conseqüências da crise econômica.
Diante de todo esse cenário, porém, é inegável reconhecer que o principal objetivo
do instituto analisado é, de fato, possibilitar a ressocialização da empresa em crise,
o que se mostra com meridiana clareza pela simples consulta ao artigo 50 da Lei nº
11.101.

Palavras-chave: Crise financeira. Recuperação judicial. Ressocialização da

empresa.

1
Acadêmica do Curso de Direito da UNIDAVI – Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto
Vale do Itajaí.
2
Possui graduação em Direito - UNIDAVI-UNIVERSIDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO ALTO
VALE DO ITAJAÍ (2000) e mestrado em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2012).
Doutorando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí Atualmente é advogado –
ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA BUTZKE E CLAUDINO ADVOGADOS ASSOCIADOS e professor
titular - UNIDAVI- UNIVERSIDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO ALTO VALE DO ITAJAÍ. Tem
experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Privado, atuando principalmente nos seguintes
temas: falência e recuperação das empresas. E-mail: mayerle@unidavi.edu.br.

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I) INTRODUÇÃO

Ação de recuperação judicial é destinada a regularizar a situação decorrente

devido à crise econômica e financeira da empresa devedora. Nela, “o devedor
postula um tratamento especial, justificável, para remover a crise
3
econômico-financeira de que padece sua empresa”. Sendo assim, seu objetivo
imediato é salvar atividades comerciais em risco.
Além disso, outro objetivo do instituto da recuperação judicial é preservar a
função social da empresa, pois a legislação reconhece a existência de interesses
externos ao âmbito da própria empresa, que devem ser protegidos e respeitados,
como o interesse social, que - além dos interesses de quem trabalha diretamente no
negócio ou nele investe, isso também deve ser considerado.
Assim sendo, são vários os sinais de uma crise financeira nas empresas, são
eles, mas não se limitam a perda de consumidores, queda no faturamento, queda
na procura do setor. A percepção desses sintomas permite que a empresa supere a
crise sem muita dificuldade. No entanto, em muitos casos, os sintomas são
observados tardiamente, quando algumas medidas que requerem ajuda para
resolver tal situação não podem mais ser realizadas.
Como a empresa não tem outra alternativa e se encontra em situação
delicada de crise financeira, a assessoria jurídica é imprescindível. Por conseguinte,
o pedido de recuperação judicial do devedor deve conter os requisitos e
documentos de orientação especificados pela Lei de Recuperação Judicial.
Periodicamente promulgada, o juiz determinará sua disposição. Se não houver
objeção, o juiz pode concedê-la. Havendo impugnação, o juiz convocará assembleia
de credores, podendo reconsiderar o pedido, caso em que o juiz o concederá. Caso
a assembleia aprove o plano, serão indicados os membros do comitê de credores.
Atendidos os requisitos legais, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor.
Dessa forma, a recuperação judicial oferece uma nova chance para a
empresa, seja ela pequena, média ou grande, reconhecer sua função social e aderir
ao princípio da preservação empresarial. Vale ressaltar que tal instituto só é válido

3
Waldo Fazzio Júnior. Manual de direito comercial.. Imprenta: São Paulo, Atlas, 2020, p.603.

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quando os credores demonstrarem condições viáveis ​de recuperação. Se não há

como resolver uma crise financeira, a única alternativa é declarar falência.
Ademais, a constatação prévia desenvolvida na reforma da lei foi uma
alternativa que o legislador encontrou para que o juiz pudesse, nos momentos
iniciais do processo, filtrar as situações de empresas que existem apenas no papel,
sem atividade comercial, apurar se as necessárias a documentação foi apresentada
corretamente e verificar possíveis fraudes por parte das empresas devedoras por
meio de trabalho profissional. Em suma, com o auxílio de um perito, antes do
próprio processo de recuperação judicial, é possível verificar tecnicamente se a
atividade empresarial do devedor está realmente ocorrendo conforme declarado. A
verificação preliminar contém, assim, a valiosa função de revelar a eventual
inviabilidade total da empresa e não é uma avaliação criteriosa da viabilidade
econômica da empresa endividada.

II) O INSTITUTO DA CONSTATAÇÃO PRÉVIA NA RECUPERAÇÃO

JUDICIAL

No dia 24 de dezembro ocorreu a reforma da Lei de Recuperação de

Empresas e Falências. A nova lei, além de propor novas possibilidades para tornar
o processo de insolvência mais eficiente, introduziu no artigo 51-A, o instrumento de
verificação prévia como resultado da observável utilização deste instituto de juízes
especializados na área da insolvência.

II.a) Conceito e características da constatação prévia

A constatação anterior desenvolvida na reforma da lei foi uma alternativa que

o legislador encontrou para que os juízes pudessem, na fase inicial do processo,
filtrar as situações de empresas, apurando a necessidade de apresentar a
documentação corretamente e verificar possíveis fraudes por parte das empresas
devedoras por meio de trabalho profissional. Em suma, com o auxílio de um perito,
antes do próprio processo de recuperação judicial, é possível verificar tecnicamente

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se a atividade empresarial do devedor está realmente ocorrendo conforme

declarado. Conforme o artigo 51-A da LRE, veja-se:

Art. 51-A. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, poderá o

juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de sua confiança, com
capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação
exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da
regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição
inicial.

Além disso, a legislação já em seu artigo 51, antes mesmo da reforma da lei,
previa a documentação que deveria instruir o pedido de cobrança judicial, que
incluía balanços e relatórios de fluxo de caixa. Devido à complexidade técnica da
análise desses documentos contábeis, que fica especialmente evidente em
momentos de crise econômica, casos em que os juízes não dispõem de tempo e
conhecimento técnico para interpretar os balanços e com base neles examinar
possíveis fraudes financeiras. Desse ponto de vista, ao tentar introduzir o princípio
da retirada de empresas irrecuperáveis ​do mercado, caberia ao perito do laudo
anterior, que muitas vezes é o próprio administrador, a produção de exame técnico
sobre a revisão dos créditos do devedor, atividade empresarial no prazo máximo de
cinco dias, que deverá ser colocado à disposição da autarquia.

II.b) Finalidade e importância do procedimento

“A constatação prévia serve apenas para auxiliar o juiz no exame da

documentação apresentada pelo devedor, com sua petição inicial”.4
Além disso, “a constatação prévia é ineficiente. O profissional encarregado da
constatação prévia está fortemente motivado a colaborar, como devedor, na
correção das irregularidades eventualmente existentes na instrução da petição
inicial. Sua expectativa de ser nomeado administrador judicial apenas se
concretizará, por óbvio, se o processamento do pedido for deferido, e, para tanto, a
instrução tem de estar regular ou ser rapidamente regularizada. Há um conflito de
conflito de interesses nítido: o encarregado de dizer ao juiz se a petição inicial está

4
Coelho, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Saraiva, 2021, p. 214.

4
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devidamente instruída, ou não, tem normalmente o seu interesse dependente do

reconhecimento da regularidade da instrução”. 5
Vale lembrar que o instituto da constatação prévia, também conhecido como
perícia prévia, cresceu nas varas especializadas paulistas e passou a ser mais
utilizado após o advento do Código de Processo Civil de 2015, que acrescentou a
iniciativa da cobrança de dívidas e falência instituído pela Lei 11.101/2005.
Na ocasião, o CPC concedeu ao magistrado poder discricionário para
assegurar a instrução processual adequada, sendo a sessão exclusivamente
dedicada à perícia (arts. 156 e seguintes do CPC/2015).
Assim, constatou-se que a constatação anterior pode ser uma grande aliada
do Magistrado e não deve ser aplicada como limitação do processo e sim como um
filtro que permite ao tribunal identificar rapidamente empresas que realmente estão
em funcionamento e com intenção de reestruturação viável.

III) PROCESSO E CRITÉRIOS PARA A CONSTATAÇÃO PRÉVIA

A recuperação judicial de empresas brasileiras é baseada em negociações

entre o devedor e os credores. Pela lei, a solução para a crise da empresa deve ser
encontrada em conjunto por credores e devedores. Portanto, o objetivo imediato da
recuperação judicial para as empresas é facilitar negociações transparentes e
equilibradas entre o devedor e seus credores.
Os credores e o devedor precisam formular um plano de recuperação
compatível com as condições econômicas do devedor e, ao mesmo tempo, que
corresponda, pelo menos, aos interesses dos agentes do mercado, de forma a
preservar a atividade empresarial do devedor e, consequentemente, a criação de
empregos, a cobrança de impostos e a circulação de bens, produtos, serviços e
riquezas.

III.a) Realização da constatação prévia

5
Coelho, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Saraiva, 2021, p. 214.

5
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“Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz

deferirá o processamento da recuperação judicial” (artigo 52 da Lei 11.101). Nesse
sentido, fica claro que o juiz deve ser capaz de analisar a completude e o conteúdo
dos documentos recolhidos pela devedora, que fundamentam sua proposta inicial,
antes de tomar uma das decisões mais importantes do processo.
Vale dizer:

A realização da constatação prévia é sempre uma faculdade do juiz. E

enfatizo, não convém que ela se torne rotineira. Apenas em casos
excepcionais, deve ser determinada. Em regra, a fase postulatória deve
compreender somente requerimento e o despacho determinando o
processamento do pedido ou seu indeferimento. Não pode o juiz perder de
vista que a constatação prévia tem necessariamente três efeitos negativos:
(i) aumenta a duração da fase postulatória; (ii) acarreta mais custos para o
devedor que se encontra em crise econômico-financeira; e (iii) gera
estímulos indevidos, inserindo o profissional encarregado de a realizar num
incontornável conflito de interesses.6

Sendo assim, a constatação prévia serve para auxiliar o juiz no exame da

documentação apresentada pelo devedor. Além disso, a constatação prévia deve
ser determinada pelo juiz para ser feita em um curto espaço de tempo. Este período
de pré-análise não deve ser prorrogado sob pena de causar sérios prejuízos ao
tomador. Isso porque quando um pedido de recuperação judicial é distribuído, a
notícia se espalha pelo mercado e inicia uma verdadeira corrida de credores pelo
patrimônio do devedor. Em caso de prorrogação da verificação prévia, antes da
aprovação do processamento e da proteção do tempo de residência, corre-se o
risco de a empresa ficar inviável antes mesmo de iniciada a sua execução legal.

III.b) Procedimentos e diligências envolvidas

O processo de recuperação judicial inicia-se com a apresentação da petição

inicial do devedor, que deve esclarecer as causas específicas da situação financeira

6
Coelho, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Saraiva, 2021, p. 212.

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do devedor e os motivos da crise econômico-financeira. Aliás, conforme o art. 51 da

Lei 11.101, a petição inicial deve ser instruída com: “I – a exposição das causas
concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise
econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos
exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido,
confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e
compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de
resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício
social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; e) descrição das
sociedades de grupo societário, de fato ou de direito”. Inclusive, o devedor deverá
apresentar junto com a petição inicial: “III - a relação nominal completa dos
credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, inclusive aqueles por obrigação de
fazer ou de dar, com a indicação do endereço físico e eletrônico de cada um, a
natureza, conforme estabelecido nos arts. 83 e 84 desta Lei, e o valor atualizado do
crédito, com a discriminação de sua origem, e o regime dos vencimentos; IV – a
relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários,
indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de
competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão
de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo
atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI – a relação dos
bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII –
os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais
aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento
ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII –
certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do
devedor e naquelas onde possui filial; IX - a relação, subscrita pelo devedor, de
todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte,
inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores
demandados; X - o relatório detalhado do passivo fiscal; e XI - a relação de bens e
direitos integrantes do ativo não circulante, incluídos aqueles não sujeitos à

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recuperação judicial, acompanhada dos negócios jurídicos celebrados com os

credores de que trata o § 3º do art. 49 desta Lei”.
Além disso, “recebendo o plano de recuperação apresentado pelo devedor, o
juiz ordenará a publicação de um edital, tendo por epígrafe "recuperação judicial
de", contendo aviso aos credores sobre tal recebimento e fixando prazo para a
manifestação de eventuais objeções contra a proposta. O artigo 53 fala em
publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de
recuperação; não exige (1) publicação do plano de recuperação, da demonstração
de viabilidade econômica, nem do laudo econômico-financeiro e de avaliação de
bens e ativos do devedor, assim como não exige (2) intimação pessoal dos credores
ou comunicação pelo correio sobre o recebimento do plano ou sobre o prazo para
apresentação de eventuais objeções”. 7

III.c) Critérios para análise e verificação das condições da empresa

Conforme Ricardo Negrão, “podemos afirmar que o art. 48 traz os requisitos

comuns a todos os pedidos de recuperação – modalidades judiciais (arts. 48 e 70) e
extrajudiciais (arts. 161, 163 e 167) – acrescentando, contudo, que o requisito
temporal (art. 48, II e III) não se aplica às recuperações extrajudiciais porque
prevista distinta regulamentação no § 3o do art. 161: “O devedor não poderá
requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de
recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de
outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos”.8
Entre as diferenças que separam esses regimes, falência e insolvência civil,
duas principais devem ser destacadas. São um exemplo ilustrativo de como o
regime de falências trata o devedor empresarial com privilégios legais maiores do
que a legislação processual civil em relação aos demais devedores insolventes.
Em primeiro lugar, a execução judicial ou extrajudicial, existem três requisitos
que a empresa deverá observar sendo a regularidade de registro, a regularidade de
exercício e o exercício da atividade empresarial há mais de dois anos.

7
Mamede. Falência e Recuperação Judicial de empresas, ed. 12, 2021, p.174.
8
Negrão. Ricardo. Curso de Direito Comercial e de Empresa 3, 2020, p. 169.

8
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Além disso, dentre os requisitos, o legislador também impõe, três tipos de

óbices, sendo a empresa estar em situação de falência, não estar previamente
sujeita ao regime de recuperação e não ter sido condenada pelos crimes previstos
na lei de falências.

IV) VANTAGENS E DESAFIOS DA CONSTATAÇÃO PRÉVIA

A constatação prévia no processo de recuperação judicial, comumente

referido pré-aviso ou notificação prévia, é o processo pelo qual uma parte comunica
antecipadamente suas intenções ou ações à outra parte. Esse processo é comum
em diversas situações, como relacionamentos comerciais, jurídicos e pessoais.
Vamos discutir algumas das vantagens e desafios associados à pré-pesquisa:

IV.a) Benefícios para a empresa e credores

A recuperação judicial é um instrumento jurídico à disposição das empresas

em dificuldades financeiras e em risco de falência. É um processo que permite que
uma empresa continue operando enquanto trabalha para reestruturar suas finanças
e pagar dívidas. O objetivo final da recuperação judicial é restaurar a empresa a
uma situação financeira sólida e viável.
Como tal, a empresa tem inúmeras vantagens em escolher a aplicação da lei
como solução para a crise financeira. Os principais benefícios incluem: proteção ao
credor, continuidade do negócio e meios de renegociação com os credores. Para
que a empresa obtenha esse benefício, a empresa precisa preencher os requisitos
estabelecidos no artigo 48 da lei 11.101. Sendo estes:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento

do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e
que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença
transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação
judicial;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação
judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

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IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio

controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta
Lei.

Além do mais, a empresa deve apresentar inúmeros documentos e

informações que estão estabelecidos no artigo 51, inciso II da mesma lei.
Sendo assim, para Gladston Mamede preceitua que “os benefícios da
decisão concessiva da recuperação judicial da empresa devem ser compreendidos
como subjetivos (dizem respeito ao sujeito: a pessoa do empresário ou sociedade
empresária) e não como objetivos, já que não dizem respeito à obrigação em si, que
se conserva com o contorno original no que se refere a coobrigados, fiadores e
obrigados de regresso”.9

IV.b) Possíveis dificuldades e obstáculos no processo

“Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar,
nosso ordenamento jurídico, por meio da Lei n. 11.101/2005, houve por bem criar a
recuperação judicial. Trata-se de uma medida genérica para solucionar a crise pela
qual a empresa passa, nos termos do art. 47 da Lei n. 11.101/2005. Além disso, ela
também serve para evitar que uma crise iminente se instaure sobre a atividade
empresarial”.10
Neste sentido, “o direito da insolvência visa a justamente atingir essa meta:
promover a reestruturação das empresas viáveis, de modo a propiciar que
continuem a produzir riquezas, e liquidar as inviáveis, que prejudicam o mercado e a
sociedade como um todo, sem embargo de a liquidação ser orientada para
preservar e otimizar a utilização produtiva do ativo, com a realocação eficiente de
recursos na economia. A questão, portanto, girava em torno, como ainda gira, da

9
Mamede, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Falência e Recuperação de Empresas. [Digite o
Local da Editora]: Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559771707. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559771707/. Acesso em: 28 ago. 2023. p.118
10
Tomazette, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. v.3. [Digite o
Local da Editora]: Editora Saraiva, 2023. E-book. ISBN 9786553624764. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553624764/. Acesso em: 28 ago. 2023. p.32

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conveniência da adoção da constatação prévia no processo de recuperação

judicial”.11

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os processos de recuperação e falência regulamentados pela Lei nº 11.101

foram considerados muito eficazes diante do atual cenário econômico, são
considerados ainda mais importantes por serem uma ótima alternativa para as
empresas se recuperarem e retornarem no mercado de forma saudável,
contribuindo para a economia nacional como um todo.
Além disso, há uma tendência de interpretação legislativa e jurisprudencial
dos meios previstos na Lei de Recuperação Judicial favorável à manutenção das
empresas que optarem pela recuperação judicial.
Além disso, é importante lembrar que a aplicação da lei é um processo
complexo e que exige muito comprometimento da empresa. A disposição para fazer
as mudanças necessárias é fundamental para que uma empresa se reestruture.
Sendo assim, a recuperação judicial tem se mostrado uma ferramenta muito
utilizada para as empresas que enfrentam algum tipo de dificuldades financeiras e
que tentam se reestruturar novamente. Com o advento da lei 11.105, o plano da
recuperação judicial, a continuidade dos negócios, capacidade de negociação com
credores e impacto financeiro reduzido, a execução judicial pode ser uma utilização
eficaz para que as empresas em recuperação retornem às atividades.

VI. REFERÊNCIAS

Campinho, Sérgio. Curso de direito comercial: falência e recuperação de

empresa. Editora Saraiva, 2022. p.68

Coelho, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Saraiva, 2021, p. 212.

11
CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial: falência e recuperação de empresa. [Digite o Local
da Editora]: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN 9786553620797. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620797/. Acesso em: 28 ago. 2023. p.68

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Coelho, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Saraiva, 2021, p. 214.

Mamede, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Falência e Recuperação

de Empresas. Grupo GEN, 2022. p.118.

Mamede. Falência e Recuperação Judicial de empresas, ed. 12, 2021, p.174.

Negrão. Ricardo. Curso de Direito Comercial e de Empresa 3, 2020, p. 169.

Tomazette, Marlon. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de

empresas. v.3. p.32.

Waldo Fazzio Júnior. Manual de direito comercial.Imprenta: São Paulo, Atlas,

2020, p.603.

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