ADMINISTRATIVO, FERNANDA MARINELA

CESPE: Celso Antonio Bandeira de Mello.

Mais tranqüilo: José dos Santos Carvalho Filho
Resumido: Maria Sylvia Zanella di Pietro (bom para 1ª fase)
Além de manual e caderno, LEIS SECAS e INFORMATIVOS do STF e STJ

1. INTRODUÇÃO ao DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 6

1.1. Conceito de DA ............................................................................................. 6
1.2. Fontes do DA ................................................................................................ 8
1.3. SISTEMA ADMINISTRATIVO ....................................................................... 8
1.4. ESTADO, GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................. 9
2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ........................................................... 11
2.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO ................................................ 11
2.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO ..................................... 12
2.3. LIMPE ......................................................................................................... 12
2.3.1. LEGALIDADE ....................................................................................... 12
2.3.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE .................................................... 13
2.3.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ............................................................ 14
2.3.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ............................................................ 15
2.3.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................ 16
2.4. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ......................................................................... 17
2.5. CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA ...................................................... 17
2.6. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ............ 18
2.7. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ............................................................... 19
2.8. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ................................................................... 21
2.9. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE .............................................................. 21
2.10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE .................................. 21
3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................... 22
3.1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ............... 22
3.2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA ........................................................................ 23
3.2.1. CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA .............................. 24
3.3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA .................................................................... 26
3.3.1. AUTARQUIAS ...................................................................................... 28
3.3.2. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ............ 34
3.3.2.1. CONCEITO .................................................................................... 34
3.3.2.2. REGIME JURÍDICO ....................................................................... 35
4. ENTES DE COOPERAÇÃO .............................................................................. 38
4.1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ......................................................... 38
4.2. ENTIDADE DE APOIO ............................................................................... 39
4.3. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS) ............................................................... 39
4.4. OSCIP......................................................................................................... 40
5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO .................................................................... 41
5.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE .......................... 42
5.3. ESPÉCIES DE PODER DA ADMINISTRAÇÃO ......................................... 42

1
 5.3.1. PODER HIERÁRQUICO ...................................................................... 42
5.3.2. PODER DISCIPLINAR ......................................................................... 43
5.3.3. PODER REGULAMENTAR .................................................................. 43
5.3.4. PODER DE POLÍCIA ........................................................................... 45
5.3.4.1. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA ......................................... 46
5.3.4.2. POLÍCIA JUDICIÁRIA x POLÍCIA ADMINISTRATIVA ................... 47
6. ATO ADMINISTRATIVO.................................................................................... 48
6.1. CONCEITO ................................................................................................. 48
6.1.1. FATO x ATO ........................................................................................ 48
6.1.2. ATO DA ADMINISTRAÇÃO e ATO ADMINISTRATIVO ...................... 48
6.2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................ 49
6.2.1. SUJEITO COMPETENTE .................................................................... 49
6.2.2. FORMA ................................................................................................ 50
6.2.2.1. MOTIVAÇÃO ................................................................................. 51
6.2.2.2. REGRA DO SILÊNCIO .................................................................. 51
6.2.3. MOTIVO ............................................................................................... 52
6.2.4. OBJETO ............................................................................................... 52
6.2.5. FINALIDADE ........................................................................................ 53
6.2.6. MÉRITO ............................................................................................... 54
6.3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................. 55
6.3.1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ...................................................... 55
6.3.2. AUTO-EXECUTORIEDADE ................................................................. 55
6.3.3. IMPERATIVIDADE ............................................................................... 56
6.3.4. TIPICIDADE ......................................................................................... 56
6.4. CLASSIFICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................... 56
6.4.1. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS........................................................ 56
6.4.2. QUANTO AO ALCANCE ...................................................................... 57
6.4.3. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE ................................................. 57
6.4.4. QUANTO AO OBJETO ........................................................................ 57
6.4.5. QUANTO À FORMAÇÃO ..................................................................... 58
6.5. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................... 58
6.5.1. ATO NORMATIVO ............................................................................... 58
6.5.2. ATO ORDINATÓRIO ............................................................................ 58
6.5.3. ATO ENUNCIATIVO ............................................................................ 58
6.5.4. ATO NEGOCIAL .................................................................................. 59
6.5.5. ATO PUNITIVO .................................................................................... 59
6.6. FORMAÇÃO, VALIDADE e EFICÁCIA ....................................................... 59
6.7. EXTINÇÃO ................................................................................................. 60
6.8. DEFEITOS .................................................................................................. 62
7. LICITAÇÕES ..................................................................................................... 63
7.1. CONCEITO ................................................................................................. 63
7.2. PRINCÍPIOS ............................................................................................... 63
7.3. SUJEITOS À LICITAÇÃO ....................................................................... 64
7.4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA .................................................................. 65
7.5. CONTRATAÇÃO DIRETA .......................................................................... 66
7.5.1. POR INEXIGIBILIDADE ....................................................................... 66
7.5.1.1. PRESSUPOSTO LÓGICO ............................................................ 66
7.5.1.2. PRESSUPOSTO JURÍDICO.......................................................... 67

2
 7.5.1.3. PRESSUPOSTO FÁTICO ............................................................. 68
7.5.2. POR DISPENSA .................................................................................. 69
7.6. MODALIDADES .......................................................................................... 70
7.6.1. CONCORRÊNCIA ................................................................................ 70
7.6.2. TOMADA DE PREÇOS ........................................................................ 71
7.6.3. CONVITE ............................................................................................. 71
7.6.4. LEILÃO ................................................................................................. 73
7.6.5. CONCURSO ........................................................................................ 73
7.6.6. PREGÃO .............................................................................................. 74
7.7. PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO ............................................................. 74
7.7.1. FASE INTERNA ................................................................................... 74
7.7.2. FASE EXTERNA .................................................................................. 75
7.7.3. FASE DE HABILITAÇÃO ..................................................................... 77
7.7.4. CLASSIFICAÇÃO................................................................................. 78
7.7.5. HOMOLOGAÇÃO ................................................................................ 78
7.7.6. ADJUDICAÇÃO.................................................................................... 79
7.8. PROCEDIMENTO INVERTIDO (PREGÃO) ............................................... 79
8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................. 81
8.1. CONCEITO ................................................................................................. 81
8.2. CARACTERÍSTICAS .................................................................................. 81
8.3. FORMALIDADES ....................................................................................... 82
8.3.2. PUBLICIDADE ..................................................................................... 82
8.4. CLÁUSULAS DO CONTRATO ................................................................... 83
8.4.1. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS ............................................................. 83
8.4.2. CLÁUSULAS EXORBITANTES ........................................................... 85
8.5. ALTERAÇÃO DO CONTRATO ................................................................... 87
8.6. EXTINÇÃO DO CONTRATO ...................................................................... 88
8.7. NEGÓCIOS JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO ....................................... 89
8.7.1. CONVÊNIO .......................................................................................... 89
8.7.2. CONSÓRCIOS PÚBLICOS .................................................................. 90
9. SERVIÇO PÚBLICO ......................................................................................... 92
9.1. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO ....................................................... 92
9.2. DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS................................................... 93
9.3. CLASSIFICAÇÃO ....................................................................................... 94
9.3.1. QUANTO À ESSENCIALIDADE .......................................................... 94
9.3.2. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS........................................................ 95
9.4. DELEGAÇÃO CONTRATUAL .................................................................... 95
9.4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ............................................... 96
9.4.1.1. CONCESSÃO COMUM ................................................................. 96
9.4.1.2. CONCESSÃO ESPECIAL ............................................................. 99
(A) MODALIDADES DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA ..................... 99
(B) CARACTERÍSTICAS DA PPP........................................................... 99
(C) PROIBIÇÕES OU VEDAÇÕES LEGAIS ......................................... 100
(D) CONSTITUIÇÃO, FORMALIZAÇÃO ............................................... 100
(E) CONTROLE .................................................................................... 101
9.4.2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO .............................................. 101
9.4.2.1. NATUREZA JURÍDICA ................................................................ 101
9.4.2.2. FORMALIZAÇÃO ........................................................................ 102

3
 9.4.3. DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO ...................... 102
9.4.4. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO .......................................................... 103
(A) FORMALIZAÇÃO, AUTORIZAÇÃO .................................................... 103
10. AGENTES PÚBLICOS .................................................................................. 104
10.1. AGENTES POLÍTICOS........................................................................... 104
10.2. SERVIDORES ESTATAIS ...................................................................... 105
10.3. SERVIDOR PÚBLICO ............................................................................ 105
10.3.1. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL .................................................... 106
10.3.1.1. HISTÓRICO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ........................... 106
10.3.1.2. RJU ............................................................................................ 107
10.3.1.3. FORMAS DE OCUPAÇÃO ........................................................ 112
10.3.1.4. FORMAS DE VACÂNCIA .......................................................... 113
10.3.1.5. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR ............................................ 113
10.3.1.6. REGIME DISCIPLINAR ............................................................. 114
10.3.1.7. RESPONSABILIDADE .............................................................. 116
10.3.1.8. FORMAS DE PUNIÇÃO DO SERVIDOR .................................. 116
10.4. SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO ..... 119
10.5. PARTICULAR EM COLABORAÇÃO ...................................................... 119
10.6. ACESSIBILIDADE .................................................................................. 120
10.7. ESTABILIDADE ...................................................................................... 122
10.8. APOSENTADORIA ................................................................................. 123
11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................................. 126
11.1. HISTÓRICO ............................................................................................ 126
11.2. ELEMENTOS .......................................................................................... 128
(A) PESSOAS .............................................................................................. 128
(B) CONDUTA .............................................................................................. 129
(C) DANO ..................................................................................................... 129
(D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE ............ 130
12. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE............................................................ 131
12.1. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA ............................................................. 131
12.2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA .............................................................. 132
12.3. REQUISIÇÃO ......................................................................................... 133
12.4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA ................................................................... 133
12.5. TOMBAMENTO ...................................................................................... 134
12.6. DESAPROPRIAÇÃO .............................................................................. 135
12.6.1. PARTE GERAL ................................................................................ 135
12.6.1.1.MODALIDADES.......................................................................... 135
12.6.1.2. FASES DA DESAPROPRIAÇÃO .............................................. 136
12.6.1.3. ESPÉCIES ................................................................................. 137
12.6.2. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE PÚBLICO ......................... 137
12.6.3. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL............................ 142
12.6.4. DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA ......................... 142
13. BENS PÚBLICOS ......................................................................................... 144
13.1. CONCEITO ............................................................................................. 144
13.2. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................... 145
13.2.1. QUANTO À DESTINAÇÃO .............................................................. 145
13.3. CARACTERÍSTICAS .............................................................................. 146
13.4. BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE ............................................................ 147

4
 13.5. FORMAS DE UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS POR TERCEIROS .. 148
14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............................................................. 151
14.1. FUNDAMENTO LEGAL .......................................................................... 151
14.2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ........................................................ 152
14.3. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................... 152
14.4. SUJEITO PASSIVO ................................................................................ 153
14.5. SUJEITO ATIVO ..................................................................................... 155
14.6. ATO DE IMPROBIDADE ........................................................................ 156
14.7. SANÇÕES .............................................................................................. 157
14.8. PROCEDIMENTO................................................................................... 158
15. PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................... 161
15.1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................ 161
15.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL ........................................... 165
16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO .............................................................. 170
17. CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS .................................................................... 173

5
1. INTRODUÇÃO ao DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO é o conjunto de normas coativas, impostas pelo Estado, que vão disciplinar a
coexistência pacífica em sociedade. DIREITO POSTO é o direito vigente em determinado
momento histórico.

DIREITO PÚBLICO é o conjunto de regras dedicado à satisfação do interesse público e à

atuação do Estado. DIREITO PRIVADO é o que cuida de interesses individuais,
particulares. Norma de ordem pública é sinônimo de direito público? FALSO, porque a
norma de ordem pública é aquela imposta coativamente, que não pode ser afastada ou
modificada pela vontade das partes. Criação de tributo ou tipo penal obviamente de
ordem pública. Mas há normas de ordem pública no direito privado? SIM, capacidade, por
exemplo. Todo direito público é de ordem pública, mas há também direito privado de
ordem pública também.

1.1. Conceito de DA

ADMINISTRATIVO é direito interno e direito público. Difícil definir DIREITO

ADMINISTRATIVO devido ao objeto. No começo, corrente LEGALISTA ou EXEGÉTICA:
direito administrativo é o estudo de leis, doutrina não acolhida no Brasil. Há sete correntes
explicativas do direito administrativo (sublinhados são os mais importantes):

(1) ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO. Léon Duguit é o fundador, entendia que DA

estudava o que era o serviço público, qualquer serviço prestado pelo Estado. Não
acolhida no Brasil porque (i) DA não estuda qualquer serviço do Estado (atividade
comercial, por exemplo); (ii) DA estuda poder de polícia, que não se confunde com
serviço.

(2) CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO. DA se preocupa com o poder Executivo

APENAS. Mas se Judiciário ou Legislativo fazem edital para concurso ou licitação,
não é DA? É sim, então teoria não adotada no Brasil. O que interessa é a função
efetivamente exercida.

6
 (3) CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. DA estuda TODAS relações jurídicas do
Estado, mas (i) há uma série de relações das quais o DA não cuida
(previdenciárias, tributárias) e (ii) DA cuida de eventos que não relações jurídicas.

(4) CRITÉRIO TELEOLÓGICO. DA é um conjunto de princípios. Realmente, mas DA

não se limita a conjunto de princípios. Critério aceito no Brasil, mas necessário
complementá-lo.

(5) CRITÉRIO RESIDUAL ou NEGATIVO. DA seria muito difícil de conceituar; então

se retira o que é função jurisdicional ou legislativa e restaria o que é DA. Este
critério foi aceito pela doutrina no Brasil, mas critério também insuficiente.

(6) CRITÉRIO DE DISTINÇÃO entre atividade jurídica e atividade social do Estado.

Atividade jurídica é aquela regida pelo direito e atividade social, concernente à
política social; DA estuda o jurídico, não o social. Este critério também foi aceito,
mas deve ser complementado.

(7) Hely Lopes Meirelles cria o CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, que

resulta da soma dos critérios teleológico, residual e de distinção. Então, DA é um
conjunto de regras e princípios (regime jurídico administrativo) que disciplinam os
órgãos e agentes que exercem a função administrativa, não importando qual o
poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) que o faça, realizando de forma direta,
concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Os fins do Estado são
definidos em direito constitucional.
O que é DIRETO? Judiciário é indireto porque precisa de provocação. O
administrativo não precisa de provocação.
O que é CONCRETO? Legislar sobre proibição de venda de bebidas
alcoólicas, por exemplo, é abstrata. Aplicação de multas é ADMINISTRATIVO,
porque concreto.
O que é IMEDIATA? O DA não estudo o Estado social, mas o jurídico.

Observações: (i) “poder” implica tanto direito quanto dever; (ii) há outros

7
1.2. Fontes do DA

(1) LEI em sentido amplo. Qualquer ESTRUTURA ESCALONADA ou

HIERARQUIZADA (cf. STF). Normas inferiores devem ser compatíveis com as
normas superiores e todas devem ser compatíveis com a Constituição:
RELAÇÃO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL.

(2) DOUTRINA, resultado dos trabalhos dos estudiosos.

(3) JURISPRUDÊNCIA é o julgamento reiterado, num mesmo sentido. Ajuda para

resolver divergência da doutrina.

(4) SÚMULA é a orientação jurisprudencial cristalizada. Tem efeito vinculante? Para

ser SÚMULA VINCULANTE, há um procedimento específico, previsto na lei
9.784/99, do processo administrativo.

(5) COSTUME é a prática habitual, que se crê obrigatória. É fonte, não cria nem
exime obrigação.

(6) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, aquelas regras do alicerce do ordenamento

jurídico. Exemplo: enriquecimento ilícito serve para qualquer matéria; ninguém
pode causar dano a outrem; ninguém pode aduzi a própria torpeza.

1.3. SISTEMA ADMINISTRATIVO

O que é SISTEMA ADMINISTRATIVO? Os atos da administração podem ser controlados

por quem? Esse sistema de controle, mecanismo de controle, é denominado SISTEMA
ADMINISTRATIVO. Mas quem pode controlar?

(1) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ou sistema francês. A própria administração

pode controlar e rever os atos praticados pela administração. O Judiciário pode
EXCEPCIONALMENTE interferir:

(i) ATIVIDADE PÚBLICA DE REGIME PRIVADO. Quando a administração faz um

contrato de locação.

8
 (ii) CAPACIDADE das pessoas.
(iii) ESTADO das pessoas.
(iv) PROPRIEDADE PRIVADA.
(v) REPRESSÃO PENAL.

(2) SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA. Judiciário julga administração. É o sistema

adotado pelo Brasil, a despeito de uma tentativa em 1977, por meio da EC 7, que nunca
foi implementada.

(3) SISTEMA MISTO DE CONTROLE. Os dois sistemas são mistos, em cada um

predominando um lado, daí a doutrina dizer não ser possível um sistema misto.

1.4. ESTADO, GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, qual a diferença?

ESTADO é a pessoa jurídica (aptidão para ser sujeito de direito e obrigações) de direito
público. No Brasil, por muito tempo, foi adotada a teoria da dupla personalidade – se
exercesse atividade privada, PJ de direito privado; se atividade pública, PJ de direito
privado – mas hoje não é mais aceita.

ESTADO tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) território e (iii) governo soberano,
soberania sendo independência na ordem internacional e supremacia internamente.

As FUNÇÕES (atividade em nome e interesse de outrem) do ESTADO. O Estado exerce

atividade em nome e interesse do povo (função pública). Da divisão do Estado em três
poderes surgem três funções. Se poder exerce função para que foi criado, diz-se
FUNÇÃO TÍPICA (Judiciário, julgar; Legislativo, legislar; Executivo, administrativo); se
outra função, ATÍPICA. Exemplos de função atípica ou secundária: do Executivo, MP; do
Legislativo, julgar presidente.

Poder Legislativo, exercendo sua função principal, pode inovar o ordenamento jurídico.
Essa função é ABSTRATA, porque não tem destinatário determinado, daí função GERAL,
porque atinge a coletividade.

9
Judiciário: pode criar regra nova? Normalmente, aplica coativamente a lei, não inova o
ordenamento. Função jurisdicional é INDIRETA, porque depende de provocação, e
INDIVIDUAL e CONCRETA, de regra, porque se destina a indivíduos específicos, ainda
que haja casos como a ADIN. INTANGIBILIDADE JURÍDICA – a função jurisdicional tem
essa função, porque cria coisa julgada.

Executivo: pode inovar ordenamento? NÃO, mesmo MP, porque aí exercendo função
atípica. DIRETA, porque não depende de provocação, e CONCRETA, porque atinge
indivíduos específicos. Ato administrativo pode ser revisado pelo Judiciário, mas e COISA
JULGADA ADMINISTRATIVA? Coisa julgada administrativa significa que não pode ser
mudada DENTRO DA ADMINISTRAÇÃO, ou seja, esgotei vias administrativas. Mas pode
ser revisada pelo Judiciário.

FUNÇÃO DE GOVERNO, criada por Celso Antonio Bandeira de Mello. Exemplo:

presidente da República declarou a guerra; declarado estado de sítio etc. Qual função? O
administrador, quando declara guerra, está inovando o ordenamento? Não. Está
administrando? Antigamente, se achava que sim; mas se percebeu que administrar diz
respeito à habitualidade; declarar guerra é muito importante, de cunho político, e
sobrepõe-se à simples função de administrar. Exemplos: declarar guerra e paz, estado de
defesa, estado de sítio, veto e sanção a lei. Funções que não cabem em outras, de
grande importância, FUNÇÃO DE GOVERNO.

A responsabilidade civil cabe apenas ao Estado, porque PJ, não ao governo ou à

administração.

GOVERNO é o comando, direção. ADMINISTRAÇÃO é a estrutura, aquilo que será

usado para satisfazer os fins do Estado. A doutrina traz dois conceitos: (i) CRITÉRIO
SUBJETIVO, FORMAL ou ORGÂNICO, enfoque nos órgãos, agentes e entidades que
formam a estrutura da administração; normalmente, com letra maiúscula. (ii) CRITÉRIO
OBJETIVO ou MATERIAL, administração entendida a partir do que ela faz, das suas
atividades; normalmente com letra minúscula.

10
2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Conjunto de regras e princípios que definem o DA. “Pedras de toque”, termo usado por
Celso Antonio Bandeira de Mello, dizem respeito a DOIS princípios:

(i) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

(ii) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO.

INTERESSE PÚBLICO representa o interesse da coletividade, a soma dos interesses

individuais. Divide-se em:

(i) PRIMÁRIO, que designa o que quer o povo, o que deseja a coletividade.
Exemplo: meio ambiente.
(ii) SECUNDÁRIO, denomina o interesse do Estado. O Estado, como PJ, tem
interesses próprios? SIM, ex.: arrecadação tributária.

O interesse primário é que deve ser perseguido, o secundário deve ser seguido quando
coincidirem.

2.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

É o pressuposto da coexistência pacífica em sociedade. O interesse do povo deve

prevalecer sobre o interesse da máquina, do administrador, da pessoa privada.

Vários institutos do DA baseiam-se no princípio do interesse público.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO. Poder de polícia: a administração pública pode

restringir a liberdade individual em nome do interesse público. Exemplo: desapropriação
para usar imóvel para escola. Requisição também é exemplo de prevalência do interesse
público. Cláusulas exorbitantes dos contratos com o Estado.

O princípio da supremacia do interesse público encontra-se IMPLÍCITO no texto

constitucional.

11
Banalização do interesse público (prefeito que constrói estádio para 60 mil em município
de 20 mil): o limite à supremacia vem do próximo princípio.

2.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Administrador exerce função pública, em nome e interesse do povo. Assim, não pode
dispor ou abrir mão desse interesse. É uma restrição ao princípio da supremacia.

2.3. LIMPE

CF: 37, caput. CF: 37 foi reformado pela EC19, chamada da reforma administrativa.

2.3.1. LEGALIDADE

Já constando do CF: 5º, II (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”), mas reiterado na CF: 37 e CF: 150 (tributário).

CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI: legalidade para o direito privado é a

liberdade restringida apenas por lei.

CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI: para o DIREITO PÚBLICO, o administrador só

pode aquilo que lhe prescreve a lei.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI é sinônimo de legalidade? NÃO, significa reserva de

matéria a certo tipo de norma (exemplo: lei complementar).

Princípio da legalidade não exclui a liberdade, a discricionariedade do administrador, mas

liberdade dentro dos limites da lei.

Princípio da legalidade é um pressuposto do Estado de Direito (que é o Estado

politicamente organizado, que respeita e obedece suas próprias leis).

12
Seabra Fagundes: “princípio da legalidade é simplesmente administrar, aplicar a lei de
ofício”.

Legalidade em sentido amplo: respeito à lei e à constituição, o que inclui princípios. Se

razoabilidade, indisponibilidade do interesse público etc., desrespeitada, então
desrespeito à legalidade em SENTIDO AMPLO.

MÉRITO, ou conveniência ou oportunidade, do ato administrativo não pode ser controlado

pelo Judiciário, que deve se restringir ao controle da legalidade em sentido amplo.

2.3.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Administrador não pode agir de forma pessoal, i.e. não pode buscar interesse pessoal,
ausência de subjetividade.

O ato do agente da administração não é da pessoa física do servidor, mas da

administração. Daí a responsabilidade da pessoa jurídica pelos atos dos seus agentes.

Tratar os administrados sem discriminações benéficas ou em detrimento é um dever que

vem do princípio da impessoalidade (Celso Antônio).

Impessoalidade está ligada à isonomia? SIM, dever de não discriminar relacionado ao

dever de tratar com igualdade.

NEPOTISMO. EC45/04 criou CNJ (resoluções 7, 9 e 21) e CNMP (resoluções 4 e 7) e

órgãos proibiram parentesco para Magistratura e MP. ADC 12, STF confirmou
competência do CNJ e CNMP para regular matéria e sublinhou que proibição de
nepotismo é resultado de QUATRO princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e
isonomia. Quais as proibições? Cônjuge ou companheiro ou parentesco até terceiro grau
não podem:
(i) Ocupar cargo em comissão (“cargo de confiança”, livre nomeação e livre
exoneração).
(ii) Ser contratado temporariamente.

13
 (iii) Contratação direta – casos em que licitação é dispensável e pode-se contratar
diretamente a empresa. Nesse caso, empresa não pode ter parente.
(iv) Nepotismo cruzado, em que servidores trocam parentes. Nepotismo cruzado
com outros Poderes, muito difícil de rastrear, não está proibido expressamente.
Há projeto de lei nesse sentido.

Impessoalidade está representada por dois institutos da CF, por excelência: CONCURSO
e LICITAÇÃO.

Discussão acerca da impessoalidade é o embate entre IMPESSOALIDADE e a

FINALIDADE. Para HLM1, impessoalidade substituiu imparcialidade ou finalidade do
passado, finalidade e impessoalidade seriam sinônimos. Para CABM, princípio da
impessoalidade é buscar o interesse público, enquanto princípio da finalidade é buscar o
espírito da lei. Posso aplicar a vontade da lei sem aplicar a lei? NÃO, a lei e sua vontade
devem andar juntas; princípio da finalidade é derivada da legalidade. Assim, para HLM,
finalidade e impessoalidade são mesma coisa, enquanto, para CABM, são princípios
autônomos (nesse sentido, lei 9784/99: 2º, dá autonomia ao princípio da finalidade).

Instituto da REQUISIÇÃO, CF: , tem afinidade com princípios da finalidade ou prevalência

do interesse público sobre privado? SIM.

2.3.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Novidade da CF88. Definição muito difícil, doutrina defende que conceito vago e
indeterminado, portanto apenas idéia de moralidade é possível: ligação com princípios
éticos, HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-FÉ. Dessa indefinição decorre a dificuldade
de aplicação pelo Judiciário, que sempre utiliza princípio da moralidade com outros.

Imoralidade é sinônimo de improbidade administrativa? NÃO, improbidade administrativa

trazida pela CF: 37 e regulamentada pela lei 8429/92, imoralidade é uma das hipóteses
de improbidade.

1
Corrente tradicional (normalmente, Hely Lopes Meirelles – HLM) e corrente moderna
(normalmente, Celso Antônio Bandeira de Mello – CABM).

14
Moralidade para o particular tem a ver com a correção das atitudes. MORALIDADE
ADMINISTRATIVA NÃO SE RESUME A CORREÇÃO DE ATITUDES. Há o dever de uma
boa administração.

2.3.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Publicidade tem a ver com DIVULGAÇÃO, mas não se limita a ela. A primeira
conseqüência da publicidade é o
(i) CONHECIMENTO. É um desdobramento da FUNÇÃO PÚBLICA, o titular do
direito, que é o povo, deve conhecer os atos praticados em seu nome e em
seu interesse.
(ii) INÍCIO DOS EFEITOS. Publicação de contrato é condição de validade ou de
eficácia? Da EFICÁCIA, porque contrato é válido, mas seus efeitos dependem
da publicidade. O prazo para entrega das merendas, objeto do contrato,
contará a partir da publicação do edital.
(iii) INÍCIO DOS PRAZOS. Exemplo da multa: prazo para recurso não inicia na
expedição da multa, mas a partir do conhecimento da multa.
(iv) FISCALIZAÇÃO é outra conseqüência da publicidade. Exemplo das contas
municipais que são publicadas em murais. Impossibilidade de controlar assim.

Qual o fundamento constitucional do princípio da publicidade?

(i) Direito de informação, CF: 5º, XXXIII.
(ii) Direito de certidão, CF: 5º, XXXIV.
(iii) Habeas data, CF: 5º, LII (só cabe quando informação sobre sua pessoa).
Recentemente, STJ recebeu HD impetrado por viúva do interessado.
(iv) Mandado de segurança.

Quando não haverá publicidade? Doutrina majoritária entende haver três exceções, não
havendo divergência quanto ao item “ii”:
(i) CF: 5º, X: garantia à intimidade, vida privada, honra e imagem.
(ii) CF: 5º, XXXIII: segurança do Estado.
(iii) CF: 5º, LX: atos processuais.
(a) Lei 8112, procedimento disciplinar: sigilo pode ser imposto a fim de que
instrução não seja comprometida.

15
 (b) Processo ético-disciplinar também deve ser sigiloso, a fim de não
provocar prejuízos ao investigado.

RESTRIÇÃO À PROMOÇÃO PESSOAL: CF: 37, par. 1º, de acordo com o qual não
podem “constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal”.
Exemplo: placas agradecendo político por obras. Ofensa à legalidade, à impessoalidade,
à moralidade, à improbidade administrativa. O simples constar o nome para informar é
permitido, não pode promover a pessoa. Há desrespeito também quando administrador
renomeia bem público em seu nome.

2.3.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Eficiência é agilidade, economia, produtividade. Eficiência tornou-se princípio expresso

com EC19/98. Obviamente, antes disso a administração estava obrigada a atuar
eficientemente, por força de lei mesmo (lei 8987/95, art. 6º).

EC19 trouxe mecanismos para efetivar a eficiência:

(i) Alteração da regra da AQUISIÇÃO da estabilidade, inscrito no CF: 41. Para
adquirir estabilidade, necessários
(a) Concurso;
(b) Nomeação;
(c) Três anos de exercício (não se fala em “estágio probatório”);
(d) Aprovação na avaliação de desempenho.

(ii) Alteração da regra da PERDA da estabilidade. Perda exige:

(a) Processo administrativo;
(b) Processo disciplinar;
(c) Avaliação periódica.

CF: 169 traz limites com despesas de funcionários, regulamentada pela lei de
responsabilidade fiscal, LC 101/00: 19. Limite da União é 50%; Estados e Municípios:
60%. Caso haja despesas maiores, exigem-se cortes, nessa ordem: (i) cargo em
comissão, 20% no mínimo; (ii) servidores não estáveis, tantos quanto necessários; (iii)

16
servidores estáveis. Dispensa do servidor por redução de despesas: demissão (pena) ou
exoneração? EXONERAÇÃO, porque não é sanção, havendo remuneração, portanto.

Serviço público precisa ser eficiente, quanto aos MEIOS e quanto aos RESULTADOS.
Não pode haver exagero nos gastos, tampouco se gastar pouco e obter resultado porco.

Fluidez do conceito da eficiência não traz muitos resultados, mero desabafo do

constituinte.

2.4. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

CF: 5º, caput. “Tratar iguais como iguais, desiguais como desiguais, na medida da
desigualdade”, difícil de preencher. Técnica: verificar discriminação e ponderar com
objetivo da norma. Exemplo: concurso de salva-vidas, edital exclui cadeirantes – pode?
SIM, discriminação de acordo com espírito da norma. Exemplo: concurso para delegado
exigia altura mínima, pode? NÃO, função administrativa, não há porquê. Exemplo: tempo
de contribuição distinto para mulheres e homens, fere isonomia? NÃO, jornada dupla.
Exemplo: limite de idade para concurso público. Súmula 673 do STF: natureza do cargo
deve ser considerada. Jurisprudência também exige que haja lei anterior prevendo a
discriminação.

2.5. CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA

Aplicação dos dois princípios ao processo administrativo é novidade da CF88. Atos

administrativos são resultantes de processo administrativo, cujo formato varia. Muito
comum a nulidade do ato por falta de contraditório ou ampla defesa.

Contraditório é a CIÊNCIA DO PROCESSO, dá-se conhecimento do processo. Pelo

contraditório constrói-se a BILATERALIDADE da relação processual.

AMPLA DEFESA (oportunidade para se defender), de acordo com Odete Medauar,

desdobra-se em cinco regras:
(i) DEFESA PRÉVIA, o que implica procedimento pré-determinado e penas pré-
determinadas.

17
 (ii) GARANTIA DE INFORMAÇÃO. Certeza da cópia do processo? Não
necessariamente: STJ condiciona ao pagamento das cópias. Caso não seja
possível cópia, certidão. Os processos de licitação são muito grandes.
(iii) DEFESA TÉCNICA ou presença do advogado. Não é obrigatória no processo
administrativo. A defesa técnica não tem que atrapalhar um processo, ao
contrário do que o administrador pensa normalmente, pois colabora para a
legalidade do processo, evitando a nulidade do processo após seu fim. O
administrador deve viabilizar a presença do advogado. STJ cristalizou, com a
súmula 343, entendimento segundo o qual advogado é necessário em todas as
fases do processo administrativo disciplinar. Quando parte não tiver condições
de contratar um advogado, necessário Defensor Público.
(iv) GARANTIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS. Comum a oportunidade de
produção de prova ser dada apenas formalmente, sem que a prova realizada
participe do julgamento do administrador. Além da produção, prova deve ser
submetida a análise.
(v) GARANTIA DE RECURSO. CF: 5º, LV. Exemplo: pode edital que proíbe
interposição de recurso em alguma fase do concurso? NÃO. E como recorrer
da etapa de concurso sem acesso à prova? Aqui, item anterior. E exigência de
depósito prévio da multa para interpor recurso, comum em processo
administrativo tributário? INCONSTITUCIONAL, não pode ser exigido, cf.
posição do STF (REx 388.359, REx 389.383, REx 390.513) e confirmação do
STJ (REsp 943.116) da posição do STF.
Caso dos tribunais de contas que anulavam ato administrativo
(concurso etc.) e para cujo respectivo procedimento eram chamados apenas
os administradores. Mas e os interessados prejudicados pela anulação?
Súmula vinculante nesse sentido. Mas se simples controle de legalidade, não
haveria necessidade.

2.6. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Administrador precisa agir de forma razoável, i.e. agir de forma congruente, lógica,
COERENTE. Assim, observa-se o critério do homem médio.

18
Proporcionalidade significa agir de forma EQUILIBRADA. Preciso de equilíbrio entre o ato
praticado e a medida do administrador, sopesando benefício e prejuízo. Doutrina entende
que proporcionalidade está dentro de razoabilidade.

Esses princípios são explícitos ou implícitos no texto constitucional? IMPLÍCITOS.

EC45/04 incluiu inciso LXXVIII ao artigo 5º da CF, que fala sobre prazo razoável, o que
alguns doutrinadores passaram a admitir ser a expressão da razoabilidade. Doutrina
majoritária, no entanto, entende que a regra diz respeito ao princípio da celeridade. De
qualquer forma, princípios estariam implícitos na CF, mas expressos na lei 9.784/99, lei
do processo administrativo, art. 2º.

LEITURA OBRIGATÓRIA: ADPF 45. MÉRITO, ou conveniência ou oportunidade, do ato

administrativo não pode ser controlado pelo Judiciário, que deve se restringir ao controle
da legalidade em sentido amplo. Assim, Judiciário pode rever a razoabilidade ou
proporcionalidade? Princípios constitucionais e expressos na legislação infra-
constitucional. Pode? SIM, na ADPF 45 o STF entendeu que controle de aplicação de
princípio constitucional é controle de constitucionalidade e pode ser realizada pelo
Judiciário. Nesse sentido, Judiciário está limitando a liberdade do administrador.

Exemplo: município tem necessidade de hospital e escola e prefeito decide construir

hospital. Judiciário pode rever essa decisão? NÃO, ambas necessárias. E se prefeito
construísse praça? SIM, por ofensa ao princípio da razoabilidade, então controle de
legalidade.

2.7. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Usuário de serviço público é inadimplente, pode ter serviço cortado? E servidor público
pode entrar em greve?

Pelo princípio da continuidade, o serviço público deve ser prestado de maneira

ininterrupta. CABM: serviço é público e, portanto, de prestação obrigatória, que deve
obedecer à continuidade.

19
DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR. Constitucionalmente garantido, CF: 37, VII. Antes
de EC19/98, constituição exigia lei complementar. Com EC19, simplesmente lei. Mas lei
ainda não existe. Que tipo de eficácia tem essa norma constitucional? Plena, contida ou
limitada? Plena não é porque não existe a lei que a própria constituição exigiu. LIMITADA
de acordo com o STF, porque lei necessária para o exercício de direito; assim, todas as
greves de servidores entendidas como ILEGAIS desde 1988. Como conseqüência da
ilegalidade da greve, devolução ou desconto dos dias não trabalhados. Pode demitir?
NÃO, demissão é sanção por falta grave. Greve é falta grave? Apenas se servidor não
apareceu na greve e teve ânimo de abandonar o cargo ou ainda se causou prejuízo ao
patrimônio. Para garantir o exercício do direito, o que se faz? MANDADO DE INJUNÇÃO,
STF reconhecia falta de lei, mas não podia forçar Congresso a legislar. Em 2007, após
quase vinte anos sem regulamentação, STF decidiu que exercício do direito de greve pelo
servidor é possível, desde que respeitados os limites da lei da greve aplicável ao
trabalhador privado. MI 60, 708 e 712. Decisão mesmo no mandado de injunção 708.

SERVIÇOS PÚBLICOS. Posso cortar serviço por inadimplência? Regra na lei 8.987/95:
6º, par. 3º. O corte é permitido desde que (i) por motivo de segurança (gato) ou (ii)
inadimplência, desde que houver aviso prévio. Sem aviso prévio, ILEGAL. Há uma
corrente minoritária do STJ que defende que corte de serviço essencial não pode ser feito
e que concessionária deve cobrar judicialmente, com base no CDC: 22 e 42. Mas corrente
majoritária se contrapõe dizendo que, em massa, inadimplência leva à falência, gerando
prejuízo ao usuário pagante, com base na isonomia, supremacia do interesse público.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Aplica-se ao contrato administrativo a cláusula

exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido – não posso exigir
cumprimento da outra parte sem ter cumprido a minha)? Duas correntes: (i) tradicional
(HLM), NÃO seria aplicável aos contratos administrativos, porque, mesmo administração
não pagando, contratado terá que cumprir sua obrigação; (ii) moderna (CABM), SIM, é
aplicável aos contratos administrativos, DE FORMA DIFERENCIADA. Lei 8.666/93, art.
78, XV, diz que administração poderá exigir do contratado o cumprimento da obrigação
durante noventa dias; depois disso, cláusula poderá ser aplicada, e contratado não
precisará mais prestar serviço.

20
2.8. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Primeira possibilidade do princípio: a administração pode controlar e rever seus próprios

atos. Quando? Dois casos: (i) quando houver ILEGALIDADE, o que enseja a ANULAÇÃO,
ou invalidação, segundo alguns, do ato; (ii) quando o ato for INCONVENIENTE, o que
enseja REVOGAÇÃO do ato. Duas súmulas do STF: 346 e 473.

Segundo enfoque do princípio da autotutela, apontado por Maria Sylvia Zanella di Pietro:
além da possibilidade de revisão, há o dever da administração de zelo pelos próprios
bens.

2.9. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Administração divide-se em DIRETA (entes políticos: União, Estados, Municípios e DF) e

INDIRETA, que é criada pela direta por meio de lei. Pessoas da administração indireta
(autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista). A lei
que cria a administração indireta deve conter a sua finalidade, à qual a entidade de
administração indireta deve ser AMARRADA, PRESA. (MP-MG, acolhendo corrente
minoritária, entende que órgãos públicos também seguem o princípio da especialidade).

2.10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Leia-se “presunção de legitimidade” como “presunção de legitimidade, legalidade e

veracidade”. Legitimidade implica obediência às regras morais; legalidade, à lei;
veracidade, à verdade.

A presunção aqui é iuris tantum, admite contestação. De quem é o ônus da prova? A

quem alega, normalmente, ao administrado.

Qual a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade? Exemplo: lei editada pelo

Congresso, entrada em vigor na data da publicação, segue-se a lei por presunção de
constitucionalidade. Da mesma forma o ato administrativo: pode ser questionado, mas se
presume a legitimidade e aplica-se imediatamente.

21
3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

Quais as formas de prestação da administração pública? Quem está prestando o serviço

e a que título está prestando o serviço?

3.1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

SERVIÇO CENTRALIZADO: se núcleo da administração, se administração direta, presta

o serviço.

DESCENTRALIZAÇÃO: se serviço ou atividade é retirada do núcleo da administração

direta e dada para outras pessoas jurídicas. Quem pode receber a descentralização da
atividade? DL 200/67:

(i) Entes políticos. Descentralização política ou administrativa? POLÍTICA. Quem

determina essa descentralização é a constituição, visto em direito
constitucional.
(ii) Administração indireta.
(iii) Particulares.

E se transfiro atividade para órgãos diferentes dentro da MESMA pessoa jurídica?

DESCONCENTRAÇÃO.

Quando há DESCENTRALIZAÇÃO com criação de nova PJ, NÃO HÁ subordinação

hierárquica. Quando há DESCONCENTRAÇÃO, ainda mesma PJ, HÁ subordinação
hierárquica.

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser realizada por:

(i) OUTORGA: transfiro titularidade e execução da atividade, através de lei. Quem

pode receber a outorga? Como a titularidade não pode sair das mãos da
administração, outorga só pode ser dada à ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
Hoje, a doutrina majoritária entende que apenas as PJ de direito público

22
 (autarquias e fundações públicas) podem receber a outorga. E sociedades de
economia mista e empresas públicas? NÃO.

(ii) DELEGAÇÃO: transfiro só a execução, através de lei. Quem pode receber?

Administração indireta (empresa pública, sociedade de economia mista e
fundações públicas de direito privado). Se através de contrato, posso delegar
para particulares. Exemplo: concessionárias e permissionárias de serviço
público. Também se pode delegar por ato administrativo a particular; exemplo:
autorizatária.

A administração pode outorgar a concessão de serviço público a particular? Se na

definição técnica de “outorga”, NÃO; se em sentido amplo, como “dar”, usada na
Constituição, SIM.

3.2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Formada pelos entes políticos. As competências são estudadas em direito constitucional.

União, por exemplo, para melhor prestação de serviço público, dividiu-se em vários
núcleos, com competências, atribuições de poder, diferentes. Esses núcleos da
administração direta denominam-se ÓRGÃO PÚBLICO. O nome veio da idéia de
especialização dos órgãos do corpo humano, em busca da eficiência. Assim, órgão
público é núcleo especializado de competência. Características:

(1) Característica marcante do órgão público é a AUSÊNCIA DE PJ (aptidão para ser

sujeito de direitos e obrigações). Quem responde pelo órgão público? PJ a que ele
pertence (União, Estado, Município, DF). Órgão público pode celebrar contrato? NÃO,
mas pode licitar. CF: 37, par. 8º, “contrato de gestão”, introduzido por EC19/98. Esta regra
nunca foi implementada porque inconstitucional nesse aspecto, órgão não pode celebrar
contrato. Ex.: criança fura olho da outra em escola pública; quem responde? Se com pais,
eles respondem; se na escola pública municipal, o Município é responsável.

(2) Mesmo sem PJ, órgãos têm número de CNPJ. Por quê? Para fiscalizar renda, a fim de
poder fiscalizar fluxo de renda e aquisição de recursos, a Receita entendeu melhor dar-lhe
CNPJ.

23
(3) Órgão público pode ir a juízo? De forma análoga à massa falida e ao espólio, órgão
público pode ir a juízo; doutrina impõe duas exigências: (i) órgão em busca de
prerrogativas funcionais; (ii) deve ser sujeito ativo. Mas há doutrina divergente.

(4) Pode ter seu próprio representante? SIM, veja-se exemplo de procuradores de
Câmaras municipais etc. Mas não é obrigatório, pode usar procurador do quadro geral do
ente.

(5) Pode haver órgãos públicos na administração indireta? SIM, tome-se o exemplo do
INSS, por exemplo, com diversos núcleos de competência (agência diferentes em vários
Municípios distintos), cf. lei 9784/99: 1º.

3.2.1. CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA

(1) CRITÉRIO DA POSIÇÃO ESTATAL:

(i) INDEPENDENTES. Órgãos independentes são aqueles que gozam de

independência e ocupam o topo da estrutura estatal: Legislativo, Executivo e
Judiciário, chefiando cada um dos poderes. Existe subordinação? NÃO, mas
controlam uns aos outros (freios e contrapesos ou “checks and balances”). No
Executivo federal, a presidência; estadual, governadoria; municipal, prefeitura.
No Judiciário, todos os tribunais e juízos monocráticos. No Legislativo, cada
câmara (municipal, estadual).

(ii) AUTONÔMOS. Órgãos autônomos gozam de autonomia técnica,

administrativa e financeira, apesar de subordinados aos órgãos independentes.
Logo abaixo da presidência, temos os ministérios; abaixo da governadoria,
temos as secretarias; da prefeitura, secretarias municipais.

(iii) SUPERIORES. Órgão superior ainda tem poder de decisão, mas não tem
autonomia ou independência, estando subordinado aos órgãos autônomos e
independentes. Exemplos: procuradorias, gabinetes.

24
 (iv) SUBALTERNOS. Órgãos cuidam da mera execução, não têm poder de
decisão. Exemplos: zeladoria (que cuida do patrimônio), almoxarifado, seções
administrativas etc.

(2) CRITÉRIO DA ESTRUTURA

(i) SIMPLES. Se órgão não tem ramificações ou desdobramentos, nenhum outro

órgão é-lhe ligado.

(ii) COMPOSTO é o órgão que tem outros agregados a sua estrutura. Exemplo:
delegacia de ensino e escolas; postos de saúde e hospitais.

(3) ATUAÇÃO FUNCIONAL

(i) SINGULAR ou UNIPESSOAL. Se órgão tem apenas um agente, diz-se órgão

singular. Exemplo: presidência, governadoria, prefeitura, juízo monocrático.
(ii) COLEGIADO é o órgão composto por vários agentes. Exemplo: casas
legislativas (Congresso, câmaras de vereadores, assembléias legislativas),
tribunais.

RELAÇÃO ESTADO-AGENTE

Quando Prefeitura assina contrato, prefeito tem que assinar. Como explicar? Três teorias:

(i) TEORIA DO MANDATO. O Estado e o agente celebram um contrato de

mandato, de maneira semelhante à qual um cliente celebra mandato para
advogado. Mas se o agente vai assinar contrato com Estado, quem vai assinar
pelo Estado? Necessário agente, então teoria não serve para o Brasil.
(ii) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO. Relação entre Estado e agente dá-se de
forma correspondente aos institutos de tutela e curatela, que implicam idéia de
incapacidade. Mas Estado não é sujeito incapaz!, sob pena de não se poder
responsabilizar o Estado.
(iii) TEORIA DO ÓRGÃO ou DA IMPUTAÇÃO. Toda relação jurídica entre Estado
e agente ocorre por previsão legal. Segunda essa teoria, a vontade do Estado

25
 e do agente se misturam e manifestam uma vontade única. Esta foi a teoria
adotada pelo Brasil.

3.3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

São as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia

mista. Cinco características comuns a todas (“PEixe FIsgou mas EScapou pelo LEIto do
CÓrrego”):

(1) PJ PRÓPRIA, ou seja, tem aptidão para contrair obrigações e ser titular de
direitos, respondendo por seus atos. Como corolários disso temos:
(a) PATRIMÔNIO PRÓPRIO, não importando a origem dos recursos. Se um
prédio é afetado para a autarquia, passará a pertencer ao seu patrimônio.
(b) RECEITA PRÓPRIA, que pode advir de diversas fontes, não interessando
a origem.
(c) AUTONOMIA técnica, administrativa e financeira, mas não autonomia
política (aptidão para legislar). E agências reguladoras? Capacidade para
normas técnicas, mas complementando a lei.

(2) SEM FINS LUCRATIVOS. Não tem por finalidade o lucro, podendo haver lucro, no
entanto. Mesmo empresas públicas? Quando para oferecer serviço público,
realmente não têm fins lucrativos. E quando para explorar atividade econômica
(CF: 173)? Também não, CF prevê que para segurança nacional ou o interesse
coletivo, finalidade não é lucro.

(3) FINALIDADES ESPECÍFICAS, como decorrência da sua criação por lei. Trata-se
do princípio da ESPECIALIDADE, que vincula a PJ a seus fins, que não podem
ser alterados senão por lei.

(4) CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DESSAS PJ, como previsto pelo CF: 37, XIX. O texto
constitucional diz que “lei específica cria e autoriza criação”. Lei “específica”
implica que é ordinária e não complementar, porque, de outra forma, constituição
teria dito “complementar”. Assim, preciso de lei ordinária específica, ou seja, não
posso misturar com outras coisas.

26
 Mas texto constitucional –

somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação

– diz que lei cria autarquia e autoriza criação de empresa pública,

sociedade de economia mista e fundação. Assim, para autarquia existir, basta lei;
para o resto, preciso de lei autorizando criação e preciso fazer registro (no cartório
de PJ ou junta comercial) a fim de dar-lhe existência. Se lei cria, para extinguir
também preciso de lei, pelo paralelismo de formas.
Lei complementar define as possíveis finalidades da FUNDAÇÃO
(“último caso”). Mas que fundação é essa mencionada pela CF? Pública ou
privada?
Se fundação instituída por poder público, fundação pública; se
fundação instituída por particular, fundação privada. A privada é estudada pelo
direito civil; a pública é estudada pelo direito administrativo. Quando poder público
decide criar uma fundação, pode optar por regime de direito público (fundação
pública de direito público) ou regime de direito privado (fundação pública de direito
privado). A fundação pública de direito público é tratada como autarquia (autarquia
fundacional). Como modalidade de autarquia, exige lei para ser criada. Fundação
pública de direito privado é chamada fundação governamental e segue as mesmas
regras da empresa pública e sociedade de economia mista. Essa fundação
governamental, precisa de lei para criar ou autorizar? A lei autoriza criação.
Retornando à questão, qual a fundação citada pela constituição,
que exige lei complementar para ter finalidade? De acordo com STF e doutrina
majoritária, FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO ou FUNDAÇÃO
GOVERNAMENTAL, porque esta a lei autoriza criar, distinta da fundação de
direito público ou autarquia fundacional, que é criada pela lei.

(5) CONTROLE. Existe hierarquia entre PJ da administração direta e indireta?

Descentralização, não existe hierarquia, mas controle.
Será que poder legislativo pode controlar autarquia? O Tribunal de
Contas, longamanus do Legislativo, pode controlar outras pessoas. Caso do

27
 mensalão: tudo veio a tona a partir de CPI dos Correios, que é empresa pública.
Então, CPI é outro instrumento de controle da administração indireta pelo
Legislativo.
Até 2005, STF entendia que TC não podia controlar sociedade de
economia mista; no fim de 2005, o STF muda de opinião.
Judiciário pode controlar atos praticados pela administração
indireta por meio adequado: ações judiciais para controle de legalidade etc.
E o Executivo? Por supervisão ministerial. Quem faz? Respectivo
ministro verifica se finalidades estão sendo cumpridas e se despesas e receitas
estão sendo realizadas adequadamente. Via poder Executivo, o Presidente pode
nomear os dirigentes da administração indireta. Direta nomeia indireta: não é
subordinação? Apesar de tradicionalmente dizer-se que não há hierarquia, trata-se
de uma realidade.
Excepcionalmente, o presidente nomeia, mas depende de prévia
aprovação do Senado Federal. Exemplos: Bacen, agências reguladoras. Ler arts.
48 a 50 da CF1.

3.3.1. AUTARQUIAS

PJ de direito público que desenvolve atividades típicas de Estado (as mais importantes e
não passíveis de delegação para particular). Lembrar as características colocadas acima
(“PEixe FIsgou mas EScapou pelo LEIto do CÓrrego”).

REGIME JURÍDICO: os atos praticados por autarquia são atos administrativos? Seus
contratos seguem licitação? Em regra, segue o regime jurídico da administração direta,
portanto, seus atos são atos administrativos, i.e. são imperativos, auto-executivos e
gozam de presunção de verdade. E os contratos da autarquia são contratos
administrativos? SIM, seguem regime do contrato administrativo, têm que licitar, cf. lei
8.666/93, alterada muito frequentemente (três vezes em 2007).

1
CF: 49, X, “É competência exclusiva do Congresso Nacional: fiscalizar e controlar, diretamente,
ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração
indireta”; CF: 70, “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da
União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”.

28
RESPONSABILIDADE civil da autarquia é objetiva ou subjetiva? Responsabilidade civil
segue duas teorias: subjetiva e objetiva; qual a diferença? Elemento subjetivo, que
depende de prova da culpa e nexo de causalidade. CF: 37, par. 6º–

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”

– responsabilidade objetiva, em regra, com possibilidade de regresso contra agente caso

haja culpa ou dolo. Mas doutrina e jurisprudência aceitam também a teoria subjetiva –
quando? Quando houver ação do Estado, responsabilidade objetiva; quando houver
omissão, responsabilidade do Estado.

A ação é proposta contra a autarquia. E se autarquia não puder pagar, posso cobrar do
Estado? Responsabilidade do Estado é subsidiária (há ordem de preferência, primeiro
cobra-se da autarquia e depois do Estado) ou solidária (ambos ao mesmo tempo, não há
ordem de preferência)? Responsabilidade do Estado é SUBSIDIÁRIA. Responsabilidade
do Estado por ato da autarquia é objetiva? SIM, porque não tem que comprovar a culpa
do Estado para cobrar débito da autarquia.

PRAZO PRESCRICIONAL DAS AÇÕES EM FACE DA AUTARQUIA, de acordo com

maioria, de CINCO ANOS, cf. decreto 20.910/32. Segundo José dos Santos Carvalho
Filho, posição minoritária, para reparação civil prazo prescricional de três anos, cf. CC02:
206.

BEM AUTÁRQUICO É BEM PÚBLICO? Lembrar da administração direta: SIM. É

alienável? Em regra, é inalienável, mas pode ser alienado. Assim, inalienável de forma
relativa ou alienável de forma condicionado. É impenhorável? SIM, não pode ser objeto de
penhora (garantia dentro de uma ação de execução) nem arresto (cautelar típica sobre
bem indeterminado) ou seqüestro (cautelar típica sobre bem determinado). Lembrar:
bandido decide seqüestrar alguém, tem que ser alguém determinado. Bem público não
pode ser objeto de oneração, ou seja, hipoteca, caso bem móvel, ou penhor, caso bem
móvel. Penhora é a restrição dentro de ação, bem foi penhorado; penhor é quando
empenho bem móvel para garantir dívida. Quando consigo penhora de bem em ação

29
judicial, no final, haverá hasta pública, mas bem público é condicionalmente alienável, não
é possível. Da mesma forma, penhor e hipoteca levariam a penhora e depois a alienação
em hasta pública, que não é possível, devido ao regime de alienação. Qual a garantia da
satisfação do crédito, então? Débitos judiciais são pagos por precatório (CF: 100). Assim,
se crédito constituído até 01/07 do ano, deverá ser pago no exercício do ano seguinte; se
depois de 01/07, ano seguinte. Pagamento de alimentos segue regime de precatórios?
SIM, mas com ordem cronológica própria, diferenciada da de precatórios restantes.
Autarquia também, tem fila própria.

PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS. Sim, dois: (i) dilação de prazo, tem tratamento de

Fazenda Pública: prazo quádruplo pra contestar e em dobro para recorrer (CPC: 188); e
(ii) reexame necessário ou recurso de ofício ou duplo grau de jurisdição obrigatório; se
parte não apresenta recurso, vai obrigatoriamente para tribunal. Vai sempre ter reexame
necessário? Duas hipóteses não exigem reexame necessário: (a) se pleno do tribunal já
julgou a matéria, não precisa mandar para nova apreciação; e (b) causa tiver valor inferior
a 60 SM. E se não for enviado para tribunal? E se juiz esquece de enviar? Decisão não
faz coisa julgada, fica suspenso.

Procedimentos financeiros: a autarquia está sujeita a regra de contabilidade pública?

LRF? SIM, todos sujeitos à lei 4.320/64 (contabilidade pública) e LC 101/00 (LRF).

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. CF: 150, VI, “a”, imunidade recíproca entre os entes
políticos. Imunidade restringe-se a IMPOSTOS, podendo incidir taxa e contribuição. CF:
150, par. 2º, autarquias são imunes a impostos desde que diga respeito a sua finalidade
específica. Dois limites à imunidade das autarquias: (i) só impostos, em oposição a taxas
e contribuições; (ii) só com respeito a finalidade específica da autarquia.

PESSOAL. Quadro da autarquia preenchido por servidores públicos. REGIME JURÍDICO

ÚNICO foi originalmente exigido pela CF88. Preferencialmente, regime deveria ser
estatutário, mas deveria ser único, podendo ser somente celetista. Com EC19/98, regime
único foi flexibilizado, facultando à PJ ter estatutários e celetistas (REGIME MÚLTIPLO).
ADIN 2.135, STF declarou inconstitucional a alteração da CF: 39, ou seja, declarou a
inconstitucionalidade (por vício de forma, vez que EC não passou por dois turnos) em
sede cautelar do regime múltiplo. Assim, restabelecido o REGIME JURÍDICO ÚNICO.
Celetista ou estatutário? “ÚNICO” significa ou um ou outro; para União, escolhido regime

30
estatutário. Os outros entes podem escolher. Mas demorou para ADIN ser julgada, alguns
entes misturaram regime. Como fica? Cautelar de ADIN é, em regra, ex nunc, mistura não
seria mais possível a partir da decisão.

AUTARQUIAS TERRITORIAIS nada mais são que territórios. Hoje, não há nenhum
território, mas constituição prevê possibilidade. Os constituintes preferiram aproximar
figura do território da autarquia, para dar-lhe regime público, qualificando como
“autárquica”. Não se trata de autarquia, no entanto, é um quase ente político.

CONSELHO DE CLASSE. Conselho de medicina, administração etc. Qual o conceito?

Inicialmente, conselhos de classe tinham natureza de autarquia. Em 1998, o legislador
mudou natureza desses conselhos com lei 9.649; a partir daí, conselho de classe tornou-
se PJ de direito privado. Essa natureza privada é compatível com atividade desenvolvida
pelo conselho? ADIN 1.717, STF diz que conselho de classe exerce poder de polícia. Dar
poder de polícia a particular sobre outro particular inadequado; em nome da segurança
jurídica, o conselho não pode ser PJ de direito privado. Assim, declarada inconstitucional
lei e conselho volta a ser autarquia. A anuidade do conselho de classe tem, portanto,
natureza tributária, podendo ser objeto de execução fiscal. Submete-se o conselho à lei
4.320, lei de contabilidade pública, lei de responsabilidade? SIM, suscetível ao controle do
tribunal de contas. Sujeita, igualmente, a concurso público. O Estatuto da OAB, art. 79,
prevê que empregados deveriam ser celetistas; procurador geral entrou com ADIN 3026,
pedindo interpretação conforme, para que o quadro da OAB sujeito a concurso público.
STF entende, no entanto, que “OAB não é entidade da administração indireta”, mas ente
ímpar, sui generis, não estando vinculada ou sujeita a controle. Assim, a anuidade da
OAB não tem natureza tributária, não cabe execução fiscal, não está sujeita a controle do
tribunal de contas, nem a concurso público. Outros conselhos de classe foram atrás do
mesmo tratamento, mas decisões diversas.

AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL. Trata-se de autarquia com tratamento diferenciado

em alguns pontos. Surgiu para definir universidades públicas. Quase todas universidades
federais são autarquias especiais, mas por quê? Normalmente, chefe do Executivo
escolhe chefe da autarquia; reitores são escolhidos pelo corpo docente e funcionários.
Além disso, universidades têm liberdade para decidir sobre o currículo. Assim,
peculiaridades: (1) REITOR escolhido por ELEIÇÃO e (2) LIBERDADE para
CURRÍCULO.

31
AGÊNCIAS REGULADORAS

Em 1995, política da privatização, surgindo necessidade de organismos de controle sobre

atividades. As agências reguladoras vêm nesse contexto. Não são nada mais que
autarquia de regime especial. Por que o regime especial? O tratamento diferenciado diz
respeito à maior autonomia das agências em relação às outras autarquias. As agências
têm a função de regular, fiscalizar e normatizar diversas atividades. Essas funções eram
do Estado já? CLARO, a função da agência não é nova, só a especialização. A novidade
é a expressão “agência”, vinda do direito estadunidense. Crítica: ineficientes e
desnecessárias muitas vezes. Agência pode normatizar: normatizar é fazer leis? NÃO,
agência não pode legislar, não tem essa autonomia, podendo simplesmente
COMPLEMENTAR a lei, definindo normas técnicas. Segunda peculiaridade: NOMEAÇÃO
ESPECIAL: prévia aprovação pelo Senado dos dirigentes, sendo depois nomeados pelo
Presidente. Terceira peculiaridade: mandato fixo, de acordo com lei própria, variando de
dois a sete anos. O mandatário pode ser retirado antes do fim do mandato? Caso da
ANAC: lei estabelece prazo fixo, que poderá ser encurtado por (i) pedido de exoneração;
(ii) conduta criminosa e (iii) processo disciplinar. Dirigente da agência pode ir trabalhar na
iniciativa privada d setor após fim de mandato? Dirigente tem informações privilegiadas,
devendo ficar afastado por quatro meses (QUARENTENA), em regra. Algumas agências
exigem doze meses.

REGIME JURÍDICO:
(i) DEVER DE LICITAR. Lei 9.472/97, lei geral das telecomunicações, que criou a
ANATEL. A lei diz que agência reguladora não obedece a lei 8.666.
Modalidades de licitação exigidas: pregão e consulta. Constitucional essa lei?
ADIN 1668, STF entendeu que (a) agência deve seguir lei de licitações;
inconstitucional nessa parte, portanto; (b) pode, no entanto, seguir
modalidades específicas de pregão ou consulta. Quem pode fazer pregão hoje
no Brasil? Em 1997, ninguém fazia pregão no Brasil ou consulta. Pregão foi
introduzido em 2000 pela União, sendo estendido depois.

(ii) REGIME DE PESSOAL. Regra geral é a da autarquia, deveria ser estatutário.

Primeiramente, lei 9.986/00 dizia que pessoal de agência reguladora é
celetista, por contrato temporário. Mas esse contrato temporário tem como

32
 finalidade circunstâncias especiais. ADIN 2.310, STF entendeu, em sede de
cautelar, que regra inconstitucional, porque contrato não pode ser temporário
se necessidade permanente.
Presidente então começa a criar mais de cinco mil cargos públicos
por MP 155/03, convertida em lei 10.871/04. Com essa lei, que alterou lei
9.986/00, ADIN perdeu objeto.
Presidente edita MP 269/05, prorrogando os temporários até
dezembro de 2007. MP convertida em lei 11.292/06. Nova ADIN, 3.678, que
ainda está em andamento.
Como contratos temporários teriam vencido em dezembro de 2007,
presidente prorroga contratos temporários até julho de 2009 com MP 407 de
26/12/2007. Há caso de temporários sem contratos estendidos e ainda assim
continuam trabalhando.

Exemplos de agência reguladora no serviço público: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA,

ANTT (transportes terrestres), ANTAQ (transportes aquaviários) e ANAC (aviação civil,
área em que já havia ANC e Infraero). Para controlar o petróleo, ANP; água, ANA;
fomento para incentivar cinema, ANCINE. Normalmente: “agência nacional”.

Mas nem tudo que tem nome de agência é agência. ADA (agência de desenvolvimento da
Amazônia, sucessora da SUDAM); ADENE (agência de desenvolvimento do NE,
sucessora da SUDENE); e AEB (agência especial brasileira) são AUTARQUIAS. A ABIN
(agência brasileira de inteligência) é órgão público.

Tampouco toda agência tem nome de agência; exemplo: CVM.

AGÊNCIA EXECUTIVA

Nasceu na lei 9.649/98: agência executiva tem natureza de autarquia e fundação, que
precisa ser melhorada. Para tanto, o ente elabora um plano estratégico de reestruturação.
Para executar o plano, ente celebra com a administração direta um contrato de gestão,
por meio do qual o ente receberá mais recursos e mais liberdade para torná-la eficiência.
O status depende de um decreto do presidente e dura até final do contrato de gestão, ou
seja, é temporário. Crítica: desde a origem o ente precisava ser eficiente; maior liberdade
deveria vir de lei, não de decreto. Como exemplo: hoje, 19/03/2008, INMETRO.

33
3.3.2. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Empresa ESTATAL: a que pertence ao Estado. Nem toda empresa estatal é empresa
pública ou de economia mista. Precisa preencher outros requisitos além da simples
propriedade estatal.

3.3.2.1. CONCEITO

EMPRESA PÚBLICA:
(i) PJ de direito público ou privado? PRIVADO.
(ii) Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de atividade
econômica.
(iii) A qualificação “pública” diz respeito ao capital, que é exclusivamente público,
podendo ser de mais do que um ente (Município e Estado, Município e
Município etc.).
(iv) Pode ser de qualquer modalidade empresarial (S/A, ltda. etc.).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:

(i) PJ de direito PRIVADO.
(ii) Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de atividade
econômica.
(iii) Capital misto. A maioria do capital votante deve estar nas mãos do poder
público.
(iv) Só pode ser S/A.

Assim, quais as SIMILARIDADES entre empresa pública e sociedade de economia mista?

(i) PJ de direito privado e (ii) servem para mesma finalidade.

Quais as DIFERENÇAS?
(i) Capital: EP: exclusivamente público, enquanto SEM: misto.
(ii) Constituição: EP pode ser qualquer tipo; SEM só pode ser S/A.
(iii) Competência para ações. CF: 109, I. EP federal, de quem é a competência?
Justiça federal. SEM federal: Justiça estadual. STF, súmulas 517 e 556.

34
 EP SEM
SIMILARIDADES
PJ de direito público
Podem prestar serviço público ou exercer atividade econômica
DIFERENÇAS
Capital exclusivamente público Capital misto
Pode constituir-se em qualquer tipo de Só S/A
empresa
Competência da Justiça Federal Competência da Justiça Estadual

3.3.2.2. REGIME JURÍDICO

Regime MISTO, porque mistura regras de direito privado e público. Se prestadora de

serviço público, prevalência de regime de direito público, mais próxima da autarquia. Se
exploradora de atividade econômica, regime mais próximo da iniciativa privada.

CF: 173, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei”, intervenção na atividade econômica só se justifica
pela (i) segurança nacional e (ii) relevante interesse coletivo. Assim, não se pode explorar
qualquer atividade econômica.

Regras para EP ou SEM prestadoras de serviço público:

SEM/EP prestadora de serviço público SEM/EP exploradora de

atividade econômica
Licitação Obrigatório, lei 8.666: 1º; CF: 37, XXI. Facultativo, CF: 173, par. 1º, III.
Possibilidade de dispensa (lei 8.666: 17 “A lei estabelecerá o estatuto
e 24) e inexigibilidade (lei 8.666: 25) jurídico”: estatuto ainda não veio;
enquanto isso, aplica-se 8.666.
Possibilidade de dispensa (lei
8.666: 17 e 24*) e inexigibilidade
(lei 8.666: 25).

35
Falência Não estão sujeitas a falência, cf. lei Havia alguma doutrina dizendo
11.101/05: 1º. que cabível falência, mas LRE
não faz distinção; assim, não
estão sujeitas a falência, cf. lei
11.101/05: 1º.
Responsabil SIM, CF: 37, VI. NÃO, aplica-se o direito civil.
idade Responsabilidade OBJETIVA. Responsabilidade SUBJETIVA.
Solidariamente, existe ordem de Aqui, o Estado não responde.
preferência.
Bens Em regra, NÃO, são penhoráveis etc., porque seguem regime privado.
públicos EXCEÇÃO: só serão bens públicos aqueles diretamente ligados à
prestação de serviço público, pelo princípio da continuidade do serviço
público. Há divergência minoritária, no entanto.
Privilégios NÃO têm privilégios, desde que cobre CF: 173, par. 2º: NÃO têm
tributários tarifas. CF: 150, par. 3º: não há privilégios, salvo os extensíveis à
aplicação da imunidade recíproca iniciativa privada.
quando houver cobrança do tarifa do
usuário. Assim, quando houver
prestação de serviço público, possível
a tarifa.
Pessoal Quadro NÃO TEM SERVIDOR PÚBLICO, mas SERVIDORES DE ENTES
GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO, seguindo regime celetista,
i.e. empregados. Esses empregados equiparam-se a servidor público em
alguns aspectos:
(i) Concurso público;
(ii) Regime da não-acumulação (exceções na CF);
(iii) Teto remuneratório (caso precise de repasse; em caso contrário,
não aplicável teto);
(iv) Improbidade, equiparados a funcionários públicos pela lei penal;
(v) Sujeitos a remédios constitucionais.
O empregado da EP ou SEM não goza de estabilidade do CF: 41, podendo
ser a dispensa imotivada (TST, súmula 390; OJ 247)**.

* Dispensa para 20% do convite.

36
** ECT é empresa pública, mas tem tratamento de Fazenda Pública, ou seja, autarquia
(regime de precatório, imunidade tributária recíproca, impenhorabilidade de bens etc.).
Mesmo tendo tratamento de empresa pública, abriu lojas por franchising, quando deveria
fazer licitação. Tribunal de contas foi atrás.

A licitação é dispensável quando a competição for impossível, o que ocorre quando

prejudica a finalidade da atividade ou prestação do serviço. Como essa atividade é de
interesse público, teríamos a licitação, que visa ao interesse público, obstando a busca do
interesse público. A licitação é afastável sempre que prejudicar o interesse público, que
ela mesma quer proteger. O rol de circunstâncias é EXEMPLIFICATIVO. Exemplo:
gráficas de diários oficiais são normalmente sociedades de economia mista, que também
atuam no mercado. Se para comprar papel tivesse que licitar, deixaria de ser competitiva,
daí dispensa. Agora, para construir sede nova, obviamente necessário.

37
4. ENTES DE COOPERAÇÃO

Entes de cooperação estão fora da administração, pertencem ao TERCEIRO SETOR,

também chamados ENTES PARA-ESTATAIS. ONGs podem pertencer a esta categoria,
mas não necessariamente. São PJ de direito privado que não podem ter fins lucrativos,
apesar de poder acontecer incidentalmente.

4.1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Ou SISTEMA “S”, vez que quase todos começam com letra “s”: SESI, SENAC, SEBRAE,
SENAI, SEST (transportes), SENAT (transportes), SENAR (rural) etc.

FINALIDADE. Ente para-estatal serve para fomentar e dar apoio às diversas categorias
profissionais. Exemplos: cursos de profissionalização do SEBRAE, show do SESI etc.
Desenvolvimento da categoria causa o desenvolvimento do Estado.

FINANCIAMENTO. O sistema “s” tem duas receitas: (i) recursos orçamentários, i.e. direto
do orçamento, mas que não formam sua principal receita; (ii) PARAFISCALIDADE, ou
seja, cobra contribuição social. Lembrando: competência tributária é a aptidão para criar
tributos e é indelegável; já capacidade tributária é a aptidão para cobrar tributos, esta sim,
delegável. Pode-se delegar a capacidade tributária para PJ de direito público (contribuição
do INSS) ou PJ de direito privado, desde que perseguidoras do interesse público.

CONTROLE. Se serviço social autônomo recebe recurso público (orçamentário e

contribuição), está sujeito ao tribunal de contas. E licitação? Lei das licitações prevê
também que está sujeito a licitação, não precisando seguir todas as regras, bastando o
procedimento simplificado.

TRABALHADORES. Empregado privado, sob regime celetista.

PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS. Entes para-estatais não têm privilégios tributários.

38
4.2. ENTIDADE DE APOIO

Exemplo: entidade de apoio à UNB que financiou lata de lixo de mil reais para o reitor da
universidade.

NATUREZA. Pode ser fundação, associação ou cooperativa; normalmente, fundação.

Todas de natureza privada, formadas por funcionários. Vão cooperar com Estado por
meio de CONVÊNIO. Atuam junto de universidades públicas e hospitais, sendo criadas
pelos servidores públicos. Pós paga em universidade pública: organizada pelas entidades
de apoio a fim de amealhar recursos para pesquisa. Exemplos: FAPESP, FUSP etc.

Alvos de muita crítica:

(i) Falta regulamentação, com exceção dos entes de apoio a universidades
públicas (lei 8.958/94).
(ii) PRIVILÉGIOS: podem receber dotação orçamentária, tomar emprestados
servidores públicos, utilizar bens públicos. Têm regime privado, mas usam
recursos públicos.

4.3. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)

Objeto de várias críticas e de ADIN. Tem respaldo na lei 9.637/98. É PJ de direito privado,
sem fins lucrativos, fora da administração. Normalmente, existe de extinções de estruturas
da administração – tenho órgão público desnecessário e transfiro seus bens para ente
privado. A OS, beneficiada pelo Estado, vai manter-se vinculada ao Estado mediante
CONTRATO DE GESTÃO, que preverá recursos orçamentários e utilização de bens
públicos e servidores.

FINALIDADES. A OS não vai necessariamente prestar serviço público, mas cooperar com
o Estado nas áreas do ensino, pesquisa, saúde, meio ambiente e cultura.

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO é responsável pela administração da OS, composta

por particulares e servidores. Incoerência! Servidor com pé no privado.

39
CONTROLE. O tribunal de contas pode controlar OS. OS tinha dispensa de licitação, mas
esse privilégio foi suspenso na ADIN 1923 em sede de cautelar. ADIN, no entanto, discute
a constitucionalidade da existência mesma da OS.

CRÍTICA: para existir no mundo jurídico, OS precisa celebrar contrato de gestão. Maria
Sylvia: preciso celebrar antes mesmo de existir! É um fantasma, não dá para saber da
qualidade. Ideal seria transferir para ente já existente, com experiência.

4.4. OSCIP

Organização da sociedade civil de interesse público. PJ de direito privado, sem fins

lucrativos, fora da administração respaldada pela lei 9.790/99.

Diferente da OS, OSCIP precisa existir há pelo menos um ano, exercendo atividade, para
receber recurso público por meio de TERMO DE PARCERIA.

FINANCIAMENTO. Não recebe recurso orçamentário, somente recurso público, i.e. não
recebe bens ou servidores ou recursos orçamentários, mas apenas recebe recurso
público indiretamente. É administrada pelos particulares, sem interferência de servidores
públicos.

Exemplo: órgão da administração precisa modernizar departamento de informática e

celebra termo de parceria com OSCIP para realizar plano de modernização. Acabada
atividade, empregado da OSCIP deixa órgão. Problema: muitas vezes, empregados da
OSCIP exercem atividade típica de funcionário público, servindo para fraudar concurso
público e suprir mão de obra. Antigamente, falsas terceirizações e cooperativas serviam
para fraudar concurso.

40
5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

São instrumentos e prerrogativas através dos quais a administração perseguirá o

interesse público, seus objetivos. Difere dos poderes do Estado, que são instrumentos
orgânicos e organizacionais (Legislativo, Executivo, Judiciário). São os poderes
disciplinar, regulamentar, de polícia etc.

Quando o Estado vai exercer o poder disciplinar (aplicar sanção de demissão por infração
disciplinar), pratica um ato administrativo. O poder, assim, é uma abstração, vez que
objetivamente é ato administrativo. Da mesma forma, quando exerce poder de polícia
(aplicação de multa por infração administrativa), igualmente pratica ato administrativo.
Quase tudo é ato administrativo.

5.1. CARACTERÍSTICAS

(1) OBRIGATORIEDADE. Poder é de exercício obrigatório ou facultativo? Exemplo:

cometida infração, deve ou pode aplicar sanção? Deve; portanto, poderes da
administração são de exercício obrigatório, “poder-dever”. Celso Antônio: “dever-poder”,
porque dever é mais importante.

(2) IRRENUNCIABILIDADE. O poder é renunciável? O administrador exerce função

pública, ou seja, em nome e no interesse do povo, seu titular, não podendo renunciar a
esse poder, que não é do administrador. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE do direito
administrativo: não posso dispor, não posso abrir mão desse instrumento. Um corolário
desse princípio é a regra de acordo com a qual o administrador de hoje não pode criar
obstáculos à própria administração, muito presente na lei de responsabilidade fiscal (LC
101).

(3) LIMITES. Administrador tem limites? Óbvio, segundo lei. Para que administrador
exerça poder, precisa respeitar o trinômio da NECESSIDADE, PROPORCIONALIDADE e
EFICIÊNCIA. A autoridade precisa ser competente? Sim, outro limite é a regra da
COMPETÊNCIA. Havendo desrespeito a esse limite ou abuso de poder (extrapolação dos
limites do poder), cabe RESPONSABILIZAÇÃO? Sim, se agir com ação ou com omissão.

41
O abuso de poder conhece duas modalidades:
(i) Excesso de poder, quando se vai além da autorização. Ex.: competente para
prender, mas tortura também.
(ii) Desvio de finalidade é vício ideológico, subjetivo, defeito na vontade do
administrador. Exemplos: ordem de prisão do inimigo executada durante
celebração de casamento para provocar situação vexatória; remoção de
servidor inimigo.

5.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE

CRÍTICA (Maria Sylvia, Celso Antonio): não é o poder que é vinculado ou discricionário,
vez que o poder é instrumento; o ato administrativo sim. O poder é ora um ora outro.

PODER VINCULADO é o que não tem liberdade, juízo de valor, conveniência ou

oportunidade. O administrador é obrigado a cumprir ato. Exemplo: concessão de
aposentadoria; preenchidas as condições (35 anos de contribuição e cumpridos 60 anos
de idade), o administrador é obrigado a exercer ato. Outro exemplo: tendo 18 anos,
prestadas as provas, administrador está obrigado a conceder licença.

PODER DISCRICIONÁRIO é caracterizado pela liberdade, juízo de valor, conveniência e

oportunidade, nos limites da lei. Se fora dos limites da lei, o ato é arbitrário e deve ser
retirado do mundo jurídico. Exemplo: bar colocar mesas na calçada – pode? Sim, por
meio de permissão de uso de bem público (calçada), exemplo de poder discricionário.
Outro exemplo: caminhão acima dos padrões, que desgasta via pública etc. Autorização
discricionária. Da mesma forma, licença de armas.

5.3. ESPÉCIES DE PODER DA ADMINISTRAÇÃO

5.3.1. PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico ou “poder do hierarca” (Celso Antônio) é o instrumento que tem o

administrador para estruturar, escalonar e organizar os quadros da organização. Através
do quadro, possível saber quem obedece a quem.

42
CONTROLE. Em razão da hierarquia, o superior pode fiscalizar os atos dos subordinados
e revê-los, controlando-os. Além disso, o superior hierárquico pode delegar (repassar) e
avocar (chamar para si) função no exercício da hierarquia. Se subordinado pratica
infração funcional, o superior hierárquico pode aplicar sanção.

5.3.2. PODER DISCIPLINAR

Prerrogativa do administrador de aplicar sanção em razão de infração por subordinado.

Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar? Particular pode? Não, necessário que seja
agente público, que esteja na “intimidade da administração”: pode até mesmo atingir
particular em exercício de função pública (mesário, concessionária).

O poder disciplinar é discricionário? Em regra, SIM, havendo exceções.

Para aplicação de poder disciplinar, preciso instaurar processo administrativo. Mas é

dever ou faculdade? Dever, a suspeita de infração gera o dever de instauração de
processo administrativo, sendo assim um poder vinculado. Já a decisão ao fim do
processo, é vinculada ou discricionária? Normalmente, a previsão de infrações utiliza
conceitos vagos. “Conduta escandalosa” é infração prevista no estatuto dos funcionários
da União e subsunção depende de juízo de valor, da discricionariedade do administrador.
A identificação da conduta infracional é uma decisão discricionária, mas havendo
determinada infração, a penalidade é certa, é conduta vinculada: infração leve gera
advertência; se média, suspensão; se grave, demissão, administrador não pode fugir
disso. Administrador deve considerar a gravidade do dano para determinar a intensidade
da sanção. Em direito penal, agravantes e qualificadoras são especificados, a lei é clara.
Em direito administrativo, há vagueza, o administrador deve obedecer o princípio da
proporcionalidade quando da determinação da pena.

5.3.3. PODER REGULAMENTAR

Ou “poder normativo”, segundo Maria Sylvia. Com o poder regulamentar, o administrador

normatiza complementarmente a lei, visando à sua fiel execução. Exemplo: lei 10.520, lei
do pregão, estabelece que pregão serve para aquisição de bens e serviços comuns. O

43
que é “bem e serviço comum”? Preciso enumeração desses bens e serviços comuns,
assim o decreto 355 vem e regulamenta a disposição em âmbito federal. Outro exemplo:
proibição de tráfico de drogas; preciso determinar quais as drogas, então poder
regulamentar.

O poder regulamentar exerce-se por regulamento, portaria, resolução, deliberações,

instruções e regimentos. Qual a diferença entre regulamento e decreto? Correto dizer
regulamento autônomo ou decreto autônomo? Quando enumero condições para prestar
concurso público, estou regulamentando; o decreto é a forma, o veículo que faz com que
o conteúdo (regulamento) entre em vigor. Assim, DECRETO REGULAMENTAR.

É possível um decreto regulamentar autônomo hoje no Brasil?

O decreto regulamentar pode ser EXECUTIVO, como aquele previsto no CF: 84, 4º, que é
a regra e regulamenta uma lei. O decreto regulamentar AUTÔNOMO ou independente
age como se própria lei fosse, retirando seu fundamento da própria CF, pula a lei, que
normalmente é necessária.

Qual a diferença entre regulamento e lei? Lei vem do Congresso Nacional; regulamento
vem do chefe do Executivo, sozinho. Qual é mais representativo? Obviamente a lei, daí
sua força maior. A lei depende de processo legislativo; o regulamento depende
unicamente de vontade do chefe do Executivo, não exige rigor do processo legislativo.
Dadas as diferenças entre o regulamento e a lei, aquele não pode ter o mesmo
tratamento, a mesma força, que este.

Originalmente, a CF proibiu o decreto regulamentar autônomo, cf. ADCT: 25 (“Ficam

revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este
prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a
órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso
Nacional”). Vem EC 32, que alterou o CF: 84, VI (“Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos,
quando vagos”). A maioria da doutrina, com o STF, entende possível decreto autônomo
nessas exceções particularíssimas do inc. VI. Helly Lopes Meirelles diz que é possível

44
sim, mesmo fora desses casos. Celso Antonio não admite nem nessas hipóteses,
lembrando MP. Alguns doutrinadores acreditam que o CF: 225 também seria um caso de
decreto regulamentar autônomo.

5.3.4. PODER DE POLÍCIA

Poder de polícia é a prerrogativa do Estado em limitar, restringir a atuação do particular,

em nome do interesse público.

BUSCA DE BEM ESTAR SOCIAL. A finalidade do poder de polícia é o bem estar social
pela compatibilização de interesses.

CARACTERÍSTICAS:
(i) Atividade administrativa que persegue o bem estar social.
(ii) Atinge, principalmente, os direitos à liberdade e à propriedade. Esse poder de
polícia atinge a pessoa do particular? Não, atinge seus interesses, bens e
direitos.
(iii) O poder de polícia define a forma de exercer os direitos, não podendo gerar
indenização. Se Estado determina que construção não pode ultrapassar oito
andares, limitação ao direito de construir; a verificação do cumprimento da
limitação enseja a TAXA DE POLÍCIA (CTN: 78). “Taxa” porque possível
quando há contraprestação estatal; no caso, houve diligência ao
estabelecimento.

Poder de polícia pode ser exercido de maneira:

(i) PREVENTIVO. Exemplo: determinação de limite de velocidade; regra sanitária.

(ii) REPRESSIVO. Exemplo: aplicação da sanção contra quem tenha
desrespeitado o limite ou a regra sanitária.
(iii) FISCALIZADOR. Exemplo: implantar lombada eletrônica ou diligenciar ao
estabelecimento.

45
Poder de polícia pode ser realizado por atos NORMATIVOS (determinação de limite de
velocidade) ou por atos PUNITIVOS (aplicação da sanção). Atos punitivos têm inúmeras
espécies (embargo de obras).

“Poder de polícia é negativo?” Sim, em regra, porque institui obrigações de não fazer,
impõe abstenções.

Fundamento para o exercício do Poder de Polícia: pode ter uma atuação estatal que
se fundamentará em uma supremacia especial e uma que se fundamentará em
supremacia geral. Se a atuação do Estado decorre de um vínculo jurídico anterior, é
supremacia especial. Ex: um servidor público pratica uma infração funcional e o chefe
dele aplica uma sanção. Aplicar sanção ao servidor depende de um vínculo anterior, a
aprovação e posse em concurso. Assim aplicar sanção é supremacia especial. Outro
exemplo: aluno de escola pública que recebe suspensão do diretor. A supremacia geral
é aquela que não tem vínculo anterior. Sujeito desrespeita velocidade na avenida “X” e
a administração aplica a multa. Poder de polícia depende de vínculo jurídico anterior?
Poder de polícia é exercício de supremacia geral. Se existir vínculo anterior não será
poder de polícia. Não se admite poder policia quando se fala em supremacia especial
(sanção que depende de uma relação jurídica anterior).

“Possível a delegação de poder de polícia?” Exemplo do órgão de classe. ADIN 1717,

STF, invocando segurança jurídica, entendeu que conselho de classe, por exercer poder
de polícia, não pode ser pessoa de direito privado. Doutrina admite delegação de atos
materiais anteriores ou posteriores ao poder de polícia: bater foto de infração a
velocidade. Antigamente, máfia dos radares, percentagem em cima das multas. Ato
posterior: demolição de obra que a administração notificou, deu prazo e particular não
cumpriu, administração tem autorização para demolir.

5.3.4.1. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

(1) DISCRICIONARIDADE

Em regra, o poder de polícia é discricionário. Quando o administrador decide, por

exemplo, qual a velocidade limite para certa via, ou ainda quando define quais as regras
para construção; quando se tratar de licença, no entanto, há vinculação da decisão do
administrador: preenchidas as condições, dá-se a licença (por meio de um alvará).
AUTORIZAÇÃO, diferentemente de licença, é decisão discricionária.

(2) AUTO-EXECUTORIEDADE

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Atributo segundo o qual o administrador pode realizar seus atos independentemente do
Judiciário. Administrador pode multar, por exemplo, mas parte pode, por insatisfação, ir ao
Judiciário. Administrador pode pedir auxílio policial, por exemplo, para realizar certo ato,
como fechar estabelecimento.

“Auto-executoriedade significa que o ato não tem forma?” Não, auto-executoriedade

implica a dispensa do Judiciário, não a ausência de formalismo.

“Todo poder de polícia é auto-executável?” Não, porque há aqueles que necessitam da

análise do Judiciário. Exemplo: se contribuinte não paga multa pecuniária, o administrador
deverá buscar o pagamento através do Judiciário, não podendo atingir o patrimônio do
contribuinte.

(3) COERCITIVIDADE

Poder de polícia normalmente traz obrigatoriedade, coercitividade: ato do administrador

deve ser observado.

5.3.4.2. POLÍCIA JUDICIÁRIA x POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Polícia administrativa designa quem exerce o poder de polícia, visando ao afastamento

das condutas anti-sociais, tentando compatibilizar os exercícios dos direitos. Poder de
polícia exercido por diversos órgãos e PJ (Inmetro, ANVISA...). Já a polícia judiciária
busca a contenção do crime. Diferentemente da polícia administrativa, a polícia judiciária
não é exercida por qualquer ente administrativo, mas por corporações próprias (PM,
polícia civil).

Exemplos: polícia de caça, de pesca, florestal, edilícia, sanitária, de tráfico e trânsito, de

pesos e medidas, de medicamentos, de divertimentos públicos, de atmosfera e águas.

47
6. ATO ADMINISTRATIVO

Tema muito cobrado em provas de concursos federais. Matéria com muita divergência
doutrinária.

6.1. CONCEITO

6.1.1. FATO x ATO

Fato é acontecimento, que por vezes tem efeitos jurídicos. Nesses casos, diz-se FJ. Se o
FJ, mais especificamente, atinge o direito administrativo, fala-se em FATO JURÍDICO
ADMINISTRATIVO. Exemplo: morte de funcionário público; abre-se sucessão
imediatamente, no campo civil; no campo administrativo, gera a vacância.

O ato é a manifestação de vontade; será ato jurídico se tiver efeitos no mundo jurídico;
será ATO JURÍDICO ADMINISTRATIVO se atingir o direito administrativo.

“Ato jurídico (Diógenes Gasparini) ou fato administrativo são simples atos materiais da
administração, que não manifestam ato de vontade específica, como nos casos de
condução da viatura, ministrar aula.” O simples ato não tem um fim jurídico específico,
realmente, apesar de gerar direitos (direito à remuneração pelo trabalho, direito à
aposentadoria). A afirmativa está totalmente certa.

Ato envolve vontade e, por isso, pode ser anulado ou revogado; um fato, por não implicar
vontade, não pode ser anulado ou revogado (nascimento: não dá pra voltar atrás). Além
disso, ato goza de presunção (veracidade, moralidade etc.); fato, não.

6.1.2. ATO DA ADMINISTRAÇÃO e ATO ADMINISTRATIVO

Atos da administração são os praticados pela administração. Há os atos da administração

regidos por direito privado: locação de imóvel, por exemplo, que, a despeito de passar por
licitação, é regido por lei civil; há aqueles que são regidos pelo direito público
(tombamento). Assim, atos da administração são todos os atos praticados pela

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administração; se regido por direito privado, diz-se simplesmente ato da administração;
caso regido pelo direito privado, ATO ADMINISTRATIVO. Mas há atos regidos pelo direito
público que não são praticados pela administração (atos do Legislativo, Judiciário,
concessionárias e permissionárias); nesse caso, diz-se também ato administrativo. Enfim,
temos três tipos: (1) ato da administração + ato administrativo; (2) ato da administração
só; (3) ato administrativo só.

Ato administrativo, assim, é manifestação de vontade. Quem a manifesta? Estado (três

poderes) ou representante (concessionárias e permissionárias). Qual a finalidade? Criar,
modificar ou extinguir direitos, de maneira complementar e inferior à lei, que
necessariamente seguirá o regime do direito público e está sujeito ao controle judiciário.

Hely: ato administrativo em sentido estrito, além de preencher todas as condições da

definição mencionada acima, precisa ser UNILATERAL e CONCRETO.

6.2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Para a doutrina majoritária, os elementos ou requisitos do ato administrativo estão listados

na lei de ação popular (Lei 4717/65), seguindo cinco temas: sujeito competente, forma,
motivo, objeto e finalidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello não trata apenas desta maneira: deve-se separar
elementos dos pressupostos. Elementos formariam o conteúdo do ato, as condições para
sua existência. Quanto aos pressupostos, há dois tipos: (i) existência, quando condição
para ato administrativo; e (ii) validade. Assim, manifestada a vontade, há ato; quando a
manifestação pertencer ao direito administrativo, preenche-se o requisito de pressuposto
de existência. Para que seja ato administrativo válido, precisa preencher os requisitos de
validade.

6.2.1. SUJEITO COMPETENTE

Há quem fale apenas “sujeito” ou apenas “competência”; Fernanda fala de “sujeito

competente” para abarcar ambos.

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O sujeito é o agente público, o exercente de função pública. Mas o agente público deve
ser competente.

A competência deriva de dever legal, podendo a constituição ou a lei constituir fonte da

competência. A competência é de caráter irrenunciável, de exercício obrigatório,
inalterável pela vontade do administrador, não sujeita a transação ou prescrição. No
âmbito do processo civil, a incompetência relativa não alegada pelas partes gera
prorrogação; no caso do direito administrativo, não há prorrogação de competência por
falta de alegação.

Competência administrativa é delegável ou avocável? Cf. Lei 9784/99 (lei de processo

administrativo), arts. 11 a 15, pode haver delegação ou avocação excepcionalmente,
mediante justificativa. Em três casos, não se permite delegação da competência – art. 13
da Lei 9784/99:
(i) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade não podem ser
delegadas, em oposição à competência privativa, delegável;
(ii) a edição de atos de caráter normativo;
(iii) a decisão em recursos administrativos.

A delegação gera a COMPETÊNCIA CUMULATIVA, vez que tanto quem delega quanto
quem tenha recebido competência continuam competentes.

6.2.2. FORMA

A forma do ato administrativo precisa ser a prevista por lei, não pode ser praticado de
qualquer jeito. A vontade deve ser manifesta, a exteriorização da vontade é necessária.
Na perspectiva de Celso Antônio, é elemento.

O ato administrativo deve observar formalidades específicas. Exemplo: publicação do DO.

Nesse caso, Celso Antônio diz que se trata de condição de pressuposto formalístico de
validade.

O ato administrativo depende de processo anterior. Exemplo: processo de

desapropriação; processo de licitação. O resultado final é a desapropriação ou compra de

50
determinado insumo. Caso dos defensores públicos investidos, já trabalhando, e cujo
concurso foi anulado por suspeita de fraude; STF reafirmou necessidade de prévio
processo, principalmente quando se atinge a órbita de alguém. O processo administrativo
deve observar o amplo contraditório. O processo dará a fundamentação para o ato
administrativo. Celso Antônio chama esse requisito da forma de PRESSUPOSTO
OBJETIVO DE VALIDADE.

6.2.2.1. MOTIVAÇÃO

Motivação é requisito de forma e difere de motivo. É a explicação, a correlação lógica

entre os elementos do ato administrativo, justificativa que levaram ao ato.

Em regra, obrigatória ou facultativa? José dos Santos Carvalho Filho entende que
facultativa, porque quando o legislador exigiu expressamente, facultou a justificação nos
outros casos, com base nos arts. 93 e 50 da lei 9.784. Maioria da doutrina entende que
OBRIGATÓRIA, porque (i) CF: 1º: poder emana do povo; (ii) CF: 1º; (iii) CF: 5º, XXXIII
(garantia de informação) e XXXV (possibilidade de controle pelo Judiciário); (iv) CF: 5º,
XXXV, se Judiciário precisa justificar seus atos, quanto mais administração; (v) lei 9784:
50 traz lista de atos para os quais a justificativa é obrigatória. Como lista muito extensa,
abarca quase todos os atos.

A motivação precisa ser dada anteriormente ou simultaneamente ao ato. Tome-se o caso

do administrador que celebrou contrato sem licitação. A motivação posterior não resolve o
vício.

6.2.2.2. REGRA DO SILÊNCIO

Em regra, atos administrativos devem ser realizados por escrito, de acordo com o
PRINCÍPIO DA FORMALIDADE. Posso praticar ato administrativo de forma não-escrita?
Sim, desde que lei autorize. Para se praticar de outra maneira, requer-se que a lei o diga.
Lei 8.666, art. 60: contrato verbal permitido nos contratos de pronta entrega e pronto
pagamento, se abaixo de R$ 4 mil. Outro exemplo: guarda que gesticula e com isso
determina que o motorista estacione o veículo. Não há ato escrito, mas gestual,
possibilitado por previsão legal.

51
SILÊNCIO: a falta de resposta da administração significa anuência? Não, é um nada
jurídico, não significa “sim” nem “não”, a menos que a lei determine algum efeito. Se lei
afirmar que silêncio é “sim” ou “não”, assim será.

Exemplo: cidadão vai e pede licença à prefeitura. Cabe mandado de segurança em casos
de lesão ao direito de petição. O judiciário pode deferir uma licença? Não, apenas fixar
um prazo para que o administrador resolva a questão. Celso Antônio lembra que, em
casos de atos discricionários, não cabe a interferência do Judiciário; nos casos de atos
estritamente vinculados, que dependem de mero preenchimento de requisitos, nada
impede que o Judiciário forneça a resposta requerida.

Quanto tempo tem o administrador para responder? CF: 5º, LXXVIII: processos
administrativos e judiciais devem observar prazo razoável.

Exigências de forma podem ensejar três vícios diferentes:

(i) Mera irregularidade. Exemplo: toda assinatura deve ser realizada com tinta
azul, data e matrícula do servidor. Essa exigência de forma não compromete o
conteúdo do ato, tampouco sua validade, tão somente o fim de uniformização.
(ii) Vício sanável. Neste caso, ato anulável, passível de convalidação.
(iii) Vício insanável. Aqui, ato nulo e não passível de convalidação.

6.2.3. MOTIVO

Fato + fundamento jurídico que levam à prática do ato. O motivo vincula o administrador,
mas precisa ser verdadeiro.

6.2.4. OBJETO

É o resultado prático do ato administrativo, o que o ato faz em si mesmo: concessão de

licença, desapropriação, ordem de fechamento de estabelecimento, dissolução de
passeata etc. É o efeito jurídico IMEDIATO. São três requisitos para que seja o objeto
legal:

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 (1) LÍCITO. Se no direito civil é o não proibido em lei, no direito administrativo,
o objeto é lícito na medida em que a lei o autorize (princípio da legalidade).
(2) POSSÍVEL, faticamente possível. Não dá para promover funcionário
público falecido, por exemplo.
(3) DETERMINADO.

Celso Antônio divide o objeto em duas dimensões: decisão, chamado CONTEÚDO (eu
autorizo, eu concedo, eu ordeno) e o assunto, chamado OBJETO (sobre o que se decide).
É pressuposto de existência, validade? É condição para ato jurídico, i.e. ELEMENTO
[condição de existência]. E o assunto ou objeto? É pressuposto de existência [depende
disso para existir enquanto ato administrativo específico]. Lembrar: elemento é condição
de ato jurídico; condição de existência é condição para ato administrativo mais
especificamente.

6.2.5. FINALIDADE

Finalidade do ato administrativo é sempre ÚNICA; qual? INTERESSE PÚBLICO. No

mesmo ato, pode haver várias razões de interesse público: meio ambiente e saúde, p. e.,
mas sempre haverá INTERESSE PÚBLICO envolvido. Exemplo: dissolver passeata.
Conteúdo é a decisão, objeto é a passeata, finalidade é interesse público (segurança).
Finalidade é efeito jurídico MEDIATO, enquanto objeto é o efeito jurídico imediato.

Se administrador desrespeita essa finalidade, praticando o ato contra essa finalidade,

incide em DESVIO DE FINALIDADE, que é o vício ideológico ou subjetivo. Há duas
situações:
(i) Contrario o interesse público; ou
(ii) Desrespeita a finalidade específica. Esta situação caracteriza-se pela
contrariedade à finalidade que a lei lhe impôs. Administrador pode até realizar
ato atendendo ao interesse público, mas não cumprindo aquele imposto pela
lei, haverá DESVIO DE FINALIDADE.

Ato com vício de finalidade é ilegal e deve ser retirado do ordenamento jurídico.

53
“Desvio de finalidade é defeito no motivo e na finalidade?” Imagine-se governador que
remove servidor namorado da filha a fim de livrar-se dele – finalidade é livrar-se do
namorado. Neste caso, o governador alegará que o ato é praticado a fim de satisfazer
necessidades do serviço – esse é o motivo. Hely Lopes Meirelles: desvio de finalidade
pode gerar vício de finalidade e motivo.

6.2.6. MÉRITO

Ato VINCULADO Ato DISCRICIONÁRIO

(1) Competência Vinculado Vinculado
(2) Forma Vinculado Vinculado
(3) Motivo Vinculado Discricionário
(4) Objeto Vinculado Discricionário
(5) Finalidade Vinculado Vinculado

Para ato vinculado, imagine-se servidor homem que tenha alcançado 60 anos e 35 de
contribuição: administrador precisa conceder a aposentadoria, todos elementos do ato
administrativo são vinculados.

Para ato discricionário, imagine-se a permissão de uso da calçada para bar.

Administrador vai verificar se a rua é tranqüila para conceder. Qual o elemento envolvido
com essa verificação da tranqüilidade da via? Motivo, que será discricionário porque
depende de juízo de valor. O objeto (concedo ou não concedo) também dependerá desse
juízo, portanto, discricionário também.

Assim, todos elementos do ato vinculado são vinculados; quanto ao ato discricionário,
apenas o motivo e o objeto são discricionários. Assim, o que é MÉRITO DO ATO
ADMINISTRATIVO? É a discricionariedade do ato administrativo, é sua conveniência e
oportunidade. Onde se encontra o mérito? No motivo e no objeto. Portanto, ATO
VINCULADO NÃO TEM MÉRITO.

MÉRITO pode ser revisto pelo poder judiciário? [Decisão do CADE pode ser revista pelo
judiciário?] NÃO pode. Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo?

54
PODE, no que tange à legalidade em sentido amplo (motivo verdadeiro e objeto lícito de
acordo com lei OU constituição?).

“A forma do ato administrativo é sempre vinculada?” De acordo com Celso Antônio, forma
é em regra vinculada; mas se lei autoriza mais do que uma forma (ou finalidade), dando
alternativas, há discricionariedade. Lei de licitações, art. 62, o administrador pode
escolher o instrumento do contrato administrativo caso o valor do contrato for do valor do
convite. Ato sempre visa ao interesse público, mas lei pode autorizar várias finalidades
específicas: saúde e meio ambiente, por exemplo; envolve discricionariedade.

6.3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

6.3.1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Presunção de legitimidade engloba presunção de legitimidade (obediência às regras

morais), legalidade (obediência à lei) e veracidade (observa a realidade).

Presunção é RELATIVA ou iuris tantum, porque pode ser questionada. Ônus da prova
cabe a quem alega – normalmente, administrado.

Qual a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade? Imagine-se ADIn: até

julgamento, lei tem presunção de legitimidade e válida, com efeitos imediatos. Da mesma
forma o fechamento de estabelecimento: posso contestar, mas até decisão, tem
APLICAÇÃO IMEDIATA, porque tem presunção de legitimidade.

Qual o fundamento, a justificativa, da presunção de legitimidade? Princípio da legalidade,

principalmente, porque o administrador só pode fazer o que a lei autoriza. Caso realize
ato ilegal, administrador será responsabilizado, daí pressuposto de legalidade.

6.3.2. AUTO-EXECUTORIEDADE

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É derivada, decorrente, da presunção de legitimidade. Significa o administrador poder
praticar seus atos independentemente do Judiciário. O judiciário pode intervir?, pode
controlar? Sim. Auto-executoriedade compõe-se por:
(1) Exigibilidade. É o decidir sem o Judiciário. Meio coercitivo indireto. Todo ato tem.
(2) Executoriedade. É o pôr a mão na massa sem o Judiciário. Meio coercitivo indireto ou
direto? Direto, “ponho a mão na massa”. Nem todo ato é assim: só não dependerá de
Judiciário se previsto em lei ou caso de urgência.

Todo ato tem auto-executoriedade? Não, porque nem todo ato tem executoriedade.

6.3.3. IMPERATIVIDADE

Coercibilidade, obrigatoriedade. “Todo ato administrativo é imperativo?” Não, porque se

ato administrativo simplesmente atestar algo, se for meramente enunciativo, i.e. não tem
decisão sobre nada, então não tem imperatividade. Agora, quando ato contiver obrigação,
imperativo; do contrário, não é imperativo.

6.3.4. TIPICIDADE

Introduzida no ordenamento por Maria Sylvia, reconhecida por Celso Antonio e outros
doutrinadores. Cada ato tem sua aplicação exata e determinada. Para cada ato, há uma
aplicação determinada. Aquisição de bens: desapropriação; infração: punição etc. Não
posso usar ato para qualquer coisa, mas apenas para o fim previsto por lei.

6.4. CLASSIFICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

6.4.1. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS

GERAL, ato abstrato, impessoal, aplicável à coletividade como um todo, erga omnes, sem
destinatário determinado. Exemplo: administração decide sobre direção de rua: aplica-se
a todos.

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INDIVIDUAL, tem destinatário determinado. Se apenas um único destinatário,
SINGULAR; se mais de um destinatário determinado, então PLÚRIMO.

6.4.2. QUANTO AO ALCANCE

Atos administrativos INTERNOS produzem efeitos dentro da própria administração (cor do

uniforme de certa repartição), não dependem de publicação no DO, bastando cientificação
pessoal, via circular. EXTERNOS produzem efeitos dentro e fora da administração, como
caso de horário de funcionamento de repartição.

6.4.3. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE

Atos divididos entre VINCULADO e DISCRICIONÁRIO. Ato VINCULADO não tem

liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade; preenchidos os requisitos,
administrador tem que praticar o ato. É possível ato absolutamente vinculado, sem
nenhuma liberdade? Administrador como boneco? Impossível, porque administrador tem
sempre alguma discricionariedade. Exemplo: lei impõe que administrador dê resposta ao
cidadão em dez dias – administrador pode pelo menos escolher qual o dia em que vai
cumprir ato. No mínimo, liberdade temporal.

Ato DISCRICIONÁRIO envolve liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade.

Liberdade nos limites da lei; de outra forma, seria arbitrário. Três espécies:
(1) Lei oferece alternativas, restando ao administrador escolher entre
alternativas.
(2) Lei estabelece uma competência, sem dizer como deve fazê-lo.
(3) Lei dá conceito vago, indeterminado; nesse caso, administrador preenche.

Como identificar? Se lei apresenta requisitos,

6.4.4. QUANTO AO OBJETO

(1) ATO DE IMPÉRIO. Administração pratica valendo-se da supremacia diante do

particular. Exemplo: desapropriação. É a regra, que até esvaziaria as outras
classificações.

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(2) ATO DE GESTÃO. Praticado pela administração em patamar de igualdade com o
particular. Doutrina normalmente dá o exemplo do contrato de locação, mas contrato de
locação regido pelo direito privado e, destarte, ato da administração, não ato
administrativo.

(3) ATO DE MERO EXPEDIENTE. Este ato não tem conteúdo decisório, apenas
impulsiona o processo. Exemplo: despacho de mero encaminhamento.

6.4.5. QUANTO À FORMAÇÃO

(1) ATO SIMPLES. Perfeito e acabado com simples e única manifestação de vontade.
Essa única manifestação pode vir de único agente (SINGULAR) ou de vários
(COLEGIADA).
(2) ATO COMPOSTO. Depende de mais de uma manifestação de vontade, uma principal
e outra secundária (patamar de desigualdade), surgidas num mesmo órgão.
(3) ATO COMPLEXO. Depende de mais de uma manifestação de vontade. Duas
manifestações, em órgãos diferentes, em patamar de igualdade. Exemplo: nomeação
de dirigente de agência reguladora; aprovação pelo Senado e nomeação pelo
presidente.

Atos que dependem DE VISTO: precisam de ratificação por superior.

6.5. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

6.5.1. ATO NORMATIVO. É o que regulamenta, disciplina, normatiza a disposição legal,

buscando sua fiel execução. Exercício de qual dos Poderes da administração? Poder
regulamentar e poder de polícia.

6.5.2. ATO ORDINATÓRIO. É o que organiza, escalona, estrutura os quadros da

administração. Qual dos poderes da administração? Poder hierárquico.

6.5.3. ATO ENUNCIATIVO. É o que não decide nada: atesta, certifica ou emite opinião.
Exemplo: parecer, certidão, atestado.

58
6.5.4. ATO NEGOCIAL. Tem em seu conteúdo uma coincidência de vontades, entre o
poder público e particular. Exemplos: licença, permissão, autorização, todos atos
unilaterais e, assim, não são NJ.

6.5.5. ATO PUNITIVO. Contém uma punição; implica poderes de polícia (multa) e
disciplinar (infração de servidor).

6.6. FORMAÇÃO, VALIDADE e EFICÁCIA

ATO PERFEITO é o ato que já percorreu todo seu ciclo de formação. Exemplo: para
nomeação de dirigente de agência reguladora, necessárias manifestações do Senado e
Presidente. Não interessa se válido ou eficaz. Lembrar que Hely Lopes Meirelles, em
oposição com resto da doutrina, fala de ato perfeito para ato sem defeito.

ATO VÁLIDO quando preenche requisitos da lei.

ATO EFICAZ quando pronto para produzir efeitos.

Ato perfeito pode ser inválido e eficaz? Administração deveria manter sigilo de propostas
durante licitação, mas quebrado. Até descoberta do vício de fraude na licitação e
invalidação, ato produz efeitos. Ato ilegal produz efeitos até declarado ilegal.

Ato perfeito pode ser válido e ineficaz? Princípio da publicidade (conhecimento, produção
de efeitos, início de contagem de prazos). Publicidade é condição para eficácia de
contratos administrativos. Então, caso se licite, percorrido todo o percurso, é perfeito; se
preenche requisitos, válido; não publicado, ineficaz.

Ato perfeito pode ser inválido e ineficaz? Mesmo exemplo da licitação com sigilo quebrado
e, portanto, inválido; caso não se o publique, ineficaz.

Ato administrativo produz dois efeitos:

(1) TÍPICO: efeito desejado, esperado quando da prática do ato, efeitos específicos
daquele ato.

59
(2) ATÍPICOS (efeitos secundários, que não vão acontecer sempre). Os atípicos podem
ser:
(a) REFLEXOS. Estado decide desapropriar imóvel; efeito típico é tomar o bem;
proprietário tinha imóvel locado e locatária também será afetada pelo Estado.
(b) PRODRÔMICOS ou PRELIMINARES. Senado aprova nome para agência
reguladora e presidente nomeia; esse ato anterior à designação do presidente o
vincula a manifestar-se: trata-se de um exemplo de efeito prodrômico. Assim, é o
efeito anterior à conclusão, surgido durante ciclo de formação do ato que exige
mais de uma manifestação de vontade, “contemporâneos à emanação do ato”,
independem da vontade do agente e não podem ser suprimidos.

6.7. EXTINÇÃO

Quais as situações em que se extinguem os atos administrativos?

(1) CUMPRIMENTO DOS SEUS EFEITOS. Exemplo: concessão de férias ao

servidor. Se servidor goza férias e volta a trabalhar, o que acontece com ato? O
ato de concessão de férias extingue-se porque seu objeto foi cumprido. Exemplo:
concessão de uso de bem público (praia para fazer festa); feita a festa, cumprido o
objeto do ato.

(2) DESAPARECIMENTO. O sujeito ou o objeto podem desaparecer. Nomeação de

servidor falecido: extinto o ato porque desaparecido o sujeito. Terrenos de
marinha (33m a beira-mar) transferíveis para particular por enfiteuse (que continua
a existir, apesar de ter novas terem sido proibidas pelo CC02). Imagine-se que
mar avança sobre o terreno de marinha: extinto o ato por desaparecimento do
objeto.

(3) RETIRADA DO ATO PELO PODER PÚBLICO. Algumas hipóteses:

(i) ANULAÇÃO. Retirada do ato administrativo em razão de ilegalidade do
ato. Quem pode retirar o ato administrativo ilegal? A própria
administração ou o Judiciário. O princípio da autotutela (súmulas 346 e
473 do STF) permite à administração fazê-lo ela mesmo. Se o ato
atingir direito alguém, a administração pode retirar o ato dentro de cinco

60
 anos. O judiciário pode retirar o ato via controle judicial. Quais os
efeitos da anulação? Em regra, ex tunc; observe-se que ato que retira
outro deve obedecer todos as condições do ato administrativo. Imagine-
se, no entanto, ato de anulação restritivo (ato que retira concessão de
gratificação); neste caso, não pode o servidor arcar com prejuízo e
anulação ex nunc. Caso ato de anulação for ampliativo, no entanto,
efeito ex tunc. Candidato nomeado para cargo público sem concurso ou
concurso ilegal. Descoberta ilegalidade, o ato administrativo que retira a
nomeação é ex tunc; no entanto, os atos do sujeito enquanto servidor
deverão ser tidos como válidos, em nome da segurança jurídica; além
disso, os salários recebidos não precisam ser devolvidos, porque o
sujeito trabalhou, afinal de contas, ainda que ilegalmente. Esse ato de
anulação da nomeação deve observar o contraditório? Sim, porque ato
administrativo como outros e deve preencher as condições do ato
administrativo.

(ii) REVOGAÇÃO. Quando se revoga ato administrativo? Revogação

porque ato não é mais conveniente. O ato revogado é legal, retirado
somente porque é inconveniente. Quem pode retirá-lo? Administração
pode; e Judiciário? Pode retirar atos administrativos próprios; só não
pode fazer controle judicial. Efeitos ex nunc. Quanto tempo tem a
administração para revogar seus próprios atos? NÃO TEM PRAZO.
Revogação tem quatro limites MATERIAIS:
(a) Possível revogar ato vinculado? Não, porque não implica juízo de
conveniência.
(b) Tampouco admite revogação que produz direito adquirido.
(c) Revogação não pode recair sobre ato cujos efeitos já foram
exauridos (não tem como revogar licença já cumprida, já
terminada).
(d) Ato que não é da competência do agente revogador.

(iii) CASSAÇÃO. Ocorre com o descumprimento das condições

inicialmente impostas. Exemplo: empresário pede autorização para
abrir hotel ao município, que concede licença de funcionamento;

61
 empresário muda atividade para motel, proibido dentro dos limites do
município. Condições da licença foram descumpridas, extinto o ato.

(iv) CADUCIDADE. Extinção por superveniência de norma jurídica com ele

incompatível. Exemplo: permissão de uso para circo de terreno do
município; advém plano diretor do município que determina criação de
via pública naquele local; extingue-se ato de permissão por advento de
norma incompatível.

(v) CONTRAPOSIÇÃO. Há dois atos administrativos decorrentes de

competências diferentes e o segundo elimina os efeitos do primeiro.
Exemplo: servidor nomeado para certo cargo e, posteriormente,
demitido. Demissão elimina nomeação.

(4) RENÚNCIA. Exemplo: servidor renuncia a cargo. O dono do direito não o quer
mais: tenho autorização de uso e não o quero mais.

6.8. DEFEITOS

Às vezes, defeito do ato é tão grave que sequer é possível de ser admitido, denominado
ATO INEXISTENTE. Por exemplo: ato que contém conduta criminosa. Se ato tiver defeito
de mera padronização (assinado com tinta azul em vez de preta), então ATO VÁLIDO,
erro nem precisa ser corrigido. Se defeito sanável (competência, forma), então ato
ANULÁVEL, passível de convalidação. Se defeito insanável, então ATO NULO;
necessária anulação. Há quem diga “invalidação” em vez de “anulação”; outros dizem
“invalidação” como sinônimo de “retirada pelo poder público”. CONVERSÃO ou
SANATÓRIA (preferível): os requisitos para certo ato não são preenchidos então
transformo em ato mais simples. Exemplo: ato não preenche condições para concessão,
converto em permissão.

62
7. LICITAÇÕES

Intensidade do estudo depende do concurso: procuradoria pode exigir bastante, parecer

em segunda fase; magistratura, sentença; MP, pode cair para entrar com ação de
improbidade. Como estudar? No mínimo, lei seca (8.666 [que deve ser alterada por MP
em breve] e 10.520 [pregão]); doutrina também. Concursos cobram texto de lei. Doutrina
específica: “Licitações e contratos” de Marçal Justen Filho e “Licitações e contratos” de
Jessé e tijolo do Jacobi.

7.1. CONCEITO

É um procedimento administrativo que tem como finalidade (i) escolher a proposta mais
vantajosa para o interesse público, podendo não ser a mais barata; (ii) não excluir de
forma sumária, aplicando-se a impessoalidade, dando oportunidade para todos que
preencham os requisitos legais.

7.2. PRINCÍPIOS

A licitação está sujeita a todos os princípios da administração pública, mas tem princípios
próprios.

(1) VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (edital). “O edital é a lei da

licitação”, vez que traz tudo que é importante para a licitação, não se podendo desviar do
que estiver descrito ali: não posso exigir mais nem menos. Mesmo que todos os
participantes não preencham o requisito, não se pode dispensar exigência, afinal de
contas outros interessados podem ter deixado de participar justamente devido a tal
exigência.

(2) JULGAMENTO OBJETIVO. Tudo o que for utilizado como critério de seleção deverá
estar previsto no edital. O tipo de edital deverá estar previsto no edital (os tipos estão no
art. 45 – técnica, preço, técnica mais preço... – e não devem ser confundidos com
modalidade – convite, tomada de preço... –). Imagine-se uma proposta por menor preço
(tipo) de compra de canetas; licitante X propõe caneta por R$1,00; licitante Y oferece, por

63
R$1,01, caneta banhada a ouro e pagamento parcelado em 10 vezes – quem ganha? X
tem que ganhar, porque caneta melhor e parcelamento deveriam constar como critérios
de seleção caso a administração tivesse interesse. Caso a administração perceba que
poderia exigir mais, pode retirar o edital e fazer novo.

(3) SIGILO DE PROPOSTA. “Qual a modalidade de licitação que não exige sigilo de
proposta?” Sigilo deve ser mantido até momento de abertura de propostas em sessão
pública; só não há sigilo quando não houver envelope lacrado, ou seja, LEILÃO. Convite
tem sigilo; pregão tem duas etapas: envelope lacrado e lances verbais, portanto também
exige sigilo. Quem viole o sigilo, incidirá no crime de “fraude a sigilo de proposta”, previsto
na própria lei de licitações; além disso, improbidade administrativa.

(4) PROCEDIMENTO FORMAL. Administrador deve se ater exclusivamente ao

procedimento, não podendo inventar nada (fase, elemento etc.). Todas as formalidades
da lei devem ser observadas. Quando a lei saiu em 1993, comissão de licitação começou
a desclassificar por formalidades; STJ então entendeu que só podem ser levadas em
consideração as formalidades necessárias. Exemplo: edital exige envelope amarelo,
licitante apresenta envelope branco e administrador releva; nulo o processo? Não, de
acordo com o STJ, porque se devem levar em consideração apenas as formalidades que,
caso não observadas, causem prejuízo.

(5) COMPETITIVIDADE. Este princípio é proposto por Celso Antônio. Edital faz
especificações de tal forma que apenas uma empresa preenche; se especificações são
detalhes que apenas inviabilizam a competitividade, então contrário ao princípio.

7.3. SUJEITOS À LICITAÇÃO

Estão previstos no art. 1º da lei 8.666:

(1) ADMINISTRAÇÃO DIRETA (União, Estados, Municípios e DF).

(2) ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista).
(3) FUNDOS ESPECIAIS: (i) órgão da administração direta, mas esta já tinha sido
prevista; (ii) fundação pública na administração indireta, também previsto antes; (iii)

64
 código orçamentário, um número no orçamento. Tem como este código fazer
licitação? Não, então não tem sentido essa previsão, legislador cometeu
impropriedade.
(4) DEMAIS ENTES CONTROLADOS, direta ou indiretamente. Vários problemas.
Serviços sociais autônomos: tribunal de contas decidiu que estaria sujeito a dever
de licitar, mas via procedimento simplificado.
Organizações sociais: sua constitucionalidade está sendo apreciada (ADIN 1923);
STF em sede cautelar deixa claro que está sujeita a licitação, ainda que se discuta
art. 24, inc. XXIV, dispositivo este que discute possibilidade de dispensa nos
contratos decorrentes do contrato de gestão.
OSCIP está sujeita à licitação? Não há previsão legal, mas doutrina entende que
sim; Marçal Justen Filho diz que OSCIP em situação análoga à OS e aos SSA e
que lhe deveriam ser aplicados a licitação simplificada dos SSA.

7.4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

CF: 22, XXVII, “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII -
normas gerais de licitação e contratação (...)”. Competência privativa opõe-se à exclusiva,
que exclui todo mundo e não admite delegação; privativa admite delegação. No silêncio,
competência é exclusiva; se traz possibilidade de delegação, então privativa. União já
exerceu essa competência? Já, nas leis 8.666 (norma geral), 10.520/02 (pregão),
8.987/95 (concessão e permissão), 11.079/04 (PPP).

Lei 8.666 só traz norma geral? Não; mas União pode legislar sobre norma específica?
Norma específica para âmbito nacional (todos os entes) ou federal (União)? Norma geral
de âmbito nacional, porque para todos os entes, cumprindo constituição; norma específica
de âmbito federal, porque apenas para União, a fim de que se não descumpra ordem
constitucional. Se Estados legislam sobre normas específicas, então norma de âmbito
estadual; se Municípios, então âmbito municipal; se DF, âmbito distrital: norma vale para
ente que a criou. A discussão está na ADIN 927; STF fez interpretação conforme de
algumas alíneas do art. 17, dizendo que normas específicas devem ser entendidas como
norma federal, de aplicação somente para a União.

65
A Bahia, lei 9433, inverteu procedimento: primeiro se escolhe a proposta para depois
analisar os documentos das empresas. Mas pode o Estado inverter o procedimento? Não
é norma geral, de competência da União? Essa forma de licitar representa grande
economia para o Estado. Os responsáveis pela alteração da lei 8.666 confirmaram que a
lei baiana representa um avanço e deverão alterar a lei nos seus moldes. Alteração deve
sair em seis meses (até final de 2008).

7.5. CONTRATAÇÃO DIRETA

7.5.1. POR INEXIGIBILIDADE

Hipótese de inexigibilidade: lei 8.666: 25, caput, “É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial”, i.e. quando faticamente for impossível
competir, inexigível a licitação. O rol que segue nos incisos do art. 25 é taxativo ou
exemplificativo? Exemplificativo; quando mais a licitação será inexigível? O que tem que
ser observado para haver inexigibilidade? São três os pressupostos: lógico, jurídico e
fático.

7.5.1.1. PRESSUPOSTO LÓGICO

Há de se lembrar o PRESSUPOSTO LÓGICO da competição: PLURALIDADE de

participantes. Se falo de fornecedor exclusivo, produtor exclusivo, então não há
pluralidade. Se serviço for singular, tampouco possibilita a pluralidade. Se reconhecido
pela crítica como único, como no caso de contratação de Reginaldo Rossi para show de
aniversário da cidade, então inexiste possibilidade de competição.

(1) BEM SINGULAR. O bem pode ser singular

(i) Por ter sido de fabricação única, não havendo igual;
(ii) Por ter participado de evento externo (capacete do Senna; chuteira do
Ronaldinho usada em tal copa), mesmo que se tenha produzido mais de um
exemplar do bem (há muitas chuteiras iguais à de Ronaldo);
(iii) Por seu caráter pessoal, por carga emocional do artista, por seu caráter íntimo.

66
(2) SERVIÇO SINGULAR. Serviço naturalmente tem uma singularidade devido a seu
caráter pessoal. Então, não pode simplesmente ser singular, mas obedecer três
condições:
(i) Constar do art. 13 da lei 8.6661;
(ii) Singularidade necessária. Exemplos: (i) empresa pública que precisa de
advogado para cuidar das causas trabalhistas; (ii) Estado que precisa
resolver problema do boicote internacional à carne brasileira: os dois
serviços são singulares, mas no primeiro caso qualquer advogado pode dar
conta; o segundo, no entanto, exige o melhor, dada sua seriedade;
(iii) Notória especialização – o próprio mercado reconhece que tal pessoa é a
melhor em certo assunto. Se houver divergência no próprio mercado, como
normalmente há, o administrador pode fazer juízo de valor.

7.5.1.2. PRESSUPOSTO JURÍDICO

Além do pressuposto lógico, desdobrado em bem singular e serviço singular, há o

pressuposto jurídico, que consiste no respeito ao INTERESSE PÚBLICO.

Empresas públicas e sociedades de economia mista são mais próximas da administração

quando prestam serviço público e mais próximas do regime comum quando realizam
atividade econômica. Veja-se o CF: 37, XXI:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

1
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II -
pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão
ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte
e bens de valor histórico.

67
 exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.

O par. 1º, art. 1º da lei de licitações também resguarda possibilidade de afastar exigência
de licitação:

Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.

A CF: 173 mais particularmente dispõe, em seu par. 1º, inciso III:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade

de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (...)
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública

Assim, enquanto não houver estatuto específico, as empresas públicas e sociedades de

economia mista devem seguir a lei de licitações.

Além disso, inexigível a licitação para empresas públicas e sociedades de economia mista
quando o procedimento prejudicar o objetivo desses entes, qual seja serviço público,
interesse coletivo ou segurança nacional.

7.5.1.3. PRESSUPOSTO FÁTICO

O objeto da licitação tem que gerar interesse no mercado. Imagine-se administração

interessada em contratar cirurgião cardíaco por R$500,00 mensais. Com certeza nenhum
profissional se submeterá a esse valor. Esse desinteresse pelo objeto pode ser verificado
de antemão. Esta hipótese é diferente dos casos de licitação deserta, quando ninguém

68
participa da licitação porque algum ato do procedimento não foi observado: falta de
publicidade etc.

7.5.2. POR DISPENSA

Quando houver a dispensa de licitação e contratação for direta, necessário o

procedimento de JUSTIFICAÇÃO. O administrador pode motivar sua dispensa após o ato,
após o tribunal de contas a exigir? Não, a falta de justificação enseja invalidade do ato.

Aqui, a competição é possível, mas o próprio legislador diz que licitação não é necessária.
Se administrador ama licitar, pode licitar mesmo assim? DEPENDE: se licitação
DISPENSADA, então não cabe licitação de jeito nenhum. Exemplo: alienação de imóveis
pela Administração nos casos do art. 17, caput, inciso I da lei 8.666; se licitação
DISPENSÁVEL, então cabe ao administrador decidir sobre realização ou não da licitação.
As hipóteses de dispensa do art. 24 da lei de licitações devem ser memorizadas,
principalmente as dez primeiras.

Licitação DESERTA, para a qual não apareçam interessados, a despeito de o objeto ser
interessante, pode ensejar dispensa de licitação caso nova licitação cause prejuízo à
Administração. Pode-se então contratar, desde que nos termos do edital.

Licitação FRACASSADA: surgem interessados, mas ninguém sobrevive à licitação. O

fracasso pode ocorrer por inabilitação ou desclassificação. Nem todo fracasso gera
dispensa: apenas o fracasso por desclassificação gera dispensa; fracasso por inabilitação
não gera.

O rol do art. 17 e do art. 24 de casos de dispensa é TAXATIVO, vez que a competição é

possível, só não cabendo licitação por previsão da lei.

Exemplo da compra de xícaras sem licitação por ocasião de visita de chefe de Estado,
invocando a situação de emergência. Possível? Não, porque situação de emergência é
aquela que envolve risco para a população. A emergência pode ser criada pelo próprio
administrador e pode levar a se exigir dispensa de licitação; neste caso, cabe
responsabilização por improbidade administrativa.

69
7.6. MODALIDADES

A fim de saber se modalidade escolhida correta, pensar no seguinte: grosso modo, há três
opções de licitação quanto ao valor: concorrência para valor alto, tomada de preço para
valor médio, ou convite, para valor baixo. Quando houver qualificação do objeto e
silenciar-se sobre o valor, pense-se nas seguintes hipóteses: leilão, concurso ou pregão.
Prestar atenção para casos de concorrência, em que há qualificação de objeto, e casos
de leilão, que tem limite de valor.

7.6.1. CONCORRÊNCIA

Concorrência escolhida pelo valor ou pelo objeto? VALOR. Lei de licitações: art. 23.
Hipóteses:

(1) Para obras e serviços de engenharia (inciso I):

Acima de 1,5 milhão Entre 150 mil e 1,5 milhão Até 150 mil
Concorrência Tomada de preço Convite

(2) Pra outras obras e serviços (inciso II):

Acima de 650 mil Entre 80 mil e 650 mil Até 80 mil

Concorrência Tomada de preço Convite

(3) A concorrência será obrigatória para casos de imóveis. Há uma exceção no art. 19:
quando a administração recebe imóvel por decisão judicial ou dação em pagamento
(pagamento de maneira distinta daquela prevista), o administrador pode vender imóvel
por leilão ou concorrência.

(4) Concessão de direito real de uso ou de serviço requer concorrência. A política de

privatizações ou política nacional de desestatização (PND) a partir de 1995, instituída via
lei 9704/95, utilizou modalidade leilão. Exemplo: telefonia. Licitação internacional
caracteriza-se pela participação de empresas estrangeiras.[COMPLETAR!]

70
INTERVALO MÍNIMO entre publicação do edital e entrega dos envelopes. O prazo
mínimo deve ser de 45 dias caso tipo técnica ou técnica mais preço; se critério for
somente preço, 30 dias. A proposta técnica é mais trabalhosa, daí o prazo maior. O prazo
deve ser computado em dias corridos, vez que a lei calou-se. Lembrar que se trata de
intervalo mínimo; administrador pode oferecer prazo maior.

7.6.2. TOMADA DE PREÇOS

Tomada decorre de valor médio do objeto. No caso de obras e serviços de engenharia,

preço acima de 150 mil até R$1,5 mi (inclusive R$1,5 mi); em outros tipos de obras e
serviços, preço acima de 80 mil até 650 mil (inclusive 650 mil).

Quem pode participar da tomada de preços?

(1) Licitante cadastrado. Cadastramento é banco de dados, i.e. administração forma
registro com documentos das participantes. Assim, interessados se habilitam
previamente, recebendo um CERTIFICADO DE REGISTRO CADASTRAL, que podem
ser apresentados para a participação na tomada.
(2) Preenchimento de requisitos até terceiro dia antes da entrega de envelopes. O
interessado tem que preencher requisitos e requerer para a administração até esse
terceiro dia. O simples requerimento garante ao interessado a participação na tomada;
administrador pode verificar regularidade do preenchimento dos requisitos depois.

INTERVALO MÍNIMO entre publicação do edital e entrega dos envelopes. O prazo

mínimo deve ser de 30 dias caso tipo técnica ou técnica mais preço; se critério for
somente preço, 15 dias. Lembrar que se trata de intervalo mínimo; administrador pode
oferecer prazo maior.

7.6.3. CONVITE

Para engenharia, cabe convite quando valor até R$150 mil ou R$80 mil. Há possibilidade
de dispensa quando valor for de até 10% desses valores. Uma exceção é prevista no art.
24, par. único:

71
 Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como
Agências Executivas.

“Agência executiva” qualifica o que? Autarquia e fundação.

A lei 11.107/05, que cria consórcio público (associação de entes políticos), prevê que,
caso associação de três entes, limite máximo para convite dobra; caso associação tenha
mais de três, pode ser até triplo do limite máximo (art. 23, par. 8º da lei 8.666).

Se lei exigir convite, administrador pode fazer também tomada ou concorrência; caso
tomada, concorrência também possível.

Quem pode participar do convite? Os licitantes convidados. Quem pode ser convidado?
Os licitantes cadastrados ou não, desde que no ramo de atividade, no mínimo de três. Os
cadastrados também podem participar, desde que interesse demonstrado 24 horas de
antecedência. Qual o prazo para cadastramento? A doutrina defende que seja de 3 dias,
com base no prazo da tomada.

O instrumento do convite é a CARTA-CONVITE. Implica falta de publicidade? Não,

porque publicidade diferente de publicação: publicidade pode ser preenchida com simples
envio de cartas, fixação em lugar determinado etc., não precisando de publicação no DO.
No caso de convite, cartas serão encaminhadas para convidados e aviso afixado no átrio
central da repartição.

INTERVALO MÍNIMO no convite será de cinco dias ÚTEIS. O que é dia útil para direito
administrativo? Se repartição funcionou, computa-se dia útil. Assim, normalmente ponto
facultativo não será; o mesmo se repartição fechada para pintá-la etc.

COMISSÃO DE LICITAÇÃO. Pelo menos, três servidores, em regra. Lei de licitações, art.
51, par. primeiro (“No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível,

72
poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente”),
prevê que um só servidor poderá organizar o CONVITE para casos de repartição pequena
e três servidores comprometerem a continuidade dos trabalhos.

7.6.4. LEILÃO

Regra geral: leilão serve para ALIENAR (assim, modalidade por objeto). Que tipo de bem
pode ser alienado via leilão?
(i) Imóvel, cuja propriedade tenha sido adquirida em decorrência de decisão
judicial ou dação em pagamento;
(ii) Móveis, se (a) inservíveis, ou (b) apreendidos, ou (c) empenhados (a despeito
de lei falar em “penhorado”).

O responsável pelo leilão é o leiloeiro oficial, que é normalmente um servidor designado;

se precisar, administração pode criar cargo especial.

INTERVALO MÍNIMO no leilão é de 15 dias corridos.

OBSERVAÇÃO: lei de licitações prevê, art. 17, par. 6º (“Para a venda de bens móveis
avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23,
inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”), que outros
móveis, que não inservível, apreendido ou empenhado, podem ser vendidos por leilão até
o limite de R$650 mil.

7.6.5. CONCURSO

Trabalho técnico, científico ou artístico, remunerado mediante prêmio ou remuneração.

Diferente de concurso público, que objetiva o provimento de cargo público, cf. princípio da
impessoalidade. Concurso público é regulamentado pelo estatuto do servidor.

INTERVALO MÍNIMO: 45 dias. COMISSÃO DE CONCURSO (lembrando que comissões

vêm reguladas pelo art. 51) é dita comissão especial porque poderá dela participar
qualquer pessoa idônea, com conhecimento na área; pode ser servidor, mas não
necessariamente.

73
O procedimento do concurso vem em REGULAMENTO PRÓPRIO.

7.6.6. PREGÃO

Quando o pregão foi definido pela primeira vez? Agências reguladoras, lei 9.472/97; MP
2.026/00 regulou pregão para União e, tornada lei 10.520/02, regula pregão para todos os
entes.

Quando se utiliza o pregão? Para a AQUISIÇÃO (contrário de leilão, que só serve para
vender) de BENS E SERVIÇOS COMUNS. O que quer dizer “bens e serviços comuns”?
Aqueles definíveis no edital com expressões comuns de mercado. O que depende de
técnica, como obra de engenharia, não pode ser adquirida por pregão.

Pregão realizado pelo pregoeiro, assistido por equipe de apoio. Quem manda é o
pregoeiro.

INTERVALO MÍNIMO: oito dias úteis. (Lembrar: menores prazos são em dias úteis.)

Pregão pode ser PRESENCIAL ou ELETRÔNICO. Pregão eletrônico não costuma cair
porque está em decreto (decreto 5.450/05).

Pregão tem procedimento invertido.

7.7. PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO

7.7.1. FASE INTERNA

Formalização do processo, ocorre dentro da administração, antes da publicação do edital:

(1) Autuação do processo.
(2) Identificação da necessidade.
(3) Recurso orçamentário deve ser verdadeiro. Em tese, impossível obra inacabada
por falta de recurso, vez que o recurso é certo; o lapso deve-se à inexistência de

74
 recurso (crédito falso, caso do “Odarongi da Silva”) ou à administração não ter
agido como devia.
(4) Nomeação da comissão de licitação, cf. lei 8.666: 51. Comissão tem três
membros. Exceções: concurso pode ser feito por qualquer um; pregão é feita por
equipe; convite pode ter comissão especial com um membro só.
(5) Projeto básico, caso seja necessário estudo mais aprofundado. Quem faz?
Dependendo do objeto, pode-se contratar empresa especializada.
(6) Elaboração do edital. Quais os requisitos do edital? Art. 40 da lei 8.666. Lembrar
que a minuta do contrato já vem prevista dentro do edital, em anexo. No começo,
contrato é anexo do edital; depois, edital vira anexo do contrato.
(7) Parecer jurídico. Membros da comissão não precisam ter formação jurídica, daí
necessidade de se verificar seu conteúdo.
(8) Autorização da deflagração do certame. O chefe do órgão, uma autoridade
superior, faz a autorização formal, conforme lei especial.

7.7.2. FASE EXTERNA

(1) Publicação do edital:

(i) Tão somente o RESUMO do edital é publicado no D.O., devido ao seu tamanho.

(ii) INTERVALO MÍNIMO: art. 21 da lei 8.666, depende do tipo.

(iii) COBRANÇA POR EDITAL. A reprodução do edital pode ser cobrada. Só cobro
se há custo envolvido. Posso condicionar a participação à compra do edital? Não,
ilegal: necessário conhecer o edital, podendo-se fazê-lo sem comprá-lo.

(2) IMPUGNAÇÃO
(iv) IMPUGNAÇÃO POR CIDADÃO. Impugnação do edital pode ser proposta por
qualquer cidadão em até cinco dias antes da abertura dos envelopes, cf. lei
8.666: art. 41. Comissão tem três dias úteis para julgá-la.

(v) IMPUGNAÇÃO POR “LICITANTE”. O art. 41, par. 2º, dispõe que o “licitante”
também pode impugnar o edital. Lembrar que ele aqui ainda é potencial licitante,
podendo apresentar sua impugnação em até dois dias úteis de antecedência. A

75
 comissão não tem prazo para apreciar essa impugnação, apesar de se dever
apreciá-la o quanto antes, a fim de garantir validade da licitação. Mesmo assim,
se comissão não o fizer, a licitação poderá prosseguir, vez que a impugnação
não tem efeito de recurso ou efeito suspensivo. Decai o direito do “licitante” de
impugnar qualquer disposição do edital depois de dois dias antes da abertura de
envelopes. Decadência, no entanto, administrativa; via judicial pode ser usada
mesmo após isso.

(vi) ADITAMENTO DO EDITAL. Havendo algum problema, a comissão poderá alterar

o edital, cf. art. 21, par. 4º da lei 8.666, “Qualquer modificação no edital exige
divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não
afetar a formulação das propostas”. Assim, necessário ADITAMENTO, publicado
da mesma forma que edital. Se publicar somente aditamento, corrijo-o; caso se
publique o edital novamente, então como se se começasse nova licitação.
Aditamento necessário mesmo que alteração não substancial? Sim. Se alteração
for de OBRIGAÇÃO, ou seja, substancial, então deve se respeitar novamente o
intervalo mínimo, por princípio da isonomia: novos licitantes podem passar a se
interessar, vez que obrigação relevada.

(3) ENVELOPES:
(vii) ENVELOPES. No mínimo, dois envelopes por licitação (técnica OU preço): um
com os documentos da empresa e o outro com a proposta. Caso licitação por
técnica MAIS preço, então necessários três envelopes: um para proposta técnica,
outro para preço e outro com documentos da empresa. Todos os envelopes
devem ser lacrados.

(viii) MODO DE RECEBIMENTO DOS ENVELOPES. Envelopes precisam ser

apresentados pelo correio? Por motoboy? Sim, desde que chegue a tempo.
Mesmo atrasado, pode ser recebido, desde que a comissão ainda esteja
recebendo os envelopes.

(ix) RUBRICA DOS ENVELOPES. Todos os membros da comissão devem rubricar

todos os envelopes, bem como os licitantes, cf. art. 43, par. 2º da lei 8.666, a fim

76
 de evitar troca de envelopes. STJ já decidiu que, caso haja muitos licitantes,
possível que se elejam três para rubricar em nome dos demais licitantes.

7.7.3. FASE DE HABILITAÇÃO

(1) RUBRICA DOS DOCUMENTOS. Abertos os envelopes, devem rubricar-se os

documentos contidos, cf. art. 43, par. 2º da lei 8.666.

(2) COMPROVAÇÃO DA HABILITAÇÃO. Verificar preenchimento das condições do art.

27 da lei 8.666 (importante memorizar o art.):

Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição

Federal.

(3) DESISTÊNCIA. Art. 43, par. 6º da lei 8.666: pode desistir livremente até o julgamento
da habilitação; após o julgamento da habilitação, só poderá desistir justificadamente,
a critério da comissão.

(4) INABILITAÇÃO. O licitante em potencial que não preencha essas condições é

DESQUALIFICADO ou INABILITADO.
(i) INABILITAÇÃO DE TODOS LICITANTES. Art. 48, par. 3º da lei 8.666
tenta salvar o procedimento, concedendo aos inabilitados oito dias úteis
para corrigir vícios indicados (“a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas
referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste

77
 prazo para três dias úteis”). O prazo pode ser reduzido para até três
dias úteis em caso de convite.

(5) RECURSO. Cinco dias úteis, podendo baixar para dois dias úteis em caso de
convite, cf. art. 109 da lei 8.666. Em regra, recurso na licitação não tem efeitos
suspensivo; no caso de recurso na habilitação, EXCEÇÃO: há efeito suspensivo.

7.7.4. CLASSIFICAÇÃO

Para esta fase passam apenas os licitantes habilitados. Os inabilitados recebem os

envelopes das propostas de volta; os documentos ficam.

(1) RUBRICA DE DOCUMENTOS

(2) PRIMEIRA CLASSIFICAÇÃO
(i) FORMALIDADES.
(iii) PREÇO COMPATÍVEL com mercado. PREÇO ZERO ou irrisório é possível?
Se depender tão somente do licitante, não implicando “preço zero” para outros
(fornecedores de matéria prima ou mão de obra), possível.
(iv) DESCLASSIFICAÇÃO. Caso desclassificados, art. 48, par. 3º, oitos dias para
os desclassificados corrigirem vícios (três para convite).
(3) JULGAMENTO. Escolha da melhor proposta.
(4) SEGUNDA CLASSIFICAÇÃO. Coloco as demais propostas em ordem.
(5) RECURSO. Em regra, cinco dias úteis (dois dias úteis para convite). Esta é a segunda
exceção quanto ao efeito suspensivo.

7.7.5. HOMOLOGAÇÃO

Homologar é verificar regularidade do processo. Apesar de já ter havido muita discussão,

hoje doutrina entende majoritariamente que homologação antecede adjudicação.

Nesta fase, três opções: (i) HOMOLOGAR; (ii) Havendo alguma ilegalidade, qual deve ser
a providência da administração? Ato ilegal: ANULAÇÃO. (iii) Caso não haja mais
interesse, REVOGAÇÃO.

78
QUEM vai homologar? Poderia a própria comissão homologar? Não, necessário
autoridade superior que nomeou a comissão e autorizou o certame, ela tem competência
para homologar.

7.7.6. ADJUDICAÇÃO

Adjudicação significa RESULTADO OFICIAL, é dar ao vencedor o status de vencedor. A

adjudicação dá ao vencedor o objeto da licitação? Mas o vencedor tem direito ao
contrato? NÃO, o vencedor tem mera expectativa; tem, no entanto, direito a não ser
preterido. Administração não tem obrigação de contratar; caso queira contratar, precisa
contratar vencedor.

Imagine-se que vencedor não queira contratar: o trabalho todo da licitação seria em vão?
Vencedor é obrigado a assinar o contrato, desde que chamado em até SESSENTA DIAS
após entrega dos envelopes. Tem que ser entrega de envelopes porque foi nessa
oportunidade que licitante apresentou seus preços. Prazo pode ser maior que sessenta
dias, de acordo com edital.

Imagine-se que vencedor não queira contratar mesmo: nesse caso, penalidades do art. 87
da lei de licitações. O que acontece com licitação? Administração chama os melhores
colocados para verificar se aceitam proposta do vencedor. Caso isso não ocorra, então
necessária outra licitação.

7.8. PROCEDIMENTO INVERTIDO (PREGÃO)

Veremos apenas as diferenças deste com o anterior.

Da formalização do procedimento, passando pela publicação do edital, tudo igual. Em vez

da habilitação, aqui o próximo passo é a classificação e julgamento. Observa-se se
formalidades cumpridas pelas propostas ESCRITAS e verifica-se se preço compatível
com mercado; depois, classificam-se as propostas.

PROPOSTAS ESCRITAS: seleção de propostas escritas. Escolho a melhor e todas

aquelas que não excedam 10% do valor da melhor, no número mínimo de três propostas.

79
Assim, há que escolher a melhor proposta e as três seguintes. Mesmo que a terceira
menos melhor exceda os 10%, deverá ser selecionada.

PROPOSTAS VERBAIS. No pregão, após a peneira por propostas escritas, apresentadas

melhores ofertas verbalmente. Após, JULGAMENTO e CLASSIFICAÇÃO das melhores
propostas em ordem.

Terminada esta fase, abre-se a fase de HABILITAÇÃO, cf. art. 27 da lei 8.666. Só que só
se abre envelope da empresa vencedora na etapa anterior. E se não preencher os
requisitos? Chama-se a segunda colocada NO SEU PREÇO, i.e. no preço ofertado à
administração.

Feita a habilitação, aberta oportunidade para RECURSO, que deve ser interposto na hora.
As razões do recurso, no entanto, podem ser apresentadas em até três dias depois. Dias
úteis ou corridos? Há divergência. Decreto anterior falava três dias úteis. Doutrina
majoritária: dias corridos.

A lei do pregão expressamente inverte a ordem: ADJUDICA-SE PRIMEIRO, DEPOIS

HOMOLOGA.

80
8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo? Regime público ou

privado? PÚBLICO. Se regido pelo direito privado, é contrato administrativo? NÃO. Nem
todo contrato celebrado pela Administração vai ser contrato administrativo: é só aquele
regido pelo regime público. Exemplo de contrato da administração que não seja contrato
administrativo: contrato de locação.

Dá pra usar teoria geral de contratos para contrato administrativo? SIM, apenas se deve
qualificá-la com regime público. Deve-se aproveitar a teoria geral.

8.1. CONCEITO

O que é contrato administrativo? É vínculo jurídico por meio do qual sujeito e sujeito
passivo se comprometem a prestação e contraprestação, constituindo, regulando ou
extinguindo interesse ou direito comum. É um acordo de vontade, submetendo-se ao
regime público.

Exemplos do art. 6º da lei de licitações: contrato de fornecimento (compra de caneta por

exemplo); contrato de serviço (segurança), contrato de obra. Contrato de concessão
(serviço, serviço precedido de obra, e de uso de bem público). Permissão de serviço
público (permissão de uso não é contrato, mas ato unilateral). Contrato de consórcio (lei
11.107).

8.2. CARACTERÍSTICAS

(1) NJ.
(2) PARTES: poder público participa necessariamente, por PJ. Posso ter nos dois pólos o
poder público? Sim. Pelo menos de um dos pólos tem que ser ocupado pelo poder
público.
(3) CONSENSUAL, em oposição ao contrato real, i.e. o primeiro torna-se perfeito e
acabado quando vontades manifestadas, enquanto o segundo depende da entrega do
bem, não bastando a manifestação de vontade.

81
(4) COMUTATIVO, em oposição ao aleatório. No comutativo, prestação e
contraprestação são pré-determinadas e equivalentes.
(5) PERSONALÍSSIMO: qualidades do contratado são levadas em consideração.
Possível subcontratação? Representa desrespeito ao caráter personalíssimo, frauda o
dever de licitar (subcontratado executa contrato sem ter participado da licitação) e fere
isonomia. Art. 78 da lei 8.666: subcontratação não prevista no edital enseja sua
rescisão. Mas doutrina opõe-se e aponta condições: (i) previsão edital ou contrato;
(ii) anuência da administração; (iii) administração deve, para permitir subcontratação,
os mesmos requisitos da licitação; (iv) subcontratação não pode cobrir totalidade do
contrato, mas apenas parte, vez que de outro modo haveria série de empresas
laranjas. A doutrina traz essas regras a partir da lei de concessões.
(6) ADESÃO. Contrato em que uma das partes tem monopólio sobre clausulado.
Administração impõe contrato e particular entra se quiser.
(7) FORMAL. Quais formalidades?
(i) LICITAÇÃO PRÉVIA. Se for inexigível ou dispensável, substitui-se a licitação
prévia por procedimento de justificação. Possível contrato administrativo
verbal? SIM, excepcionalmente, quando a lei autorizar. Contrato é espécie de
ato: valem mesmas regras. Exceção prevista pelo art. 60, par. único, da lei
8.666, “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas
de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento”.
(ii)

8.3. FORMALIDADES

8.3.1.

Quando a lei der alternativas, a forma do ato administrativo pode ser discricionária. Se
posso escolher entre carta de empenho etc., então a forma é discricionária.

8.3.2. PUBLICIDADE

O contrato precisa ser publicado, por exigência da lei 8.666: 61, par. único:

82
 A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será
providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26
desta Lei

Trata-se de um encargo da administração. Quanto tempo tem a administração para fazê-

lo? Há divergência na doutrina sobre a interpretação do dispositivo. A posição majoritária,
no entanto, diz que é de 20 dias, não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês
seguinte a sua assinatura. O que aparecer primeiro é o que vale. Convenção na
Administração de que o quinto dia útil seja o dia da limpeza geral.

Quais as conseqüências da não-publicação do contrato? O contrato é válido? Sim, a

publicação é condição de EFICÁCIA, ou seja, não vai produzir efeitos enquanto não
for publicado. O administrador pode ser responsabilizado por deixar o contrato na
gaveta, vez que o art. 11 da lei 8429/92 incrimina o comportamento (“constitui ato de
improbidade administrativa: IV - negar publicidade aos atos oficiais”).

8.4. CLÁUSULAS DO CONTRATO

8.4.1. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS

Elencadas no art. 55 da lei de licitações. A ausência das cláusulas necessárias gera

NULIDADE. Das cláusulas necessárias, vamos estudar apenas quatro:

(1) EDITAL. Da mesma forma que o contrato é anexo do edital, o edital tem que vir
anexado ao contrato, cf. “XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor”. Da mesma forma,
a proposta vencedora também deve vir anexado ao contrato.

(2) REGULARIDADE DA CONTRATADA DURANTE EXECUÇÃO. Durante a licitação, a

empresa vencedora perde sua regularidade. Os requisitos da licitação são para a licitação

83
ou para o contrato? São para ambos, vez que um é parte do outro. Assim, a lei exige que
o contratado preencha as condições da licitação (regularidade fiscal etc.) durante
TODA a execução, cf. “XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. A
Administração não pode sequer contratar a empresa vencedora caso se observe que
após a licitação a empresa torna-se irregular. Agora, se durante o contrato, a contratada
torna-se irregular, incide em DESCUMPRIMENTO de cláusula contratual,
INADIMPLEMENTO.

(3) GARANTIA. O art. 55 da lei diz que “VI - as garantias oferecidas para assegurar sua
plena execução, quando exigidas”. O art. 56 especifica essa obrigação: “A critério da
autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório,
poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”.
A partir daí, o administrador precisa exigir garantia ou trata-se de uma faculdade?
Divergência na doutrina: tradicionalmente, vê-se como faculdade, com base na
literalidade da lei; mas parte razoável dos doutrinadores tende a vê-la como obrigação,
por decorrência do princípio da indisponibilidade.

De quanto deve ser a garantia? Até 5% do valor (cf. par. 3º), podendo excepcionalmente
chegar a 10% do valor caso o objeto do contrato seja “de grande vulto envolvendo alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis” (par. 4º).

A maneira de prestar garantia, a FORMA, cabe ao contratado, dentre as quatro

alternativas trazidas pela lei: (i) caução em dinheiro (depósito em dinheiro, reajustado pelo
banco depositário); (ii) título da dívida pública; (iii) seguro-garantia e (iv) fiança bancária
(garantia fidejussória prestada por banco).

(4) DURAÇÃO DO CONTRATO. O art. 55 traz o seguinte inciso, “IV - os prazos de início
de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento
definitivo, conforme o caso”, exigindo o prazo do contrato. O art. 57 detalha essa
disposição.

84
Qual o prazo máximo do contrato? DOZE MESES, por ser este o limite da lei
orçamentária, não podendo o presente administrador vincular o próximo. Se o contrato for
realizado em junho, contrato tem seis meses; se em dezembro, um mês. Há exceções:
(A) PPA. O art. 165 e seguintes da CR tratam do orçamento: PPA (plano
plurianual), para metas dos próximos quatro anos; estes quatro anos são
divididos em quatro anos, cabendo a cada um, uma LDO (LDO1, LDO2, LDO3
e LDO4). A LDO é detalhada, definindo-se quantidades na LOA (lei
orçamentária anual). Assim, contrato pode pertencer a um PPA, mas o
contrato acabará contido em uma LOA.
(B) SERVIÇOS DE FORMA CONTÍNUA. Quanto maior o prazo, melhor o preço,
pela segurança oferecida. Ante essa possibilidade de economia, a
administração pode fazer contrato de prestação de serviços continuados por
até sessenta meses, cf. “II – à prestação de serviços a serem executados de
forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e
sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses”. Os 60 meses
podem ser prorrogados, excepcionalmente, em mais doze meses.
(C) “IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses
após o início da vigência do contrato”.
(D) LEI ESPECÍFICA. Normalmente, quanto maior o investimento, maior a
possibilidade de retorno.
(E) CONTRATOS SEM DESEMBOLSO. Quando Administração não desembolsa
nada, sem comprometimento de crédito orçamentpario, então pode o contrato
durar mais do que imposto por lei, mas terá que ter termo, tem que ter prazo
determinado.

8.4.2. CLÁUSULAS EXORBITANTES

As cláusulas exorbitantes são aquelas que saem do comum dos contratos, não constando
do contrato; caso fizesse parte do contrato, seria abusiva. As cláusulas exorbitantes são
arroladas no art. 58 da lei 8.666:
(1) Modificar unilateralmente.
(2) Rescindir unilateralmente.

85
 (3) Fiscalização da execução, detalhado no art. 67. Não se trata de faculdade,
mas dever.
(4) Aplicação de penalidades. Quais as sanções possíveis? Vêm previstas no
art. 87 da lei de licitações: (a) advertência, (b) multa, com valor a depender
de previsão contratual; (c) suspensão de contratar, impedida a empresa de
contratar, por no máximo dois anos, valendo apenas para ente que aplicou
a pena; (d) declaração de inidoneidade, que a impede de contratar com
todos entes da Administração, valendo por até dois anos; a reabilitação
depende não somente da passagem de dois anos mas também da
indenização dos danos causados. A declaração de inidoneidade depende
de subsunção a comportamento incriminado. A escolha da pena é
discricionária do administrador.
(5) Ocupação provisória de bens. Durante o andamento do processo de
decisão sobre extinção do contrato. Ao final do processo, reversão. Precisa
indenizar? Ora, mas ocupo porque contratada inadimplente, não preciso
indenizar; agora, se ocupação por motivo de interesse público, preciso
indenizar. Assim, indenização depende da previsão contratual. Que tipo de
bem pode ser passível de ocupação? São ocupáveis provisoriamente os
bens indispensáveis à prestação do serviço.

Exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, ou seja, não se
pode exigir do outro sem que a prestação própria tenha sido cumprida. É aplicável ao
contrato comum? Sim, cf. CC. Cabe no contrato administrativo? Tradicionalmente,
entende-se que essa cláusula não é aplicável aos contratos administrativos. A não
aplicação da exceptio é cláusula exorbitante? Sim, vez que em regra, comumente, a
exceptio é aplicável; ante sua ausência, há uma peculiaridade, que pode ser classificada
de cláusula exorbitante. Doutrina mais moderna, majoritária, no entanto, fundando-se no
art. 78, XV, da lei 8.666 (“o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,
já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação”). Assim, nos
primeiros noventa dias, não é possível aplicar a exceptio; após esse prazo, porém,
possível sua aplicação. A aplicação não automática resulta do princípio da continuidade.

86
Segundo essa posição moderna, é cláusula exorbitante? Tem no contrato comum? Tem,
então não tem nada de exorbitante. Lembrar: exorbitante é o que não tem o comum.

8.5. ALTERAÇÃO DO CONTRATO

Toda alteração contratual é cláusula exorbitante? Não, apenas a unilateral, vez que a
bilateral é normal no regime comum. A alteração contratual é regulada pelo art. 55 da lei
8.666. Duas hipóteses de alteração unilateral (exorbitante):
(1) ESPECIFICAÇÕES DO PROJETO. Trata-se de alteração qualitativa:
contrato para construção de escola e mudo tamanho da cerâmica usada.
Exemplo: contratação de construção de 100 km de rodovia; para tanto,
será necessária terraplanagem em 80 km. Imagine-se que se verificou que
a área terá de ser maior: houve alteração do objeto? Não, apenas se
alterou especificação do projeto, vez que o objeto permanece: 100 km de
rodovia.
(2) ALTERAÇÃO QUANTITATIVA DO OBJETO. Exemplo: compra de cem
canetas inicialmente; depois, altera para cento e vinte. A natureza do
objeto é imutável: não posso contratar compra de canetas e depois exigir
prestação de serviços telefônicos: natureza do objeto mudou. A
administração paga por aquilo que recebeu efetivamente; se recebeu
menos, paga menos; se mudou de idéia no meio do caminho, então não.
Essa alteração quantitativa é livre? Alterar de cem canetas para 200 é
fraude ao dever de licitar. Assim, limite de 25% para a alteração
quantitativa do contrato. Nos casos de reforma de edifícios e
equipamentos, limite excepcional de 50%. Posso aplicar esses limites para
alteração qualitativa? O tribunal de contas e parte da doutrina entendem
que sim.

ALTERAÇÃO BILATERAL possível quando? Deriva de acordo entre as partes, sendo

possível também no regime comum, daí não ser cláusula exorbitante. Hipóteses:
(1) SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA. Como escolha da garantia cabe ao contratado,
então necessidade de bilateralidade.
(2) REGIME DE EXECUÇÃO.
(3) FORMA DE PAGAMENTO. Administração nunca paga antes de receber.

87
 (4) PARA EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO. A fim de buscar o equilíbrio
econômico-financeiro, podem as partes fazer alterações. Trata-se da TEORIA DA
IMPREVISÃO: fato superveniente imprevisto (não imaginaram) e imprevisível
(não poderiam imaginar nem se tivessem sido cuidadosos) que vai desequilibrar
o contrato. FATO DO PRÍNCIPE: atuação do poder público, geral e abstrata, que
atinge o contrato de modo indireto ou reflexo. Coleta de lixo contratada pela
administração; ISS de 2%; poder público majora a alíquota do ISS para 5%. A
coleta de lixo não fica impedida, mas o preço do serviço deverá ser reequilibrado,
ou seja, contrato atingido indiretamente. Já FATO DA ADMINISTRAÇÃO é a
atuação do poder público que vai atingir diretamente o contrato. Imagine-se
negação de desapropriação de imóvel que impede construção de viaduto. Nesse
caso, atuação específica, que atinge diretamente o contrato.
(5) INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS. Novamente teoria da imprevisão. Imagine-se
contratada que descobre que solo muito arenoso e que fundações deverão ser
mais profundas. Característica da natureza, que já existia quando da celebração
do contrato, mas que só pode ser descoberta ao tempo da execução.
(6) CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR.

ALTERAÇÃO DO PAGAMENTO. Quais as alterações possíveis? (1) Correção monetária

(atualização da moeda). (2) Reajustamento de preços. Alteração de custo previsível
(dissídio coletivo de trabalhadores em certo mês, aumento da matéria prima). (3)
Recomposição de preços, quando há algo imprevisto (teoria da imprevisão).

8.6. EXTINÇÃO DO CONTRATO

Hipóteses:
(1) Conclusão do objeto.
(2) Ocorrência do termo final (prazo).
(3) Rescisão:
(a) Administrativa, quando feita pela Administração de forma unilateral,
possível quando (i) houver descumprimento de cláusula contratual pelo
contratado ou por (ii) razões de interesse público.
(b) Judicial, caso o contratado não deseje mais continuar com o contrato.
(c) Consensual ou amigável, o distrato no direito civil.

88
 (4) Ilegalidade do objeto, via anulação.

8.7. NEGÓCIOS JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO

CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO, diferentes de contrato administrativo (locação pela

Administração, por exemplo, não é contrato administrativo, mas regido pelo direito
privado). Além desses contratos, CONVÊNIOS e CONSÓRCIOS.

8.7.1. CONVÊNIO

CONTRATO, CONVÊNIO. Antigamente, entendia-se que a diferença entre ambos

residiria nas partes (critério subjetivo): se o negócio envolvesse a Administração e
particulares, contrato; se envolvesse entes diferentes da Administração, convênio.
Percebeu-se, porém, que havia convênios entre particulares e Administração (acordo
entre Administração e entes privados para arrecadação de agasalhos), bem como
contrato entre entes distintos da Administração (exemplo: BB ganha licitação de
administração de contas de ente da Administração), ainda que esses casos sejam
minoritários. Assim, passou-se a adotar o critério objetivo, porque leva em conta a
natureza do vínculo negocial. “Quem celebra?” substituído por “celebra o quê?”.
CONTRATOS da Administração são negócios jurídicos em que há convergência de
vontades, mas diferença de interesses das partes (um quer a prestação, o outro quer o
preço). CONVÊNIOS, por sua vez, são NJ da Administração, em que há convergência de
vontades mas identidade de interesses, i.e. os celebrantes têm o mesmo interesse, daí
serem chamadas partícipes, não partes.

APLICAÇÃO DA LEI DE LICITAÇÕES. Lei 8666/93, art. 116, “Aplicam-se as disposições

desta Lei, no que couber, aos convênios (...)”. Embora não seja comum, sempre que
houver mais de um interessado em celebrar o convênio, sem que a Administração possa
celebrar com todos, deve-se aplicar a lei de licitações. Mas se houver uma série de
interessados e não poderem todos se conveniarem, há mesmo convênio? Dúvida a
esclarecer no caso concreto.

REMUNERAÇÃO NO CONVÊNIO. Compatível com convênio remuneração do

conveniado, desde que observada a finalidade do convênio.

89
LEGISLATIVO E CONVÊNIO. Lei de licitações, art. 116, par. 2º, “Assinado o convênio, a
entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à
Câmara Municipal respectiva”. A finalidade dessa regra é submetê-lo ao controle
legislativo. Várias constituições estaduais e leis orgânicas municipais condicionam a
celebração do convênio à prévia aprovação do Legislativo. STF reiteradamente declara a
inconstitucionalidade dessas normas, que submetem convênio à autorização prévia do
Legislativo (ADI 462, ADI 770), por invasão de competência do Executivo.

8.7.2. CONSÓRCIOS PÚBLICOS

HISTÓRICO. Fornecimento de água cabe ao Município; imagine-se que dois Municípios

vizinhos tenham necessidade de estação tratamento de água e que uma única estação
daria conta da demanda de ambos. Antes da EC 19/98, não havia instrumentos para
gestão compartilhada de serviços públicos entre entes federados. Com EC 19/98, alterou-
se o art. 241 à CF, “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão
por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos”. A previsão só foi regulamentada pela lei
11.107/05, Lei de Consórcio Público (LCP).

MUNICÍPIO IMPLICA PARTICIPAÇÃO DO ESTADO. LCP: 1º, par. 2º, “A União somente
participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em
cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”.

ESPÉCIES, previstas no art. 1º, par. 1º da lei 11.107/05, “O consórcio público constituirá
associação pública ou pessoa jurídica de direito privado”:
(1) CONSÓRCIO DE PJ DE DIREITO PRIVADO. Aplica-se ao consórcio público de direito
privado o direito comum e CLT, mas também exige-se respeito à lei de licitações,
realização de concurso público etc., cf. lei 11.107/05, “No caso de se revestir de
personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de
direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos,

90
 prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho - CLT”.
(2) ASSOCIAÇÃO PÚBLICA é a denominação do consórcio público de personalidade
jurídica de direito público. O CC: 41, IV, foi alterado para dar conta dessa lei
11.107/05: “São pessoas jurídicas de direito público interno: IV - as autarquias,
inclusive as associações públicas”. Com essa alteração, associação pública passou a
ser espécie de autarquia. Além disso, a associação pública integrará a administração
indireta dos entes associados simultaneamente (lei 11.107/05, art. 6º, par. 1º, “O
consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração
indireta de todos os entes da Federação consorciados”). Semelhante a isso apenas o
BRDE (banco regional de desenvolvimento do extremo-sul), criado como autarquia
interestadual antes da regulamentação, e que se determinou fosse tido como empresa
pública pelo STF.

CONVÊNIO, CONSÓRCIO. A LCP acabou com convênios? NÃO, no consórcio há gestão

compartilhada de serviço público entre entes da Administração, enquanto do convênio
podem participar particulares.

91
9. SERVIÇO PÚBLICO

Não há uma lista fechada, mas cambiável conforme época. Pense-se em bonde há
algumas décadas e telefonia celular ou energia elétrica hoje.

Serviço público é uma (1) utilidade ou comodidade material, que (2) visa à satisfação de
uma necessidade coletiva, (3) fruível individualmente, de acordo com suas próprias
necessidades, a seu modo. Se é coletiva, o Estado assume a prestação desse serviço
como (4) dever seu, podendo prestá-lo (5) diretamente (escola) ou indiretamente
(transporte público). (6) O regime público é total ou parcialmente público.

9.1. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

Lembrando que há divergências sobre quais os princípios que regem o serviço público e
que os princípios da administração pública continuam valendo aqui.

Da lei 8.987/95 (lei das concessões e permissões), art. 6º, par. 1º, “Serviço adequado é o
que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”, inferem-se
vários princípios:
(1) EFICIÊNCIA.
(2) CONTINUIDADE.
(3) GENERALIDADE, o que inclui UNIVERSALIDADE, i.e. o serviço tem que ser
prestado erga omnes. Vários problemas no Brasil quanto à generalidade.
(4) SEGURANÇA, ou seja, não pôr em risco a segurança do administrado.
(5) ATUALIDADE, ou ADAPTABILIDADE, quer dizer, deve seguir as técnicas mais
modernas, cf. art. 6º, par. 2º, “A atualidade compreende a modernidade das
técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço”.
(6) REGULARIDADE, i.e. não basta que o serviço público seja prestado bem
eventualmente, mas todos os dias.
(7) MODICIDADE, ou seja, tem que ser o mais barato possível, o que exige baixa
tarifa. Mas energia elétrica no Brasil tem modicidade?, o de transporte público?

92
 (8) CORTESIA, ou seja, o administrador tem que agir com urbanidade.

9.2. DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS

A competência vem muitas vezes definida pela CR88: 21 a 30. Caso não venha previsto
na CR88, vez que a CR88 não esgota as possibilidades, não sendo taxativa, pode vir
determinado por lei. Mas, não havendo disposição constitucional, como se faz para decidir
competência? Deve respeitar a REGRA DA ÓRBITA DE INTERESSE: se o serviço for de
interesse nacional, então compete à União; se de interesse regional, Estado; se de
interesse local, Município. Exemplo: serviço funerário, de interesse local, de competência
municipal.

Às vezes, o Estado não tem competência privativa para prestar certo serviço, podendo ser
prestados por particulares. Agora, quando o serviço for privativo, pode ser prestado
DIRETA ou INDIRETAMENTE pelo Estado, sendo possível concessão ou permissão.
Desta forma, há quatro hipóteses constitucionais sobre serviços privativos e não
privativos:

(1) Serviço de prestação OBRIGATÓRIA e EXCLUSIVA pelo Estado. Há dois serviços

nesta hipótese: serviço postal e correio aéreo nacional, cf. CR88: 21, X. No
dispositivo mencionado, não há possibilidade de delegação porque, quando assim
for, a CR é expressa. A ADPF 46 discute três pontos:
(A) Se serviço privativo da União, não seria possível delegar para estabelecimentos
de particulares, como hoje acontece.
(B) O tratamento equiparado da ECT à Fazenda Pública justifica-se por realizar
atividade exclusiva da União. Se assim não for, então razoável perder
tratamento de Fazenda Pública.
(C) Caso quisesse transferir serviços, deveria fazê-lo por concessão e permissão,
não por franchising, como ocorre hoje; o tribunal de contas vem impedindo
renovação de contratos com particulares.

(2) Serviço de prestação OBRIGATÓRIA e NECESSARIAMENTE TRANSFERIDO por

concessão (mediante “outorga de concessão”, outorga em sentido vulgar). Trata-se do
caso de serviço de rádio e TV, cf. CR88: 223. Lembrar que o administrador não pode

93
 estar por trás desse serviço. ”Hora do Brasil” é só publicidade, que utiliza o serviço do
particular como canal.

(3) Serviço de prestação OBRIGATÓRIA, mas SEM EXCLUSIVIDADE, ou seja, o serviço

não é privativo do Estado. Não tem concessão, convênio etc.: o particular tem a
titularidade. Há quatro casos: (A) ENSINO, (B) SAÚDE, (C) PREVIDÊNCIA SOCIAL e
(D) ASSISTÊNCIA SOCIAL. O Estado deve, no entanto, verificar se o particular tem
condições de prestar o serviço; a licença é exercício do poder de polícia, não se
tratando de delegação.
E quem seja titular de serviço público pode ser considerado autoridade para fins
de MS? Primeiro, entender que há divergência sobre se se trata de serviço público:
Celso Antônio diz que não porque não está nas mãos do Estado, apesar de a maioria
dizer que sim, trata-se de serviço público. A jurisprudência entende dessa forma
também, cabendo MS contra ATO OFICIAL (ato de titular particular de serviço público,
PARTICULAR EM COLABORAÇÃO).

(4) Serviço de prestação OBRIGATÓRIA, podendo o Estado prestá-lo DIRETA ou

INDIRETAMENTE, ou seja, contratar alguém para que faça em seu lugar.

9.3. CLASSIFICAÇÃO

9.3.1. QUANTO À ESSENCIALIDADE

Quanto à essencialidade, o serviço pode ser:

(A) PRÓPRIO, “essencial” ou, cf. Hely, “serviço público propriamente dito”. Esse serviço é
indelegável, não pode ser transferido. Exemplo: segurança nacional.
(B) IMPRÓPRIO, “não essencial” ou, cf. Hely, “serviço de utilidade pública”. Esse serviço
pode ser delegado, transferido. Exemplos: transporte coletivo, energia, telefonia. Mas
como pode o transporte coletivo não ser essencial? A partir da política de
desestatização de 95, série de serviços foi privatizado e, portanto, impróprios. Assim,
tem que lembrar que, se delegado, impróprio, não pode ir pelo exemplo.
Lembrar que Maria Sylvia usa denominação diferente, pouco usada.

94
9.3.2. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS

Serviços:
(A) GERAIS, prestados à coletividade como um todo, que não tem destinatário
determinado, prestado erga omnes. Tem como medir quanto cada um utiliza de
iluminação pública? Não dá; assim, diz-se serviço INDIVISÍVEL. Como não dá para
saber quanto cada um utiliza, então como deve ser pago esse serviço? Taxa? Não,
taxa exige contraprestação; assim, paga-se por receita geral (impostos).
(B) INDIVIDUAIS, ou específicos, são prestados a destinatário determinado, suscetíveis
de cálculo e, assim, DIVISÍVEIS. Cobrado por taxa ou tarifa? Depende: se
COMPULSÓRIO, paga-se TAXA; se FACULTATIVO, TARIFA. Não há rol de serviços
individuais compulsórios e facultativos; normalmente, os menos importantes são
facultativos. TAXA é espécie vinculada de tributo, podendo ser de polícia ou de
serviço. Existe possibilidade de cobrança de TAXA MÍNIMA, cobrada pelo simples
fato do serviço estar à disposição. Mas há administrador que cobra taxa de
saneamento de quem não tenha acesso a ele.
Há muitas taxas inconstitucionais: “taxa do bombeiro”, tem como saber quanto se
utiliza do serviço? Não tem, deveria ser bancado pela receita geral do Estado, não
por cobrança de taxa. “Taxa do buraco”: taxa para tapar buraco; mas dá para saber
quanto se usa? Não, então inconstitucional. “Taxa de iluminação pública”: iluminação
pública é serviço indivisível, não passível de cobrança por taxa, daí a declaração de
sua inconstitucionalidade. Administrador decidiu impor contribuição para substituir a
taxa inconstitucional, mas ela tampouco é constitucional. Telefonia não implica taxa,
mas tarifa. “Assinatura”: há série de ACP aguardando decisão, mas se acredita que
passe pelo crivo do Judiciário, porque a cobrança mínima é derivada de contrato e
aceitação do usuário, mas realmente devido ao lobby.

9.4. DELEGAÇÃO CONTRATUAL

É o assunto mais provável dentro do tema serviço público. Qual o respaldo legal? CR88:
175, “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

95
9.4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Pode ser (1) CONCESSÃO COMUM ou (2) CONCESSÃO ESPECIAL. A diferença deriva
da criação da PPP, nove anos após regulação com a lei 8.987/95. Para resolver natureza
especial do PPP, legislador distingue entre concessão comum da lei 8.987/95 e
concessão especial (PPP, lei 11.079/04).

9.4.1.1. CONCESSÃO COMUM

Trata-se de uma delegação de serviço público. E que significa “delegação de serviço

público”? Transferência da titularidade ou execução? Se transferir por outorga, ambos; se
delegação, execução.

Quem transfere a quem? PODER CONCEDENTE transfere para PJ ou CONSÓRCIO DE

EMPRESAS. Quem pode ser poder concedente? Ente político que tem a competência,
em sua órbita de interesse. Além de ente político, consórcio público, que não é ente
público. Pode ser concessionário PJ ou consórcio de empresas, ou seja, excluídas PF.

Como se formaliza essa concessão? Delegação de serviço que transfere apenas a

execução pode ser formalizada por CONTRATO ADMINISTRATIVO. Assim, qual a
exigência? LICITAÇÃO. Pode, no entanto, inexistir concorrência: EXCEÇÕES: (1) Se
estiver previsto no PND (programa nacional de desestatização), pode ser por LEILÃO.
Leis 9705/95 e 9.491/97; (2) concessão de rádio e TV pode ser liberada pelo presidente,
com prévia autorização do Congresso. Essa concorrência é a da 8.666? Sim, no silêncio
da lei 8.987, que tem regras específicas. Aqui, além das modalidades melhor preço,
melhor técnica, melhor técnica e melhor preço, pode-se considerar a menor tarifa de
usuário. Outra regra especial: possibilidade de inversão do procedimento, como pregão.
Outra: lances verbais.

Como todo contrato administrativo, concessão precisa ter prazo determinado, constante
da lei específica do serviço. Posso prorrogar? Se estiver dentro do limite imposto pela lei,
tendo também que ser previsto no edital ou no contrato.

Autorização legislativa é necessária para a formalização da concessão. Às vezes, a

própria lei específica do serviço dá essa autorização específica.

96
Em concessão de serviço, a empresa assume o serviço por sua conta e risco. Imagine-se
que Estado tenha contratado empresa privada para coleta de lixo e que empresa não
desempenhe bem o serviço. O que vai acontecer nesse caso para o usuário? Se
normalmente o usuário pode reclamar com o Estado, por muitas vezes ignorar quem
realize o serviço, no caso de concessão, a concessionária é responsável. Posso reclamar
com agência reguladora, mas a ação deverá ser proposta contra a concessionária. Caso
a concessionária não tenha como responder, cabe subsidiariamente responsabilidade do
Estado? SIM, porque dever de prestar serviço público ainda é do Estado, ele concedeu
porque quis.

Responsabilidade da concessionária é OBJETIVA ou SUBJETIVA? O CR88: 37, 6º,

vincula a concessionária? Concessionária é PJ de direito privado prestadora de serviço
público, o que enseja pensar que está sujeita ao CR: 37, 6º, “As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Assim, responsabilidade
OBJETIVA. O STJ e o STF têm uma decisão cada quanto à responsabilidade; com
relação ao usuário, realmente OBJETIVA; mas com relação a não usuário, então não
incide o CR: 37, 6º, mas o direito civil, i.e. responsabilidade SUBJETIVA. Imagine-se
atropelado no ponto de ônibus por veículo da concessionária: ele é usuário? E se acabou
de descer do ônibus? E se estava esperando carona? Complicado. De qualquer forma,
decisão única, não jurisprudência.

De que vive a concessionária? A remuneração da concessão é feita de que maneira?

TARIFA DE USUÁRIO. Quem define tarifa? Resultado de política tarifária definida na
licitação. Se tarifa alta, administração escolheu mal ou porque não fiscaliza direito. Para
busca da modicidade, há possibilidade de RECEITAS ALTERNATIVAS (uso de espaço
publicitário no metrô), bem como RECEITA PÚBLICA (administração ajuda para atingir
modicidade). Agora, na PPP receita pública é obrigatória.

Pode-se fazer concessão de serviço precedida de obra pública, cf. definição da lei 8.987,
art. 2º, II. A maioria entende que se trata de modalidade especial de concessão comum;
há quem entenda, porém, que sejam duas concessões.

97
Possível TRANSFERÊNCIA de concessão? Pode haver transferência de controle
acionário da concessionária sem conseqüências para a prestação do serviço, desde que
não se trate de empresa laranja. E SUBCONCESSÃO? Pode? Se a concessionária
transfere o contrato, fere regra do contrato administrativo personalíssimo, incide em
fraude à licitação, fere a isonomia. A lei, no entanto, prevê possibilidade (art. 26). A
doutrina, no entanto, impõe algumas condições para a subconcessão:
(3) Tem que estar previsto no edital e contrato.
(4) A empresa subconcessionária tem que obedecer as regras originais.
(5) Tem que contar com anuência da Administração.
(6) Transferir a totalidade é desrespeito ao dever de licitar, podendo a Administração tão
somente concordar com transferência de parte da licitação.

Observar que o art. 26, par. 1º, exige concorrência para a subconcessão. E
subconcedente e subconcessionária são solidariamente responsáveis. Agora, se exige
concorrência, então nova concessão; a doutrina descarta o art. 26.

Formas de extinção

1) A concessão tem prazo determinado, e vencido o prazo a concessão estará extinta.

Trata-se da extinção pelo advento do termo contratual.
2) Rescisão amigável ou consensual – decorre de comum acordo entre as partes (trata-se
do distrato no direito civil).
3) Rescisão judicial - se o contratado não quer mais o contrato
4) Extinção por ato unilateral – possui quatro tipos:
Encampação – necessita de previsão legal. Ato unilateral. Razão de interesse público. A
extinção depende de indenização. Nem sempre existe o dever de indenizar, somente nos
casos em que houver prejuízo ao particular.
Caducidade – descumprimento de cláusula contratual pelo particular. Ato unilateral do
poder público. Não há preocupação quanto à previsão legal. Quanto à indenização, a
administração não será chamada a indenizar pois foi o particular quem deu causa à
extinção.
Anulação – quando existir ilegalidade no contrato, a administração pode retirá-lo.
Extinção de pleno direito – é expressão doutrinária, a lei não usa esta terminologia.
Decorre de circunstâncias que independem da vontade das partes (falecimento, extinção
da pessoa jurídica e falência).

98
9.4.1.2. CONCESSÃO ESPECIAL

(Tem muita chance de cair em procuradorias, no mais, não costuma cair muito.) É
também chamada de parceria público-privada (PPP). Prevista na lei 11.079/04. É um
exemplo marcante do neoliberalismo.

FINALIDADE. Objetiva financiar a melhoria da prestação dos serviços com recursos

privados, dotando-lhes da eficiência da iniciativa privada (idéia de que a iniciativa privada
presta melhor os serviços).

É uma concessão com regras especiais. É contrato administrativo, por isso os interesses
são divergentes. Mas, como se fala de uma parceria, significa a reunião de esforços para
um interesse em comum. A doutrina critica o nome parceria, pois não é interesse comum,
convergente. O particular quer o lucro, quer o investimento. É contrato complexo, de
grande vulto.

(A) MODALIDADES DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

(1) CONCESSÃO ESPECIAL PATROCINADA – o recurso público é obrigatório, o Estado

tem que participar. É uma concessão comum, e obrigatoriamente precisa de recurso
público. O parceiro privado entra com o investimento, mas já há casos em que o Estado
entra com até 70% do investimento inicial. Ex: Metrô de SP, o Estado paga uma parte,
mas também tem tarifa de usuário; se fosse somente esta, o recurso seria insuficiente
para pagar o gasto. Ex: Rodovias, com obras e tarifa de usuário.

(2) CONCESSÃO ESPECIAL ADMINISTRATIVA – é aquela que tem como usuária do

serviço a administração. Pode ser usuária de forma direta ou indireta. A doutrina critica
porque, quando se fala em PPP administrativa, o contrato parece muito mais um contrato
comum do que um contrato de concessão. Se o usuário tiver um problema, reclama
diretamente para o Estado. Ex: Presídio – o Estado é usuário de forma indireta.

(B) CARACTERÍSTICAS DA PPP

99
(1) FINANCIAMENTO PRIVADO. Se não existir financiamento, não há que se falar em
parceria. O setor privado vai investir e vai receber de volta a longo prazo.
(2) COMPARTILHAMENTO DOS RISCOS. Se algo der errado, os dois parceiros
arcarão com o prejuízo. O ponto positivo é que, se o investimento é alto, a divisão
dos riscos torna a relação mais confiável, incentiva os investimentos. O ponto
negativo do compartilhamento é a preocupação quanto a quem vai executar o
serviço, tem que haver necessidade do povo e não se pode comprometer o recurso
público com algo que vá beneficiar um pequeno grupo, assim é preciso um consulta
pública para que a sociedade controle a situação.
(3) PLURALIDADE COMPENSATÓRIA. O Estado pode pagar o financiamento,
participar da relação, de diversas formas. Pode haver depósito bancário para
quitação, transferência de créditos não tributários, utilização de bem público
(abatendo do financiamento), outorga de direitos (outorga onerosa de solo criado,
que é quando o Estado concede algo além do que a lei permite, mediante o
pagamento, e este pagamento pode ser abatido), além de outras formas permitidas
em lei. O ponto positivo é que, de várias maneiras, o comprometimento do recurso
público pelo Estado é menor. O ponto negativo é que a fiscalização é mais
complicada, pois são ares de atuação diferentes e se não houver fiscalização, pode
gerar enriquecimento ilícito.

(C) PROIBIÇÕES OU VEDAÇÕES LEGAIS

(1) QUANTO AO VALOR. Não pode ser inferior a 20 milhões. O valor não é
‘assustador’ quando se pensa em projetos de obras públicas.
(2) QUANTO AO OBJETO. A lei diz expressamente que o objeto é concessão de
serviço. Assim, o objeto deve ser um serviço, mas não pode ser objeto único,
devendo haver um outro elemento. Tem objeto complexo, é possível serviço +
obra (ex: faz a rodovia e conserva), ou serviço + fornecimento.
(3) QUANTO AO PRAZO. Não pode ter prazo inferior a 5 anos e não pode ser
superior a 35 anos. O prazo maior se justifica pelo investimento, que é muito alto.

(D) CONSTITUIÇÃO, FORMALIZAÇÃO

100
A formalização ocorre via contrato administrativo. Deve haver licitação prévia e a
modalidade será concorrência. Esta concorrência tem regras próprias, com possibilidade
de procedimento invertido, lances verbais, etc. Se é concessão, precisa de lei que
especificamente autorize.

Também se exige previsão no plano plurianual, estudo de impacto ambiental e licença

ambiental, bem como consulta pública.

(E) CONTROLE

A necessidade de controle gera a criação de pessoa jurídica, constituída de forma mista

(pública e privada), e será responsável pela gestão do contrato. É a chamada sociedade
de propósitos especiais.

9.4.2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Tem chance de cair em concurso. É importante diferenciar se está tratando de permissão

de uso de bem ou permissão de serviço público, pois têm natureza jurídica diversa. Está
na Lei n° 8.987/95, art. 2º, inc. IV, e art. 40. No mais, aplica-se o que for compatível com a
concessão.

Permissão de serviço público é uma delegação de serviço público, é a transferência

apenas da execução do serviço. Quem transfere? O poder concedente, que tem o serviço
na sua órbita de competência, transfere à pessoa jurídica ou à pessoa física.

9.4.2.1. NATUREZA JURÍDICA

É por contrato administrativo ou por ato unilateral? É importante saber a natureza jurídica
da permissão. A natureza jurídica da permissão é de contrato ou de ato unilateral?

Permissão de serviço (ou de uso de bem público) – o instituto surgiu no Brasil por meio de
ato unilateral, discricionário e precário. Era ato unilateral, a administração faria só, de

101
acordo com a conveniência e a oportunidade, com juízo de valor. Era precário,
significando que poderia ser retomado a qualquer tempo, e sem indenização.

Com o advento da Lei 8.987/95, que cuidou da permissão de serviço (e não fala nada de
permissão de uso), estabeleceu-se que a permissão de serviço formaliza-se por contrato
administrativo e é precário.

Assim, conclui-se que permissão de serviço público é contrato. É a posição adotada pelo
STF. Alguns doutrinadores, minoritariamente, criticam (Celso Antônio).

QUESTÃO: A natureza jurídica da concessão e da permissão é idêntica?

9.4.2.2. FORMALIZAÇÃO

É contrato administrativo (após a lei 8.987). Mas o contrato é precário, que pode ser
retomado a qualquer tempo sem ter que indenizar. Mas é contraditório, pois o contrato
deve ter prazo. A doutrina entende que a precariedade desta mitigada, assim pode ser
retomado, apesar de ter prazo determinado. Assim, pode ser retomado a qualquer tempo,
mas deve ser indenizado pela retomada antes do prazo.

Aplica-se no que couber a concessão. Tem que licitar, a modalidade licitatória será
qualquer uma, dependendo do critério do valor do contrato.

9.4.3. DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO

CONCESSÃO PERMISSÃO
- Destinatário é pessoa jurídica ou - Destinatário é pessoa física ou
consórcio. jurídica.
- Modalidade licitatória é a concorrência. - Qualquer modalidade serve a
depender do valor.
- Depende de autorização legislativa - Não há essa exigência.
específica.
- É ato solene, sem possibilidade de - É ato precário.

102
 retomada.

OBS.: Permissão de uso de bem é ato unilateral, discricionário e precário. A Lei 8.987 só
fala de permissão de serviço.

9.4.4. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO

A doutrina critica bastante, entendendo ser inconstitucional. A CF não traz ‘autorização’

em todos os dispositivos. O art, 21 da CF, XI, “explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da
lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais”. A regra é concessão ou permissão. Assim, a doutrina diz
que deve ser a exceção, somente para serviços pequenos e urgentes.

Ex: serviço de táxi e serviço de despachante – trata-se de autorização de serviço público.

(A) FORMALIZAÇÃO, AUTORIZAÇÃO

Ocorre via ato unilateral, discricionário (conforme juízo de interesse e oportunidade) e

precário (pode rêmora quando quiser, sem indenizar). É possível adotar as regras da
concessão, é possível licitar pois não há vedação legal. Mas na prática não ocorre.

103
10. AGENTES PÚBLICOS

Previsão na Lei n° 8.112 (servidores federais) e em outras leis.

Agente público é todo aquele que exerce função pública, independentemente de vínculo,
o que significa que pode ser de forma temporária ou permanente, com ou sem
remuneração.
Ex: jurado no Júri, mesário na eleição.

10.1. AGENTES POLÍTICOS

São aqueles que estão no topo da estrutura estatal, aquele que constitui a vontade do
Estado. São a chefia de cada um dos poderes:
→ Poder Legislativo – Chefes do Legislativo – Senadores, Deputados Federais,
Deputados Estaduais, Vereadores.

→ Poder Executivo – Chefes do poder executivo – Presidente da República,

Governadores e Prefeitos. Os Vices são os ‘sombras’, são agentes políticos também.
Auxiliares imediatos do poder executivo, tais como ministros de Estado, Secretários
Estaduais e Secretários Municipais. O suplente depende da lei de cada Estado.

→ Poder judiciário – problema, pois há uma idéia de que a escolha é política, porém a
escolha dos membros deste poder é por meio de concurso (escolha meritória). Assim,
alguns autores criticam esta inclusão, mas a posição que prevalece é de que os
Magistrado e os membros do MP são agentes políticos. Também são agentes políticos os
ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.

QUESTÃO: Os agentes políticos seguem o Estatuto ou a CLT? O agente político está

sujeito ao regime de cargo ou emprego?
Regras:
- Se os direitos do servidor estão previstos em lei no na CF, o servidor serve o chamado
regime legal ou regime estatutário.
- Se tem regime estatutário ou legal, é titular de cargo.
- Titular de cargo só existe em pessoa jurídica de direito público

104
De outro lado, se os direitos decorrem de contrato de trabalho, chama-se de regime
contratual ou celetista. O regime será de emprego público se for CLT. O emprego existe
tanto em pessoa jurídica de direito público quanto em pessoa jurídica de direito privado.

Assim, agente político é estatutário e é titular de cargo, apesar de tratar-se de escolha

política (exceto quanto aos magistrados e aos membros do MP)

10.2. SERVIDORES ESTATAIS

É todo aquele que atua no Estado, sem importar se é administração indireta ou direta.
Subdivisão: Servidor público ou Servidor de entes governamentais de direito privado.

10.3. SERVIDOR PÚBLICO

Se o servidor atua no Estado em pessoa de direito público. As pessoas jurídicas são as

de administração indireta, autarquias e fundações públicas de direito público.

QUESTÃO: O servidor público é titular de cargo ou emprego?

Histórico: texto original na CF de 1988, art. 39 – Antes, as pessoas em uma pessoa
jurídica deveriam optar por cargo ou emprego, pois só se admitia regime jurídico único. Se
fossem titulares de cargo, seriam estatutários. Se fossem titulares de emprego, seriam
celetistas. Os entes escolheram, e adotaram preferencialmente o regime estatutário.
EC n° 19/98 – acabou com o regime único, e passou a admitir o chamado regime
múltiplo. Assim, a partir de então, quem definiu se cargo ou emprego foi a lei, dando o
regime. A escolha de cargo ou emprego passou a ser possível.
A regra foi objeto de controle de constitucionalidade. Em 2007, o STF decidiu em
cautelar a ADI 1.235, e estabeleceu que o art. 39 da CF tem problema de
inconstitucionalidade formal. Não houve revisão em dois turnos nesta disposição
normativa, houve inconstitucionalidade formal no procedimento de provação. Houve
violação ao procedimento. Suspendeu-se a eficácia do art. 39.
E como fica a situação dos servidores nos entes políticos que misturaram os
regimes? Regra geral dos efeitos da ADI – efeitos ex nunc, daqui para frente. Quem já
misturou, deverá aguardar a decisão do mérito, já que a decisão foi apenas em cautelar.

105
Foram quase 10 anos de mistura dos regimes. A preocupação é para os servidores dos
regimes contrários aos adotados, pode ser que seus cargos/empregos desapareçam.
Ou seja, o STF afastou o regime múltiplo, e hoje volta a valer o regime jurídico
únicos. Doutrinariamente admite-se que o regime preferencialmente é o estatutário, mas
não é a regra, não necessariamente é a regime estatutário.

10.3.1. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL

10.3.1.1. HISTÓRICO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO

Lei 8.112 institui o RJU, aplicável aos servidores da União, autarquias federais e
fundações de direito público. Existe ainda um RJU?

HISTÓRICO. Antes de 1988, havia grande confusão de regimes jurídicos de servidores,

coexistindo regimes estatutário, celetista e extranumerário. Com a Constituição, o art. 39
passou a impor regime jurídico ÚNICO para a Administração, autarquias e fundações
públicas. Observe-se que impôs a unicidade de regime, não o tipo de regime, podendo
este ser celetista ou estatutário.

Em 1990, edita-se a lei 8.112, que estabelece o RJU estatuário para os servidores
públicos. Em 1998, a EC 19 muda completamente o art. 39, substituindo a
obrigatoriedade de RJU pelo seguinte texto: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”. Assim, ACABA a
exigência constitucional do RJU.

Lei 9.986/00 criava regime para funcionários de agências reguladoras, mas eficácia
suspensa na liminar da medida cautelar da ADI 2310, em voto do ministro Marco Aurélio,
sob fundamento de que celetistas não poderiam ter poder de polícia.

Medida cautelar na ADI 2135 teve liminar concedida1, tendo sido suspensa a eficácia do
art. 5º da EC 19, que justamente alterava o caput do art. 39, por motivo de vício formal.

1
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos (..) Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim
Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da

106
Assim, a nova redação do CF: 39 foi suspensa, retornando o texto original da CF, “A
União, os Estados, o DF e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública
direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Lembre-se que em muitos Estados e Municípios, entre EC 19 e deferimento da liminar

pelo STF, surgiram mais de um regime. Na suspensão da eficácia, o STF disse que,
quando da apreciação do mérito, ainda para ocorrer, haveriam de fazer a modulação; por
ora, esses regimes múltiplos instituídos no ínterim poderiam permanecer.

10.3.1.2. RJU

SERVIDOR, CARGO. Os conceitos de servidor e cargo são definidos de maneira circular

pela lei 8.112/90. Mas, pela interpretação sistemática da CF, cabe dizer que o servidor é
estatutário, enquanto o celetista é empregado. Assim, servidores podem ter mesmos
direitos previstos pela CLT, por força do art. 39, par. 3º da CF, mas isso é coincidência
eventual, não necessária.

REGRA DE ACESSIBILIDADE. Não se faz, em regra, diferença entre brasileiro nato e

naturalizado, salvo exceções previstas pela própria Constituição, relativas a cargos da
ordem sucessória da presidência (presidente, vice, presidentes das Casas, ministro do
STF [porque cargo da presidência é rotativo]) e que envolvam soberania nacional
(militares e carreira diplomática). Lembre-se que a EC 11/96, a fim de garantir
permanência de professores universitários estrangeiros altamente qualificados, alterou o
art. 207, I, que ficou assim: “É facultado às universidades admitir professores, técnicos e
cientistas estrangeiros, na forma da lei”. Também assim, alterado o CF: 37, I, pela EC 19,
“os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham
os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. “NA
FORMA DA LEI”: no RMS 16.923, STF decidiu não bastar disposição genérica, mas
específica para o cargo.

Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998,

tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta
assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc,
subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.(...) Plenário,
02.08.2007.

107
PREVISÃO LEGAL: lei 8.112/90, art. 3º, par. único, exige que cargos públicos sejam
criados por lei, por, entre outros motivos, repercussão orçamentária. Nesta esfera, o
princípio do paralelismo das formas (o que se cria por instrumento legal deve ser extinto
pelo mesmo tipo de instrumento legal – crio por decreto, extingo por decreto –) é
quebrado. Assim, cargo criado por lei, caso VAGO, pode ser extinto por decreto, por força
do CF: 84, VI, “b” (“Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor,
mediante decreto, sobre: b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”), e
NÃO VAGO, “cargo provido”, por lei, cf. CF: 84, XXV, “Compete privativamente ao
Presidente da República: XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma
da lei”.

REMUNERAÇÃO: 8.112/90, art. 3º, par. único, faz com que faça parte do conceito de
servidor público a remuneração, proibindo gratuidade.

CARGO pode ter seu provimento efetivo ou provimento em comissão. Cargo em

comissão poderá ser ocupado APENAS por servidor estatutário, nunca por celetista.

CARGO EFETIVO, CARGO EM COMISSÃO. Cinco diferenças:

(1) ESTABILIDADE. Quanto à possibilidade de aquisição de estabilidade, o cargo efetivo
possibilita, enquanto o cargo em comissão não o faz. ESTABILIDADE PRÉ-88.
Servidores ocupando cargo efetivo, em virtude do ADCT: 19, “Os servidores públicos
civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração
direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da
Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido
admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no
serviço público”; já servidores ocupando cargo em comissão, cf. ADCT: 19, par. 2º, “O
disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de
confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo
de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar
de servidor”.
(2) INGRESSO. CF: 37, caput, II, “a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração”. Concurso para cargo efetivo e livre nomeação para cargo

108
 em comissão. Liberdade poderá ser limitada por lei, no entanto: lembre-se a súmula
vinculante 13, que estende até 3º grau.
(3) DESLIGAMENTO. Cargo em comissão é de livre exoneração, diferentemente do
cargo efetivo, que depende de procedimento em que seja respeitado ampla defesa e
contraditório, como vem decidindo STF desde década de 60.
(4) ATRIBUIÇÕES. Em virtude do CF: 37, V, cargos em comissão só podem ter
atribuições de diretoria, chefia ou assessoria; cargos efetivos podem ter essas
atribuições, mas têm exclusividade sobre atribuições técnicas.
(5) REGIME PREVIDENCIÁRIO. Cargo efetivo submetido ao regime de previdência
própria dos servidores (RPPS), cf. CF: 40; cargo em comissão submetido ao regime
geral de previdência social (RGPS), do INSS.

REQUISITOS BÁSICOS constam do art. 5º da lei 8.112/90. Os requisitos

EXTRAORDINÁRIOS constam do art. 5º, V da lei 8.112/90: quando pode haver limitação
ao acesso? Depende de LEI, em sentido formal; nesse sentido a súmula 686 do STF, “Só
por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.
Além disso, deve haver COMPATIBILIDADE LÓGICA e RAZOÁVEL entre cargo e
exigências. Pode haver exigência de IDADE MÁXIMA? Havia súmula que o proibia, mas
jurisprudência passou a entender possível essa exigência, cf. súmula 683 do STF, “O
limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º,
XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do
cargo a ser preenchido”. Assim também o Estatuto do Idoso, art. 27, “Na admissão do
idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite
máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do
cargo o exigir”. E limite de ALTURA? Possível, a depender das atribuições previstas em
lei; se necessário “potencial intimidatório”, por exemplo, possível.

PORTADORES DE DEFICIÊNCIA: CF determina que se estabeleça percentual de

cargos; decreto 3.298/99, art. 4º, define percentual em concursos: há diferença!
Regulamentação ficou aquém da reserva constitucional. Deficiências consideradas
conforme a lei: visual e auditiva são avaliadas bilateralmente, por exemplo.
COMPATIBILIDADE com atribuições também devem ser respeitadas.

FORMAS DE PROVIMENTO (preenchimento) vêm previstas no art. 8º da lei 8.112/90:

109
(1) Nomeação. É a forma originária de provimento; não se exige que o nomeado seja ou
tenha sido servidor.
(2) Promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução são
formas derivadas, que dependem de nomeação anterior.
(3) Ascensão e transferência foram formas declaradas inconstitucionais, porque forma de
burlar concurso; nesse sentido, a súmula 685 do STF, “É inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação
em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido”.

ITINERÁRIO.
(1) Concurso público:
(a) FORMA: só pode ser de provas ou de provas e títulos.
(b) PRAZO: “prazo de validade”, expressão vulgar para prazo de eficácia, é de 2
anos, prorrogáveis por mais 2. Prorrogação é vinculada ou discricionária? Se logo
após termo, abriu-se mão de prorrogação e se abriu novo concurso. Nos RE
192568 e 273605, foi decidido que necessária fundamentação para abrir mão de
prorrogação se continua necessidade de preenchimento.
(c) DIREITO À NOMEAÇÃO. Tradicionalmente, aprovação em concurso não gerava
direito, mas expectativa de direito. Ainda que não se possa dizer que há
orientação jurisprudencial consolidada nesse sentido, há decisões recentes (RMS
236XXX) segundo as quais há direito subjetivo à nomeação no limite do número
de vagas.
(d) PRETERIÇÃO DIRETA. Mesmo dentro da perspectiva tradicional, há UM direito
pelo menos, o de observância à ordem classificatória, cf. súmula 15 do STF,
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
(e) PRETERIÇÃO INDIRETA. Contratação temporária para burla de ordem
classificatória em concurso público. Tribunais entendem nulas essas contratações.
(2) NOMEAÇÃO. Ato pelo qual se convoca o candidato para ser empossado.
Conseqüências:
(a) PROVÊ a vaga, impedindo a nomeação de outro candidato.
(b) DIREITO À POSSE, cf. súmula 16 do STF, “Funcionário nomeado por concurso
tem direito à posse”.

110
 (c) DEVER DE TOMAR POSSE em 30 dias. Esse prazo é contado em favor de
quem? Em favor do candidato, ou seja, ele pode abreviar esse prazo ou usá-lo até
o final. Este prazo é determinado por lei, não podendo ser restringido.
(3) POSSE, cf. lei 8.112/90, art. 7º, “A investidura em cargo público ocorrerá com a
posse”. Investidura é o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. Efeitos:
(a) Direito do servidor de entrar em exercício.
(b) Dever de entrar em exercício em 15 dias. Este prazo favorece o servidor: ele é que
pode abreviá-lo ou usá-lo até o fim.

Se não houver POSSE, há o quê? Exoneração? NÃO, porque exoneração só cabe a

servidor; simplesmente, pode-se nomear próximo colocado. Se não houver EXERCÍCIO,
ainda que empossado? Aí cabe exoneração, porque já servidor.

ESTABILIDADE. Definição: é uma garantia funcional correspondente a limitações ao

desligamento; o estável só perderá o cargo em quatro casos:
(1) SENTENÇA JUDICIAL. CF: 41, par. 1º, I, “O servidor público estável só perderá o
cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado”, quando a lei preveja o
desligamento.
(2) PROCESSO ADMINISTRATIVO. CF: 41, par. 1º, II, “O servidor público estável só
perderá o cargo: II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa”.
(3) AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. CF: 41, par. 1º, III, “O servidor público estável só
perderá o cargo: III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa”. Ainda não regulamentada.
(4) RESPONSABILIDADE FISCAL. CF: 169, par. 4º, “Se as medidas adotadas com base
no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da
determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá
perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes
especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução
de pessoal”. Assim, se gastos com folha de pagamentos, apesar de exonerar 20% dos
cargos em comissão e todos não estáveis, não respeitarem LC 101, possível
exoneração.

REQUISITOS PARA ESTABILIDADE. São três:

111
(1) Ocupação por cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso público.
Redundância para que quem tenha, irregularmente, ingressado SEM concurso não
possa exigir estabilidade.
(2) Prazo de três anos.
(3) Estágio probatório, cf. CF: 41, par. 4º, “Como condição para a aquisição da
estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão
instituída para essa finalidade”. Em 14-8-8, editada MP 431, que deu nova redação ao
art. 20 da lei 8.112/90, adaptando prazo com a CF.

10.3.1.3. FORMAS DE OCUPAÇÃO

REVERSÃO, previsto no art. 25, tem duas hipóteses:

(1) APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Inciso I, trata-se do retorno do aposentado por
invalidez mediante verificação de que a causa da aposentadoria não persiste; assim,
reverte-se a aposentadoria.
(2) APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Inciso II, reverte-se a aposentadoria caso o
servidor aposente-se voluntariamente, mas resolva voltar a trabalhar. Objetivamente,
o incentivo é o abono de permanência (11% que não lhe são descontados a título de
aposentadoria). Observe-se que há prazo para isso (cinco anos), dentre outros
requisitos.

DEMISSÃO, EXONERAÇÃO. Antes de tratar da reintegração, lembre-se que DEMISSÃO

de servidor não é voluntária, correspondendo ao desligamento por punição; diferente de
EXONERAÇÃO, que é o desligamento não-punitivo, não cabendo sua não aceitação pelo
superior hierárquico. Daí também o engano na expressão “plano de demissão voluntária”.

REINTEGRAÇÃO. O servidor foi demitido; caso consiga a anulação da demissão,

REINTEGRA-SE o servidor público a seu cargo, tendo direito a todos vencimentos
perdidos por ocasião da demissão, incluídas vantagens (promoções etc., com exceção da
promoção por merecimento). Nesse sentido o CF: 41, par. 2º, “Invalidada por sentença
judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da
vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado
em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço”.

112
RECONDUÇÃO. Imagine-se que servidor estável pede vacância de cargo para ocupar
outro cargo e que foi reprovado no estágio probatório para o segundo cargo; neste caso,
tem direito a retornar ao cargo deixado vago, cf. art. 29, I. O STF e o STJ já
reconheceram a figura da RECONDUÇÃO VOLUNTÁRIA, cf. MS 24543 e 22933 (STF) e
MS 8339 (STJ): ainda que não seja reprovado no estágio probatório, pode o servidor
retornar ao posto original, desde que não tenha se tornado estável no novo cargo. Assim,
é a possibilidade de o servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual já era estável, até
que seja estabilizado em outro cargo. Uma terceira hipótese de recondução é prevista no
inciso II: o servidor tem direito a ser reconduzido ao cargo original se outro servidor tiver
sido reintegrado ao cargo novo.

APROVEITAMENTO. Extinto o cargo, os servidores estáveis serão colocados em

disponibilidade, com provimentos proporcionais, até que a administração pública encontre
um outro cargo para que tais servidores sejam aproveitados. Nesse sentido, art. 30 da lei
8.112/90, bem como par. 3º do art. 41 da CF, “Extinto o cargo ou declarada a sua
desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração
proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo”.

10.3.1.4. FORMAS DE VACÂNCIA

Previstas no art. 33 da lei 8.112/90, art. 33:

(1) Exoneração e demissão. Formas extraordinárias de vacância.
(2) Promoção, readaptação. São formas simultaneamente de provimento e vacância,
ainda que em cargos diferentes.
(3) Aposentadoria e falecimento. São as formas naturais.
(4) Posse em outro cargo inacumulável. Hipótese normalmente exclusiva do servidor
federal: pede-se vacância de cargo original, para poder ocupar outro cargo.

10.3.1.5. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR

Se celetista recebe salário, servidor recebe REMUNERAÇÃO, que se compõe de uma

parcela fixa (VENCIMENTO), somada às VANTAGENS, parcela variável. Assim,

113
ocupantes do mesmo cargo recebem o mesmo vencimento, mas podem receber
remunerações diferentes, cf. art. 41 da lei 8.112/90.

SUBSÍDIO: em vez de partes fixas e variáveis, o servidor recebe somente uma parcela
única, invariável, cf. CF: 39, par. 4º, “O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo,
os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados
exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer
gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”. Quem recebe
subsídio? Em regra, AGENTE POLÍTICO. No entanto, a CF previu que algumas carreiras
poderiam ser remuneradas da mesma maneira, cf. CF: 39, par. 8º, “A remuneração dos
servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º”.

10.3.1.6. REGIME DISCIPLINAR

Para que serve? Para estipular regras de comportamento (DEVERES previstos a partir do
art. 116 da lei 8.112/90, além das PROIBIÇÕES do art. 117) para o servidor, que deve
observá-las, sob pena de punições também previstas no regime disciplinar.

ACUMULAÇÕES INDEVIDAS. São três as hipóteses:

(A) FUNÇÃO PÚBLICA + FUNÇÃO PÚBLICA

Na atividade, pode alguém que ocupa um cargo/emprego/função pública acumular com
outro cargo/emprego/função pública? Assim, regra geral, NÃO. Mas há EXCEÇÕES, cf.
CF: 37, XVI e XVII. Antes de conhecê-las, vejam-se algumas condições:
(a) TETO REMUNERATÓRIO. Soma de remunerações não pode ultrapassar o teto
remuneratório.
(b) COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. Assim, não pode haver horários colidentes nem
a jornada semanal ultrapassar 60 horas semanais.
Preenchidas as condições, vejam-se as exceções, a partir da CF: 37, XVI e XVII:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando

houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

114
 b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com

profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange

autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
(1) DOIS CARGOS DE PROFESSOR.
(2) UM CARGO DE PROFESSOR + CARGO TÉCNICO/CIENTÍFICO (que exige grau
superior).
(3) DOIS CARGOS DA ÁREA DA SAÚDE (desde que cargo regulamentado). E
veterinário? Sim, porque veterinário é profissão da área da saúde, de acordo com a
própria lei regulamentadora.
Além desses três, há um quarto caso de acumulação permitida:
(4) MANDATO DE VEREADOR. Cf. CF: 38, III, “investido no mandato de Vereador,
havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego
ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior”.

FUNÇÃO PÚBLICA + ATIVIDADE PRIVADA. Não há regra geral que proíba servidor
público de ter outras atividades na área privada, mas há proibições que criam restrições
por INCOMPATIBILIDADE, cf. XVIII, art. 117 da lei 8.112/90. Previstas na lei do cargo ou
que regulamenta a profissão (Estatuto da OAB, por exemplo).

(B) FUNÇÃO PÚBLICA + APOSENTADORIA

De acordo com o CF: 37, par. 10, “É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo,
emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre
nomeação e exoneração”. Observe-se que a remuneração deve respeitar o teto
remuneratório. Assim, são três casos
(1) CARGO EM COMISSÃO.
(2) MANDATO ELETIVO.
(3)

115
(C) PROVENTOS (CF: 40) + PROVENTOS (CF: 40)
CF: 40, par. 6º, “Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na
forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta
do regime de previdência previsto neste artigo”. Assim, em regra, não pode. Mas há
exceções, observado o teto remuneratório: cargos acumuláveis na atividade (dois cargos
de professor etc.).

10.3.1.7. RESPONSABILIDADE

Fatos do servidor:
(1) CRIME enseja responsabilidade penal do agente, mediante um processo penal.
(2) LESÃO PATRIMONIAL contra a própria administração ou terceiro enseja a
responsabilidade civil do agente, mediante um processo civil.
(3) INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA enseja a responsabilidade administrativa, mediante
PAD ou sindicância.
E BIS IN IDEM? Impossibilidade de pessoa ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato
por penas da mesma natureza, o que permite condenação nas três esferas. Em regra, um
processo não interfere no outro. EXCEÇÃO: lei 8.112/90, art. 126.

10.3.1.8. FORMAS DE PUNIÇÃO DO SERVIDOR

SUSPENSÃO. Violação das proibições constantes do art. 117, incisos XVII e XVII. De
todos os incisos, apenas estes dois não geram advertência nem demissão direta,
restando a suspensão para esses dois incisos.

REABILITAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei 8.112/90, art. 131: analogia com a reabilitação

penal, instituto pelo qual o condenado tem sua ficha limpa passado algum tempo; assim,
três anos após a advertência, não havendo reincidência, esta é cancelada; e cinco anos
após a suspensão, não havendo reincidência, esta é cancelada. Observe-se que não há
efeito retroativo: por exemplo, se houve perda de remuneração por ocasião de punição,
não caberá sua reposição.

DEMISSÃO, INFRAÇÕES. Lei 8.112/90, art. 132, é o desligamento punitivo do servidor.

Podem resultar da demissão algumas outras conseqüências como

116
(1) Indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário (art. 136) em caso de ofensas ao
patrimônio público;
(2) Impossibilidade de nova investidura em cargo público federal por cinco anos (art.
137),
(3) Impossibilidade perene de retorno à administração federal nos casos do parágrafo
único do art. 137. Constitucional? Professor: inconstitucional porque pena perpétua;
STF, no entanto, ainda não considerou inconstitucional, senão em obiter dicta.

ART. 132: HIPÓTESES, dentre outras:

(1) Art. 132, I, “crime contra a administração”: pode a Administração aplicar pena de
demissão sem que o servidor seja condenado criminalmente? STF originalmente
entendia que sim, depois passou a entender que não (cf. CF: 5º, LVII), e atualmente
entende que sim, alegando independência das instâncias.
(2) Art. 132, II, abandono de cargo, definido pelo art. 138.
(3) Art. 132, III, inassiduidade, cf. art. 139 (mais de 60 faltas interpoladas em doze meses,
a partir da primeira falta).
(4) Art. 132, IV, improbidade administrativa. RMS 24699, STF: necessária condenação
em juízo penal.

CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. Dois casos:

(1) Art. 134. Qual a única vinculação do inativo com a Administração? Provento
unicamente. Assim, a punição atinge o único laço que os une, comprovado que falta
punível com demissão foi realizada durante a atividade.
(2) Art. 32.

DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA (lei 8.112/90,

art. 135). Ocupante dessa posição que tenha infringido norma punível com suspensão ou
demissão deverá ser submetido a PAD e punido com destituição e demissão. Lembre-se
que, na prática, responsável dá oportunidade de exoneração.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Lei 8.112/90, art. 142. Prazo contado a partir
do CONHECIMENTO do fato, cf. par. 1º. Conhecimento efetivo ou formal? Lei não
responde essa pergunta. O prazo da infração administrativa que coincida com tipo penal
seguirá o prazo prescricional deste.

117
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Enquanto corra o PAD,
interrompida a prescrição, voltando a correr após a decisão. Prazo regular de PAD é 140
dias (60 dias + 60 dias + 20 dias). E se durar mais do que 140 dias? Anula o processo?
NÃO, de acordo com jurisprudência do STF e STJ. Agora, se durar mais do que 140 dias,
RECOMEÇA a contagem do prazo prescricional, ou seja, há PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE no PAD.

FLUXOGRAMA DO PAD:
(1) CONHECIMENTO DA INFRAÇÃO de ofício ou por denúncia, esta devendo seguir as
exigências do art. 143. Há precedentes em maior número entendendo que não
observação de requisito vicia a denúncia, impossibilitando instauração.
(2) APURAÇÃO. Apura-se por:
(a) Sindicância, art. 145. Da sindicância poderá resultar arquivamento, aplicação de
punição de até 30 dias (para punições mais graves, necessário PAD), ou
instauração de PAD. Prazo para a sindicância: 30 dias. Sindicância deve observar
o contraditório? Não, a menos que queira impor punição.
(b) PAD. Há um “PAD comum ordinário” e dois “PAD especiais”, para infrações de
menor complexidade: (i) acumulação ilegal de cargos (art. 133), que oferece
chance de optar por cargo antes de aplicar a pena; (ii) abandono de cargo e
inassiduidade habitual (art. 140). As etapas do PAD são claras, como dispõe o art.
151:
(i) Instauração, que faz delimitação fática e deve observar art. 149.
(ii) Inquérito administrativo, ou procedimento administrativo disciplinar
propriamente dito. Dividido em três etapas: (1) instrução probatória, com
eventuais testemunhos, perícia etc., ocorrendo “indiciação”, (2) def. esc., que
indica qual seja a infração supostamente incorrida (3) relatório.
(3) JULGAMENTO. Recebido o relatório da comissão pela autoridade, deve-se acatá-lo,
salvo se contrário às provas dos autos.

TEORIA DA VERDADE SABIDA é a que propõe a dispensabilidade do procedimento para

aplicação de pena, caso a infração tenha sido evidente. Constitucional? NÃO, necessário
observar contraditório e ampla defesa, ainda que de modo mais simples.

ACOMPANHAMENTO DO PROCESSO. Pelo art. 156, é direito do servidor acompanhar o

PAD pessoalmente ou com defensor técnico. Presença de advogado é obrigatória? STJ

118
consolidou entendimento de que seria necessária a defesa técnica, sob pena de nulidade
do PAD. (Observe-se que, no STJ, 3ª Seção (5ª e 6ª Turmas) é responsável pelo direito
penal e, por excesso de volume, a 1ª Seção, encarregada do direito público, delegou
àquela as questões sobre servidores. Assim, influência do direito penal sobre o direito
administrativo.) Em oposição à súmula 343 do STJ, veio a súmula vinculante n. 5 do STF,
“A falta de defesa técnica por advogado no PAD não ofende a Constituição”.

10.4. SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO

Atua em empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito

privado. São servidores de entes governamentais de direito privado. São servidores
estatais, mas não são servidores públicos, porque se equipara ao servidor público em
alguns aspectos (ex: concurso para trabalhar na ECT).
Serão, portanto, celetistas e terão emprego, pois só existe cargo em empresa pública. Se
equiparam as servidores públicos nos seguintes aspectos:
(i) prestam concurso público,
(ii) têm regime de não acumulação,
(iii) estão sujeitos a teto remuneratório (art. 37, § 9º - salvo quando não receberem
dinheiro para custeio, o que significa que se a empresa não depende de repasse para
suas despesas correntes, não precisa observar o teto),
(iv) sujeitam-se a lei penal (CP, art. 327),
(v) sujeitam-se a improbidade administrativa,
(vi) sujeitam-se a remédios constitucionais (Mandado de segurança).

Para dispensa, diferem dos servidores públicos. A dispensa é imotivada, o que significa
dizer que, segundo orientação do TST (Súmula 390), não têm estabilidade. A súmula é
complementada pela OJ 247, e o TST complementa dizendo que a dispensa é imotivada.

10.5. PARTICULAR EM COLABORAÇÃO

É aquele que colabora com o Estado, aquele que não perde qualidade de particular mas
num dado momento exerce função pública.
Particulares requisitados: são os obrigados a participar.
Ex: mesário na eleição, serviço militar obrigatório, jurado no Júri.

119
Particulares voluntários: vão por livre e espontânea vontade. Alguns doutrinadores
chamam de particulares em esponte própria.
Ex: amigos da escola, dirigente de órgão de classe (presidente da OAB)
Ely Lopes Meireles chamava de agente honorífico.
Concessionárias e permissionárias:
Delegados de função: situação específica da CF, art. 236. São os serviços notariais, dos
cartórios notariais, pois não se trata de concessão ou permissão, delegado de função é
particular em colaboração. Hoje exige-se concurso público para ser notário.
Particulares que praticam atos oficiais e sujeitam-se a todas as exigências doas atos
oficiais da administração.

10.6. ACESSIBILIDADE

Quem pode ser servidor público no Brasil: brasileiro; estrangeiro (EC n° 19/98).

A investidura ocorre por meio de concurso público, em regra. As exceções são:

(1) MANDATO ELETIVOS, pois a escolha é política;
(2) CARGOS EM COMISSÃO, cargos de livre nomeação com livre exoneração,
baseado na confiança (exoneração ad nutum);
(3) CONTRATOS TEMPORÁRIOS, aqueles de excepcional interesse público. Pode
ser submetido a processo seletivo simplificado, mas não é concurso.
(4) Hipóteses constitucionais, que são cargos vitalícios: ministros do STF não
precisam prestar concurso, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, regra
do 5º constitucional (OAB ou MP pulam pra carreira da magistratura sem
concurso).
(5) Hipótese de agente comunitário de saúde e agente de combate de endemias.
Pode cair no concurso por conta da epidemia de dengue. Adveio com EC 51. Essa
emenda alterou o CR88: 198. PSF (plano de saúde familiar) conta com agente
comunitário de saúde, que muitas vezes contratado em caráter temporariamente.
STF vem declarando inconstitucionalidade e surge necessidade de regularizar a
situação. Vem lei 11.350, estabelecendo o regime de emprego publico, ANTES da
ADI que julgou que regime deve ser unitário (ou tudo CLT ou tudo estatutário). Os
textos legais exigem “processo seletivo”, que o administrador quer entender como
diferente do concurso. A lei estabeleceu também que, quem já ocupava posição,

120
 preenchendo algumas condições, de temporário virava empregado público
permanente. Como pode tal aproveitamento? Preciso de processo seletivo!
Institucionalização da prática pode trazer problemas graves.

PRAZO DE VALIDADE do concurso público: até dois anos, prorrogável por igual período,
cf. CR88: 37, III, “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período”. Prorrogação é decisão discricionária ou
vinculada? Discricionária. A prorrogação pode ser revogada? A jurisprudência entende
que sim, DESDE QUE ainda não tenha começado, porque então teria gerado direito
adquirido. Prorrogação condicionada igualmente à VALIDADE do concurso, ou seja,
concurso precisa ser válido; se já vencido, não se pode prorrogar.

APROVAÇÃO em concurso é GARANTIA de convocação? Direito à nomeação ainda não

é uma questão tranqüila, prevalecendo ainda a posição de que se trata de mera
expectativa de direito. Em 2005, STJ e STF decidiram a favor do direito da nomeação,
mas STJ voltou atrás no mesmo ano. Algumas garantias, no entanto, são asseguradas
pelos tribunais superiores:
(1) Direito à nomeação é garantido a candidato preterido, cf. súmula 15 do STF.
(2) Antigamente, comum realização de concurso para passar parente; não passando este,
contratava temporariamente o parente. Ora, fica claro que tem recurso para pagar e
necessidade da mão de obra. Espécie de preterição: por que não se nomeie quem
passou no concurso? Então, direito de nomeação garantido nessas situações, apesar
de complicado para participante comprovar a irregularidade. STJ
Lembre-se que a interposição de ação deve ocorrer durante prazo de validade da licitação
e que direito subjetivo à nomeação limita-se ao número de vagas efetivamente dadas. O
número de vagas é decisão discricionária da administração; uma vez decidido,
administração está obrigada a chamá-lo. CADASTRO DE RESERVA é extremamente
confortável à Administração.

Súmulas ligadas aos requisitos do concurso público. Requisitos devem ser compatíveis
com natureza do cargo cf. descrito na lei da carreira:
(6) Súmula 683 do STF fala sobre limite de idade, “O LIMITE DE IDADE PARA A
INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART.
7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA
NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO”.

121
(7) Súmula 686 do STF, sobre psicotécnico, “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A
EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO
PÚBLICO”. Hoje, psicotécnico mal visto, dado a sua subjetividade.
(8) Lembrar que o CNMP e CNJ regulamentaram a exigência da CR88 de três anos de
experiência jurídica. Em outros cargos que não magistratura ou MP, então
necessária previsão na lei da carreira, não bastando o edital.
(9) Súmula 684 do STF, “É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À
PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO”.
(10) Súmula 266 do STJ, “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo
deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Trata-se
de entendimento aplicável somente quando não houver previsão na lei da carreira.

10.7. ESTABILIDADE

CR88: 41, “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. Exigências para estabilidade
são então:
(1) Nomeação para cargo efetivo (caráter definitivo) mediante prévia aprovação por
concurso público. “Cargo” é termo trazido pela EC 19. Há estabilidade para
emprego por pessoa pública? Até ADI 2135 sobre regime único, podia misturar.
Lembrar súmula 390 do TST, que diz que empregado por PJ de direito público tem
estabilidade do art. 41. Mas súmula também trata de empregado de PJ de direito
privado (EP/SEM), que entende não ter estabilidade do CR88: 41.
(2) 3 anos de efetivo exercício.
(3) Aprovação na avaliação de desempenho.

EFETIVO é cargo; servidor que ocupa cargo efetivo tem chance de ESTABILIDADE.

ESTÁGIO PROBATÓRIO. Originalmente, CR88:41 exigia dois anos de exercício para

aquisição de estabilidade. Lei 8.112 regulamenta os servidores públicos da União diz, em
seu art. 20, que o estágio probatório é de 24 meses. Assim, originalmente CR88 não fala
de estágio probatório; lei, sim, menciona “estágio”. Mas prazos de ambas coincidem. EC
19/98 diz que “prazo de estabilidade” impõe três anos de exercício. Se hoje, pela CR88,
estabilidade de 3 anos; estágio da lei 8.112, 2 anos; AGU editou parecer 17/04 que serve

122
como regra para âmbito federal, dizendo que estágio aumentado para 3 anos. STJ, no MS
9.373/04, no entanto, decidiu contrariamente: estágio e estabilidade são coisas distintas;
lei compatível com EC 19, porque coisas diferentes. Em 2006, TST, resolvendo sobre seu
próprio quadro de servidores, edita resolução 1.145, determinando que seus servidores
seguissem estágio probatório de 24 meses; vendo que teria que pagar retroativo, TST
edita resolução 1.187, que substitui a resolução, impondo 36 meses de estágio probatório.
RESUMO: STJ: 24 meses; TST: 36 meses; AGU: 3 anos.

PERDA DA ESTABILIDADE. Três hipóteses no CR88: 41:

(1) Processo administrativo, com contraditório e ampla defesa (inciso II).
(2) Sentença judicial com trânsito em julgado (inciso I).
(3) Avaliação periódica (inciso III). Como acontece a avaliação periódica? Depende da
lei da carreira.
(4) Excesso de despesa com pessoal, cf. CR88: 169, par. 4º, “as medidas adotadas
com base no parágrafo anterior [redução de comissionados e temporários e
exoneração de não estáveis] não forem suficientes para assegurar o cumprimento
da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável
poderá perder o cargo (...)”

ACUMULAÇÃO: regime brasileiro é o da não acumulação, que é a regra.

Excepcionalmente, a CR88 autoriza, mas apenas DOIS CARGOS ou EMPREGOS, nada
a ver com carreira privada. Algumas carreiras (MP, magistratura) impedem horas
dedicadas a outras carreiras (magistratura: um emprego de magistério etc.), mas nada a
ver com emprego na área privada.

10.8. APOSENTADORIA

Há muita dúvida sobre a regulamentação por EC 20/98, mas ainda não está sendo
discutido porque não há quem se aposente por essas regras.

A CR88 originalmente previa apenas por tempo de serviço. Há dois regimes: o RGPS
(regime geral de previdência social) e o RPPS (regime próprio de previdência social). Em
administrativo, estuda-se o RPPS, pelo qual se aposentam servidores efetivos (estáveis)
e vitalícios. Cargo em comissão, por expresso mandamento constitucional, aposenta-se

123
pelo RGPS, de responsabilidade do INSS, no âmbito do direito previdenciário. O RPPS do
CR88: 40 é estudado pelo direito administrativo.

A EC 20/98 afasta o requisito único de tempo de serviço e o substitui por limite de idade e
tempo de contribuição. Com o advento da mudança, tenho situações distintas:
(1) Servidores que já preenchiam os requisitos para aposentar-se pela regra antiga,
anterior à EC 20, têm direito adquirido;
(2) Servidores que ingressaram funcionalismo APÓS a EC 20, aposentam-se pela regra
nova;
(3) Aos servidores que entraram antes de 1998 e não preenchiam os requisitos para se
aposentar pela regra antiga, foi facultado um regramento intermediário (nem tão bom
quanto o regime antigo, nem tão ruim como o novo), de acordo com o art. 8º da EC
20 (já revogado).

Os requisitos (limite de idade e tempo mínimo de contribuição) não mudaram após a EC

20/98. “Integralidade” diz respeito a receber a integralidade da remuneração; “proventos
integrais” indica recebimento de todos os direitos possíveis dentro da carreira.

MODALIDADES:
(1) PROVENTO POR INVALIDEZ. Em regra, servidor nesse caso receberá proventos
proporcionais; em casos de “acidente em serviço, moléstia profissional ou doença
grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei”, cf. CR88: 40, par. 1º, I, proventos
integrais.
(2) COMPULSÓRIA. Em regra (cf. CR88: 40, par. 1º, II), servidor aposenta-se com
proventos proporcionais aos 70 anos de idade, independentemente de sexo. Há
projeto de emenda para alterar esse mínimo de idade para 75 anos, com
possibilidade de aumentar o limite da voluntária.
(3) VOLUNTÁRIA. Para tanto, exigem-se 10 anos de serviço, com 5 anos no cargo.
Ocorre em duas situações: se homem, aposenta-se com proventos integrais, se 60
anos de idade com 35 de contribuição; se mulher, aposenta-se com PROVENTOS
INTEGRAIS, se 55 anos de idade com 30 de contribuição. Servidor aposentar-se-á
com PROVENTOS PROPORCIONAIS, desde que o homem tenha 65 anos de idade
e mulher 60 anos de idade.
(4) ESPECIAL. A partir da EC 47, é possível a professores, hipótese já regulamentada
pelo par. 5º, art. 40 da CR88. Nesses casos, o servidor pode receber proventos

124
 integrais caso tenha exercido, com exclusividade, atividade de magistério em
educação infantil e ensino médio e fundamental, tendo, caso homem, 55 anos de
idade e 30 de contribuição, e caso mulher, 50 anos de idade e 25 de contribuição.
Há também a hipótese de portadores de deficiência, quem exerça atividade de risco
e aqueles “cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física”, cf. CR88: 40, par. 4º. Esta hipótese
exige regulamentação.
(5) EC 41/03. Os requisitos são os mesmos; as quatro alterações mais importantes são as
seguintes:
(i) MÉDIA DA VIDA LABORAL. Revogação do princípio da integralidade, de acordo
com o qual o servidor receberia a integralidade dos proventos recebidos por
último. Muitas vezes, o servidor tinha ganhado muito menos durante sua
carreira, aposentando-se com um salário muito maior; havia, portanto, muita
diferença entre contribuição e aposentadoria. Integralidade é substituída por
MÉDIA DA VIDA LABORAL.
(ii) VALOR REAL. Revogação do princípio da paridade. “Paridade” porque os direitos
do servidor ativo são repassados ao
inativo. A paridade foi substituída pelo princípio da preservação do valor real, i.e.
garantir o mesmo poder de compra ao valor da aposentadoria.
(iii) TETO DE PROVENTOS. A EC 41 traz teto de proventos do RGPS para o RPPS.
A aplicação dessa regra depende de criação de regime complementar: o Estado
ofereceria possibilidade ao servidor de contribuir mais e assim passar o teto. Por
enquanto, essa regra não existe.
(iv) CONTRIBUIÇÃO DE INATIVOS. A contribuição de inativos tem alíquota mínima
de 11%, podendo, Estado ou Município, aumentar essa alíquota. Qual a base
de cálculo? O que ultrapassar o teto geral da previdência. Toma-se a
aposentadoria do servidor, subtrai-se o teto do RGPS e sobre o resto incide a
alíquota.

RESUMINDO, temos três possibilidade:

(1) REGRA NOVA, para servidores admitidos após
(2) REGRA VELHA, para servidores que preenchiam condições antes da EC 20 de
98.
(3) REGRA DE TRANSIÇÃO. Inicialmente, uma regra de transição facultativa era
trazida pelo art. 8º da EC 20/98, mas essa regra foi substituída pelo art. 2º da EC

125
 41/03. Assim, o art. 2º da EC 41/03 serve para servidores admitidos antes de 98.
Só que a EC 41 também trouxe no art. 6º outra regra de transição. Como EC 41 foi
feita na pressa, veio depois EC 47 com regra melhor, também válida para
servidores entrados após 98.

Servidor admitido antes de 98 e mudou de cargo após 98 tem direito à regra de transição?
Sim, desde que não haja nenhuma descontinuidade.

11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Há algum tempo, havia grande discussão; hoje, no entanto, Estado é entendido como
sujeito responsável. Qual o fundamento? A regra geral da responsabilidade civil manda
que qualquer que cause dano tenha obrigação de indenizar; se a ordem jurídica é uma só,
não pode o Estado escusar-se do dever de indenizar. O fundamento da responsabilidade
começa mesmo no PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: o Estado responde por ato ilícito. Mas
a regra da responsabilidade civil não se limita aos atos ilícitos; responde também por fatos
lícitos, por força do PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Imagine-se o Minhocão: é justo que a
cidade ganhe em detrimento do bem estar do morador das proximidades do viaduto? Não
faz sentido que um administrado pague pelo bem-estar dos outros; nessas hipóteses,
cabe também responsabilidade civil do Estado.

11.1. HISTÓRICO

(1) TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE. Inicialmente, o monarca não era falível, não

podendo responder, portanto.
(2) ESTADO RESPONSÁVEL. Paulatinamente, Estado passa a ser responsável em
situações específicas.
(3) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. Estado passa a ser responsável por
todos os casos de condutas ilícitas. A responsabilidade subjetiva exige: (i) conduta,
(ii) dano, sob pena de enriquecimento ilícito, (iii) nexo causal e (iv) culpa ou dolo.
Neste momento, a vítima tinha que apontar o agente culpado especificamente. A
comprovação não é fácil. Exemplo: imagine-se um muro de arrimo construído

126
 inadequadamente; a vítima aciona o prefeito, que aponta o secretário de obras, que
por sua vez aponta o mestre de obras etc.
(4) FALTA DO SERVIÇO. A teoria evolui para a CULPA ANÔNIMA (faute du service): a
vítima não precisa mais demonstrar agente específico, mas simplesmente
demonstrar que o serviço não tenha sido prestado, prestado de forma deficiente ou
está atrasado. Mas ainda assim, qualquer elemento ausente afasta a
responsabilidade.
(5) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O CC16 previa responsabilidade
subjetiva; a partir da constituição de 1946, o Brasil passou a adotar a teoria da
responsabilidade objetiva. Aqui, não há necessidade de conduta ilícita; no caso do
Minhocão, a conduta é lícita. Os elementos exigidos são (i) conduta, (ii) dano e (iii)
nexo. A excludente da responsabilidade pode vir com a ausência de qualquer dos
três elementos. Há duas teorias para responder essa pergunta: (i) teoria do risco
integral, o Estado responde sempre, não se admitindo excludente; (ii) teoria do risco
administrativo, admite-se excludente quando faltar qualquer dos elementos. No
Brasil, aplica-se a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, ou seja, há excludente de
responsabilidade civil objetiva do Estado brasileiro, ou seja, ausência de qualquer
dos elementos excluir responsabilidade.
São excludentes, DENTRE OUTRAS HIPÓTESES, a culpa exclusiva da vítima, caso
fortuito e força maior. Estas excludentes são exemplos; faltando qualquer dos
elementos, não há responsabilidade. Imagine-se o caso do suicida na frente de carro
de servidor que corria como louco: CULPA CONCORRENTE. A culpa concorrente
NÃO exclui responsabilidade, mas diminui. Se não houver como saber quanto cada
um participou no dano, jurisprudência é no sentido de dividir ao meio.
A TEORIA DO RISCO INTEGRAL, de acordo com a teoria tradicional, aplica-se em
três casos: material bélico, substâncias nucleares e danos ambientais. A teoria
moderna critica esse entendimento: Celso Antônio fala do caso de suicida em tanque
de usina nuclear; não tem como indenizar.

CR88 acabou com várias polêmicas ao expressamente prever responsabilidade do

Estado em casos de danos matérias e morais, além de dizer “agente”, termo genérico.
Observe-se que o art. 37, par. 6º aplica-se a casos de RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL; para casos de responsabilidade contratual, aplica-se a lei de
licitações. Tampouco se aplica o art. 37 para casos de desapropriação, para o que há lei

127
específica. Mas no caso de construção de Minhocão, trata-se de responsabilidade
indireta: a administração não causou dano intencionalmente, mas sem querer.

11.2. ELEMENTOS

(A) PESSOAS

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa”.

“As pessoas jurídicas de direito público”: administração direta, autarquias e fundações.

“[E] as de direito privado prestadoras de serviços públicos”: empresas públicas,

sociedades de economia mista, concessionárias. E entes de cooperação? Normalmente,
apenas sistema S; já OS e OSCIP, doutrina normalmente entende que não.

“[T]erceiros”: normalmente o usuário do serviço. E quem não seja usuário? Há

divergência: a esse não usuário, aplica-se a regra da responsabilidade subjetiva do CC02.
Críticos desse entendimento alegam que a CR88 não fez essa distinção. Imagine-se o
ônibus do Município que bate em carro particular; nessa situação, não caberia ao Estado
indenizar? Se fosse concessionária, deveria; por que Estado teria tratamento
diferenciado? Doutrina é divergente: normalmente, cobra-se posição da responsabilidade
objetiva.

“[S]eus agentes, nessa qualidade”: agente é qualquer um que exerça função pública. Mas
tem que ser na qualidade de servidor; se servidor resolve matar esposa no final de
semana, obviamente não cabe indenização do Estado. Responsabilidade primária ou
subsidiária. Se Estado chamado para indenizar dano causado por seu agente,
responsabilidade PRIMÁRIA. Se Estado chamado para indenizar no lugar de autarquia
sem recursos para pagar dano causado por agente da autarquia, então responsabilidade
SUBSIDIÁRIA. Neste caso, cobro da autarquia e DEPOIS do Estado.

128
(B) CONDUTA

Hoje, apesar de o Brasil adotar a responsabilidade objetiva, convivem ambas as

responsabilidades, objetiva e subjetiva.

(1) ATO COMISSIVO. Na conduta comissiva, aplica-se a RESPONSABILIDADE

OBJETIVA.

(2) ATO OMISSIVO. Dois casos de omissões: atos ilícitos, em conseqüência do princípio
da legalidade; atos lícitos, em conseqüência do princípio da isonomia. Nos casos de
omissão por ato ilícito, aplica-se responsabilidade subjetiva, exigindo-se dever legal e
dano evitável (Estado não é salvador universal, precisa estar dentro da reserva do
possível). Caso do preso que se suicida com roupa do colega; neste caso, suicídio é
inevitável; caso preso se suicide com arma que entra na prisão, há dever
descumprido, Estado responde.

(3) SITUAÇÕES DE RISCO. Quando o Estado cria uma situação de risco maior do que a
necessária, o Estado responde por uma AÇÃO, responsabilidade objetiva, portanto.
Exemplo: acidente causado por falha de semáforo. A regra geral, vez que a finalidade
é proteção da vítima, é a responsabilidade objetiva. Material bélico, material nuclear
etc. criam situações de risco pelas quais o Estado é responsável objetivamente. Preso
mata o outro, Estado responde? Sim, por responsabilidade objetiva, vez que Estado
assume risco ao colocar número exagerado de presos no mesmo local.

(C) DANO

Não é qualquer dano. Imagine-se museu, em torno do qual, inúmeros estabelecimentos

aparecem; se Estado muda local do museu, não tem como indenizar, porque dano precisa
envolver DIREITO. Dano precisa ser também CERTO (determinado ou determinável),
ESPECIAL (vítima certa, dano particularizado) e NORMAL (trânsito não dá para indenizar,
porque é dano normal; a mesma coisa com os danos causados por construção de
viaduto: dano normal dessa atividade).

Veja-se REsp 934630, em que STJ decidiu que Estado do RJ não deveria indenizar
demolição de obras edificadas por particular sobre terreno em área proibida por motivo
ambiental (24-6-8).

129
(D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE

DENUNCIAÇÃO DA LIDE: é possível que Estado, demandado em razão de dano

causado por agente, denuncia à lide o agente, contra quem tem direito de regresso? CPC
permite expressamente. Doutrina majoritária, no entanto, entende que
(i) CONTRADIÇÃO. Como Estado alegará que não há responsabilidade em face
do prejudicado, mas que o agente é responsável no mesmo processo, por
incoerência é melhor discutir em outro processo.
(ii) FATO NOVO. Além disso, o Estado, réu, não pode trazer fato novo ao
processo, vez que ao Estado se aplica a teoria objetiva e ao agente, teoria
subjetiva.
(iii) PREJUÍZO AO AUTOR. Finalmente, o autor do processo não pode arcar com
o atraso que a discussão probatória da teoria subjetiva trará.
Em oposição à doutrina, no STJ é dominante o entendimento da possibilidade da
denunciação da lide, por razões de celeridade e economia processual. A denunciação não
é obrigatória, podendo o Estado processar autonomamente.

130
12. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

O ponto mais importante é desapropriação.

DIREITO DE PROPRIEDADE: usar, gozar, usufruir e dispor e reaver o bem com quem
que esteja, garantido constitucionalmente pelos incisos XXII e XXIII do art. 5º.
EXEPCIONALMENTE pode o Estado intervir na propriedade, exigindo-se previsão legal
para tanto. A intervenção do Estado atinge a propriedade em seus três aspectos:
(i) LIBERDADE. Sempre que o Estado intervém na propriedade, está limitando a
liberdade (“pode-se construir até 8 andares”) e restringindo o caráter absoluto da
propriedade
(ii) EXCLUSIVIDADE. Quando o Estado impõe uma servidão administrativa, por
exemplo, limita também a exclusividade, forçando o uso conjunto.
(iii) PERPÉTUO. Quando desapropria, o Estado limita a capacidade de dispor da
propriedade do titular.
Apesar das limitações, o Estado normalmente não altera a titularidade, mas apenas um
aspecto da propriedade, com exceção da desapropriação.

INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE E PODER DE POLÍCIA. Intervenção na propriedade

fundamenta-se no exercício do poder de polícia? Doutrina (Celso Antônio, Maria Sylvia)
atualmente entende que sim, com exceção do caso da desapropriação, vez que não se
compatibiliza direito, mas retira-o; desapropriação é denominada “sacrifício de direito” por
Celso Antonio. Hely Lopes Meirelles via poder de polícia apenas na limitação
administrativa (restrição ao poder de construir); hoje, vê-se poder de polícia em tudo, com
exceção da desapropriação.

12.1. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

CONCEITO. Limitações administrativas são constituídas por normas gerais e abstratas,

com fundamento no poder de polícia, atingindo proprietários indeterminados,
principalmente em seu direito de construir. A limitação administrativa representa uma
restrição ao caráter absoluto da propriedade.

131
DEVER DE INDENIZAR. A limitação administrativa não impõe dever de indenizar ao
Estado, porque sujeitos atingidos são indeterminados. Caso a limitação imponha outros
deveres – imagine-se que, além de não poder construir acima de oito andares à beira-
mar, determina-se a demolição de andares acima do oitavo – surge obrigação de
indenizar.

12.2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

CONCEITO. Servidão administrativa é um direito real sobre coisa alheia, atingindo o

caráter exclusivo da propriedade. Apesar de “direito real” implicar perpetuidade, a
servidão administrativa é relativamente perpétuo, dependendo do interesse público.

DEVER DE REGISTRO. Há três origens possíveis para a servidão administrativa: (i) lei,
(ii) decisão judicial e (iii) acordo. A servidão exige, em regra, o registro, a fim de proteger
terceiros de boa-fé; o registro cumpre dever de publicidade, que a lei já cumpre,
dispensando o registro. O dever de registro persiste em casos de decisão judicial e
acordo.

FINALIDADE. A servidão tem como fim a prestação de um serviço público, atingindo um

proprietário determinado no caráter exclusivo de sua propriedade.

RELAÇÃO DE DOMINAÇÃO. Lembre-se a servidão no direito civil: propriedade

dominante (a que usa outra propriedade) e serviente (a que é utilizada por outro). Na
servidão administrativa, a relação de dominação não se dá entre propriedades, entre um
bem sobre o outro, mas entre o serviço prestado pelo Estado (dominante) e um bem
(serviente).

TRÊS DIFERENÇAS ENTRE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA E CIVIL: (i) regime jurídico

(uma é regida pelo direito administrativo e a segunda pelo direito civil); (ii) interesse (uma
protege interesse público e a outra protege interesse privado); (iii) relação de dominação
(serviço sobre bem na primeira e bem sobre bem na segunda).

INDENIZAÇÃO. Há dever de indenizar apenas quando se comprove dano, sob pena de

enriquecimento ilícito.

132
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. Tomem-se as torres de fio de alta tensão, que impõe
graves restrições ao direito de propriedade: tão graves que importam desapropriação.
Estado disfarça desapropriação de servidão para evitar indenização imediata.

12.3. REQUISIÇÃO

CONCEITO. Intervenção na propriedade quando existir iminente perigo. Exemplo:

requisição de galpão para acomodar desabrigados de enchente. Não há alteração da
titularidade, mas se atinge o caráter exclusivo.

INDENIZAÇÃO. Imagine-se que requisição para desabrigados impediu locação da

propriedade. Assim, havendo dano, há dever de indenizar, a ser cumprido após a
utilização.

Imagine-se que há requisição de frangos e roupas de comerciantes; há perda de

titularidade do bem em específico, trata-se de desapropriação? NÃO, doutrina entende
que, mesmo perdendo titularidade, por serem bens fungíveis e móveis, é requisição
mesmo. Exceção: bens infungíveis (roupas pessoais, por exemplo).

12.4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Restrição ao caráter exclusivo da propriedade.

HIPÓTESES, principalmente duas:

(1) Hipótese mais comum: terreno não edificado ao lado de obra pública, que seja
utilizado para guardar os materiais da obra. Todos esses aspectos devem ser
respeitados para se permitir a ocupação temporária. V. DL 3.365/41, art. 36.
(2) Antigamente, por razão de suspeita de riqueza mineral ou parque arqueológico,
Estado desapropriava e pesquisava, arcando com prejuízo caso nada
encontrasse. Hoje, prefere-se ocupar temporariamente para confirmar suspeita e,
só depois, desapropriar. V. lei 3.924/61.

133
INDENIZAÇÃO. Se Estado ocupou por anos, impedindo de alugar e causar dano, então
cabe.

12.5. TOMBAMENTO

Muitas vezes, restauração e conservação são desculpas do administrador público para

gastar inadequadamente recurso público; caso de Maceió, que “restaurou” bairro em
perfeito estado (Jaguaré), chegando a importar postes da França para substituir mobiliário
em bom estado.

CONCEITO. O tombamento é todo regulamentado pelo DL 25/37 e consiste na

conservação da identidade de um povo. Há quatro tipos de tombamento: patrimônio
histórico, cultural, artístico e paisagístico, que representam limitações perpétuas à
propriedade, em seu aspecto absoluto. Lembre-se que a restrição deve ser parcial ao
direito de propriedade, sob risco de se incorrer em desapropriação indireta.

OBRIGAÇÕES decorrentes do tombamento:

(1) CONSERVAÇÃO é a principal obrigação, que implica manter características do
que se tomba, além da (2) obrigação de NÃO DANIFICAR. Qualquer reforma
depende de autorização prévia do poder público, vez que se pode incorrer em
dano ao patrimônio tombado, criminalmente punível. Ainda que não tenha
recursos para conservar, deve o proprietário comunicar ao Estado, que arcará em
tese com os custos.
(3) NÃO SAIR DO PAÍS. Bem tombado (bem móvel pode ser tombado) não pode sair
do país, a menos que por curto prazo de tempo. A exportação é vedada.
(4) TOLERAR FISCALIZAÇÃO. Não há fiscalização de fato.
(5) VIZINHO não pode prejudicar a visibilidade do patrimônio tombado, como placas e
cartazes.
(6) INALIENABILIDADE DE BEM PÚBLICO TOMBADO: pode ser tombado? Sim, a
depender do interesse: local, Município; regional, Estado; nacional, União. Bem
público tombado torna-se inalienável.

POSSIBILIDADES. Tipos de tombamento:

(i) Sobre bem móvel ou imóvel.

134
 (ii) Sobre bem público ou privado.
(iii) Sobre bens determinados ou indeterminados (todos os imóveis pertencentes a
certo bairro ou cidade).
(iv) Voluntário ou obrigatório.
(v) Provisório, enquanto estiver em andamento o processo de tombamento, ou
definitivo.

NATUREZA JURÍDICA. Hoje, maioria da doutrina entende que o tombamento é limitação

à propriedade, embora haja quem diga que seja servidão.

12.6. DESAPROPRIAÇÃO

12.6.1. PARTE GERAL

AGU: todas as leis secas (pelo menos 3.365/41) e súmulas sobre desapropriação.

CONCEITO. É a intervenção na propriedade em que o Estado toma seu bem. Aquisição

originária ou derivada (advém de negociação) da propriedade? Assim, desapropriação é
forma de aquisição originária, porque independe da vontade do proprietário.

COMPETÊNCIA:
(i) LEGISLATIVA. Apenas a União, cf. CF: 22, II, pode legislar sobre desapropriação.
(ii) MATERIAL. Apenas a administração direta? Não, podem autarquias e
concessionárias (DELEGADOS, pela linguagem da época do DL 3.365/41) fazê-lo,
desde que não em totalidade, devendo haver participação na fase declaratória da
administração direta. A autarquia e concessionária ocupam-se da fase executória.

BENS SUSCETÍVEIS À DESAPROPRIAÇÃO. Tanto bem móvel como imóvel, até mesmo
direitos ou ações. Exceções: alimentos, direito a imagem, autoral, da personalidade. Bem
público pode ser desapropriado? Sim: União pode desapropriar bens do Estado e
Município; os Estados podem desapropriar bens dos Municípios; os Municípios podem
desapropriar apenas bens dos particulares.

12.6.1.1.MODALIDADES:

135
(1) COMUM ou ordinária. CF: 5º, XXIV. Esta modalidade é possível para qualquer ente e
impõe indenização prévia, justa e em dinheiro. Critérios:
(i) Necessidade ou utilidade pública, cf. 3.365/41: 5º. Aqui, não há distinção entre
necessidade e utilidade, que cabe à doutrina: se houver urgência,
necessidade; não havendo urgência, utilidade.
(ii) Interesse social, cf. lei 4.132/62, art. 2º. Normalmente, para diminuir
desigualdade social.
(2) SANCIONATÓRIA ou extraordinária. Duas hipóteses:
(i) Desrespeito à FUNÇÃO SOCIAL da propriedade. Aqui, a indenização é por
título. Duas possibilidades:
(a) Reforma agrária. CF: 184; 191. Detalhes: LC 76/93. Quem pode? União
somente. Bens imóveis rurais. Indenização da terra nua por título da dívida
agrária (TDA) resgatável em 20 anos; as benfeitorias são pagas em
dinheiro. Não se admite a desapropriação para reforma agrária caso seja a
propriedade única, pequena e média ou produtiva.
(b) Plano Diretor. CF:182, par. 4º, Estatuto da Cidade (lei 10.147/01). Quem
pode? Município e DF, em sua competência municipal. Bens imóveis e
urbanos. Indenização em TDP (título da dívida pública), resgatável em até
10 anos.
(ii) CONFISCATÓRIA, por entorpecente. CF: 243. Confiscatória porque não há
dever de indenizar. Duas hipóteses:
(a) Gleba de terra usada para plantio de drogas, que será destinada a
assentamento de colonos.
(b) Bens utilizados no tráfico, que serão destinados à investigação ou casa de
recuperação.
(3) INDIRETA. Quando acontece? Quando o poder público realiza desapropriação sob
disfarce de outros institutos.

12.6.1.2. FASES DA DESAPROPRIAÇÃO:

(1) DECLARATÓRIA. Aqui, decreto expropriatório.
(2) EXECUTIVA. Aqui, paga-se a indenização e entra-se no bem. Entre a declaratória e a
executiva, há o PRAZO DE CADUCIDADE. Se for por motivo de necessidade e
utilidade, 5 anos; interesse social, 2 anos.
AÇÃO JUDICIAL. Apesar de poder se resolver em via administrativa, há duas hipóteses
de ação judicial: proprietário desconhecido e divergência quanto ao valor.

136
12.6.1.3. ESPÉCIES:
(1) INDIRETA. Maffini: inadequado chamar de desapropriação indireta o que seja, na
verdade, a desapropriação por apossamento/esbulho administrativo, que não segue
regras da desapropriação.
(2) DIRETA. Três grandes grupos:
(a) ORDINÁRIAS. Denominação justifica-se pelo seu caráter não-sancionatório, pela
indenização justa e prévia em dinheiro, por não haver restrição de competência, nos
respectivos âmbitos. Nesse sentido, CF: 25, IV. Espécies: (i) necessidade pública
(sobrevivência) e (ii) utilidade pública (não relacionado à sobrevivência), ambos
regulados pelo DL 3.365/41, além de (iii) interesse social geral, regrada pela lei
4.132/62.
(b) EXTRAORDINÁRIAS, caracterizadas pelo caráter sancionatório (punem
descumprimento da função social da propriedade), indenização justa e prévia em
títulos, havendo restrição de competência. Espécies: (i) interesse social para fins de
reforma agrária (CF: 184-6) e (ii) interesse social para fins de reforma urbana (CF:
182, par. 4º, II).
(c) CONFISCO, CF: 243, terras destinadas a cultivo de plantas psicotrópicas.

12.6.2. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE PÚBLICO

COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR: União, cf. CF: 22, II, “Compete privativamente à União
legislar sobre: II - desapropriação”. Daí DL 3.365/41.

MARGENS DE RIO. Não pode o particular ser indenizado por ter as margens de rio,
dentro de sua propriedade, declaradas bens públicos. Nesse sentido, súmula 478 do STF,
“As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação
e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA. Imagine-se que Poder Público vai desapropriar área
para construir estrada; área lindeira vai valorizar-se e, caso Poder Público vislumbre que
vá necessitar dessa área num futuro próximo, pode valer-se da desapropriação por zona,
desapropriando uma área maior do que a imediatamente necessária, justamente para

137
evitar esse desembolso maior, a que a própria Administração dá causa. Nesse sentido,
DL 3.365/41, art. 4º.

ESQUEMA DO PROCEDIMENTO: duas fases, uma DECLARATÓRIA, a segunda

DESAPROPRIATÓRIA.

INICIATIVA DA FASE DECLARATÓRIA. A declaração do fundamento da desapropriação

pode ser feita, em regra, pelas pessoas políticas (e ANEEL, v. abaixo); nunca, em
contraposição, pode o particular dizer que tal bem seja de interesse público.
Normalmente, a declaração realiza-se pelo chefe do Executivo, cf. DL 3.365/41, art. 6º, “A
declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República,
Governador, Interventor ou Prefeito”, mas pode ser realizada por lei, cf. art. 8º, “O Poder
Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao
Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação”. E, no âmbito do Legislativo,
quem tem a iniciativa? Não do chefe do Executivo, na medida em que esse já tem
instrumento próprio.

INICIATIVA DA FASE DECLARATÓRIA POR PARTICULARES. As partes que não sejam

Administração mas façam suas vezes, como concessionárias de serviço público, NÃO
podem declarar interesse público, mas podem propor ação de desapropriação, contanto
que haja previsão legal ou contratual dessa possibilidade. Nesse sentido o artigo 3º do DL
3.365/41, “Os concessionários de serviço público [e equivalentes] (...) poderão promover
desapropriações mediante autorização expressa, constante da lei ou contrato”; nesse
sentido, também, o art. 31, VI. Lembre-se que, antigamente, o extinto DNR (departamento
nacional de rodagem) podia declarar de utilidade pública determinados bens.

EXCEÇÃO: hoje, no entanto, a ANEEL pode declarar de interesse público, cf. art. 10 da
lei 9.074/95, “Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade
pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas
necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e
autorizados de energia elétrica”.

QUEM PODE DESAPROPRIAR ENTRE ENTES FEDERADOS? União pode desapropriar

bens dos outros entes federados, cf. DL 3.365/41: 2º, II; Estados podem desapropriar
Municípios. Constitucional? Lembre-se que DL foi baixado sob Constituição de 1937, que

138
demolira o federalismo. Bens da União pode ser desapropriado? NÃO, nem da
Administração indireta.

PODER IMEDIATO PARA PENETRAR PRÉDIO DESAPROPRIADO. Declarado o

fundamento, poderá o Poder Público já encampá-lo, cf. art. 7º do DL 3.365/41, “Declarada
a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos
prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio
de força policial”.

FASE EXECUTIVA: pode ser administrativa (se o desapropriado concordar com valor
oferecido pelo Poder Público) ou judicial (se o desapropriado não concordar). A execução
judicial vem rareando, justamente por a Administração aproximar-se cada vez mais do
valor real do imóvel. V. art. 10 do DL 3.365/41: “A desapropriação deverá efetivar-se
mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da
expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará”.

PRAZO DECADENCIAL de cinco anos do decreto expropriatório, cf. art. 10, par. único, do
DL 3.365/41: “Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização
por restrições decorrentes de atos do Poder Público”.. Nos casos de desapropriação de
interesse social, prazo decadencial de dois anos. Decaído o decreto, pode ser renovado?
SIM, desde que passado um ano, cf. caput do art. 10 do DL 3.365/41, “Neste caso,
somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração”.

AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO – OBJETO. Há limitação temática aqui: não se discute a

declaração de interesse público, mas somente o valor da indenização. A validade do
decreto expropriatório poderá ser objeto de outra ação, mas não da ação de
desapropriação. V. art. 9º, “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação,
decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública” e art. 20, “A contestação só
poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra
questão deverá ser decidida por ação direta”, do DL 3.365/41. CABM: inconstitucional,
porque cerceia acesso à Justiça; no entanto, lembre-se que a regra tão somente limita o
objeto desta ação, não vetando promoção de ação própria.

DIREITO DE EXTENSÃO: art. 37 do DL 3.365/41, “Aquele cujo bem for prejudicado

extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas

139
contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante”. Como conjunto dos
bens pode valer mais do que a parte do bem efetivamente desapropriada, pode o
particular buscar a diferença.

IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE, possível cf. STF, súmula 652, “Não contraria a
Constituição o art. 15, par. 1º, do DL 3.365/41 (lei de desapropriação por utilidade
pública)”.

JUROS COMPENSATÓRIOS.
TAXA: 12% a.a., cf. súmula 618 do STF, “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa
dos juros compensatórios é de 12%”, além da ADIN 2.332.
DESDE QUANDO? Súmula 69 do STJ, “Na desapropriação direta, os juros
compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação
indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel”; 113, “Os juros compensatórios, na
desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da
indenização, corrigido monetariamente”.
CUMULAÇÃO COM MORATÓRIOS. Súmula 12 do STJ, “Em desapropriação, são
cumuláveis juros compensatórios e moratórios”;

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por

necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de
reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o
valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros
compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença
eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de
juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de

renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus

de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias

de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta,
bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de
atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental,
incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.183-56, de 2001)

140
 § 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros
compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou
posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Incluído pela Medida Provisória nº
2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

Os parágrafos 1º, 2º e 4º estão suspensos por ter entendido o STF que a regra restringe
indevidamente a indenização.

JUROS MORATÓRIOS. Ver art. 15-B do DL 3.365/41, “Nas ações a que se refere o art.
15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo
pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à
razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele
em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”.
TAXA: 6%.
DESDE QUANDO? Súmula 70 do STJ, “Os juros moratórios, na desapropriação direta ou
indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”. No entanto, STF julgou
constitucional a parte final do art. 15-B do DL 3.365/41, sendo devidos juros moratórios a
partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao ano em que o pagamento deveria ser feito,
valendo a regra dos precatórios.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Art. 27, “A sentença que fixar o valor da indenização

quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar
honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da
diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não
podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)”,
limite suspenso por ADIN 2332.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS: não incide sobre a desapropriação, mas

sim sobre a restituição, cf. súmula 111 do STF, “É legítima a incidência do imposto de
transmissão ‘inter vivos’ sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou
de servir à finalidade da sua desapropriação”.

TREDESTINAÇÃO ou TRESDESTINAÇÃO. Trata-se da desapropriação realizada com

desvio de finalidade. Só há desvio de finalidade (tredestinação) na desapropriação
quando a administração pública desgarra-se do interesse público genericamente
considerado. No entanto, se há interesse público abstrato preenchido (desaproprio para

141
escola, mas se constrói hospital), STF entende desapropriação lícita, não incorrendo em
tredestinação. V. RESP 968414 e AgRg no RESP 73907.

RETROCESSÃO é o resultado da tredestinação. Consiste no direito real de reaver o bem,

cf. RE 64.559 e RE 104591; RESP 570.483. Assim, embora art. 35 diga que não se pode
reivindicar bem incorporado ao patrimônio público, deve-se lembrar da exceção da
retrocessão, de acordo com as decisões citadas acima.

DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO. Administração pode desistir da desapropriação

até a consumação (pagamento), devendo devolver o bem e ressarcir proprietário de
prejuízos eventuais.

12.6.3. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. É espécie de desapropriação

ordinária, não tendo caráter sancionatório. Prazo decadencial: 2 anos. Lei 4132/62
prevalece, regendo subsidiariamente a lei 3.365/61.

12.6.4. DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA. CF: 184-6. Lei 8.629/93 (Lei
sobre a desapropriação para reforma agrária – LDRA) e LC 76/93. Governo Olívio Dutra
entendeu que governo federal não estava cumprindo seu dever constitucional de realizar
reforma agrária, lançou mão do art. 2º, III, da lei 4.132/62 para desapropriar áreas para
fins de reforma agrária. Grande debate sobre constitucionalidade da regra, porque
utilizados instrumentos impróprios. Em MS, TJRS denegou ordem; recurso ordinário para
o STJ, que chegou a prover, mudando de opinião, sendo acompanhado pelo STF. V. STF,
SS 2217 e STJ, RMS 16627 e 13359.
STF e STJ entendem que há duas espécies de desapropriação para fins de reforma
agrária:
(1) A que a União exclusivamente pode promover, regulada pela CF: 184, LC 76/93 e lei
8.629/93;
(2) A do art. 5º, XXIV, regulamentada pelo art. 2º, III, lei 4.132/62, de competência de
todos os entes políticos e que exige prévia e justa indenização em dinheiro.

CF: 184

NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DA VISTORIA. A vistoria sem a prévia notificação invalida o

procedimento (STF MS 25351).

142
FRAUDE. LDRA: 2º, par. 4º, “Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer
modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida
ou ocorrida até seis meses após a data da comunicação para levantamento de dados e
informações de que tratam os §§ 2o e 3o”: a partir da notificação, podem-se desconsiderar
quaisquer negócios relativos ao imóvel. Isso se justifica para fins de blindar o instituto
contra burla (doação para

SUCESSÃO NO IMÓVEL IMPRODUTIVO. No caso de morte dentro dos seis meses

posteriores à notificação, o STF tem entendido que prevalece a regra do par. 4º, art. 2º da
LDRA, não se devendo considerar a repartição do bem entre sucessores nesse ínterim.

INVASÃO DE IMÓVEL IMPRODUTIVO, SUSPENSÃO DA DESAPROPRIAÇÃO. LDRA:

2º, par. 6º, “O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório
ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será
vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no
dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade
civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que
propicie o descumprimento dessas vedações”. Assim, havendo invasão ou esbulho,
suspende-se a desapropriação por dois anos; se reincidência, quatro anos. O STF tem
questionado, em “obiter dicta”, a constitucionalidade do dispositivo, entendendo que não
se pode valer da regra como sanção ao movimento popular, mas somente quando
ameaçar a produtividade do bem. No MS 25022, por exemplo, o STF decidiu que o
esbulho superveniente à vistoria não influencia o procedimento de desapropriação. No MS
24764, área do imóvel invadido não era grande, mas importante para a produtividade do
imóvel, daí poder se suspender o procedimento de desapropriação. Ver também MS
25006. STJ vai de encontro ao STF, com a súmula 354, “A invasão do imóvel é causa de
suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária”, conflito esse que
deve ensejar súmula vinculante.

OBJETO DE DESAPROPRIAÇÃO. LDRA: 4º, só poderá ser desapropriado para efeitos

de reforma agrária o grande imóvel rural (maior de 15 módulos fiscais), não podendo ser
desapropriados o pequeno (até 4 módulos fiscais) nem médio (entre 4 e 15).

143
PAGTO DA DESAPROPRIAÇÃO EM TDA + BENFEITORIAS EM $. Será feito em títulos
da dívida agrária, resgatáveis em até 20 anos, nos termos do LDRA:5º:
(1) Imóvel de até 70 módulos fiscais – resgate entre 2 e 15 anos.
(2) Imóvel entre 70 e 150 módulos fiscais – resgate entre 2 e 18 anos.
(3) Imóvel acima de 150 módulos fiscais – resgate entre 2 e 20 anos.

PAGTO DA DESAPROPRIAÇÃO + BENFEITORIA EM TDA. Caso o proprietário concorde

em receber tudo em TDA, o LDRA: 5º, par. 4º diminui o prazo de resgate.

PROCEDIMENTO JUDICIAL DA DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA

AGRÁRIA. Enquanto a LDRA cuida do direito material, a LC 73/76.

PRAZO DECADENCIAL: 2 anos. Lembre-se que, segundo DL 3365, a partir do decreto

expropriatório no interesse público (não interesse público para fins de reforma agrária),
surge prazo decadencial de cinco anos para expropriar, renovável por mais cinco anos,
desde que haja intervalo de um ano entre os decretos. Mas e o decreto expropriatório
para fins de reforma agrária – é renovável? SIM – a doutrina entende que sim, respeitado
intervalo de um ano entre os decretos, utilizando-se do DL 3365 subsidiariamente, como
lei geral da desapropriação.

INDENIZAÇÃO. LC73: 14, “O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser
depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e
necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para
a terra nua”. Benfeitorias: dinheiro; terra nua: TDA. STF RE 247866 declarou ser esse
mecanismo inconstitucional por afronta à sistemática dos precatórios, já que o valor em
dinheiro não deve ser depositado em conta, mas em precatório.

13. BENS PÚBLICOS

13.1. CONCEITO

HISTÓRICO. CC1916: 65, “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à

União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem”. DF não consta porque não existia quando da redação do CC,
em 1899; assim tampouco autarquias e fundações públicas. Doutrina e jurisprudência

144
passaram a incluir esses entes no dispositivo. E empresas públicas e sociedades de
economia mista? Também incluídos como bens públicos, ainda que com particularidades.
No final, chegou-se até a se pensar em aplicar aos bens das concessionárias de serviço
público o regime de bens públicos.

CC02: 98, “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem”. As pessoas de direito público interno são as definidas no CC: 41, “I - a
União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as
autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público
criadas por lei”. O inciso V serve para fundações de direito público, se as leis que as
instituírem assim preverem. Assim, bens de empresas públicas, sociedades de economia
mista e concessionárias ficaram fora da definição legal, ainda que possam a doutrina e
jurisprudência voltar a interpretar extensivamente o Código.

13.2. CLASSIFICAÇÃO

13.2.1. QUANTO À DESTINAÇÃO

(1) DE USO COMUM: bens afetados (destinados) à utilização sem restrições, respeitadas
as restrições do próprio bem (carro não anda na contramão da rua). Cobrança por uso
torna a coisa de uso comum em de uso especial? CC: 103, “O uso comum dos bens
públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela
entidade a cuja administração pertencerem”.

(2) DE USO ESPECIAL. São três as espécies:

(a) BENS ADMINISTRATIVOS, afetados para a utilização administrativa. CC: 66, “II -
os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou
estabelecimento federal, estadual ou municipal”, únicos previstos no CC: 66. Estes
bens podem ter seu uso restringido (horário de visitação, restrição de traje etc.).
(b) BENS COM RESTRIÇÃO EXTRAORDINÁRIA. Rua (uso comum) que tenha o
acesso temporariamente restringido por reforma.
(c)

145
(3) BENS DOMINICAIS. Patrimônio disponível do Estado, composto dos bens não
afetados (não usar “desafetado”, porque talvez bem nunca tenha sido afetado).

13.3. CARACTERÍSTICAS

(1) INALIENABILIDADE. Observe-se que essa característica aplica-se a bens de uso

comum e especial, não de uso dominical, cf. CC: 100, “Os bens públicos de uso comum
do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação,
na forma que a lei determinar” e CC: 101, “Os bens públicos dominicais podem ser
alienados, observadas as exigências da lei”. Há doutrinador que entendem ser a
inalienabilidade característica RELATIVA, na medida em que basta desafetar bens para
uso dominical a fim de aliená-los. Para alienar, lei de licitações, artigos 17-9.
Há dois casos em que a inalienabilidade é ABSOLUTA por previsão constitucional: (a) CF:
225, par. 5º, “São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por
ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais”; (b) CF: 231,
par. 4º, “As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos
sobre elas, imprescritíveis” (terras indígenas).
FORMAS DE AQUISIÇÃO DE BEM PELA ADMINISTRAÇÃO. São várias, algumas das
quais regidas pelo direito privado (C/V, permuta, dação em pagamento etc.), além de
direito público, de que são exemplos a desapropriação, determinação legal (loteamentos,
cujas vias devem ser doadas ao Poder Público, cf. art. 22 do artigo 6.766/79).

(2) IMPRESCRITIBILIDADE. Inviabilidade de bem público ser adquirido por prescrição

aquisitiva. CC16 foi o primeiro a positivá-lo. Doutrina incumbiu-se de justificar a
imprescritibilidade, entendendo que usucapião seria sanção da inércia, incompatível com
o interesse público. Doutrina, porém, passou a entender que usucapião seria possível
para bens dominicais, refutado pelo STF pela súmula 340, “Desde a vigência do Código
Civil, os bens dominicais, bem como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos
por usucapião”. Hoje, a proibição é trazida duas vezes pela Constituição (CF: 183, par. 3º
e 191, par. único), além do CC: 102.
EXCEÇÃO: lei 6.969/81 excepcionava regra geral do CC16 quanto a terra devoluta,
vigendo até CF88, quando proibição foi alçada a nível constitucional. Assim, por ter a
sentença de usucapião natureza declaratória, seria possível reconhecer usucapião de
bem pública.

146
(3) IMPENHORABILIDADE. Penhora (constrição judicial de bem para fins de garantir a
dívida), hoje visa a possibilitar efeito suspensivo, diferentemente do que ocorria há pouco,
que tinha caráter de caução para opor embargos à execução. Duas as justificativas:
(a) A impenhorabilidade decorre do sistema próprio de cobrança de dívida (precatórios),
que por sua vez é conseqüência da presunção de solvabilidade absoluta da
Administração. Nesse sentido, CF: 100 e CPC: 730.
(b) Além disso, a penhora de bens públicos poderia comprometer a continuidade dos
serviços públicos. Antes de 2002, se entendia que bens das SEM e das EP eram
penhoráveis contanto que não afetados à prestação de serviço público. Hoje, por
bens desses entes serem particulares, ainda se aplica a restrição de
impenhorabilidade quando afetados seus bens ao serviço público. Assim também os
bens de concessionárias.
A impenhorabilidade pode ser imposta pela lei a bens que não sejam públicos. Exemplos:
ECT, cujos bens são impenhoráveis por força do DL 509/69. RE 220.906, STF entendeu
pela constitucionalidade dessa regra.
Em 2000, EC 30 alterou ADCT, acrescentando art. 78; então se quis parcelar as dívidas
constituídas até ali em dez vezes; como relativa desvantagem, quis-se compensar o
parcelamento com garantia do seqüestro, cf. ADCT: 78, par. 4º, “O Presidente do Tribunal
competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição
ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro
de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação”.

(4) NÃO ONEROSIDADE (por direito real de garantia), que se circunscreve aos bens de
uso comum ou especial, mas não dominicais, cf. CC: 1.420, “Só aquele que pode alienar
poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar
poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca”. A não onerosidade decorre da
inalienabilidade.

13.4. BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE

(1) TERRAS DEVOLUTAS. A partir da lei do georreferenciamento, três situações:

mensuração matriculada é (a) igual, (b) menor e (c) maior do que a mensuração do
georreferenciamento. Nas hipóteses em que as mensurações forem diferentes, haverá
usucapião e terra devoluta. GRILAGEM: fraude de cadeia registral sobre bem público.

147
CONCEITO: bem público que não está destinado a nenhum uso público, nem
legitimamente integrado ao patrimônio particular. Terras devolutas são bens dominicais,
passíveis de alienação.
ESTADOS SÃO, EM REGRA, TITULARES DAS TERRAS DEVOLUTAS, por força do
CF:20, II, “São bens da União: II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das
fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei” e CF: 26, IV, “Incluem-se entre os bens dos
Estados: IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União”. Lembre-se que
Estados membros podem doar suas terras devolutas a Municípios.

(2) TERRENOS DE MARINHA. DL 9.760/46, art. 2º. Formado pelos terrenos entre a linha
de preamar médio e trinta e três metros daí.

13.5. FORMAS DE UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS POR TERCEIROS

A utilização de bens públicos por terceiros pode ser regida pelo direito privado ou público.
A seguir, os institutos de direito público.

(1) AUTORIZAÇÃO DE USO.

(2) PERMISSÃO DE USO. Observe-se que permissão de uso é diferente da permissão de

serviço, que tem caráter de contrato. A permissão de uso é ato negocial, unilateral,
precário, pelo qual a Administração transfere um bem a particulares. DIFERENÇA ENTRE
PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO. Difere de autorização de uso em seu caráter negocial,
ou seja, permissão de uso é o meio termo entre ato e negócio, porque, apesar de ainda
ser ato unilateral, oferece maiores garantias do que a autorização de uso. Além disso,
exige licitação, de acordo com o art. 2º da lei 8666/93, “As obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de
licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.

(3) CONCESSÃO DE USO é o contrato administrativo, pelo qual a Administração

transfere o uso exclusivo de um bem a terceiro (é uma figura contratual e estável). Exige
LICITAÇÃO. Há debate doutrinário sobre a AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA: a maioria
entende que não é necessária uma autorização legislativa para cada uma das

148
concessões, bastando que a lei orgânica do Município etc. preveja essa possibilidade de
maneira genérica.

(4) CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. Definição legal vem no art. 7º do DL

271/67. Exemplo clássico: distrito industrial. É igual à concessão de uso, com a
peculiaridade de a concessão de direito real de uso fazer parte de uma política específica
(educacional, industrial etc.).

(5) CESSÃO DE USO é a transferência de um bem público para outra entidade ou órgão
público ou para particulares que desempenham interesses gerais e legítimos (terceiro
setor; exemplo: APAE). Quarto setor seria a economia informal e quinto setor seria o
crime organizado.

(6) ENFITEUSE. Apesar de extinto pelo CC, ainda existe enfiteuse marinha, regulada pelo
DL 9760/46 (que, ao lado da lei 9636/98, é bastante solicitado em concursos públicos
federais).

(7) CONCESSÃO FLORESTAL. Definida pela Lei 11.284/06, art. 3º, VII. Unidades de
conservação de proteção integral (uso permitido apenas indireto, como turismo) e unidade
de conservação de uso sustentado (limite menor).

(8) CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA. Prevista na MP

2.220/01. Era pra constar do Estatuto da Cidade, artigos 15 a 20, mas FHC, à época,
entendeu que o instituto precisava ser tratado com maior profundidade, merecendo alguns
meses depois uma MP, que ainda vige, por força da EC 32.
REQUISITOS: quem tenha como seu (posse ad usucapionem), até 30/06/2001, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposição, até 250 metros quadrados de imóvel públicos
situado em área urbana, contanto que não seja titular de outra concessão de uso especial
para fins de moradia ou de outro imóvel.
CARACTERÍSTICAS:
(a) Gratuita.
(b) Homem, mulher ou ambos.
(c) Sem prazo determinado.
(d) Pode ser transferido causa mortis ou inter vivos (art. 7º).

149
(e) Só pode ser extinta nos casos previstos no artigo 8º da MP (dar finalidade distinta da
moradia ou adquirir outro imóvel ou outro direito de concessão de uso especial de
uso).

150
14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA é o designativo técnico da corrupção administrativa,

caracterizada pelo desvirtuamento da função pública e do desrespeito à ordem jurídica,
aquisição indevida de vantagens. Exemplos de improbidade administrativa: tráfico de
influência etc.

14.1. FUNDAMENTO LEGAL

BASE CONSTITUCIONAL:
(1) CF: 37, par. 4º, “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
penal cabível”
(2) CF: 14, par. 9º, “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do
exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.
(3) CF: 15, V, “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se
dará nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”.
Observar que os direitos políticos não podem ser cassados, mas suspensos, por força
de improbidade administrativa.
(4) CF: 85, “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que
atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:”. Se houver crime de
responsabilidade e improbidade simultaneamente? STF entendeu que prevalece o
crime de responsabilidade, o que não quer dizer, no entanto, que o presidente (ou
outro agente político) não responde por improbidade, podendo levar a impeachment.

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Inicialmente chamada de lei do colarinho

branco, a lei 8429/92 foi alvo de muitas críticas: a primeira foi quanto à competência;
resolvido isso, manejada a ADI 2135; finalmente, ADI 2182, impugnando lei por erro
formal.

151
14.2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR. Entendimento doutrinário de que seja da União,
não havendo base positiva para isso. A doutrina chegou a isso porque as medidas de
improbidade do CF: 37, par. 4º, “suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário”, são de competência da
União, cf. CF: 22, I, “Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho”.

ÂMBITO: nacional ou federal? NACIONAL, porque a União exerce a competência para

todos os entes. Há discussão sobre a extensão de alguns dispositivos, vez que os
próprios entes poderiam legislar nessas áreas (próprios servidores, por exemplo).

14.3. NATUREZA JURÍDICA

ILÍCITO DE IMPROBIDADE É PENAL? Já foi decidido pelo STF na ADI 2797, que tratou
da competência para a ação de improbidade. Para fazê-lo, STF estabeleceu que ação de
improbidade não tem natureza penal. Mas não era preciso o STF declarar isso, porque o
próprio artigo 37, par. 4º, menciona “sem prejuízo da ação penal cabível”, em que pese
doutrinadores dizerem-no. A mesma conduta pode vir prevista na lei penal, o que
possibilita ajuizamento de ação penal também. Todo crime é ato de improbidade? NÃO,
porque nem todo crime incorre em ofensa à Administração. Todo crime contra a
Administração é ato de improbidade? SIM. Todo ato de improbidade é crime contra a
administração? NÃO.

ILÍCITO DE IMPROBIDADE É ADMINISTRATIVO? O ato de improbidade depende de

processamento judicial, o que exclui ser o ato de improbidade ilícito administrativo, que é
processado no âmbito administrativo. Mas a conduta não pode ser punida
administrativamente? SIM, contanto que esteja prevista TAMBÉM no estatuto dos
servidores.

ILÍCITO DE IMPROBIDADE É CIVIL, excluídas as naturezas penal e administrativa.

Assim, mesma conduta pode ser (1) processada penalmente, caso conduta tipificada
como crime; (2) processada administrativamente, porque prevista a conduta como ilícito

152
administrativo no estatuto do servidor; (3) processada civilmente, por meio de ação de
improbidade.

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. A decisão de um processo vincula o outro? NÃO,

por força de independência das instâncias. EXCEÇÕES: absolvição penal que gera
absolvição nas outras instâncias no caso de (1) inexistência do fato ou (2) negativa de
autoria. Observar que absolvições por outros motivos (falta de subsunção ao tipo
subjetivo, insuficiência de provas) NÃO se comunicam. EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE: se reconhecida no processo penal, a decisão deverá valer também no
âmbito civil, o que não significa não responsabilização (devolução ao erário etc.).

BASE POSITIVA PARA INCOMUNICABILIDADE. Nesse sentido: Lei 8.112, art. 126, “A
responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal
que negue a existência do fato ou sua autoria”, CC: 935, “A responsabilidade civil é
independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou
sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal”, e CPP: 66, “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil
poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência
material do fato”.

SIMULTANEIDADE DOS PROCESSOS. Havendo possibilidade de comunicação, devem

os processos tramitarem concomitantemente? Apesar de não haver previsão expressa, a
jurisprudência é no sentido de suspensão do processo civil e do administrativo, a fim de
evitar conflito de decisões. Mas orientação não é obrigatória.

14.4. SUJEITO PASSIVO. O sujeito ativo do ato de improbidade será o sujeito passivo da
ação de improbidade, enquanto o sujeito passivo do ato de improbidade poderá ser o
sujeito ativo da ação de improbidade. Nesse sentido o artigo 1º da lei de improbidade: “Os
atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a
administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao
patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta
lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba

153
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como
daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.
Assim, são hipóteses contidas no artigo 1º:
(1) Administração direta.
(2) Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista).
(3) PJ de direito privado com cuja criação ou receita anual o Estado haja participado em
mais de 50%. Exemplo: receita de um milhão, para a qual o Estado concorreu com
60%; a sanção patrimonial pode atingir até a totalidade da receita.
(4) PJ de direito privado com cuja criação ou receita anual o Estado haja participado em
menos de 50%. Exemplo: receita de um milhão, para a qual o Estado concorreu com
30%; a sanção patrimonial pode atingir até 30% da receita, não a totalidade.
(5) PJ de direito privado que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou
creditícios. A sanção por improbidade, neste caso, atinge até o limite do incentivo.

PARTICIPAÇÃO DE 50%. E para casos de participação do Estado em exatos 50%? Para

o MP, subsunção ao caput; a doutrina é dividida, mas prevalece o entendimento de que
rege o parágrafo 1º.

CASOS ESPECÍFICOS:
(1) Conselho de classe. Por natureza equiparada a autarquia, submete-se à ação de
improbidade.
(2) OAB. Contribuição não tem natureza tributária, nem a OAB é autarquia, daí não haver
razão para sua regência pela lei de improbidade.
(3) Partido político é suscetível à lei de improbidade, porque recebe recursos públicos.
(4) Sindicato cobra contribuição sindical, que tem natureza tributária, daí sua
suscetibilidade à lei de improbidade.
(5) Serviço social autônomo (Sistema “S”); organizações sociais; OSCIP TAMBÉM se
encontram na lista de aplicação da lei de improbidade, porque contam com recurso
público.

INSTRUMENTO PROCESSUAL. Ação popular ou ação de improbidade? Apesar da

similaridade dos róis, há diferença quanto (1) à legitimidade e (2) ao pedido.

154
 Legitimidade Pedido
Ação popular Qualquer cidadão Anulação e reparação
Ação de improbidade MP e lesada Anulação e punição

14.5. SUJEITO ATIVO

“AGENTE PÚBLICO”, de acordo com o artigo 1º da lei de improbidade: aquele que exerce
função pública, independentemente a que título: remunerado ou não etc. Pode ser
particular, portanto.

AGENTE DE FATO pode ser sujeito ativo do ato de improbidade? STF definiu a teoria do
agente de fato, que tem duas espécies:
(1) NECESSÁRIO (caso de epidemia etc.): responde por improbidade.
(2) PUTATIVO (caso de funcionário que fraudou concurso para passar em concurso).

AGENTE POLÍTICO. Grupo especial dos agentes de fato. Reclamação 2138: crime de
responsabilidade e ação de improbidade simultâneos: bis in idem? Doutrina inicialmente
entendia possível que ambos tramitassem juntos. Ocorre que os objetivos de uma ação e
de outra são diferentes, sendo que a ação de improbidade possibilita reparação e sanção.
STF, no entanto, entendeu que o reclamante não deveria pagar por improbidade naquele
caso concreto, enfatizando que os agentes políticos não poderiam ajuizar reclamação
indiscriminadamente, nem que o entendimento era aplicável a todos os casos,
dependendo de verificação de aplicação caso a caso.

TERCEIRO, cf. lei de improbidade, art. 3º, “As disposições desta lei são aplicáveis, no que
couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. São
três as situações em que terceiros poderão ser responsabilizados: induza o ato de
improbidade, concorra para o ato ou se beneficie com ele. Mas serão todas as sanções?
NÃO. Pode PJ responder por ato de improbidade? SIM, podendo receber certas sanções,
excluída a suspensão dos direitos políticos, por exemplo.

ELEMENTO SUBJETIVO – depende da espécie de ato de improbidade:

155
(1) ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: dolo.
(2) DANO AO ERÁRIO: culpa ou dolo.
(3) OFENSA A PRINCÍPIO: dolo.

14.6. ATO DE IMPROBIDADE

O ato de improbidade precisa ser ato administrativo? Engavetar processo, levar dinheiro
para casa etc. não são atos administrativos, ainda que sejam atos de improbidade. Assim,
os atos de improbidade podem ou não ser administrativos.

EXEMPLOS: cartilha da corrupção; site da Transparência.

MODALIDADES:
(1) ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, cf. art. 9º, “Constitui ato de improbidade administrativa
importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente”. A lista do artigo 9º
não é taxativo. É a modalidade mais grave e a jurisprudência utiliza-se do bom
senso: não é toda garrafa de vinho que vai gerar enriquecimento ilícito.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL: gera presunção de enriquecimento ilícito. V. site da
Transparência.

(2) DANO AO ERÁRIO, cf. art. 10, “Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente”. Ato de
improbidade de média gravidade. Normalmente, implica enriquecimento ilícito.
Exemplos:
(i) Presidente da comissão de licitação + licitante fraudam; agente público,
diferentemente do licitante, não enriqueceu – enriquecimento ou dano ao
erário? Deve-se verificar a ação do AGENTE: ele se enriqueceu? NÃO, então
apenas dano ao erário.
(ii) Propaganda para promoção do administrador; se utilizou dinheiro público,
caracteriza-se dano ao erário; se recursos próprios, violação de princípio.

156
 (iii) Doação de bem público: v. lei 8.666: 17, é possível; mas o administrador que
o faz sem observar as exigências desse artigo, incorre em dano ao erário. Se
prejuízo não ficar demonstrado, pelo menos viola princípio da legalidade e
gera violação de princípio da administração.
(iv) Quitação geral de IPTU em troca de voto. Óbvio dano ao erário.

(3) VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO, cf. art. 11, “Constitui ato de

improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente”. É o ato de improbidade mais
leve, com penas mais brandas. O dispositivo enumera algumas hipóteses
específicas:
(i) VÍCIO IDEOLÓGICO, SUBJETIVO: é o desvio de finalidade; agente utiliza
recurso público para fins que não os legais.
(ii) Falta de publicação de ato do agente: ofensa à legalidade.
(iii) Publicação desconforme: agente publica em diário oficial de município vizinho;
publicação ocorre em domingo/feriado/segunda edição do mesmo dia; isso
também implica improbidade.

CUMULAÇÃO DE IMPROBIDADES. Havendo condutas tipificáveis em mais de um artigo,

escolhe-se a modalidade mais grave.

14.7. SANÇÕES

Rol da LIA é mais extenso do que o previsto pela CF. Cabe ao juiz decidir quais as
sanções aplicáveis, contanto que NÃO AS MISTURE.

Enriquecimento Dano ao erário Violação ao

ilícito (LIA: 9º) (LIA: 10) princípio (LIA: 11)
Devolução do SIM SIM (1) NÃO
acrescido
Ressarcimento de SIM (agente) SIM (terceiro [1]) SIM (terceiro [1])
danos
Perda de função SIM SIM SIM

157
(2)
(quando agente)
Suspensão de 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos
direitos políticos (2)
Multa civil Até 3 vezes Até 2 vezes Até 100 vezes
(a vantagem) (o dano) (a remuneração do
servidor)
Proibição de 10 anos 5 anos 3 anos
contratar com o
Poder Público

(1) Lembrar que, se o agente conseguir vantagem patrimonial, haverá enriquecimento

ilícito; caso não, haverá dano ao erário ou violação a princípio. Assim, a devolução e o
ressarcimento só cabem ao funcionário no caso de enriquecimento ilícito; no caso de
dano ao erário ou violação a princípio, a devolução e o ressarcimento são exigíveis do
terceiro.

(2) Perda de função e suspensão de direitos políticos dependem de TRÂNSITO EM

JULGADO.

14.8. PROCEDIMENTO

JUDICIAL, ADMINISTRATIVO? JUDICIAL, cabendo PAD independente pela lei 8.112.

DENOMINAÇÃO: “ação civil pública de improbidade” ou “ação de improbidade”? Doutrina

majoritária entende que a ação de improbidade tem natureza jurídica de ACP; apesar
disso, há debate, devendo-se optar por “ação de improbidade” simplesmente, sobretudo
por seguir rito próprio da LIA, não a LACP.

LEGITIMIDADE:
(1) MP. Houve discussão no início, em razão de os recursos recuperados serem devidos
ao lesado – pode o MP agir em interesse de PJ? Decidiu-se que sim, porque o MP
aqui age no interesse da sociedade, não sendo representante da PJ. Essa PJ lesada
precisa participar do processo? SIM, mas pode optar por efetivamente participar ou

158
 abster-se, já que agente pode ainda estar exercendo mesma função (LIA: 7º, par. 3º,
“No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no
que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965”;
LAP: 6º, par. 3º, “As pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, cujo ato
seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar
ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do
respectivo representante legal ou dirigente”).
(2) PJ LESADA (sujeito passivo do ato pode ser o sujeito ativo da ação). Não se trata de
qualquer PJ, mas a PJ do LIA: 1º. Neste caso, o MP deve participar como “custus
legis”.

COMPETÊNCIA. ADI 2797 e ADI 2860 contra lei 10.628/02, que estabelecia foro
privilegiado para ação de improbidade; STF decidiu pela inconstitucionalidade, vez que (i)
foro privilegiado deveria ser previsto pela CF e que (ii) tribunal teria afastamento
prejudicial ao processamento da causa. Essas ADI levaram à suspensão de inúmeros
processos e à prescrição; atualmente, ADI 2182 tenta declaração de inconstitucionalidade
por erro formal, mas suspensão dos processos não tem sido deferida.

COMPOSIÇÃO: a LIA veda acordo ou termo de ajustamento de conduta.

TRIBUNAL DE CONTAS: a ação de improbidade INDEPENDE de aprovação do tribunal

de contas, vez que esse órgão limita-se a análise superficial.

DANO EFETIVO: a ação de improbidade INDEPENDE também de dano efetivo.

CAUTELARES:
(1) AFASTAMENTO PREVENTIVO DO AGENTE. Se o agente permanecer no cargo,
corre-se o risco de tumulto do conjunto probatório. Como cautelar, esse afastamento
depende de decisão judicial, por 60 dias, IMPRORROGÁVEL, ainda que esse prazo
seja claramente insuficiente.
(2) INDISPONIBILIDADE DE BENS.
(3) SEQÜESTRO, que deve recair sobre bens determinados. Doutrina entende que
legislador errou aqui, porque quis dizer “arresto”; para prova objetiva, no entanto,
aconselhável ficar com o texto da lei.
(4) INVESTIGAÇÃO E BLOQUEIO DE CONTAS BANCÁRIAS.

159
DESTINAÇÃO DOS VALORES: PJ lesada.

PRESCRIÇÃO:
TIPO DE CARGO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DO...
Mandato eletivo, cargo em 5 anos Fim do mandato
comissão ou função de
confiança (situações
temporárias de comando)
Demais servidores 5 anos, normalmente, mas Conhecimento da
depende do que o estatuto fixa infração
quanto à pena de demissão

RESSARCIMENTO: prescrita a ação de improbidade, sempre cabe ação de

ressarcimento, que é imprescritível, por força da CF: 37, par. 5º, “A lei estabelecerá os
prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

160
15. PROCESSO ADMINISTRATIVO

PROCESSO ou PROCEDIMENTO? Na esfera do direito administrativo, as expressões

são intercambiáveis.

CONCEITO: processo administrativo prepara o ato administrativo final (desapropriação,

demissão, contratação de fornecimento de bens).

OBJETIVOS:
(1) LEGITIMAR a conduta do administrador.
(2) DOCUMENTAÇÃO.
(3) TRANSPARÊNCIA ao processo decisório.
(4) CONTRADITÓRIO. Para extinguir contrato, para demitir servidor, Administração
precisa oferecer oportunidade para que a parte atingida se defenda.
(5) CONTROLE.

ABRANGÊNCIA: ECT, apesar de empresa pública, tem tratamento de Fazenda Pública;

no entanto, não vinha tendo preocupação com processo administrativo, o que mudou com
CPI dos Correios.

15.1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

MATERIAL + FORMAL: o processo deve observar as exigências constitucionais, tanto

materiais (razoabilidade, proporcionalidade, fundamentação da decisão) quanto formais,
consistindo essa exigência em novidade da CF88, art. 5º, LIV. Assim, devem-se respeitar
os princípios:
(1) DPL, que resulta do princípio da LEGALIDADE (administrador somente pode agir
dentro dos limites da lei) e do ESTADO DE DIREITO (leis devem ser seguidas por
cidadão e Poder Público).

(2) RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, expressamente previstos na LPA (lei do

processo administrativo, n. 9.784/99). Se não observados, seus resultados podem ser
revistos judicialmente.

161
(3) CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Apesar de consolidados na via judicial, ainda é
muito incipiente no âmbito administrativo, havendo muitos administradores que não o
respeitam. É pressuposto do contraditório a ciência do processo, para que o atingido
possa participar e haja real bilateralidade. Quais os desdobramentos dessa ampla defesa,
garantida constitucionalmente (5º, LV)?

(i) Procedimento pré-determinado. Ninguém pode ser surpreendido.

(ii) Penas pré-determinadas.

(iii) Defesa prévia. Lembre-se que, ainda que no processo administrativo haja uma
inversão da ordem dos atos, relativamente ao processo judicial (defesa vem
depois das provas), a defesa deve ser apresentada antes da decisão.

(iv) Garantia de informação. Desdobramentos:

(a) CÓPIA. Direito a cópia é corolário? Sim, a Administração deve viabilizar, mas não
precisa arcar com as despesas.
(b) CARGA. Há direito a carga? NÃO, restringindo-se à vista do processo, na própria
repartição, vez que o processo administrativo não conta com os instrumentos do
processo judicial.
(c) CERTIDÃO.
(d) SIGILO – pode haver excepcionalmente. No PAD, pode haver reserva contra
terceiros, a fim de assegurar servidor; jurisprudência dos tribunais nesse sentido.

(v) Recurso. Não há necessidade de previsão de recurso típico (Pacto de São José, art.
8º, n. 2, letra “h”, “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: h) direito de
recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”). Questões especiais:
(a) Motivação é imprescindível, de acordo com doutrina majoritária (Paulo Santos
minoritário, contrário a isso).
(b) Ciência da decisão é indispensável para que se a impugne.
(c) Depósito prévio: muito comum no processo administrativo tributário. O STF (RE
388359) afastou essa exigência, por acreditá-la óbice à ampla defesa; STJ também
segue esse entendimento (RESP 943116).

162
(d) Preparo: não pode ser cobrado no processo administrativo, valendo a regra da
gratuidade, de acordo com o art. 2º da lei 9.784/99 (par. único, “Nos processos
administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XI - proibição de
cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”).
(e) Direito a diárias do servidor.

(vi) Defesa técnica. Em processo administrativo, de forma geral, não se exige defesa
técnica, apesar de a jurisprudência entender que a defesa técnica contribui para a
realização do processo, para sua fiscalização e melhor andamento, devendo ser
viabilizada sua presença.
No caso do PAD, há aproveitamento das regras do direito penal e processual penal, em
face da seriedade da punição, consolidando-se o entendimento pela necessidade de
defesa técnica; assim a súmula 343 do STJ, “É obrigatória a presença de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Lei 8.112, no entanto,
expressamente dizia que presença de advogado era facultativa e governo federal,
percebendo o “esqueleto” que teria com esse entendimento (muitos PAD foram realizados
sem defesa técnica, o que levaria ao retorno do servidor e pagamento dos vencimentos
no ínterim), pressiona STF, que cede e edita súmula vinculante 5, “A falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”,
baseando-se em apenas dois processos. Como STJ vem discordando do STF, súmula
vinculante era o único instrumento para matar a questão. A solução alternativa seria
modular temporalmente decisão.

(vii) Produção de provas. Não há regramento específico, como o do CPC ou CPP,

podendo-se utilizar esses diplomas, no entanto. Apesar de muito comum provas
constarem somente como formalidade, elas devem interferir no convencimento do
julgados. O direito a provas não é absoluto, no entanto: autoridade pode limitá-la, na
medida de sua utilidade (não se pode autorizar oitiva de 80 testemunhas para comprovar
bom comportamento do acusado); nesse sentido, STJ, 7464 e 8858. O indeferimento de
produção de provas, no entanto, deverá ser motivado.

Súmula vinculante n. 3, “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a

163
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão”:
(a) Primeira parte (até “interessado”): a súmula exige que, se ato que beneficia alguém
poderá ser revogado ou anulado pelo TCU, autoridade deverá dar oportunidade de
participação.
(b) Segunda parte: concessão de aposentadoria, reforma, pensão é ato complexo, que
depende de mais de uma manifestação de vontade. No caso, a Administração precisa
manifestar-se, consolidando-se o direito somente com a confirmação do TCU; aí sim,
há direito, perda do qual exige ampla defesa. Outra a situação quando já há direito
(concessão de licença, por exemplo): nesse caso, revogação pelo TCU deveria ser
antecedida de participação pelo interessado.

(4) PRINCÍPIO DA VERDADE REAL ou MATERIAL. Vale só para direito penal, como se
diz normalmente? NÃO – imagine-se processo de investigação de paternidade, ou
processo do qual se dependa todo patrimônio do sujeito. Tampouco se pode crer que há
verdade real absoluta, porque inatingível: depende do homem, cuja intimidade não é
perscrutável. Assim, necessidade da verdade possível. Apesar disso, doutrina
administrativista ainda insiste no princípio da verdade real. No entanto, há (i) falta de
estrutura para se tentar alcançar a verdade real e (ii) prazos muito curtos.

(5) PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. Desdobramentos:

(1) Impulso oficial. Própria autoridade deve impulsionar o processo.
(2) Informalismo. No âmbito do processo administrativo, devem ser exigidas tão somente
formalidades necessárias. Lembre-se, no entanto, que essa regra vale para o
administrado; para a Administração deve valer o formalismo (pense-se na licitação).

(6) PRINCÍPIO DA CELERIDADE. CF: 5º, LXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação”. Apesar de, normalmente, haver prazo
determinado, Administração não o cumpre. Chegando prazo e extinguindo-se processo,
normalmente Adm. recomeça, desde que dentro dos cinco anos da prescrição do ato.
Jurisprudência entende, então, que inútil extinguir o processo, vez que extinção apenas
atrapalha seu andamento, devendo-se continuar com ele. Esse entendimento solapa
prazo legal determinado para o processo; daí a importância do CF: 5º, LXXVIII, devendo-
se verificar a celeridade no caso concreto. Note-se que esse entendimento vale,

164
sobretudo, para PAD; em outros processos administrativos, ainda não há entendimento
consolidado nesse sentido.

15.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

REGULAMENTAÇÃO: lei 9.784/99 é norma geral de processo administrativo para o

âmbito federal, ressalvados casos especiais (licitação, trânsito, servidor federal, tributário),
de acordo com art. 69, “Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se
por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.

PROVAS ILÍCITAS: possível utilizá-las em PAD? Prova ilícita é vedada, inadmissível em

PAD.

E-MAIL. E-mail pode ser utilizado como prova lícita? SIM, porque e-mail institucional
pertence à Administração. Mas e se a Administração restringir acesso a e-mail particular?
Em geral, possível limitação, mas se deve verificar caso concreto.

PRAZO no processo administrativo deve ser contado como no direito processual: exclui-
se o primeiro (publicação), devendo-se adiar até o próximo dia útil (dia em que a
repartição funciona efetivamente), e inclui-se o último. Se o órgão estiver fechado por
alguma razão, não se deve contar como dia útil.

PRAZO PARA O ATO: regra geral é de cinco dias.

LUGAR DOS ATOS: os atos devem ser praticados na repartição, a menos que haja um
bom motivo (grande número de licitantes, repartição pequena, realiza-se licitação em
auditório externo).

TEMPO DOS ATOS: os atos devem ser praticados durante o horário de funcionamento,
podendo-se estender para além do horário determinado, caso suspensão ofereça risco à
segurança do procedimento (exemplo: rubrica de documentos da licitação).

INSTRUMENTO DE CIÊNCIA. Como se faz para cientificar interessado de abertura de

prazo para praticar ato? Em regra, citação é a chamada para conhecimento do processo e

165
intimação, para prática de ato; lei administrativa, no entanto, não é rigorosa, podendo até
utilizar termo “notificação”.

FORMA DE NOTIFICAÇÃO. Livre, desde que permitida em direito: aviso de recebimento,

intimação pessoal, edital. Alguns estatutos exigem que intimação seja pessoal.

COMPARECIMENTO NA ADMINISTRAÇÃO: intimação precisa ser realizada com pelo

menos três dias de antecedência. Não comparecimento autoriza condução coercitiva, com
força policial, se necessário. Ausência de intimação ou intimação desconforme pode ser
corrigida com comparecimento.

NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU NO PAD: réu citado não compareceu, arca com
efeito da REVELIA, que no âmbito administrativo limita-se à dispensa de intimação dos
outros atos; não se supõem verdadeiros fatos alegados.

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

(1) INSTAURAÇÃO. Quem pode instaurar processo administrativo?
(i) Requerimento do interessado. Exemplo: pedido de licença.
(ii) Ato da própria administração. Exemplos: auto de infração tributária; portaria
para PAD.
Os servidores têm o dever de representar qualquer infração de que tenha
notícia, ainda que durante recesso, férias, licença, ou mesmo exercendo
função pública temporariamente.
Tomado conhecimento, autoridade tem o dever de instaurar o processo, sendo
decisão vinculada, não discricionária.
Denúncia anônima pode gerar PAD? SIM, não havendo dever, no entanto: há
obrigação de buscar a legalidade, passando-se pelo juízo de admissibilidade.
Abre-se PAD para que se verifiquem elementos, apurados pela própria
Administração.
(2) NOMEAÇÃO DA COMISSÃO processante. Devem ser servidores estáveis; o
presidente deve ocupar cargo hierarquicamente superior, ou ter escolaridade maior.
Ignorando-se esses critérios, há nulidade do processo. A partir da nomeação,
comissão processante fica encarregada do andamento do processo.
(3) INSTRUÇÃO do processo. Aqui, as partes produzem as provas: juntada de
documentos, perícia, oitiva de testemunhas.

166
(4) DEFESA. Normalmente, deverá ser apresentada dentro de dez dias.
(5) RELATÓRIO. Comissão processante encerra sua tarefa, produzindo relatório.
Lembre-se que quem elabora relatório não pode julgar. O relatório deverá conter
história e conclusão, devendo indicar uma solução (demissão etc.) para a autoridade
superior, que julgará o caso. O relatório é importante porque resultado da proximidade
com a prova.
(6) JULGAMENTO pela autoridade superior. O relatório vincula a autoridade superior?
NÃO EM REGRA: o relatório é apenas propositivo, podendo a autoridade superior
decidir diferentemente. Há uma exceção: o relatório no PAD vincula a autoridade
superior, a menos que a proposição de solução for contrária ao conjunto probatório.

Observe-se que, no PAD, as fases seguem outra ordem: instauração, nomeação da

comissão, que fica encarregada do inquérito administrativo, que contém a instrução,
defesa e relatório. O termo “inquérito” tem significado diferente do direito penal: não é
investigação preparatória, mas efetivo processo; o equivalente ao inquérito penal no
âmbito administrativo é a sindicância.

INDICIAMENTO: a portaria pode ser instalada de forma aberta, de modo a que, durante o
processo administrativo, durante a instrução, especifique-se qual a conduta incorreta,
para que a defesa possa ser adequadamente exercida.

PRAZO DE JULGAMENTO: depende de lei específica, mas normalmente vinte dias.

(7) RECURSO (gênero).

(i) Pedido de reconsideração, dirigido à autoridade superior julgadora, que tenha
proferido a decisão.
(ii) Recurso hierárquico. Forma uma única peça com o pedido de reconsideração.
Não é fácil saber quem seja a autoridade competente, daí não se impor pena
de deserção caso endereçamento do recurso hierárquico seja incorreto,
cabendo a autoridade incompetente remeter à competente. O recurso
hierárquico PRÓPRIO é aquele cuja autoridade julgadora pertence à mesma
estrutura; se a autoridade julgadora for de outra estrutura, recurso hierárquico
IMPRÓPRIO (exemplo: recurso contra decisão de autarquia, enviado a
ministro de Estado).
Efeitos: devolutivo e suspensivo.

167
 Prazo: dez dias, caso não haja determinação específica.
“Reformatio in pejus”: possível? SIM, pense-se no caso de concurso público, recurso
contra nota; até em PAD é possível.
(iii) Revisão. Pressuposto: fato novo, inexistindo prazo. Aqui, não pode haver
revisão “in pejus”.

PROCEDIMENTOS SUMÁRIOS. Lei 8.112 fala de procedimento sumário em casos

específicos:
(1) SINDICÂNCIA. Mas sindicância não é investigação prévia? SIM, mas sindicância pode
desembocar em dois resultados:
(i) Se infração grave, serve como investigação, levando a abertura de PAD;
(ii) Se infração leve, a sindicância é o próprio processo, podendo-se aplicar pena
(advertência ou suspensão por até trinta dias) ao final. Por ser o processo,
necessário que haja contraditório e ampla defesa.
PRAZO da sindicância: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias.
(2) ACUMULAÇÃO. Acumulação de função é infração grave, punível com demissão.
Antes de instauração, necessário chamamento do servidor para que faça escolha
dentro do prazo de dez dias; escolhida função, exonera-se o servidor da outra. Se
nesse prazo o servidor não fizer a escolha,DF; cabe abertura de PAD; aqui, o
servidor tem nova chance: deve fazer escolha entre cargos até a defesa, que ocorre
após a instrução. Se ainda não tiver escolhido, cabe demissão de todas as funções.
Prazo para concluir esse procedimento: 30 dias, prorrogáveis por mais 15 dias.
(3) VERDADE SABIDA.

SANÇÕES da 8.112/90 (art. 127 e seguintes):

(1) Advertência.
(2) Suspensão (normalmente caso de reincidência na infração de advertência). Se o
servidor for ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, a infração média
leva à destituição, que é a pena mais grave (v. abaixo).
(3) Demissão, pena mais grave (art. 132), devida para infrações como corrupção,
abandono voluntário etc. Casos especiais:
(i) Pode acontecer de o servidor infrator estar já aposentado; nesse caso,
comprovando-se a infração, cabe cassação da aposentadoria e
disponibilidade.

168
(ii) Se for ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, não se fala em
demissão, mas em destituição.

169
16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

CONTROLE POLÍTICO, CONTROLE ADMINISTRATIVO. CF traz várias regras de

controle político, relativa aos checks and balances entre os Poderes. Além do controle da
atividade política, há o controle da atividade administrativa.

ORIGEM HISTÓRICA DO CONTROLE. Século XIX: projetos de controle da administração

desde o início do século, mas tribunal de contas só é efetivamente criado em 1890.

“CONTROLE”: fiscalização, vigilância, orientação e correção de medidas. Vários os

instrumentos de controle: processo administrativo, CPI, tribunal de contas etc. Tipos:
(1) Controle POLÍTICO:
(i) Legislativo fiscalizando Executivo:
(a) Senado julgando crime de responsabilidade do presidente.
(b) Aprovação de empréstimos internacionais.
(c) Aprovação das leis orçamentárias.
(d) Prestação de informações ao Congresso.
(e) Declarações de guerra e paz.
(f) CPI, que pode gerar ação judicial (de indenização, de improbidade etc.) e
também tem aspecto de controle administrativo.
(ii) Executivo controlando Legislativo:
(a) Sanção e veto do presidente.
(iii) Executivo controlando Judiciário:
(a) Nomeação de ministros dos tribunais superiores: decisão política que terá
conseqüências políticas; é só pensar na súmula vinculante 5.
(iv) Judiciário controlando Executivo:
(a) Ação popular, ação de improbidade etc.

(2) Controle ADMINISTRATIVO, que atinge a atividade administrativa, exercida por

qualquer dos Poderes, que podem rever os próprios atos. São duas as grandes bases
do controle administrativo:
(i) LEGAL. O administrador só pode agir dentro da previsão legal.
(ii) POLÍTICAS PÚBLICAS. O administrador pode agir de acordo com a
conveniência e oportunidade, só que de acordo com a política pública do

170
 momento. As políticas públicas dependem de grande discricionariedade, que
pode, no entanto, ser controlada a partir dos princípios constitucionais. Nesse
sentido, v. ADPF 45, que trata da reserva do possível e do mínimo existencial.

NOVOS INSTRUMENTOS: EC45 trouxe CNJ e CNMP. Exemplo: nepotismo,

regulamentado pela CNJ e confirmado pelo STF.

Controle quanto ao ÓRGÃO:

(1) Controle legislativo (do Legislativo sobre a própria atividade e sobre a de outros
Poderes):
(a) Tribunal de Contas, que é longa manus do Legislativo. TC controla Administração
direta e indireta. Até 2005, TC não podiam exercer controle sobre sociedade de
economia mista, apesar de ter vantagens do regime público. O controle é mais
acirrado se prestadora de serviço público, mas também SEM. Casos especiais:
Petrobras, autorizada a licitar por procedimento simplificado por lei; TC entende
que lei inconstitucional – pode? STF confirma sua súmula 347, “O tribunal de
contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das
leis e dos atos do poder público”, mas diz que, no caso, não pode decidir sobre
constitucionalidade de forma concentrada, mas por atos, para situações
específicas.
ECT, cujo regime de franquias seria inconstitucional, porque atividade seria
exclusiva e teria que ser exercida pela ECT diretamente; se transferisse, perderia
exclusividade, e mesmo assim não poderia usar regime de franquia, que é de
regime privado. Lei de 2008 prevê regime de franquia, mas há quem já a entenda
inconstitucional.
Controle prévio de licitações pelo TC. Vários Estados recusaram-se a cumprir
essa exigência do TC, por entenderem que a CF possibilita que TC avoque
procedimentos de licitação, mas não pode exigir que todos sejam controlados
previamente. Jurisprudência tem entendido que não é necessário controle prévio.
V. CF: 71, com atribuições do TC.
(b) CPI, sendo exemplar CPI dos Correios, que começou com ECT e foi para
mensalão.
(2) Controle judicial. Judiciário pode controlar próprios atos, em todos os âmbitos, no
prazo de cinco anos, e dos outros Poderes. Instrumentos: MS; ação de improbidade
(rever ato e penalizar); ação popular; ACP.

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CONTROLE DE LEGALIDADE. Tanto o Judiciário quanto Administração podem fazer
controle de legalidade. Formas:
(1) CONVALIDAÇÃO. Havendo erro, servidor tem dever de consertá-lo: cabe convalidar
ato se o erro for sanável (ato inválido passa a ser válido), preservando-se a natureza
do ato (licença continua licença; permissão continua permissão).
(2) CONVERSÃO. Em alguns casos, posso aproveitar ato para outro (conversão ou
sanatória); transformo ato mais rigoroso e defeituoso em ato mais simples, porém
sem defeito: concessão de serviço público exige autorização legislativa; sem esse
requisito, posso aproveitá-lo para permissão, contrato precário.
(3) ANULAÇÃO. O administrador tem o dever de retirar o ato se ilegal. ESTABILIZAÇÃO
DE EFEITOS: se retirada de ato cumpre com dever de legalidade, mas ao mesmo
tempo descumpre outros deveres constitucionais (segurança jurídica), deve-se
ponderar: melhor retirar ato mesmo? Teoria do funcionário de fato: servidor nomeado
ilegalmente deve ser retirado, mas sua remuneração não pode ser devolvida,
tampouco devem seus atos serem declarados nulos, prevalecendo a segurança
jurídica. O STJ chegou mesmo a ir além: em caso de servidor empossado sem
concurso em 1989, em virtude do grande tempo entre nomeação e ciência da
legalidade, decidiu-se manter o servidor no cargo.

Controle quanto à EXTENSÃO:

(1) INTERNO: órgão controla a si mesmo.
(2) EXTERNO: órgão controlado por outro órgão ou o povo, havendo vários exemplos:
publicação de contas, impugnação de edital de licitação, ação de improbidade.

Controle quanto à NATUREZA:

(1) Legalidade.
(2) Mérito.

Controle quanto ao MOMENTO, à oportunidade:

(1) Prévio ou preventivo.
(2) Concomitante (Congresso chamar para prestar informações sobre contrato em
andamento), que pode ser obrigatório ou facultativo (TC pode avocar processo de
licitação).
(3) Corretivo, subseqüente, superveniente.

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Controle quanto à HIERARQUIA:
(1) Controle HIERÁRQUICO: decorrente do poder hierárquico, sendo o principal
instrumento de controle hierárquico a fiscalização hierárquica; há também o recurso
administrativo.
(2) Controle FINALÍSTICO: próprio da descentralização (transferência da administração
direta para outra PJ): existe hierarquia entre administração direta e indireta?
Descentralização tem como base a AUSÊNCIA de hierarquia, mas permanece o
controle quanto ao cumprimento da finalidade. Melhor exemplo: supervisão
ministerial.

17. CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS

CONSÓRCIO E CONVÊNIO. Desde antes da lei 8.666/93 havia instrumentos de

cooperação: consórcio e convênio. Exemplo: convênio entre órgão público e universidade
pública para formação de estudante. Lei 8.666/93: 116 regulamentou esses institutos,
voltados para a reunião de esforços para objetivo comum. As partes desse ato são
chamadas PARTÍCIPES, porque convergem no ato. A responsabilidade é rateada na
medida da participação. O convênio serve para entes de qualquer espécie (ente privado,
político, SEM, EP etc.); os consórcios exigem entes da mesma espécie: Estado + Estado,
Município + Município, etc., NÃO se admitindo presença de particular. STF entendeu que
não se pode exigir autorização legislativa prévia para haver consórcio ou convênio. Plano
de trabalho estabelece item a item o consórcio, devendo haver prestação de contas
periódica, para se saber se a finalidade vem sendo cumprida.

CONSÓRCIO PÚBLICO. Com lei 11.107/2005, criou-se instituto para reunião de entes
políticos (não podem ser outros), a fim de gestão associativa visando ao cumprimento de
obrigação específica, permitindo-se criação de nova PJ para tanto. Exemplo: proteção
ambiental de área em Município, que interessa também a Estado e União. Para tanto,
necessário PROTOCOLO DE INTENÇÕES, que fixam os objetivos; a aprovação depende
do Legislativo de cada ente; aprovado, possível firmar CONTRATO DE CONSÓRCIO. É
uma modalidade nova de contrato administrativo, junto com concessão, permissão etc.,
do qual se origina uma ASSOCIAÇÃO de regime a ser decidido por entes (associação
poderá ser de regime público, ficando semelhante à autarquia, ou de regime privado,

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aproximando-se da SEM e EP). Crítica: se associação de regime privado, não seria
totalmente privado, mas híbrido como SEM e EP, o que levaria à evasão de uma série de
obrigações dos entes políticos. Agora, se associação for de regime público, será como
autarquia, só que autarquia exige lei, enquanto associação depende somente de contrato
– outro motivo de crítica. A associação resultante do consórcio público poderá cobrar
preço por serviço, poderá desapropriar etc. Regime de pessoal dos consórcios públicos:
CLT, emprego público. Isso é importante porque, em 2005, valia regime múltiplo (um ente,
vários regimes), mas hoje vale regime único – se União for partícipe, e o regime da União
é estatutário, como ficam os empregados de consórcio de que faça parte a União? Cabe
solução pelo STF. A lei 11.107 trouxe regras especiais para as licitações: multiplicação de
limites de dispensa de licitação. Novamente: maior liberdade para licitar, indicativa de que
lei foi motivada por interesses escusos.

AQUI...

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